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HERBERT L.A.

HART

O CONCEITO
DE DIREITO

FUNDAO CALOUSTE CULBENKIAN


Servio de Educao e Bolsas

___________________________________ H. L. A. HART

O Conceito de Direito

3.a edio
Com um Ps-escrito editado por
Penelope A. Bulloch e Joseph Raz
Traduo de
A. Ribeiro Mendes

Traduo
do original ingls intitulado:
THE CONCEPT OF LAW
H.L.A. H art
Oxford University Press, 1961
Primeira edio publicada em 1961
Segunda edio publicada em 1994
(com um novo Ps-escrito)

Reservado todos os direitos de acordo com a lei


Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Avenida de Berna, Lisboa

J.H.

NOTA PRVIA DO TRADUTOR


O
livro de H.L.A. Hart, cuja traduo a Fundao Calouste Gulbenkian apresenta
agora ao pblico de lngua portuguesa, uma obra que goza de um grande prestgio entre
os cultores da filosofia do direito e da teoria geral do direito. Trata-se de um livro que
revela um grande rigor de anlise, encadeando-se os raciocnios e argumentaes sobre
a natureza do direito, sobre a distino dos conceitos de leis, comandos e ordens, sobre
as relaes entre o soberano e o sbdito, sobre as relaes entre a justia e a moral e entre
esta e o direito. Em especial, a concepo do Professor de Oxford que considera o direito
como uma unio de regras primrias e secundrias tem sido alvo de vivo debate entre os
filsofos do direito no ltimo quarto de sculo.
O
tradutor procurou apresentar uma verso fiel do pensamento de Hart, mas a sua
tarefa no foi fcil, nomeadamente porque no existe em Portugal uma experincia de
verso em lngua portuguesa de obras jurdicas inglesas ou norte-americanas. Procurando
respeitar o desejo do autor, de reduzir ao mnimo as notas de p de pgina, o tradutor evi
tou incluir notas da sua responsabilidade, s o fazendo quando considerou conveniente
indicar as expresses utilizadas na lngua inglesa pelo autor ou dar uma breve explicao
sobre normas, institutos ou referncias com os quais o leitor portugus no est familia
rizado. Tais notas aparecem na traduo assinaladas com asterisco. Porque esta traduo
se destina em larga medida a estudantes de direito, pareceu conveniente incluir no final
um glossrio de palavras ou expresses latinas utilizadas na obra, atendendo a que deixou
de ser obrigatrio o estudo de latim no ensino secundrio para os estudantes que preten
dem ingressar nas faculdades de direito.
Esta tarefa no teria sido seguramente levada a cabo se no fosse o auxlio valioso e
constante do Sr. Dr. Jos de Sousa e Brito, profundo conhecedor da filosofia analtica
inglesa e discpulo de Hart. Este projecto de traduo partiu, alis, do Dr. Sousa e Brito,
tendo sido apresentado por ele e pelo ora tradutor Fundao Calouste Gulbenkian h
cerca de onze anos, s agora tendo sido possvel a respectiva concretizao. Duas ltimas
palavras de reconhecimento so devidas Sr.* Dr.a Ana de Freitas, encarregada de proce
der reviso da traduo, e ao irmo do tradutor, Dr. Fernando Ribeiro Mendes, pelas
sugestes que fizeram em momentos diferentes da preparao desta verso.

NOTA DOS EDITORES


Decorridos alguns anos desde a sua publicao, O Conceito de Direito transformou
o modo como era compreendida e estudada a Teoria Geral do Direito (!,no mundo de ln
gua inglesa e fora dele. O seu enorme impacte deu origem a uma multiplicidade de publi
caes que discutem o livro e as suas doutrinas, e isso no s no contexto da Teoria
Jurdica, como tambm no da Filosofia Poltica e da Filosofia Moral.
Durante muitos anos, Hart acalentou no esprito a ideia de aditar um captulo ao
livro O Conceito de Direito. No desejava retocar o texto, cuja influncia to grande tem
sido, e, de harmonia com o seu desejo, publica-se aqui esse texto inalterado, salvo cor
reces menores. Mas o autor queria dar resposta s muitas discusses sobre o livro, para
defender a sua posio contra os que o interpretaram incorrectamente, refutando as crti
cas infundadas, e facto que assumia igual importncia a seus olhos aceitando a pro
cedncia das crticas justificadas e sugerindo modos de adaptar as doutrinas da obra para
ir ao encontro desses pontos. A circunstncia de o novo captulo concebido, em pri
meiro lugar, como um prefcio, mas, no fim, como um ps-escrito estar inacabado ao
tempo da sua morte, apenas em parte se ficou a dever ao seu perfeccionismo meticuloso.
Tal ficou a dever-se tambm s suas dvidas persistentes sobre a bondade do projecto e
angustiante incerteza sobre se conseguiria estar altura do vigor e do carcter penetrante
das teses da obra, tais como haviam sido originalmente concebidas. No obstante, e com
muitas interrupes, perseverou no trabalho sobre o ps-escrito, achando-se quase com
pleto, na altura da sua morte, o primeiro dos dois captulos 1 projectados.
Quando Jennifer Hart nos pediu para vermos os seus papis e para decidirmos se
havia neles algo susceptvel de ser publicado, a nossa primeira ideia foi a de no deixar
que se publicasse qualquer texto com o qual Hart no teria ficado satisfeito. Ficmos, por
isso, encantados ao descobrir que, na sua maior parte, o primeiro captulo 11 do ps-escrito se achava em estdio final de redaco. Descobrimos apenas notas manuscritas
destinadas ao segundo captulo ' mas estas eram demasiado fragmentrias e incipien
tes para serem susceptveis de publicao. Em contraste com isto, o primeiro captulo 1 1

NOTA DOS EDITORES

aparecia em diversas verses, tendo sido dactilografado, revisto, tornado a dactilografar


e revisto de novo. Mesmo a verso mais recente no tinha, obviamente, sido encarada por
ele como tendo alcanado a forma definitiva. H numerosas alteraes a lpis e a esfe
rogrfica. Alm disso, Hart no eliminou as verses mais antigas, parecendo, antes, ter
continuado a trabalhar em qualquer das verses que tivesse mo. Embora isto tornasse
mais difcil a tarefa de edio, as alteraes introduzidas durante os dois ltimos anos
foram, sobretudo, mudanas de matiz estilstico, o que, em si, indicava que ele se achava
satisfeito, no essencial, com o texto, tal como estava.
A nossa tarefa consistiu em comparar as verses alternativas, e, quando estas no
tinham correspondncia entre si, em determinar se as partes do texto que apenas figura
vam numa delas estavam ausentes das outras porque o autor as abandonara, ou porque
nunca chegara a ter uma verso que incorporasse todas as emendas. O texto publicado
inclui todas as emendas que no foram eliminadas por Hart e que aparecem em verses
do texto que ele tinha continuado a rever. Por vezes, o prprio texto era incoerente. Isso
deve, frequentemente, ter resultado de confuses de leitura do manuscrito pelo dactil
grafo, cujas incorreces Hart nem sempre detectava. Outras vezes, tal ficou, sem dvida,
a dever-se ao modo natural como as frases saem deturpadas no decurso da redaco, para
serem corrigidas na verso final, no tendo ele tido j vida para o fazer. Nestes casos, ten
tmos reconstituir o texto original ou captar de novo, com a mnima interveno, o pen
samento de Hart. Surgiu um problema especial com a seco 6 (sobre o poder discricio
nrio Encontrmos duas verses do pargrafo inicial, uma numa cpia que terminava
nesse ponto, e outra numa cpia que continha o resto da seco. Como a verso truncada
se encontrava numa cpia que incorporava muitas das suas mais recentes revises e nunca
foi por ele eliminada, e como ela consonante com a discusso geral constante do ps-escrito, decidimos permitir que ambas as verses fossem publicadas, aparecendo em nota
final aquela em que no aparecia a continuao do texto.
Hart nunca mandou dactilografar as notas que continham, na sua maior parte, refe
rncias bibliogrficas. Tinha uma verso manuscrita das notas, sendo a respectiva inser
o mais facilmente localizada na cpia dactilografada mais antiga do texto principal.
Mais tarde, aditou ocasionalmente referncias em comentrios marginais, mas estavam,
na sua maioria, incompletas, por vezes no indicando mais do que a necessidade de loca
lizar a referncia. Thimothy Endicott procedeu verificao de todas as referncias,
localizou as que estavam incompletas e aditou as referncias das obras, quando Hart
citava Dworkin ou o parafraseava de perto, sem indicar a fonte. Endicott corrigiu tam
bm o texto, quando as citaes eram inexactas. No decurso deste trabalho, que envol
veu uma vasta pesquisa e largo engenho, sugeriu tambm, em conformidade com as
linhas orientadoras da edio acima traadas, vrias correces ao texto principal, que
acolhemos com gratido.
No restam dvidas no nosso esprito de que Hart, se tivesse tido a oportunidade,
teria burilado mais o texto e t-lo-ia melhorado, antes de o publicar. Mas cremos que o
ps-escrito agora publicado contm a sua resposta ponderada a muitos dos argumentos
de Dworkin
P.A.B.
J.R.

PREFCIO
Foi meu desgnio neste livro aprofundar a compreenso do
direito, da coero e da moral como fenmenos sociais diferentes
mas relacionados. Embora seja primariamente destinado aos estu
dantes de direito, espero que possa tambm servir queles cujos
principais interesses recaem na fdosofia moral ou poltica, ou na
sociologia, mais do que no direito. O jurista considerar o livro como
um ensaio sobre teoria jurdica analtica (,), porque diz respeito cla
rificao do quadro geral do pensamento jurdico, em vez de respei
tar crtica do direito ou da poltica legislativa. Alm disso, em mui
tos pontos, suscitei questes que, bem pode dizer-se, se referem aos
significados de palavras. Assim, considerei como ser obrigado
difere de ter uma obrigao; como a afirmao de que uma regra
uma regra vlida de direito difere de uma predio sobre o com
portamento de funcionrios aquilo que se quer significar com a
afirmao de que um grupo social observa uma regra e como tal
difere da assero e se assemelha a ela de que os seus membros
fazem habitualmente certas coisas. Na verdade, um dos temas cen
trais do livro o de que nem o direito, nem qualquer outra forma de
estrutura social podem ser compreendidos, sem uma apreciao de
certas distines cruciais entre duas espcies diferentes de afirma
o a que eu chamei interna e externa e que podem ambas ser
feitas, sempre que so observadas regras sociais.
No obstante a sua preocupao com a anlise, o livro poder ser
tambm encarado como um ensaio de sociologia descritiva; porque
1' No original ingls, analytical Jurisprudence. O termo ingls Jurisprudence designa
a Teoria Geral do Direito, embora, por vezes, surja traduzido com menor propriedade
como Filosofia do Direito ou Cincia do Direito. R.W.M. Dias considera expressamente
que a Jurisprudence anglo-americana corresponde Thorie Gnrale du Droit francesa,
sendo uma disciplina que se ocupa da estrutura, dos usos e do funcionamento do direito
e dos conceitos jurdicos. (Jurisprudence, 4.a ed., Londres, 1976, pg. 2). [N.T.]
' ' Traduzimos o vocbulo ingls officials por vezes como funcionrios e,
outras vezes, como autoridades, consoante o contexto respectivo. Pareceu especial
mente adequado o termo autoridades quando utilizado a propsito dos funcionrios
administrativos, nomeadamente os policiais, que gozam de poderes de autoridade, e dos

PREFCIO

a sugesto de que as investigaes sobre os significados das pala


vras apenas lanam luz sobre palavras falsa. Muitas distines
importantes, que no so imediatamente bvias, entre tipos de situa
es ou relaes sociais, podem ser mais bem trazidas luz por um
exame dos usos-padro de expresses relevantes e do modo por que
estes dependem de um contexto social, ele prprio deixado frequen
temente por afirmar. Neste campo de estudos particularmente ver
dade que podemos usar, como disse o Professor J.L. Austin, uma
conscincia afiada das palavras para aguar a nossa percepo dos
fenmenos.
Em bvia e larga medida, estou em dvida para com os outros
autores; na verdade, muito deste livro denota preocupao com as
deficincias de um modelo simples de sistema jurdico, construdo
segundo as linhas da teoria imperativa de Austin. Mas o leitor
encontrar no texto muito poucas referncias a outros autores e
muito poucas notas de p de pgina. Em vez disso, encontrar
extensas notas no fim do livro, destinadas a ser lidas depois de
cada captulo; a, os pontos de vista expressos no texto so relacio
nados com os dos meus predecessores e contemporneos e fazem-se sugestes quanto ao modo pelo qual a argumentao pode ser
levada mais alm nos seus escritos. Adoptei esta sequncia, em
parte porque a argumentao do livro contnua, de tal modo que
a comparao com outras teorias interromp-la-ia. Mas tambm
tive uma finalidade pedaggica: espero que esta soluo possa
desencorajar a crena de que um livro sobre teoria jurdica antes
de mais um livro a partir do qual se aprende o que outros livros
contm. Enquanto esta crena for mantida pelos que escrevem,
far-se-o poucos progressos na matria; e enquanto for mantida
pelos que lem, o valor educativo da matria h-de ser muito
pequeno.
H demasiados anos que estou em dvida para com demasiados
amigos, para ser agora capaz de identificar todas as minhas obriga
es. Mas tenho uma dvida especial a reconhecer perante o Sr. A.M.
Honor, cujas crticas detalhadas detectaram muitas confuses de
pensamento e infelicidade de estilo. Tentei elimin-las, mas receio
que tenha ficado muito do que ele desaprovaria. Devo a conversas
com o Sr. G.A. Paul o que houver de valor na filosofia poltica deste
livro e na sua reinterpretao do direito natural, e tenho de lhe agra
decer por ter lido as provas tipogrficas. Estou igualmente muito
grato ao Dr. Rupert Cross e ao Sr. P.F. Strawson, que leram o texto,
pelos seus benficos conselhos e crticas.
Oxford, Fevereiro de 1961

O CONCEITO DE DIREITO

Nos ltimos dez anos, formou-se uma considervel literatura


crtica volta deste livro. Aproveitei a oportunidade de uma nova
reimpresso para juntar s Notas (na pg. 293) um guia selectivo
sobre as principais crticas respeitantes aos pontos de vista expres
sos no livro e s mais esclarecedoras modificaes ou desenvolvi
mentos destes sugeridos pelos meus crticos. Espero aditar ao livro,
em ocasio futura, uma discusso detalhada destas questes
Oxford, Maro de 1972
H.L.A. HART

QUESTES PERSISTENTES
1. Perplexidade da teoria jurdica
Poucas questes respeitantes sociedade humana tm sido
postas com tanta persistncia e tm obtido respostas, por parte de
pensadores srios, de formas to numerosas, variadas, estranhas e at
paradoxais como a questo O que o direito?. Mesmo se limitarmos
a nossa ateno teoria jurdica dos ltimos 150 anos e deixarmos de
lado a especulao clssica e medieval acerca da natureza do
directo, encontraremos um a situao sem paralelo em qualquer outra
m atria estudada de forma sistemtica como disciplina acadmica
autnom a. No existe literatura abundante dedicada a responder s
perguntas O que a qumica? ou O que a medicina?, como
sucede com a questo O que o direito? Umas escassas linhas na
pgina inicial de qualquer manual elementar, eis tudo o que o
estudante destas cincias solicitado a considerar; e as respostas que
lhe so dadas so de diferente natureza das ministradas ao estudante
de direito. Ningum considerou ser esclarecedor ou importante
insistir em que a medicina aquilo que os mdicos fazem acerca das
doenas, ou um prognstico sobre o que os mdicos faro ou
declarar que aquilo que normalmente reconhecido como parte
caracterstica e central da qumica, digamos o estudo dos cidos, na
realidade no faz de modo algum parte da qumica. Todavia, no caso
do direito, tm-se dito com frequncia coisas que primeira vista
parecem to estranhas como estas, e no s so ditas, como at
sustentadas com eloquncia e paixo, como se fossem revelaes de
verdades sobre o direito, obscurecidas durante muitos anos por erros
graves sobre a sua natureza essencial. O que os funcionrios fazem
relativam ente aos litgios ... o prprio direito1; Aquilo que
' Llewellyn, The Bramble Bush, (2.a ed., 1951), pg. 9.

QUESTES PERSISTENTES

designo como direito ... so as profecias sobre o que os tribunais


faro'; As leis so fontes de Direito ... no partes do prprio
Direito2; O direito constitucional apenas a moral positiva3;
No se deve roubar; se algum roubar, ser punido ... A primeira
norma, se chegar a existir, est contida na segunda, que a nica
norm a genuna ... O Direito a norma primria que estatui a
sano4.
Estas so apenas algumas das muitas afirmaes e negaes
respeitantes natureza do direito que primeira vista, pelo menos,
parecem estranhas e paradoxais. Algumas delas parecem entrar em
conflito com as crenas mais firmemente enraizadas e ser facilmente
refutveis; de tal forma que nos sentimos tentados a responder
certamente que as leis so direito, pelo menos uma espcie de
direito, ainda que haja outras; certamente que o direito no pode
ser apenas o que os funcionrios fazem ou os tribunais faro, uma vez
que preciso uma lei para criar um funcionrio ou um tribunal.
Estas afirmaes aparentemente paradoxais no foram contudo
feitas por visionrios ou por filsofos profissionalmente interessados
em duvidar das expresses mais simples do senso comum. So o
resultado de prolongada reflexo sobre o direito, feita por homens
que foram, antes de mais, juristas, ocupados profissionalmente, quer
com o ensino do direito, quer com a sua prtica, em alguns casos
ocupando-se com a aplicao do direito como juizes. Acresce ainda
que o que eles disseram acerca do direito fez aumentar efectivamente,
no seu tempo e lugar, a nossa compreenso sobre o mesmo. Porque,
compreendidas no seu contexto, tais afirmaes so ao mesmo tempo
esclarecedoras e causadoras de perplexidade: assemelham-se mais a
grandes exageros de algumas verdades sobre o direito indevidamente
esquecidas, do que a definies serenas. Projectam uma luz que nos
faz ver muito do que estava escondido no direito; mas a luz to
brilhante que nos cega para o restante e assim ainda nos deixa sem
um a viso clara do todo.
H um estranho contraste entre este debate terico infindvel e a
aptido com que a maior parte dos homens cita, com facilidade e
confiana, exemplos de direito, se tal lhes for pedido. Poucos ingleses
ignoram que h uma lei que probe o homicdio, ou que exige o
1 0 . W. Holmes, The Path of Law, in Collected Papers (1920), pg. 173.
2 J. C. Gray, The Nature and Sources o f Law. (1902), art. 276.
3 Austin, The Province of Jurisprudence Determined, (1832). Lio VI (edio de
1954, pg. 259).
A Kelsen, General Theor\> o f Law and State, (1949), pe. 61.

O CONCEITO DE DIREITO

pagam ento do imposto de rendimento, ou que estabelece o que tem


de fazer-se para se outorgar um testamento vlido. Praticamente
toda a gente, exceptuados os estrangeiros ou as crianas, que depare
com a palavra inglesa lawr) pela primeira vez, ser capaz de
m ultiplicar tais exemplos e a maior parte das pessoas poder ir mais
longe. Poder descrever, pelo menos nos seus contornos, como se
descobre se algo direito em Inglaterra; sabe que h especialistas a
consultar e tribunais que tm uma palavra final a dizer, e dotada de
autoridade, em todas estas questes. Muito mais do que isto segura
mente bem conhecido da generalidade. A maior parte das pessoas
instrudas tem a ideia de que as leis na Inglaterra formam uma
qualquer espcie de sistema e que na Frana, nos Estados Unidos, na
Rssia Sovitica e, na verdade, em quase todas as partes do mundo
que so consideradas como pases distintos, h sistemas jurdicos
que so, de um modo geral, semelhantes na estrutura, no obstante
diferenas importantes. Na verdade, teria seriamente falhado uma
educao que deixasse as pessoas na ignorncia destes factos e dificil
mente consideraramos uma marca de grande sofisticao se os
que soubessem tal pudessem dizer tambm quais os pontos impor
tantes de semelhana entre os diferentes sistemas jurdicos. Poder-se-
esperar que qualquer homem instrudo seja capaz de identificar estes
aspectos salientes de uma forma esquemtica, como a seguir se
indica. Eles compreendem: (i) regras que probem ou impem certos
tipos de comportamento, sob cominao de pena; (iij regras que
exigem que as pessoas compensem aqueles que por si so ofendidos
de certas maneiras; (iii) regras que especificam o que deve ser feito
para outorgar testamentos, celebrar contratos ou outros instrumentos
que confiram direitos e criem obrigaes; (iv) tribunais que deter
minem quais so as normas e quando foram violadas e que estabe
leam o castigo ou compensao a ser pagos; (v) um poder legislativo
para fazer novas regras e abolir as antigas.
Se tudo isto do conhecimento comum, como que a questo
O que o direito? tem persistido e lhe tm sido dadas tantas
respostas, to variadas e extraordinrias? Ser porque, alm dos
casos-padro ntidos constitudos pelos sistemas jurdicos dos Estados
modernos, os quais ningum em seu juzo duvida de que sejam

O
Law significa direito (objectivo) ou lei. Deve ter-se presente que a expres
righl designa o direito subjectivo. Deve ainda atender-se a que statute o vocbulo que
designa as leis em sentido formal ou, mais correctamente, os actos que emanam do
poder legislativo (do latim statuere). Os Acts o f Parliament so exemplos de statutes.
Procurou-se aqui traduzir o vocbulo law ora por direito, ora por lei e, at, por regras
de direito, consoante o contexto.

QUESTES PERSISTENTES

sistem as jurdicos, existem tambm casos duvidosos, sobre cuja


qualidade jurdica hesitam no s os homens comuns, como os
prprios juristas? O direito primitivo e o direito internacional so os
principais casos, entre os susceptveis de dvida e notrio que
m uitos acham que h razes, embora usualmente inconclusivas, para
negar a correco do uso agora convencional da palavra direito
nestes casos. A existncia destes casos problemticos ou capazes de
colocar desafios deu, na verdade, origem a uma controvrsia prolon
gada e algo estril, mas de certeza que no podem esses casos
justificar as perplexidades acerca da natureza geral do direito
expressa pela persistente questo O que o direito?. Que estes
casos no podem ser a raiz da dificuldade parece evidente por duas
razes.
Em primeiro lugar, suficientemente bvio por que se sente
hesitao nestes casos. O direito internacional no tem um poder
legislativo, os Estados no podem ser levados perante os tribunais
internacionais sem o seu consentimento prvio, e no h um sistema
de sanes efectivas centralmente organizado. Certos tipos de direito
primitivo, incluindo alguns a partir dos quais certos sistemas
jurdicos contemporneos podem ter evoludo gradualmente, carecem
destes aspectos de forma semelhante, e perfeitamente claro para
toda a gente que o seu desvio nestes pontos do caso-padro que faz
que a sua classificao surja como questionvel. No h nenhum
mistrio acerca disto.
Em segundo lugar, no uma peculiaridade de termos com
plexos como direito e sistema jurdico que implica que sejamos
forados a reconhecer no s casos-padro ntidos, mas tambm
casos de fronteira cheios de interrogaes. agora um facto familiar
(embora demasiadamente pouco acentuado noutros tempos) que esta
distino deve ser feita no que toca a quase todos os termos gerais
que usamos, ao classificar aspectos da vida humana e do mundo em
que vivemos. Algumas vezes, a diferena entre o caso-padro ntido
ou paradigm a, relativamente ao uso de uma expresso, e os casos
discutveis apenas uma questo de grau. Um homem com uma
cabea brilhantemente polida claramente careca; um outro com
um a cabeleira luxuriante claramente que o no ; mas a questo
respeitante a um terceiro homem, com um tufo de cabelo aqui e ali,
sobre se careca ou no, poderia ser discutida indefinidamente, se
valesse a pena ou se dela derivasse qualquer resultado prtico.
Por vezes, o desvio do caso-padro no uma simples questo de
grau, mas surge quando o caso-padro de facto um complexo de
elementos normalmente concomitantes mas distintos, algum ou

O CONCEITO DE DIREITO

alguns dos quais podem faltar nos casos abertos a disputa. Um barco
voador um navio? Ainda se trata de xadrez, se o jogo disputado
sem rainhas? Tais perguntas podem ser instrutivas, porque nos
obrigam a reflectir sobre a nossa concepo da composio do caso-padro e a torn-la explcita; mas claro que aquilo que se pode
designar como o aspecto de fronteira das coisas demasiado trivial
para poder explicar o longo debate acerca do direito. Alm disso, s
um a parte relativam ente pequena e sem importncia das teorias do
direito mais famosas e controversas se preocupa com a correco do
uso das expresses direito primitivo ou direito internacional
para descrever os casos a que so aplicadas convencionalmente.
Quando reflectimos sobre a aptido relativamente geral das
pessoas para reconhecer e citar exemplos de leis e sobre quanto se
conhece em geral sobre o caso-padro de um sistema jurdico,
pareceria que se poderia facilmente pr fim questo persistente
O que o direito?, simplesmente exprimindo uma srie de recor
daes do que j familiar. Por que razo no nos limitamos a repetir
a descrio esquemtica dos aspectos salientes de um sistema
jurdico interno, a qual pusemos (na pgina 15), talvez de forma
optim ista, na boca de um homem instrudo? Ento podemos dizer
simplesmente: tal o caso-padro daquilo que se quer dizer com
direito e sistema jurdico; lembrem-se de que, alm destes casos-padro, iro encontrar tambm conformaes na vida social que,
embora partilhem de alguns destes aspectos salientes, tambm
carecem de outros. So casos controvertidos, relativamente aos quais
no pode haver argumentos conclusivos pr ou contra a sua classifi
cao como direito.
Um tal tratam ento da questo seria agradavelmente breve. Mas
no teria mais nada a recomend-lo. Porque, em primeiro lugar,
claro que aqueles que se sentem mais perplexos com a questo
O que o direito? no se esqueceram e no necessitam que se lhes
recordem os factos familiares que esta resposta esquemtica lhes
oferece. A perplexidade profunda que tem mantido viva a pergunta,
no ignorncia, esquecimento ou incapacidade de reconhecimento
dos fenmenos a que a palavra direito normalmente se refere. Mais
ainda, se considerarmos os termos da nossa descrio esquemtica de
um sistema jurdico, evidente que esta pouco mais faz do que
afirm ar que num caso-padro normal aparecem juntas leis de vrias
espcies. Isto assim, porque quer o tribunal, quer o poder legislativo,
os quais aparecem nesta descrio breve como elementos tpicos de
um sistema jurdico-padro, so eles prprios criaes do direito. S
quando h certos tipos de leis que dem aos homens jurisdio para

10

QUESTES PERSISTENTES

julgar casos e autoridade para fazer leis que so criados um


tribunal ou um poder legislativo.
Este breve tratam ento da questo, o qual pouco mais faz do que
recordar ao seu autor as convenes existentes que regem o uso das
palavras direito e sistema jurdico, , por isso, intil. Claramente,
o melhor caminho consiste em diferir a formulao de qualquer
resposta questo O que o direito?, at que tenhamos descoberto
aquilo que existe acerca do direito que tem efectivamente confundido
os que fizeram essa pergunta ou tentaram responder-lhe, mesmo que
a sua familiaridade com o direito e a sua capacidade para reconhecer
os exemplos estejam fora de questo. Que mais querem saber e por
que razo querem sab-lo? A esta questo pode dar-se algo que se
assemelhe a uma resposta de ordem geral. Porque h certas questes
principais recorrentes que tm constitudo um foco constante de
argumentos e contra-argumentos sobre a natureza do direito e tm
provocado afirmaes exageradas e paradoxais sobre o direito, tais
como as que j referimos. A especulao sobre a natureza do direito
tem uma histria longa e complicada; todavia, vista em retrospectiva,
ntido que se centrou quase continuamente sobre alguns pontos
principais. Estes no foram gratuitam ente escolhidos ou inventados
pelo prazer da discusso acadmica; dizem respeito a aspectos do
direito que parecem naturalmente dar origem a incompreenses em
todos os tempos, de tal forma que a confuso e uma necessidade
consequente de maior clareza acerca deles podem coexistir mesmo
nos espritos de homens avisados, dotados de firme mestria e
conhecimento do direito.
2. Trs questes recorrentes
Distinguiremos aqui trs dessas principais questes recorrentes e
mostraremos mais tarde por que razo surgem juntas sob a forma de
um pedido de definio de direito ou de uma resposta questo
O que o direito? ou em questes formuladas de forma mais
obscura, tais como O que a natureza (ou a essncia) do direito?.
Duas destas questes surgem do seguinte modo: a caracterstica
geral mais proeminente do direito em todos os tempos e lugares
consiste em que a sua existncia significa que certas espcies de
conduta hum ana j no so facultativas, mas obrigatrias em certo
sentido. Contudo, esta caracterstica aparentemente simples do
direito no de cto simples, porque dentro da esfera da conduta
obrigatria no facultativa, podemos distinguir formas diferentes.

O CONCEITO DE DIREITO

11

O sentido primeiro e mais simples em que a conduta j no


facultativa ocorre quando um homem forado a fazer o que outro
lhe diz, no porque seja fisicamente compelido, no sentido de que o
seu corpo em purrado ou arrastado, mas porque o outro o ameaa
com consequncias desagradveis se ele recusar. O assaltante armado
ordena sua vtima que lhe entregue a bolsa e ameaa que lhe d um
tiro se esta recusar; se a vtima acede, referimo-nos maneira por
que foi forada a agir assim, dizendo que foi obrigada a agir assim.
Para alguns, tem parecido claro que nesta situao em que uma
pessoa d um a ordem a outra baseada em ameaas, e, neste sentido
de obrigar, o obriga a obedecer, temos a essncia do direito, ou,
pelo menos, a chave da cincia do direito'*. este o ponto de
partida da anlise de Austin, a qual tanto tem influenciado a cincia
do direito inglesa.
No h dvida, claro, de que um sistema jurdico apresenta
frequentemente este aspecto, entre outros. Uma lei penal, que declara
ser certa conduta crime e que estatui a punio a que o infractor se
sujeita, pode parecer ser a situao facilmente identificvel do
assaltante armado; e a nica diferena pode parecer ser uma
relativam ente de somenos importncia, a de que, no caso das leis, as
ordens so dirigidas geralmente a um grupo que obedece em regra a
tais ordens. Mas, por atraente que possa parecer esta reduo do
fenmeno complexo do direito a este simples elemento, descobriu-se
que, quando examinada de perto, uma distoro e uma fonte de
confuso, mesmo no caso de uma lei penal em que uma anlise nestes
termos simples parece mais plausvel. Ento como diferem o direito e
a obrigao jurdica das ordens baseada em ameaas e como se
relacionam com estas? Tal tem sido em todos os tempos uma questo
nuclear latente na pergunta O que o direito?.
Uma segunda de tais questes surge de um segundo modo em
que um a conduta pode no ser facultativa, mas obrigatria. As regras
morais impem obrigaes e retiram certas zonas de conduta da livre
opo do indivduo de agir como lhe apetece. Tal como um sistema
jurdico obviamente contm elementos estreitamente ligados com os
casos simples de ordens baseadas em ameaas, tambm contm
bvia e igualmente elementos estreitamente ligados com certos
aspectos da moral. Igualmente em ambos os casos existe uma
dificuldade em identificar precisamente a relao e uma tentao de
ver um a identidade na sua conexo obviamente estreita. No s o
1 Austin, ob. cit, Lio I, pg. 13. Ele acrescenta: e da moral.
No original ingls, lhe key to the science o f jurisprudence.

12

QUESTES PERSISTENTES

direito e a m oral partilham um vocabulrio, de tal modo que h


obrigaes, deveres e direitos, quer morais, quer jurdicos, mas
tam bm todos os sistemas jurdicos internos reproduzem a substncia
de certas exigncias morais fundamentais. O homicdio e o uso
gratuito da violncia so apenas os exemplos mais bvios da coinci
dncia entre as proibies do direito e da moral. Mais ainda, existe
um a ideia, a de justia, que parece unir ambos os campos: sim ulta
neam ente um a virtude especialmente apropriada ao direito e a mais
jurdica das virtudes. Pensamos e falamos de justia, de harmonia
com o direito e, todavia, tambm de justia ou injustia das leis.
Estes factos sugerem o ponto de vista de que o direito mais bem
compreendido como um ramo da moral ou da justia e de que a
respectiva congruncia com os princpios da moral e da justia da
sua essncia, mais do que a sua integrao por ordens e ameaas.
Esta a doutrina caracterstica no s das teorias escolsticas do
direito natural, mas tambm de alguma teoria jurdica contempo
rnea que se m ostra crtica face ao positivismo jurdico herdado de
Austin. Porm, aqui de novo as teorias que fazem esta assimilao
estreita do direito e da moral parecem, no fim, confundir frequente
m ente uma espcie de conduta obrigatria com a outra e deixar
espao insuficiente para as diferenas em espcie entre as regras
jurdicas e as morais e para as divergncias nas suas exigncias. Estas
so, pelo menos, to importantes como a semelhana e a conver
gncia que tam bm podemos descobrir. Assim a assero de que
uma lei injusta no lei1 tem o mesmo timbre de exagero e
paradoxo, se no de falsidade, que as afirmaes as leis do parla
mento no so leis ou o direito constitucional no direito.
E caracterstico das oscilaes entre os extremos, que constituem a
histria da teoria jurdica, que aqueles que no viram na assimilao
estreita do direito e da moral mais do que uma inferncia errada do
facto de o direito e a moral partilharem um vocabulrio comum de
direitos e deveres, tivessem protestado contra ela, em termos igual
mente exagerados e paradoxais. As profecias sobre o que os tribunais
faro de facto e nada de mais pretencioso, eis o que entendo por
direito2.
A terceira questo principal que perenemente suscita a pergunta
O que o direito? uma questo mais geral. A primeira vista,
poderia parecer que a afirmao de que um sistema jurdico consiste,
1 Non videtur esse lex quae justa non fuerit Santo Agostinho I, De Libero
Arbtrio. 5 ; So Toms de Aquino. Surtima Theologica. Quae. XCV, Arts. 2.4.
2 Holmes, loc cit.

O CONCEITO DE DIREITO

pelo menos em geral, em regras, dificilmente podia ser posta t


dvida ou tida como difcil de compreender. Quer aqueles q
encontraram a chave da compreenso do direito na noo de orde
baseadas em ameaas, quer os que a encontraram na sua relao c<
a moral ou a justia, todos falam de igual forma do direito coi
contendo regras, se que no consistindo largamente em regr
Contudo, subjazem a muitas das perplexidades acerca da natureza
direito a insatisfao, a confuso e a incerteza respeitantes a e:
noo aparentem ente no problemtica. O que so regras? O q
significa dizer que uma regra existe? Os tribunais aplicam
realidade regras ou fingem meramente faz-lo? Uma vez que a no
seja questionada, como tem sido especialmente na teoria jurdi
deste sculo, surgem importantes divergncias de opinio. Limit;
-nos-emos a esbo-las aqui.
Claro que verdade que existem regras de muitos tipos di
rentes, no s no sentido bvio de que, ao lado das regras jurdic;
h regras de etiqueta e de linguagem, regras de jogos e clubes, rri
tam bm no sentido menos bvio de que, mesmo dentro de qualqt
destas esferas, as realidades que se chamam regras podem surgir
modos diferentes e podem ter relaes muito diferentes com
conduta a que dizem respeito. Assim, mesmo dentro do direi
algum as regras so estabelecidas atravs de legislao; outras n
so feitas por nenhum acto intencional. Mais importante do que is:
algum as regras so imperativas no sentido de que exigem que
pessoas se comportem de certas maneiras, v.g. se abstenham
violncias ou paguem impostos, quer o desejem fazer, quer nj
outras regras, como as que prescrevem os procedimentos, forma
dades e condies para a celebrao de casamentos, testamentos
contratos, indicam o que as pessoas devem fazer para efectivarem
seus desejos. O mesmo contraste entre estes dois tipos de regras pc
tam bm ver-se entre aquelas regras de um jogo que probem cen
tipos de conduta, sob cominao de um castigo (jg contrrio
regras ou insultos ao rbitro) e aquelas que estabelecem o que de
fazer-se para m arcar pontos ou para ganhar. Mas mesmo se r
atenderm os por ora a esta complexidade e considerarmos apena:
prim eira espcie de regra (que tpica do direito criminal) encont
remos, mesmo entre autores contemporneos, a maior divergncia
pontos de vista quanto ao significado da assero de que existe ui
regra deste tipo imperativo simples. Na verdade, alguns acharr
descrio totalmente misteriosa.
A noo que, a princpio, estamos talvez naturalmente tentado
dar da ideia aparentem ente simples de uma regra imperativa tem <

14

QUESTES PERSISTENTES

breve de ser abandonada. que dizer que existe uma regra significa
somente que um grupo de pessoas, ou a maior parte destas, se
com porta como regra, isto geralmente, de um modo especfico
sim ilar, em certos tipos de circunstncias. Assim, dizer que em Ingla
terra h um a regra a estabelecer que os homens no devem usar
chapu na igreja ou que uma pessoa se deve levantar quando se toca
Deus Salve a Rainhar> significa apenas, neste aspecto da questo,
que a maior parte das pessoas faz geralmente estas coisas. Claramente
que isto no suficiente, mesmo se transmite parte do que se quer
dizer. A mera convergncia de comportamentos entre membros de
um grupo social pode existir (todos podem tomar ch regularmente
ao pequeno almoo ou ir semanalmente ao cinema) e contudo pode
no existir um a regra a exigi-lo. A diferena entre as duas situaes
sociais, de meros comportamentos convergentes e da existncia de
um a regra social, mostra-se frequentemente de forma lingustica. Ao
descrevermos a ltim a podemos, embora no seja necessrio, usar
certas palavras, que seriam enganadoras se s quisssemos afirmar a
prim eira. Estas palavras so ter de <*, dever*", ter o dever
de1***, as quais partilham de certas funes comuns, no obstante as
diferenas, ao indicarem a presena de uma regra que exige certa
conduta. No h em Inglaterra qualquer regra, nem verdade, que
todas as pessoas tenham de ou tenham o dever de ou devam ir ao
cinem a todas as semanas: s verdade que h um hbito regular de ir
ao cinem a todas as semanas. Mas h uma regra a estabelecer que os
hom ens devem descobrir a cabea na igreja.
Ento, qual a diferena crucial entre o comportamento habitual
m eram ente convergente num grupo social e a existncia de uma
regra de que as palavras ter de, dever ou ter o dever de so
m uitas vezes um sinal? Na verdade, aqui os juristas tericos tm-se
dividido, especialmente nos nossos dias, quando vrias coisas trou
xeram esta questo para a prim eira linha. No caso de regras jurdicas
m uitas vezes sustentado que a diferena crucial (o elemento de ter
de ou ter o dever de) reside no facto de que os desvios de certos
tipos de comportamento sero provavelmente objecto de reaco
hostil, e, no caso das regras jurdicas, sero punidos por funcionrios.
No caso daquilo a que podem chamar-se meros hbitos de grupo,
Referncia ao hino nacional britnico. No original ingls, God Suw lhe
Queen .
*** No original ingls, must.
No original ingls, should.
( " ) No original ingls, ought to.

O CONCEITO DE DIREITO

15

como o de ir semanalmente ao cinema, os desvios no so objecto de


castigo ou mesmo de censura; mas sempre que h regras que exigem
certa conduta, mesmo regras no jurdicas, como a que exige que os
homens descubram a cabea na igreja, algo deste tipo provvel que
resulte do desvio. No caso de regras jurdicas, a consequncia
previsvel definida e organizada de forma oficial, enquanto que no
caso no jurdico, embora seja provvel uma reaco hostil seme
lhante perante o desvio, esta no organizada, nem definida em
substncia.
E bvio que a previsibilidade do castigo um aspecto importante
das regras jurdicas; mas no possvel aceitar isto como uma
descrio exaustiva do que se quer dizer com a afirmao de que uma
regra social existe ou do elemento ter de ou ter o dever de abran
gido nas regras. H muitas objeces contra esta descrio em termos
de previsibilidade, mas uma em particular, que caracteriza toda uma
escola de teoria jurdica na Escandinvia, merece considerao
cuidadosa. E que, se examinarmos de perto a actividade do juiz ou do
funcionrio que pune os desvios das regras jurdicas (ou os parti
culares que reprovam ou criticam os desvios das regras no jurdicas),
vemos que as regras esto envolvidas nesta actividade de uma
maneira que a descrio em termos de previsibilidade1'1 deixa
praticam ente por explicar. Porque o juiz, ao punir, toma a regra
como seu guia e a violao da regra como a razo e justificao para
punir o autor da violao. Ele no considera a regra como uma afir
mao de que ele e outros previsivelmente puniro os desvios,
embora um espectador pudesse considerar a regra precisamente
desta maneira. O aspecto de previsibilidade da regra (embora
suficientemente real) irrelevante para os seus objectivos, enquanto
que o respectivo estatuto como guia e justificao essencial.
O mesmo verdade quanto s censuras informais proferidas por
causa da violao de regras no jurdicas. Tambm estas no so
meras reaces previsveis aos desvios, mas algo a que a existncia da
regra serve de guia e considerado como justificao. Por isso,
dizemos que censuramos ou castigamos um homem porque violou a
regra e no meramente que era provvel que o censuraramos ou
castigaramos.
Contudo, entre os crticos que suscitaram estas objeces
descrio em termos de previsibilidade, alguns confessam que h
aqui algo de obscuro; algo que resiste a uma anlise em termos
l*' No original ingls, predictive account

16

QUESTES PERSISTENTES

claros, precisos e factuais. Que pode haver numa regra, para alm da
punio ou censura regulares e, por isso, previsveis daqueles que se
desviam dos padres usuais de conduta, que a distinga de um simples
hbito de grupo? Pode realmente existir algo para alm destes factos
claram ente determinveis, algum elemento extra que guie o juiz e o
justifique ou lhe d uma razo para punir? A dificuldade de dizer o
que exactamente este elemento extra levou estes crticos da teoria
da previsibilidade neste ponto a insistir em que toda a referncia a
regras e ao uso correspondente de palavras como deve, devia e
irppunha-se est afectada por uma confuso que talvez aumente a
respectiva importncia aos olhos dos homens, mas no tem base
racional. Ns apenas pensamos, assim argumentam tais crticos, que
h algo na regra que nos vincula a fazer certas coisas e nos guia e
justifica a faz-las, mas isto uma iluso, ainda que se trate de uma
iluso til. Tudo o que h para alm dos factos claramente determ i
nveis do comportamento de grupo e da reaco previsvel ao desvio,
so os nossos sentimentos poderosos de compulso para nos
com portarm os de harmonia com a regra e para agir contra os que
no se comportam assim. No reconhecemos estes sentimentos por
aquilo que so, mas imaginamos que h algo externo, alguma parte
invisvel da estrutura do universo que nos guia e fiscaliza nestas
actividades. Estamos aqui no domnio daJico, com o qual se tem
dito que o direito tem estado sem prligado. s porque adoptamos
esta fico, que podemos falar solenemente do governo das leis, no
dos homens. Este tipo de crtica, quaisquer que sejam os mritos das
suas afirmaes positivas, pede, pelo menos, uma elucidao ulterior
da distino entre regras sociais e meros hbitos convergentes de
com portam ento. Esta distino crucial para a compreenso do
direito, e grande parte dos primeiros captulos deste livro trata disso.
O cepticismo acerca da natureza das regras jurdicas nem
sem pre tomou, todavia, a forma extrema de condenao da prpria
noo de um a regra vinculativa como confusa ou fictcia. Pelo
contrrio, a forma de cepticismo que mais tem prevalecido na Ingla
terra e nos Estados Unidos convida-nos a reconsiderar o ponto de
vista de que um sistema jurdico constitudo totalmente, ou mesmo
primariamente, por regras. No restam dvidas de que os tribunais
proferem os seus julgamentos de forma a dar a impresso de que as
suas decises so a consequncia necessria de regras predeterm i
nadas cujo sentido fixo e claro. Em casos muito simples, tal pode ser
assim; mas na larga maioria dos casos que preocupam os tribunais,
nem as leis, nem os precedentes em que as regras esto alegadamente
contidas admitem apenas um resultado. Nos casos mais importantes,

O CONCEITO DE DIREITO

17

h sempre uma escolha. O juiz tem de escolher entre sentidos alterna


tivos a dar s palavras de uma lei ou entre interpretaes conflituantes do que um precedente significa. s a tradio de que os juizes
descobrem o direito e no o fazem que esconde isto e apresenta
as suas decises como se fossem dedues feitas com toda a facilidade
de regras claras preexistentes, sem intromisso da escolha do juiz.
As regras jurdicas podem ter um ncleo central de sentido indis
cutvel, e em alguns casos pode parecer difcil imaginar que surja
um a discusso acerca do sentido de uma regra. A previso do art. 9.
da Lei dos Testamentosn de 1837, que estabelece que deve haver duas
testem unhas em cada testamento, pode razoavelmente parecer que
no dar origem a problemas de interpretao. Contudo, todas as
regras tm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher
entre alternativas. Mesmo o sentido da previso aparentemente
inocente da Lei dos Testamentos de que o testador deve assinar o
testam ento pode revelar-se duvidosa em certas circunstncias. E se o
testador usou um pseudnimo? Ou se algum pegou na mo dele para
fazer a assinatura? Ou se ele escreveu apenas as suas iniciais? Ou se
ele ps o seu nome completo, correcto e sem auxlio, mas no princpio
da prim eira pgina, em vez de no fim da ltima? Poderiam ser todos
estes casos considerados como assinar, no sentido da reera
jurdica?
Se tanta incerteza pode surgir nas humildes esferas do direito
privado, quantas mais no encontraremos nas frases grandloquas
de um a constituio, por exemplo nos Quinto e Dcimo-Quarto
Aditamentos Constituio dos Estados Unidos, quando se estatui
que ningum ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a
observncia dos trm ites legais (**)? Acerca disto disse um autor1
que o verdadeiro sentido desta frase na realidade bastante claro.
Significa que nenhum w ser x ou y sem z, sendo que w, x, y e z
podem assum ir quaisquer valores dentro de um extenso conjunto.
Para ser ainda mais incisivo, os cpticos recordam-nos que no s as
regras so incertas, mas a interpretao delas pelo tribunal pode ser
no s revestida de autoridade, como tambm definitiva. Tendo em
conta tudo isto, no ser a concepo do direito como essencialmente

No original ingls, Wills Act.


Traduzim os a clebre expresso due process o f law por observncia dos
trmites legais.
1
J. D. March, Sociological Jurisprudence Revisited, Stanford Law Rev
n. 8 (1956), pg. 518.

QUESTES PERSISTENTES

18

um a questo de regras um enorme exagero, se no mesmo um erro?


Tais pensamentos levam-nos negao paradoxal que j citmos:
As leis so fontes de direito, no parte do prprio direito'.
3. Definio
Aqui esto, pois, as trs questes recorrentes: Como difere o
direito de ordens baseadas em ameaas e como se relaciona com
estas? Como difere a obrigao jurdica da obrigao moral e como
est relacionada com esta? 0 que so regras e em que medida o
direito uma questo de regras? Afastar dvidas e perplexidades
respeitantes a estas trs questes tem sido o principal objectivo da
m aior parte das especulaes sobre a natureza do direito. possvel
agora ver por que razo estas especulaes tm sido geralmente
concebidas como uma procura de uma definio do direito, e
tam bm por que razo pelo menos as formas familiares de definio
tm feito to pouco para resolver as dificuldades e as dvidas persis
tentes. A ^definio, como a palavra sugere, primariamente uma
questo de traado de linhas ou de distino entre uma espcie de
coisa e outra, as quais a linguagem delimita por palavras distintas.
A necessidade de tal traado de linhas muitas vezes sentida por
aqueles que esto perfeitamente vontade com o uso no dia a dia da
palavra em questo, mas no podem exprimir ou explicar as
distines que, segundo sentem, dividem uma espcie de coisas de
outra. Todos ns estamos por vezes nesta provao; fundamental
m ente o caso do homem que diz: Sou capaz de reconhecer um
elefante quando vejo um, mas no sou capaz de o definir. A mesma
provao foi expressa pelas famosas palavras de Santo Agostinho2
acerca da noo de tempo. 0 que , pois, o tempo? Se ningum me
perguntar, eu sei; se desejar explic-lo quele que me pergunta, no
sei. deste modo que mesmo hbeis juristas tm sentido que,
em bora conheam o direito, h muito acerca do direito e das suas
relaes com outras coisas que no so capazes de explicar e que no
compreendem plenamente. Tal como um homem que capaz de ir de
um ponto a outro numa cidade familiar, mas no capaz de explicar
ou m ostrar a outros como faz-lo, aqueles que insistem por uma
(jiefini^ precisam de um mapa que demonstre claramente as
1 Gray, loc. cil.
- Confessiones, XIV, 17.

O CONCEITO DE DIREITO

19

relaes tenuemente sentidas entre o direito que conhecem e as


outras coisas.
Por vezes, nesses casos a definio de uma palavra pode fornecer
um tal mapa: a um s e ao mesmo tempo, pode tornar explcito o
princpio latente que guia o nosso uso de uma palavra e pode
m anifestar relaes entre o tipo de fenmenos a que ns aplicamos a
palavra e outros fenmenos. Diz-se por vezes que a definio mera
mente verbal ou s relativa a palavras; mas isto pode ser muito
enganador, quando a expresso definida de uso corrente. Mesmo a
definio de um tringulo como uma figura rectilnea de trs lados,
ou a definio de elefante como um quadrpede distinto dos outros
pela posse de uma pele grossa, presas e tromba elucida-nos de uma
forma modesta, quer quanto ao uso-padro destas palavras, quer
quanto s coisas a que as palavras se aplicam. Uma definio deste
tipo fam iliar faz duas coisas de imediato. Simultaneamente for
nece um cdigo ou frmula de traduo da palavra para outros
termos beim conhecidos e localiza-nos a espcie de coisa para cuja
referncia a palavra utilizada, atravs da indicao dos aspectos
que partilha em comum com uma famlia mais vasta de coisas e dos
que a distinguem de outras da mesma famlia. Ao procurar e ao
descobrir tais definies, no estamos simplesmente a olhar para N
palavras... mas tambm para as realidades relativamente s quais
usamos palavras para delas falar. Usamos um conhecimento aguado
das palavras para aguar a nossa percepo dos fenmenos1.
Esta forma de definio (per genus et differentiam), que se v no
caso comezinho do tringulo ou do elefante, a mais simples e, para
alguns, a mais satisfatria, porque nos d uma srie de palavras que
pode ser sempre substituda pela palavra definida. Mas nem sempre
est disponvel, nem sempre clarificadora, quando disponvel.
O seu sucesso depende de condies que frequentemente no esto
preenchidas. A principal entre estas ltimas que devia haver uma
famlia mais extensa de coisas ou genus, relativamente a cuja
natureza estamos esclarecidos e dentro da qual a definio localiza o
que define; porque, claramente, uma definio que nos diz que algo
membro de um a famlia no nos pode ajudar, se tivermos apenas
ideias vagas ou confusas quanto natureza da famlia. E esta
exigncia que, no caso do direito, torna intil esta forma de definio,
porque aqui no h uma categoria geral bem conhecida e familiar, de
que o'direito seja membro. O mais bvio candidato para uso deste
1 J L. Austin, A Plea for Excuses. Proceedings of the Aristotelian Society.
vol. 57. (1956-7), pap. 8.

20

QUESTES PERSISTENTES

modo numa definio de direito a famlia geral de regras de


comportamento; contudo o conceito de regra, como vimos, to
causador de perplexidade como o do prprio direito, de tal forma que
definies de direito que comeam por identificar as leis como uma
espcie de regras, normalmente no aumentam mais a nossa fcompreenso do direito. Para isto, exige-se algo de mais fundamental do
que um a forma de definio que seja utilizada com sucesso para
localizar um tipo especial e subordinado dentro de um tipo genrico
de coisa, familiar e bem conhecido.
H, contudo, formidveis obstculos ulteriores ao uso vantajoso
desta simples forma de definio no caso do direito. A suposio de
que um a expresso geral possa ser definida deste modo baseia-se na
assuno tcita de que todos os casos daquilo que vai ser definido
como tringulo ou elefante tenham caractersticas comuns que sejam
referidas pela expresso definida. Claro que, mesmo num estdio
relativam ente elementar, a existncia de casos de fronteira impe-se
nossa ateno, e tal mostra que pode ser dogmtica a assuno de
que vrios casos de um termo geral devem ter as mesmas caracters
ticas. Muito frequentemente o uso comum, ou mesmo tcnico, de um
term o bastante aberto, na medida em que no proibe a extenso
do term o a casos em que apenas algumas das caractersticas
norm alm ente concomitantes esto presentes. Isto, como j notmos,
verdadeiro quanto ao direito internacional e quanto a certas formas
de direito primitivo, de modo que sempre possvel argum entar de
forma plausvel a favor e contra tal extenso. O que mais
im portante que, excludos tais casos de fronteira, os vrios casos de
um termo geral esto frequentemente ligados entre si de maneira
bastante diferente da postulada pela forma simples de definio.
Podem estar ligados por analogia como quando se fala do p de um
homem e tambm do sop1 de uma montanha. Podem estar
ligadas por relaes diferentes a um elemento central. V-se esse
princpio unificador na aplicao da palavra saudvel no s a um
homem, mas tambm sua tez e ao seu exerccio matinal; no
segundo caso, trata-se de um sinal e no terceiro de uma causa da
prim eira caracterstica central. Ou de novo e aqui talvez tenhamos
um princpio similar ao que unifica os diferentes tipos de regras que
formam um sistema jurdico os diferentes casos podem ser
elementos constituintes diferentes de certa actividade complexa. O
uso da expresso caminhos-de-ferro no s quanto a um comboio,
r i No original ingls, /(xjlofa m oim iain

O CONCEITO DE DIREtTO

21

mas tam bm relativamente s linhas, estaes, carregadores ou a


um a sociedade annima regido por este tipo de princpio unificador.
H, claro, muitos outros tipos de definio, alm da forma tradi
cional muito simples que debatemos, mas parece ntido, quando
recordamos a natureza das trs questes principais que identificmos
como subjacentes questo recorrente O que o direito?, que nada
de suficientemente conciso, susceptvel de ser reconhecido como uma
definio, lhe podia dar resposta satisfatria. As questes subjacentes
so demasiado diferentes umas das outras e demasiado fundamentais
para serem capazes deste tipo de resoluo. A histria das tentativas
para dar definies concisas mostrou isso. Contudo, o instinto que
frequentemente reconduziu estas trs questes conjuntamente a
uma nica pergunta ou pedido de definio no foi mal orientado;
porque, como mostraremos no decurso deste livro, possvel isolar e
caracterizar um conjunto central de elementos que formam uma
parte comum da resposta a todas as trs questes. Quais sejam estes
elementos e por que razo merecem o importante lugar que lhes est
reservado neste livro, tal evidenciar-se- melhor, se considerarmosX^
prim eiram ente em detalhe as deficincias da teoria que tanto tem
dominado a cincia jurdica inglesa, desde que Austin a exps. Esta
teoria consiste na pretenso de que a chave da compreenso do
direito se encontra na noo simples de uma ordem baseada em
ameaas, que o prprio ^Austin;. denominou ^comando; A investi
gao das deficincias desta teoria vai ocupar ~s trs prximos
captulos. Ao cnfc-la primeiro e ao deixar para os ltimos captulos
do livro a anlise da sua principal rival, no atendemos consciente
mente ordem histrica por que a moderna teoria jurdica se desen
volveu; porque a pretenso rival de que o direito mais bem compreen-\,
dido atravs da sua conexo necessria com a moral uma /
doutrina mais antiga, que Austin, tal como fBentham jantes dele/
tomou como alvo principal de ataque. A nossa desculpa, se se
precisar de alguma, para este tratam ento no histrico, reside em
que os erros da teoria imperativa simples so uma melhor bssola
para a verdade, do que os das suas rivais mais complexas.
Em vrios pontos deste livro encontrar o leitor discusses de
casos de fronteira em que os teorizadores do direito sentiram dvidas
na aplicao da expresso direito ou sistema jurdico, mas a
resoluo sugerida para tais dvidas, que tambm encontrar aqui,
constitui apenas uma preocupao secundria do livro. Porque o seu
objectivo no fornecer uma definio do direito, no sentido de uma
regra por referncia qual pode ser testada a correco do uso da
palavra; antes fazer avanar a teoria jurdica, facultando uma

22

QUESTES PERSISTENTES

anlise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurdico


interno e fornecendo uma melhor compreenso das semelhanas e
diferenas entre o djreUy a= coert) e a mora, enquanto tipos de
fenmenos sociais. O conjunto d elementos identificados no decurso
da 5iscusso crtica dos prximos trs captulos e descritos em
detalhe nos captulos V e VI serve este propsito atravs de formas
que so demonstradas no resto do livro. por esta razo que so
tratados como os elementos centrais no conceito de direito e de
prim eira importncia na sua dilucidao.

II

LEIS, COMANDOS E ORDENS


1. Variedades de imperativos
A tentativa mais clara e completa de anlise do conceito de
direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos
e hbitos foi a feita por Austin na obra Province of Jurisprudence
Determined. Neste e nos prximos dois captulos, exporemos e criti
caremos um a posio que , em substncia, a mesma da doutrina de
Austin, mas que provavelmente dela diverge em certos pontos. Isto
porque a nossa principal preocupao no tem a ver com Austin mas
com as credenciais de um certo tipo de teoria que tem atractivos
perenes, sejam quais forem os seus defeitos. Assim no hesitmos,
quando o sentido de Austin duvidoso ou quando os seus pontos de
vista parecem incbnsistentes, em ignor-lo e em expor uma posio
clara e coerente. Mais ainda, quando Austin se limita a dar leves
indicaes quanto aos modos por que as crticas podiam ser reba
tidas, ns desenvolvemo-las (parcialmente pelas linhas seguidas por
teorizadores posteriores, nomeadamente Kelsen), de forma a asse
gurar que a doutrina por ns considerada e criticada seja exposta na
sua forma mais intensa.
Em muitas situaes diferentes da vida social, uma pessoa pode
exprim ir um desejo de que outra pessoa deva fazer ou abster-se de
fazer algo. Quando este desejo formulado, no apenas como uma
nota de informao com interesse ou de auto-expresso propositada,
mas com a inteno de que a pessoa interpelada se deva conformar
com o desejo expresso, costume usar, em ingls e em muitas outras
lnguas, embora no necessariamente, uma forma lingustica especial
chamada modo imperativo: V para casa!. Venha aqui!, Pare!,
No o mate!. As situaes sociais em que nos dirigimos assim
aos outros em forma im perativa so extrem am ente diversas;
contudo, incluem certos tipos principais repetitivos, cuja impor

24

LEIS, COMANDOS E ORDENS

tncia m arcada por certas classificaes familiares. Passe-me o


sal, por favor usualmente um simples pedidor ' uma vez que
dirigido normalmente por quem o diz a outra pessoa que pode
prestar um servio e no h qualquer sugesto nem de grande
urgncia, nem de insinuao acerca do que pode seguir-se, se houver
omisso do servio. No me mate, seria normalmente proferido
como um a im p lo ra quando a pessoa que assim fala est merc
da pessoa a quem se dirije ou numa provao de que este ltimo tem
o poder de a libertar. No se mexa, por outro lado, pode ser um
aviso'-"*, se quem o diz conhece qualquer perigo que ameace a pessoa
interpelada (uma cobra na relva), a qual pode evit-lo mantendo-se
imvel.
As variedades das situaes sociais em que feito uso caracteris
ticam ente, embora no de modo invarivel, de formas imperativas da
linguagem so no s numerosas, como ainda se esbatem umas nas
outras, e os termos como implorao, pedido ou aviso servem
apenas para fazer algumas distines grosseiras. A mais importante
destas situaes aquela, relativamente qual a palavra impera
tivo parece especialmente apropriada. ilustrada pelo caso do
assaltante armado que diz para o empregado do banco, Entregue-me
o dinheiro ou disparo. O seu aspecto distintivo, que nos leva a falar
da ordem do assaltante, e no do simples pedido e ainda menos da
implorao feita ao empregado para entregar o dinheiro, reside no
facto de que, para se assegurar do cumprimento face aos desejos
expressos, o autor da frase ameaa fazer algo que um homem normal
consideraria prejudicial ou desagradvel e torna a atitude de con
servar o dinheiro uma conduta de aco substancialmente menos
susceptvel de escolha pelo empregado. Se o assaltante armado
conseguir o seu intento, descrever-se-ia a situao como tendo o
em pregado sido coagido por aquele e neste sentido se diria que aquele
se achava sob o poder do assaltante. Muitas questes lingusticas
delicadas podem surgir acerca destes casos: ns poderamos correc
tam ente dizer que o assaltante ordenou ao empregado que entregasse
o dinheiro e que este lhe obedeceu, mas seria algo nganador dizer
que o assaltante deu uma ordem ao empregado para entregar o
dinheiro, j que esta frase, que soa bastante a actuao militar,
sugere algum direito ou autoridade para dar ordens, a qual no
(*> No original ingls, *request*.
No original ingls, p/ea.
(***' No original ingls, wamirtg.

O CONCEITO DE DIREITO

25

ocorre no nosso caso. Seria, contudo, bem natural dizer que o


assaltante deu uma ordem ao seu cmplice para vigiar a porta.
No necessitamos aqui de nos preocupar com estas subtilezas.
Em bora um a sugesto de autoridade e de deferncia para com a
autoridade possa muitas vezes ligar-se s palavras ordem e
obedincia usaremos as expresses ordens baseadas em ameaas^"e ordens coercivas para nos referirmos a ordens que, tal como as do
assaltante, so baseadas em ameaas, e usaremos as palavras
obedincia e obedecer para abranger o cum prim ento de tais
ordens. Contudo importante notar, nem que seja por causa da
grande influncia sobre os juristas da definio de Austin da noo de
comando, que a situao simples em que as ameaas com um mal, e
nada mais, so usadas para impor a obedincia, no a situao em
que naturalm ente falamos de 1comandos 4 Esta palavra, que no
m uito comum fora de um contexto militar, traz consigo implicaes v
m uito fortes de que h um a organizao hierrquica de homens
relativam ente estvel, tal como um exrcito ou um corpo de disc
pulos em que o comandante ocupa uma posio de proeminncia.
Tipicamente o general (no o sargento) que o comandante e emite
comandos, embora se fale nestes termos de outras formas de proemi
nncia especial, como sucede quando se diz no Novo Testamento que
Cristo' comandava os seus discpulos. Mais importante porque
um a distino crucial entre formas diferentes de imperativo o
ponto que postula que, quando se emite um comando, no sucede
necessariamente que haja uma ameaa latente de um mal, na eventua
lidade de desobedincia.\Comandar caracteristicamente exercer
autoridade sobre homens, no o poder de lhes infligir um mal, e,
em bora possa estar ligado com ameaas de um mal, um comando
prim ariam ente um apelo no ao medo, mas ao respeito pela autoridade.
E bvio que a ideia de um comando com a sua conexo muito
forte com a autoridade est muito mais prxima da de direito do que
a ordem do nosso assaltante baseada em ameaas, embora esta
ltim a seja um caso daquilo que Austin chama, ignorando as distin
es observadas no ltimo pargrafo, de forma enganadora um
comando. Um comando est, contudo, demasiado prximo do direito
para os nossos propsitos, isto porque o elemento de autoridade
implicado no direito tem sido sempre um dos obstculos no caminho
de qualquer explanao fcil daquilo que o direito . No podemos,
por isso, usar com proveito, na elucidao do direito, a noo de um
comando que tambm o implique. Na verdade, constitui uma virtude
da anlise de Austin, quaisquer que sejam os seus defeitos, que os

26

LEIS, COMANDOS F. ORDENS

elem entos da situao do assaltante no sejam em si, diferentemente


do elemento de autoridade, obscuros ou necessitados de muita
explanao; e da que sigamos Austin na tentativa de construir a
ideia de direito a partir deles. No teremos, porm, esperana, como
teve Austin, de triunfar, mas antes de tirar ensinamentos da nossa
derrota.
2. O Direito como ordens coercivas
Mesmo numa sociedade grande e complexa, como a do Estado
moderno, h ocasies em que um funcionrio, frente a frente com um
indivduo, lhe ordena que faa algo. Um polcia ordena a um certo
m otorista que pare ou a um certo mendigo que continue a andar. Mas
estas situaes simples no so, nem podiam ser.i^ojmodo-padr de
funcionamento do direito, ainda que fosse s porque nenhuma socie
dade poderia arcar com o nmero de funcionrios necessrio para
conseguir que cada membro da sociedade fosse informado, oficial e
separadam ente, de todos os actos que lhe exigiam que fizesse. Em vez
disso, tais formas particularizadas de fiscalizao ou so excep
cionais, ou so acompanhamentos ou reforos ancilares de formas
gerais de directivas que no contm o nome de, nem so dirigidas a
indivduos determinados e no indicam um acto especfico que deva
ser feito. Da que A^gj-ma-padrn mesmo numa lei criminal (a qual,
entre todas as variedades de direito, tem a semelhana mais aproxi
m ada com uma ordem baseada em ameaas), seja geral em dois
sentijdos: indica um tipo geral de conduta e aplica-se a uma categoria
geral de pessoas que se espera que vejam que se aplica a elas e que a
acatem . As directivas oficiais individualizadas, caso a caso, tm aqui
um lugar secundrio: se as directivas gerais primrias no so
obedecidas por um indivduo em particular, os funcionrios podem
cham ar a ateno daquele e pedir o acatamento de tais directivas, tal
como o faz um inspector tributrio, ou a desobedincia pode ser
oficialmente verificada e objecto de auto, sendo o castigo objecto de
ameaa imposto por um tribunal.
O controlo jurdico , por isso, primariamente, embora no
exclusivamente, controlo por directivas, que so gerais neste duplo
sentido. Este o primeiro aspecto que temos de acrescentar ao
modelo simples do assaltante, se quisermos que ele nos reproduza as
caratersticas do direito. O conjunto das pessoas afectadas e o modo
por que tal conjunto indicado podem variar, consoante os diferentes
sistemas jurdicos e mesmo consoante os diferentes direitos. Num

O CONCEITO DE DIREITO

27

Estado moderno, entende-se normalmente que, na ausncia de indi


caes especiais a alargar ou a reduzir o conjunto, as suas leis gerais
abrangem todas as pessoas dentro das fronteiras territoriais. No
direito cannico existe um entendimento semelhante de que normal
mente todos os membros da igreja esto dentro do mbito do seu
direito, excepto quando se indica uma classe mais restrita. Em todos
os casos, o mbito de aplicao de uma lei uma questo de
interpretao dessa lei em particular, auxiliada por tais entendi
mentos gerais. Aqui vale a pena observar que embora os juristas,
entre eles Austin includo, falem por vezes das leis como sendo
dirigidas' a categorias de pessoas, isto enganador ao sugerir um
paralelo com uma situao de pessoas frente a frente, a qual efectiva
mente no existe e nem o que est na mente dos que usam esta
expresso. Ordenar s pessoas que faam coisas uma forma de
comunicao e efectivamente implica que nos dirijamos a elas, istc
^que^se'7traia a ateno delas ou se tomem medidas para a atrair
mas fazer leis para as pessoas no implica tal. Por isso o assaltante,
atravs de unia s mesrri frase, Entregue-me essas notas,
exprime o seu desejo de que o empregado faa algo e efectivamente
dirige-se ao empregado, isto , pratica o que normalmente suficiente
para fazer chegar esta expresso ateno do empregado. Se ele no
fizesse tal, mas se limitasse a proferir as mesmas palavras numa sala
vazia, no se teria dirigido de forma alguma ao empregado e no lhe
teria ordenado que fizesse algo: podamos descrever a situao como
um a em que o assaltante se limitou a dizer entregue-me essas
notas. Neste aspecto, fazer leis difere de ordenar s pessoas que
faam coisas, e temos de contar com esta diferena, ao usar esta ideia
simples como modelo para o direito. Pode, na verdade, ser desejvel
que as leis sejam levadas ateno daqueles a quem se aplicam, to
depressa quanto possvel aps a sua feitura. O propsito do legislador
ao fazer leis seria frustrado, se tal no fosse feito com carcter geral e
os sistemas jurdicos frequentemente conseguem, atravs de regras
especiais respeitantes promulgao, que tal seja feito. Mas as leis
podem estar completas, enquanto leis, antes que tal seja feito e
mesmo que tal nem sequer seja feito. Na falta de regras especiais em
contrrio, as leis so feitas validamente, mesmo se se deixar que os
afectados descubram por si prprios quais as leis que foram feitas e
quem por elas afectado. O que normalmente pretendem os que
falam de leis dirigidas a certas pessoas dizer que h pessoas a
1

D irig id a s c o m u n id ad e em geral, A ustin . ob. a l ., pag 22.

28

LEIS, COMANDOS E ORDENS

quem um a lei em particular se aplica, isto , a quem ela exige que se


com porte de certa maneira. Se utilizarmos aqui a palavra diri
gidas, podemos no s deixar de observar uma importante diferena
entre a feitura da lei e o dar uma ordem frente a frente, mas tambm
confundir as duas questes distintas: A quem se aplica a lei? e
Para quem foi ela publicada?.
Alm da introduo do aspecto de generalidade, deve fazer-se
um a alterao mais fundamental na situao do assaltante, se
quisermos ter um modelo plausvel da situao em que existe direito.
E verdade que existe um sentido em que o assaltante tem ascendente
ou superioridade sobre o empregado do banco; reside tal na sua
capacidade temporria para fazer uma ameaa, a qual bem pode
bastar para levar o empregado do banco a fazer a coisa especfica que
lhe dizem para fazer. No h outra forma de relao de superioridade
e inferioridade entre os dois homens, excepto esta relao coerciva de
curta durao. Mas para os fins do assaltante, tal pode ser suficiente,
porque a ordem simples e frente a frente: Entregue-me essas notas
ou disparo desaparece com a ocasio. O assaltante no emite ordens
permanentes para o empregado do banco (embora o possa fazer
quanto ao seu bando de sequazes), as quais deyam ser seguidas
repetidam ente por certas classes de pessoas.,As lei^tm, todavia, de
forma proeminente, esta caracterstica de permanncia ou persis
tncia. Daqui se segue que, se utilizarmos a noo de ordens baseadas
em ameaas para explicar o que so as leis, temos de tentar
reproduzir este carcter duradoiro que as leis tm.
Devemos, por isso, supor que h uma crena geral da parte
daqueles a quem as ordens gerais se aplicam, em que a desobedincia
ser provavelmente seguida pela execuo da ameaa, no s no
m om ento primeiro da promulgao da ordem, mas continuamente,
at que a ordem seja retirada ou revogada. Esta crena continuada
nas consequncias da desobedincia pode dizer-se que mantm as
ordens originais vivas ou permanentes, embora haja, como se ver
mais tarde, uma certa dificuldade na anlise da qualidade persistente
das leis nestes termos simples. Claro que, de facto, pode ser
necessrio o concurso de muitos factores, que podiam no estar
reproduzidos na situao do assaltante, para existir tal crena geral
na probabilidade continuada da execuo da ameaa: talvez o poder
de executar ameaas, associado a essas ordens permanentes, que
afectam largo nmero de pessoas, s pudesse de facto existir e s se
pensasse que existia, se se soubesse que uma parte considervel da
populao estava ela prpria preparada, quer para obedecer volun
tariam ente, isto , independentemente do medo da ameaa, quer

O CONCEITO DE DIREITO

29

para colaborar na execuo das ameaas sobre os que desobede


cessem.
Qualquer que seja a base desta crena geral na probabilidade da
execuo das ameaa-, devemos distinguir dela mais um aspecto
necessrio que temos de acrescentar situao do assaltante, se a
queremos aproximar da situao estabelecida em que h direito.
Temos de supor que, qualquer que seja o motivo, a maior parte das
ordens mais frequentemente obedecida do que desobedecida pela
maior parte dos afectados. Designaremos tal realidade aqui, na
esteira de Austin, como um hbito geral de obedincia e notaremos,
tal como ^le^q u e, como sucede com muitos outros aspectos do
direito, noo essencialmente vaga ou imprecisa. A questo relativa
a quantas pessoas devem obedecer a quantas ordens gerais desse tipo
e durante quanto tempo, para que Haja direito, no admite mais
respostas definitivas do que a questo respeitante a quantos eabelos
menos deve um homem ter para ser careca. Todavia, neste facto da
obedincia jgeral, reside uma distino crucial entre as leisje o caso
simples original da orilem do assaltante, O simples ascendente
tem porrio de uma pessoa sobre outra considerado naturalmente
como o oposto polar de direito, com o seu carcter relativamente
estabelecido e duradoiro e, na verdade, na maior parte dos sistemas
jurdicos, o exerccio de tal poder coercivo de curto prazo, como o do
assaltante, constituiria uma infraco criminal. Resta ver, na verdade,
se esta noo simples, ainda que confessadamente vaga, de obedincia
geral e por hbito a ordens gerais baseadas em ameaas realmente
suficiente para reproduzir o carcter estabelecido e a continuidade
que os sistemas jurdicos possuem.
O conceito de ordens gerais baseadas em ameaas feitas por
algum e obedecidas de forma geral, que ns construmos por acres
centamentos sucessivos situao simples do caso do assaltante
arm ado, est claramente mais prximo de uma lei penal emitida pelo
poder legislativo de um Estado moderno do que qualquer outra
variedade de direito. Porque h tipos de direito que parecem
prim eira vista muito diferentes de tais leis penais, e teremos de
considerar mais tarde a pretenso de que estas outras variedades de
direito so tambm verses apenas complicadas ou disfaradas desta
mesma forma, no obstante as aparncias em contrrio. Mas se
temos de reproduzir mesmo os aspectos de uma lei penal no nosso
modelo construdo de ordens gerais obedecidas de forma geral, algo
mais deve dizer-se acerca da pessoa que d as ordens. O sistema
jurdico de um Estado moderno caracterizado por um certo tipo de
supremacia dentro do seu territrio e de independncia dos outros

30

LEIS. COMANDOS E ORDENS

sistemas, que ainda no reproduzimos no nosso modelo simples.


Estas duas noes no so to simples como podem parecer, mas o
que lhes essencial dum ponto de vista de senso comum (que pode
no vir a provar-se como adequado), .pode ser expresso como segue: o
direito ingls, o direito francs e o direito de qualquer pas moderno
regulam as condutas das populaes que habitam os respectivos
territrios, com limites geogrficos razoavelmente bem definidos.
Dentro do territrio de cada pas, pode haver muitas pessoas ou
corpos de pessoas diferentes que do ordens gerais baseadas em
am eaas e recebem obedincia habitual. Mas devemos distinguir
algumas dessas pessoas ou corpos (por ex., o L.C.C.ri ou um ministro
que exera o que ns designamos como poderes de legislao
delegada) como legisladores subordinados em contraste com a Rainha
no Parlamento* 1 que soberana. Podemos exprimir esta relao na
simples terminologia dos hbitos, dizendo que enquanto que a
Rainha no Parlamento, ao fazer as leis, no obedece habitualmente a
ningum, os legisladores subordinados mantm-se dentro dos limites
legalmente prescritos e, por isso, pode dizer-se que, ao fazerem leis,
so agentes da Rainha no Parlamento. Se assim no procedessem,
no teramos um sistema de direito na Inglaterra, mas uma plura
lidade de sistemas; enquanto que, de facto, s porque a Rainha no
Parlam ento neste sentido soberana, em relao a todos dentro do
territrio e os outros corpos no so, temos em Inglaterra um nico
sistema em que podemos distinguir uma hierarquia de elementos
soberanos e subordinados.
(*) Abreviatura de London City Councit, conselho municipal de Londres.
(**) A expresso Queen in Parliament (Rainha no Parlamento) utilizada no
direito ingls para referir a necessria colaborao entre a Coroa e o Parlam ento para
elaborao de leis (statutes). O Parlam ento britnico constitudo pela Rainha (ou
Rei), pela Cm ara dos Lordes e pela Cmara dos Comuns. O Parlamento no pode
legislar sem o concurso de todas as suas partes, e, por isso, exigida a aprovao do
Soberano. O Soberano no s convoca o Parlam ento e pode dissolv-lo, mas deve dar o
seu consentim ento, antes que qualquer legislao possa produzir efeito. (E.C.S. Wade
e G. Godfrey Phillips, Constitui iortal Law, 6 a ed., 1960, Londres, pg. 125). A
autoridade jurdica suprem a no Reino Unido , pois, a Rainha-no-Parlamento. No
dom nio do direito, a Rainha o ramo executivo do poder, de tal modo que a prpria
expresso, Rainha-no-Parlamento, sugere a fuso num rgo dos dois ramos tradi
cionais da governao, a saber, o executivo e o legislativo. Mas a Rainha-no-Parlam ento tam bm encarada, em direito, como o Alto Tribunal do Parla
m ento; (...) O Parlamento , por isso, a autoridade executiva, legislativa e judicial
suprem a, tudo isto junto numa s autoridade, e este estado de coisas, por vezes
designado como fusao de poderes, mostra-se em contraste com a organizao nos
E.U.A., que so um sistema de poderes separados. (S.E. Finer, Fne Consuiutmns.
1979, Londres, pgs. 40-41).

O CONCEITO DE DIREITO

31

A mesma caracterizao negativa da Rainha no Parlamento,


como no obedecendo habitualmente s ordens de outros, define de
forma grosseira a noo de independncia que utilizamos ao falar dos
sistemas jurdicos distintos dos diferentes pases. O supremo rgo
legislativo da Unio Sovitica no tem o hbito de obedecer Rainha
no Parlamento, e fosse o que fosse que a ltima legislasse sobre
questes soviticas (embora constitusse parte do direito da Inglaterra)
no faria parte do direito da U.R.S.S.. S faria parte se a Rainha no
Parlam ento fosse habitualm ente obedecida pelo poder legislativo da
U.R.S.S..
Nesta simples descrio do assunto que teremos mais tarde de
exam inar criticamente, devem existir, sempre que exista um sistema
jurdico, algumas pessoas ou corpos de pessoas que emitem ordens
gerais baseadas em ameaas, que so geralmente obedecidas, e deve
acreditar-se em geral que estas ameaas provavelmente sero levadas
a cabo, em caso de desobedincia. Esta pessoa ou corpo devem ser
internamente soberanos e externamente independentes. Se, na esteira
de Austin, chamarmos a tal pessoa ou corpo de pessoas, supremos e
independentes, o soberano, as leis de qualquer pas sero as ordens
gerais baseadas em ameaas que so emitidas, quer pelo soberano,
quer por subordinados em obedincia a este.

Ill

A DIVERSIDADE DAS LEIS


Se compararmos a diversidade dos diferentes tipos de leis, que se
encontram num sistema moderno como o do Direito Ingls, com o
modelo simples de ordens coercivas construdo no captulo anterior,
ocorre ao esprito um a grande quantidade de objeces. Por certo que
nem todas as leis impem s pessoas que faam ou no faam algo.
No ser enganador classificar assim leis que conferem poderes aos
particulares para outorgarem testamentos, celebrarem contratos ou
casamentos, e leis que do poderes aos funcionrios, por exemplo a
um juiz para julgar casos, a um ministro para fazer regulamentos ou
a um conselho municipal para fazer posturas? Certamente que nem
todo o direito legislado ou constitui a expresso do desejo de
algum, como nas ordens gerais do nosso modelo. Tal afigura-se falso
no caso do costume, que tem um lugar genuno, embora modesto, na
m aior parte dos sistemas jurdicos. Certamente que as leis, mesmo
quando se trate de legislao deliberadamente elaborada, no so
necessariamente ordens dadas apenas a outros. No vinculam tantas
vezes as leis os prprios legisladores? Finalmente, tero as leis
promulgadas, para serem leis, de exprim ir realmente os efectivos
desejos, intenes ou aspiraes de um qualquer legislador? No
seria lei um a lei devidamente aprovada se (como deve ser o caso
relativam ente a muitos artigos de uma lei oramental inglesa -)) os
que a votaram no soubessem o que significava?
Estas so algumas das mais importantes, entre as muitas
objeces possveis. Claramente, ser necessrio operar alguma
No original: English Finanace Act. Trata-se na realidade de uma lei
financeira especfica. Na prtica constitucional, existe anualmente um Finance Act
que autoriza a cobrana dos impostos previstos no oramento apresentado pelo
Ministro das Finanas (Chancellor o f the Exchequer). A lei do oramento portuguesa
corresponde ao Finance Act e ao Appropriation Act (lei de autorizao de despesas).

A DIVERSIDADE DAS l.EIS

modificao ao modelo simples original para lhes responder e,


quando todas elas tiverem sido atendidas, pode suceder que a noo
de ordens gerais baseadas em ameaas tenha sido transformada de
tal forma que se torne irreconhecvel.
As objeces mencionadas reconduzem-se a trs grupos princi
pais. Algumas dizem respeito ao contedo das leis, outras ao seu
modo de origem e outras ainda ao seu campo de aplicao. Qualquer
sistem a jurdico parece, em todo o caso, conter leis que, a respeito de
um ou mais destes trs aspectos, divergem do modelo de ordens
gerais que elabormos. Neste captulo, consideraremos separadamente
estes trs tipos de objeco. Deixaremos para o captulo seguinte uma
crtica mais fundamental, segundo a qual, para alm destas objeces
a respeito do contedo, modo de origem e campo de aplicao, toda a
concepo de um soberano supremo e independente habitualmente
obedecido, na qual assenta o modelo, enganadora, visto pouco
haver em qualquer sistema jurdico real que lhe corresponda.
1. O contedo das Leis
O direito criminal algo a que obedecemos ou desobedecemos e
o que as suas regras exigem designado como dever. Se desobede
cermos, diz-se que infringimos a lei e que o que fazemos juridica
m ente errado, uma violao do dever ou um delito. A funo
social que a lei criminal cumpre a de prescrever e definir certos
tipos de conduta como algo que deve ser evitado ou feito por aqueles
a quem se aplica, independentemente dos seus desejos. O castigo, ou
sano, que associado pela lei s infraces ou violaes do
direito criminal (sejam quais forem as outras finalidades que a
punio possa servir) destina-se a fornecer um motivo para a
absteno dessas actividades. Em todos estes aspectos, h pelo menos
um a forte analogia entre o direito criminal e as suas sanes e as
ordens gerais baseadas em ameaas do nosso modelo. H certa
analogia (no obstante muitas e importantes diferenas) entre tais
ordens gerais e o direito da responsabilidade civiln cujo principal
objectivo atribuir aos indivduos compensao pelos danos sofridos
em resultado da conduta de outrem. Aqui, igualmente, as regras que
determ inam quais os tipos de conduta que constituem os factos
ilcitos fundamento de aco judicial so referidos como impondo s
o

T ra d u / im o s com alg u m a im p ro p rie d ad e p o r d ire ito da resp o nsab ilid ad e

<
. i\ il a d esig n a o do ram o de d ire ito hiw of torts.

O CONCEITO DE DIREITO

35

pessoas, independentemente dos seus desejos, deveres (ou, mais


raram ente, obrigaes) de absteno de certa conduta. Esta
conduta em si mesma designada como violao de um dever e a
compensao ou os outros modos jurdicos de reparao so designa
dos como sano. Mas h importantes tipos de leis em que tal
analogia com as ordens baseadas em ameaas falha redondamente,
visto que preenchem uma funo social bastante diferente. As regras
jurdicas que definem os modos pelos quais se podem celebrar
contratos, testamentos, ou casamentos vlidos no obrigam as pessoas
a atuar de determ inada maneira, quer queiram, quer no. Tais leis
no impem deveres ou obrigaes. Em vez disso, facultam aos
indivduos dispositivosr) para a realizao dos seus desejos, conferin
do-lhes poderes jurdicos legais para criar, atravs de certos procedi
mentos especificados e sujeitos a certas condies, estruturas de
direitos e deveres dentro do quadro coercivo do direito.
O poder assim conferido aos indivduos de dar forma s suas
relaes jurdicas com outros atravs de contratos, testamentos,
casamentos, etc., constitui uma das grandes contribuies do direito
para a vida social; e uma caracterstica do direito obscurecida, ao
representar-se toda a lei como um a questo de ordens baseadas em
ameaas. A diferena radical de funo entre as leis que conferem tais
poderes e o direito criminal reflecte-se em muitos dos modos
correntes por que nos referimos a esta espcie de leis. Ao outorgarmos
um testam ento, podemos cumprir ou no o disposto no artigo 9.
da Lei de Testamentos<*) de 1837, quanto ao nmero de testemunhas.
Se no o fizermos, o documento produzido no ser um testamento
vlido, criando direitos e deveres; ser um acto nulo, sem
fora ou efeitos jurdicos. Mas, ainda que seja um acto nulo, o
incum prim ento por ns da previso legal no constitui uma
infraco ou violao de qualquer obrigao ou dever, nem um
delito e seria causador de confuso pensar tal facto nesses termos.
Se atentarm os nas variadas regras jurdicas que conferem
poderes jurdicos aos particulares, chegamos concluso de que elas
prprias esto agrupadas em diversos tipos. Assim, por detrs do
poder de outorgar testamentos ou celebrar contratos, esto regras
relativas capacidade ou qualificao pessoal mnima (tal como a
circunstncia de ser adulto ou mentalmente so) que aqueles que
exercm o poder devem possuir. Outras regras pormenorizam a
m aneira e a forma pela qual o poder ser exercido e decidem sobre a
N o o rig in a l ingls, facilities >
(em it lico ).
<**)

Wills Act.

36

A DIVERSIDADE DAS LEIS

possibilidade de os testamentos ou os contratos poderem ser outor


gados oralmente ou por escrito e, neste ltimo caso, a sua forma de
execuo e confirmao por testemunhas. Outras regras delimitam a
variedade, ou a durao mxima e mnima, da estrutura de direitos e
deveres que os indivduos podem criar atravs de tais actos jurdicos.
So exemplos de tais normas as que estatuem princpios de ordem
pblica em relao aos contratos, ou as que vedam a apropriao dos
rendim entos capitalizados1'1 nas disposies testamentrias ou nos
actos dispositivos )
Abordaremos mais tarde as tentativas feitas pelos juristas para
assim ilar estas leis, que facultam dispositivos ou poderes e dizem:
se quiser fazer isto, deste modo que deve proceder, s leis
crim inais que, como ordens baseadas em ameaas, dizem: faa isto,
quer queira, quer no. Aqui, porm, tomaremos em considerao
uma outra espcie de leis que tambm conferem poderes jurdicos
mas em que, ao contrrio das que acabmos de discutir, tais poderes
so sobretudo de natureza pblica ou oficial e no privada. Encon
tram os exemplos destas regras jurdicas em qualquer dos trs
poderes judicial, legislativo e administrativo em que as funes
estaduais so normalmente, ainda que de forma vaga, divididas.
Considerem-se em primeiro lugar as leis que esto subjacentes ao
funcionamento de um tribunal judicial. Neste caso, algumas regras
especificam o objecto e o contedo da jurisdio do juiz ou, como se
diz, do-lhe poder para julgar certo tipo de casos. Outras regras
especificam o modo de designao, as qualificaes necessrias e o
estatuto dos cargos judiciais. Outras ainda estabelecem cnones disciplinadores de um correcto comportamento judicial e determinam o
processo a seguir no tribunal. Podem encontrar-se exemplos de tais
regras, formando algo de semelhante a um cdigo judicial, na Lei dos
(*> O texto ingls refere a proibio de accumulatons. Trata-se da apropriao
de rendim entos capitalizados de uma quantia deixada por testamento a beneficirios
sucessivos e que deve ser investida. Tal accumulation pode no ser autorizada em
certos casos. A expresso aparece por vezes de forma composta: bequest o f a sum and
ali bonuses and accumulation thereof.
(**> No original ingls, utilizada a palavra settlement Trata-se de um instituto
especfico do direito ingls, da sua law o f propertv, estando regulado nos Settled Land
Acts de 1882 e 1925. Settlement significa todo o acto jurdico dispositivo, nos termos ou
por fora do qual qualquer terra ou direito real menor atribudo durante certo tempo
lim itado ou em trust a certas pessoas sucessivamente, por via sucessria.
E extrem am ente drfcil traar um paralelo entre este instituto e certas figuras dos
direitos das coisas ou das sucesses dos pases de tradio romana e de direito
codificado, como o caso de Portugal.

O CONCEITO DE DIREITO

37

Tribunais de CandadoC) de 1959, na Lei do Tribunal de Apelao


Criminalr "1de 1907 ou no Ttulo 28 do Cdigo dos Estados Unidos'"'1.
salutar observar a variedade de disposies contempladas nestas
leis, com vista constituio e ao normal funcionamento dos
tribunais. primeira vista, poucas dessas disposies parecem ser
ordens dadas ao juiz para fazer ou abster-se de fazer algo, porque,
em bora no haja naturalmente qualquer razo pela qual o direito
no devesse proibir, por regras especiais e sob cominao de uma
pena, que um juiz exceda a sua jurisdio ou julgue um caso em que
tenha interesse econmico, estas regras que impem tais deveres
jurdicos iriam acrescer s que lhe conferem poderes judiciais e
definem a sua jurisdio. Isto porque a preocupao das regras que
conferem tais poderes no consiste em impedir aos juizes a prtica de
actos imprprios, mas em definir as condies e limites em que as
decises do tribunal sero vlidas.
instrutivo examinar com algum pormenor uma disposio
tpica que especifique a extenso da jurisdio de um tribunal.
Podemos tom ar como exemplo muito simples o artigo da Lei dos
Tribunais de Condado, com as alteraes introduzidas em 1959, que
atribui jurisdio aos tribunais de condado para julgar aces de
reivindicao de imveis rsticos1*'. A sua redaco que se afasta
m uito da utilizada para veicular ordens a seguinte:
O tribunal de condado competente para conhecer e julgar qualquer
aco de reivindicao de imveis rsticos, sempre que o valor lquido
anual colectvel do imvel em questo no exceda cem libras 1.

Se um juiz do tribunal de condado exceder a sua jurisdio,


julgando um caso de reivindicao de imvel rstico com valor anual
superior a 100 libras e elaborar uma deciso a respeito de tal imvel,
nem ele nem as partes na aco cometem qualquer delito. Contudo, a
posio no totalmente idntica que ocorre quando um particular
pratica algo que seja um acto nulo, por falta de cumprimento de
um a qualquer condio essencial para o exerccio vlido de um poder
jurdico. Se um testador potencial omite a sua assinatura ou a
obteno de duas testemunhas relativamente ao testamento, aquilo
que escreveu no tem estatuto jurdico nem produz efeitos jurdicos.
Uma deciso do tribunal no , todavia, tratada deste modo, mesmo
<*> mCounly Courts Act*.
(**) iCourt o f Criminal Appeal Act.
(***) United States Code.
i Artigo 48 , (1).
<*) No original ingls, recovery o f land

A DIVERSIDADE DAS LEIS

38

que exceda claram ente a jurisdio do tribunal. E obviamente do


interesse da ordem pblica que uma deciso do tribunal se revista de
autoridade jurdica at que um tribunal superior certifique a sua
invalidade, mesmo que seja uma deciso que o tribunal no deveria
ter juridicam ente proferido. Em consequncia, at que seja afastada,
m ediante recurso, como uma deciso proferida com excesso de
jurisdio, trata-se de uma deciso com efeitos jurdicos sobre as
partes, que ser susceptvel de execuo. Mas tem um vcio jurdico:
est sujeita a ser afastada ou anulada1'1em recurso, dada a falta de
jurisdio. Note-se que h uma importante diferena entre aquilo
que comummente se refere na Inglaterra como revogao por um
tribunal superior da deciso de um tribunal inferior e a anulao
de um a deciso por falta de jurisdio. Se uma deciso revogada,
porque se considera incorrecto o que o tribunal inferior disse, quer
acerca da lei aplicvel ao caso, quer dos factos. Mas uma deciso de
um tribunal inferior, anulada por falta de jurisdio, pode ser impe
cvel relativam ente a qualquer daqueles aspectos. No aquilo que o
juiz do tribunal inferior disse ou ordenou que est errado, mas o facto
de o ter dito ou ordenado. Ele pretendeu fazer algo para o qual no
tem poderes jurdicos, ainda que outros tribunais possam t-los. Com
excepo da complicao consistente no facto de que, no interesse da
ordem pblica, a deciso tomada com excesso de jurisdio se
m antm at ser anulada por um tribunal superior, a conformidade ou
no conformidade com as regras definidoras da jurisdio seme
lhante conformidade ou no conformidade com as regras defini
doras das condies para o exerccio vlido de poderes jurdicos por
particulares. A relao entre a aco conforme com a regra e esta
incorrectamente expressa pelas palavras obedecer e desobedecer,
que so mais apropriadas no caso do direito criminal, em que as
regras so anlogas a ordens.
Uma lei conferindo poderes legislativos a uma autoridade legis
lativa subordinada exemplifica analogamente um tipo de regra
jurdica que no pode, sem distoro, ser assimilada a uma ordem
geral. Neste caso tambm, tal como no exerccio de poderes pelos
particulares, a conformidade com as condies especificadas pelas
regras que conferem os poderes legislativos constitui um passo seme
lhante ao de um movimento num jogo como o de xadrez; tem con
sequncias, passveis de definio nos termos das regras, para cuja
realizao o sistema confere capacidade s pessoas. A legislao um
exerccio de poderes jurdicos operativo ou eficaz quanto criao
< > N o o rig in a l ingls, -quashed (o su b stan ti\ o correspondente usado no texto e

quashing)

O CONCEITO DE DIREITO

39

de direitos e deveres jurdicos. A no conformidade com as condies


da regra capacitadora tom a o que se faz ineficaz e, portanto, um acto
nulo para esta finalidade.
As regras subjacentes ao exerccio dos poderes legislativos so
elas prprias ainda mais variadas do que no caso da jurisdio de um
tribunal, porque devem dispor sobre aspectos de legislao muito
diversos. Assim, algumas especificam o objecto relativamente ao
qual o poder legislativo pode ser exercido; outras, as qualificaes ou
a identidade dos membros do corpo legislativo; outras ainda, o modo
e a forma da legislao e o procedimento a ser seguido pelo poder
legislativo. Estes so apenas alguns dos aspectos relevantes; a
simples observao de uma lei como a Lei das Autarquias Municipais{,) de 1882, que confere e define os poderes de um corpo criador
de regras ou poder legislativo inferior, revelar muitos mais.
A consequncia da no conformidade com tais regras pode qo ser
sempre a mesma, mas haver sempre algumas regras relativamente
s quais a no conformidade transforma qualquer tentativa de exer
ccio de poder legislativo num acto nulo ou, como na deciso de um
tribunal inferior, sujeita-o invalidao. Em certos casos, a partir da
certificao de que os procedimentos exigidos foram observados, a lei
pode impor a concluso de regularidade quanto a aspectos de proce
dim ento interno e, noutros casos, as pessoas sem a qualificao
exigida pelas regras, que participem nas actividades legislativas,
podem ficar sujeitas a uma pena nos termos de regras criminais
especiais que considerem tal facto um delito. Mas, ainda que parcial
mente encoberta por estas complicaes, h uma diferena radical
entre as regras que conferem e definem o modo de exerccio dos
poderes legislativos e as regras do direito criminal, as quais, pelo
menos, se assemelham a ordens baseadas em ameaas.
Em alguns casos seria grotesco identificar estes dois tipos gerais
de norma. Se uma medida obtm a necessria maioria de votos num
corpo legislativo e assim devidamente aprovada, os votantes a favor
da medida no obedeceram lei que exige uma deciso por
maioria, nem os que votaram contra lhe obedeceram ou desobede
ceram; o mesmo se verifica, claro, no caso da medida no obter a
necessria maioria e, portanto, no ser aprovada qualquer lei.
A diferena radical de funo entre regras como estas impede, neste
caso, o uso da terminologia apropriada conduta nas suas relaes
com o direito criminal.
Uma taxonomia pormenorizada das variedades de leis compreen<*> Municipal Corporations Act

40

A DIVERSIDADE DAS LEIS

didas num moderno sistema jurdico, liberta do preconceito de que


todas devem ser redutveis a um tipo nico simples, est ainda por
fazer. Ao distinguirmos certas leis, sob a denominao muito grosseira
de leis que conferem potleres, das que impem deveres e so anlogas
a ordens baseadas em ameaas, no passmos de um comeo. Mas
talvez se tenha feito o suficiente para mostrar que algumas das
caractersticas distintivas de um sistema jurdico residem na dispo
nibilidade que ele cria, atravs de regras deste tipo, para o exerccio
de poderes jurdicos privados e pblicos. Se as regras deste tipo
especfico no existissem, estaramos privados de alguns dos concei
tos mais familiares da vida social, visto estes pressuporem logica
mente a existncia de tais regras. Tal como no poderia haver crimes
nem delitos e, portanto, nem homicdios, nem furtos, se no houvesse
leis criminais do tipo imperativo que realmente se assemelham a
ordens baseadas em ameaas, tambm no poderia haver nem
com pras e vendas, nem doaes, nem testamentos ou casamentos, se
no existissem as regras que conferem poderes; porque estes actos,
tal como as decises dos tribunais ou as estatuies dos corpos
legislativos, consistem justamente no exerccio vlido de poderes
jurdicos.
Todavia, a tentao da uniformidade na cincia do direito
forte; e, visto que no acarreta qualquer descrdito, devemos consi
derar dois argumentos alternativos a seu favor que tm sido susten
tados por grandes juristas. Tais argumentos visam mostrar que a
distino entre as variedades de leis que ns sublinhmos super
ficial, se no mesmo irreal, e que, em ltima anlise, a noo de
ordens baseadas em ameaas to adequada para a anlise das
regras que conferem poderes, como para as normas de direito
crim inal. Tal como se passa na maiqr parte das teorias que tm
persistido durante muito tempo na cincia jurdica, h um elemento
de verdade nestes argumentos. Existem, sem dvida, pontos de
semelhana entre as regras jurdicas dos dois tipos que distinguimos.
Em qualquer dos casos, as aces podem ser criticadas ou aferidas,
por referncia s regras, como com portam entos juridicam ente
certos ou errados. Tanto as regras que conferem poderes para
outorgar um testamento, como a regra de direito criminal que probe
as ofensas corporais sob cominao de uma pena constituem padres
pelos quais as aces concretas podem ser apreciadas criticamente.
E talvez este mesmo o significado de falar-se de regras em ambos os
casos. Alm disso, importante compreender que as regras que
conferem poderes, embora diferentes das que impem deveres e que
gozam, assim, de certa analogia com ordens baseadas em ameaas,

O CONCEITO DE DIREITO

41

esto sempre relacionadas com estas ltimas; porque os poderes que


conferem so poderes para fazer regras gerais do segundo tipo ou
para impor deveres a particulares que, de outro modo, no lhes
estariam sujeitos. patentemente o caso em que o poder conferido
aquele que normalmente se designa como poder de legislar. Mas,
como veremos, ainda verdade no caso de outros poderes jurdicos.
Pode dizer-se, apesar do risco de certa impreciso, que, enquanto as
regras como as do direito criminal impem deveres, as que conferem
poderes so frmulas para criar deveres.
A nulidade como sano

O prim eiro argumento, que visa afirm ar identidade funda


mental dos dois tipos de regras e apresent-las ambas como ordens
coercivas, incide sobre a nulidade que resulta do no preenchi
mento de uma condio essencial para o exerccio do poder. Defen
de-se que tal semelhante pena associada lei criminal, a ameaa
de um mal ou uma sano imposta pela lei em caso de violao da
regra; ainda que se conceda que esta sano no passe, em certos
casos, de um a inconvenincia menor. E a esta luz que somos
solicitados a encarar o caso de algum que procura obter a execuo
por via legal de uma promessa'* feita perante ele, enquanto contra
tualm ente vinculativa, e descobre, para seu pesar, que, uma vez que
no est contida em documento autntico' e como no estipulou
algo que funcione como considerationr " > para tal promessa, esta
promessa escrita juridicamente nula. Do mesmo modo, devemos
<* No texto ingls, promise. Traduzimos por promessa a noo de promise, acto
unilateral de vontade que vincula o seu autor (declarao de vontade de uma pessoa
referida inteno de fazer ou abter-se de fazer algo), A figura de contrato definida
pelo American Kestatement <>f Contracts como uma promessa ou conjunto de
prom essas para cuja violao o direito atribui um remdio, ou cuja execuo o direito
de certo modo reconhece como um dever
f"> No texto ingls, under seal. Um contract under seal consta de um documento
solene que ostenta um selo ideedou covenant). A validade dos compromissos assumidos
resulta apenas da adopo da forma solene do executing instrument. Veja-se P.S.
Atwah, An Introduction to lhe Law of Contract, 2 a ed., 1971, Oxford, pg. 25.
' ' 1 No se traduziu a expresso consideration, a qual designa um requisito de
validade de certos contracts do direito anglo-americano. Ativah afirma que o direito
relativo doutrina da consideration difcil, confuso e cheio de paradoxos (ob. cit,
!>g. 62). Os tribunais ingleses foram levados a exam inar a consideration de certas
prom essas, isto , as razes pelas quais foi assumida a promessa e as circunstncias em
que o foi. Assim, quanto aos contratos bilaterais, consistindo na troca de uma
prom essa por outra, cada promessa foi vista como" consideration ou contrapartida da
outra. Ja quanto s promessas puram ente gratuitas, que no constem de um deed, os
tribunais entenderam que havia falta de consideration, j que s se descobria um

42

A DIVERSIDADE DAS LEIS

encarar a regra que estabelece a ineficcia do testamento feito sem


duas testem unhas como servindo para levar os testadores a ciimprirem o artigo 9. da Lei dos Testamentos, tal como somos levados
obedincia do direito criminal pelo pensamento na pena de priso.
Ningum poder negar que h, em alguns casos, esta associao
entre a nulidade e factores psicolgicos, como, por exemplo, a frus
trao da expectativa de que um negcio ser vlido. Apesar disso, a
extenso da ideia de sano de modo a incluir a nulidade uma fonte
(e um sinal) de confuso. Algumas das objeces menores que lhe tm
sido feitas so bem conhecidas. Assim, em muitos casos, a nulidade
pode no ser um mal para aquele que no satisfez uma qualquer
condio exigida para a validade jurdica. Um juiz pode no ter
qualquer interesse material na validade da sua sentena e esta ser-lhe
indiferente; a parte que descobre no estar vinculada ao contrato
relativam ente ao qual foi demandada, porque era menor ou no tinha
assinado o documento escrito exigido para certos contratos, poder
no reconhecer aqui a ameaa de um mal ou sano. Mas, para
alm destas crticas banais que poderiam ser resolvidas com alguma
dose de engenho, h razes mais importantes para a nulidade no
poder ser assimilada ao castigo associado a uma regra como estmulo
para a inibio das actividades que a regra probe. No caso de uma
regra de direito criminal, podemos identificar duas coisas distintas:
um certo tipo de conduta que a regra probe e a sano dirigida ao
seu desencorajamento. Ora, como se poderiam considerar a esta luz
actividades sociais to desejveis como a de homens que assumem
reciprocam ente promessas, que no satisfazem as exigncias legais
quanto forma? No se trata de algo semelhante conduta desen
corajada pela regra criminal, algo que as regras jurdicas que
estipulam formas jurdicas para os contratos visassem suprimir. As
regras limitam-se a retirar-lhes reconhecimento jurdico. Ainda mais
absurdo conceber como sano o facto de uma medida legislativa,
se no obtiver a necessria maioria, no ganhar estatuto de lei
Assimilar este facto s sanes do direito criminal seria como pensar
as regras de pontuao de um jogo destinadas a eliminar todas as
jogadas excepo da marcao de golos ou p o n to s1. Se tal
desejo (por boas razes ou insuficientes) para fazer uma doao. F. usual aproximar a
figura da consideration da figura rom anista de causa dos negcios jurdicos (neste
sentido, cf. K. Zweigert e H. Ktz, An Introduction to Compara tive l.aw. trad inglesa,
vol. II. 1977, pgs. 61 e segs.)
<*) No texto ingls faz-se referncia s rurts, unidade de pontuao nos jogos de
crquete (cricket) e de basebol (baseballl ninc, corridas em certo percurso) Trata-se de
jogos sem tradio em Portugal.

O CONCF.ITO DE DIREITO

43

ocorresse, seria o fim de qualquer jogo; contudo, s se concebermos


as regras que conferem poderes como orientadas para levar as
pessoas a comportarem-se de certa maneira e acrescentando a
nulidade como um motivo para a obedincia, poderemos assimi
l-las a ordens baseadas em ameaas.
A confuso inerente noo de nulidade, entendida como
sem elhante a ameaa de mal ou s sanes do direito criminal, pode
ser explicitada de outro modo. No caso das regras de direito criminal
logicamente possvel e poder ser desejvel que haja tais regras,
ain(la que a ameaa de qualquer mal ou castigo no existisse.
E verdade que se poder argum entar no serem neste caso regras
jurdicas; apesar disso, podemos distinguir com clareza a regra que
probe um certo comportamento da estatuio de sanes a aplicar,
se a regra for violada, e supor que aquela existe sem estas. Em certo
sentido, podemos subtrair a sano, sem eliminar um padro
inteligvel de comportamento que aquela visava manter. Mas no
podemos logicamente fazer tal distino entre a regra que exige a
observncia de certas condies, por exemplo a interveno de teste
m unhas para um testamento vlido, e a chamada sano da nuli
dade. Neste caso, se a no observncia desta condio essencial no
implicasse nulidade, a existncia da prpria regra sem sanes no
poderia ser afirmada de forma inteligvel, mesmo como regra no
jurdica. A estatuio de nulidade parte integrante deste tipo de
regra, de um modo que a pena associada a uma regra que impe
deveres nunca . Se o no conseguir-se colocar a bola entre os postes
no significasse a nulidade da no marcao, a existncia das
regras de pontuao do jogo no poderia ser afirmada.
O argum ento por ns atrs criticado uma tentativa de mostrar
a identidade fundamental entre as regras que conferem poderes e as
ordens coercivas atravs do alargamento do significado de sano ou
ameaa de um mal, de forma a incluir a nulidade de um negcio
jurdico, quando est viciado pela no observncia de tais regras.
O segundo argumento que vamos considerar prossegue uma via
diferente, ou mesmo oposta quele. Em vez de procurar mostrar que
aquelas regras so uma espcie de ordens coercivas, nega-lhes o
estatuto de lei. Para as excluir, restringe o significado da palavra
lei. A forma geral deste argumento, que surge em torma mais ou
menos extrema em diversos juristas, consiste na afirmao de que
aquilo que referido, sem rigor ou atravs de modos populares de
expresso, como regras jurdicas completas, constitudo na reali
dade por fragmentos incompletos de regras coercivas, que so as
nicas regras jurdicas genunas.

44

A DIVERSIDADE DAS LEIS

As regras que conferem poderes como fragmentos de Leis

Na sua forma extrema, este argumento nega que at mesmo as


regras do direito criminal, nos termos em que frequentemente so
enunciadas, sejam leis genunas. nesta forma que o argumento
adoptado por Kelsen: O direito a norma prim ria que estipula a
sano1. No h uma lei que proba o homicdio: o que h apenas
um a lei que encarrega os funcionrios de aplicar certas sanes, em
certas circunstncias, queles que praticam um homicdio. Deste
ponto de vista, o que vulgarmente se concebe como o contedo das
leis, visando guiar a conduta dos cidados comuns, meramente o
antecedente ou a clusula condicionante duma regra no dirigida a
eles, mas aos funcionrios, ordenando-lhes a aplicao de certas
sanes, se certas condies tiverem sido satisfeitas. Todas as leis
genunas, deste ponto de vista, so ordens condicionais a funcio
nrios para aplicarem sanes. Todas elas assumem a forma: Se
algo do tipo X for praticado, for omitido ou suceder, ento aplique-se
a sano do tipo Y.
Atravs de uma crescente elaborao do antecedente ou das clu
sulas condicionantes, as regras jurdicas de qualquer tipo, incluindo
as regras que conferem e definem o modo de exerccio de poderes
privados ou pblicos, podem ser reformuladas nesta forma condi
cional. Assim, as regras da Lei dos Testamentos, exigindo as duas
testem unhas, surgiriam como uma parte comum de directivas muito
diferentes dirigidas aos tribunais, para aplicarem sanes ao executor
testamentrio que, violando as disposies do testamento, se recusasse
a pagar os legados: se e s se houver um testamento devidamente
outorgado perante testemunhas contendo estas disposies e se...
ento devem ser-lhe aplicadas sanes. De modo semelhante, uma
regra que especifique o mbito da jurisdio de um tribunal apresen
tar-se-ia como um a parte comum das condies a satisfazer, antes de
aplicar quaisquer sanes. Assim, tambm as regras que conferem
poderes legislativos e definem o modo e a forma da legislao
(incluindo as disposies de uma constituio sobre o poder legis
lativo supremo) podem ser reformuladas e apresentadas como especi
ficando certas condies comuns, com base no cumprimento das
quais (entre outras) os tribunais devero aplicar as sanes mencio
nadas nas leis. Assim, a teoria solicita-nos a destrinar a substncia
das formas que a obscurecem; ento, veremos que formas constitu
cionais tais como o que a Rainha no Parlamento promulga lei, ou
1 General Theory of Law and State, pag. 63. Ver acima, pg. 6.

O CONCEITO DE DIREITO

45

as disposies da Constituio americana, quanto ao poder legisla


tivo do Congresso, especificam meramente as condies gerais sob as
quais os tribunais devero aplicar sanes. Estas formas so essen
cialmente clusulas condicionantes e no regras completas: Se a
Rainha no Parlamento promulgou assim... ou se o Congresso
dentro dos limites especificados na Constituio promulgou assim...
so formas de condies comuns a um vasto nmero de directivas
para os tribunais aplicarem sanes ou punirem certos tipos de
conduta.
Estamos perante uma interessante e formidvel teoria, que se
prope desvendar a verdadeira e uniforme natureza do direito,
latente sob uma variedade de formas e expresses comuns que
a obscurecem. Antes de observarmos os seus defeitos, deve notar-se
que, nesta forma extrema, a teoria envolve uma deslocao da
concepo original do direito enquanto ordens baseadas em ameaas
de sano que devem ser aplicadas quando as ordens so desobede
cidas. Em vez disso, a concepo central agora a de ordens a
funcionrios para aplicarem sanes. Deste ponto de vista, no
necessrio que uma sano esteja prescrita para a violao de cada
lei; to s necessrio que toda a lei genuna dirija a aplicao de
um a qualquer sano. Assim pode dar-se o caso de que um funcio
nrio que no cumpra tais directivas no seja passvel de punio, e,
realmente, o que sucede em muitos sistemas jurdicos.
Esta teoria geral pode, como referimos, tomar uma de duas
formas, sendo uma menos extrema do que a outra. Na forma menos
extrema, a concepo original do direito (que muitos consideram
intuitivam ente mais aceitvel) como ordens baseadas em ameaas
dirigidas, entre outros, aos cidados comuns preservada, pelo
menos, para as regras que, do ponto de vista do senso comum, se
referem em primeiro lugar conduta dos cidados comuns e no
apenas de funcionrios. As regras de direito criminal, nesta perspec
tiva mais moderada, so leis em si mesmas e no necessitam de
qualquer reformulao como fragmentos de outras regras completas.
O mesmo no se passa j, porm, noutros casos. As regras que
conferem poderes jurdicos aos particulares so aqui, como na teoria
mais extrema, meros fragmentos das verdadeiras leis completas,
porque so j ordens baseadas em ameaas. Estas ltimas devero
ser identificadas pela interrogao: quais as pessoas a quem a lei
ordena que faam coisas, sujeitas a um castigo se no obedecerem?
Quando se sabe isto, as disposies de regras tais como as da Lei dos
Testamentos de 1837, em relao s testemunhas, e outras regras
que conferem poderes aos indivduos e definem as condies para o

46

A DIVERSIDADE DAS l.F.IS

seu vlido exerccio, podem ser reformuladas como especificao de


algumas das condies a que obedece, em ltima anlise, a criao de
um tal dever jurdico. Aparecem ento como parte do antecedente ou
clusula condicionante das ordens condicionais baseadas em
am eaas ou regras que impem deveres. Se e s se um testamento
tiver sido assinado pelo testador e testemunhado por duas teste
m unhas no modo especificado e se... ento o executor testamentrio
(ou outro representante legal) dar cumprimento s disposies do
testamento. As regras relativas celebrao do contrato surgiro, de
modo semelhante, como simples fragmentos de regras que ordenam a
certas pessoas, se determinados factos sucederem ou forem ditas ou
feitas certas coisas (se a parte maior, se se vinculou por documento
autntico ou se estipulou a consideration), que estas faam as coisas
que, pelo contrato, devem ser feitas.
A reformulao das regras que conferem poderes legislativos
(incluindo as disposies de uma constituio quanto ao supremo
rgo legislativo), de modo a represent-las como fragmentos das
verdadeiras regras, pode ser realizada em linhas semelhantes s
explicadas atrs na pgina 45 no caso da verso mais extrema desta
teoria. A nica diferena reside em que, na verso mais moderada, as
regras que conferem poderes so representadas pelos antecedentes ou
clusulas condicionantes das regras que ordenam aos cidados
comuns, sob ameaa de sanes, que faam coisas e no simplesmente
(como na teoria mais extrema) como as clusulas condicionantes das
directivas aos funcionrios para aplicarem sanes.
Qualquer das verses desta teoria procura reduzir variedades
aparentem ente distintas de regras jurdicas a uma nica forma que,
alegadamente, portadora da quintessncia do direito. Ambas, de
modos diversos, fazem da sano um elemento de importncia
central e ambas falharo, se for demonstrado que uma lei sem
sanes perfeitamente concebvel. Esta objeco geral deve, porm,
ser deixada para mais tarde. A crtica especfica das duas formas da
teoria que vamos desenvolver aqui de que elas compram a unifor
midade agradvel do padro a que reduzem toda a lei por um preo
demasiado alto: o de distorcerem as diversas funes sociais que os
distintos tipos de regra jurdica cumprem. Tal verdadeiro em
qualquer das formas da teoria, mas mais evidente na reformulao
do direito criminal exigida pela teoria na sua forma mais extrema.
A dstorso como preo da uniformidade

A distorso operada por esta reformulao merece ser conside


rada, porque ilumina muitos aspectos diferentes do direito. H

O CONCEITO DE DIREITO

47

muitas tcnicas de controlo da sociedade, mas a tcnica caracterstica


do direito criminal consiste em designar, atravs de regras, certos
tipos de comportamento como padres para orientao do conjunto
dos membros da sociedade ou de grupos especiais dentro desta;
-lhes solicitado que, sem a ajuda ou interveno de funcionrios,
compreendam as regras, percebam que lhes so aplicveis e com elas
se conformem. S quando a lei violada e falha esta funo primria
da lei, compete aos funcionrios identificar o facto da violao e
im por as sanes previstas. O trao distintivo desta tcnica, compa
rada com as ordens dirigidas individualmente por um funcionrio a
algum, como sejam as de um polcia de trnsito a um condutor,
reside em que os membros da sociedade devem descobrir as regras e
pautar o seu comportamento por elas; neste sentido, aplicam eles
prprios as regras a si mesmos, embora lhes seja fornecido um
motivo para obedecerem, com a sano acrescentada regra. Clara
m ente escamotearemos o modo caracterstico em que tais regras
operam , se nos concentrarmos nas regras que exigem aos tribunais a
imposio de sanes em caso de desobedincia, ou as transformarmos
em regras prim rias; porque estas ltimas tomam precaues quanto
violao ou fracasso do propsito prim rio do sistema. Tais regras
podem na verdade ser indispensveis, mas so subsidirias.
A ideia de que as regras substantivas do direito criminal tm
como funo (e, em sentido lato, como significado) a orientao no
s dos funcionrios que administram um sistema de penas, mas
tam bm dos cidados comuns nas actividades da vida no oficial,
no pode ser eliminada, sem que se alijem distines fundamentais e
se obscurea o especfico carcter do direito como um meio de
controlo social. O castigo de um crime, como seja uma multa, no o
mesmo que um imposto sobre uma actividade, ainda que ambos
envolvam directivas a funcionrios para infligir idntica perda de
dinheiro. O que diferencia estas ideias, que a primeira envolve, ao
contrrio da segunda, um delito ou uma falta de cumprimento de um
dever sob a forma de violao de uma regra estabelecida para
orientar a conduta dos cidados comuns. verdade que uma tal
distino geralmente ntida pode, em certas circunstncias, surgir
ofuscada. H impostos que podem ser criados sem objectivos de
receita, mas para desencorajar as actividades sobre as quais incidem,
em bora a lei no d qualquer indicao expressa de que estas devam
ser abandonadas, como o caso das que tom a criminosas. Inversa
mente, as m ultas exigidas por qualquer delito podem, em virtude da
depreciao do dinheiro, tomar-se to diminutas, que sejam pagas de
boa vontade. So ento talvez tomadas como simples impostos e os

48

A DIVERSIDADE DAS LEIS

delitos so frequentes, precisamente porque nestas circunstncias


se perdeu a noo de que a regra , tal como na maior parte do direito
crim inal, para ser levada a srio, enquanto padro de comporta
m ento.
Argumenta-se por vezes em favor de teorias, como a que est em
discusso, no sentido de que, reformulando a regra em termos de
um a directiva para aplicar sanes, se obtm um progresso em
clareza, porque esta forma torna simples tudo aquilo que o homem
mau quer saber acerca do direito. Tal pode ser verdade, mas no
deixa de parecer uma defesa inadequada da teoria. Por que razo no
dever o direito preocupar-se tanto ou mais com o homem confuso
ou com o homem ignorante que est disposto a fazer o que lhe
exigido, desde que lhe digam o que ? Ou com o homem que deseja
resolver os seus assuntos desde que lhe digam como? evidente
m ente m uito importante, se quisermos compreender o direito, ver
como os tribunais o administram, quando chegam aplicao das
suas sanes. Mas tal no deve levar-nos a supor que tudo o que h
para compreender o que sucede nos tribunais. As funes principais
do direito como meio de controlo social no podem ser apreendidas
nos litgios privados ou nos processos penais, que representam
disposies vitais, mas mesmo assim subsidirias, para as falhas do
sistem a. Devem ser vistas nos diversos modos como o direito usado
para controlar, orientar e planear a vida fora dos tribunais.
Podemos com parar a inverso do secundrio e do principal,
operada por esta forma extrema da teoria, com a seguinte sugesto
para reform ular as regras de um jogo: Um teorizador, considerando
as regras do crquete ou do basebol, poder proclamar que tinha
descoberto um a uniformidade escondida pela terminologia das
regras e pela pretenso convencional de que umas se dirigiam
prim ariam ente aos jogadores, outras sobretudo aos funcionrios
(rbitro e m arcadorn ) e outras ainda a ambos. Todas as regras,
poderia argum entar o terico, so na realidade regras que ordenam
aos funcionrios que faam certas coisas em certas condies. As
regras que dizem que certos movimentos depois de bater a bola
I constituem um a corrida ou que o jogador apanhado fica fora, so
i na realidade directivas complexas para os funcionrios; num caso ao
m arcador para m arcar uma corrida no livro de marcao e, no
outro, ao rbitro para fazer sair de campo o jogador. A forma de
protesto normal reside em que a uniformidade imposta s regras
(*) No jogo do crquete, alm de um rbitro (umpire) existe um marcador (scorer),
pessoa que aponta todas as corridas (runs), estando sujeito s directivas do rbitro.

O CONCEITO DE DIREITO

49

atravs desta transformao esconde os modos como elas operam, e a


m aneira como os jogadores as usam para orientar as actividades
dirigidas para determinados propsitos, e assim obscurece a sua
funo no empreendimento social de cooperao, embora competi
tivo, que o jogo.
A forma menos extrema da teoria deixaria o direito criminal e
todas as outras leis que impem deveres intocadas, visto que elas se
conformam partida com o modelo simples de ordens coercivas. Mas
reduziria todas as regras que conferem e definem o modo de exerccio
de poderes jurdicos a esta forma nica. Fica exposta neste aspecto a
crtica idntica da forma extrema da teoria. Se virmos qualquer
regra simplesmente do ponto de vista das pessoas a quem so
impostos deveres e reduzirmos todos os outros aspectos ao estatuto
de condies mais ou menos elaboradas em que os deveres as
vinculam, estaremos a tratar como algo de meramente secundrio
elementos que so, pelo menos, to caractersticos do direito e to
vlidos para a sociedade como o dever. As regras que conferem
poderes particulares, para serem compreendidas, ho-de ser vistas na
perspectiva daqueles que os exercem. Surgem ento como um elemento
adicional, introduzido pelo direito na vida social, acima do elemento
de controlo coercivo. Isto assim, porque a titularidade de tais
poderes jurdicos torna o cidado particular, que, a no existirem tais
regras, no passaria de mero suporte de deveres, num legislador
privado. Ele toma-se competente para determinar o curso da lei dentro da
esfera dos seus contratos, trustsC), testamentos e outras estruturas de
O No se traduz a designao deste instituto caracterstico da equitv inglesa.
Trata-se de instituto prprio do direito ingls, sem correspondncia no direito privado
dos ordenam entos do continente europeu, dominados pela tradio do direito romano.
Num a perspectiva com paratstica, vejam-se K. Zweigert e H. Ktz, An Introduction to
Comparative Law, trad. inglesa, vol. I, 1977, pgs. 275-284.
E um instituto caracterizado pela atribuio de bens a uma parte (o trustee) para
benefcio de outra (cestui que trust). O trustee um titular segundo o direito, o
beneficirio tem um mero equitable interest. Existe ainda o instituidor do trust,
designado como settlor (trustor ou donor). Este instituto utilizado para diversas
finalidades, no m bito do suprimento da incapacidade de menores, na instituio de
entidades anlogas s nossas fundaes, para beneficiar herdeiros ou legatrios, etc.
Na definio conhecida de Sir Arthur Underhill, um trust uma obrigao
regida pela equitv que impe a uma pessoa (que cham ado o trustee) o dever de
adm inistrar a propriedade sobre a qual detm o controlo (que chamada a trust
propertv) em benefcio de pessoas (que so chamadas beneficirios ou cestuis que
trustent), das quais aquele pode ser uma delas, e qualquer delas pode exigir
judicialm ente a execuo da obrigao (Law o f Trusts and Trustees, 12* edio, 1970,
pg. 3; citado com referncia anterior edio por Philip H. Pettit, Equity and the Law

50

A DIVERSIDADE DAS LEIS

direitos e deveres que est capacitado a criar. Por que razo as regras
que so utilizadas desta forma especial, e conferem to grandiosa e
distintiva vantagem, no ho-de ser reconhecidas como distintas das
que impem deveres, cuja incidncia , alm do mais, determinada
em parte pelo exerccio de tais poderes? Estas regras que conferem
poderes so concebidas, designadas e usadas na vida social de forma
diferente das regras que impem deveres e so valorizadas por razes
tam bm diversas. Que melhor teste para a diferena de natureza
entre elas poderia haver?
A reduo das regras que conferem e definem poderes legisla
tivos e judiciais a enunciados das condies sob as quais surgem
deveres tem um vcio obscurecedor semelhante na esfera pblica. Os
que exercem estes poderes para ditar medidas e decises dotadas de
autoridade usam aquelas regras numa forma de actividade guiada
por um propsito completamente diferente do cumprimento do dever,
ou da submisso ao controlo coercivo. Representar tais regras como
meros aspectos ou fragmentos das regras de dever , ainda mais do
que na esfera privada, obscurecer as caractersticas distintivas do
direito e das actividades possveis dentro da sua estrutura. Porque a
introduo na sociedade de regras de atribuio de competncia aos
legisladores para alterarem e acrescentarem as regras de dever, e aos
juizes para determinarem quando as regras de dever foram violadas,
um passo em frente to importante para a sociedade, quanto a
inveno da roda. E no apenas constituiu um passo importante;
como defenderemos no captulo IV, pode mesmo ser considerada
como a passagem do mundo pr-jurdico ao mundo jurdico.
2. O mbito de aplicao
De todas as variedades de leis, so claramente as leis penais que
se aproxim am mais estreitamente do modelo simples de ordens
coercivas. Contudo, mesmo estas leis apresentam certas caracters
ticas, examinadas nesta seco, em relao s quais o modelo
susceptvel de nos cegar, e que no compreenderemos enquanto no
nos furtarm os sua influncia. A ordem baseada em ameaas
essencialmente a expresso de um desejo de que outros faam ou se
abstenham de fazer certas coisas. Evidentemente que possvel a
legislao tomar esta forma exclusivamente dirigida a outros. Um
of Trusts, 2 a edio, 1970, pg. 16. Este ltim o autor d conta que a definio prim itiva
acim a transcrita aparece com um aditam ento nas edies posteriores da obra, de
forma a contem plar os charitable trusts).

O CONCEITO DE DIREITO

51

monarca absoluto exercendo o poder legislativo pode, em certos


sistemas, ser sempre considerado fora do alcance das leis que faz; e
at num sistema democrtico podem ser feitas leis que no se
aplicam queles que as fazem, mas to-s a grupos especiais
indicados na lei. Mas o mbito de aplicao de uma lei sempre
um a questo da sua interpretao. Poder ou no concluir-se da sua
interpretao se exclui os que a fizeram e, evidentemente, h hoje
m uitas leis que se fazem e que impem obrigaes jurdicas aos
autores da lei. A legislao, diferentemente do simples ordenar a
outros que faam coisas sob ameaas, pode perfeitamente ter tal
fora auto-vinculativa. No existe nada de essencialmente dirigido a
outros na legislao. Trata-se de um fenmeno jurdico apenas
intrigante enquanto pensarmos, sob a influncia do modelo, que as
leis so sempre emanao de um homem ou homens acima da lei
para outros a elas sujeitos.
Esta imagem vertical ou de cima para baixo do direito, to
atractiva na sua simplicidade, algo apenas possvel de conciliao
com as realidades pelo artifcio de distinguir entre o legislador na sua
qualidade oficial e na sua qualidade privada, como se de duas
pessoas se tratasse. Actuando na primeira daquelas qualidades, ele faz
ento a lei que impe obrigaes s outras pessoas, incluindo ele
prprio na sua qualidade privada. No existe nada de criticvel
nestas formas de expresso, mas a noo de qualidades diversas,
como veremos no Captulo IV, s inteligvel em termos de regras de
direito que conferem poderes, que no podem ser reduzidas a ordens
coercivas. Entretanto, deve observar-se que este artifcio complicado
, na realidade, perfeitamente desnecessrio; podemos explicar a
qualidade autovinculativa do acto legislativo sem ele. Porque dis
pomos, tanto na vida quotidiana como no direito, de algo que nos
habilita a compreend-la muito melhor. E o funcionamento de uma
promessar) que, de muitos pontos de vista, constitui um modelo bem
melhor do que o das ordens coercivas para compreender muitas,
em bora nem todas, as facetas do direito.
Assumir uma promessa dizer algo que cria uma obrigao para
o promitente; para que as palavras tenham este tipo de efeito, devem
existir regras que assegurem que, se as palavras forem usadas pelas
pessoas apropriadas nas ocasies apropriadas (isto , por pessoas ss
que compreendem a sua posio e se acham livres de vrias espcies
de presso), os que as usam ficaro obrigados a fazer as coisas que as
(*) No original ingls, promise.

52

A DIVERSIDADE DAS LEIS

palavras designam. Assim, quando prometemos, fazemos uso de


procedimentos especficos para mudar a nossa prpria situao
moral, impondo-nos obrigaes e conferindo direitos a outros; na
linguagem dos juristas, exercemos um poder, conferido por regras
para o fazer. claro que seria possvel, ainda que sem utilidade,
distinguir duas pessoas dentro do promitente: uma que actua na
qualidade de criador de obrigaes e a outra na qualidade de pessoa
obrigada; e conceber uma como ordenando outra que faa algo.
igualmente dispensvel este artifcio para compreender a fora
autovinculativa da legislao. Porque a elaborao de uma lei, tal
como a assuno de uma promessa, pressupe a existncia de certas
regras que disciplinam o processo: as palavras ditas ou escritas pelas
pessoas para tal qualificadas por estas regras, e que seguem o proce
dim ento nelas especificado, criam obrigaes para todos, dentro do
m bito explcita ou implicitamente designado pelas palavras. Estas
podem incluir os que tomam parte no processo legislativo.
Sem dvida que, e apesar de haver esta analogia que explica o
carcter autovinculativo da legislao, existem muitas diferenas
entre a assuno de promessas e a elaborao de leis. So muito mais
complexas as regras que disciplinam esta ltima, estando delas
ausente a natureza bilateral da promessa. No h geralmente quem se
coloque na posio especial do promissrio, ou seja, daquele perante
quem a promessa feita e que tem um direito especial, se no mesmo
nico, ao seu cumprimento. A este respeito certas formas de auto-imposio de obrigaes conhecidas no direito ingls, tais como
aquela pela qual algum se declara trustee(n de propriedade por conta
de outrem , oferecem uma analogia mais prxima do aspecto auto
vinculativo da legislao. Porm, em geral, a criao de regras por via
legislativa poder ser mais bem compreendida, se tivermos em consi
derao tais modos privados de criao de obrigaes jurdicas
particulares.
O que se impe como corrector do modelo de ordens ou regras
coercivas uma nova concepo de legislao, como introduo ou
modificao dos padres gerais de conduta, destinados a ser seguidos
em geral pela sociedade. O legislador no necessariamente seme
lhante a quem d ordens a outrem: algum que est, por definio, fora
Cl Referncia ao instituto do trust, objecto de nota do traduto r atrs. O trustee
o proprietrio, segundo a common taw. Alude-se no texto possibilidade de o criador
do trust se declarar a si prprio trustee, ficando obrigado perante os beneficirios,
proprietrios segundo a equitv.

O CONCEITO DE DIREITO

53

do alcance daquilo que faz. Tal como o promitente, ele exerce poderes
conferidos por regras: frequentemente pode, tal como o promitente
deve, cair dentro do seu mbito.
3. Os modos de origem
At aqui confinmos a nossa discusso sobre as variedades de leis
quelas que, apesar das diferenas que acentumos, possuem um
aspecto saliente de analogia com as ordens coercivas. A promulgao
de um a lei, tal como a emisso de uma ordem, um acto deliberado
que se pode datar. Os que tomam parte na criao de legislao
actuam conscientemente, segundo um procedimento para criao de
direito, tal como o homem que d uma ordem utiliza conscientemente
um a forma das palavras que assegure o reconhecimento dos seus
intentos e a obedincia a eles. Por isso, as teorias que usam o modelo de
ordens coercivas na anlise do direito sustentam que todo o direito
pode ser visto, se nos desembaraarmos dos disfarces, como tendo este
ponto de semelhana com a legislao e devendo o seu estatuto de
direito a um acto deliberado de criao jurdica. O tipo de direito que
colide mais obviamente com esta pretenso o costume; mas a
discusso sobre se o costume realmente direito tem sido muitas
vezes afectada por confuses, em virtude da incapacidade de destrin
ar dois problemas distintos. O primeiro o de saber se o costume
como tal direito ou no. O significado e o bom senso da negao de
que o costume, como tal, seja direito, reside na simples verdade de que,
em qualquer sociedade, h muitos costumes que no fazem parte do
seu direito. No tirar o chapu a uma senhora no constitui violao de
qualquer regra jurdica; no tem estatuto jurdico, salvo o de ser
perm itido pelo direito. Isto demonstra que o costume direito apenas
se faz parte de uma cateoria de costumes que reconhecida como
direito num sistema jurdico particular. O segundo problema diz
respeito ao significado do reconhecimento jurdico. O que , para
um costume, ser juridicamente reconhecido? Ser que consiste, tal
como o modelo de ordens coercivas exige, no facto de algum, talvez o
soberano ou os seus agentes, ordenar a obedincia ao costume, de
modo que o seu estatuto de direito se deve a algo que, neste particular,
se assemelha ao acto de legislar?
O costume no uma fonte muito importante de direito no
m undo moderno. usualmente uma fonte subordinada, no sentido
de que o poder legislativo pode, atravs de uma lei, retirar regra
consuetudinria o seu estatuto jurdico; e, em muitos sistemas, os
critrios aplicados pelos tribunais, para determinar se um costume

54

A DIVERSIDADE DAS LEIS

pode ser objecto de reconhecimento jurdico, incluem noes to


fluidas como a de razoabilidade, as quais fornecem pelo menos
algum fundamento ideia de que, ao aceitar ou rejeitar um costume,
os tribunais esto a exercer um poder discricionrion virtualmente
incontrolado. Mas mesmo assim, atribuir o estatuto jurdico de um
costume ao facto de que um tribunal, ou o poder legislativo, ou o
soberano, assim o ordenou, adoptar uma teoria apenas susten
tvel, se for dado ordem um significado to lato que acaba por
desvirtuar a teoria.
Para apresentarmos esta doutrina do reconhecimento jurdico,
devemos recordar o papel desempenhado pelo soberano na concepo
do direito como ordens coercivas. Segundo esta teoria, o direito no
s a ordem do soberano, como a dos subordinados que aquele pode
escolher para darem ordens em seu nome. No primeiro caso, o direito
consiste na ordem do soberano, no sentido mais literal de ordem.
No segundo caso, a ordem dada pelos subordinados s ser lei se, por
seu turno, tiver sido dada em obedincia a uma ordem qualquer
ditada pelo soberano. Os subordinados devem estar investidos de
certa autoridade delegada pelo soberano, para ditarem ordens em
seu nome. Por vezes, tal pode ser conferido por uma directiva
expressa a um ministro para fazer regulamentos sobre determi
nada m atria. Se a teoria parasse aqui, evidente que no poderia
dar conta dos factos; por isso, conhece uma extenso e sustenta que,
por vezes, o soberano poder exprimir a sua vontade de modo menos
directo. As suas ordens podem ser tcitas; pode, sem ter dado uma
ordem expressa, manifestar as suas intenes quanto prtica de
certos actos pelos seus sbditos, no interferindo quando os seus
subordinados do ordens aos sbditos dele ou os punem por desobe
dincia.
Um exemplo m ilitar pode tom ar clara, na medida do possvel, a
ideia de ordem tcita. Um sargento, que obedece, ele prprio,
norm alm ente aos seus superiores, ordena aos seus homens que
executem certas tarefas de faxina e pune-os quando eles desobedecem.
O general, ao tom ar conhecimento disto, permite que as coisas
continuem assim, ainda que, se tivesse ordenado ao sargento para
pr fim faxina, fosse obedecido. Nestas circunstncias, pode consi
derar-se que o general expressou tacitamente a sua vontade de que os
homens fizessem os trabalhos de faxina. A sua no interferncia,
quando podia ter interferido, um substituto silencioso das palavras
que poderia ter empregado, a ordenar as tarefas de faxina.
(*) No original ingls, discretion

O CONCEITO DE DIREITO

55

a esta luz que nos solicitam que consideremos as regras


consuetudinrias com estatuto de direito, num sistema jurdico. At
que os tribunais as apliquem em casos particulares, tais regras so
meros costumes e em nenhum sentido so direito. Quando os
tribunais as aplicam e, em concordncia com elas, proferem decises
que so executadas, s ento, pela primeira vez, recebem estas regras
o reconhecimento jurdico. O soberano, que poderia ter interferido,
ordenou tacitam ente aos sbditos que obedecessem s decises dos
juizes moldadas nos costumes pr-existentes.
Esta verso do estatuto jurdico do costume susceptvel de duas
crticas diferentes. A primeira que no sucede necessariamente que,
at sua aplicao num litgio, as regras consuetudinrias no
tenham o estatuto de direito. A assero de que assim necessaria
mente, ou puram ente dogmtica, ou se revela incapaz de distinguir
entre o que necessrio e o que pode suceder em certos sistemas. Se
as leis feitas segundo modos determinados so direito, antes de serem
aplicadas pelos tribunais em casos particulares, por que razo tal no
sucede quanto aos costumes de certos tipos definidos? Por que no
h-de ser verdade que, tal como os tribunais reconhecem fora
vinculativa ao princpio geral de que aquilo que o poder legislativo
prom ulga direito, tambm reconheam outro princpio geral como
tendo fora vinculativa: o de que os costumes de certos tipos
definidos so direito? Que pode haver de absurdo na afirmao de
que, quando surgem casos particulares, os tribunais aplicam o
costume, tal como aplicam a lei, como algo que j direito e porque o
? Evidentemente que possvel que um sistema jurdico estabelea
que nenhuma regra consuetudinria tenha o estatuto de direito, at
que os tribunais, no exerccio de um poder discricionrio sem con
trolo, assim o declarem. Mas aqui trata-se to-s de uma possibili
dade, que no pode excluir a possibilidade de outros sistemas em que
os tribunais no tenham um tal poder discricionrio. Como pode
ento fundamentar-se a afirmao geral de que uma regra consuetu
dinria no pode ter o estatuto de direito at ser aplicada pelo
tribunal?
Muitas das respostas a estas objeces no vo alm da reafir
mao do dogma de que nada pode ser direito, a no ser se e quando
tal tenha sido ordenado por algum. O paralelo sugerido entre as
relaes dos tribunais com as leis e o costume ento rejeitado com o
fundamento de que, antes da sua aplicao por um tribunal, uma lei
foi j ordenada, mas o costume no. Os argumentos menos
dogmticos so inadequados, porque do demasiado realce s solu
es particulares de sistemas particulares. O facto de que, no direito

56

A DIVERSIDADE DAS LEIS

ingls, um costume possa ser rejeitado pelos tribunais, se no


obedecer aos critrios de razoabilidade, algumas vezes apresen
tado como demonstrao de que no direito, at ser aplicado pelos
tribunais. Uma vez mais, tal poderia provar, quando muito, algo
acerca do costume no direito ingls. E mesmo isto no pode ser
afirm ado, a no ser que seja verdade, como alguns pretendem, que
no tem significado a distino de um sistema, no qual os tribunais
apenas so obrigados a aplicar certas regras consuetudinrias se elas
forem razoveis, de um outro em que os tribunais tm um poder
discricionrio sem controlo.
A segunda critica da teoria de que o costume, quando direito,
deve o seu estatuto jurdico ordem tcita do soberano, mais
fundam ental. Mesmo que se conceda no ser direito at que seja
aplicado pelo tribunal no caso particular, ser possvel considerar a
absteno do soberano de interferir como a expresso tcita do desejo
de que as regras sejam obedecidas? At no exemplo militar muito
sim ples da pgina 54, no se pode inferir necessariamente do facto de
o general no ter interferido nas ordens do sargento, que ele desejasse
v-las obedecidas. Ele podia ter desejado simplesmente contempo
rizar com um subordinado de valia, esperando que os homens desco
brissem por si alguma maneira de evitar a faxina. Sem dvida que
podemos em certos casos inferir que ele desejava a execuo das
tarefas de faxina, mas, se o fizssemos, uma parte substancial da
nossa prova residiria no facto de o general ter sabido que as ordens
tinham sido dadas, ter tido tempo para as ponderar e ter decidido
nada fazer. A principal objeco ao uso da ideia de expresses tcitas
da vontade do soberano para explicar o estatuto jurdico do costume
que, em qualquer Estado moderno, raramente possvel atribuir
tal conhecimento, ponderao e deciso de no interferncia ao
soberano, quer o identifiquemos com o poder legislativo supremo,
quer com o eleitorado. E, evidentemente, verdade que, na maior
parte dos sistemas jurdicos, o costume constitui uma fonte de direito
subordinada lei. Tal significa que o poder legislativo lhe podia
retirar o seu estatuto jurdico; mas a absteno de o fazer pode no
ser um sinal dos desejos do legislador. S muito raramente a ateno
de um poder legislativo, e ainda mais raramente a do eleitorado, se
volta para as regras consuetudinrias aplicadas pelos tribunais. A sua
no interferncia no pode, por isso, ser comparada no interfe
rncia do general em relao ao sargento; mesmo se, neste caso,
estivermos preparados para inferir dela um desejo de que as ordens
do seu subordinado fossem obedecidas.
Em que consiste ento o reconhecimento jurdico do costume?

O CONCEITO DE DIREITO

57

A que deve a regra consuetudinria o seu estatuto jurdico, se no


deciso do tribunal que a aplicou a um caso particular ou ordem
tcita do poder legislativo supremo? Como pode ser direito, tal como
a lei, antes do tribunal a aplicar? Estas perguntas s podem ser
completamente respondidas, depois de analisarmos em pormenor,
como faremos no captulo seguinte, a doutrina que diz que, onde
existe direito, h-de haver alguma pessoa ou pessoas soberanas cujas
ordens gerais explcitas ou tcitas, e s elas, so direito. Entretanto,
podemos resum ir as concluses deste captulo como segue:
A teoria do direito como ordens coercivas encontra partida a
objeco de que h variedades de leis em todos os sistemas que, em
trs aspectos principais, no se enquadram naquela descrio. Em
prim eiro lugar, mesmo uma lei criminal, a que mais se lhe aproxima,
tem muitas vezes um mbito de aplicao diferente do de ordens
dadas a outros; porque uma tal lei pode impor deveres queles
mesmos que a fazem, tal como a outros. Em segundo lugar, outras
leis so distintas de ordens na medida em que no obrigam pessoas a
fazer coisas, mas podem conferir-lhes poderes; no impem deveres,
antes oferecem dispositivos para a livre criao de direitos e deveres
jurdicos dentro da estrutura coerciva do direito. Em terceiro lugar,
embora a promulgao de uma lei seja em alguns aspectos anloga
emisso de uma ordem, certas regras de direito so originadas pelo
costume e no devem o seu estatuto jurdico a qualquer acto
consciente de criao do direito.
Para defender a teoria destas objeces, tem-se adoptado uma
variedade de expedientes. A ideia originalmente simples de ameaa
de um mal ou sano foi alargada at incluir a nulidade de um
negcio jurdico; a noo de regra jurdica foi restringida, por forma
a excluir as regras que conferem poderes, consideradas meros
fragmentos de regras; dentro da pessoa naturalmente una do legis
lador, cujas leis tm fora autovinculativa, descobriram-se duas pessoas;
a noo de um a ordem foi ampliada de uma expresso verbal at uma
expresso tcita da vontade, que consiste na no interferncia em
ordens dadas por subordinados. Apesar do carcter engenhoso destes
artifcios, o modelo de ordens baseadas em ameaas obscurece, no
direito, mais do que aquilo que revela; o esforo para reduzir a esta
nica forma simples a variedade de leis, acaba por lhes impor uma
uniformidade espria. Na verdade, procurar aqui uniformidade pode
ser um erro porque, como argumentaremos no Captulo V, uma
caracterstica distintiva do direito, se no a principal, reside na fuso
de tipos diferentes de regras.

IV

O SOBERANO E O SBDITO
Ao criticarmos o modelo simples de direito como ordens coer
civas, no suscitmos at ao momento questes respeitantes pessoa
ou pessoas soberanas, cujas ordens gerais constituem, segundo esta
concepo, o direito de qualquer sociedade. Na verdade, ao dis
cutirm os a adequao da ideia de uma ordem baseada em ameaas
como descrio das diferentes variedades de leis, partimos do
princpio, provisoriamente, de que efectivamente existe, em qualquer
sociedade em que h direito, um soberano, caracterizado de forma
afirm ativa e negativa pela referncia ao hbito de obedincia: uma
pessoa ou um corpo de pessoas, a cujas ordens a grande maioria dos
membros da sociedade habitualmente obedece e que habitualmente
no obedece a qualquer outra pessoa ou a quaisquer pessoas.
Devemos considerar agora com algum pormenor esta teoria
geral que diz respeito aos fundamentos de todos os sistemas jurdicos;
porque, apesar da sua extrema simplicidade, a doutrina da soberania
no nada menos do que isso. A doutrina afirma que em cada
sociedade humana em que existe direito, sob a variedade de formas
polticas, tanto numa democracia como numa monarquia absoluta,
encontra-se latente, em ltima anlise, essa relao simples entre
sbditos que prestam obedincia habitual e um soberano que a
ningum presta obedincia habitual. Esta estrutura vertical, com
posta de soberano e sbditos, , segundo a teoria, uma parte to
essencial de uma sociedade que tenha direito quanto a coluna
vertebral o no homem. Onde esteja presente, podemos falar da
sociedade, juntam ente com o seu soberano, como um Estado inde
pendente e uno e podemos iaiar do seu direito; onde no exista, no
poderemos aplicar qualquer destas expresses, porque a relao
entre soberano e sbdito, segundo esta teoria, laz parte do prprio
significado daqueles.
Dois pontos desta doutrina so especialmente importantes e dar-

60

A DIVERSIDADE DAS LEIS

-lhes-emos particular nfase aqui em termos gerais, para indicar as


linhas crticas desenvolvidas pormenorizadamente no resto do cap
tulo. O primeiro diz respeito ideia de hbito de obedincia, que
constitui tudo o que exigido da parte daqueles a quem se aplicam as
leis do soberano. Aqui colocaremos a questo de saber se um tal
hbito suficiente para dar conta de dois aspectos salientes da maior
parte dos sistemas jurdicos: a continuidade da autoridade de criao
do direito possuda por uma sucesso de legisladores diferentes, e a
persistncia das leis muito para alm do desaparecimento do seu
autor e daqueles que lhe prestavam obedincia habitual. O nosso
segundo ponto diz respeito posio ocupada pelo soberano acima
do direito: ele cria direito para os outros e portanto impe-lhes
deveres jurdicos ou limitaes, ao passo que dele prprio se diz ser
juridicam ente ilimitado ou ilimitvel. Aqui interrogar-nos-emos
sobre se tal estatuto juridicamente insusceptvel de limitao do
legislador supremo necessrio para a existncia do direito e se tanto
a presena como a ausncia de limites jurdicos ao poder legislativo
podem ser compreendidas nos termos simples de hbito e obedincia
em que esta teoria analisa tais noes.
1. O hbito de obedincia e a continuidade do Direito
A ideia de obedincia, tal como muitas outras, aparentemente
simples, usadas sem anlise, no est isenta de complexidades. No
nos ocuparemos da complexidade j assinalada1 de que a palavra
obedincia sugere muitas vezes deferncia para com a autoridade e
no apenas acatamento de ordens baseadas em ameaas. Mesmo
assim, no fcil afirmar, at no caso de uma nica ordem dada, cara a
cara, por um homem a outro, precisamente que conexo deve haver
entre a emisso da ordem e a execuo de um acto nela especificado,
para que este ltimo deva constituir obedincia. Por exemplo, qual a
relevncia do facto, quando se trate de um facto, em que a pessoa a
quem foi dada a ordem teria certamente feito precisamente a mesma
coisa sem qualquer ordem? Estas dificuldades so particularmente
agudas no caso de algumas leis que probem s pessoas certos actos
que m uitas delas jamais pensariam executar. Enquanto tais dificul
dades subsistirem sem soluo, toda a ideia de um hbito geral de
obedincia s leis de um pas h-de permanecer algo obscura.
Ver pg. supra.

O CONCEITO DE DIREITO

61

Podemos, contudo, para as nossas finalidades imediatas, imaginaf um


caso muito simples, relativamente ao qual poderia talvez admitir-se
que as palavras hbito e obedincia tivessem uma aplicao
razoavelmente bvia.
Iremos supor que existe uma populao que vive num territrio
em que reina um monarca absoluto (Rex) durante um perodo de
tempo muito longo; ele controla o seu povo, atravs de ordens gerais
baseadas em ameaas, as quais lhes exigem a prtica de diversos actos
que, de outro modo, no executariam e a absteno em relao a outros
que; de outro modo, praticariam; embora tivessem ocorrido pertur
baes nos primeiros anos do reinado, as coisas tinham-se resolvido h
longo tempo e, em geral, pode confiar-se em que o povo lhe obedea.
Visto que frequentemente oneroso o que Rex exige e a tentao da
desobedincia, bem como o risco de castigo, considervel, dificil
mente se pode supor que a obedincia, embora geralmente prestada,
seja um hbito ou habitual no pleno sentido daquela palavra ou
no seu sentido mais usual. Os homens podem, na verdade, adquirir de
forma praticam ente literal o hbito de acatarem certas leis: conduzir
pelo lado esquerdo da via constitui talvez um paradigma, para os
ingleses, de um tal hbito adquirido. Mas quando a lei vai contra
inclinaes profundas como, por exemplo, sucede com as leis que
exigem o pagam ento de impostos, o nosso acatamento eventual dessas
leis, ainda que regular, no tem a natureza isenta de reflexo, sem
esforo e enraizada, de um hbito. Todavia, embora obedincia tri
butada a Rex falte muitas vezes este elemento de hbito, ter outros
elementos importantes. Dizer de uma pessoa que tem o hbito, por
exemplo, de ler um jornal ao pequeno-almoo, implica que o faz desde
h bastante tempo e provvel a repetio no futuro de um tal
com portamento. Sendo assim, ser verdade que a maior parte das
pessoas da nossa comunidade imaginria, em qualquer altura,
passado o perodo inicial de perturbao, obedece em geral s ordens
de Rex e provvel que o continue a fazer.
Deve notar-se que, nesta descrio da situao social sob Rex, o
hbito de obedincia uma relao pessoal entre cada sbdito e Rex:
cada um faz regularmente o que Rex lhe ordena a ele, entre outros,
que faa. Se nos referirmos populao como tendo um tal hbito
esta assero, tal como a de que as pessoas frequentam habitual
m ente o bar aos sbados noite, significar apenas que os hbitos da
m aior parte das pessoas so convergentes: cada uma obedece
habitualm ente a Rex, do mesmo modo que cada uma podia ir
habitualm ente ao bar ao sbado noite.
Observe-se que, nesta situao muito simples, tudo o que se exige

62

A DIVERSIDADE DAS LEIS

da comunidade para constituir Rex como soberano so os actos


pessoais de obedincia por parte da populao. Cada um apenas
necessita, por seu lado, de obedecer; e enquanto a obedincia for
prestada regularmente, ningum na comunidade necessita de ter ou
exprim ir quaisquer opinies sobre se a sua prpria obedincia a Rex,
ou a dos outros, , em qualquer sentido, correcta, adequada ou
legitim am ente exigida. Obviamente, a sociedade descrita, com a
finalidade de dar uma aplicao to literal quanto possvel noo
de habito de obedincia, uma sociedade muito simples. Provavel
mente demasiado simples para ter sequer existido alguma vez, e
no certam ente uma sociedade primitiva; porque esta pouco
conhece sobre governantes absolutos como Rex e aos seus membros,
usualmente, no cabe apenas obedecer, antes tm vincadas opinies
sobre a justeza da obedincia por parte de todas as pessoas envol
vidas. No obstante isso, a comunidade governada por Rex tem
certam ente algumas das caractersticas relevantes de uma sociedade
regida pelo direito, pelo menos durante a vida de Rex. Goza mesmo
de um a certa unidade, podendo-se design-la como um Estado.
Esta unidade constituda pelo facto de que os seus membros
obedecem mesma pessoa, ainda que possam no ter opinio quanto
justeza de tal actuao.
Suponhamos agora que, aps um reinado bem sucedido, Rex
morre, deixando um filho, Rex II, que comea ento a emitir ordens
gerais. O mero facto da existncia de um hbito geral de obedincia a
Rex I, em vida deste, nem sequer torna por si s provvel que Rex II
vir a ser habitualmente obedecido. Portanto, se no dispusermos
doutra coisa para continuarmos, para alm do facto da obedincia a
Rex I e da verosimilhana de que ele continuaria a ser obedecido, no
poderemos dizer da primeira ordem de Rex II, como poderamos
dizer da ltim a ordem de Rex I, que foi dada por quem era soberano e
era, por conseguinte, direito. No h, por enquanto, qualquer hbito
firmado de obedincia a Rex II. Teremos de aguardar, para ver se
um a tal obedincia ser prestada a Rex II, como tinha sido a seu pai,
antes de podermos dizer, de acordo com a teoria, que ele agora
soberano e que as suas ordens constituem direito. No existe nada
que o torne soberano desde o incio. Apenas depois de sabermos que
as suas ordens foram obedecidas durante um certo tempo, estaremos
aptos a dizer que se firmou um hbito de obedincia. Ento, mas no
antes, poderemos dizer de qualquer outra ordem que j direito, mal
seja emitida e antes de ser obedecida. At que este estdio seja
atingido, haver um interregno em que no ser criado nenhum
direito.

O CONCEITO DE DIREITO

63

Um tal estado de coisas evidentemente possvel e tem ocasio


nalmente ocorrido em tempos tumultuosos: mas os perigos de
descontinuidade so bvios e usualmente no so tidos em devida
conta. Em vez disso, caracterstico de um sistema jurdico, mesmo
num a m onarquia absoluta, assegurar a continuidade ininterrupta do
poder de criao do direito, atravs de regras que servem de ponte na
transio entre um legislador e outro: estas regulam a sucesso
antecipadamente, designando ou especificando em termos gerais as
qualificaes e o modo de determ inar o legislador11. Numa demo
cracia moderna, tais qualificaes so altamente complexas e dizem
respeito composio da assembleia legislativa, cujos membros
m udam frequentemente, mas a essncia das regras exigidas pela
continuidade pode ser apreendida em formas mais simples, apropria
das nossa monarquia imaginria. Se a regra atribui a sucesso ao
filho mais velho, ento Rex II tem um ttulo para suceder ao pai. Ele
ter, por ocasio da morte de seu pai, o direito de passar a criar
direito e, quando emitir as suas primeiras ordens, poderemos ter
boas razes para dizer que elas constituem j direito, antes de
qualquer relao de obedincia habitual entre ele, pessoalmente, e os
seus sbditos, ter tido tempo de se firmar. Pode mesmo nunca vir a
estabelecer-se uma tal relao. Porm, a sua palavra pode ser lei;
porque Rex II pode morrer ele prprio a seguir emisso das suas
prim eiras ordens; no ter vivido o tempo suficiente para ser
obedecido, contudo pode ter tido o direito de criar direito e as suas
ordens serem direito.
Ao explicar a continuidade do poder criador de direito atravs da
m udana por sucesso dos legisladores individuais, natural usar as
expresses regra de sucesso, ttulo, direito sucesso e
direito de criar direito. bvio, porm, que com estas expresses
introduzimos um novo conjunto de elementos, dos quais no pode
dar-se qualquer descrio em termos de hbitos de obedincia a
ordens gerais, a partir dos quais, seguindo as indicaes da teoria da
soberania, construmos o mundo jurdico simples de Rex I. Porque
nesse mundo no havia regras e, portanto, no existiam direitos
subjectivos nem ttulos e, por isso, a fortiori, nenhum direito ou ttulo
sucesso: havia apenas os factos de que Rex I dava ordens e as suas
ordens eram habitualm ente obedecidas. Para constituir Rex como
soberano, em sua vida, e tornar as suas ordens direito, nada mais se
exigia; mas isto no suficiente para explicar os direitos do seu
"(*) No original ingls, the law giver.

64

A DIVERSIDADE DAS LEIS

sucessor. De facto, a ideia de obedincia habitual incapaz, por dois


modos diferentes, embora relacionados, de dar conta da continui
dade que se observa em qualquer sistema jurdico normal, quando
um legislador sucede a outro. Em primeiro lugar, os meros hbitos de
obedincia a ordens dadas por um legislador no podem conferir ao
novo legislador qualquer direito sucesso do anterior e a dar ordens
em seu lugar. Em segundo lugar, a obedincia habitual ao legislador
antigo no pode, por si prpria, tornar provvel, ou fazer de algum
modo presumir, que as ordens do novo legislador sero obedecidas.
Para que haja um tal direito e uma tal presuno no momento da
sucesso, deve ter havido algures na sociedade, durante o reinado do
anterior legislador, uma prtica social geral mais complexa do que a
que pode ser descrita em termos de hbito de obedincia; deve ter
havido uma aceitao da regra, segundo a qual o novo legislador tem
direito sucesso.
O que esta prtica mais complexa? O que a aceitao de uma
regra? Aqui, devemos retomar a indagao atrs delineada no Cap
tulo I. Para lhe responder, devemos, por agora, afastar-nos do caso
especial das regras jurdicas. Em que difere um hbito de uma regra?
Qual a diferena entre dizer de um grupo que tem um hbito, por
exemplo, de ir ao cinema aos sbados noite, e dizer que constitui
regra nesse grupo os homens descobrirem a cabea, ao entrarem
num a igreja? Mencionmos j no Captulo I alguns dos elementos
que devem intervir na anlise deste tipo de regra e agora devemos
aprofundar essa anlise.
H, sem dvida, um ponto de semelhana entre as regras sociais
e os hbitos: em ambos os casos, o comportamento em questo (por
exemplo, o descobrir a cabea na igreja) deve ser geral, ainda que no
necessariamente invarivel; o que significa que repetido, sempre
que a ocasio ocorra, pela maior parte do grupo: o que est, como
dissemos, implcito na frase Fazem-no por regra. Mas, embora
exista esta semelhana, h trs diferenas salientes.
Em primeiro lugar, para que o grupo tenha um hbito, basta que
o seu comportamento convirja de facto. O desvio do procedimento
regular no necessariamente objecto de qualquer forma de crtica.
Mas um a tal convergncia geral ou mesmo a identidade de compor
tam ento no bastam para criar a existncia de uma regra que exija
tal comportamento: onde h uma tal regra, os desvios so geralmente
vistos como lapsos ou faltas susceptveis de crtica, e as ameaas de
desvio so objecto de presso no sentido da conformidade, embora as
formas de crtica e de presso variem consoante os diferentes tipos de
regra.

O CONCEITO DE DIREITO

65

Em segundo lugar, onde h estas regras, no s tal critica


efectivamente produzida, mas o desvio ao padro geralmente aceite
como uma boa razo para a fazer. A crtica por causa do desvio
encarada como legtima ou justificada neste sentido, tal como sucede
com as exigncias de observncia do padro quando h ameaa de
desvio. Alm disso, com excepo de uma minoria de transgressores
crnicos, tal crtica e tais exigncias so geralmente encaradas como
legtimas ou feitas por boas razes, tanto por aqueles que as fazem,
como por aqueles a quem so feitas. Quantos membros do grupo
devero considerar, destas diversas maneiras, o modo regular de
com portam ento como um padro de crtica, e com que frequncia e
durante quanto tempo o devem fazer, para fundamentar a afirmao
de que o grupo tem uma regra, no so questes definidas; no
precisamos de preocupar-nos mais com elas, do que com o problema
de saber quantos cabelos pode um homem ter e ainda assim ser
careca. Basta-nos recordar que a afirmao de que um grupo tem
um a certa regra compatvel com a existncia de uma minoria que
no s infringe a regra, mas tambm se recusa a aceit-la como
padro, quer para si, quer para os outros.
O terceiro aspecto que distingue as regras sociais dos hbitos
est implcito no que se disse j, mas de tal importncia e to
frequentemente ignorado ou falseado na cincia jurdica que o
iremos desenvolver aqui. Consiste naquilo que, ao longo deste livro,
cham arem os o aspecto interno das regras. Quando um hbito geral
num grupo social, esta generalidade constitui simplesmente um facto
relativo ao comportamento observvel na maior parte do grupo. Para
que haja um tal hbito, no se exige que nenhum dos membros do
grupo pense, de qualquer modo, no comportamento geral ou saiba
sequer que o comportamento em questo geral; ainda menos se
exige que se esforcem por ensin-lo ou que tencionem mant-lo.
Basta que cada um, por seu lado, se comporte da forma que os outros
tam bm se comportam efectivamente. Pelo contrrio, para que uma
regra social exista, alguns membros, pelo menos, devem ver no
com portam ento em questo um padro geral a ser observado pelo
grupo como um todo. Uma regra social tem um aspecto interno,
para alm do aspecto externo que partilha com o hbito social e que
consiste no comportamento regular e uniforme que qualquer obser
vador pode registar.
Este aspecto interno das regras pode ser ilustrado de forma
simples a partir das regras de qualquer jogo. Os jogadores de xadrez
no tm apenas hbitos semelhantes de movimentar a rainha da
forma idntica que um observador externo, ignorante em absoluto da

66

A DIVERSIDADE DAS I I- IS

atitude deles em relao aos movimentos, pode registar. Para alm


disso, tm uma atitude crtica reflexiva em relao a este tipo de
comportamento: encaram-no como um padro para todos quantos
pratiquem o jogo. Cada um deles no se limita apenas a movimentar
a rainha dum certo modo, mas tem opinio formada acerca da
correco de todos os que movimentam a rainha dessa maneira. Essa
opinio manifesta-se na crtica e nas exigncias de conformidade
feitas aos outros, quando ocorre ou ameaa haver desvio, e no
reconhecimento da legitimidade de tal crtica e de tais exigncias
quando recebidas de outros. Na expresso de tais crticas, exigncias
e reconhecimentos utiliza-se uma srie ampla de linguagem norma
tiva. Eu (tu) no devia(s) ter movido a rainha dessa maneira, eu
(tu) tenho (tens) de fazer isso, isso est bem, isso est mal.
Muitas vezes erradamente representado o aspecto interno das
regras como uma simples questo de sentimentos, por oposio ao
com portam ento fsico observvel exteriormente. Sem dvida que,
onde as regras so geralmente aceites por um grupo social e
geralmente apoiadas pela crtica social e pela presso no sentido da
conformidade, os indivduos podem muitas vezes ter experincias
psicolgicas anlogas s da restrio e da compulso. Quando dizem
que se sentem vinculados a comportarem-se de uma certa forma,
podem estar realmente a referir-se a estas experincias. Mas tais
sentimentos no so nem necessrios, nem suficientes para a exis
tncia de regras vinculativas. No existe contradio em dizer-se
que as pessoas aceitam certas regras mas no conhecem tais
sentimentos de compulso. O que necessrio que haja uma atitude
crtica reflexiva em relao a certos tipos de comportamento enquanto
padres comuns e que ela prpria se manifeste crtica (incluindo
auto-crtica), em exigncias de conformidade e no reconhecimento de
que tais crticas e exigncias so justificadas, o que tudo se expressa
caracteristicam ente na terminologia normativa do ter o dever de,
ter de e dever, bem e mal.
So estas as facetas cruciais que distinguem as regras sociais dos
meros hbitos de grupo e, tendo-as presentes, podemos regressar ao
direito. Podemos supor que o nosso grupo social tem no s regras
que, como o descobrir a cabea na igreja, criam um tipo especfico de
padro de comportamento, como tambm uma regra que faculta a
identificao de padres de comportamento de uma forma menos
directa, por referncia s palavras, ditas ou escritas, de uma dada
pessoa. Na sua forma mais simples, esta regra dir que quaisquer
aces especificadas por Rex (talvez atravs de certos modos formais)
devem ser executadas. Isto transforma a situao descrita no incio

O CONCEITO DF DIREITO

67

em termos de meros hbitos de obedincia a Rex; porque onde tal


regra for aceite, Rex no apenas especificar de facto o que deve ser
feito, mas ter o direito de o fazer; e no s haver obedincia geral s
suas ordens, como ser geralmente aceite que est certo o obedecer-lhe. Rex ser de facto um legislador com autoridade para legislar,
isto , para introduzir novos padres de comportamento na vida do
grupo e no h qualquer razo, uma vez que nos preocupamos agora
com padres e no com ordens, para que ele no esteja vinculado
pela sua prpria legislao.
As prticas sociais que subjazem a uma tal autoridade legislativa
sero, no fundamental, idnticas s que subjazem s regras simples e
directas de comportamento, como a que diz respeito ao acto de
descobrir a cabea na igreja, as quais podemos agora distinguir como
meras regras consuetudinrias, e diferem da mesma forma dos
hbitos gerais. A palavra de Rex ser agora um padro de comporta
mento, de modo que os desvios do comportamento que ele designa
estaro merc de crticas; a sua palavra ser agora geralmente
referida e aceite como justificao da crtica e de exigncifs de
acatam ento.
Para se ver como tais regras explicam a continuidade da
autoridade legislativa, basta observar que, em alguns casos, mesmo
antes do novo legislador ter comeado a legislar, pode ser claro que
existe um a regra solidamente firmada que lhe d, como membro de
um a categoria ou sequncia de pessoas, o direito de o fazer, quando o
momento prprio chegar. Assim, podemos descobrir que geralmente
aceite pelo grupo, em vida de Rex I, a ideia de que a pessoa cuja
palavra deve ser obedecida no se limita ao indivduo Rex I, mas e
toda a pessoa que, em dada altura, qualificada de certa forma, por
exemplo, como o mais velho descendente vivo em linha recta de um
certo antepassado: Rex I to-somente a pessoa concreta assim
qualificada num momento concreto de tempo. Uma tal regra,
diferentemente do hbito de obedecer a Rex I, contempla o futuro,
visto que se refere tanto a legisladores futuros possveis, como ao
actual.
A aceitao e, portanto, a existncia de tal regra manifestai -se-o
durante a vida de Rex I, em parte por obedincia a ele, mas tambem
pelo reconhecimento de que ele tem direito obedincia, em virtude
da sua qualificao no domnio da regra geral Pela razo mesma de
que o m bito de uma regra aceite em dado momento por um grupo
pode contemplar em termos gerais os sucessores na funo legislativ a,
a sua aceitao permite-nos fundamentar, quer o enunciado jurdico
de que o sucessor tem direito a legislar, mesmo antes de comear a

68

A DIVERSIDADE DAS 1 EIS

faz-lo, quer o enunciado factual de que provvel ele receber a


mesma obedincia que o seu predecessor recebia.
Naturalm ente que a aceitao de uma regra por uma sociedade
em determ inado momento no garante a sua existncia continuada.
Pode haver uma revoluo: a sociedade pode deixar de aceitar a
regra. Isto pode suceder tanto em vida de um legislador, Rex I, como
no momento da transio para um novo, Rex II, e, se tal acontecer,
Rex I perder ou Rex II no adquirir o direito a legislar. verdade
que a situao pode ser obscura: podem ocorrer fases intermdias
confusas, em que no claro se se trata de uma mera insurreio ou
de um a interrupo temporria da ordem antiga, ou de um efectivo
abandono completo dela. Mas, em princpio, a questo clara.
A afirmao de que um novo legislador tem direito a legislar
pressupe a existncia, no grupo social, da regra, nos termos da qual
ele tem este direito. Se for claro que a regra, que agora o qualifica, era
aceite em vida do seu predecessor, a quem igualmente qualificava,
h-de admitir-se, na ausncia de prova em contrrio, que no foi
abandonada e existe ainda. Continuidade semelhante se observa num
jogo do crquete, em que o marcador, na ausncia de prova de que as
regras do jogo tenham mudado desde a primeira parte, regista as
corridas relativamente ao novo batedor, conforme ele as fez, sendo
estas contadas do modo usualn .
A considerao dos mundos jurdicos simples de Rex I e de Rex II
, talvez, suficiente para mostrar que a continuidade da autoridade
legislativa, que caracteriza a maior parte dos sistemas jurdicos,
depende daquela forma de prtica social que constitui a aceitao de
um a regra, e difere, nos modos indicados, dos factos mais simples da
m era obedincia habitual. Podemos resumir a argumentao como
segue: mesmo se admitirmos que uma pessoa, tal como Rex, cujas
ordens gerais so habitualmente obedecidas, pode ser chamada de
legislador e as suas ordens designadas como leis, os hbitos de
obedincia a cada um, numa sucesso de tais legisladores, no
bastam para explicar o direito de um sucessor sucesso e a conse
quente continuidade no poder legislativo. Em primeiro lugar, porque
os hbitos no so normativos; no podem conferir direitos ou
autoridade a quem quer que seja. Em segundo lugar, porque os
hbitos de obedincia a um indivduo no podem, embora as regras
(*> dificilm ente traduzvel em portugus a descrio do jogo de crquete que se
acha no texto. Optmos por traduzir last innings como prim eira parte, embora estando
conscientes de que um a traduo aproxim ada. Do mesmo modo, traduzimos kalsnian
x>r batedor (jogador que bate a bola com o basto, bar).

O CONCEITO DF HIRFIIO

69

aceites o possam, referir-se geralmente a uma categoria ou sequncia


de sucessivos legisladores futuros, assim como ao legislador presente,
ou tornar provvel a obedincia aqueles. Portanto, o facto de se
prestar obedincia habiiual a um legislador no fundamenta nem a
afirmao de que o seu sucessor tem direito a criar direito, nem a
afirmao factual de que ser provavelmente obedecido.
Nesta altura, porm, um aspecto importante deve ser assinalado,
que desenvolveremos em captulo posterior. Constitui um dos pontos
fortes da teoria de Austin. Para revelar as diferenas essenciais entre
regras aceites e hbitos, considermos uma forma muito simples de
sociedade. Antes de deixarmos este aspecto de soberania, devemos
indagar at que ponto a nossa explicao da aceitao de uma regra
que confere autoridade para legislar pode ser transposta para um
Estado moderno. Referindo-nos nossa sociedade simples, falmos
como se a maioria das pessoas comuns no s obedecesse ao direito,
mas compreendesse e aceitasse a regra que qualifica uma sucesso de
legisladores para legislar. Numa sociedade simples, tal poder
ocorrer; mas, num Estado moderno, seria absurdo pensar que o
comum da populao, por mais respeitador do direito que seja, tem
uma percepo clara das regras que especificam as qualificaes de
um corpo continuamente em mudana de pessoas com a faculdade de
legislar. Falar das massas como aceitando estas regras, do mesmo
modo que os membros de uma qualquer pequena tribo podem aceitar
a regra que d autoridade aos seus sucessivos chefes, implicaria
atribuir mente dos cidados comuns uma compreenso de questes
constitucionais que podem no ter. Apenas exigiramos tal com
preenso dos funcionrios ou peritos do sistema; aos tribunais, a
quem cabe a responsabilidade de determinar o que o direito, e aos
juristas que o cidado comum consulta, quando quer saber o que o
direito.
Estas diferenas entre uma simples sociedade tribal e um Estado
moderno merecem ateno. Em que sentido devemos pensar ento
sobre a continuidade da autoridade legislativa da Rainha no Parla
mento, preservada atravs das mudanas de legisladores sucessivos,
como fundada numa qualquer regra ou regras fundamentais geral
mente aceites? Obviamente, a aceitao geral neste caso um
fenmeno complexo, em certo sentido dividida entre autoridades e
cidados comuns, que contribuem para ela e, portanto, para a
existncia de um sistema jurdico, atravs de modos diversos. Dos
funcionrios do sistema, pode dizer-se que reconhecem explicita
m ente tais regras fundamentais que conferem a autoridade legisla
tiva: os legisladores fazem-no quando elaboram leis, com observncia

O SOBERANO K O SBDITO

70

das regras que lhes atribuem poder para praticar tais actos; os
tribunais quando identificam como leis a serem por eles aplicadas as
leis criadas por aqueles daquele modo qualificados, e os peritos
quando orientam os cidados comuns relativamente s leis feitas do
referido modo. O cidado comum manifesta a sua aceitao em larga
m edida pela aquiescncia quanto aos resultados destes actos oficiais.
Acata a lei feita e identificada deste modo, apresenta pretenses e
exerce tambm poderes conferidos por ela. Mas pode ignorar quase
tudo acerca da sua origem e dos seus autores: alguns podem no
saber nada acerca das leis para alm de que so o direito. Proibe
coisas que os cidados comuns querem fazer e estes sabem que
podem ser presos por um polcia e condenados a priso por um juiz,
se desobedecerem. a fora da doutrina, que insiste em que a
obedincia habitual a ordens baseadas em ameaas constitui o funda
mento de um sistema jurdico, que nos obriga a pensar em termos
realistas este aspecto relativamente passivo do fenmeno complexo
que designamos por existncia de um sistema jurdico. A fraqueza da
doutrina consiste em obscurecer ou distorcer o outro aspecto relati
vamente activo que discernido primeiramente, ainda que no
exclusivamente, nos actos de criao, identificao e aplicao do
direito pelos funcionrios ou peritos do sistema. Ambos os aspectos
devem ser tidos em conta para que possamos ver este complexo
fenmeno social, tal qual na realidade.
2. A Persistncia do Direito
Em 1944, uma mulher foi processada em Inglaterra e condenada
por ler a sina, em violao da Lei sobre Bruxaria{'] de 1735'.
Trata-se apenas de um exemplo pitoresco de fenmeno jurdico bem
familiar: uma lei promulgada h sculos pode continuar a ser direito
ainda hoje. Contudo, por familiar que seja, a persistncia de leis nesta
forma algo que no pode tornar-se inteligvel nos termos do
esquem a simples que as concebe como ordens dadas por uma pessoa
habitualm ente obedecida. De facto, temos aqui a situao inversa do
l Caso R vs. Oum un (1944) 1 K. B., 713 (**).
Wtlchcrafl Act. em ingls.
i**i K B e a abreviatura usada para indicar uma das divises da High Court of
Justice, tribunal central com sede em Londres, precisamente o Kings Bench (designado
como Q tteeu\ Rench. Q.B., quando uma rainha ocupa o trono). Publica-se uma
colectnea dos casos julgados por este tribunal, a qual faz parte da 2 a Srie dos Law
Reports E a que se refere na nota acima.
i" i

O CONCEITO DE DIREITO

71

problem a da continuidade da autoridade criadora do direito que


acabmos de considerar.
A a questo era como se poderia dizer, na base do esquema
simples dos hbitos de obedincia, que a primeira lei feita por um
sucessor no cargo de legislador era j lei antes de ele pessoalmente ter
recebido a obedincia habitual. Aqui a questo j. como pode a lei
criada por um legislador anterior, desaparecido h muito, ser ainda
lei para um a sociedade de que no pode dizer-se que lhe obedea
habitualm ente? Como no primeiro caso, nenhuma dificuldade se
levanta para o esquema simples, desde que confinemos a nossa
observao ao perodo de vida do legislador. Na realidade, parece
mesmo explicar admiravelmente por que razo a Lei sobre Brwcaria
era direito na Inglaterra mas no o teria sido em Frana, mesmo que
os seus termos abrangessem os cidados franceses que lessem a
sina em Frana, embora evidentemente pudesse ser aplicado aos
franceses que tivessem a infelicidade de serem levados perante os
tribunais ingleses. A explicao simples seria que em Inglaterra
havia um hbito de obedincia queles que promulgaram esta lei, ao
passo que em Frana no havia. Da que fosse direito em Inglaterra,
mas no o fosse em Frana.
No podemos, todavia, lim itar a nossa perspectiva das leis ao
tempo de vida dos seus criadores, porque a caracterstica que temos
de explicar justam ente a persistente capacidade de sobreviverem
aos seus criadores e queles que habitualmente lhes obedeciam. Por
que ainda a Lei sobre Bruxaria direito para ns, se no era direito
para a Frana contempornea? Por certo, nenhuma extenso da
linguagem poder levar a dizer que ns, os ingleses do sculo XX,
obedecemos agora habitualmente ao Rei Jorge II''* e ao seu Parla
mento. A este respeito, os ingleses de hoje so semelhantes aos
franceses de ento: nem uns, nem outros obedecem ou obedeceram
habitualm ente ao criador desta lei. A Lei sobre Bruxaria poderia ser a
nica lei que tivesse sobrevivido daquele reinado e, contudo, seria
ainda direito na Inglaterra de hoje. A resposta ao problema de
porqu direito ainda? , em princpio, a mesma do nosso problema
anterior de porqu direito j? e envolve a substituio da noo
demasiado simples de hbitos de obedincia a uma pessoa soberana
pela noo de regras fundamentais correntemente aceites, que espe
cificam uma categoria ou sequncia de pessoas, cuja palavra deve
constituir um padro de comportamento para a sociedade, isto , que
(*1 M onarca britnico e eleitor de Hanover, nascido em 1683 e que reinou na
G r-B retanha e Irlanda entre 1727 e 1760.

72

O SOBERANO E O SBDITO

tem o direito de legislar. Uma tal regra, embora deva existir na


actualidade, pode em certo sentido ser a-temporal na sua referncia:
pode no s contemplar o futuro e referir-se ao acto legislativo de um
futuro legislador, como tambm olhar para trs e referir-se aos actos
de um legislador passado.
Colocada nos termos simples da dinastia Rex, a posio a
seguinte: cada um dos membros de uma sequncia de legisladores,
Rex I, II e III, pode ter a qualificao, segundo a mesma regra geral,
que confere o direito de legislar ao descendente mais velho vivo na
linha recta. Quando cada governante morre, o seu trabalho legisla
tivo sobrevive-lhe, porque assenta no fundamento de uma regra geral
que geraes sucessivas na sociedade continuaram a respeitar, em
relao a cada legislador, fosse qual fosse a poca em que houvesse
vivido. No caso simples, Rex I, II e III gozam todos eles da
prerrogativa, segundo a mesma regra geral, de introduzir padres de
com portam ento atravs da legislao. Na maioria dos sistemas
jurdicos, as questes no se apresentam de forma to simples,
porque a regra presentemente aceite, pela qual a legislao anterior
reconhecida como direito, pode ser diversa da regra relativa legis
lao contempornea. Mas, dada a aceitao no presente da regra
subjacente, a persistncia das leis no mais misteriosa do que o
facto de a deciso do rbitro, na primeira jornada de um torneio
entre equipas cuja composio se alterou, dever ter a mesma
relevncia para o resultado final que as do rbitro que ocupou
idntico lugar na terceira jornada. Todavia, embora no sendo
misteriosa, a noo de uma regra aceite conferindo autoridade s
ordens de legisladores passados e futuros, bem como dos presentes,
certam ente mais complexa e sofisticada do que a ideia de hbitos de
obedincia a um legislador actual. Ser possvel prescindir desta
complexidade e, atravs de alguma extenso engenhosa da concepo
simples de ordens baseadas em ameaas, mostrar que a persistncia
das leis assenta, ao fim e ao cabo, nos factos mais simples da
obedincia habitual ao soberano do presente?
Houve uma tentativa engenhosa para o fazer: Hobbes, repetido
neste ponto por Bentham e Austin, disse que o legislador no
aquele sob cuja autoridade as leis foram feitas primeiramente, mas
aquele por cuja autoridade elas continuam agora a serem leis 1. No
im ediatam ente claro, se prescindirmos da noo de uma regra em
favor da simples ideia de hbito, o que possa ser a autoridade,
1 Leviathan, cap. XXVI.

O CONCEITO DE DIREITO

73

como algo de diferente do poder, de um legislador. Mas o


argum ento geral expresso por esta citao claro. Consiste ele em
que, embora historicamente a fonte ou origem de uma lei tal como a
Lei subre a Bruxaria tenha sido o acto legislativo de um soberano do
passado, o seu estatuto presente, como direito na Inglaterra do
sculo XX, devido ao seu reconhecimento como tal pelo soberano
actual. Tal reconhecimento no toma a forma de qualquer ordem
explcita, como no caso das leis feitas pelos legisladores actuais, mas
a de uma expresso tcita da vontade do soberano. Esta consiste no
facto de, embora pudesse faz-lo, ele no interferir na execuo pelos
seus agentes (os tribunais e, possivelmente, o executivo) da lei feita
h muito tempo.
Estamos, como bvio, perante a mesma teoria das ordens
tcitas j antes considerada, que foi invocada para explicar o estatuto
jurdico de certas regras consuetudinrias, que aparentemente no
foram objecto de ordem de ningum, em poca alguma. As crticas
tecidas a esta teoria no Captulo III aplicam-se de forma ainda mais
evidente sua utilizao para explicar o reconhecimento continuado
da legislao passada como direito. Porque embora possa encontrar-se algum carcter plausvel no ponto de vista de que, at ao
momento de efectiva aplicao de uma regra consuetudinria num
dado caso, esta no tem estatuto de direito, devido ao amplo poder
discricionrio atribudo aos tribunais para rejeitar regras consuetu
dinrias no razoveis, muito pouco plausvel o ponto de vista de
que uma lei feita por um soberano passado no direito, at que
seja efectivamente aplicada pelos tribunais num caso concreto, e
executada com a aquiescncia do soberano actual. Se esta teoria for
correcta, segue-se da que os tribunais no executam a lei porque j
direito: contudo, tal constituiria uma inferncia absurda a retirar do
facto de que o actual legislador podia revogar as leis passadas, mas
no exerceu este poder. Na verdade, as leis da poca vitoriana e as
leis aprovadas hoje pela Rainha no Parlamento tm, sem dvida,
precisam ente o mesmo estatuto na Inglaterra de hoje. Umas e outras
so direito, mesmo antes de os casos a que se aplicam surgirem em
tribunal e, quando surgem, os tribunais aplicam no s as leis
vitorianas, como as modernas, porque so j direito. Em qualquer
dos casos, tais leis no so direito, apenas depyis de serem aplicadas
pelos tribunais; e, igualmente em ambos os casos, o seu estatuto
como direito deve-se ao facto de terem sido im itidas por pessoas
cujos actos legislativos se revestem hoje de autoridade, segundo as
regras actualm ente aceites, independentemente do facto de tais
pessoas estarem vivas ou mortas.

74

O SOBERANO E O Sl BDITO

A incoerncia da teoria de que as leis do passado devem o seu


estatuto presente de direito aquiescncia do legislador actual, na
sua aplicao pelos tribunais, pode ser observada com a maior
clareza na sua incapacidade para explicar por que razo os tribunais
dos nossos dias haveriam de distinguir uma lei vitoriana que no
tenha sido revogada, sendo portanto direito, de uma outra que tenha
sido revogada no reinado de Eduardo VIIn , no sendo j direito.
Obviamente, ao fazerem tais distines, os tribunais (e, com eles,
qualquer jurista ou cidado comum que compreenda o sistema)
usam como critrio uma ou vrias regras fundamentais sobre o que
h-de ser considerado direito, que abrange tanto os actos legislativos
passados como os presentes: no assentam a sua discriminao entre
as duas leis no conhecimento de que o soberano actual tenha tacita
m ente ordenado (isto , permitido que se aplique) uma, mas no a
outra.
Uma vez mais parece que a nica virtude da teoria por ns
rejeitada consiste em ser uma verso confusa de uma advertncia
realista. Neste caso trata-se da advertncia de que, a menos que os
funcionrios do sistema e sobretudo os tribunais aceitem a regra de
que certos actos legislativos, passados ou presentes, esto revestidos
de autoridade, algo de essencial ao seu estatuto de direito faltar.
Mas um realismo de espcie to comezinha no dever ser confun
dido com a teoria por vezes conhecida sob o nome de Realismo
Jurdico, cujos principais traos so discutidos em porm enor
ad ian te1, e que, em certas verses, sustenta que nenhuma lei direito
antes de ser aplicada efectivamente por um tribunal. H uma
diferena, crucial para a compreenso do direito, entre a concepo
verdadeira que afirma que, para uma lei ser direito, os tribunais
devem aceitar a regra de que certos actos legislativos criam direito, e
a teoria equvoca de que nada direito at ser aplicado num caso
concreto por um tribunal. Algumas verses da Teoria do Realismo
Jurdico vo, evidentemente, muito alm da falsa explicao da
persistncia das leis que criticmos; chegam mesmo ao ponto de
negarem o estatuto de direito a qualquer lei, feita por um soberano
do passado ou do presente, antes da sua aplicao efectiva pelos
tribunais. Contudo, uma explicao da permanncia das leis que no
adira teoria realista integral e reconhea serem as leis do soberano
presente, diferentemente das dos soberanos do passado, direito antes
de aplicadas pelos tribunais, recolhe o pior das duas perspectivas e ,
1 Ver pgs. 149-61 infra.
<*> Monarca Britnico nascido em 1841 e que reinou entre 1901 e 1910.

O CONCEITO DE DIREITO

75

por certo, bastante absurda. Esta posio intermdia insustentvel,


porque nada distingue o estatuto jurdico de uma lei do soberano
actual de um a outra, no revogada, de um soberano anterior. Ou
ambas (como os juristas comuns reconhecem) ou nenhuma delas,
como pretende a teoria realista integral, so direito, antes de
aplicadas pelos tribunais do presente a uma caso concreto.
3. Limitaes Jurdicas ao Poder Legislativo
Na doutrina da soberania, o hbito geral de obedincia do
sbdito tem, como complemento, a ausncia de um tal hbito por
parte do soberano. Ele cria direito para os seus sbditos e f-lo a
partir de uma posio exterior a qualquer direito. No h, nem pode
haver, quaisquer limites jurdicos ao seu poder de criao de direito.
E im portante compreender que o poder juridicamente ilimitado do
soberano lhe pertence por definio: a teoria afirma simplesmente
que s poderia haver limitaes jurdicas ao poder legislativo, se o
legislador estivesse sob as ordens de um outro legislador, a quem
obedecesse habitualmente; e, nesse caso, j no seria soberano. Se
soberano, no obedece a qualquer outro legislador e, portanto, no
pode haver limitaes jurdicas ao seu poder legislativo. Evidente
mente que a importncia da teoria no reside nestas definies e nas
suas simples consequncias necessrias, que nada nos adiantam
quanto aos factos. Reside na pretenso de que, em qualquer socie
dade em que h direito, h um soberano com esses atributos.
Podemos ter de olhar para alm das formas jurdicas ou polticas que
sugerem serem todos os poderes jurdicos limitados e que nenhumas
pessoas ou pessoa ocupam a posio exterior ao direito atribuda ao
soberano. Mas, se indagarmos resolutamente, descobriremos a reali
dade que, como pretende a teoria, existe para alm das formas.
No devemos distorcer a teoria de modo a atribuir-lhe, nem uma
pretenso mais forte, nem uma mais fraca da que na realidade
contm. A teoria no se limita a afirmar que existem algumas
sociedades onde se vai encontrar um soberano no sujeito a quais
quer limitaes jurdicas, mas diz que em toda a parte a existncia de
direito implica a existncia de um tal soberano. Por outro lado, a
teoria no sustenta que no haja limites ao poder do soberano, mas
apenas que no h quaisquer limites jurdicos a esse poder. Assim, o
soberano pode de facto fazer concesses opinio pblica, ao exercer
o poder legislativo, seja por receio das consequncias de a desprezar,
seja porque se considera moralmente vinculado a respeit-la. Uma

76

O SOBFRANO F SUBDITO

grande diversidade de factores pode influenci-lo a este respeito e, se


o tem or de revolta popular ou as suas convices morais o levam a
no legislar nos termos em que, doutra forma, poderia faz-lo, o
soberano pode realmente considerar tais factores e referir-se a eles
como limites ao seu poder. Mas no so limites jurdicos. No est
sujeito a nenhum dever jurdico que o impea de legislar nestes
termos e os tribunais, ao considerarem se esto ou no perante uma
lei do soberano, no tomariam em conta o argumento de que a sua
divergncia em relao s exigncias da opinio pblica ou da moral
impedia tal lei de ser qualificada como direito, a menos que houvesse
um a ordem do soberano nesse sentido.
Os atractivos desta teoria como explicao geral do direito so
evidentes. Parece fornecer-nos de forma razoavelmente simples uma
resposta a duas questes importantes. Desde que encontremos o
soberano que recebe obedincia habitual, no a prestando a ningum,
podemos fazer duas coisas. Em primeiro lugar, podemos identificar
nas suas ordens gerais o direito de uma dada sociedade e distingui-lo
de muitas outras regras, princpios ou padres, morais ou simples
mente consuetudinrios, pelos quais as vidas dos seus membros so
tam bm regidas. Em segundo lugar, dentro do campo do direito,
podemos determ inar se estaremos perante um sistema jurdico
independente ou se se trata meramente de uma parte subordinada de
algum sistema mais amplo.
Sustenta-se normalmente que a Rainha no Parlamento, conside
rada como nica entidade legislativa permanente, preenche os requi
sitos desta teoria e a soberania do Parlamento consiste no facto de
que assim . Seja qual for a exactido desta opinio (de que conside
raremos alguns aspectos mais tarde no Captulo VI), podemos
certam ente reproduzir de forma suficientemente coerente, no mundo
simples imaginrio de Rex I, o que a teoria exige. instrutivo
faz-lo antes de considerar o caso mais complexo de um Estado
moderno, uma vez que as implicaes plenas da teoria so melhor
explicitadas deste modo. Para contemplar as crticas feitas na Seco I
noo de hbitos de obedincia, podemos considerar situao em
termos de regras em vez de hbitos. Nesta base, imaginaremos uma
sociedade em que haja uma regra geralmente aceite pelos tribunais,
pelos funcionrios e pelos cidados, segundo a qual sempre que Rex
ordene que se faa algo, a sua palavra constitui um padro de
comportamento para o grupo. Pode bem suceder que, para distinguir,
entre estas ordens, as expresses de desejos privados, a que Rex
no quer conferir estatuto oficial, daquelas a que ele quer conferir
tal estatuto, se adoptem tambm regras auxiliares, especificando um

O CONCEITO DE DIREITO

77

estilo especial que o monarca deve usar quando legisla na qualidade


de monarca, mas no quando d ordens privadas mulher ou
am ante. Tais regras sobre a maneira e a forma de legislar devem ser
encaradas seriamente, para que preencham a sua finalidade e, por
vezes, podem ser inconvenientes para Rex. No obstante, ainda que
as possamos classificar apropriadamente como regras jurdicas, no
necessrio que vejamos nelas limites ao seu poder legislativo,
um a vez que no h matria sobre a qual no possa legislar, de modo
a realizar os seus desejos, desde que adopte a forma exigida.
A extenso do seu poder legislativo no limitada pelo direito,
ainda que o seja a forma.
A objeco a colocar teoria como teoria geral do direito a de
que a existncia de um soberano, tal como Rex nesta sociedade
im aginria, que no est sujeito a quaisquer limitaes jurdicas, no
um a condio necessria ou um pressuposto da existncia do
direito. Para o demonstrar, no preciso invocar tipos de direito
discutveis ou polmicos. A nossa argumentao no retirada, por
isso, de sistemas de direito consuetudinrio ou de direito interna
cional, a que alguns desejam negar o ttulo de direito, porque
carecem de poder legislativo. O recurso a estes casos completamente
desnecessrio; porque a concepo de um soberano juridicamente
ilim itado desvirtua a natureza do direito em muitos Estados moder
nos onde ningum pe em causa que exista direito. Aqui h rgos
legislativos mas, muitas vezes, o poder legislativo supremo dentro do
sistem a est longe de ser ilimitado. Uma constituio escrita pode
restringir a competncia do rgo legislativo, no apenas pela
especificao da forma e do modo de legislar (que podemos aceitar
no serem limitaes) mas pela excluso absoluta de certas matrias
do m bito da competncia legislativa, impondo assim limitaes
substantivas.
Uma vez mais, antes de examinar o caso complexo de um Estado
moderno, til ver o que realmente significariam as limitaes
jurdicas ao poder legislativo no mundo simples em que Rex o
legislador supremo, e por que razo se trata de uma noo perfeita
mente coerente.
Na sociedade simples de Rex pode existir a regra aceite (esteja
ela incorporada numa constituio escrita ou no) de que nenhuma
lei de Rex ser vlida, se expulsar do territrio os habitantes nativos,
ou se dispuser que podem estar presos sem julgamento, e de que
qualquer lei contrria a estas disposies ser nula e como tal tratada
por todos. Num tal caso, os poderes legislativos de Rex estariam
sujeitos a limitaes que seriam certamente jurdicas, mesmo que

78

O SOBERANO F. O SBDITO

no estejamos dispostos a cham ar a uma tal regra constitucional


fundam ental uma regra de direiton . Ao contrrio do que sucederia
se ignorasse a opinio pblica ou a moral da populao, a que podia
m uitas vezes dar satisfao mesmo contra as suas inclinaes, o no
acatam ento destas especficas restries tornaria a sua legislao
nula. Os tribunais ocupar-se-iam delas de um modo totalmente
diverso daquele relativo a outros limites, meramente morais ou de
facto, ao exerccio pelo legislador do seu poder. Contudo, apesar
destas limitaes jurdicas, no h dvida de que as leis editadas por
Rex dentro do mbito por elas definido so leis e que h um sistema
jurdico independente em tal sociedade.
im portante explorar ainda por mais algum tempo este simples
caso imaginrio, para apreender com preciso o que so os limites
jurdicos deste tipo. Poderamos frequentemente exprimir a posio
do Rex, dizendo que ele no pode aprovar leis que autorizem a
priso sem julgamento; elucidativo comparar tal sentido da
expresso no pode com aquele que significa que uma pessoa est
sujeita a um qualquer dever ou obrigao jurdica de se abster da
prtica de um qualquer acto. No pode utilizado neste ltimo
sentido quando dizemos no podes andar de bicicleta nos passeios.
Uma constituio, que efectivamente restrinja os poderes legislativos
do orgo legislativo supremo no sistema, no o faz atravs da
imposio de deveres (ou, pelo menos, no precisa de os impor) ao
rgo legislativo, de no tentar legislar de certos modos; em ve/,
disso, dispe que uma legislao com tal pretenso seja nula. No
impe deveres jurdicos, mas incapacidades1'1jurdicas. Os limites
neste caso no implicam a presena de um dever, mas a ausncia de
um poder jurdico.
Tais restries ao poder legislativo de Rex podem bem ser quali
ficadas de constitucionais: mas no se trata meramente de convenes
ou de m atrias de natureza moral, relativamente s quais os
tribunais no se ocupam. So parte da regra que confere autoridade
para legislar e apresentam interesse vital para os tribunais, visto que
eles usam uma tal regra como critrio de validade dos actos pretensam ente legislativos de que tomam conhecimento. Contudo, embora
tais restries sejam jurdicas e no apenas morais ou convencionais,
a sua presena ou a sua ausncia no podem ser expressas em termos
de presena ou ausncia de um hbito de obedincia por parte de Rex
<*> Traduzim os a expresso inglesa a lau por uma regra de direito, sentido
objectivo da expresso, que no se confunde com lei em sentido formal
(*** No original ingls, dtsabililies.

O CONCEITO DE DIREITO

79

em relao a outras pessoas. Rex pode, na verdade, estar sujeito a tais


restries e nem sequer tentar subtrair-se-lhes; todavia, pode no
haver ningum a quem ele habitualmente obedea. Limita-se a
preencher as condi^oes para criar direito vlido. Ou pode tentar
subtrair-se s restries, emitindo ordens incompatveis com elas;
contudo, se o fizer, no ter desobedecido a ningum; no ter
violado a lei de quaisquer legisladores superiores, nem qualquer
dever jurdico. Certamente no ter conseguido fazer uma lei vlida
(embora sem que tenha violado qualquer lei). Inversamente, se na
regra constitucional que confere poderes a Rex para legislar no
houver quaisquer restries jurdicas autoridade legislativa de Rex,
o facto de ele habitualmente obedecer s ordens de Tyrannus, rei de
um territrio vizinho, no -retirar o estatuto de direito s leis
editadas por Rex, nem provar que elas sejam parte subordinada de
um nico sistema, no qual Tyrannus detenha a autoridade suprema.
As consideraes muito evidentes que precedem estabelecem um
certo nmero de aspectos muito obscurecidos pela doutrina simples
da soberania que so, contudo, vitais para a compreenso do funda
mento de um sistema jurdico. Podemos resumi-los como segue: em
prim eiro lugar, as limitaes jurdicas autoridade legislativa
consistem, no em deveres impostos ao legislador de obedecer a
qualquer legislador supremo, mas em incapacidades contidas nas
regras que lhe conferem poderes para legislar. Em segundo lugar,
para estabelecer se um pretenso acto legislativo direito, no
necessrio remontarmos ao acto legislativo, expresso ou tcito, de
um legislador que soberano ou ilimitado, tanto no sentido de
que a sua autoridade para legislar no conhece restries jurdicas,
como no de que ele uma pessoa que no obedece a ningum
habitualm ente. Em vez disso, devemos mostrar que foi praticado por
um legislador, que para tal estava habilitado segundo uma regra
existente, e que no h restries contidas em tal regra ou, se as
houver, no afectam este acto concreto.
Em terceiro lugar, para demonstrar que estamos perante um
sistema jurdico independente, no necessrio demonstrar que o
seu legislador supremo no conhece restries jurdicas ou que no
obedece habitualmente a mais ningum. Devemos apenas demonstrar
que as regras que conferem poderes ao legislador no conferem
autoridade superior queles que tambm detm autoridade sobre
outro territrio. Inversamente, o facto de que ele no est sujeito a
uma tal autoridade estrangeira no significa que a sua autoridade
dentro do seu prprio territrio no seja objecto de restries.
Em quarto lugar, devemos distinguir entre uma autoridade legis

80

O SOBERANO E O SUBDJTO

lativa juridicam ente ilimitada e uma outra que, embora limitada,


suprem a no sistema. Rex pode bem ser a mais alta autoridade legis
lativa conhecida pelo direito do pas, no sentido de que toda a
restante legislao pode ser revogada pela sua, embora esta seja
restringida por uma constituio.
Em quinto e ltimo lugar, enquanto que a presena ou ausncia
de regras que limitam a competncia do legislador para legislar
crucial, os hbitos de obedincia do legislador so, na melhor das
hipteses, de alguma importncia como meio de prova indirecta.
A nica relevncia do facto, se de facto se tratar, de que o legislador
no tem um hbito de obedincia a outras pessoas que pode
perm itir, s vezes, a prova, embora longe de ser concludente, de que a
sua autoridade para legislar no est subordinada, por qualquer
regra jurdica ou constitucional, de outros. Analogamente, a nica
relevncia do facto de o legislador obedecer habitualmente a algum
consiste em poder servir para provar que, segundo as regras, a sua
autoridade para legislar est subordinada de outros.
4. O Soberano para alm do rgo Legislativo
Existem no mundo moderno muitos sistemas jurdicos em que o
corpo normalmente considerado como o rgo legislativo supremo
no sistema est sujeito a limitaes jurdicas ao exerccio dos seus
poderes legislativos; porm, como concordam tanto o jurista prtico
como o terico, os actos legislativos de um tal rgo, dentro do
m bito dos seus poderes limitados, so obviamente direito. Nestes
casos, se quisermos manter a teoria de que onde existe direito h um
soberano no susceptvel de limitao jurdica, temos de procurar
um tal soberano para alm do rgo legislativo juridicamente limi
tado. Se a vamos ou no encontr-lo, eis a questo que devemos
considerar agora.
Podemos ignorar por agora as disposies que todo o sistema
jurdico deve editar, de uma forma ou outra, embora no necessaria
m ente atravs de uma constituio escrita, quanto s qualificaes
dos legisladores e ao modo e forma da legislao. Tais disposies
podem ser consideradas como especificaes da identidade do corpo
legislativo e daquilo que deve fazer para legislar, mais do que
limitaes jurdicas ao mbito do seu poder legislativo; embora, de
facto, como a experincia da frica do Sul dem onstrou1, seja difcil
l Ver caso Harris vs. Dnges. (1952) I T L.R (*), 1245
T.L.R abreviatura de Times Law Reports.

O CONCEITO DE DIREITO

81

form ular critrios gerais que discrim inem satisfatoriam ente as


simples disposies quanto ao modo e forma da legislao ou as
definies do corpo legislativo das limitaes de substncia.
Exemplos bvios de limitaes substantivas podem, porm,
encontrar-se nas constituies federais dos Estados Unidos ou da
Austrlia, onde a diviso de poderes entre o governo central e os
Estados membros, e tambm certos direitos individuais, no podem
ser alterados pelos processos ordinrios de legislao. Nestes casos,
um acto legislativo, quer do rgo legislativo estadual, quer do
federal, que pretenda alterar ou seja incompatvel com a diviso
federal dos poderes ou com os direitos individuais deste modo
protegidos, susceptvel de ser considerado ultra viresr) e declarado
juridicam ente invlido pelos tribunais, na medida em que entre em
conflito com as disposies constitucionais. A mais famosa de tais
limitaes jurdicas aos poderes legislativos o Quinto Aditamento
Constituio dos Estados Unidos. Ele estabelece, entre outras coisas,
que nenhuma pessoa poder ser privada da sua vida, liberdade ou
propriedade sem observncia dos trmites legais< ); e leis do Con
gresso tm sido declaradas invlidas pelos tribunais, quando consi
deradas em conflito com estas e outras restries impostas pela
Constituio aos seus poderes legislativos.
H, evidentemente, dispositivos muito diversos para proteger as
disposies de uma constituio dos actos do rgo legislativo. Em
alguns casos, como no da Sua, algumas disposies, como as
referentes aos direitos dos Estados membros da federao e aos
direitos dos indivduos, embora obrigatrias na forma, so tratadas
como puramente polticas ou exortativas. Em tais casos, aos
tribunais no concedida jurisdio para fiscalizar o acto legisla
tivo do rgo legislativo federal e para o declarar invlido, mesmo
que possa estar em conflito patente com as disposies da constituio
quanto ao mbito prprio dos actos do rgo legislativo1. Certas
disposies da Constituio dos Estados Unidos tm sido conside
radas como levantando questes polticas e, quando um caso cai
( 1 Expresso latina que significa para alm das foras ou dos poderes. Trata-se
de uma doutrina referente aos actos praticados com excesso de poder conferido por lei.
No direito das sociedades ingls, so nulos os actos que ultrapassam o m bito do
objecto social, previsto na lei ou nos estatutos (ultra vires lheorv).
<") Traduzim os o clebre princpio de due process ofla w por observncia dos
trm ites legais, na esteira do Prof. Jorge M iranda, Textos Histricos do Direito
Cortstitucional, Lisboa, 1980, pg. 52.
1 Ver Art 113 da Constituio da Sua.

82

O SOBERANO E O SBDITO

nesta categoria, os tribunais no se pronunciam sobre se uma lei


viola a constituio
Onde sejam impostas limitaes jurdicas aos actos normais do
rgo legislativo supremo por uma constituio, podem aquelas estar
ou no imunes em relao a certas formas de alterao jurdica. Isto
depende da natureza das disposies previstas pela constituio
quanto sua reviso. A maior parte das constituies contm um
vasto poder de reviso que pode ser exercido, quer por um corpo
distinto da assembleia legislativa ordinria, quer pelos membros do
rgo legislativo ordinrio atravs de um procedimento especial.
O disposto no Artigo V da Constituio dos Estados Unidos quanto a
aditam entos que devem ser ratificados pelos rgos legislativos de
trs quartos dos Estados, ou por convenes em trs quartos deles,
um exemplo do primeiro tipo de poder de reviso e a disposio
relativa reviso da Lei da frica do Sulr) de 1909, art. 152., um
exemplo do segundo. Mas nem todas as constituies contm um
poder de reviso e, por vezes, mesmo onde existe um tal poder de
reviso, certas disposies da constituio que impem limites
assembleia legislativa esto excludas do seu alcance; neste caso, o
poder de reviso est ele prprio limitado. Tal pode observar-se
(embora certas limitaes no tenham j importncia prtica) na
prpria Constituio dos Estados Unidos. No Artigo V, estabelece-se
que nenhum aditamento feito at ao ano de 1808 poder incidir
sobre a matria das Clusulas 1,a e 4.a da Seco Nona do artigo I, e
nenhum Estado poder ser privado, sem o seu consentimento, do
direito de voto no Senado em igualdade com os outros Estados*".
Onde a assembleia legislativa esteja sujeita a limitaes que
podem, como na frica do Sul, ser removidas pelos membros do
rgo legislativo atravs de um procedimento especial, pode susten
tar-se que possvel identific-la com o soberano insusceptvel de
lim itao jurdica que a teoria exige. Os casos difceis para a teoria
so aqueles em que as restries ao rgo legislativo s podem ser
removidas, como nos Estados Unidos, pelo exerccio de um poder de
reviso confiado a um corpo especial, ou em que as restries esto
totalm ente fora do alcance de qualquer poder de reviso.
Eim ingls, S tm th African Act.
<**' Utilizmos parcialmente a traduo do Prof. Jorge Miranda, in Textos
H istorica l do Direito Constitucional. I-isboa, 1980. pag. 49. No original, o texto o
seguinte: no a m e n d m en t m ade prior to the year IHOH shall in anv M anner affect the first
a n d fourth Clauses in the \ m t h S e itio n of the first Article and that no State w ith out its
( on sent shall he deprived of its equal suffrage in the Senate.

O CONCEITO DF. DIREITO

83

Ao considerarmos a pretenso da teoria no sentido de explicar


coerentemente estes casos, devemos recordar, uma vez que frequen
tem ente esquecido, que o prprio Austin, ao elaborar a teoria, no
identificou o soberano com a assembleia legislativa, mesmo na Ingla
terra. Esta era a sua opinio, embora a Rainha no Parlamento esteja,
segundo a doutrina normalmente aceite, livre de quaisquer limita
es jurdicas ao seu poder legislativo e seja, por isso, citada muitas
vezes como um paradigma do que se entende por rgo legislativo
soberano, por oposio ao Congresso ou a outros rgos legislativos
lim itados por uma constituio rgida. No obstante, a opinio de
Austin era a de que, em qualquer democracia, no so os represen
tantes eleitos que constituem ou formam parte do corpo soberano,
mas sim os eleitores. Por isso na Inglaterra, rigorosamente falando,
os membros da Cmara dos Comuns so meros depositrios da
vontade(*) do corpo que os elegeu e designou: e, consequentemente, a
soberania reside sempre nos Pares do Reino e no corpo eleitoral dos
com uns1. Analogamente, defendeu que nos Estados Unidos a sobe
rania de cada Estado e tambm do Estado mais amplo resultante da
Unio Federal residia nos governos dos Estados formando um s
corpo agregado, significando aqueles no a assembleia legislativa
ordinria de cada um, mas o corpo de cidados que designa a
assembleia legislativa ordinria de cada Estado2.
Vista nesta perspectiva, a diferena entre um sistema jurdico em
que o rgo legislativo ordinrio est livre de limitaes jurdicas e
um outro em que o rgo legislativo a elas est sujeito surge como
um a mera diferena da maneira pela qual o eleitorado soberano
escolhe exercer os seus poderes soberanos. Na Inglaterra, segundo tal
teoria, o nico exerccio directo feito pelo eleitorado da sua parcela
de soberania consiste na eleio dos seus representantes ao Parla
mento e na delegao nestes do seu poder soberano. Esta delegao ,
em certo sentido, absoluta, uma vez que, embora lhes seja confiada
com o encargo de no cometerem abuso dos poderes que lhes so
delegados, tal confiana em tais casos to-s matria para sanes
morais e os tribunais no se ocupam dela, ao contrrio do que sucede
com as limitaes jurdicas ao poder legislativo. Pelo contrrio, nos
Estados Unidos, como em qualquer democracia onde o rgo legis
lativo ordinrio est juridicamente limitado, o corpo eleitoral no
limitou o exerccio do seu poder soberano eleio de delegados, mas
1 A u s tin ,

Province of Jurisprudence Determined,

2 Ibid, pg. 251.


(*>

Trad u ziu-se a expresso

trustee

L i o V I, pgs. 230-1.

neste contexto com o dep o sitrio de vontade

84

O SOBERANO E O SBDITO

sujeitou-os tambm a restries jurdicas. Aqui o eleitorado pode ser


considerado como um corpo legislativo extraordinrio e ltimo
superior assembleia legislativa ordinria que est juridicamente
vinculada a observar as restries constitucionais e, nos casos de
conflito, os tribunais declaram as Leis da assembleia legislativa
ordinria invlidas. Aqui, portanto, reside no eleitorado o soberano
livre de todas as limitaes jurdicas que a teoria exige.
E bvio que, nesta extenso adicional da teoria, a simples
concepo inicial do soberano sofreu uma certa sofisticao, se no
mesmo um a radical transformao. A descrio do soberano como a
pessoa ou pessoas a quem a m aioria0 da sociedade tem por hbito
obedecer tinha, como vimos na Seco I deste captulo, uma
aplicao quase literal na forma mais simples de sociedade, em que
Rex era um monarca absoluto e nenhuma disposio existia quanto
sua sucesso como legislador. Onde tal disposio fosse estabelecida,
a consequente continuidade da autoridade legislativa, que uma
faceta to saliente de qualquer sistema jurdico moderno, no podia
ser expressa nos termos simples dos hbitos de obedincia, exigindo
antes a noo de uma regra aceite, segundo a qual o sucessor tinha
direito a legislar, antes de o ter feito realmente e de lhe ter sido pres
tada obedincia. Mas a identificao agora feita do soberano com o
eleitorado de um Estado democrtico no tem qualquer carcter
plausvel, a menos que demos s palavras chave hbito de obedincia
e pessoa ou pessoas um significado completamente diferente do
que lhe atribumos, quando aplicadas ao caso simples; e tratar-se-
de um significado que s pode clarificar-se, se a noo de uma regra
aceite for subrepticiamente introduzida. O simples esquema dos
hbitos de obedincia e ordens no suficiente para tal.
Pode-se demonstrar de muitas maneiras que isto assim.
Emerge com a maior clareza, se considerarmos uma democracia em
que do eleitorado apenas se excluem as crianas e os deficientes
m entais e, portanto, constitui esse eleitorado em si a maioria da
populao, ou se imaginarmos um simples grupo social de adultos
m entalm ente sos, onde todos tm o direito de voto. Se tentarmos
tratar o eleitorado nestes casos como o soberano e lhe aplicarmos as
definies simples da teoria original, encontrar-nos-emos na situao
de dizer que aqui a maioria da sociedade obedece habitualmente a
si prpria. Assim a imagem originalmente ntida de uma sociedade
dividida em dois segmentos: o soberano livre de limitao jurdica
(*) Traduzim os a expresso the bulk do original ingls por maioria, em vez de
o grosso.

O CONCEITO DE DIREITO

85

que d ordens e os sbditos que habitualm ente obedecem, cedeu o


lugar imagem confusa de uma sociedade em que a maioria obedece
s ordens dadas pela maioria ou por todos. Certamente no temos
aqui ordens no sentido original (expresso de inteno de que
outros se comportem de certa maneira) ou obedincia.
Para responder a esta crtica, pode ser feita uma distino entre
os membros da sociedade na sua capacidade privada, enquanto
indivduos, e as mesmas pessoas na sua capacidade oficial, como
eleitores ou legisladores. Uma tal distino perfeitamente inteli
gvel; na verdade, muitos fenmenos jurdicos e polticos so apre
sentados do modo mais natural nestes termos; mas no consegue
salvar a teoria da soberania, mesmo que aceitemos ir mais longe e
dizer que os indivduos na sua capacidade oficial constituem uma
outra pessoa que habitualmente obedecida. Porque se perguntarmos
o que significa dizer de um grupo de pessoas que, ao elegerem um
representante ou ao emitirem uma ordem, actuaram no enquanto
indivduos mas na sua capacidade oficial, a resposta s pode ser
dada em termos das suas qualificaes, segundo certas regras e da
sua conformidade com outras regras, que definem o que deve ser feito
por elas para realizar eleies vlidas ou criar uma lei. S por
referncia a tais regras podemos identificar algo como uma eleio
ou um a lei feita por este corpo de pessoas. Devem atribuir-se tais
coisas ao corpo que as faz, mas no com fundamento no teste
simples e natural que usamos ao im putar a um indivduo a autoria
das ordens escritas ou orais por ele emitidas.
Que significa ento a existncia de tais regras? Visto serem
regras que definem o que os membros da sociedade devem fazer para
funcionarem como um eleitorado (e, assim, para as finalidades da
teoria, como um soberano), no podem ter elas prprias o estatuto de
ordens emitidas pelo soberano, porque nada pode ser considerado
como ordem emitida pelo soberano, a no ser que as regras existam
ja e tenham sido observadas.
Podemos ento dizer que estas regras so apenas parte da
descrio dos hbitos de obedincia da populao? Num caso simples
em que o soberano uma pessoa nica a quem a maioria da
sociedade obedece se, e s se, ele der ordens duma certa forma, por
exemplo por escrito, com assinatura confirmada por testemunhas,
podemos dizer (sujeitos s objeces feitas na Seco I quanto ao uso
neste caso da noo de hbito) que a regra, segundo a qual ele deve
legislar daquele modo, apenas parte da descrio do hbito de
obedincia da sociedade: habitualmente ele obedecido quando d
ordens desta maneira. Mas onde a pessoa soberana no identificvel

86

O SOBERANO E O SBDITO

independentemente das regras, no podemos conceb-las deste modo


como meros termos ou condies, segundo os quais a sociedade
habitualm ente obedece ao soberano. As regras so constitutivas do
soberano e no apenas coisas que devemos mencionar numa descri
o dos hbitos de obedincia ao soberano. Portanto, no podemos
dizer que no caso presente as regras que especificam o procedimento
do eleitorado representam as condies segundo as quais a sociedade,
enquanto conjunto de indivduos, obedece a si prpria como eleito
rado; a si prpria como eleitorado no constitui uma referncia a
um a pessoa identificvel fora das regras. uma referncia conden
sada ao facto de que os eleitores observaram regras na eleio dos
seus representantes. Na melhor das hipteses, podemos dizer (sujeitos
s objeces da Seco I) que as regras estabelecem as condies
segundo as quais as pessoas eleitas so habitualmente obedecidas:
mas isto far-nos-ia regressar de novo a uma forma da teoria em que o
rgo legislativo, e no o eleitorado, soberano, e todas as dificul
dades resultantes do facto de que tal rgo legislativo pode estar
sujeito a limitaes jurdicas aos seus poderes legislativos permane
ceriam por resolver.
Estes argumentos contra a teoria, tal como os da seco anterior
deste capitulo, so fundamentais no sentido de que equivalem
afirmao de que no somente a teoria est errada, nos aspectos de
pormenor, como a simples ideia de ordens, hbitos e obedincia no
adequada para a anlise do direito. O que se exige em vez disso a
noo de uma regra que confira poderes, os quais podem ser ou no
lim itados a pessoas qualificadas de certos modos para legislar,
m ediante a observncia de certo procedimento.
Para alm do que pode designar-se de inadequao conceptual
geral da teoria, existem muitas objeces acessrias a esta tentativa
de com patibilizar com ela o facto de que aquilo que seria vulgar
mente considerado como o rgo legislativo supremo possa ser juri
dicam ente limitado. Se em tais casos o soberano for identificado com
o eleitorado, bem podemos perguntar, mesmo quando o eleitorado
tenha um poder ilimitado de reviso pelo qual as restries ao rgo
legislativo ordinrio possam ser removidas integralmente, se
verdade que tais restries so jurdicas, porque o eleitorado deu
ordens a que o rgo legislativo ordinrio habitualmente obedece.
Podamos retirar a nossa objeco de que as limitaes jurdicas ao
poder legislativo so erradamente representadas como ordens e, por
conseguinte, como deveres que lhe so impostos. Mas podemos,
mesmo assim, supor que tais restries so deveres que o eleitorado,
ainda que tacitamente, ordenou ao rgo legislativo que observasse?

O CONCEITO DE DIREITO

87

Todas as objeces dos captulos anteriores ideia de ordens tcitas


aplicam-se, ainda com mais fora, a este seu uso aqui. A incapacidade
do exerccio de um poder de reviso to complexo na sua forma de
execuo como o da Constituio dos Estados Unidos, dificilmente
constitui indcio seguro dos desejos do eleitorado, embora seja
frequentemente sinal seguro da sua ignorncia e indiferena. Estamos
na verdade bem longe do general que pode, talvez de forma plausvel,
considerar-se como tendo ordenado tacitamente aos seus homens que
faam o que ele sabe serem as instrues do sargento.
Uma vez mais, que diremos, nos termos da teoria, se houver
algumas restries ao rgo legislativo que estejam totalmente fora
do alcance do poder de reviso conferido ao eleitorado? No se trata
de mera suposio, pois esta realmente a situao em alguns casos.
Aqui o eleitorado est sujeito a limitaes jurdicas e, embora se
possa considerar como um rgo legislativo extraordinrio, ele no
est livre de limitao jurdica e, portanto, no soberano. Deve
remos dizer aqui que a sociedade como um todo soberana e estas
limitaes jurdicas foram tacitamente ordenadas por ela, visto que
se absteve de revoltar-se contra elas? Que este raciocnio tornaria
insustentvel a distino entre revoluo e legislao constitui talvez
razo bastante para o rejeitar.
Finalmente, a teoria que considera o eleitorado como soberano
apenas contempla, na melhor das hipteses, um rgo legislativo
lim itado numa democracia em que o eleitorado existe. Porm, no h
nada de absurdo na noo de um monarca hereditrio como Rex,
desfrutando de poderes legislativos limitados que so ao mesmo
tempo limitados e supremos dentro do sistema.

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMRIAS


E SECUNDRIAS
1. Um novo comeo
Nos ltimos trs captulos vimos que, em vrios pontos cruciais,
o modelo simples do direito concebido como ordens coercivas do
soberano no foi capaz de reproduzir alguns dos aspectos salientes de
um sistema jurdico. Para demonstrar isto, no achmos ser neces
srio invocar (como os crticos anteriores fizeram) o direito interna
cional ou o direito primitivo, que alguns podem considerar como
exemplos discutveis ou de fronteira do direito; em vez disso,
apontmos para certos aspectos familiares do direito interno num
Estado moderno e mostrmos que estes estavam ou distorcidos ou
no totalmente representados nesta teoria sobre-simplificada.
Os pontos principais em que a teoria falhou so suficientemente
instrutivos para merecerem um novo resumo. Em primeiro lugar,
tornou-se claro que, embora uma lei criminal, que probe ou pres
creve certas aces sob cominao de pena, se assemelhe mais, entre
todas as variedades de direito, a ordens baseadas em ameaas dadas
por uma pessoa a outras, tal lei mesmo assim difere de tais ordens no
aspecto importante de que se aplica geralmente queles que a criam
e no apenas aos outros. Em segundo lugar, h outras variedades de
direito, nomeadamente as que conferem poderes jurdicos para
julgar ou legislar (poderes pblicos) ou para constituir ou alterar
relaes jurdicas (poderes privados), as quais no podem, sem
absurdo, conceber-se como ordens baseadas em ameaas. Em terceiro
lugar, h regras jurdicas que diferem de ordens no seu modo de
origem, porque nada de anlogo a uma prescrio explcita lhes d
existncia. Finalmente, a anlise do direito em termos de soberano
habitualm ente obedecido e necessariamente isento de todas as limi-

O niR FIT O COMO UNIO DF RFGRAS PRIMARIAS F SECUNDARIAS

taes jurdicas foi incapaz de explicar a continuidade da autoria


legislativa caracterstica de um sistema jurdico moderno, e a pessoa
ou pessoas soberanas no puderam ser identificadas, nem com o
eleitorado, nem com o rgo legislativo de um Estado moderno.
Lembrar-se- que, ao criticar assim a concepo do direito visto
como ordens coercivas do soberano, considermos tambm um
nmero de expedientes acessrios que foram introduzidos custa da
corrupo da primitiva simplicidade da teoria, para salv-la das suas
dificuldades. Mas estes tambm falharam. Um expediente como a
noo de ordem tcita pareceu que no tinha aplicao s realidades
complexas de um sistema jurdico moderno, mas s a situaes muito
mais simples, como a de um general que deliberadamente se abstm
de interferir nas ordens dadas pelos seus subordinados. Outros
expedientes, tais como o de tratar as regras que conferem poderes
como simples fragmentos de regras que impem deveres, ou de tratar
todas as regras como dirigidas apenas aos funcionrios, distorcem os
modos por que se fala delas, se pensa nelas e como so efectivamente
utilizadas na vida social. Tal no tem mais direito ao nosso assenti
mento do que a teoria que diz que todas as regras de um jogo so
efectivamente directivas para o rbitro ou o juiz marcador.
O expediente concebido para conciliar o carcter autovinculativo da legislao com a teoria de que uma lei uma ordem dada
a outros consistiu em distinguir os legisladores enquanto agem na sua
qualidade oficial, como pessoas que do ordens aos outros, nos quais
se incluem eles prprios, agora na sua qualidade de particulares. Este
expediente, em si prprio impecvel, implicou que se acrescentasse
algo teoria que ela no contm: a noo de uma regra que defina o
que tem de ser feito para legislar, porque apenas ao acatarem tal
regra que os legisladores tm uma qualidade oficial e uma persona
lidade autnoma, em contraste com eles prprios, enquanto indivi
dualidades privadas.
Os trs ltimos captulos so, por isso, o relato de uma derrota e
h obviamente necessidade de um novo comeo. Todavia a derrota
instrutiva, merecedora da considerao detalhada que lhe demos,
porque em cada ponto em que a teoria falhou na concordncia com os
factos foi possvel ver, pelo menos nos seus contornos, por que razo
estava destinada a falhar e o que se exige para um melhor resultado.
A causa de raiz da derrota reside no facto de que os elementos a partir
dos quais a teoria foi construda, nomeadamente as ideias de ordens,
obedincia, hbitos e ameaas, no incluem e no podem originar,
pela sua combinao, a ideia de uma regra, sem a qual no podemos
esperar elucidar mesmo as formas mais elementares de direito.

O CONCEITO DE DIREITO

91

verdade que a ideia de uma regra no , de forma alguma, uma


ideia simples: vimos j no Captulo III a necessidade de distinguir
entre dois tipos de regra diferentes, embora relacionados, se qui
sermos fazer justia complexidade de um sistema jurdico. Por
fora das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo
bsico ou primrio, aos seres humanos exigido que faam ou se
abstenham de fazer certas aces, quer queiram ou no. As regras do
outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias em relao
s primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar,
ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio,
extinguir ou modificar as regras antigas,, ou determinar de diferentes
modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. As regras do
prim eiro tipo impem deveres, as regras do segundo tipo atribuem
poderes, pblicos ou privados. As regras do primeiro tipo dizem
respeito a aces que envolvem movimento ou mudanas fsicos; as
regras do segundo tipo tornam possveis actos que conduzem no s a
movimento ou mudana fsicos, mas criao ou alterao de
deveres ou obrigaes.
J fizemos a anlise preliminar do que est implicado na
assero de que existem regras destes dois tipos num dado grupo
social, e neste captulo no s levaremos esta anlise um pouco alm,
mas sustentaremos como pretenso geral que reside na combinao
destes dois tipos de regra aquilo que Austin incorrectamente pre
tendeu ter descoberto na noo de ordens coercivas, nomeadamente
a chave para a cincia do direitor). No defenderemos na verdade
que onde quer que a palavra direito seja utilizada com proprie
dade tenha de encontrar-se esta combinao de regras primrias e
secundrias; porque claro que os diversos conjuntos de casos em
que a palavra direito usada no esto ligados por uma to
simples uniformidade, mas por relaes menos directas frequente
mente de analogia de forma ou contedo relativamente a um caso
central. O que tentaremos mostrar, neste e nos captulos subse
quentes, que a m aior parte dos aspectos do direito que se tm
revelado causadores de maior perplexidade e tm provocado ou
impedido a procura de uma definio, pode ser melhor clarificada, se
se compreenderem estes dois tipos de regra e a interaco recproca.
Atribumos a esta unio de elementos um lugar central por causa do
seu poder explanatrio na elucidao dos conceitos que constituem a
(*> No original ingls, kev to the science of jurisprudence

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMARIAS F SECUNDARIAS

estrutura do pensamento jurdico. A justificao do uso da palavra


direito quanto a um conjunto de casos aparentemente hetero
gneos uma questo secundria que pode ser abordada quando
tiverem sido captados os elementos centrais.
2. A ideia de obrigao
Dever-se- recordar que a teoria do direito que o concebe como
ordens coercivas teve a sua origem, no obstante os seus erros, numa
apreciao perfeitamente correcta do facto de que onde h direito, a
a conduta hum ana torna-se em certo sentido no-facultativa ou
obrigatria. Ao escolher este ponto de partida, a teoria revelou uma
boa inspirao e ns partiremos tambm da mesma ideia, ao
construirm os uma nova explicao do direito em termos de interrelacionao de regras prim rias e secundrias. , todavia, aqui, neste
prim eiro passo crucial, que talvez tenhamos de aprender mais com os
erros da teoria.
Recordemos a situao do assaltante armado. A ordena a B que
lhe entregue o seu dinheiro e ameaa que lhe dar um tiro, se ele no
obedecer. De harmonia com a teoria das ordens coercivas, esta
situao ilustra a noo de obrigao ou de dever em geral. A obri
gao jurdica poderia encontrar-se em situaes do tipo desta; A
deve ser o soberano que obedecido de forma habitual e as ordens
devem ser gerais, prescrevendo padres de conduta e no aces
individuais. O carcter plausvel da pretenso de que a situao do
assaltante arm ado mostra o sentido da obrigao reside no facto de
que certam ente uma situao em que diramos que B, se tivesse
obedecido, foi obrigado a entregar o seu dinheiro. Contudo, igual
m ente certo que teramos descrito erradamente a situao, se
dissssemos, quanto a estes factos, que B tinha uma obrigao ou
um dever de entregar o dinheiro. Assim, desde o comeo, claro
que precisamos de algo mais para a compreenso da ideia de
obrigao. H uma diferena, ainda por explicar, entre a assero de
que algum foi obrigado a fazer algo e a assero de que essa pessoa
tinha a obrigao de o fazer. A primeira frequentemente uma
afirm ao respeitante s crenas e motivos por que se faz uma aco:
a frase B foi obrigado a entregar o seu dinheiro pode simplesmente
querer dizer, como sucede no caso do assaltante armado, que
acreditou que algum mal ou outras consequncias desagradveis
recairiam sobre ele, se no entregasse o dinheiro e entregou-o para
evitar tais consequncias. Em tais casos, a perspectiva do que

O CONCEITO DE DIRETO

aconteceria ao agente se desobedecesse tornou algo, que ele teria


preferido fazer de outro modo (guardar o dinheiro), menos desejvel.
Dois elementos ulteriores complicam ligeiramente a elucidao
da noo de ser obrigado a fazer algo. Parece claro que no
pensaramos em B como sendo obrigado a entregar o dinheiro, se o
mal objecto da ameaa fosse, segundo um juzo comum, insignifi
cante em comparao com a desvantagem ou as consequncias srias
que resultariam , quer para B, quer para outros, do cumprimento das
ordens, como sucederia, por exemplo, se A se limitasse ameaa de
beliscar B. Nem talvez se devesse dizer que B foi obrigado, se no
houvesse fundamentos razoveis para pensar que A poderia executar
ou executaria provavelmente a sua ameaa de causar um mal
relativamente srio. Contudo, embora tais referncias a juzos comuns
sobre males comparados e a estimativas razoveis de probabilidade
estejam implcitos nesta noo, a afirmao de que uma pessoa foi
obrigada a obedecer a algum , no essencial, uma afirmao
psicolgica referente a crenas e motivos pelos quais se fez uma
aco. Mas a afirmao de que algum tinha a obrigao de fazer algo
de tipo diferente e h muitos sinais desta diferena. Assim, no s
sucede que os factos acerca da aco de B e das suas crenas e
motivos, no caso do assaltante armado, embora suficientes para
justificar a afirmao de que B foi obrigado a entregar a sua bolsa,
so insuficientes para justificar a afirmao de que ele tinha a
obrigao de o fazer, como tambm acontece que os factos desta
espcie, isto , os factos acerca das crenas e motivos, no so
necessrios verdade da afirmao de que uma pessoa tinha a
obrigao de fazer algo. Assim, a afirmao de que uma pessoa tinha a
obrigao, por exemplo de dizer a verdade ou de apresentar-se para
prestar servio militar, verdadeira, ainda que ela acreditasse
(razoavelmente ou no) que nunca seria descoberta e que nada tinha
a temer por causa da desobedincia. Alm disso, enquanto que a
afirmao de que tinha esta obrigao basicamente independente
da questo sobre se essa pessoa de facto se apresentou ou no a
prestar o servio, a afirmao de que algum foi obrigado a fazer algo
acarreta normalmente a implicao de que a pessoa efectivamente
o fez.
Alguns teorizadores e, entre eles, Austin, ao verem talvez a
irrelevncia geral das crenas, receios e motivos das pessoas relativa
mente questo sobre se tinham a obrigao de fazer algo, definiram
esta noo no em termos destes factos subjectivos, mas em termos
de possibilidade ou de probabilidade de que uma pessoa que tenha a
obrigao venha a sofrer um castigo ou mal s mos de outros, na

94

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDARIAS

hiptese de desobedincia. Isto, na verdade, leva a tratar as afir


maes de obrigao no como afirmaes psicolgicas, mas como
predies ou avaliaes de probabilidades de incorrer em castigo ou
de sofrer um mal. A muitos teorizadores mais recentes, isto surgiu
como uma revelao, que lanou por terra uma noo fugidia e que a
reafirmou nos mesmos termos claros, firmes e empricos que a
cincia usa. Na verdade, tem sido aceite algumas vezes como a nica
alternativa s concepes metafsicas de obrigao ou dever enquanto
objectos invisveis que existem misteriosamente por cima ou para
alm do mundo dos factos ordinrios e observveis. Mas h muitas
razes para rejeitar esta interpretao das afirmaes de obrigaes
como predies e no , de facto, a nica alternativa obscura meta
fsica.
A objeco fundamental reside em que a interpretao em
termos de previsibilidade deixa na sombra o facto de que, quando
existem regras, os desvios delas no so simples fundamentos para a
previso de que se seguiro reaces hostis ou de que os tribunais
aplicaro sanes aos que as violem, mas so tambm a razo ou
justificao para tal reaco e para a aplicao de sanes. J
chammos a ateno no Captulo IV para o facto de tal interpretao
descurar o aspecto interno das regras e teorizaremos tal questo mais
tarde, neste captulo.
H, todavia, uma segunda objeco mais simples interpretao
da obrigao em termos de previsibilidade. Se fosse verdade que a
afirmao de que uma pessoa tinha a obrigao significava que ela
provavelmente sofreria em caso de desobedincia, seria uma contra
dio dizer que tinha a obrigao, por exemplo, de se apresentar ao
servio m ilitar, mas que, devido ao facto de ter escapado jurisdio
ou de ter corrompido com sucesso a polcia ou o tribunal, no havia a
menor hiptese de ser apanhado ou sujeito a castigo. De facto, no h
qualquer contradio ao dizer isto e fazem-se frequentemente tais
afirmaes e so compreendidas.
E, evidentemente, verdade que, num sistema jurdico normal,
em que as sanes sejam aplicadas numa proporo elevada de
violaes, um infractor corre geralmente o risco de castigo; assim,
por regra, a afirmao de que uma pessoa tem a obrigao e a
afirmao de que provvel que venha a sofrer por causa de desobe
dincia so ambas simultaneamente verdadeiras. Na verdade, a
ligao entre estas duas afirmaes algo mais forte do que isto: pelo
menos, num sistema interno pode ser bem verdade que, a menos que
as sanes em geral sejam previsivelmente aplicadas aos infractores,
pouco ou nenhum sentido teria fazer afirmaes particulares acerca

O CONCEITO DE DIREITO

95

das obrigaes de uma pessoa. Nesta acepo, pode dizer-se que tais
afirmaes pressupem a crena no funcionamento normal e conti
nuado do sistema de sanes, tal como a afirmao de que est
eliminado no crquete pressupe, embora no implique, que os
jogadores, o rbitro e o marcador tomaro provavelmente as medidas
habituais. No obstante, crucial, para a compreenso da ideia de
obrigao, ver que em casos individuais a afirmao de que uma
pessoa tem a obrigao, de harmonia com certa regra, pode divergir
da predio de que provvel que venha a sofrer por causa da
desobedincia.
claro que no se descobrir uma obrigao na situao do
assaltante armado, embora a noo mais simples de ser obrigado a
fazer algo possa ser bem definida atravs dos elementos a presentes.
Para compreender a ideia geral de obrigao como um passo
prelim inar necessrio para a sua compreenso na forma jurdica,
temos de recorrer a uma situao social diversa que, diferentemente
da situao do assaltante armado, inclui a existncia de regras
sociais; isto porque esta situao contribui de dois modos para o
significado da afirmao de que uma pessoa tem uma obrigao. Em
prim eiro lugar, a existncia de tais regras, que transformam certos
tipos de comportamento em padres, o pano de fundo normal,
em bora no afirmado, ou o contexto adequado a tal afirmao; e, em
segundo lugar, a funo distintiva de tal afirmao consiste em aplicar
tal regra a um a pessoa em particular, atravs da chamada de ateno
para o facto de que o seu caso cai sob essa regra. Vimos no
Captulo IV que aparece coenvolvida na existncia de quaisquer
regras sociais uma combinao de conduta regular com uma atitude
distintiva para com essa conduta enquanto padro. J vimos tambm
os modos principais por que diferem de simples hbitos sociais e
como o vocabulrio normativo variado (ter o dever de, ter de,
dever) usado para chamar a ateno para o padro e para os
desvios dele e para formular os pedidos, crticas ou reconhecimentos
que nele se podem basear. Entre esta classe de termos normativos, as
palavras obrigao e dever formam uma importante subespcie,
trazendo consigo certas implicaes que no esto usualmente
presentes nas outras. Da que, embora o domnio sobre os elementos
que diferenciam em geral as regras sociais dos simples hbitos seja
certam ente indispensvel compreenso da noo de obrigao ou
dever, no seja por si suficiente.
A afirmao de que algum tem ou est sujeito a uma obrigao
traz na verdade implcita a existncia de uma regra; todavia, nem
sem pre se verifica o caso de, quando existem regras, o padro de

O DIREITO COMO UNIAO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDARIAS

com portam ento exigido por elas ser concebido em termos de obri
gao. Ele tinha o dever de ter e ele tinha a obrigao de nem
sempre so expresses mutveis entre si, mesmo se so semelhantes
por conterem uma referncia implcita aos padres de conduta
existentes ou so usadas para extrair concluses, em casos parti
culares, de uma regra geral. As regras de etiqueta ou de fala correcta
so certam ente regras: so mais do que hbitos convergentes ou
regras de comportamento; so ensinadas e fazem-se esforos para as
m anter; so usadas para criticar o nosso prprio comportamento e o
com portam ento de outras pessoas no vocabulrio normativo caracte
rstico: Tinhas o dever de tirar o chapu, E errado dizer tu
tostes. Mas o uso das palavras obrigao e dever em conexo
com regras deste tipo induziria em erro, no seria apenas estranho do
ponto de vista estilstico. Descreveria erradamente uma situao
social: porque embora a linha de separao das regras de obrigao
das outras seja em certos pontos vaga, todavia a razo principal da
distino razoavelmente clara.
As regras so concebidas e referidas como impondo obrigaes
quando a procura geral de conformidade com elas insistente e
grande a presso social exercida sobre os que delas se desviam ou
am eaam desviar-se. Tais regras podem ser totalmente consuetudinrias na origem: pode no haver um sistema central organizado de
castigos para a violao das regras; a presso social pode tomar
apenas a forma de uma reaco hostil ou crtica difusa e geral, que
pode ficar aqum de sanes fsicas. Pode ser limitada a manifestaes
verbais de desaprovao ou a apelos ao respeito dos indivduos pela
regra violada; pode depender fortemente da eficcia dos sentimentos
de vergonha, remorso e de culpa. Quando a presso da espcie
mencionada por ltimo, podemo-nos sentir inclinados a classificar as
regras como parte da moral do grupo e a obrigao decorrente das
regras como obrigao moral. Inversamente, quando as sanes
fsicas so proeminentes ou usuais entre as formas de presso, mesmo
se no forem definidas estritamente nem aplicadas por funcionrios,
mas forem deixadas comunidade em geral, sentir-nos-emos incli
nados a classificar as regras como uma forma primitiva ou rudi
m entar de direito. Podemos, claro, encontrar ambos estes tipos de
presso social sria subjacente ao que, num sentido bvio, a mesma
regra de conduta; por vezes, isto pode acontecer sem qualquer
indicao de que um deles especialmente apropriado como tipo
prim rio e o outro como secundrio e ento a questo sobre se
estamos confrontados com uma regra de moral ou com direito
rudim entar pode no ser susceptvel de resposta. Mas, por agora, a

O CONCEITO DE DIREITO

97

possibilidade de traar uma linha entre o direito e a moral no


precisa de nos deter. O que importante que a insistncia na
importncia ou seriedade da presso social subjacente s regras o
factor prim rio determinante para decidir se as mesmas so pen
sadas em termos de darem origem a obrigaes.
Duas outras caractersticas da obrigao surgem naturalmente
juntas com esta caracterstica primria. As regras apoiadas por esta
presso sria so consideradas importantes, porque se cr que so
necessrias manuteno da vida social ou de algum aspecto desta
altam ente apreciado. Caracteristicamente, regras to obviamente
essenciais como as que restringem o livre uso da violncia so
pensadas em termos de obrigao. Assim, tambm as regras que
exigem honestidade ou verdade, ou exigem o cumprimento de
promessas, ou especificam o que tem de ser feito por quem desem
penha um papel ou funo distintivos no grupo social so pensadas,
quer em termos de obrigao, quer talvez mais frequentemente em
termos de dever. Em segundo lugar, geralmente reconhecido que
a conduta exigida por estas regras pode, enquanto beneficia outros,
estar em conflito com o que a pessoa que est vinculada pelo dever
pode desejar fazer. Da que as obrigaes e os deveres sejam conside
rados caracteristicamente como envolvendo sacrifcio ou renncia, e
que a possibilidade permanente de conflito entre a obrigao ou o
dever e o interesse esteja, em todas as sociedades, entre as verdades
quer do advogado, quer do moralista.
A figura de vnculo que incide sobre a pessoa obrigada, figura que
est encerrada na palavra obrigao e a noo semelhante de uma
dvida latente na palavra dever so explicveis em termos destes
trs factores, que distinguem as regras de obrigao ou dever de
outras regras. Nesta figura, que habita muito pensamento jurdico, a
presso social surge como uma cadeia que vincula os que tm
obrigaes, de tal modo que no so livres de fazer o que querem.
O outro extremo da cadeia , por vezes, mantido pelo grupo ou pelos
seus representantes oficiais, os quais insistem pelo cumprimento ou
aplicam o castigo: por vezes, confiado pelo grupo a um particular,
que pode escolher se insiste ou no pelo cumprimento ou pelo equiva
lente em valor para si. A primeira situao tipifica os deveres ou
obrigaes do direito criminal e a segunda os do direito civil, onde
pensamos nos particulares como tendo direitos correlativos a obri
gaes.
No entanto, por mais naturais ou talvez esclarecedoras que
sejam estas figuras ou metforas, no devemos permitir que elas nos
faam cair na concepo errada de que a obrigao consiste essencial

98

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDARIAS

m ente num sentimento de presso ou compulso interiorizado por


aqueles que tm obrigaes. O facto de as regras de obrigao
estarem geralmente apoiadas por uma presso social sria no
im plica que o ter uma obrigao por fora dessas regras consista em
interiorizar sentimentos de compulso ou presso. Da que no haja
contradio quando se diz de um vigarista consumado, e at pode ser
frequentem ente verdade, que ele tinha a obrigao de pagar a renda,
mas no sentia qualquer presso para a pagar, quando fugiu sem o
fazer. Sentir-se obrigado e ter uma obrigao so coisas diferentes,
em bora frequentemente concomitantes. Identific-las seria uma
m aneira de interpretar mal, em termos de sentimentos psicolgicos,
o aspecto interno importante das regras para que chammos a
ateno no Captulo III.
Na verdade, o aspecto interno das regras algo a que teremos de
novo de nos referir, antes que possamos afastar definitivamente as
pretenses da teoria de previsibilidade. Isto porque um defensor
daquela teoria bem pode perguntar por que razo estamos ainda to
preocupados em vincar o carcter inadequado da teoria de previsi
bilidade, se a presso social um aspecto to importante das regras
de obrigao, porque d exactamente a este aspecto um lugar central,
ao definir a obrigao em termos de probabilidade de que o castigo
cominado ou a reaco hostil se seguiro ao desvio de certas linhas de
conduta. A diferena pode parecer ligeira entre a anlise da afir
mao de obrigao como predio ou clculo de probabilidades, de
reaco ao desvio, e a nossa prpria posio de que, embora esta
afirm ao pressuponha um pano de fundo em que os desvios s
regi as so de um modo geral enfrentados por reaces hostis, todavia
o seu uso caracterstico no consiste em predizer isto, mas em dizer
que o caso de uma pessoa cai sob tal regra. Contudo, esta diferena
no , de facto, ligeira. Na verdade, at que a sua importncia seja
captada, no podemos compreender adequadamente todo o estilo
distintivo do pensamento, discurso e aco humanos que est
coenvolvido na existncia de regras e que constitui a estrutura
norm ativa da sociedade.
O contraste seguinte em termos de aspecto interno e externo
das regras de novo pode servir para marcar o que d a esta distino
a sua grande importncia para a compreenso, no s do direito, mas
da estrutura de qualquer sociedade. Quando um grupo social tem
certas regras de conduta, este facto confere uma oportunidade a
m uitos tipos de assero intimamente relacionados, embora dife
rentes; porque possvel estar preocupado com as regras, quer
apenas como um observador, que as no aceita ele prprio, quer

O CONCEITO DK DIRF.ITO

99

como membro de um grupo que as aceita e usa como guias de


conduta. Podemos chamar-lhes os pontos de vista respectivamente
interno e externo. As afirmaes feitas do ponto de vista externo
podem ser de diferentes tipos. Porque o observador pode, sem ele
prprio aceitar as regras, afirmar que o grupo aceita as regras e pode
assim referir-se do exterior ao modo pelo qual eles esto afectados por
elas, de um ponto de vista interno. Mas sejam quais forem as regras,
quer se trate de regras de jogos, como o crquete ou o xadrez, ou de
regras morais ou jurdicas, podemos, se quisermos, ocupar a posio
de um observador que no se refira, deste modo, ao ponto de vista
interno do grupo. Tal observador contenta-se apenas com a anotao
das regularidades de comportamentos observveis em que consiste
em parte a conformidade com as regras, e das demais regularidades,
na forma de reaces hostis, censuras e castigos com que os desvios
das regras so combatidos. Depois de algum tempo, o observador
externo pode, com base nas regularidades observadas, correlacionar
os desvios com as reaces hostis, e estar apto a predizer com uma
razovel medida de xito e a avaliar as probabilidades com que um
desvio do comportamento normal do grupo ser enfrentado com uma
reaco hostil ou castigo. Tal conhecimento pode no s revelar
m uita coisa sobre o grupo, mas ainda permitir-lhe viver com o grupo
sem as consequncias desagradveis que esperariam uma pessoa que
tentasse faz-lo sem tal conhecimento.
Contudo, se o observador se confinar de forma estrita a este
extremo ponto de vista externo e no der qualquer conta do modo por
que os membros do grupo que aceitam as regras encaram o seu
prprio comportamento regular, a descrio por si feita da vida dele
no pode ser referida de forma alguma em termos de regras e, por
isso, no pode ser feita em termos das noes, em si dependentes de
regras, de obrigao e dever. Em vez disso, ser feita em termos de
regularidades observveis de conduta, de predies, de probabili
dades e de sinais. Para tal observador, os desvios de conduta normal
por parte de um membro do grupo sero um sinal de que provvel
que se seguir uma reaco hostil, e nada mais. O seu ponto de vista
ser semelhante ao daquele que, depois de ter observado durante
algum tempo o funcionamento de um sinal de trnsito numa rua de
grande movimento, se limita a dizer que, quando as luzes passam a
encarnado, h uma probabilidade elevada de que o trnsito pare. Ele
trata a luz apenas como um sinal natural de que as pessoas se
comportaro de certos modos, tal como as nuvens so um sinal de que
vir chuva. Ao fazer assim, escapar-lhe- uma dimenso total da vida
social daqueles que ele observa, uma vez que para estes a luz

100

DIREITO COMO UNIAO DE REGRAS PRIMARIAS F. SECUNDARIAS

encarnada no apenas um sinal de que os outros vo parar:


encaram tal como um sinal para eles pararem, e, por isso, como uma
razo para parar em conformidade com as regras que transformam o
acto de parar, quando a luz est encarnada, num padro de compor
tam ento e numa obrigao. Mencionar isto trazer para o relato o
modo por que o grupo encara o seu prprio comportamento.
Significa referir-se ao aspecto interno das regras, visto do ponto de
vista interno dele.
O ponto de vista externo pode reproduzir de forma bastante
aproxim ada o modo por que as regras funcionam como tais, relativa
mente vida de certos membros do grupo, nomeadamente dos que
rejeitam as respectivas regras e s se preocupam com elas quando e
porque consideram que provavelmente se seguiro consequncias
desagradveis respectiva violao: o seu ponto de vista necessitar
para se exprimir de frases como Estava obrigado a fazer tal, Pro
vavelmente sofrerei por causa disso, se..., Provavelmente sofrers
por causa disso se..., Far-te-o aquilo se.... Mas no precisaro de
formas de expresso como tinha a obrigao ou tens a obrigao
porque estas so exigidas s por aqueles que vem a sua prpria
conduta e a das outras pessoas do ponto de vista interno. O que o
ponto de vista externo, que se limita a regularidades observveis de
comportamento, no pode reproduzir o modo pelo qual as regras
funcionam como regras relativamente s vidas daqueles que so
norm alm ente a maioria da sociedade. Estes so os funcionrios, os
juristas ou as pessoas particulares que as usam, em situaes
sucessivas, como guias de conduta da vida social, como base para
pretenses, pedidos, confisses, crticas ou castigos, nomeadamente
em todas as circunstncias negociais familiares da vida, de harmonia
com as regras. Para eles, a violao da regra no apenas uma base
para a predio de que se seguir uma reaco hostil, mas uma razo
para a hostilidade.
Em qualquer momento dado, a vida de uma sociedade que
decorre de harmonia com regras, jurdicas ou no, provavelmente
vir a consistir numa tenso entre os que, por um lado, aceitam e
cooperam voluntariamente na manuteno das regras, e assim vem
o seu prprio comportamento e o das outras pessoas em termos de
regras e os que, por outro lado, rejeitam as regras e atendem a elas
apenas de um ponto de vista externo como sinal de possvel castigo.
Uma das dificuldades que confrontam qualquer teoria jurdica
em penhada em fazer justia complexidade dos factos consiste em
lembrar-se da presena de ambos estes pontos de vista e no definir
um deles como no existente. Talvez todas as nossas crticas acerca

O CONCFIIO DF OIRFfTO

101

da teoria das obrigaes em termos de predio possam ser melhor


sintetizadas na acusao de que isto o que ela faz ao aspecto interno
de regras obrigatrias.
3. Os Elementos do Direito
E claro que possvel imaginar uma sociedade sem poder
legislativo, tribunais ou funcionrios de qualquer espcie. Na ver
dade, h muitos estudos de comunidades primitivas que no s
sustentam que esta possibilidade ocorreu, mas descrevem em detalhe
a vida de uma sociedade na qual o nico meio de controlo social e a
atitude geral do grupo para com os seus modos-padro de comporta
mento, em termos daquilo que caracterizamos como regras de obri
gao. Uma estrutura social deste tipo frequentemente descrita
como uma estrutura baseada no costume; mas no usaremos este
termo, porque frequentemente assume de forma implcita que as
regras consuetudinrias so muito antigas e mantidas com menor
presso social do que as outras regras. Para evitar estas implicaes,
referir-nos-emos a tal estrutura social como uma estrutura integrada
por regras primrias de obrigao. Se uma sociedade tiver de viver
apenas com base em tais regras primrias, h certas condies que
devem claram ente estar satisfeitas, uma vez admitidas algumas das
mais bvias verdades acerca da natureza humana e do mundo em
que vivemos. A primeira destas condies e a de as regras deverem
conter, de alguma forma, restries ao livre uso da violncia, ao furto
e fraude a que os seres humanos esto tentados, mas que devem em
geral reprim ir, se pretendem coexistir em estreita proximidade uns
com os outros. Tais regras encontram-se sempre de facto nas
sociedades primitivas de que temos conhecimento, juntamente com
um a variedade de outras regras que impem vrios deveres positivos
aos indivduos, de execuo de servios ou de prtica de contribuies
para a vida comum. Em segundo lugar, embora tal sociedade possa
m ostrar a tenso, j descrita, entre os que aceitam as regras e os que
as rejeitam, salvo quando o medo da presso social os leva a confor
mar-se com elas, evidente que os ltimos no podem deixar de ser
um a minoria, se uma sociedade de pessoas organizada de forma to
rudim entar e em que todas elas so aproximadamente iguais em
fora fsica, pretender manter-se; pois, de outro modo, os que
rejeitam as regras, teriam uma presso social demasiado pequena a
temer. Isto mesmo confirmado tambm pelo que sabemos das
comunidades primitivas em que, embora haja dissidentes e malfei

102

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDRIAS

tores, a maioria vive segundo as regras consideradas de um ponto de


vista interno.
Mais importantes para o nosso presente propsito so as consi
deraes que se seguem. E evidente que s uma pequena comunidade
estreitam ente ligada por laos de parentesco, sentimentos comuns e
crenas e fixada num ambiente estvel poderia viver com xito em tal
regime de regras no oficiais. Em quaisquer outras circunstncias,
um a to simples forma de controlo social dever revelar-se deficiente e
exigir um complemento de diferentes modos. Em primeiro lugar, as
regras segundo as quais o grupo vive no formaro um sistema, mas
sero simplesmente um conjunto de padres separados, sem qualquer
identificao ou marca comum, excepto, claro, a de que so regras
aceites por um grupo particular de seres humanos. Nesta medida, as
regras assemelhar-se-o s nossas prprias regras de etiqueta. Da
que, se surgirem dvidas acerca de quais so as regras ou acerca do
preciso mbito de certa regra dada, no haja um processo para
resolver esta dvida, quer por referncia a um texto dotado de
autoridade, quer a um funcionrio cujas declaraes sejam neste
ponto dotadas de autoridade. Porque evidentemente tal processo e o
reconhecimento, quer do texto, quer das pessoas dotadas de autori
dade, envolve a existncia de regras de um tipo diferente das regras de
obrigao ou dever, que so ex hypothesi tudo o que o grupo tem. Este
defeito na estrutura social simples das regras primrias pode ser
designado como a sua incerteza.
Um segundo defeito o carcter esttico das regras. O nico modo
de alterao das regras conhecido de tal sociedade ser o processo
lento de crescimento, atravs do qual os tipos de conduta primitiva
mente pensados como facultativos se tornaram primeiramente habi
tuais ou usuais e, depois, obrigatrios e o processo inverso de
enfraquecimento que ocorre quando os desvios, outrora tratados com
severidade, so primeiro tolerados e depois passam despercebidos.
No haver em tal sociedade um meio de adaptar deliberadamente as
regras s circunstncias em mutao, quer atravs da eliminao das
regras antigas ou da introduo de regras novas: porque, de novo, a
possibilidade de fazer isto pressupe a existncia de regras de um tipo
diferente das regras primrias de obrigao pelas quais a sociedade
exclusivamente vive. Num caso extremo, as regras podem ser estticas
num sentido mais drstico. Isto, embora talvez nunca ocorra plena
mente em qualquer comunidade existente, merece ser considerado,
porque o remdio para tal algo muito caracterstico do direito. Neste
caso extremo, no s no haveria forma de mudar deliberadamente as
regras gerais, mas as obrigaes que surgem a partir das regras em

O CONCEITO DE DIREITO

103

casos particulares no podiam ser diversificadas ou modificadas pela


escolha deliberada de qualquer indivduo. Cada indivduo teria
simplesmente obrigaes ou deveres fixos de fazer ou de abster-se de
fazer certas coisas. Podia na verdade dar-se muito frequentemente o
caso de que outros beneficiassem do cumprimento destas obrigaes;
contudo, se houvesse s regras de obrigao, estas no teriam poder
para eximir do cumprimento as pessoas vinculadas ou para transferir
para outros os benefcios que adviriam do cumprimento. Porque tais
actos de liberao ou de transferncia criam alteraes nas posies
iniciais dos indivduos sujeitos s regras primrias de obrigao e,
para que estes actos sejam possveis, devem existir regras de uma
espcie diferente das regras primrias.
O terceiro defeito desta forma simples de vida social a ineficcia
da presso social difusa pela qual se mantm as regras. As disputas
sobre se uma regra admitida foi ou no violada ocorrero sempre e
continuaro interminavelmente em qualquer sociedade, excepto nas
mais pequenas, se no houver uma instncia especialmente dotada de
poder para determinar, de forma definitiva e com autoridade, o facto
da violao. A falta de tais determinaes de forma definitiva e
dotadas de autoridade deve distinguir-se de um ou outro ponto fraco
associado com ela. Trata-se do facto de que os castigos pela violao
das regras e outras formas de presso social implicando esforo fsico
ou o uso da fora no so aplicados por uma instncia especial, mas
so deixados aos indivduos ofendidos ou ao grupo em geral.
bvio que a perda de tempo acarretada pelos esforos no organi
zados do grupo para prender e punir os violadores e as vinganas
latentes que podem resultar da auto-defesa, na ausncia de um
monoplio oficial das sanes, podem ser srias. A histria do
direito, todavia, sugere insistentemente que a falta de instncias
oficiais para determinar com autoridade o facto da violao das
regras constitui um defeito muito mais grave; porque muitas socie
dades remediaram este defeito muito antes do outro.
O remdio para cada um destes trs defeitos principais, nesta
forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as
regras primrias de obrigao com regras secundrias, as quais so
regras de diferente espcie. A introduo de um correctivo para cada
defeito poderia em si ser considerado um passo na passagem do
mundo pr-jurdico para o jurdico, uma vez que cada um desses
remdios traz consigo muitos elementos que vo permear o direito: os
trs remdios em conjunto so sem dvida o bastante para converter o
regime de regras primrias naquilo que indiscutivelmente um sistema
jurdico. Consideraremos sucessivamente cada um destes remdios e

104

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMRIAS E SECUNDRIAS

m ostrarem os por que razo o direito pode ser caracterizado de modo


m ais esclarecedor como uma unio de regras primrias de obrigao
com tais regras secundrias. Contudo, antes de fazermos isto, devem
notar-se os seguintes pontos de ordem geral: embora os remdios
consistam na introduo de regras que so certamente diferentes
um as das outras, assim como das regras primrias de obrigao a que
servem de complemento, tm aspectos importantes em comum e esto
ligadas de vrios modos. Por isso, pode dizer-se de todas elas que esto
num plano diferente das regras prim rias, porque so todas relativas a
tais regras; isto no sentido de que, enquanto as regras primrias dizem
respeito s aces que os indivduos devem ou no fazer, essas regras
secundrias respeitam todas s prprias regras primrias. Especi
ficam os modos pelos quais as regras primrias podem ser determi
nadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas e alteradas,
bem como o facto de que a respectiva violao seja determinada de
form a indubitvel.
A forma mais simples de remdio para a incerteza do regime das
regras prim rias a introduo daquilo a que chamaremos uma
rggra- de recQphecimento('>. Esta especificar algum aspecto ou
aspectos cuja existncia 1 uma dada regra tomada como uma indi
cao afirm ativa e concludente de que uma regra do grupo que deve
ser apoiada pela presso social que ele exerce. A existncia de tal regra
de reconhecimento pode tom ar um a qualquer de entre uma vasta
variedade de formas, simples ou complexas. Pode, como no direito
prim itivo de muitas sociedades, no ser mais do que o facto de se
encontrar num a lista ou texto das regras, dotados de autoridade, num
docum ento escrito, ou gravados em qualquer monumento pblico.
Sem dvida e enquanto questo de natureza histrica, esta passagem
do pr-jurdico para o jurdico pode ser executada por estdios distintos,
dos quais o primeiro a pura e simples reduo a escrito das regras at
ento no escritas. Este no em si o passo crucial, embora seja muito
im portante: o que crucial o reconhecimento da referncia ao escrito
ou inscrio enquanto dotadosde^autoridade, isto , como o modo
adequado eliminao das dvidas acerca da existncia da regra.
Onde exista tal reconhecimento, existe uma forma muito simples de
regra secundria: uma regra para a identificao concludente das
regras prim rias de obrigao.
Num sistema jurdico desenvolvido, as regras de reconhecimento
so, claro, mais complexas; em vez de regras de identificao por
(*) No original ingls, rule o f recognition.

O CONCEITO DE DIREITO

105

referncia exclusivamente a um texto ou lista, fazem-no por referncia


a alguma caracterstica geral possuda pelas regras primrias. Tal
pode consistir no facto de terem sido legisladas por um certo rgo ou
pela sua longa prtica consuetudinria ou pela sua relao com
decises judiciais. Alm disso, quando mais do que uma de tais
caractersticas gerais so tratadas como critrios de identificao,
pode decidir-se o conflito possvel entre elas atravs da ordenao das
mesmas por um critrio de superioridade, tal como a subordinao
comum do costume ou do precedente lei, sendo a ltima uma fonte
superior do direito. Tal complexidade pode fazer que as regras de
reconhecimento num moderno sistema jurdico paream muito dife
rentes da aceitao simples de um texto dotado de autoridade:
contudo, mesmo nesta forma mais simples, tal regra traz consigo
m uitos elementos distintivos do direito. Ao conferir uma marca
dotada de autoridade, introduz, embora numa forma embrionria, a
ideia de sistema jurdico: porque as regras no so agora apenas um
conjunto discreto e desconexo, mas esto, de um modo simples,
unificadas. Acresce que, na simples operao da identificao de uma
dada regra como possuindo o aspecto exigido de se tratar de um
elemento da lista de regras dotada de autoridade, temos o germe da
ideia de validade jurdica.
O remdio para a qualidade esttica do regime de regras
prim rias consiste na introduo do que chamaremos regras de
alteraoc>. A forma mais simples de tal regra a que confere poder a
um indivduo ou a um corpo de indivduos para introduzir novas
regras prim rias para a conduta da vida do grupo, ou de certa classe
dentro dele, e para eliminar as regras antigas. Como j sustentmos no
Captulo IV, em termos de tal regra, e no em termos de ordens
baseadas em ameaas, que as ideias de acto legislativo e de revogao
devem ser compreendidas. Tais regras de alterao podem ser muito
simples ou muito complexas: os poderes atribudos podem ser isentos
de restries ou limitados de vrias maneiras; e as regras podem, alm
de especificar quais as pessoas que devem legislar, definir em termos
mais ou menos rgidos o processo a seguir-se na legislao. Evidente
mente, haver uma conexo muito estreita entre as regras de alterao
e as regras de reconhecimento: porque, quando as primeiras existirem,
as ltim as tero necessariamente de incorporar uma referncia
legislao como um aspecto identificador das regras, embora no
necessitem de referir todos os detalhes processuais envolvidos na
(') No original ingls, rules o f change

106

O DIREITO COMO UNIO DE REGRAS PRIMARIAS F. SECl;NDARIAS

legislao. Normalmente constituir prova suficiente de promulgao


devida, segundo as regras de reconhecimento, qualquer certificado ou
cpia oficiais. Claro que, se existir uma estrutura social to simples
que a nica fonte de direito seja a legislao, a regra de reconheci
mento limitar-se- a especificar a promulgao como a nica marca
identificadora ou critrio de validade das regras. Tal ser o caso, por
exemplo, do reino imaginrio de Rex I descrito no Captulo IV: a a
regra de reconhecimento seria simplesmente a de que tudo o que Rex I
estatui direito.
J descrevemos com algum detalhe as regras que atribuem poder
aos indivduos para alterar as suas posies iniciais sob o domnio das
regras prim rias. Sem tais regras privadas de atribuio de poder,
faltariam sociedade algumas das principais facilidades que o direito
lhe confere. Porque, dos actos que estas regras tornam possveis, so a
outorga de testamentos, contratos, transferncias de propriedade e
m uitas outras estruturas voluntariamente criadas de direitos e
deveres que tipificam a vida sob o imprio do direito, embora, claro,
um a forma elem entar de regra de atribuio de poder subjaza
instituio moral de uma promessa. O parentesco destas regras com as
regras de alterao implicadas na ideia de legislao claro, e, tal
como mostrou uma teoria to recente como a de Kelsen, muitos dos
aspectos que nos intrigam nas instituies do contrato ou da proprie
dade so clarificados, se se pensar nos actos de celebrao de um
contrato ou de transferncia de propriedade, como exerccio de
poderes legislativos limitados por indivduos.
O terceiro complemento ao regime simples das regras primrias,
destinado a remediar a ineficcia da sua presso social difusa, consiste
em regras secundrias que do o poder aos indivduos para proferir
determinaes dotadas de autoridade respeitantes questo sobre se,
num a ocasio concreta, foi violada uma regra primria. A forma
m nim a de julgamento'*' consiste numa srie de determinaes, e
designaremos as regras secundrias que atribuem o poder de as
proferir como regras dejulgamento^*. Alm de identificar os indi
vduos que devem julgar, tais regras definiro tambm o processo a
seguir. Tal como as outras regras secundrias, estas acham-se num
nvel diferente das regras primrias: embora possam ser reforadas
por regras ulteriores que imponham deveres aos juizes para julgar,
no impem deveres mas atribuem poderes judiciais e um estatuto
especial s declaraes judiciais sobre a violao de obrigaes. De
<*) Em ingls, adjudication.
('*) No original ingls, rules o f adjudication.

O CONCEITO DE DIREITO

107

novo estas regras, tal como as outras regras secundrias, definem um


grupo de conceitos jurdicos importantes: neste caso, os conceitos de
juiz ou tribunal, jurisdio e sentena. Alm destas semelhanas com
outras regras secundrias, as regras de julgamento tm conexes
ntim as com elas. Na verdade, um sistema que tem regras de julga
mento, est necessariamente ligado a uma regra de reconhecimento de
um a espcie elementar e imperfeita. Isto assim porque, se os
tribunais tiverem poderes para proferir determinaes dotadas de
autoridade quanto ao facto de uma regra ter sido violada, estas no
podem deixar de ser tomadas como determinaes dotadas de autori
dade daquilo que as regras so. Por isso, a regra que atribui jurisdio
ser tambm uma regra de reconhecimento que identifica as regras
prim rias atravs das sentenas dos tribunais e estas sentenas
tornar-se-o uma fonte de direito. verdade que esta forma de regra
de reconhecimento, inseparvel da forma mnima de jurisdio, ser
m uito imperfeita. Diferentemente do texto dotado de autoridade ou de
um livro de leis, as sentenas podem no ser proferidas em termos
gerais e o seu uso como guias dotados de autoridade relativamente s
regras depende de uma inferncia, de certo modo pouco segura, a
p artir de decises concretas, e a confiana em tal deve flutuar no s
com a percia do intrprete, mas tambm com a coerncia dos juizes.
E praticam ente desnecessrio dizer que em poucos sistemas
jurdicos os poderes judiciais so limitados s determinaes dotadas
de autoridade respeitantes ao facto da violao das regras primrias.
A m aior parte dos sistemas viu, depois de algum tempo, as vantagens
dum a maior centralizao da presso social e proibiu parcialmente o
uso de castigos fsicos ou de auto-defesa violenta por parte de
indivduos privados. Em vez disso, os sistemas jurdicos complemen
taram as regras primrias de obrigao com ulteriores regras
secundrias e conferiram aos juizes, quando estes tenham apurado o
facto da violao, o poder exclusivo de determinar a aplicao de
penas por outros funcionrios. Estas regras secundrias atribuem as
sanes oficiais centralizadas do sistema.
Se voltarmos atrs e considerarmos a estrutura que resultou da
combinao das regras prim rias de obrigao com as regras
secundrias de reconhecimento, alterao e julgamento, evidente
que temos aqui no s o corao de um sistema jurdico, mas um
instrum ento poderosssimo para a anlise de muito daquilo que tem
intrigado, quer o jurista, quer o terico poltico.
No s os conceitos jurdicos especficos com que o jurista se
ocupa profissionalmente, tais como os de obrigao e direitos,
validade e fontes do direito, legislao e jurisdio, como tambm a

108

O DIREITO COMO UNI AO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDARIAS

sano, so melhor elucidados nos termos desta combinao de


elementos. Os conceitos (que abarcam igualmente o direito e a teoria
poltica) de Estado, de autoridade e de funcionrio exigem uma
anlise semelhante, se se pretender dissipar a obscuridade que ainda
paira sobre eles. A razo por que a anlise nestes termos de regras
prim rias e secundrias tem por este poder explicativo no deve
buscar-se longe. A maior parte das obscuridades e distores que
rodeiam os conceitos jurdicos e polticos surge do facto de que estes
envolvem, de forma essencial, uma referncia quilo que chammos o
ponto de vista interno: o ponto de vista dos que no se limitam a anotar
e a predizer o comportamento conforme s regras, mas que usam as
regras como padres para a apreciao do comportamento prprio e
dos outros. Isto exige uma ateno mais detalhada na anlise dos
conceitos jurdicos e polticos do que a que tem usualmente recebido.
Sob o regime simples de regras primrias, o ponto de vista interno
manifesta-se na sua forma mais simples, no uso daquelas regras como
base de crtica e como justificao das pretenses de conformidade,
presso social e castigo. Exige-se uma referncia a esta manifestao
mais elem entar do ponto de vista interno para a anlise dos conceitos
bsicos de obrigao e dever. Com o aditamento ao sistema das regras
secundrias, o mbito do que se diz e faz do ponto de vista interno
m uito am pliado e diversificado. Com esta extenso surge todo um
conjunto de novos conceitos e .estes exigem uma referncia ao ponto de
vista interno para a respectiva anlise. Tais conceitos incluem as
noes de legislao, jurisdio, validade e, em geral, de poderes
jurdicos, privados e pblicos. H uma tendncia constante no sentido
de um a anlise destes em termos de discurso ordinrio ou cientfico,
de expresso fctica ou implicando predio. Mas isto apenas
consegue reproduzir o seu aspecto externo: para fazer justia ao
aspecto interno que os distingue, precisamos de ver os modos
diferentes pelos quais os actos de criao de direito pelo legislador, de
julgam ento por um tribunal, o exerccio de poderes privados ou
oficiais e outros actos regidos pelo direito(') esto relacionados com
as regras secundrias.
No prximo captulo mostraremos como as ideias de validade do
direito e de fontes do direito, e as verdades latentes entre os erros das
doutrinas da soberania podem ser reformuladas e clarificadas em
term os de regras de reconhecimento. Mas concluiremos este captulo
com um a preveno: embora a combinao das regras primrias e
<*) Em ingls, acts-in-the-law

O CONCEITO DE DIREITO

109

secundrias merea o lugar central que lhe atribudo, porque explica


muitos aspectos do direito, no pode por si s iluminar todos os
problemas. A unio de regras primrias e secundrias est no centro
de um sistema jurdico; mas no o todo, e medida que nos
afastarmos do centro teremos de acomodar, pelos modos indicados
nos captulos seguintes, elementos de uma natureza diferente.

VI

OS FUNDAMENTOS DE UM SISTEMA JURDICO


1. Regra de reconhecimento e validade jurdica
Segundo a teoria criticada no Captulo IV, os fundamentos de um
sistema jurdico consistem na situao em que a maioria de um grupo
social obedece habitualmente s ordens baseadas em ameaas da
pessoa ou pessoas soberanas, as quais no obedecem elas prprias
habitualmente a ningum. Esta situao social , para esta teoria, uma
condio no s necessria, como suficiente para a existncia do
direito. Apresentmos j com algum pormenor a incapacidade de tal
teoria para explicar alguns dos aspectos mais salientes de um mo
derno sistema jurdico interno: contudo, e apesar disso, contm
realmente, embora de uma forma confusa e equvoca, algumas ver
dades acerca de certos aspectos importantes do direito, como o sugere,
alis, a sua influncia sobre o esprito de tantos pensadores. Estas
verdades, porm, s podem ser claramente apresentadas, e a sua
importncia correctamente avaliada, nos termos de uma situao
social mais complexa, em que uma regra secundria de reconheci
mento seja aceite e utilizada para a identificao das regras primrias
de obrigao. E esta situao que merece, admitindo que alguma o
merea, ser designada como fundamento de um sistema jurdico.
Neste captulo, discutiremos vrios elementos desta situao, que
tm recebido apenas uma expresso parcial e equvoca na teoria da
soberania e noutros lugares.
Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite,
tanto os cidados particulares como as autoridades dispem de
critrios dotados de autoridade para identificar as regras primrias
de obrigao. Os critrios deste modo disponveis podem, como
vimos, tomar uma ou mais formas diversas: estas incluem a referncia
a um texto dotado de autoridade; ao acto legislativo; prtica
consuetudinria; s declaraes gerais de pessoas determinadas ou a
decises judiciais passadas, proferidas em casos concretos. Num

112

OS FUNDAMENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

sistema muito simples, como o de Rex I, descrito no Captulo IV, em


que apenas o que ele estatui direito e no so impostas quaisquer
limitaes jurdicas ao seu poder legislativo, por qualquer regra
consuetudinria ou documento constitucional, o nico critrio para
identificar o direito ser uma simples referncia ao facto da promul
gao por Rex I. A existncia desta forma simples da regra de
reconhecimento manifestar-se- na prtica geral, por parte dos
funcionrios ou dos particulares, de identificar as regras por este
critrio. Num moderno sistema jurdico, em que existe uma varie
dade de fontes de direito, a regra de reconhecimento correspon
dentemente mais complexa: os critrios para identificar o direito so
mltiplos e comummente incluem uma constituio escrita, a apro
vao por uma assembleia legislativa e precedentes judiciais. Na
m aior parte dos casos, estabelece-se uma soluo para conflitos
possveis, atravs da ordenao destes critrios numa hierarquia de
subordinao e primazia relativas. assim que no nosso sistema a
common law n e st subordinada lei parlam entar(**).
E importante distinguir esta subordinao relativa de um critrio
face a um outro, da noo de derivao, uma vez que muito do apoio
esprio tese de que todo o direito essencialmente ou realmente
(ainda que apenas de forma tcita) o produto da legislao adveio
da confuso entre estas duas ideias. No nosso sistema, o costume e o
precedente esto subordinados legislao, dado que as regras
consuetudinrias e de common law podem ser privadas do seu
estatuto jurdico por uma lei parlam entarr **). Contudo, elas devem o
seu estatuto de direito, por precrio que ele possa ser, no a qualquer
exerccio tcito de poder legislativo, mas aceitao de uma regra
de reconhecimento que lhes cpncede um tal lugar independente,
embora subordinado. Uma vez mais, como no caso simples, a
existncia de uma to complexa regra de reconhecimento, com este
ordenamento hierrquico de distintos critrios, manifesta-se na
prtica geral de identificao das regras atravs de tais critrios.
(*) Entendemos que no possvel traduzir a expresso common law. Na
acepo utilizada no texto significa aquela parte do direito da Inglaterra que foi
form ulada e desenvolvida pelos antigos tribunais rgios, a partir do sculo XIII,
baseada originariam ente nos costumes gerais do Reino (direito no escrito). Neste
sentido restrito, contrape-se equity e statute law. Veja-se Prof J Castro Mendes,
Direito Comparado, policop., Lisboa, 1982/3, pgs. 155 e segs.
(**) No original ingls, statute. No direito ingls, designam-se ainda como
statutes, alm das leis parlam entares, certas espcies de legislao delegada
em anadas do governo (por exemplo, orders in council),
No original ingls, statute.

O CONCEITO DE DIREITO

113

Na vida quotidiana de um sistema jurdico, a sua regra de


reconhecimento s muito raramente formulada de forma expressa
como tal; ainda que os tribunais na Inglaterra possam ocasionalmente
anunciar em termos gerais o lugar relativo de um critrio de direito
em relao a outro, como sucede quando afirmam a supremacia das
Leis do Parlamento*' sobre as outras fontes, ou supostas fontes, de
direito. Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento no
enunciada, mas a sua existncia manifesta-se no modo como as regras
concretas so identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcio
nrios, como pelos particulares ou seus consultores. Naturalmente
que existe uma diferena entre o uso feito pelos tribunais dos
critrios facultados pela regra e o uso que os outros fazem deles:
porque quando os tribunais chegam a uma concluso concreta com o
fundamento de que uma regra concreta foi correctamente identificada
como regra de direito, o que eles dizem tem um estatuto de
autoridade especial, que lhe conferido por outras regras. A este
respeito, como em muitos outros aspectos, a regra de reconhecimento
de um sistema jurdico anloga regra de pontuao de um jogo.
No decurso do jogo, a regra geral que define as actividades que
constituem os pontos a marcar (corridas'"', golos, etc.) raramente
formulada; em vez disso, usada pelas autoridades do jogo'* e pelos
jogadores, na identificao das fases particulares que contam para a
vitria. Tambm aqui as declaraes das autoridades (rbitro ou
marcador) tm um estatuto especial de autoridade que lhes
atribudo por outras regras. Mais ainda, em ambos os casos h a
possibilidade de conflito entre estas aplicaes da regra dotadas de
autoridade e a compreenso geral do que a regra claramente exige
segundo os seus termos. Como adiante veremos, trata-se de uma
complicao que tem de ser assumida em qualquer explicao do que
significa a existncia de um sistema de regras deste tipo.
O uso pelos tribunais e outras entidades de regras de reconhe
cimento no afirmadas, para identificar as regras concretas do
sistema, caracterstico do ponto de vista interno. Aqueles que as
usam deste modo manifestam atravs desse uso a sua prpria
aceitao das regras como regras de orientao e, relativamente a
esta atitude, est associado um vocabulrio caracterstico diferente
das expresses naturais do ponto de vista externo. Talvez a mais
(*)
(* "1

N o o rig in a l ingls,

Acts o f Parliament.
runs, co rrid a s que

N o o rig in a l ingls,

m a rc a d o s nos jogos de crq u e te ou basebol.

(***) N o o rig in a l ingls, o f f i c i a l s .

con stitu em os tentos ou pontos

114

OS FUNDAMENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

simples destas expresses seja O direito dispe que...n , que


podemos ouvir da boca no s dos juizes, mas at de homens comuns
vivendo sob o domnio dum sistema jurdico, quando identificam
uma dada regra do sistema. Tal expresso, como as de Fora ou
Golo, a linguagem de quem avalia uma situao por referncia a
regras que tal pessoa, em comum com outros, reconhece como
apropriadas para este propsito. Esta atitude de aceitao comparti
lhada de regras deve ser contraposta de um observador que regista
ab extra o facto de que um grupo social aceita tais regras, mas ele
prprio no as aceita. A expresso natural deste ponto de vista
externo no O direito dispe que..., mas Na Inglaterra reconhecem
como direito... tudo o que a Rainha no Parlamento aprova.. .
primeira destas formas de expresso chamaremos uma afirmao
intem a, porque manifesta o ponto de vista interno e naturalmente
usada por quem, aceitando a regra de reconhecimento e sem declarar
o facto de que aceite, aplica a regra, ao reconhecer uma qualquer
regra concreta do sistema como vlida. A segunda forma de expresso
chamaremos afirmao externa, porque a linguagem natural de um
observador externo ao sistema que, sem aceitar ele prprio a regra de
reconhecimento desse sistema, enuncia o facto de que outros a
aceitam.
Se este uso de uma regra de reconhecimento, aceite ao fazer
afirmaes internas, for compreendido e for diferenciado cuidado
samente de uma afirmao de facto externa, de que a regra aceite,
muitos aspectos obscuros que afectam a noo de validade jurdica
desaparecero. que a palavra vlido muito frequentemente,
ainda que nem sempre, usada apenas em tais afirmaes internas,
aplicando a uma regra concreta de um sistema jurdico uma regra
no afirmada, mas aceite, de reconhecimento. Dizer que uma dada
regra vlida reconhec-la como tendo passado todos os testes
facultados pela regra de reconhecimento e, portanto, como uma regra
do sistema. Podemos, na verdade, dizer simplesmente que a afir
mao de que uma regra concreta vlida significa que ela satisfaz
todos os critrios facultados pela regra de reconhecimento. Isto
incorrecto apenas na medida em que pode obscurecer o carcter
interno de tais afirmaes; porque, tal como a expresso Fora
aplicada aos jogadores de crquete, estas afirmaes da validade
aplicam normalmente a um caso concreto uma regra de reconhe
cimento aceite pela pessoa que as enuncia e por outros, em vez de
enunciarem de forma expressa que a regra foi satisfeita.
(*) No original ingls, // is the law that

O CONCEITO DE DIREITO

115

Diz-se de alguns dos enigmas relacionados com a ideia de


validade jurdica, que eles respeitam relao entre a validade e a
eficcia do direito. Se por eficcia se quer dizer que o facto de que
uma regra de direito exigindo um certo comportamento mais
frequentemente obedecida do que desobedecida, evidente que no
h relao necessria entre a validade de uma regra concreta e a sua
eficcia, a menos que a regra de reconhecimento do sistema inclua
entre os seus critrios, como o fazem algumas, a disposio (por vezes
referida como regra de desuso) de que nenhuma regra considerada
como regra do sistema se tiver cessado h muito de ser eficaz.
Devemos distinguir a no observncia geral das regras do
sistema, da ineficcia de uma regra concreta, que pode servir ou no
de argumento contra a sua validade. Aquela pode ser to completa e
to prolongada, que deveramos dizer, no caso de um novo sistema,
que nunca se estabeleceu a si prprio como o sistema jurdico de um
grupo dado, ou, no caso de um sistema em tempos estabelecido, que
deixara de ser o sistema jurdico do grupo. Em ambos os casos, o
contexto normal, ou o pano de fundo para fazer qualquer afirmao
interna em termos de regras do sistema, est ausente. Em tais casos,
seria de forma geral desprovido de sentido quer avaliar os direitos e os
deveres de pessoas concretas por referncia s regras primrias de
um sistema, quer avaliar a validade de qualquer das suas regras por
referncia s suas regras de reconhecimento. Insistir em aplicar um
sistema de regras que nunca foi realmente eficaz, ou que foi
abandonado, seria, salvo em circunstncias especiais adiante mencio
nadas, to ftil como avaliar o progresso de um jogo por referncia a
uma regra de pontuao que nunca tivesse sido aceite ou tivesse sido
abandonada.
Uma pessoa que faa uma afirmao interna a respeito da
validade de uma regra particular de um sistema pode considerar-se
que pressupe a verdade da afirmao de facto externa de que o
sistema geralmente eficaz. Porque o uso normal das afirmaes
internas ocorre num tal contexto de eficcia geral. Seria, porm,
errado dizer que as afirmaes de validade significam que o
sistema geralmente eficaz. Porque embora seja normalmente
desprovido de sentido ou suprfluo falar da validade de uma regra de
um sistema que nunca se chegou a firmar ou que foi abandonada,
apesar disso no desprovido de significado, nem sempre carece de
sentido. Um modo vivo de ensinar Direito Romano falar como se o
sistema fosse eficaz ainda e discutir a validade de regras concretas e
resolver problemas segundo os seus termos: e uma forma de alimentar
esperanas na restaurao de uma antiga ordem social destruda por

116

OS FL NDAMFNTOS Df ( M SIS TH,MA Jl RI1)1(0

uma revoluo, e de rejeitar a nova, reside em agarrar-se aos critrios


de validade jurdica do antigo regime. Tal feito implicitamente
pelos Russos Brancos que ainda reclamam direitos de propriedade,
com base numa qualquer regra de sucesso que era uma regra valida
da Rssia czarista.
A compreenso da relao normal de contexto entre a afirmao
interna de que uma dada regra de um sistema vlida e a afirmao
de facto externa de que o sistema geralmente eficaz ajudar-nos- a ver, na perspectiva que lhe prpria, a teoria corrente,
segundo a qual a validade de uma regra consiste em predizer que ela
ser executada pelos tribunais ou que outra qualquer medida oficial
ser tomada. Em muitos aspectos, esta teoria semelhante anlise
da obrigao em termos de predio que ns considermos e
rejeitmos no captulo anterior. Em ambos os casos, o motivo para
desenvolver esta teoria formulada em termos de predio reside na
convico de que s assim se podem evitar as interpretaes
metafsicas: a saber, ou que a afirmao de que uma regra vlida
deve atribuir-lhe uma qualquer propriedade misteriosa que no pode
ser detectada por meios empricos, ou deve consistir numa predio
do comportamento futuro dos funcionrios. Em ambos os casos,
tambm o carcter plausvel da teoria se deve ao mesmo facto
importante: que a verdade da afirmao de facto externa que um
observador poderia registar, de que o sistema geralmente eficaz e
continuar a s-lo provavelmente, normalmente pressuposta por
quem aceita as regras e faz uma afirmao interna de obrigao ou
validade. As duas situaes esto certamente associadas de forma
muito estreita. Finalmente, de forma semelhante em ambos os casos,
o erro da teoria o mesmo: consiste em negligenciar a natureza
especial da afirmao interna e trat-la como uma afirmao externa
acerca da actuao oficial.
Este erro toma-se imediatamente visvel, quando consideramos
como a prpria afirmao do juiz de que uma regra particular
vlida funciona na deciso judicial; porque, embora tambm aqui, ao
fazer uma tal afirmao, o juiz pressuponha mas no afirme a
eficcia geral do sistema, evidentemente ele no est preocupado
com o facto de predizer a sua actuao oficial, ou a actuao oficial
de outros. A sua afirmao de que uma regra vlida uma
afirmao interna, reconhecendo que a regra satisfaz os testes que
permitem identificar o que deve ser considerado como direito no seu
tribunal, e tal no constitui uma profecia, mas parte da razo da sua
deciso. H, na verdade, razes mais plausveis para dizer que a
afirmao de que uma regra vlida uma predio, quando uma tal

O CONCEITO DE DIREITO

JJ7

afirmao feita por um particular; porque no caso de conflito entre


afirmaes no oficiais de validade ou invalidade e a afirmao de
um tribunal ao decidir um caso, muitas vezes prova de bom senso
dizer que as primeiras devem ser retiradas. Contudo, mesmo aqui,
como veremos quando chegarmos no Captulo VII investigao do
significado de tais conflitos entre declaraes oficiais e as exigncias
claras das regras, pode revelar-se dogmtico partir do princpio de
que a afirmao retirada porque se demonstrou agora estar errada,
na medida em que predisse de modo falso o que um tribunal iria
dizer. Porque h mais razes para retirar as afirmaes do que o facto
de estarem erradas e tambm existem mais modos de estar errado do
que tal admite.
A regra de reconhecimento, que faculta os critrios atravs dos
quais a validade das outras regras do sistema avaliada, , num
sentido importante que tentaremos clarificar, uma regra ltima: e
onde, como usual, h vrios critrios ordenados segundo a subor
dinao e a primazia relativa, um deles supremo. Estas ideias do
carcter ltimo da regra de reconhecimento e da supremacia de um
dos seus critrios merecem alguma ateno. importante destrin-las da teoria, que rejeitmos, de que algures, em cada sistema
jurdico, ainda que se oculte atrs de formas jurdicas, deve existir
um poder legislativo soberano que juridicamente ilimitado.
Destas duas ideias, critrio supremo e regra ltima, a primeira
a mais fcil de definir. Podemos dizer que um critrio de validade
jurdica, ou fonte de direito, supremo, se as regras identificadas por
referncia a ele forem ainda reconhecidas como regras do sistema,
mesmo que elas estejam em conflito com regras identificadas por
referncia aos outros critrios, ao passo que as regras identificadas
por referncia a estes ltimos no so reconhecidas como tal, se
estiverem em conflito com regras identificadas por referncia ao
critrio supremo. Uma explicao semelhante em termos compara
tivos pode ser dada das noes de critrios qualificados como
superior e subordinado, que j temos usado. E bvio que as
noes de critrio superior e de critrio supremo se refere meramente
a uma posio relativa numa escala e no implicam qualquer noo
de poder legislativo juridicamente ilimitado. Porm, supremo e
ilimitado so de fcil confuso pelo menos na teoria jurdica.
Uma razo para isto consiste em que nas formas mais simples de
sistema jurdico as ideias de regra ltima de reconhecimento, critrio
supremo e poder legislativo juridicamente ilimitado parecem con
vergir. Porque, onde h um poder legislativo que no est sujeito a
quaisquer limitaes constitucionais e tem competncia para privar

118

O S FUNDAM ENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

quaisquer outras regras de direito, emanando de outras fontes, do seu


estatuto jurdico, faz parte da regra de reconhecimento, num tal
sistema, que a aprovao por aquele poder legislativo o critrio
supremo de validade. Esta , segundo a teoria constitucional, a
situao no Reino Unido. Mas at mesmo os sistemas como o dos
Estados Unidos, em que no existe um tal poder legislativo juridi
camente ilimitado, podem perfeitamente conter uma regra ltima de
reconhecimento que faculta um conjunto de critrios de validade, um
dos quais supremo. Tal suceder onde a competncia legislativa da
assembleia legislativa ordinria esteja limitada por uma constituio
que no contm nenhum poder de reviso ou que coloca algumas
clusulas fora do alcance desse poder. Aqui no h poder legislativo
juridicamente ilimitado, mesmo na interpretao mais ampla de
poder legislativo, mas o sistema contm evidentemente uma regra
ltima de reconhecimento e, nas disposies da sua constituio, um
critrio supremo de validade.
O sentido em que a regra de reconhecimento a regra ltima de
um sistema melhor compreendido, se seguirmos uma cadeia muito
familiar de raciocnio jurdico. Se for levantada a questo de saber se
uma certa regra juridicamente vlida, devemos, para lhe responder,
usar um critrio de validade facultado por uma outra regra qualquer.
Ser vlida esta pretensa postura11 do Conselho de Condado de
O.xfordshire? Sim, porque foi elaborada no exerccio dos poderes
conferidos e conforme o procedimento especificado por um decreto'"
do Ministrio da Sade. Neste primeiro estdio, o decreto faculta os
critrios, nos termos dos quais a validade da postura apreciada.
Pode no haver necessidade prtica de ir mais alm; mas h uma
possibilidade permanente de o fazer. Podemos questionar a validade
do decreto e apreciar a sua validade, nos termos da lei que concede
poderes ao ministro para fazer tais decretos. Por fim, quando a
validade dessa lei foi questionada e apreciada por referncia regra
de que aquilo que a Rainha no Parlamento aprova direito,
chegmos a uma paragem nas indagaes a respeito da validade:
porque alcanmos uma regra que, tal como o decreto e a lei
intermdios, faculta critrios para a apreciao da validade de outras
regras; mas ao mesmo tempo diferente deles, na medida em que no
(*> No origina! ingls, hv-la\\', regulamento editado por entidades adm inistra
tivas, subordinadas ao poder legislativo.
I " ' No original ingls, statutory orders regulamentos feitos pelo governo ou
seus departam entos, em regra para execuo das leis do parlamento.

O CONCEITO DE DIREITO

119

h regra que faculte critrios para a apreciao da sua prpria


validade jurdica.
H, na verdade, muitas questes que podemos colocar acerca
desta regra ltima. Podemos perguntar se constitui realmente pr
tica dos tribunais, das assembleias legislativas, dos funcionrios ou
cidados particulares na Inglaterra usar esta regra como uma regra
ltima de reconhecimento. Ou ter o nosso processo de raciocnio
jurdico sido um jogo ocioso com os critrios de validade de um
sistema presentemente abandonado? Podemos perguntar se uma
forma satisfatria de sistema jurdico aquela que tem uma tal regra
na sua raiz. Causa mais bem do que mal? Existem razes de
prudncia para a apoiar? H uma obrigao moral de o fazer? Estas
so obviamente questes muito importantes; mas igualmente bvio
que quando as colocamos acerca da regra de reconhecimento, j no
estamos a tentar responder ao mesmo tipo de pergunta que fizemos
acerca de outras regras com o seu concurso. Quando passamos da
afirmao de que uma lei concreta vlida, porque satisfaz a regra de
que aquilo que a Rainha no Parlamento aprova direito, para a
afirmao de que na Inglaterra esta ltima regra usada pelos
tribunais, funcionrios e particulares como a regra ltima de reconhe
cimento, passmos de uma afirmao interna de direito, enunciando
a validade de uma regra de um sistema, para uma afirmao de facto
externa que um observador do sistema poderia fazer, mesmo que no
a aceitasse. Identicamente, quando passamos da afirmao de que
uma lei concreta vlida afirmao de que a regra de reconheci
mento do sistema excelente e o sistema nela baseado merece ser
apoiado, passmos de uma afirmao de validade jurdica para uma
afirmao de valor.
Alguns autores, que acentuaram a natureza jurdica ltima da
regra de reconhecimento, expressaram tal dizendo que, enquanto a
validade jurdica das outras regras do sistema pode ser demonstrada
por referncia quela, a sua prpria validade no pode ser demons
trada, antes assumida ou postulada, ou constitui uma hip
tese. Porm, isto pode induzir seriamente em erro. Afirmaes de
validade jurdica pronunciadas acerca de regras concretas no dia-a-dia da vida de um sistema jurdico, quer o sejam por juizes, por
juristas ou por cidados comuns, arrastam consigo na verdade certos
pressupostos. So afirmaes internas de direito expressando o ponto
de vista daqueles que aceitam a regra de reconhecimento do sistema
e, como tais, no exprimem muito do que podia ser expresso em
afirmaes de facto externas acerca do sistema. O que assim fica por
expressar forma o pano de fundo ou contexto normal das afirmaes

120

OS FUNDAM ENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

de validade jurdica e dele se diz por conseguinte que pressuposto


por eles. Mas importante ver o que constituem precisamente estas
questes pressupostas, no obscurecendo a sua natureza. Consistem
em duas coisas: em primeiro lugar, uma pessoa que afirma com
seriedade a validade de certa regra de direito dada, por exemplo,
uma lei concreta, faz ela prpria uso de uma regra de reconhecimento
que aceita como apropriada para identificar o direito. Em segundo
lugar, sucede que esta regra de reconhecimento, nos termos da qual
ela aprecia a validade de uma lei concreta, no somente aceite por
ela, mas a regra de reconhecimento realmente aceite e empregue no
funcionamento geral do sistema. Se a verdade deste pressuposto fosse
posta em dvida, poderia ser provada por referncia prtica real:
ao modo por que os tribunais identificam o que deve ser considerado
como direito, e aceitao geral ou aquiescncia relativamente a
estas identificaes.
Nenhum destes dois pressupostos adequadamente descrito
como suposies de uma validade que no pode ser demonstrada.
S necessitamos da palavra validade e s a usamos comummente
para responder a questes que se colocam dentro de um sistema de
regras onde o estatuto de uma regra como elemento do sistema
depende de que ela satisfaa certos critrios facultados pela regra de
reconhecimento. Uma tal questo no pode ser posta quanto
validade da prpria regra de reconhecimento que faculta os critrios;
esta no pode ser vlida ou invlida, mas simplesmente aceite como
apropriada para tal utilizao. Expressar este simples facto dizendo
de forma pouco clara que a sua validade suposta, mas no pode ser
demonstrada, como dizer que supomos, mas no podemos de
monstrar, que a barra do metro-padro em Paris, que o teste ltimo
da correco de toda a medida mtrica, ela prpria correcta.
Uma objeco mais sria a de que falar da suposio de que a
regra ltima de reconhecimento vlida oculta o carcter essencial
mente factual do segundo pressuposto que subjaz s afirmaes de
validade dos juristas. Sem dvida, a prtica dos juizes, funcionrios e
outros, a qual constitui a existncia real de uma regra de reconhe
cimento, um assunto complexo. Como veremos mais tarde, h
certamente situaes em que as questes respeitantes ao contedo
e alcance precisos deste tipo de regra, e mesmo quanto sua
existncia, podem no admitir uma resposta clara ou determinada.
Apesar disso, importante distinguir entre supor a validade e
pressupor a existncia de tal regra; quanto mais no seja porque a
incapacidade de o fazer obscurece o que se quer dizer pela afirmao
de que uma tal regra existe.

OS FUNDAMENTOS D F. UM SISTEMA JURDICO

121

No sistema simples de regras primrias de obrigao delineado


no captulo anterior, a afirmao de que uma dada regra existia no
podia ser mais do que uma afirmao externa de facto, tal como um
observador que no aceitasse as regras poderia fazer e verificar,
comprovando se realmente um dado modo de comportamento era
geralmente aceite como padro e estava acompanhado por aquelas
caractersticas que, como vimos, distinguem uma regra social de
meros hbitos convergentes. E tambm desta forma que devemos
agora interpretar e verificar a assero de que na Inglaterra existe
uma regra embora no seja jurdica segundo a qual devemos
descobrir a cabea ao entrar numa igreja. Se tais regras existem
comprovadamente na prtica real de um grupo social, no h que
colocar uma questo autnoma da sua validade, embora evidente
mente o seu valor ou o seu carcter desejvel possam ser questio
nados. Uma vez estabelecida a sua existncia como um facto, apenas
confundiramos questes ao afirmarmos ou negarmos que elas eram
v lidas ou ao dizermos que supusemos mas no pudemos demons
trar a sua validade. Por outro lado, onde, como num sistema jurdico
amadurecido, temos um sistema de regras que inclui uma regra de
reconhecimento, de forma que o estatuto de uma regra como
elemento do sistema depende agora do facto de ela satisfazer certos
critrios facultados pela regra de reconhecimento, tal arrasta consigo
uma nova aplicao da palavra existir. A afirmao de que uma
regra existe pode agora j no ser o que era no caso simples de regras
consuetudinrias uma afirmao externa do facto de que um certo
modo de comportamento era geralmente aceite na prtica como
padro. Pode ser agora uma afirmao interna aplicando uma regra
de reconhecimento aceite mas no expressa e significando (grossei
ramente) nada mais do que vlida, dados os critrios de validade do
sistema. A este respeito, porm, como noutros aspectos, a regra de
reconhecimento diferente das outras regras do sistema. A assero
de que existe s pode ser uma afirmao externa de facto. Porque
enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser vlida e,
nesse sentido, existir, mesmo se for geralmente ignorada, a regra
de reconhecimento apenas existe como uma prtica complexa, mas
normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionrios e dos
particulares, ao identificarem o direito por referncia a certos
critrios. A sua existncia uma questo de facto.

122

O S FUN DA M EN TO S DE UM SISTEMA JURDICO

2. Novas questes
Uma vez abandonada a noo de que os fundamentos de um
sistema jurdico consistem num hbito de obedincia a um soberano
juridicamente ilimitado e substituda pela concepo de uma regra
ltima de reconhecimento, que faculta um sistema de regras com os
seus critrios de validade, estamos confrontados com um domnio de
fascinantes e importantes questes. So questes relativamente
novas; porque estavam ocultas, enquanto a teoria jurdica e a teoria
poltica se mantinham comprometidas com as velhas maneiras de
pensar. So tambm questes di-fceis, que exigem, para uma res
posta completa, por um lado, uma apreenso de algumas questes
fundamentais do direito constitucional e, por outro, uma apreciao
da maneira caracterstica como as formas jurdicas podem, silencio
samente, deslocar-se e mudar. Investigaremos por isso estas questes,
somente na medida em que influenciem a correco ou incorreco
de insistir, como ns fizemos, em que deve atribuir-se um lugar
central unio das regras primrias e secundrias na elucidao do
conceito de direito.
A primeira dificuldade a da classificao; porque a regra que,
em ltimo recurso, usada para identificar o direito escapa s
categorias convencionais usadas para descrever um sistema jurdico,
embora estas sejam frequentemente tomadas como sendo exaustivas.
Assim, os autores constitucionalistas ingleses desde Dicev tm
repetido usualmente a afirmao de que as disposies consti
tucionais do Reino Unido consistem parcialmente em leis''1 em
sentido estrito (leis1'*, decretos' *1e regras incorporadas em prece
dentes) e, em parte, em convenes, que so meros usos, entendi
mentos ou costumes. Estas convenes incluem importantes regras,
tais como a que diz no poder a Rainha recusar o seu consentimento
a um diploma devidamente aprovado pelos Pares e pelos Comuns;
no h, todavia, qualquer dever jurdico que imponha Rainha dar o
seu consentimento e tais regras chamam-se convenes, porque os
tribunais no as reconhecem como impondo um dever jurdico.
Obviamente a regra pela qual o que a Rainha no Parlamento aprova
direito no cabe em nenhuma destas categorias. No uma conveno,
visto que os tribunais esto muito intimamente interessados nela e
usam-na para identificar o direito; e no uma regra ao mesmo nvel
das leis em sentido estrito para cuja identificao usada. Mesmo
(*) No original ingls, /ws*.
<**> No origina] ingls, statutes
(**) No original ingls, orders in council.

O CONCEITO DE DIREITO

123

que fosse aprovada por lei parlamentar1'1, tal no a reduziria ao nivel


de lei'* porque o estatuto jurdico de um tal acto legislativo
dependeria necessariamente do facto de que a regra existia anterior
mente e independentemente do acto legislativo. Alm disso, como
mostrmos na seco anterior, a sua existncia, ao contrrio da de
uma lei1'1, deve consistir numa prtica efectiva.
Este aspecto das coisas arranca a alguns um grito de desespero:
como poderemos demonstrar que as disposies fundamentais de
uma constituio, que so sem dvida direito, o so realmente?
Outros respondem com a insistncia em que na base dos sistemas
jrdicos est algo que no direito, que pr-jurdico, meta-jurdico ou apenas facto poltico. Tal desconforto um sinal
seguro de que as categorias usadas para a descrio desta caracte
rstica muito importante em qualquer sistema de direito so dema
siado grosseiras. O argumento para chamar regra de reconhe
cimento direito o de que a regra que faculta os critrios para a
identificao das outras regras do sistema pode bem ser concebida
como um elemento definidor de um sistema jurdico e, portanto,
digna ela mesma de se chamar direito; o argumento em favor de a
considerar facto o de que afirmar que tal regra existe , na
verdade, produzir uma afirmao externa de um facto real dizendo
respeito maneira por que as regras de um sistema eficaz so
identificadas. Qualquer destes aspectos merece ateno, mas no
podemos fazer justia a ambos escolhendo um dos rtulos: direito
ou facto. Em vez disso, devemos recordar que a regra ltima de
reconhecimento pode ser vista de duas perspectivas: uma est
expressa na afirmao externa de facto de que a regra existe na
prtica efectiva do sistema; a outra est expressa nas afirmaes
internas de validade, feitas por aqueles que a usam para identificar o
direito.
Um segundo conjunto de questes advm da complexidade e
impreciso ocultas da assero de que um sistema jurdico existe num
dado pas ou no seio de um dado grupo social. Quando apresentamos
tal assero, referimo-nos, de facto, de uma forma condensada e
artificial, a um conjunto de factos sociais heterogneos, usualmente
concomitantes. A terminologia convencional do pensamento jurdico
e poltico, desenvolvida sombra de uma teoria equvoca, tende a
simplificar em excesso e a obscurecer os factos. Contudo, quando
tiramos os culos que esta terminologia constitui e olhamos os factos,
toma-se evidente que um sistema jurdico, tal como um ser humano,
(*) No original ingls, statute*

124

OS FUN DAM ENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

pode numa fase no ter ainda nascido, numa segunda fase ainda no
ser totalmente independente da me, a seguir gozar duma existncia
saudvel e independente, mais tarde decair e finalmente morrer.
Estas fases intermdias entre o nascimento e a normal existncia
independente e, por outro lado, entre esta e a morte, desarticulam os
nossos modos familiares de descrever os fenmenos jurdicos. Justi
ficam o nosso estudo porque, por desconcertantes que sejam, ilumi
nam toda a complexidade daquilo que damos por adquirido quando,
no caso normal, apresentamos a assero confiante e verdadeira de
que num dado pas existe um sistema jurdico.
Uma maneira de dar conta desta complexidade consiste em ver
em que ponto a simples frmula de Austin de um hbito geral de
obedincia a ordens incapaz de reproduzir ou distorce os factos
complexos que constituem as condies mnimas que uma sociedade
deve satisfazer, para que tenha um sistema jurdico. Podemos aceitar
que esta frmula designa uma condio necessria: a saber que, onde
as leis impem obrigaes ou deveres, estes devem ser geralmente
obedecidos ou, pelo menos, no devem ser geralmente desobedecidos.
Mas, ainda que essencial, isto apenas fornece aquilo que podemos
chamar o produto final do sistema jurdico, em que se faz sentir o
seu impacto sobre o cidado particular, enquanto que a sua existncia
quotidiana consiste tambm na criao oficial, na identificao
oficial e no uso e aplicao oficiais de direito. A relao com o direito
que neste caso est em jogo pode designar-se como obedincia,
apenas se esta palavra transcender to largamente o seu uso normal
que deixe de caracterizar informativamente estes actos. Em nenhum
sentido comum de obedecer, esto os legisladores a obedecer a
regras quando, ao aprovarem leis, acatam as regras que lhes
conferem poderes legislativos, excepto evidentemente quando as
regras que conferem tais poderes esto reforadas por regras que
impem um dever de as cumprir. Nem desobedecem a nenhuma lei
ao absterem-se de acatar estas regras, embora possam no conseguir
fazer nenhuma lei. Nem a palavra obedecer descreve bem o que
fazem os juizes quando aplicam a regra de reconhecimento do
sistema e reconhecem uma leir) como direito vlido e a usam na
resoluo de conflitos. Evidentemente que podemos, se quisermos,
preservar a terminologia simples da obedincia perante estes
factos, atravs de muitos artifcios. Um desses artifcios consiste em
descrever, por exemplo, o uso feito pelos juizes dos critrios gerais de
validade ao reconhecerem uma lei como um caso de obedincia a
(*) No origina! ingls, statute

O CONCEITO DE DIREITO

125

ordens dadas pelos Fundadores da Constituio, ou (onde no haja


Fundadores) como obedincia a um comando desprovido de
qualquer conotao psicolgica n , isto , um comando desprovido
do respectivo autor. Mas este ltimo artifcio talvez no merea mais
a nossa ateno do que a noo de um sobrinho sem tio. Em
alternativa, podemos afastar todo o aspecto oficial do direito e
prescindir da descrio do uso de regras feito na legislao e nas
decises judiciais e, em vez disso, pensar o conjunto do mundo oficial
como uma pessoa (o soberano) emitindo ordens, atravs de vrios
agentes ou porta-vozes, que so habitualmente obedecidas pelo
cidado. Mas isto tambm no passa de uma smula cmoda de
factos complexos que aguardam ainda a descrio ou ento de um
fragmento de mitologia, desastrosamente gerador de confuso.
E natural reagir ao fracasso das tentativas para explicar a
existncia de um sistema jurdico nos termos agradavelmente simples
da obedincia habitual, que , na verdade, caracterstica (embora no
a descreva sempre exaustivamente) da relao do cidado comum
com o direito, incorrendo no erro oposto. Este consiste em tomar o
que caracterstico (embora, uma vez mais, no exaustivo) das
actividades oficiais, especialmente a atitude ou relao judicial com
o direito, e trat-lo como uma explicao adequada do que deve
existir num grupo social que tem um sistema jurdico. Isto equivale a
substituir a simples concepo de que a maioria dos membros da
sociedade obedece habitualmente ao direito pela concepo de que a
maior parte deles deve geralmente partilhar, aceitar ou encarar como
vinculativa a regra ltima de reconhecimento que especifica os
critrios segundo os quais a validade das leis , em ltima anlise,
avaliada. Evidentemente, podemos imaginar, como fizemos no Cap
tulo III, uma sociedade simples, em que o conhecimento e a
compreenso das fontes de direito estejam amplamente difundidos.
A a constituio era to simples que no haveria qualquer fico
ao atribuir o conhecimento e a aceitao dela aos cidados comuns,
tal como aos funcionrios e aos juristas. No mundo simples de Rex I,
bem podamos dizer que havia mais do que mera obedincia habitual
da maior parte da populao sua palavra. A bem podia suceder que
tanto essa maioria como os funcionrios do sistema aceitassem, do
mesmo modo explcito e consciente, uma regra de reconhecimento
qualificando a palavra de Rex como o critrio do direito vlido para a
sociedade inteira, embora os sbditos e os funcionrios tivessem
papis diferentes a desempenhar e diferentes relaes com as regras
(") No original ingls, depsychologized command.

126

O S FUNDAMENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

de direito identificadas por este critrio. Insistir em que este estado


das coisas, imaginvel numa sociedade simples, existe sempre ou
usualmente num complexo Estado moderno, seria insistir numa
fico. Aqui, por certo, a realidade da situao que uma grande
proporo dos cidados comuns talvez a maioria no tem
qualquer concepo geral da estrutura jurdica ou dos seus critrios
de validade. O direito a que obedece o cidado comum algo que ele
conhece apenas como o direito. Pode obedecer-lhe por uma
variedade de diversas razes e entre ests pode estar muitas vezes,
embora nem sempre, o conhecimento de que ser melhor para ele
faz-lo. Estar ciente das provveis consequncias gerais da desobe
dincia: de que h autoridades que podem prend-lo e outras que o
julgaro e o enviaro para a priso, por ter violado o direito.
Enquanto as leis, que forem vlidas perante os testes de validade do
sistema, forem obedecidas pela maioria da populao, temos a
certamente toda a prova de que necessitamos para estabelecer que
um dado sistema jurdico existe.
Mas porque justamente um sistema jurdico uma unio
complexa de regras primrias e secundrias, esta prova no basta
para descrever as relaes com o direito implicadas na existncia de
um sistema jurdico. Deve ser acompanhada por uma descrio da
relao relevante dos funcionrios do sistema com as regras secun
drias que lhes dizem respeito, enquanto funcionrios. Aqui o que
crucial que deve haver uma aceitao oficial unificada ou parti
lhada da regra de reconhecimento que contm os critrios de
validade do sistema. Mas precisamente neste aspecto que a simples
noo de obedincia geral, que era adequada para caracterizar o
mnimo indispensvel no caso dos cidados comuns, se revela
inadequada. A questo no , ou no apenas a questo lingustica
de a palavra obedincia no ser apropriadamente usada para
referir o modo por que estas regras secundrias so respeitadas como
regras pelos tribunais e outras autoridades. Poderamos encontrar, se
necessrio, alguma expresso mais ampla como seguir, cumprir
ou conformar-se a que caracterizasse tanto o que os cidados
comuns fazem em relao ao direito, quando se apresentam para
prestar o servio militar, como o que os juizes fazem nos tribunais
quando identificam uma lei(,) concreta como direito, com o funda
mento de que aquilo que aprovado pela Rainha no Parlamento
direito. Mas estes termos omnicompreensivos iriam meramente
mascarar as diferenas vitais que devem ser apreendidas, se qui(*) No original ingls, slatule.

O C ONCEITO DE DIREITO

1 27

sermos compreender as condies mnimas implicadas na existncia


do complexo fenmeno social que chamamos sistema jurdico.
O que torna equvoca a palavra obedincia, como descrio do
que fazem os legisladores ao acatarem as regras que lhes conferem os
seus poderes e do que fazem os tribunais ao aplicarem uma regra
ltima de reconhecimento aceite, que obedecer a uma regra (ou a
uma deciso) no implica necessariamente qualquer pensamento por
parte da pessoa que obedece de que aquilo que faz o que est certo
fazer-se, tanto para si como para os outros: no tem necessariamente
de possuir qualquer viso do que faz como sendo o cumprimento de
utn padro de comportamento para os outros membros do grupo
social. No precisa de pensar o seu comportamento de acatamento
como certo, correcto ou obrigatrio. A sua atitude, por outras
palavras, no tem necessariamente qualquer trao do carcter crtico
que est implicado, sempre que as regras sociais so aceites e tipos de
conduta so tratados como padres gerais. No precisa de partilhar,
embora possa faz-lo, do ponto de vista interno que aceita as regras
como padres para todos aqueles a quem se aplicam. Em vez disso,
pode pensar a regra apenas como algo que lhe exige aco sob
cominao de uma pena; pode obedecer-lhe em virtude do medo das
consequncias, ou por inrcia, sem pensar que ele ou os outros
tenham uma obrigao de o fazer e sem estar disposto a criticar-se a
si mesmo ou aos outros pelos desvios. Mas este interesse meramente
pessoal em relao s regras, que tudo o que qualquer cidado
comum pode ter ao obedecer-lhes, no pode caracterizar a atitude dos
tribunais para com as regras, com as quais funcionam enquanto
tribunais. Isto sucede ainda mais patentemente quanto regra
ltima de reconhecimento, nos termos da qual apreciada a validade
das outras regras. Para que possa sequer existir, tem de ser consi
derada do ponto de vista interno como um padro pblico comum de
deciso judicial correcta e no como algo a que cada juiz meramente
obedece apenas por sua conta. Os tribunais do sistema individual
mente considerados, embora possam ocasionalmente desviar-se destas
regras, devem, em geral, preocupar-se criticamente com tais desvios,
como sendo lapsos, por referncia a padres, que so essencialmente
comuns ou pblicos. No se trata meramente de uma questo de
eficincia ou de sanidade do sistema jurdico, mas logicamente uma
condio necessria da nossa capacidade para falar da existncia de
um nico sistema jurdico. Se porventura alguns juizes actuassem
apenas por sua conta, com o fundamento de que o que aprovado
pela Rainha no Parlamento direito e no criticassem os que no
respeitam esta regra de reconhecimento, a unidade e a continuidade

128

OS FUNDAMENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

caractersticas de um sistema jurdico teriam desaparecido. Porque


tal depende da aceitao, neste aspecto crucial, dos padres comuns
de validade jurdica. Entre estes caprichos do comportamento
judicial e o caos que em ltima anlise resultaria quando o homem
comum fosse confrontado com decises judiciais contraditrias, no
saberamos como descrever a situao. Estaramos na presena de
um lusus naturae que s merece pensar-se nele porque agua a nossa
compreenso daquilo que muitas vezes demasiado evidente para
ser notado.
H, portanto, duas condies mnimas necessrias e suficientes
para a existncia de um sistema jurdico. Por um lado, as regras de
comportamento que so vlidas segundo os critrios ltimos de
validade do sistema devem ser geralmente obedecidas e, por outro
lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critrios de
validade jurdica e as suas regras de alterao e de julgamento devem
ser efectivamente aceites como padres pblicos e comuns de
comportamento oficial pelos seus funcionrios. A primeira condio
a nica que os cidados privados necessitam de satisfazer: podem
obedecer cada qual por sua conta apenas e sejam quais forem os
motivos por que o faam; embora numa sociedade s eles aceitem de
facto frequentemente estas regras como padres comuns de compor
tamento e reconheam uma obrigao de lhes obedecer, ou reconduzam mesmo esta obrigao obrigao mais geral de respeitar a
constituio. A segunda condio deve tambm ser satisfeita pelos
funcionrios do sistema. Eles devem encarar estas regras como
padres comuns de comportamento oficial e considerar criticamente
como lapsos os seus prprios desvios e os de cada um dos outros.
Naturalmente tambm verdade que, alm destas, haver muitas
regras primrias que se aplicam aos funcionrios na sua capacidade
meramente pessoal, a que eles necessitam apenas de obedecer.
A assero de que um sistema jurdico existe , portanto, uma
afirmao bifronter), que visa tanto a obedincia pelos cidados
comuns como a aceitao pelos funcionrios das regras secundrias
como padres crticos comuns de comportamento oficial. No preci
samos de nos surpreender com esta dualidade. meramente o reflexo
do carcter compsito de um sistema jurdico, por comparao com
uma forma pr-jurdica descentralizada e mais simples de estrutura
social que consiste apenas em regras primrias. Na estrutura mais
(*) No original ingls, a Janus-faced statement*, aluso ao deus romano Janus
ou Jano, divindade representada com duas faces.

O CONCEITO DE DIREITO

129

simples, uma vez que no h funcionrios, as regras devem ser


amplamente aceites como fixando padres crticos para o compor
tamento do grupo. Se o ponto de vista interno no estivesse a
largamente disseminado, no poderia logicamente haver quaisquer
regras. Mas onde h uma unio de regras primrias e secundrias,
situao que , como defendemos, a maneira mais frutuosa de
encarar um sistema jurdico, a aceitao das regras como padres
comuns para o grupo pode ser desligada do aspecto relativamente
passivo da aquiescncia do indivduo comum em relao s regras,
obedecendo-lhes por sua conta apenas. Num caso extremo, o ponto de
vista interno, com o seu uso normativo caracterstico da linguagem
jurdica (Esta uma regra vlida), poderia estar confinado ao
mundo oficial. Neste sistema mais complexo, apenas os funcionrios
poderiam aceitar e usar os critrios de validade jurdica do sistema.
A sociedade em que isto sucedesse poderia ser lamentavelmente
semelhante a um rebanho; os carneiros poderiam acabar no mata
douro. Mas h poucas razes para pensar que no pudesse existir ou
para lhe negar o ttulo de sistema jurdico.

3. A patologia de um sistema Jurdico


A prova da existncia de um sistema jurdico deve, portanto,
retirar-se de dois sectores diferentes da vida social. O caso normal,
no-problemtico, em que podemos dizer confiadamente que existe
um sistema jurdico apenas aquele em que ntido que os dois
sectores so congruentes nos seus tpicos interesses respectivos, em
relao ao direito. Dito de forma nua e crua, constitui um facto que as
regras reconhecidas como vlidas a nvel oficial so geralmente
obedecidas. Contudo, por vezes, o sector oficial pode estar divorciado
do sector privado, no sentido em que j no existe uma obedincia
geral s regras que so vlidas, segundo os critrios de validade
usados pelos tribunais. A variedade de modos por que isto pode
suceder pertence patologia dos sistemas jurdicos; porque eles
representam uma ruptura na complexa prtica congruente a que nos
referimos, quando fazemos a afirmao externa de facto de que existe
um sistema jurdico. Ocorre aqui um fracasso parcial daquilo que
pressuposto sempre que, a partir do interior do sistema concreto,
fazemos afirmaes internas de direito. Uma tal ruptura pode
resultar de diversos factores perturbadores. A Revoluo, em que
surgem pretenses rivais de governar a partir do interior do grupo,
apenas um caso e, embora ela envolva sempre a violao de algumas

130

OS FUNDAMENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

das leis do sistema existente, pode acarretar apenas a substituio


juridicamente no autorizada de um conjunto de autoridades por
outros indivduos e no uma nova constituio ou sistema jurdico.
A ocupao inimiga, em que uma pretenso rival de governar sem
autoridade segundo o sistema existente, surge de fora, constitui outro
caso: e o simples colapso do controlo jurdico ordenado perante a
anarquia ou o banditismo sem pretenses polticas de governar
ainda um outro caso.
Em qualquer destes casos pode haver fases intermdias, durante
as quais os tribunais funcionam, seja no territrio, seja no exlio, e
usam ainda os critrios de validade jurdica do sistema antigo, outrora
firmemente estabelecido; mas estas ordens so ineficazes no territrio.
Em que momento se pode correctamente dizer, nestes casos, que o
sistema jurdico cessou finalmente de existir algo insusceptvel de
qualquer determinao exacta. Evidentemente, se h qualquer possi
bilidade considervel de uma restaurao ou se a perturbao do
sistema estabelecido um incidente numa guerra geral cujo desfecho
ainda incerto, no estaria justificada nenhuma assero categrica
de que cessou de existir. Isto sucede, justamente, porque a afirmao
de que um sistema jurdico existe de tipo suficientemente amplo e
geral para permitir interrupes; no verificada ou falsificada pelo
que sucede em curtos espaos de tempo.
Evidentemente, podem colocar-se questes di-fceis, depois de
tais interrupes terem sido seguidas pelo recomeo das relaes
normais entre os tribunais e a populao. Um governo regressa do
exlio com a expulso das foras ocupantes ou a derrota de um
governo rebelde; colocam-se ento questes quanto ao que foi ou no
foi direito no territrio durante o perodo da interrupo. O que
mais importante aqui compreender que esta questo pode no ser
uma questo de facto. Se o fosse, teria de ser resolvida atravs da
pergunta sobre se a interrupo tinha sido to prolongada e completa
que a situao devesse ser descrita como tendo cessado de existir o
sistema original e um novo sistema, anlogo ao anterior, tivesse sido
estabelecido, no regresso do exlio. Em vez disso, a questo pode ser
posta em termos de direito internacional ou pode, de forma algo
paradoxal, colocar-se como questo de direito dentro do prprio
sistema de direito existente depois da restaurao. Neste ltimo caso,
bem podia suceder que o sistema restaurado inclusse uma lei
retroactiva declarando que o sistema se manteve (ou, mais candi
damente, se considera que se manteve) ininterruptamente como
direito do territrio. Isto poderia ser feito, mesmo que a interrupo
tivesse sido to prolongada que fizesse parecer que tal declarao

O C'O NCHTO DF DIRFITO

131

estava em completo desacordo com a concluso que poderia ter sido


alcanada, se a questo tivesse sido tratada como uma questo de
facto. Num tal caso, no haveria razo pela qual a declarao no
devesse figurar como uma regra do sistema restaurado, determi
nando o direito que os tribunais deveriam aplicar aos incidentes e
negcios ocorridos durante o perodo de interrupo.
H aqui apenas um paradoxo, se pensarmos nas afirmaes de
direito do sistema jurdico respeitantes ao que se deve considerar
serem as fases da sua prpria existncia passada, presente ou futura,
como estando em conflito com a afirmao de facto acerca da sua
existncia, emitida de um ponto de vista externo. Salva a aparente
perplexidade da auto-referncia, o estatuto jurdico de uma dispo
sio num sistema existente, a respeito do perodo durante o qual
deve considerar-se que teve existncia, no diversa de uma lei de
um sistema declarando que um certo sistema continua a existir num
outro pas, embora tal no tenha provavelmente muitas conse
quncias prticas. De facto, no temos quaisquer dvidas de que o
sistema jurdico existente no territrio da Unio Sovitica no de
facto o do regime czarista. Mas se uma lei r) do Parlamento britnico
declarasse que o direito da Rssia czarista era ainda o direito do
territrio russo, isto teria na verdade significado e efeitos jurdicos
como parte do direito ingls referida U.R.S.S., mas no afectaria a
verdade da afirmao de facto contida na frase anterior. A fora e o
significado da lei r) consistiriam na mera determinao do direito a
ser aplicado nos tribunais ingleses, e, portanto, na Inglaterra, a casos
que tivesse um elemento russo.
O inverso da situao acima descrita pode ver-se nos momentos
fascinantes de transio em que um novo sistema jurdico emerge do
ventre de um sistema antigo por vezes, s depois duma operao
cesariana. A histria recente da Comunidade Britnica um campo
de estudo admirvel deste aspecto da embriologia dos sistemas
jurdicos. O esboo esquemtico e simplificado deste desenvolvimento
o seguinte: no incio de um perodo podemos ter uma colnia com
uma assembleia legislativa, um poder judicial e um executivo locais.
Esta estrutura constitucional foi criada por uma lei do Parlamento
do Reino Unido, que conserva total competncia jurdica para
legislar para a colnia; tal inclui o poder de alterar ou revogar, quer
as leis locais, quer as suas prprias leis, incluindo as que se referem
constituio da colnia. Neste estdio, o sistema jurdico da colnia
No original ingls, statute

132

OS FUNDAM ENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

evidentemente uma parte subordinada de um sistema mais amplo,


caracterizado pela regra ltima de reconhecimento de que aquilo que
aprovado pela Rainha no Parlamento direito para (inter alia) a
colnia. No fim do perodo de desenvolvimento, vemos que a regra
ltima de reconhecimento se deslocou, porque a competncia jur
dica do Parlamento de Westminster para legislar para a antiga
colnia j no reconhecida nos seus tribunais. ainda verdade que
a maior parte da estrutura constitucional da antiga colnia se
encontra na lei original do Parlamento de Westminster: mas tal
constitui agora somente um facto histrico, porque j no deve o seu
estatuto jurdico contemporneo no territrio autoridade do Parla
mento de Westminster. O sistema jurdico na antiga colnia tem
agora uma raiz local, no sentido de que a regra de reconhecimento
especificando os critrios ltimos da validade jurdica j no se
refere a actos legislativos de uma assembleia legislativa de outro
territrio. A nova regra assenta simplesmente no facto de qe aceite
e usada como tal nos actos judiciais e nos outros actos oficiais de um
sistema local, cujas regras so geralmente obedecidas. Por isso,
embora a composio, o modo de legislar e a estrutura da assembleia
legislativa local possam ser ainda os prescritos na constituio
originria, os seus actos legislativos so vlidos agora, no porque
sejam o exerccio de competncias conferidas por uma lei vlida do
Parlamento de Westminster. So vlidos porque, segundo a regra de
reconhecimento localmente aceite, a aprovao pela assembleia
legislativa local um critrio ltimo de validade.
Esta evoluo pode ser realizada por modos muito diversos.
A assembleia legislativa-me pode, aps um perodo em que nunca
exerceu de facto a sua autoridade legislativa formal sobre a colnia,
excepto com o seu consentimento, retirar-se finalmente da cena,
renunciando ao poder legislativo sobre a antiga colnia. Aqui deve
observar-se que existem dvidas de natureza terica sobre se os
tribunais do Reino Unido reconheceriam a competncia jurdica do
Parlamento de Westminster para assim reduzir de forma irrevogvel
os seus poderes. A ruptura pode, por outro lado, ser alcanada apenas
atravs de violncia. Mas, em qualquer caso, temos no termo desta
evoluo dois sistemas jurdicos independentes. Tal uma afirmao
de facto e no menos factual por dizer respeito existncia de
sistemas jurdicos. A prova principal desta afirmao reside em que a
regra ltima de reconhecimento agora aceite e usada na antiga
colnia no inclui j, entre os critrios de validade, qualquer
referncia aos actos de assembleias legislativas de outros territrios.
Novamente, porm, e aqui a histria da Comunidade Britnica

O CONCEITO DE DIREITO

133

oferece exemplos intrigantes, pode suceder que, embora o sistema


jurdico da colnia seja agora independente de facto do seu proge
nitor, o sistema-me no reconhea tal facto. Pode continuar a fazer
parte do direito ingls que o Parlamento de Westminster haja retido,
ou possa juridicamente recuperar a competncia para legislar para a
colnia; e os tribunais internos ingleses podem, se algum caso
envolvendo um conflito entre uma lei de Westminster e uma da
assembleia legislativa local se lhes deparar, pr em prtica este modo
de ver a questo. Neste caso, parece haver um conflito entre as
disposies do direito ingls e os factos. O direito da colnia no
reconhecido nos tribunais ingleses como sendo o que de facto : um
sistema jurdico independente com a sua prpria regra ltima de
reconhecimento local. Na realidade, haver dois sistemas jurdicos
onde o direito ingls insistir em que s h um. Mas, porque
precisamente uma das afirmaes uma afirmao de facto e a outra
uma proposio de direito (ingls), as duas no se encontram em
conflito no plano lgico. Para tomar a situao clara, podemos, se
quisermos, dizer que a afirmao de facto verdadeira e a proposio
de direito ingls correcta no direito ingls. Semelhantes distines
entre a afirmao (ou negao) factual de que dois sistemas jurdicos
independentes existem e as proposies de direito acerca da existncia
de um sistema jurdico, devem estar presentes, ao considerar-se a
relao entre o direito internacional pblico e o direito interno.
Certas teorias bem estranhas devem o seu carcter plausvel a uma
negligncia quanto a esta distino.
Para completar este exame sumrio da patologia e embriologia
dos sistemas jurdicos, devemos observar outras formas de ausncia
parcial das condies normais, cuja congruncia afirmada pela
assero categrica de que um sistema jurdico existe. A unidade
entre autoridades, cuja existncia normalmente pressuposta quando
se fazem afirmaes internas de direito dentro do sistema, pode
quebrar-se parcialmente. Pode ocorrer que, quanto a certas questes
constitucionais e s quanto a elas, haja diviso no mundo oficial,
conduzindo em ltima anlise a uma diviso no poder judicial.
O incio de uma tal ciso sobre os critrios ltimos a utiliz^rem-se na
identificao do direito verificou-se nas perturbaes constitucionais
na frica do Sul em 1954, que chegaram aos tribunais no caso Harris
vs. Dnges '. Aqui, a assembleia legislativa actuou com base numa
opinio diversa sobre a sua competncia e os seus poderes jurdicos
1 1952 1 T.L.R. (*) 1245.
(*> Abreviatura de Times Law Reports.

134

O S FUNDAM ENTOS DE UM SISTEMA JURDICO

da adoptada pelos tribunais e aprovou medidas que os tribunais


declararam invlidas. A resposta a isto foi a criao pela assembleia
legislativa de um tribunal especial de recurso, para apreciar os
recursos interpostos de decises dos tribunais ordinrios que tinham
declarado invlidas as leis emitidas pela assembleia legislativa. Este
tribunal apreciou oportunamente tais recursos e revogou as decises
dos tribunais ordinrios; por sua vez, os tribunais ordinrios decla
raram invlida a criao pela assembleia legislativa dos tribunais
especiais e consideraram juridicamente nulas as decises destes.
Se este processo no tivesse sido travado (porque o Governo consi
derou imprudente prosseguir nesta via para impor a sua vontade),
teramos tido uma oscilao sem fim entre duas opinies sobre a
competncia da assembleia legislativa e, portanto, sobre os critrios
do direito vlido. As condies normais de harmonia oficial, e especial
mente judicia], sob as quais somente possvel identificar a regra de
reconhecimento do sistema, teriam sido suspensas. Contudo, a
grande massa de actos jurdicos que no tocassem nesta questo
constitucional teria prosseguido como antes. At que a populao se
dividisse e o direito e a ordem desabassem, seria equvoco dizer
que o sistema jurdico originrio tinha cessado de existir: porque a
expresso o mesmo sistema jurdico demasiado ampla e elstica
para permitir que um consenso oficial unificado quanto a todos os
critrios originais de validade jurdica seja uma condio necessria
para o sistema jurdico permanecer o mesmo. Tudo o que pode
ramos fazer seria descrever a situao como fizemos e anot-la como
uma subespcie do padro ou um caso anormal, contendo uma
ameaa de que o sistema jurdico se venha a dissolver.
Este ltimo caso leva-nos s fronteiras de um tpico mais amplo
que discutiremos no captulo seguinte, tanto em relao elevada
questo constitucional dos critrios ltimos de validade de um
sistema jurdico, como em relao ao seu direito ordinrio. Todas
as regras envolvem o reconhecimento ou a classificao de casos
particulares como exemplos de termos gerais e, considerando tudo
aquilo que ns aceitamos chamar uma regra, possvel distinguir
casos centrais ntidos em que se aplica certamente e outros em que h
razes, tanto para afirmar, como para negar que se aplique. Nada
pode eliminar esta dualidade de um ncleo de certeza e de uma
penumbra de dvida, quando nos empenhamos em colocar situaes
concretas sob as regras gerais. Tal atribui a todas as regras uma orla
de impreciso, ou uma textura aberta, e isto pode afectar a regra de
reconhecimento que especifica os critrios ltimos usados na identi
ficao do direito, tanto como duma lei concreta. Sustenta-se

O CONCEITO DE DIREITO

135

frequentemente que este aspecto do direito demonstra que qualquer


elucidao do conceito de direito em termos de regras resulta
equvoca. Insistir nela perante as realidades de cada situao ,
muitas vezes, estigmatizado como conceptualismo ou forma
lismo. da avaliao desta acusao que nos ocupamos a seguir.

VII

FORMALISMO E CEPTICISMO SOBRE AS REGRAS


1. textura aberta do direito
Em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padres e os
princpios devem ser o principal instrumento de controlo social, e
no as directivas particulares dadas separadamente a cada indivduo.
Se no fosse possvel comunicar padres gerais de conduta que
multides de indivduos pudessem perceber, sem ulteriores directivas,
padres esses exigindo deles certa conduta conforme as ocasies,
nada daquilo que agora reconhecemos como direito poderia existir.
Da resulta que o direito deva predominantemente, mas no de forma
alguma exclusivamente, referir-se a categorias de pessoas, e a cate
gorias de actos, coisas e circunstncias, e o seu funcionamento com
xito sobre vastas reas da vida social depende de uma capacidade
largamente difundida de reconhecer actos, coisas e circunstncias
particulares como casos das classificaes gerais que o direito faz.
Tm-se usado dois expedientes principais, primeira vista muito
diferentes um do outro, para a comunicao de tais padres gerais de
conduta, com antecipao das ocasies sucessivas em que devem ser
aplicados. Um deles faz um uso mximo o outro faz um uso mnimo
de palavias gerais a estabelecer classificaes. O primeiro exempli
ficado por aquilo a que chamamos legislao e o segundo pelo
precedente. Podemos ver os aspectos que os distinguem nos exemplos
simples de casos no-jurdicos que a seguir apresentamos. Um pai
antes de ir igreja diz ao filho: Todos os homens e os rapazes devem
tirar o chapu ao entrar numa igreja. Outro diz, descobrindo a
cabea quando entra na igreja: Olha, eis a forma correcta de nos
comportarmos nestas ocasies.
A comunicao ou ensino de padres de conduta atravs do
exemplo pode tomar diferentes formas, bastante mais elaboradas do
que no nosso caso simples. O nosso caso assemelhar-se-ia mais

138

FORMALISM O F: CF.PTICISMO SO B R E AS RFC.RAS

estreitamente ao uso jurdico do precedente, se, em vez de dizer a


uma criana na ocasio concreta que observasse o que o pai fez ao
entrar na igreja como um exemplo de coisa apropriada a fazer-se, o
pai partisse do princpio de que a criana o consideraria como uma
autoridade sobre os comportamentos apropriados e olharia para ele
para aprender o modo de comportamento. Para nos aproximarmos
mais ainda do uso jurdico do precedente, temos de supor que o pai se
considerava a ele prprio e era considerado pelos outros como
aderindo a padres tradicionais de comportamento e no como
estando a introduzir novos padres.
A comunicao atravs do exemplo em todas as suas formas,
embora acompanhada por algumas directivas verbais gerais, tais
como: Faz como eu fao, pode deixar aberta uma srie de
possibilidades e, por isso, de dvidas, relativamente ao que se
pretende, mesmo quanto a assuntos que a pessoa que procura
comunicar considerava ela prpria como claros Ate que ponto deve
a actuao ser imitada? Tem importncia se for usada a mo
esquerda, em vez da direita, para tirar o chapu? Que se faa
lentamente ou com rapidez? Que o chapu seja posto debaixo da
cadeira? Que no seja colocado de novo na cabea dentro da igreja
Estas so todas variantes das perguntas gerais que a criana podia
fazer a si prpria: De que modos deve a minha conduta assemelhar-se
dele, para estar certa? Que existe precisamente na sua conduta,
que deva ser o meu modelo? Ao compreender o exemplo, a criana
atenta em alguns dos seus aspectos, em vez de outros. Ao agir assim,
ela guiada pelo senso comum e o conhecimento da espcie geral de
coisas e intenes que os adultos consideram importantes e pela sua
apreciao do carcter geral da ocasio (ir igreja) e da espcie de
comportamento apropriado a tal.
Em contraste com as indeterminaes dos exemplos, a comuni
cao dos padres gerais por formas gerais explcitas de linguagem
(Todos os homens devem tirar o chapu ao entrar numa igreja)
parece clara, segura e certa. Os aspectos que devem ser tomados
como guias gerais de conduta so aqui identificados por palavras:
libertam-se verbalmente, no ficam amalgamados com outros, num
exemplo concreto. Para saber o que deve fazer em outras ocasies, a
criana j no tem de adivinhar o que se pretende, ou o que sera
aprovado; no tem de especular quanto ao modo por que a sua
conduta deve assemelhar-se ao exemplo, para ser correcta Em vez
disso, tem uma descrio verbal que pode usar para seleccionar o que
deve fazer no futuro e quando o deve fazer. Tem apenas de reconhecer
os casos de aplicao de termos verbais claros, de subsumir factos

O CONC EITO DE DIREITO

139

particulares em epgrafes classificatrias gerais e retirar uma con


cluso silogstica simples. No confrontada com a alternativa de
escolher com risco prprio ou de procurar outra orientao dotada de
autoridade. Tem uma regra que pode aplicar por si prpria e a si
mesma.
Boa parte da teoria do direito deste sculo tem-se caracterizado
pela tomada de conscincia progressiva (e, algumas vezes, pelo
exagero) do importante facto de que a distino entre as incertezas da
comunicao por exemplos dotados de autoridade (precedente) e as
certezas de comunicao atravs da linguagem geral dotada de
autoridade (legislao) de longe menos firme do que sugere este
contraste ingnuo. Mesmo quando so usadas regras gerais formu
ladas verbalmente, podem, em casos particulares concretos, surgir
incertezas quanto forma de comportamento exigido por elas.
Situaes de facto particulares no esperam por ns j separadas
umas das outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicao da
regra geral, cuja aplicao est em causa; nem a regra em si mesma
pode avanar e reclamar os seus prprios casos de aplicao.
Em todos os campos de experincia, e no s no das regras, h um
limite, inerente natureza da linguagem, quanto orientao que a
linguagem geral pode oferecer. Haver na verdade casos simples que
esto sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as
expresses gerais so claramente aplicveis (Se existir algo qualificvel como um veculo, um automvel -o certamente) mas haver
tambm casos em que no claro se se aplicam ou no (A expresso
veculo usada aqui inclui bicicletas, avies e patins?). Estes
ltimos so situaes de facto, continuamente lanadas pela natu
reza ou pela inveno humana, que possuem apenas alguns dos
aspectos dos casos simples, mas a que lhes faltam outros. Os cnones
de interpretao no podem eliminar estas incertezas, embora
possam diminu-las; porque estes cnones so eles prprios regras
gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles
prprios, exigem interpretao. Eles, tal como outras regras, no
podem fornecer a sua prpria interpretao. Os casos simples, em
que os termos gerais parecem no necessitar de interpretao e em
que o reconhecimento dos casos de aplicao parece no ser proble
mtico ou ser automtico so apenas os casos familiares que esto
constantemente a surgir em contextos similares, em que h acordo
geral nas decises quanto aplicabilidade dos termos classificatrios.
Os termos gerais seriam inteis para ns enquanto meio de
comunicao, se no existissem tais casos familiares e geralmente

140

FORMALISMO F. CEPTICISMO SO B R E AS REC.RAS

incontestveis. Mas as variantes dos casos familiares tambm exigem


uma classificao, segundo os termos gerais que constituem em
qualquer momento parte dos nossos recursos lingusticos. Aqui surge
um fenmeno que se reveste da natureza de uma crise na comuni
cao: h razes, quer a favor, quer contra o nosso uso de um termo
geral e nenhuma conveno firme ou acordo geral dita o seu uso, ou,
por outro lado, estabelece a sua rejeio pela pessoa ocupada na
classificao. Se em tais casos as dvidas ho-de ser resolvidas, algo
que apresenta a natureza de uma escolha entre alternativas abertas
tem de ser feito por aquele que tem de as resolver.
Neste ponto, a linguagem geral dotada de autoridade em que a
regra expressa pode guiar apenas de um modo incerto, tal como
ocorre com um exemplo dotado de autoridade. O sentido em que a
linguagem da regra nos permitir simplesmente escolher casos de
aplicao facilmente recognoscveis, esboroa-se neste ponto: a subsuno e a extraco de uma concluso silogstica j no caracterizam o
cerne do raciocnio implicado na determinao do que a coisa
correcta a fazer-se. Pelo contrrio, a linguagem da regra parece agora
s delimitar um exemplo dotado de autoridade, nomeadamente o
constitudo pelo caso simples. Tal pode ser usado de forma bastante
semelhante do precedente, embora a linguagem da regra limite os
aspectos que exigem ateno, no s de forma mais permanente,
como de modo mais preciso do que faz o precedente. Confrontada
com a questo sobre se a regra que probe o uso de veculos no parque
aplicvel a certa combinao de circunstncias em que surge
indeterminada, tudo o que a pessoa chamada a responder-lhe pode
fazer considerar (como o faz aquele que recorre a um precedente) se
o caso presente se assemelha suficientemente ao caso simples em
aspectos relevantes. O poder discricionrio que assim lhe deixado
pela linguagem pode ser muito amplo; de tal forma que, se ela aplicar
a regra, a concluso constitui na verdade uma escolha, ainda que
possa no ser arbitrria ou irracional. A pessoa opta por acrescentar
a uma srie de casos um caso novo, por causa das semelhanas que
podem razoavelmente ser consideradas, quer como juridicamente
relevantes, quer como suficientemente prximas. No caso das regras
jurdicas, os critrios de relevncia e de proximidade da semelhana
dependem de factores muito complexos que atravessam o sistema
jurdico e das finalidades ou inteno que possam ser atribudos
regra. Caracteriz-los seria caracterizar tudo o que especfico ou
peculiar no raciocnio jurdico.
Se ja qual for o processo escolhido, precedente ou legislao, para
a comunicao de padres de comportamento, estes, no obstante a

O (O N C K IT O DK DIRF.ITO

141

facilidade com que actuam sobre a grande massa de casos correntes,


revelar-se-o como indeterminados em certo ponto em que a sua
aplicao esteja em questo; possuiro aquilo que foi designado
como textura aberta. At aqui, apresentmos tal, no caso da legislao,
como um aspecto geral da linguagem humana; a incerteza na linha
de fronteira o preo que deve ser pago pelo uso de termos
classificatrios gerais em qualquer forma de comunicao que
respeite a questes de facto. As lnguas naturais como o ingls tm
irredutivelmente uma textura aberta, quando usadas desse modo.
, contudo, importante apreciar por que razo, posta de parte esta
dependncia da linguagem tal como efectivamente ocorre, com as
suas caractersticas de textura aberta, no devemos acarinhar,
mesmo como um ideal, a concepo de uma regra to detalhada, que
a questo sobre se se aplicaria ou no a um caso particular estivesse
sempre resolvida antecipadamente e nunca envolvesse, no ponto de
aplicao efectiva, uma escolha nova entre alternativas abertas.
Dito ^e forma breve, a razo reside em que a necessidade de tal.
escolha lanada sobre ns porque somos homens, no deuses.
um aspecto da condio humana (e, por isso, da legislativa) que
trabalhemos sob a influncia de duas desvantagens ligadas, sempre
que procuramos regular, de forma n ambgua e antecipadamente,
alguma esfera da conduta por meio de padres gerais a ser usados,
sem directiva oficial ulterior, em ocasies particulares. A primeira
desvantagem a nossa relativa ignorncia de facto; a segunda a
nossa relativa indeterminao de finalidade. Se o mundo em que
vivemos fosse caracterizado s por um nmero finito de aspectos e
estes, conjuntamente com todos os modos por que se podiam
combinar, fossem por ns conhecidos, ento poderia estatuir-se
antecipadamente para cada possibilidade. Poderamos fazer regras
cuja aplicao a casos concretos nunca implicasse uma outra escolha.
Tudo poderia ser conhecido e, uma vez que poderia ser conhecido,
poder-se-ia, relativamente a tudo, fazer algo e especific-lo antecipa
damente atravs de uma regra. Isto seria um mundo adequado a uma
jurisprudncia mecnica.
Simplesmente este mundo no o nosso mundo; os legisladores
humanos no podem ter tal conhecimento de todas as possveis
combinaes de circunstncias que o futuro pode trazer. Esta
incapacidade de antecipar acarreta consigo uma relativa indeterminao de finalidade. Quando nos atrevemos suficientemente a cunhar
certa regra geral de conduta (por ex., uma regra de que nenhum
veculo pode ser levado para um parque), a linguagem usada neste
contexto estabelece as condies necessrias que qualquer coisa deve

142

FORMALISM O E CEPTICISM O SOBRE AS REGRAS

satisfazer para se achar dentro do seu mbito de aplicao, e


certamente podem apresentar-se ao nosso esprito exemplos claros
do que cai certamente dentro do seu mbito. So os casos paradigm
ticos ou claros (o automvel, o autocarro, o motociclo); e a nossa
finalidade ao legislar at determinada, porque fizemos uma certa
escolha. Resolvemos desde o incio a questo de que a paz e a
tranquilidade no parque deviam ser mantidas custa, em qualquer
caso, da excluso destas coisas. Por outro lado, at que tenhamos
posto a finalidade geral da paz no parque em confronto com aqueles
casos que no encarmos inicialmente ou no podamos encarar
(talvez um automvel de brinquedo, movido electricamente), a nossa
finalidade , nessa direco, indeterminada. No resolvemos, porque
no figurmos antecipadamente a questo que ser suscitada pelo
caso no contemplado, quando ele ocorrer: se algum grau de paz no
parque deve ser sacrificado ou mantido relativamente s crianas,
cujo prazer ou interesse residem em usar estas coisas. Quando surge o
caso no contemplado, confrontamos as solues em jogo e podemos
resolver a questo atravs da escolha entre os interesses concorrentes,
pela forma que melhor nos satisfaz. Ao fazer isto, teremos tomado a
nossa finalidade inicial mais determinada e teremos incidentalmente
resolvido uma questo respeitante ao sentido, para os fins desta
regra, de uma palavra geral.
Sistemas jurdicos diferentes, ou o mesmo sistema em momentos
diferentes podem, quer ignorar, quer reconhecer mais ou menos
explicitamente tal necessidade de ulterior exerccio de escolha na
aplicao de regras gerais a casos particulares. O vcio conhecido na
teoria jurdica como formalismo ou conceptualismo consiste numa
atitude para com as regras formuladas de forma verbal que, ao
mesmo tempo, procura disfarar e minimizar a necessidade de tal
escolha, uma vez editada a regra geral. Um modo de conseguir isto
consiste em fixar o significado da regra, de tal forma que os seus
termos gerais devam ter o mesmo significado em cada caso em que
esteja em causa a sua aplicao. Para conseguir isto, podemos ligar-nos a certos aspectos presentes no caso simples e insistir que so ao
mesmo tempo necessrios e suficientes para trazer algo que os retm
dentro do mbito da regra, sejam quais forem os outros aspectos que
possa ter ou que lhe possam faltar e sejam quais forem as conse
quncias sociais derivadas da aplicao da regra dessa maneira.
Fazer isto conseguir uma medida de certeza ou previsibilidade
custa de considerar, de forma cega e preconceituada, o que deve
fazer-se numa srie de casos futuros, sobre cuja composio nos
encontramos em estado de ignorncia. Assim conseguiremos na

O CONCEITO DE DIREITO

1 43

verdade resolver antecipadamente, mas tambm sem uma viso


clara, questes que s podem ser razoavelmente resolvidas quando
surjam e sejam identificadas. Seremos forados por esta tcnica a
incluir no mbito da regra casos que desejaramos excluir, de forma a
dar efeito a finalidades sociais razoveis e que os termos da textura
aberta da nossa linguagem teriam permitido excluir, se os tivssemos
deixado menos rigidamente definidos. A rigidez das nossas classifi
caes entrar assim em conflito com as nossas finalidades de ter ou
de manter a regra.
A perfeio deste processo o paraso de conceitos dos juristas;
atinge-se quando a um termo geral dado o mesmo significado, no
s em cada aplicao de uma dada regra, mas sempre que aparece em
qualquer regra no sistema jurdico. Nenhum esforo ento exigido
alguma vez ou feito para interpretar o termo luz das diferentes
questes em jogo, nas suas variadas repeties.
De facto, todos os sistemas, de formas diferentes, chegam a um
compromisso entre duas necessidades sociais: a necessidade de
certas regras que podem, sobre grandes zonas de conduta, ser
aplicadas com segurana por indivduos privados a eles prprios,
sem uma orientao oficial nova ou sem ponderar as questes sociais,
e a necessidade de deixar em aberto, para resoluo ulterior atravs
de uma escolha oficial e informada, questes que s podem ser
adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso
concreto. Em alguns sistemas jurdicos, em certos perodos, pode ser
que demasiadas coisas sejam sacrificadas certeza, e a interpretao
judicial das leis ou do precedente seja demasiado formal e assim no
consiga responder s semelhanas e diferenas entre casos que s so
visveis quando consideradas luz das finalidades sociais. Noutros
sistemas ou em outros perodos, pode parecer que demasiadas coisas
sejam tratadas pelos tribunais como casos perenemente em aberto ou
susceptveis de reviso nos precedentes, e atribui-se demasiado
pouco respeito aos limites que a linguagem legislativa, no obstante
a sua textura aberta, apesar de tudo fornece. A teoria jurdica tem
nesta matria uma histria curiosa; porque est apta, quer a ignorar,
quer a exagerar as indeterminaes das regras jurdicas. Para
escapar a esta oscilao entre os extremos, precisamos de nos
recordar que a incapacidade humana para antecipar o futuro, que
est na raiz desta indeterminao, varia em grau nos diferentes
campos de conduta e que os sistemas jurdicos providenciam quanto
a esta incapacidade atravs de uma variedade correspondente de
tcnicas.
Por vezes, o domnio que deve ser juridicamente controlado

144

FORMALISMO F. CEPTICISMO SOBRF. AS RF.C.RAS

reconhecido desde o princpio como um domnio em que os aspectos


dos casos individuais variaro tanto, em contextos socialmente
importantes mas imprevisveis, que no podem ser criadas pelo
poder legislativo, de forma antecipada, regras uniformes destinadas
a ser aplicadas caso a caso, sem directivas oficiais ulteriores. Por isso,
para regular tal domnio, o poder legislativo traa padres muito
gerais e delega ento num corpo administrativo, dotado de poder
regulamentar e familiarizado com os vrios tipos de caso, o papel de
moldar regras adaptadas s suas necessidades especiais. Assim, o
poder legislativo pode exigir que uma indstria mantenha certos
padres: cobrar s um preo justo ou oferecer condies de segurana
de trabalho. Em vez de deixar as diferentes empresas aplicar estes
padres vagos a elas prprias, com o risco de se descobrir que os
violaram ex post facto, pode considerar-se ser melhor adiar o uso de
sanes quanto s violaes at que um corpo administrativo tenha
especificado por regulamento o que, para uma dada indstria, deve
valer como preo justo ou condies de segurana. Este poder
regulamentar s pode ser exercido depois de se ter realizado algo
como, por exemplo, um inqurito judicial respeitante a factos sobre a
indstria em questo e depois da audio dos argumentos pr e
contra uma dada forma de regulamentao.
Claro que mesmo com padres muito gerais, haver exemplos
claramente indiscutveis daquilo que os satisfaz ou no. Alguns casos
extremos do que seja ou no preo justo ou condies de
segurana sero sempre identificveis ab initio. Por isso, num dos
extremos de uma srie infinitamente variada de casos haver um
preo to alto que implicaria que o pblico fosse praticamente
reduzido a cativeiro e obrigado a pagar um verdadeiro resgate para
obter um servio vital, ao mesmo tempo que atribuiria aos empre
srios vastos lucros; no outro extremo, haver um preo to baixo
que no chegaria para oferecer um incentivo gesto da empresa.
Ambos os casos, de formas diferentes, derrotariam qualquer fina
lidade que pudssemos ter de regulamentar os preos. Mas trata-se
apenas de extremos de uma srie de diferentes factores e no
provvel que se encontrem na prtica; entre eles aparecem os casos
realmente difceis que exigem ateno. As combinaes antecipveis
de factores relevantes so poucas, e isto acarreta uma relativa
indeterminao na nossa finalidade inicial de um preo justo ou de
condies de segurana e uma necessidade de maior seleco oficial.
Nestes casos, claro que a autoridade autora do regulamento deve
exercer um poder discricionrio, e no h possibilidade de tratar a
questo suscitada pelos variados casos, como se houvesse uma nica

O CONCEITO DE DIREITO

145

resposta colrecta a descobrir, distinta de uma resposta que seja um


compromisso razovel entre muitos interesses conflituantes.
Uma segunda tcnica semelhante usada quando o domnio que
se pretende controlar tal, que impossvel identificar uma categoria
de aces especficas a ser feitas ou omitidas uniformemente e tor
n-las objecto de uma regra simples, embora a srie de circunstncias,
ainda que muito variada, cubra aspectos familiares de experincia
comum. Aqui o direito pode recorrer a juzos comuns sobre o que
razovel. Esta tcnica deixa aos indivduos, embora sujeita a uma
rectificao pelo tribunal, a tarefa de ponderar e obter um equilbrio
razovel entre as pretenses sociais que surgem em formas variadas
insusceptveis de apreender antecipadamente. Neste caso, exigese-lhes que ajam em conformidade com um padro varivel antes
que tenha sido oficialmente definido e podem ser informados por um
tribuna] s ex post facto, quando o tenham violado, do que, em termos
de aces ou omisses especficas, o padro exigvel. Quando as
decises do tribunal em tais matrias sejam consideradas como
precedentes, a especificao do padro varivel muito semelhante
ao exerccio do poder regulamentar delegado, por um organismo
administrativo, embora haja tambm diferenas bvias.
O mais famoso exemplo desta tcnica no direito anglo-americano
o uso do padro de diligncia devidan , em casos de culpa.
As sanes civis, e menos frequentemente as criminais, podem ser
aplicadas queles que omitam usar da diligncia devida para evitar
causar danos fsicos aos outros. Mas o que razovel ou diligncia
devida numa situao concreta? Podemos, claro, referir exemplos
tpicos de diligncia devida: fazer coisas como parar, olhar e escutar,
quando se espera trnsito. Mas todos estamos bem conscientes de que
as situaes em que se exige diligncia so altamente variadas e que
muitas outras aces so agora exigidas alm de, ou em lugar de,
pare, escute e olhe; na verdade, estas podem no ser suficientes e
podiam ser completamente inteis, se o olhar no ajudasse a evitar o
perigo. O que ns nos esforamos, ao aplicar os padres de diligncia
razovel, por assegurarmo-nos: (1) de que sero tomadas precaues
que evitaro um mal grave, embora (2) as precaues sejam tais, que
o encargo das precaues adequadas no envolva um sacrifcio
demasiado grande de outros interesses respeitveis. Nada de impor
tante sacrificado por se parar, escutar e olhar, a menos, claro, que
uma pessoa a sangrar, em risco de vida, esteja a ser conduzida ao
(*) Em ingls, due care.

146

FORMALISMO F. CF.PTICISMO SO B R F AS REGRAS

hospital. Mas devido imensa variedade de casos posveis em que se


exige diligncia, no podemos prever ab irtitio que combinaes de
circunstncias surgiro, nem que interesses tero de ser sacrificados e
em que medida, se houver que tomar precaues contra os danos. Da
que sejamos incapazes de considerar de forma precisa, antes que
surjam casos concretos, que sacrifcio ou compromisso de interesses
ou valores desejamos fazer, para reduzir o risco de danos. De novo, a
nossa finalidade de proteger as pessoas dos danos indeterminada,
at que a ponhamos em conjuno com, ou a experimentemos contra
as possibilidades que s a experincia trar perante ns; quando isso
ocorre, temos ento de encarar uma deciso que tomar, quando
feita, a nossa finalidade pro tanto determinada.
A considerao destas duas tcnicas pe em relevo as caracters
ticas daquelas vastas reas de conduta que so controladas com xito
ab initio atravs de uma regra exigindo aces especficas, apenas
com uma nesga de textura aberta, em vez de um padro varivel.
So caracterizadas pelo facto de que certas aces, eventos ou
estados de coisas susceptveis de distino so de tal importncia
prtica para ns como coisas, quer a evitar, quer a executar, que
muito poucas circunstncias concomitantes nos inclinam a encar-los
diferentemente. O exemplo mais cruel disto a morte de um ser
humano. Estamos em posio de fazer uma regra contra o acto de
matar, em vez de estatuir um padro varivel (respeito devido pela
vida humana), embora as circunstncias em que os seres humanos
matam outros sejam muito variadas: isto assim, porque muito
poucos factores aparecem que nos levem a subvalorizar ou a fazer a
reviso do nosso juzo sobre a importncia de proteger a vida. Quase
sempre o matar outrem, enquanto tal, domina os outros factores por
que acompanhado, e assim quando o exclumos antecipadamente
como homicdio, no estamos a prejudicar cegamente questes que
exigem ser ponderadas umas relativamente s outras. Claro que h
excepes, factores que levam a melhor sobre este factor geralmente
dominante. H homicdio em legtima defesa e outras formas de
homicdio justificado. Mas so poucos casos e identificveis em
termos relativamente simples; so admitidos como excepes regra
geral.
E importante notar que o estatuto dominante de alguma aco,
evento ou estado de coisas facilmente identificvel pode ser, em certo
sentido, convencional ou artificial e no devido sua importncia
natural ou intrnseca para ns, enquanto seres humanos. No
importa qual o lado da estrada que prescrito pelo cdigo da estrada,
nem (dentro de limites) quais as formalidades que so impostas para

O CONCFITO DF. DIREITO

147

a execuo de uma transferncia de propriedaden ; mas importa


muito que deva haver um processo facilmente identificvel e uniforme,
e assim uma distino clara do que correcto ou incorrecto nestas
questes. Quando isto tenha sido introduzido por lei, a importncia
de adeso a tal , com poucas excepes, fundamental; porque
relativamente poucas circunstncias atendveis podero prevalecer
sobre essa adeso e aquelas que o faam podem ser facilmente
identificveis como excepes e reduzidas a regra. O direito ingls de
propriedade imobiliria1 ' ilustra muito claramente este aspecto
das regras.
A comunicao de regras gerais por exemplos dotados de
autoridade traz consigo, como vimos, indeterminaes de uma
espcie mais complexa. O reconhecimento do precedente como um
critrio de validade jurdica significa diferentes coisas em diferentes
sistemas e no mesmo sistema em perodos diferentes. As descries
da teoria inglesa do precedente so, em certos pontos, ainda
altamente controvertidas: na verdade, mesmo os termos-chave usados
na teoria, ratio decidendi1'"' factos materiais, interpretao,
tm uma penumbra prpria da incerteza. No apresentaremos
nenhuma descrio geral nova, mas tentaremos apenas caracterizar
de forma breve, como fizemos no caso da lei, a rea de textura aberta
e a actividade judicial criadora dentro dela.
Qualquer descrio sria do uso do precedente no direito ingls
deve atribuir um lugar aos seguintes pares de factos contrastantes:
em primeiro lugar, no h um mtodo nico de determinar a regra
relativamente qual um dado precedente dotado de autoridade
funciona como autoridade. No obstante tal, na vasta maioria de
casos decididos h muito poucas dvidas. A nota de epgrafe
geralmente bastante correcta. Em segundo lugar, no h nenhuma
<*> Em ingls, conveyance.
("i Em ingls, real property.
(***) Expresso latina que significa a razo de decidir. Relativamente aos
precedentes do direito ingls, a teoria jurdica ocupou-se, na anlise dos casos
jurisprudenciais anteriores, com a descoberta da razo ou fundamento da deciso
judicial analisada. Na verdade, a ratio deciendi de um caso constitui precisamente o
precedente para o futuro, isto , a regra dotada de autoridade que permite a deciso de
igual modo de um caso futuro em que se revela um conjunto semelhante de factos.
Como escreveu o juiz Sir George Jessel M.R., numa deciso proferida em 1880 (Re
Hallet) na Chancery Division da High Court of Justice, o nico uso das autoridades ou
dos casos decididos consiste no estabelecimento de algum princpio que o juiz possa
seguir ao decidir o caso posto perante si. Sobre esta m atria, pode consultar-se o livro
de Rupert Cross, Precedent in English Law. 3.a ed., Oxford. 1977.

148

FORMALISM O E CEPTICISM O SOBRE AS REGRAS

formulao dotada de autoridade ou unicamente correcta de qualquer


regra que deva extrair-se dos casos. Por outro lad, h frequentemente
um consenso muito geral, quando a relao de um precedente com
um caso posterior est em causa, de que uma dada formulao
adequada. Em terceiro lugar, seja qual for o estatuto dotado de
autoridade que uma regra extrada de um precedente possa ter,
compatvel com o exerccio pelos tribunais por ela vinculados dos
dois tipos seguintes de actividade criadora ou legislativa: por um
lado, os tribunais que decidem um caso posterior podem chegar a
uma deciso oposta contida num precedente, atravs da interpre
tao restritiva da regra extrada do precedente e da admisso de
alguma excepo a ela que no foi antes considerada ou, se foi
considerada, foi deixada em aberto. Este processo de distino do
caso anterior implica a descoberta de alguma diferena juridicamente
relevante entre aquele e o caso presente, e o nmero destas diferenas
nunca pode ser determinado exaustivamente. Por outro lado, ao
seguir um precedente anterior, os tribunais podem afastar uma
restrio descoberta na regra, tal como foi formulada a partir do caso
anterior, com o fundamento de que tal restrio no exigida por
qualquer regra estabelecida por lei ou por precedente anterior. Fazer
isto significa ampliar a regra. No obstante estas duas formas de
actividade legislativa deixadas em aberto pela fora vinculativa do
precedente, o resultado do sistema ingls do precedente consistiu em
produzir, pelo seu uso, um corpo de regras, das quais um grande
nmero, quer de maior, quer de menor importncia, to preciso
como qualquer regra legislada. S podem agora ser alteradas por lei,
uma vez que os prprios tribunais o declaram frequentemente em
casos cuja boa fundamentao parece correr em sentido oposto ao
das exigncias dos precedentes estabelecidos.
A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de
conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais deter
minam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses
conflituantes que variam em peso, de caso para caso. Seja como for, a
vida do direito traduz-se em larga medida na orientao, quer das
autoridades, quer dos indivduos privados, atravs de regras deter
minadas que, diferentemente das aplicaes de padres variveis,
no exigem deles uma apreciao nova de caso para caso. Este facto
saliente da vida social continua a ser verdadeiro, mesmo que possam
surgir incertezas relativamente aplicabilidade de qualquer regra
(quer escrita, quer comunicada por precedente) a um caso concreto.
Aqui, na franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria

o CONCHTO n r

d ir im o

149

dos precedentes, os tribunais preenchem uma funo criadora de


regras que os organismos administrativos executam de forma centra
lizada na elaborao de padres variveis. Num sistema em que o
stare decisisr) firmemente reconhecido, esta funo dos tribunais
muito semelhante ao exerccio de poderes delegados de elaborao de
regulamentos por um organismo administrativo. Em Inglaterra, este
facto muitas vezes obscurecido pelas aparncias: porque os tribunais
frequentemente negam qualquer funo criadora desse tipoe insistem
em que a tarefa apropriada da interpretao da lei e do uso do
precedente , respectivamente, procurar a inteno do legislador e
o direito que j existe.

2. Variedades de cepticismo sobre as regras


Discutimos com certo desenvolvimento a textura aberta do
direito, porque importante ver este aspecto numa perspectiva
correcta. A falta de justeza no modo de encarar tal realidade
provocar sempre exageros que obscurecero outros aspectos do
direito. Em qualquer sistema jurdico, deixa-se em aberto um vasto e
importante domnio para o exerccio do poder discricionrio pelos
tribunais e por outros funcionrios, ao tornarem precisos padres
que eram inicialmente vagos, ao resolverem as incertezas das leis ou
ao desenvolverem e qualificarem as regras comunicadas, apenas de
forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade. Seja
como for, estas actividades, embora importantes e insuficientemente
estudadas, no devem dissimular o facto de que quer a estrutura em
que ocorrem, quer o seu produto final principal so uma das regras
gerais. Trata-se de regras cuja aplicao os indivduos podem eles
prprios descobrir caso a caso, sem ulterior recurso a directiva oficial
ou a um poder discricionrio.
Pode parecer estranho que a afirmao de que as regras tm um
lugar central na estrutura de um sistema jurdico pudesse alguma
vez ser seriamente posta em dvida. Contudo, o cepticismo sobre as
regras n , ou a pretenso de que falar sobre regras um mito que
Cl Sltire decisis Expresso latina que significa letra acatar os casos
decididos. Esta expresso designa o princpio fundamental do direito ingls segundo o
qual os precedentes constantes das decises anteriores dos tribunais rgios gozam de
autoridade, so vinculativos, devendo ser seguidos por todos os tribunais quando
ocorram no futuro casos semelhantes.
(**) No original ingls, ride cepticism.

150

FORMALISM O E CEPTICISMO SOBRE AS REGRAS

esconde a verdade que afirma consistir o direito simplesmente em


decises dos tribunais e na sua predio, pode constituir um apelo
poderoso candura de um jurista. Afirmada duma forma geral e
absoluta, de maneira a abarcar ao mesmo tempo as regras secun
drias e primrias, na verdade bastante incoerente; porque a
assero de que h decises dos tribunais no pode ser combinada de
forma consistente com a negao de que haja quaisquer regras. Isto e
assim porque, como vimos, a existncia de um tribunal implica a
existncia de regras secundrias que conferem jurisdio a uma
sucesso mutvel de indivduos e atribuem autoridade s suas
cfecises. Numa comunidade de pessoas que compreendessem as
noes de deciso e de predio de uma deciso, mas no a noo de
regra, a ideia de uma deciso dotada de autoridade faltaria e com ela a
ideia de tribunal. No haveria nada que distinguisse a deciso de
uma pessoa privada da de um tribunal. Poderamos tentar suprir,
com a noo de obedincia habitual, as deficincias da previsi
bilidade de deciso enquanto fundamento para a jurisdio dotada
de autoridade que se exige a um tribunal. Mas se fizermos isto,
descobriremos que a noo de hbito enferma, para este fim, de todas
as inadequaes que vieram luz quando a considermos no
Captulo IV como um substituto para a regra que confere poderes
legislativos.
Em algumas verses mais moderadas da teoria pode conceder-se
que, para haver tribunais; tem de haver regras jurdicas que os
instituam e que estas mesmas regras no podem por isso ser simples
predies das decises dos tribunais Contudo, poucos progressos
podem de facto alcanar-se apenas com esta concesso. Porque uma
assero caracterstica deste tipo de teoria que as leis no so
direito at que sejam aplicadas pelos tribunais, mas meras fontes de
direito, e isto inconsistente com a afirmao de que as nicas que
existem so as necessrias para instituir tribunais. Deve tambm
haver regras secundrias que confiram poderes legislativos a suces
ses mutveis de indivduos. Porque a teoria no nega que haja leis:
na verdade, denomina-as como meras fontes de direito e nega
apenas que as leis sejam direito at que sejam aplicadas pelos
tribunais.
Estas objeces, embora importantes e bem recebidas contra
uma forma menos cautelosa de teoria, no se aplicam a ela em todas
as formas. Pode bem ser que o cepticismo sobre as regras nunca
tivesse pretendido assumir-se como negao da existncia de regras
secundrias que atribuem poderes legislativos ou judiciais e nunca se
tenha comprometido com a pretenso de que estas podiam ser

O CONCEITO DE DIREITO

151

mostradas como sendo nada mais do que decises ou predies de


decises. certo que os exemplos sobre os quais este tipo de teoria
tem mais frequentemente assentado so retirados das regras pri
mrias que conferem direitos e deveres aos indivduos comuns.
Contudo, mesmo se supusssemos que a negao de que haja regras e
a assero de que aquilo que designado como regras constitudo
pelas simples predies de decises dos tribunais devessem ser
limitadas deste modo, h um sentido, pelo menos, em que tal
obviamente falso. No se pode pr em dvida que, em qualquer caso,
em relao a certos domnios da conduta num Estado moderno, os
indivduos efectivamente mostram toda a srie de condutas e
atitudes que designmos como o ponto de vista interno. O direito
funciona nas vidas deles, no meramente como hbitos ou como base
de predio de decises dos tribunais ou de aces de outras
autoridades, mas como padres jurdicos de comportamento aceites.
Quer dizer, no s fazem com regularidade tolervel o que o direito
lhes exige, mas encaram-no como um padro de conduta jurdico,
referem-se a ele quando criticam os outros ou quando justificam
exigncias e quando admitem as crticas e exigncias feitas por
outros. Ao utilizarem as regras jurdicas desta forma normativa,
supem sem dvida que os tribunais e outras autoridades con
tinuaro a decidir e a comportar-se de certos modos regulares e, por
isso, previsveis, de harmonia com as regras do sistema; mas
seguramente um facto observvel da vida social, que os indivduos
no se limitam ao ponto de vista externo, anotando e prevendo as
decises dos tribunais ou a incidncia provvel de sanes. Ao con
trrio, exprimem continuadamente em termos normativos a sua
aceitao partilhada do direito como um guia de conduta. Consi
dermos detidamente no Captulo III a pretenso de que nada mais se
quer significar por termos normativos tais como obrigao do que
uma predio de comportamento oficial. Se, como argumentmos,
aquela pretenso falsa, as regras jurdicas funcionam como tais na
vida social: so usadas como regras, no como descries de hbitos
ou predies. Sem dvida que h regras com uma textura aberta e,
nos pontos em que a textura aberta, os indivduos s podem prever
como os tribunais iro decidir e ajustar o seu comportamento em
conformidade.
O cepticismo sobre as regras merece seriamente a nossa ateno,
mas s enquanto teoria da funo das regras na deciso judicial.
Neste aspecto, ao mesmo tempo que admite todas as objeces para
que chammos a ateno, chega ao ponto de afirmar que, no que
respeita aos tribunais, no h nada a circunscrever a rea de textura

FORMALISMO F C FPTICISM O SOBRK AS KM .RAS

152

aberta, de modo que falso, se no desprovido de sentido, considerar


os juizes como estando eles prprios sujeitos s regras ou vinculados
a decidir casos como o fazem. Podem agir com uma regularidade e
uniformidade suficientemente previsveis para permitir aos outros
viver, durante longos perodos, segundo as decises dos tribunais,
enquanto regras. Os juizes podem mesmo ser afectados por senti
mentos de compulso quando decidem como o fazem, e estes
sentimentos podem ser igualmente previsveis; mas para alm disto
no h nada que possa ser caracterizado como regra que eles
observem. No h nada que os tribunais tratem como padres de
comportamento judicial correcto e, portanto, no h nada nesse
comportamento que manifeste o ponto de vista interno caracterstico
da aceitao das regras.
A teoria, neste aspecto, obtm apoio numa variedade de consi
deraes de peso muito diferente. O cptico acerca das regras por
vezes um absolutista desapontado; descobriu que as regras no so
tudo o que seriam no paraso de um formalista, ou num mundo em
que os homens fossem iguais aos deuses e pudessem prever todas as
combinaes possveis de facto, de tal forma que a textura aberta no
fosse um aspecto necessrio das regras. A concepo do cptico sobre
aquilo que necessrio para a existncia de uma regra pode, por isso,
ser um ideal inatingvel, e quando descobre que no atingido por
aquilo a que se chamam regras, exprime o seu desapontamento pela
negao de que haja, ou possa haver, quaisquer regras. Assim, o facto
de as regras a que os juizes pretendem estar vinculados, ao decidirem
sobre um caso, terem uma textura aberta ou terem excepes que no
so desde logo exaustivamente especificveis, e o facto de o desvio
das regras no acarretar ao juiz uma sano fsica so frequen
temente usados para fundamentar a tese do cptico. Estes factos so
acentuados para mostrar que as regras so importantes na medida
em que nos ajudam a predizer o que os juizes faro. Tal a sua nica
importncia, parte do facto de que constituem lindos brinquedos 1.
Argumentar deste modo ignorar o que as regras efectivamente
so em qualquer esfera da vida real. Sugere que estamos confrontados
com o dilema: ou as regras so o que seriam no paraso de um
formalista e ento vinculam tanto como grilhes; ou no h regras,
mas s decises ou padres de comportamento susceptveis de
predio. Contudo, isto sem dvida um falso dilema. Prometemos
visitar um amigo no dia seguinte. Quando chega o dia, acontece que o
cumprimento da promessa implicaria que abandonssemos algum
1

L lc w e llv n ,

The Brmnhte Bitsh

(2 a edio ), pag. 9.

O CONCF.ITO DF. DIRF.ITO

153

gravemente doente. O facto de que isto aceite como uma razo


adequada para no cumprir a promessa, certamente no significa
que no haja regra que exija que as promessas sejam cumpridas, mas
to-s uma certa regularidade no seu cumprimento. Do facto de tais
regras terem excepes insusceptveis de afirmao exaustiva, no
resulta que em cada situao sejamos deixados nossa discrio e
no estejamos nunca vinculados a cumprir uma promessa. Uma
regra que termina com a expresso a menos que... ainda uma
regra.
Por vezes, a existncia de regras vinculativas para os tribunais
negada, porque se confunde a questo de saber se uma pessoa, que
agiu de certa forma, manifestou por isso a aceitao por si de uma
regra exigindo-lhe que assim se comportasse, com as questes
psicolgicas quanto aos processos de pensamento que a pessoa
percorreu antes e durante a actuao. Muito frequentemente, quando
uma pessoa aceita uma regra como vinculativa e como algo que ela e
os outros no so livres de mudar, pode ver de forma inteiramente
intuitiva o que ela exige numa dada situao e faz-lo, sem primeiro
pensar na regra e no que ela exige. Quando movimentamos uma
pea de xadrez em conformidade com as regras, ou paramos num
sinal luminoso de trnsito quando est encarnado, o nosso compor
tamento de cumprimento da regra frequentemente uma resposta
directa a uma situao, no mediada por um clculo em termos de
regras. A prova de que tais aces so verdadeiras aplicaes da regra
reside na sua situao concreta em certas circunstncias. Algumas
destas precedem a aco em concreto e outras seguem-se-lhe; e
outras so afirmveis apenas em termos gerais ou hipotticos.
O mais importante destes factores, que mostram que, ao agirmos,
aplicmos uma regra, consiste em que, se o nosso comportamento for
posto em causa, estamos dispostos a justific-lo por referncia regra:
e a genuinidade da nossa aceitao da regra pode ser manifestada
no s nos nossos reconhecimentos gerais dela, passados e futuros, e
na conformidade com a mesma, como tambm na nossa crtica ao
nosso prprio desvio ou ao dos outros relativamente a ela. Perante tal
prova ou outra semelhante, podemos concluir na verdade que, se,
antes do nosso cumprimento impensado da regra, nos tivessem
pedido para dizer qual era a coisa certa a fazer e porqu, teramos
dado como resposta, se fssemos honestos, que era a regra. esta
insero do nosso comportamento entre tais circunstncias, e no o
seu acompanhamento por um pensamento explcito de regra, que
necessrio fazer para distinguir uma aco que genuinamente uma
observncia de uma regra, de uma outra que s por acaso com ela

FORMALISMO E CEPTICISM O SOBRE AS RFX.RAS

coincide. assim que distinguiramos, enquanto cumprimento de


uma regra aceite, o movimento do jogador de xadrez adulto da aco
de um bb que se limitasse a empurrar a pea para o lugar certo.
Isto no equivale a dizer que o fingimento ou o embeleza
mento da fachada no seja possvel e, por vezes, susceptvel de xito.
Os testes relativos a saber se uma pessoa fingiu apenas ex post facto
que agiu de harmonia com uma regra so, como todos os testes
empricos, intrinsecamente falveis, mas no o so fatalmente.
E possvel que, numa dada sociedade, os juizes pudessem sempre
atingir primeiro as suas decises de forma intuitiva ou por palpites
e ento se limitassem a escolher de um catlogo de regras jurdicas
uma que eles fingiriam que se parecia com o caso a eles submetido;
podiam ento pretender que esta era a regra que eles encaravam
como exigida pela deciso, embora nada mais nas suas aces ou
palavras sugerisse que eles a encaravam como uma regra vinculativa
para eles. Algumas decises judiciais podem ser semelhantes a isso,
mas claramente evidente que, na sua maior parte, as decises, como
sucede nos movimentos do jogador de xadrez, so obtidas, ou atravs
de um esforo genuno de obedincia s regras, tomadas conscien
temente como padres orientadores de deciso, ou, se obtidas
intuitivamente, so justificadas por regras que o juiz se dispunha
anteriormente a observar e cuja relevncia para o caso concreto seria
reconhecida de forma geral.
A ltima forma, mas extremamente interessante, de cepticismo
sobre as regras no repousa nem no carcter aberto das regras
jurdicas, nem no carcter intuitivo de muitas decises, mas no facto
de a deciso de um tribunal ter uma posio nica como algo dotado
de autoridade e, no caso dos supremos tribunais, de definitividade.
Este aspecto da teoria a que nos dedicaremos na prxima seco, est
implcito na famosa frase do Bispo Hoadly, que to frequentemente
ecoa em Gray, no seu The Nature and Sources of Law: No, seja quem
for que tenha uma autoridade absoluta para interpretar quaisquer
leis escritas ou orais, ele o legislador para todos os fins e propsitos,
e no a pessoa que primeiro as escreveu ou formulou verbalmente

texto tra n s crito da a u to ria do B is p o H o a d ly (16761761) acha-se escrito

Nax whoever hath an


absolute authority to interpret any written or spoken laws it is who is the lawgiver to all
intents a n d purposes and not the person w ho first wrote or spake them.
ingls an tig o . C o nvm , p o r isso, in c lu ir aq ui o texto o rig in a l:

O CONCEITO DE DIREITO

155

3. Deflnitividade e infalibilidade na deciso judicial


Um supremo tribunal tem a ltima palavra a dizer sobre o que
o direito e, quando a tenha dito, a afirmao de que o tribunal estava
errado no tem consequncias dentro do sistema: no so por isso
alterados os direitos ou deveres de ningum. A deciso pode, claro,
ser desprovida de efeito jurdico atravs de legislao, mas o prprio
facto de que o recurso a tal necessrio demonstra o carcter vo, no
que respeita ao direito, da afirmao de que a deciso do tribunal
estava errada. A considerao destes factos faz parecer pedante
distinguir, no caso de decises de um supremo tribunal, entre a sua
definitividade e a sua infalibilidade. Isto conduz a uma outra forma
da negao de que os tribunais, ao decidir, esto sempre vinculados
por regras: O direito (ou a constituio) o que os tribunais dizem
que .
O aspecto mais interessante e instrutivo desta forma da teoria
reside no facto de que ela explora a ambiguidade de afirmaes como
o direito (ou a constituio) o que os tribunais dizem que e no
facto de que tem de dar conta, para ser coerente, da relao entre as
afirmaes de direito no-oficiais e as afirmaes oficiais de um
tribunal. Para compreender esta ambiguidade, desviar-nos-emos um
pouco, para considerar a situao anloga no caso de um jogo. Muitos
jogos de competio so disputados sem um marcador de pontos
oficial: no obstante os seus interesses competitivos, os jogadores
conseguem razoavelmente bem aplicar a regra de pontuao a casos
particulares; normalmente esto de acordo nas suas apreciaes e as
disputas por resolver podem ser poucas. Antes da instituio de um
marcador oficial, uma declarao do resultado feita por um jogador
representa, se ele for honesto, um esforo para determinar o progresso
do jogo, por referncia regra de marcao particular aceite naquele
jogo. Tais declaraes do resultado so afirmaes internas que
aplicam a regra de pontuao, as quais, embora pressuponham que
os jogadores acataro, em geral, as regras e que se oporo
respectiva violao, no so afirmaes ou predies destes factos.
Tal como a transformao de um regime de costume num
sistema de direito evoludo, o facto de aditar a um jogo regras
secundrias prevendo a instituio de um marcador de pontos cujas
directivas so definitivas, traz para o sistema um novo tipo de
afirmao interna; porque, diferentemente das afirmaes dos joga
dores quanto ao resultado, s determinaes do marcador dado,
pelas regras secundrias, um estatuto que as torna indisputveis.
Neste sentido, verdade que, para os fins do jogo, o resultado

FORMAI fSWO L CF.PTK ISMO SOHRl: AS RM ;R A S

156

aquilo que o marcador diz que . Mas importante ver que a r e f ir a


de pontuao continua a ser o que era antes e dever do marcador
aplic-la o melhor que puder. A afirmao O resultado aquilo que
o marcador diz que seria falsa se tivesse o significado de que no
havia regra para pontuar, salvo a que o marcador escolhesse
discricionariamente aplicar. Podia haver de facto um jogo com tal
regra e poder-se-ia encontrar algum divertimento ao jog-lo, se a
discricionaridade do marcador fosse exercida com alguma regula
ridade; mas seria um jogo diferente. Podemos chamar a tal jogo o
jogo da discricionaridade do marcador.
evidente que as vantagens de uma resoluo rpida e definitiva
das disputas, que o marcador oferece, se compram por um certo
preo. A instituio do marcador pode confrontar os jogadores com a
seguinte dificuldade: o desejo de que o jogo fosse regulado, como
antes, por uma regra de pontuao e o desejo de que haja decises
definitivas dotadas de autoridade respeitantes aplicao daquela,
quando seja duvidosa, podem vir a revelar-se propsitos conflituantes. O marcador pode, embora no-intencionalmente, cometer
erros, pode estar embriagado ou violar intencionalmente o seu dever
de aplicar a regra de pontuao da melhor forma que puder. Pode por
qualquer destas razes marcar uma corrida quando o jogador de
defesa nunca chegou a mexer-se1'1. Deve prever-se uma forma de
correco das suas decises atravs de um recurso para uma
autoridade superior: mas tal acaba necessariamente numa deciso
definitiva, dotada de autoridade, a qual ser proferida por seres
humanos falveis e por isso trar consigo o mesmo risco de erro
no-intencional, de abuso ou de violao. impossvel criar regras
para a correcco da violao de toda e qualquer regra.
O risco inerente, ao instituir uma autoridade para levar a cabo
aplicaes definitivas e dotadas de autoridade, pode materializar-se
em qualquer domnio. Os que pudessem materializar-se na esfera
humilde de um jogo merecem ser tomados em considerao, uma ve?
que mostram, de um modo particularmente claro, que algumas das
inferncias extradas pelo cptico acerca das regras ignoram certas
distines que so necessrias para a compreenso desta forma de
<t

Trata-se de um ex em p lo re tira d o do jogo do crq u ete. O resu ltado deste jogo

sera d e te rm in a d o p o r c o rrid a s
de defesa

thatsman).

Irimsl.

Deve ser m a rca d a u m a co rrid a qu an d o o jogador

depois de b a te r na bola com o b asto ou en q u an to aq uela estiver

em jogo, tiv e r c o rrid o e a travessad o co m p le tam e n te o cam p o de jogo Veja-se

lh>ipiring and Scoring.


1969, pg 48

p o r R .S . R a it K e rr,

Cricket

edio revista p o r T .E S m ith , Londres.

O CONCEITO DF DIRFITO

157

autoridade, sempre que usada. Quando um marcador oficial


institudo e se consideram definitivas as suas determinaes quanto
ao resultado, as afirmaes respeitantes ao resultado feitas pelos
jogadores ou por outras pessoas que no sejam autoridades no
gozam de qualquer estatuto dentro do jogo. So irrelevantes para o
seu resultado. Se sucede que coincidem com a afirmao do mar
cador, muito bem; se se opem, tm de ser desprezadas no cmputo
do resultado. Mas estes factos bastante bvios seriam distorcidos, se
as afirmaes dos jogadores fossem classificadas como predies das
determinaes do marcador e seria absurdo expcar o desatendimento destas afirmaes, quando se opusessem s determinaes do
marcador, dizendo que eram predies dessas determinaes que se
verificaram ser falsas. O jogador, ao fazer as suas prprias afirmaes
respeitantes pontuao, depois da instituio de um marcador, est
a fazer o que fazia antes: nomeadamente, est a reportar o progresso
do jogo, o melhor que pode, por referncia regra de marcao. Isto
tambm o que o marcador est a fazer ele prprio, enquanto ele
preencher os deveres da sua posio. A diferena entre eles no
consiste em que um est a predizer o que o outro vai dizer, mas em
que as afirmaes dos jogadores so aplicaes no-oficiais da regra
de pontuao e, por isso, no tm significado no cmputo do
resultado, enquanto que as afirmaes do marcador so dotadas de
autoridade e definitivas. E importante observar que se o jogo
disputado fosse o da discriiionaridade do marcador, ento a
relao entre as afirmaes no-oficiais e oficiais seria necessa
riamente diferente: as afirmaes dos jogadores no s seriam uma
predio das determinaes do marcador, como no poderiam ser
outra coisa. Porque nesse caso a afirmao O resultado o que o
marcador diz que seria em si a regra de marcao; no haveria
possibilidade de as afirmaes dos jogadores serem meras verses
no oficiais do que o marcador faz oficialmente. Ento as determi
naes do marcador seriam ao mesmo tempo definitivas e infalveis
ou antes, a questo sobre se seriam falveis ou infa-lveis seria uma
questo desprovida de sentido: porque no haveria nada que ele
pudesse ter como certo ou errado. Mas num jogo comum, a
afirmao O resultado o que o marcador diz que no uma
regra de marcao: uma regra que atribui autoridade e definitividade aplicao por ele em casos concretos da regra de pontuao.
A segunda lio que se retira deste exemplo de deciso dotada de
autoridade diz respeito a questes mais fundamentais. Podemos
distinguir um jogo normal de um jogo de discricionaridade do
marcador simplesmente porque a regra de pontuao, embora

158

FORMALISMO F CF.FITCTSMO SO B R F AS RKGRAS

tenha, como outras regras, a sua rea de textura aberta em que o


marcador deve exercer uma escolha, possui contudo um ncleo de
significado estabelecido. E deste ncleo que o marcador no livre de
afastar-se e que, enquanto se mantm, constitui o padro de pon
tuao correcta e incorrecta, quer para o jogador, ao fazer as suas
declaraes no-oficiais quanto ao resultado, quer para o marcador
nas suas determinaes oficiais. E isto que toma verdadeiro dizer que
as determinaes do marcador no so infalveis, embora sejam
definitivas. O mesmo verdade quanto ao direito.
At um certo ponto, o facto de que certas determinaes dadas
por um marcador so claramente erradas no incoerente com a
continuao do jogo: contam tanto como as determinaes que so
obviamente correctas; mas h um limite quanto medida em que a
tolerncia face s decises incorrectas compatvel com a existncia
continuada do mesmo jogo e isto tem uma importante analogia
jurdica. O facto de as aberraes oficiais isoladas ou excepcionais
serem toleradas no significa que o jogo de crquete ou de basebol j
no esteja a jogar-se. Por outro lado, se estas aberraes forem
frequentes ou se o marcador repudiar a regra de pontuao, h-de
chegar um ponto em que, ou os jogadores no aceitam j as
determinaes aberrantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a
alterar-se; j no crquete ou basebol mas discricionaridade do
marcador; porque um aspecto definidor destes outros jogos que,
em geral, os seus resultados sejam determinados da forma exigida
pelo significado simples da regra, seja qual for a latitude que a sua
textura aberta possa deixar ao marcador. Em certas condies
imaginveis, deveramos dizer que, na verdade, o jogo que estava a
disputar-se era o da discricionaridade do marcador, mas o facto de
em todos os jogos as determinaes deste serem definitivas no
significa que isto constitua tudo aquilo que os jogos so.
Estas distines devem estar presentes no esprito quando
estamos a apreciar a forma de cepticismo sobre as regras que se
fundamenta no estatuto nico da deciso de um tribunal, enquanto
afirmao definitiva e dotada de autoridade do que direito num
caso concreto. A textura aberta do direito deixa aos tribunais um
poder de criao de direito muito mais amplo e importante do que o
deixado aos marcadores, cujas decises no so usadas como prece
dentes criadores de direito. Seja o que for que os tribunais decidam,
quer sobre questes que caem dentro daquela parte da regra que
parece simples a todos, quer sobre as questes que ficam na sua
fronteira sujeita a discusso, mantm-se, at que seja alterado por
legislao; e sobre a interpretao de tal, os tribunais tero de novo a

O C ON( FITO DF DIRKITC)

159

mesma ltima palavra dotada de autoridade. Mesmo assim, continua


a haver ainda uma distino entre uma constituio que, depois de
estabelecer um sistema de tribunais, dispe que o direito ser tudo
aquilo que o supremo tribunal considere adequado e a constituio
efectiva dos Estados Unidos ou, para o mesmo efeito, a consti
tuio de qualquer Estado moderno. A frase A constituio (ou o
direito) tudo aquilo que os juizes dizem que , se interpretada
como negao desta distino, falsa. Em qualquer momento dado,
os juizes, mesmo os do supremo tribunal, so partes de um sistema
cujas regras so suficientemente determinadas na parte central
para fornecer padres de deciso judicial correcta. Estes padres so
considerados pelos tribunais como algo que no pode ser desres
peitado livremente por eles no exerccio da autoridade para proferir
essas decises, que no podem ser contestadas dentro do sistema.
Qualquer juiz em concreto, quando toma posse do seu cargo, como
qualquer marcador quando inicia as suas funes, encontra uma
regra, por exemplo a que dispe que os actos promulgados pela
Rainha no Parlamento so direito, estabelecida como uma tradio e
aceite como padro de conduta daquele cargo. Esta regra circuns
creve, ao mesmo tempo que permite, a actividade criadora dos seus
titulares. Tais padres no poderiam na verdade continuar a existir,
a menos que a maior parte dos juizes da poca aderissem a eles,
porque a sua existncia em dada poca consiste simplesmente na
aceitao e no uso deles como padres de julgamento correcto. Mas
isto no transforma o juiz que os utiliza em autor desses padres ou,
segundo a linguagem de Hoadly, no legislador competente para
decidir como lhe aprouver. A adeso do juiz exigida para manter os
padres, mas o juiz no os cria.
E, claro, possvel que, atrs do escudo das regras que tomam as
decises judiciais definitivas e dotadas de autoridade, os juizes
pudessem entre si combinar rejeitar as regras existentes e deixar
mesmo de considerar as mais claras Leis do Parlamento como
impondo quaisquer limites s suas decises. Se a maioria das suas
determinaes se revestisse deste carcter e fosse aceite, isto equiva
leria a uma transformao do sistema, anloga converso do jogo
de crquete num jogo de discricionaridade do marcador. Mas a
possibilidade constante de tais transformaes no mostra que o
sistema seja agora o que seria se a transformao tivesse lugar
Nenhumas regras podem ser garantidas contra a sua violao ou
repdio; porque nunca psicolgica ou fisicamente impossvel aos
seres humanos viol-las ou repudi-las; e se bastantes pessoas
fizerem tal durante tempo bastante, ento as regras deixarao de

160

FORMALISMO E CEPTICISMO SOB R F AS REtiRAS

existir. Mas a existncia de regras em certa poca no exige que haja


estas garantias impossveis contra a destruio. Dizer que em certa
poca existe uma regra que exige aos juizes que aceitem como direito
as Leis do Parlamento ou do Congresso implica em primeiro lugar
que h cumprimento generalizado destas exigncias e que o desvio ou
repdio por parte dos juizes em concreto raro; em segundo lugar,
implica que, quando tal ocorre ou se tal vier a ocorrer, ou seria
tratado pela maioria preponderante como um objecto de srias
crticas e como ilcito, mesmo que o resultado da deciso conse
quente num caso concreto no possa, por causa da regra respeitante
definitividade das decises, ser anulado, seno por legislao, que
admite a sua validade, embora no a sua correco. logicamente
possvel que os seres humanos violem todos os seus compromissos, a
princpio talvez com o sentimento de que tal constitua um compor
tamento irregular, e depois sem esse sentimento. Nesse caso, a regra
que torna obrigatrio cumprir os compromissos deixaria de existir;
isto constituiria, todavia, um fraco apoio para o ponto de vista de que
no existe tal regra presentemente e que os compromissos no so
realmente vinculativos. O argumento paralelo no caso dos juizes,
baseado na possibilidade de eles maquinarem a destruio do
sistema presente, no tem mais fora.
Antes de deixarmos o tpico do cepticismo sobre as regras,
devemos dizer uma ltima palavra sobre a sua afirmao positiva de
que as regras so as predies das decises dos tribunais. claro e
tem sido notado frequentemente que, seja qual for a verdade que
possa haver nisto, pode aplicar-se na melhor das hipteses s
afirmaes de direito que os particulares e os seus consultores
arriscam. No se pode aplicar s prprias afirmaes do tribunal
respeitantes a uma regra jurdica. Estas devem ser, como alguns
realistas mais extremos pretendem, ou uma cobertura verbal para
o exerccio duma discricionaridade sem peias ou ento devem ser a
formao de regras genuinamente consideradas pelos tribunais, do
ponto de vista interno, como padro de deciso correcta. Por outro
lado, as predies das decises judiciais tm indiscutivelmente um
papel importante no direito. Quando se atinge a rea de textura
aberta, muito frequentemente tudo o que podemos com proveito
oferecer em resposta questo Qual o direito neste assunto?
uma predio cautelosa sobre o que os tribunais faro. Alm disso,
mesmo quando o que exigido pelas regras claro para todos, a sua
afirmao pode frequentemente fazer-se na forma de predio das
decises dos tribunais. Mas importante notar que, de forma
predominante no ltimo caso e de grau varivel no primeiro, a base

O CONCEITO DE DIREITO

161

para tal predio consiste no conhecimento de que os tribunais no


consideram as regras jurdicas como predies, mas antes como
padres a seguir na deciso, suficientemente determinados, apesar
da sua textura aberta, para limitar o seu carcter discricionrio,
embora sem o excluir. Da que, em muitos casos, as predies sobre o
que far um tribunal sejam semelhantes predio que poderamos
fazer de que os jogadores de xadrez movimentaro os bispos em
diagonal: baseiam-se em ltima anlise numa apreciao do aspecto
no-previsvel das regras e do ponto de vista interno das regras como
padres aceites per aqueles a quem as predies se referem. Tal
apenas um aspecto suplementar do facto j acentuado no Captulo IV
de que, embora a existncia de regras num grupo social torne
possveis e frequentemente seguras as predies, no pode identi
ficar-se com elas.

4. Incerteza quanto regra de reconhecimento


O formalismo e o cepticismo sobre as regras so os Cila e
Carbdis da teoria jurdica; so grandes exageros, salutares na
medida em que se corrigem mutuamente, e a verdade reside no meio
deles. Com efeito, muito h a fazer que no pode tentar-se aqui, para
caracterizar com detalhe de informao esse caminho intermdio e
para mostrar os vrios tipos de raciocnio que os tribunais usam
caracteristicamente, ao exercer a funo criadora que lhes deixada
pela textura aberta do direito contido na lei ou no precedente. Mas
dissemos o suficiente neste captulo para nos permitir resumir com
proveito o importante tpico deixado no fim do Captulo VI. Tal dizia
respeito incerteza no de regras jurdicas concretas, mas da regra
de reconhecimento e, por isso, dos critrios ltimos usados pelos
tribunais para identificar as regras de direito vlidas. A distino
entre a incerteza de uma regra concreta e a incerteza do critrio
usado para a identificar como regra do sistema no em si, em todos
os casos, clara. Mas mais clara quando as regras so leis promul
gadas, contendo um texto dotado de autoridade. A letra de uma lei e o
que ela exige num caso concreto podem ser perfeitamente claros;
contudo, pode haver dvidas sobre se o legislador tem poder para
legislar desse modo. Por vezes, a resoluo destas dvidas exige
apenas a interpretao de outra regra de direito que atribuiu o poder
legislativo, e a validade deste pode no estar em dvida. Ser o caso,
por exemplo, em que a validade de uma lei feita por uma autoridade
subordinada est posta em questo, porque surgem dvidas respei-

162

FORMALISMO F l F.PTICISMO SOB R F AS RF.ORAS

tantes ao significado da lei parlamentar que atribui e define os


poderes legislativos da autoridade subordinada. Trata-se apenas de
um caso de incerteza ou de textura aberta de uma certa lei e no
suscita nenhuma questo fundamental.
Devem distinguir-se de tais questes comuns as que respeitam
competncia jurdica do prprio poder legislativo supremo. Estas
dizem respeito aos critrios ltimos da validade jurdica; e podem
surgir mesmo num sistema jurdico como o nosso, em que no h
constituio escrita que especifique a competncia do poder legis
lativo supremo. Na maioria esmagadora dos casos, a frmula seja o
que for que a Rainha no Parlamento promulga lei uma expresso
adequada da regra respeitante competncia jurdica do Parlamento
e aceite como critrio ltimo de identificao do direito, por mais
abertas que possam ser as regras assim identificadas na respectiva
periferia. Mas podem surgir dvidas relativas ao seu significado ou
mbito de aplicao; podemos perguntar o que se quer significar por
editado pelo Parlamento e, quando surgem dvidas, estas podem
ser resolvidas pelos tribunais. Que inferncia se deve retirar relati
vamente ao lugar dos tribunais dentro dum sistema jurdico, a partir
do facto de que a regra ltima de um sistema jurdico pode assim
estar em dvida e que os tribunais podem resolver a dvida? Isso
exige qualquer restrio tese de que o fundamento de um sistema
jurdico uma regra de reconhecimento aceite que especifica os
critrios de validade jurdica?
Para responder a estas questes, consideraremos aqui alguns
aspectos da doutrina inglesa da soberania do Parlamento, embora,
claro, possam surgir dvidas semelhantes em relao aos critrios
ltimos de validade jurdica em qualquer sistema. Sob a influncia
da doutrina de Austin de que o direito essencialmente o produto de
uma vontade juridicamente desprovida de entraves, os teorizadores
constitucionalistas mais antigos escreveram como se existisse uma
necessidade lgica de haver um poder legislativo que fosse soberano,
no sentido de ser livre, em cada momento da sua existncia como um
corpo permanente, no s de limitaes jurdicas impostas ab extra ,
mas tambm da sua prpria legislao anterior. Que o Parlamento
soberano neste sentido pode ser agora tido como um facto estabelecido,
e o princpio de que nenhum Parlamento anterior pode impedir aos
seus sucessores de revogarem a sua legislao constitui parte da
regra ltima de reconhecimento usada pelos tribunais para identi
ficar regras vlidas de direito. , todavia, importante ver que
nenhuma necessidade lgica, menos ainda necessidade natural, exige
que deva existir tal Parlamento; apenas um arranjo entre outros,

O CONCEITO DE DIREITO

163

igualmente concebveis, que veio a ser aceite por ns como critrio de


validade jurdica. Entre estes outros, existe um outro princpio que
poderia igualmente bem, talvez at melhor, merecer a designao de
soberania. Trata-se do princpio de que o Parlamento no deveria
ser incapaz de limitar de forma irrevogvel a competncia legislativa
dos seus sucessores mas, pelo contrrio, devia ter este poder mais
amplo de auto-limitao. O Parlamento seria ento, pelo menos uma
vez na sua histria, capaz de exercer uma competncia legislativa de
mbito mais largo do que a doutrina estabelecida e aceite lhe
permite. A exigncia de que em cada momento da sua existncia o
Parlamento deva ser livre de limitaes jurdicas, incluindo mesmoas impostas por si prprio , no fim de contas, s uma interpretao
da ideia ambgua de omnipotncia jurdica. Na verdade, faz uma
escolha entre uma omnipotncia permanente em todas as questes
que no afectem a competncia legislativa dos sucessivos parlamentos
e uma omnipotncia sem restries e auto-limitativar \ cujo exerccio
s pode ser feito uma vez. Estas duas concepes de omnipotncia
tm o seu paralelo em duas concepes de um Deus omnipotente: por
um lado, um Deus que em cada momento da Sua Existncia goza dos
mesmos poderes e por isso incapaz de os reduzir e, por outro lado,
um Deus cujos poderes incluem o poder de destruir para o futuro a
sua omnipotncia. Saber de qual das formas de omnipotncia a
permanente ou a auto-limitativa goza o nosso Parlamento, cons
titui uma questo emprica que respeita forma da regra que aceite
como critrio ltimo de identificao do direito. Embora seja uma
questo acerca de uma regra que se acha na base de um sistema
jurdico, ainda uma questo de facto, qual, em qualquer momento
dado, pelo menos em alguns pontos, pode haver uma resposta
bastante determinada. Por isso, claro que a regra presentemente
aceite a de soberania permanente, de tal forma que o Parlamento
no pode proteger as suas leis da revogao.
Contudo, como sucede com qualquer outra regra, o facto de que a
regra da soberania parlamentar determinada neste ponto no
significa que o seja em todos os pontos. Podem suscitar-se questes
acerca dela, para as quais no h no presente resposta que seja
claramente certa ou errada. Estas questes podem ser resolvidas
apenas por uma escolha feita por algum a cujas escolhas nesta
matria seja eventualmente conferida autoridade. Tais indeterminaes na regra da soberania parlamentar apresentam-se do seguinte
modo: no domnio da presente regra, admite-se que o Parlamento no
( *>

N o o r i g i r u i l i n g l s , < se l f - e t n b r a c

164

FORMALISMO F ( F P T It ISMO SOBRF AS R R .K A S

pode por lei retirar de forma irrevogvel qualquer matria do mbito


da futura legislao do Parlamento; mas pode traar-se uma dis
tino entre uma lei que pretenda simplesmente faz-lo e uma que,
embora deixando ainda em aberto ao Parlamento legislar sobre
qualquer matria, pretenda alterar o modo e a forma da legislao.
A ltima pode, por exemplo, exigir que em certas questes nenhuma
legislao se torne eficaz, a menos que tenha sido aprovada por uma
maioria das duas Cmaras em reunio conjunta ou a menos que seja
confirmada por um plebiscito. Pode reforar '* tal disposio
atravs da previso de que tal disposio em si s pode ser revogada
pelo mesmo processo especial. Tal alterao parcial no processo
legislativo bem pode ser compatvel com a regra presente de que o
Parlamento no pode vincular, de forma irrevogvel, os seus suces
sores; porque o que faz no tanto vincular os sucessores, como
priv-los de poder quoad certas questes e transferir os seus poderes
legislativos nessas matrias para o novo rgo especial. Por isso, pode
dizer-se que, em relao a estas questes especiais, o Parlamento no
vinculou ou agrilhoou o Parlamento ou diminuiu a sua omnipo
tncia permanente, mas redefiniu o Parlamento e aquilo que deve
fazer-se para legislar.
Evidentemente que, se este expediente fosse vlido, o Parlamento
poderia alcanar, pelo seu uso, praticamente os mesmos resultados
que a doutrina aceite que o Parlamento no pode vincular os seus
sucessores parece pr para alm do seu poder. Porque, embora a
diferena entre circunscrever a rea sobre a qual o Parlamento pode
legislar e apenas mudar o modo e a forma da legislao seja na
verdade suficientemente clara em alguns casos, estas categorias vm
efectivamente a confundir-se gradualmente uma com a outra. Uma
lei que, depois de fixar um salrio mnimo para os engenheiros,
dispusesse que nenhuma proposta de lei respeitante a remuneraes
de engenheiros pudesse ter eficcia, a menos que fosse confirmada
por resoluo do Sindicato dos Engenheiros e que reforasse esta
disposio, poderia na verdade assegurar tudo o que, na prtica,
poderia ser feito atravs de uma lei que fixasse o salrio para
sempre e depois, de forma brutal, proibisse absolutamente a sua
revogao. Todavia, um argumento, que os juristas reconheceriam
como tendo alguma fora, pode ser avanado para mostrar que,
embora a ltima hiptese seja ineficaz no domnio da presente regra
de soberania parlamentar contnua, a primeira no seria. Os passos
do argumento consistem numa srie de afirmaes respeitantes ao
<*> No original ingls, entrench

O CONCKITO DF DIRK1TO

165

que o Parlamento pode fazer, cada uma das quais exigiria menor
aprovao do que a anterior, embora tivesse alguma analogia com
ela. Nenhuma delas pode ser afastada como errada ou aceite
confiadamente como certa; porque estamos na zona de textura
aberta da regra fundamental do sistema. Aqui pode surgir a todo o
momento uma questo para a qual no haja uma resposta s
respostas.
Assim, poderia admitir-se que o Parlamento poderia alterar de
forma irrevogvel a constituio presente do Parlamento atravs da
completa abolio da Cmara dos Lordes, indo assim alm das Leis
do Parlamentor) de 1911 e 1949 que dispensaram a sua aprovao
quanto a certa legislao e que certas autoridades na matria
preferem interpretar como uma mera delegao revogvel de alguns
dos poderes do Parlamento na Rainha e nos Comuns. Tambm
poderia admitir-se, como afirmou Dicey ', que o Parlamento se podia
autodestruir totalmente, atravs de uma lei que declarasse o fim dos
seus poderes e revogasse a legislao que dispe sobre a eleio de
futuros Parlamentos. Se assim fosse, o Parlamento poderia valida
mente acompanhar esta legislao suicida por uma lei que trans
ferisse todos os seus poderes para outro organismo, digamos para o
Municpio de Manchester. Se pode fazer isto, no pode efectivamente
fazer algo de menos? No pode pr fim aos seus poderes para legislar
em certas matrias e transferi-los para uma nova entidade composta
que o inclua a si prprio e a outro organismo alm dele? Nestas
condies, no pode o artigo 4 do Estatuto de Westminter, que prev
o consentimento dos Domnios relativamente a qualquer legislao
que os afecte, ter realmente feito tal em relao aos poderes do
Parlamento de legislar para os Domnios? A afirmao de que tal
pode efectivamente ser revogado sem o consentimento dum Domnio
pode no s ser, como Lord Sankey disse, teoria que no tem
relao com as realidades. Pode ser uma m teoria ou, pelo
menos, uma teoria que no melhor do que a oposta. Finalmente, se
o Parlamento pode ser reconstitudo destes modos pela sua prpria
aco, por que razo no pode reconstituir-se a si prprio, dispondo
que o consentimento do Sindicato dos Engenheiros ser um elemento
necessrio em certos tipos de legislao?
E perfeitamente possvel que algumas das proposies discutveis
que constituem os passos duvidosos, mas no obviamente errados,
deste argumento sejam um dia admitidas ou rejeitadas por um
0
1

N o o rig in a l ingls, Parliameni Acts .


The t.u\v t>l lhe Conslitulion (10 a e d ). pag

68, nota

166

FORMAI.ISMO F C FPTICISM O SOBRE. AS RFGRAS

tribunal chamado a decidir a questo. Ento teremos uma resposta


s questes que elas suscitam e tal resposta, enquanto o sistema
existir, ter um estatuto nico dotado de autoridade entre as
respostas que poderiam ser dadas. Os tribunais tero tomado
determinada neste ponto a regra ltima pela qual identificado o
direito vlido. Aqui a constituio aquilo que os juizes dizem que
no significa apenas que as decises concretas dos supremos
tribunais no podem ser postas em causa. A primeira vista, o
espectculo parece paradoxal: os tribunais esto aqui a exercer
poderes criadores que estabelecem os critrios ltimos, pelos quais a
validade das prprias leis que lhes atribuem jurisdio como juizes
deve ela prpria ser testada. Como pode uma constituio atribuir
autoridade para dizer o que a constituio? Mas o paradoxo
desaparece, se nos lembramos que embora cada regra possa ser de
teor duvidoso em certos pontos, , na verdade, uma condio
necessria de um sistema jurdico existente que nem toda a regra
esteja sujeita a dvidas em todos os pontos. A possibilidade de os
tribunais disporem de autoridade em certo tempo dado para decidir
estas questes de limite respeitantes aos critrios ltimos de validade,
depende apenas do facto de que, nesse tempo, a aplicao de tais
critrios a uma vasta zona do direito, incluindo as regras que
atribuem autoridade, no suscita dvida, embora o respectivo
alcance e mbito precisos as suscitem.
Esta resposta, contudo, pode parecer a alguns um modo dema
siado sumrio de pr fim questo. Pode parecer que caracteriza de
forma muito inadequada a actividade dos tribunais, nas zonas de
franja das regras fundamentais que especificam os critrios de
validade jurdica; talvez porque assimila de forma demasiado estreita
a actividade aos casos comuns em que os tribunais exercem uma
escolha criadora, ao interpretarem uma lei concreta que se revelou
indeterminada. claro que tais casos comuns surgem necessaria
mente em qualquer sistema e, por isso, parece manifesto que so
parte, mesmo que s uma parte implcita, das regras, com base nas
quais os tribunais actuam, que os tribunais tm jurisdio para os
resolver, atravs da escolha entre as alternativas que a lei deixa em
aberto, mesmo se preferirem disfarar esta escolha apresentando-a
como uma descoberta. Mas, pelo menos na ausncia de uma consti
tuio escrita, as questes respeitantes aos critrios fundamentais de
validade parecem frequentemente no ter esta qualidade de previsi
bilidade, o que torna natural dizer que, quando surgem, os tribunais
j possuem, no domnio das regras existentes, uma ntida autoridade
para resolver questes desta natureza.

O CONCEITO DE DIREITO

167

Uma forma de erro formalista pode talvez ser apenas pensar


que cada passo percorrido pelo tribunal est coberto por uma
qualquer regra geral que confira antecipadamente autoridade para o
percorrer, de tal forma que os seus poderes criadores so sempre uma
forma de poder legislativo delegado. A verdade pode residir em que,
quando os tribunais resolvem questes anteriormente no encaradas,
respeitantes s regras constitucionais mais fundamentais, eles con
seguem ver aceite a sua autoridade para as decidir depois de as
questes se terem suscitado e de a deciso ser dada Aqui tudo o que
resulta constitui um xito. E concebvel que a questo constitucional
em causa possa dividir a sociedade de uma forma to fundamental,
que no permita a sua resoluo por uma deciso judicial Na Africa
do Sul as questes respeitantes aos artigos reforados da Lei da Africa
do Sulr) de 1909 ameaaram em certa altura revelar-se demasiado
causadoras de diviso, para serem juridicamente resolvidas. Mas
quando questes sociais menos vitais esto em causa, uma pea
muito surpreendente de criao de direito por via judicial respeitante
s prprias fontes de direito pode ser calmamente engolida
Quando isto sucede, dir-se- frequentemente, olhando em retrospectiva,
e pode parecer genuinamente que houve sempre nos tribunais um
poder inerente para fazer o que foi feito. Todav ia pode tratar-se de
uma fico piedosa, se a nica prova para tal for constituda pelo
xito do que se fez.
A manipulao pelos tribunais ingleses das regras respeitantes
fora vinculativa do precedente talvez descrita da forma mais
honesta deste ltimo modo, como uma proposta com xito para
tomar os poderes e us-los. Aqui o poder adquire autoridade ex posL
facto a partir do xito. Assim, antes da deciso do Tribunal de
Apelao Criminal no caso Rex v. Taylor', a questo sobre se o
tribunal tinha autoridade para determinar que no estava vinculado
pelos seus prprios precedentes em matrias respeitantes liberdade
do arguido podia ter parecido estar inteiramente em aberto. Mas a
determinao foi feita e agora seguida como direito. A afirmao de
que o tribunal teve sempre um poder inerente para criai uma regra
deste modo seria certamente apenas uma forma de fazer a situao
parecer mais arrumada do que na realidade est Aqui. na franja
dessas questes muito fundamentais, devemos saudai o cptico
<*> No original ingls, South Africa Acl.
i 1950J 2 K.B. 368 (*).
<*> Deciso proferida pelo Kings Bench, diviso da High Court of Justice,
publicada na colectnea dos Law Reports correspondente a este tribunal (2 a srie).

168

FORMALISM O E CEPTICISMO SO B R E AS REGRAS

acerca das regras, desde que ele no esquea que na zona da franja
que ele bem-vindo; e desde que no nos tome incapazes de ver o
facto de que aquilo que toma possvel estes desenvolvimentos
notveis pelos tribunais das regras mais fundamentais , em grande
medida, o prestgio obtido pelos tribunais a partir dos actos indis
cutivelmente regidos pelas regras sobre as zonas vastas e centrais do
direito.

VIII

JUSTIA E MORAL
Considermos necessrio, para elucidar os aspectos distintivos
do direito como meio de controlo social, introduzir elementos que
no podem ser construdos a partir das ideias de ordem, ameaa,
obedincia, hbitos e generalidade. Demasiados aspectos daqui lo que
caracterstico do direito ficam distorcidos pelo esforo de o explicar
nestes termos simples. Assim, considermos necessrio distinguir da
ideia de um hbito geral a de uma regra social e acentuar o aspecto
interno das regras manifestado no seu uso como padres orientadores
e crticos de conduta Distinguimos ento entre regras primrias de
obrigao e regras secundrias de reconhecimento, alterao e
julgamento. O tema principal deste livro reside em que muitos dos
actos caractersticos do direito e muitas das ideias que constituem a
estrutura do pensamento jurdico exigem para a sua elucidao a
referncia a um destes dois tipos de regra ou a ambos e que a sua
unio pode ser vista a justo ttulo como a essncia do direito,
embora eles possam no aparecer sempre juntos todas as vezes que a
palavra direito correctamente usada. A nossa justificao para
atribuir unio das regras primrias e das secundrias este lugar
central no consiste em que elas desempenharo a a funo de um
dicionrio, mas antes que elas tm um grande poder explicativo.
Devemos agora voltar a nossa ateno para a pretenso que, na
perene discusso da essncia, ou da natureza, ou da definio
do direito, mais frequentemente tem sido contraposta teoria
imperativa simples que considermos no ser adequada. Trata-se da
afirmao geral de que entre o direito e a moral*'1h uma conexo
(*)

N o o rig in a l ingls,

moralitv.

T ra d u z im o s sem pre com o m o ral os vrio s

vo c b u lo s d a ln g u a inglesa u tiliz ad o s p elo a u to r:

morais, moral e moraliry , visto

a n ossa ln g u a e n g lo b a r n aq u ele term o tais conceitos.

JUSTIA F. MORAL

170

que , em certo sentido, necessria, e que ela que merece ser


tomada como ponto central em qualquer tentativa de anlise ou de
elucidao da noo de direito. Os que advogam este ponto de vista
podem no estar interessados em discutir as nossas crticas teoria
imperativa simples. Podem at aceitar que constituiu um avano
til; e que a unio das regras primrias e das regras secundrias foi,
na verdade, uma noo mais importante do que a de ordens
baseadas em ameaas, como ponto de partida para a compreenso do
direito. O seu argumento seria, contudo, o de que isto no basta: que
mesmo aqueles elementos so de importncia subalterna e que, at
que a relao necessria com a moral se torne explcita e a sua
importncia central seja posta em relevo, as brumas que h tanto
tempo enevoam a compreenso do direito no podem ser dissipadas.
Deste ponto de vista, os casos discutveis ou controversos de direito
no seriam meramente os do direito das sociedades primitivas ou do
direito internacional, que tm sido considerados duvidosos por neles
no existirem rgos legislativos, tribunais com jurisdio obriga
tria e sanes organizadas centralmente. Bem mais questionvel,
deste ponto de vista, o ttulo de serem tratados como direito os
sistemas internos que apresentam os necessrios complementos de
juge, gendarme et legislateurr) mas no se conformam com certos
requisitos fundamentais da justia ou da moral. Nas palavras de
Santo Agostinho1: o que so os Estados sem justia seno bandos de
ladres alargados?.
A pretenso de que entre direito e moral h uma conexo
necessria tem muitas variantes importantes, nem todas conspcuas
pela sua clareza. H muitas interpretaes possveis dos termos-chave necessrio e moral e estas nem sempre tm sido distin
guidas e consideradas separadamente, tanto pelos defensores como
pelos crticos. A mais clara, talvez, porque a forma de expresso
mais extrema deste ponto de vista, a que est associada tradio
tomista do Direito Natural. Ela contm uma afirmao dupla: em
primeiro lugar, que h certos princpios de verdadeira moral ou
justia, passveis de descoberta pela razo humana sem o auxlio da
revelao, ainda que tenham uma origem divina; em segundo lugar,
que as leis elaboradas pelos homens que contrariam estes princpios
no so direito vlido. Lex iniusta non est lex. Outras variantes
deste ponto de vista geral adoptam uma diferente viso, tanto do
estatuto dos princpios da moral, como das consequncias do c o n f l i t o
(*)
1

K m francs, no o rig in a l.

Confessiones,

IV .

C) ( ( ) S ( I 1 I O DK D I R F I T O

171

e n tre d ireito e m oral. Algumas delas concebem a m oral, no como


prin cp io s im utveis de conduta, ou como passveis de descoberta
pela razo, m as com o expresses de atitudes hum anas em relao
co n d u ta, as quais podem v ariar de sociedade para sociedade ou de
indivduo p ara indivduo. As teorias deste tipo tam bm sustentam
h a b itu a lm e n te que o conflito entre o direito e as exigncias da m oral,
m esm o as m ais fundam entais, no suficiente para privar a regra do
seu e sta tu to de direito; in terp retam a conexo necessria entre o
d ire ito e a m oral de um modo diverso. Pretendem que, para um
sistem a ju rd ico existir, deve haver um reconhecim ento am plam ente
difundido, ainda que no necessariam ente universal, de um a o bri
gao m oral de obedecer ao direito, em bora esta possa ser superada,
em casos concretos, por um a obrigao m oral m ais forte de no
obedecer a leis concretas m oralm ente inquas.
A avaliao com pleta das diferentes variedades da teoria que
a firm a um a conexo necessria entre o direito e a m oral levar-nos-ia
longe, bem at ao interior da filosofia m oral. Mas algo menos do que
isso pode fac u lta r a q u alq u er leitor reflexivo o suficiente para form ar
um a opinio raciocinada da verdade e da im portncia de tais
pretenses. Para esta finalidade, o que sobretudo necessrio um a
sep arao e um a identificao de algum as questes, em aranhadas h
longo tem po, que considerarem os neste captulo e no seguinte.
A p rim e ira d estas questes diz respeito distino, dentro da esfera
geral da m oral, da ideia especfica de justia e nos traos especiais
q ue explicam a sua conexo p a rticu la rm e n te ntim a com o direito.
A segunda tem a ver com as caractersticas que distinguem as regras
e os princpios m orais no s das regras jurdicas, m as de todas as
o u tra s form as de regra social ou padres de conduta. E stas duas
questes constituem o tem a deste captulo; a terceira, que objecto
do c ap tu lo seguinte, diz respeito aos sentidos e modos m uito
diferentes atravs dos quais as regras jurdicas e a moral podem ser
co n sid erad as com o estando relacionadas.

1.

Princpios de justia

Os term os m ais frequentem ente usados pelos juristas no elogio


ou na condenao do direito, ou da sua aplicao, so as p alav ras
justo e injusto e m uito frequentem ente eles exprim em -se por
escrito com o se as ideias de justia e m oral fossem coextensivas.
H p tim as razes, na verdade, para que a justia tenha um lugar dos
m ais proem inentes na crtica das solues jurdicas; contudo,
im p o rta n te ver que se tra ta de um d istinto segm ento da m oral e que

172

JUSTIA E MORAL

as leis e a sua aplicao podem dem o n strar excelncias de diversos


gneros ou carecer destas. B asta um a pequena reflexo sobre alguns
tip o s com uns de juzo m oral p a ra m o strar este carcter especial da
ju stia. Um hom em culpado de grande crueldade para com o filho
ser m u itas vezes julgado com o tendo feito algo de m oralm ente
errado, m au, ou m esm o perverso, ou como tendo faltado sua
obrigao m oral ou dever p a ra com o filho. Mas seria estranho
c ritic a r a sua conduta como injusta. No porque a fora condenatria
da p a la v ra injusto seja dem asiado fraca, m as porque o sentido da
c rtic a m oral em term os de justia ou injustia usualm ente
d iferente, e m ais especfico do que os outros tipos de crtica m oral
g eral que so apropriados neste caso concreto e se exprim em por
p a la v ra s com o errado, m au ou perverso. O term o injusto
tomar-se-ia apropriado se o homem em causa tivesse arbitrariamente
escolhido um dos filhos p a ra castigo m ais severo do que os infligidos
aos o u tro s culpados da m esm a falta, ou se tivesse castigado a criana
p o r alg u m a infraco, sem p ro cu ra r ver se era ela realm ente o a u to r
d a falta. De m odo sem elhante, quando passam os da crtica da
c o n d u ta individual crtica do direito, poderam os exprim ir a nossa
ap ro v ao q u an to a um a lei que obrigasse os pais a m an d ar os filhos
escola, dizendo que era um a boa lei, e exprim ir a nossa desaprovao
sobre u m a lei que proibisse a crtica ao governo, designando-a como
u m a m lei. Tais crticas no sero norm alm ente form uladas em
term o s de justia e injustia. Por outro lado, o term o justo
se ria a p a la v ra ap ro p riad a p a ra ex p rim ir aprovao por um a lei que
d istrib u sse a carga fiscal segundo a riqueza; e injusto seria
apropriado como expresso da desaprovao de um a lei que proibisse
o uso de m eios de tran sp o rte pblicos ou dos parques s pessoas de
cor. Que ju sto e injusto sejam form as m ais especficas de crtica
m oral do que bom e m au, ou certo e errado, resulta evidente do facto
de q u e poderam os p reten d er de form a inteligvel que um a lei era boa
p o rq u e era ju sta, ou que era m porque era injusta, m as no era justa
p o r ser boa, ou in justa por ser m .
Os traos distintivos da justia e a sua conexo especial com o
d ire ito com eam a to m a r form a, se se observar que a m aior pa rte das
c rtic a s feitas em term os de justo e injusto poderiam ser quase to
bem form uladas pelas palavras equitativo e no eq u ita tiv o 1' 1.
A noo de equidade n no evidentem ente coextensiva com a m oral
(*) T raduziram -se os term os fair e unfair por equitativ o e no equitativo.
O ad jectiv o fair exprim e um a ideia de correco de com portam ento que surge em
expresses com o fair play ou fair trial.
(**) No orig inal ingls, fa im ess.

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

173

em geral; as referncias a ela so principalm ente relevantes em duas


situ a es da vida social. Uma das situaes a que ocorre quando nos
o cupam os, no com a conduta de um nico indivduo, m as com o
m odo p o r que so tra ta d a s classes de indivduos, quando recai algum
nus ou a trib u d o algum benefcio p a ra ser distribudo entre eles.
D a que aq u ilo que tipicam ente equitativo ou no-equitativo seja
u m a q u ota-parte. A segunda situao verifica-se quando se causa
alg u m dan o e se exige indem nizao ou reconstituio. Estes con
textos no so os nicos em que se fazem avaliaes em term os de
ju sti a ou equidade. Falam os no s de distribuies ou indem ni
zaes com o ju stas ou equitativas, m as tam bm de um juiz como
ju sto ou injusto; de um julgam ento como equitativo ou no-equitativ o ; de um a pessoa com o ju sta ou injustam ente condenada. T ra
ta-se de aplicaes derivativas da noo de justia que so expli
cveis, desde que se com preenda a aplicao p rim ria da justia a
q u estes de d istribuio e indem nizao.
O p rin cp io geral latente nestas diversas aplicaes da ideia de
ju sti a o de que os indivduos tm direito, uns em relao aos
o u tros, a u m a certa posio relativa de igualdade ou desigualdade.
T rata-se de algo que deve ser respeitado nas vicissitudes da vida
social q u a n d o se tm de d istrib u ir encargos ou benefcios; tam bm
algo a ser restau rad o quando pertu rb ad o . Por isso a justia
tra d icio n a lm e n te concebida com o m antendo ou restaurando um
equ ilbrio ou um a proporo, e o seu preceito condutor frequen
tem e n te form ulado com o tra ta r da m esm a m aneira os casos
se m e lh a n te s n ; ainda que devam os acrescentar a este ltim o e
t r a ta r diferentem ente os casos diferentes. Portanto, quando, em
nom e da justia, protestam os contra um a lei que probe s pessoas de
cor o uso dos p arques pblicos, o sentido de tal crtica reside em que
u m a tal lei m , porque ao d istrib u ir os benefcios dos equipam entos
pblicos e n tre a populao discrim ina entre pessoas que so, em
todos os aspectos relevantes, sem elhantes. Inversam ente, se um a lei
e x a ltad a com o ju sta porque retira a um sector especial algum
privilgio ou im unidade, por exem plo nos impostos, o pensam ento
o rie n ta d o r consiste em que no h um a tal diferena relevante entre
a classe privilegiada e o resto da com unidade que justifique d a r
q u ela o d ireito a um tra ta m e n to especial. Estes sim ples exemplos
so, porm , suficientes p ara m ostrar que, em bora T ratar da m esm a
m an e ira os casos sem elhantes e diferentem ente os casos diferentes

() No original ingls, treat like cases alike.

JUSTIA F. MORAL

174

seja um elem ento central na ideia de justia, ele em si mesmo


incom pleto e, at ser com plem entado, no perm ite nenhum guia
d e te rm in a d o p a ra a conduta. Tal sucede assim porque, em qualquer
c o n ju n to de seres hum anos, eles assem elham -se entre si em alguns
aspectos e diferem entre si noutros e, at que estejam estabelecidas
que sem elhanas e que diferenas so relevantes, T ratar da mesma
m an e ira os casos sem elhantes perm anecer um a frm ula vazia
P ara a preencher, devem os saber quando, para as finalidades em
vista, ho-de ser considerados sem elhantes os casos e que diferenas
so relevantes. Sem m ais este com plem ento, no podemos proceder
c rtic a das leis ou de outras disposies sociais como injustas.
N o injusto p ara o direito, quando probe o hom icdio, tra ta r os
assassinos de cabelo ruivo do m esm o modo que os outros; seria, na
verdade, to injusto se os tratasse diversam ente, quanto o seria se se
recusasse a tra ta r diversam ente o m entalm ente so do anorm al de
esprito.
H, po rtan to , um a certa com plexidade na e stru tu ra da ideia de
justia. Podem os dizer que consiste em duas partes: um aspecto
uniform e ou constante, resum ido no preceito tra tar da m esm a
m an e ira os casos sem elhantes, e um critrio m utvel ou varivel
u sado p a ra d e te rm in a r quando, para um a dada finalidade, os casos
so sem elhantes ou diferentes. A este respeito, a justia sem elhante
s noes do que genuno, ou alto, ou quente, que contm um a
referncia im plcita a um padro que varia com a classificao da
coisa a que so aplicados. Uma criana alta pode ser da m esm a altura
de um hom em baixo, um inverno quente da mesma tem p eratu ra de
um vero frio e um diam ante falso pode ser um a pea genuna em
an tig u id ad e. Mas a justia b astan te m ais com plicada do que estas
noes, porque o critrio varivel de sem elhana relevante entre
casos diferentes nela incorporado varia no s com o tipo de questo
a que aplicado, m as pode e sta r m uitas vezes sujeito a im pugnao,
m esm o em relao a um tipo nico de questo.
Em certos casos, por certo, as sem elhanas e as diferenas entre
os seres hum anos, que so relevantes para a crtica de disposies
ju rdicas em term os de justas ou injustas, so bastante evidentes.
E o caso, de form a proem inente, quando nos ocupam os no da justia
ou da injustia do direito, m as da sua aplicao a casos concretos.
Porque aqui as sem elhanas e as diferenas relevantes entre indiv
duos, a que a pessoa que aplica o direito deve atender, so d eterm i
n ad as pelo prprio direito. Dizer que a n o rm a1' 1 que reprim e o
<*>

N o o r i g i n a l i n g l s , law

O (ONCF.ITO DE DIREITO

175

hom icdio aplicada justam ente dizer que aplicada im parcial


m ente a todos aqueles e s queles que so sem elhantes, ao p ra ti
carem o que a lei probe; nenhum preconceito ou interesse im pediu o
rgo ap licad o r de os tra ta r da m esm a m aneira. De forma coerente
com isto, os princpios processuais tais como audi alteram partem
ou ningum pode ser juiz em causa prpria so concebidos como
exigncias da justia, e, na Inglaterra e na Amrica so m uitas vezes
referidos com o princpios de Justia N atural. E assim, porque eles
so g aran tes de im parcialidade ou objectividade, concebidos para
a sse g u ra r que o direito aplicado a todos aqueles e s queles que
so sem elhantes no aspecto relevante fixado pelo prprio direito.
A conexo entre este aspecto da justia e a prpria noo de
p ro ced er de harm onia com a regra obviam ente m uito estreita. Pode
na verdade dizer-se que aplicar o direito de form a justa a diferentes
casos sim plesm ente levar a srio a assero de que aquilo que deve
ser ap licad o em diferentes casos a m esm a regra geral, sem
preconceito, interesse ou capricho. Esta conexo estreita entre a
ju stia na aplicao do direito e a noo m esm a de regra levou alguns
pensadores famosos tentao de identificar justia e conform idade
com o direito. Contudo, isto evidentem ente fruto de um erro, a no
ser que ao direito seja dado algum significado especialm ente
am plo; porque um a tal ideia de justia deixa sem explicao o facto
de que a crtica em nome da justia no est confinada aplicao do
d ire ito em casos concretos, m as as prprias leis so m uitas vezes
c ritic a d a s com o justas ou injustas. Na verdade, no absurdo
a d m itir que um a lei injusta proibindo o acesso de pessoas de cor aos
p arq u es seja aplicada de form a justa, no sentido de que apenas as
pessoas genuinam ente culpadas de violao da lei tenham sido
c astig ad as nos term os desta, e isso s aps um julgam ento equitativo.
Q uando passam os da justia ou injustia na aplicao do direito
c rtica do prprio direito nestes term os, claro que o direito em si
m esm o no pode d eterm in ar agora quais as sem elhanas e as
diferenas en tre indivduos que ele deve reconhecer, se se quiser que
as suas regras tratem da m esm a m aneira os casos sem elhantes e,
p o rta n to , sejam justas. H aqui, por conseguinte, considervel espao
p a ra dvidas e controvrsias. Diferenas fundam entais, de perspectiva
geral, m oral e poltica, podem conduzir a diferenas e a desacordo
inconciliveis quanto s caractersticas dos seres hum anos que
devem ser consideradas relevantes p ara a crtica do direito como
injusto. Assim, quando no exem plo precedente qualificm os de
in justa um a lei proibindo o acesso das pessoas de cor aos parques,
fizm o-lo na base de que, pelo menos na distribuio de tais

176

JUSTIA E MORAL

eq u ip am en to s, as diferenas de cor so irrelevantes. Por certo no


m u n d o m oderno, o facto de os seres hum anos, seja qual for a sua cor,
se m o strarem capazes de pensar, sen tir e auto-controlar-se ser
g eralm en te, em bora no universalm ente, aceite como constituindo
sem elhanas cruciais entre eles, s quais o direito deve atender. Por
isso, na m aio r p a rte dos pases civilizados existe, em larga m edida,
aco rd o sobre o facto de que, q u er o direito crim inal (concebido no
a p en as com o restringindo a liberdade, m as como facultando pro
teco em relao a vrios tipos de males), quer o direito civil
(concebido com o oferecendo reparao desses males), seriam injustos
se, na d istrib u io destes encargos e benefcios, discrim inassem en tre
pessoas, po r referncia a caractersticas tais como a cor ou as
convices religiosas. E se, em vez destes bem conhecidos foci de
preconceito hum ano, o direito discrim inasse por referncia a aspectos
t o irrelevantes com o a altu ra, o peso, ou a beleza, seria no s
injusto, m as tam bm ridculo. Se os assassinos pertencentes igreja
oficial estivessem im unes da pena capital, se som ente os pares do
reino pudessem exercer aco po r injrias, se as agresses a pessoas
de cor fossem p u n id as com m enor severidade do que as p raticad as
em brancos, as leis seriam condenadas na m aior parte das m odernas
com u n id ad es com o injustas, na base de que os seres hum anos
devero ser tra tad o s prim a facie por igual e estes privilgios e
im u n id ad es assentavam em fundam entos irrelevantes.
E st na verdade to profundam ente arreigado no hom em mo
d erno o princpio de que os seres hum anos tm direito prim a facie a
ser tra ta d o s po r igual que, quase universalm ente, onde as leis
d iscrim in am realm ente por referncia a questes tais como a cor e a
raa, pelo m enos am plo trib u to verbal continua a ser prestado a este
p rin cp io . Se tais discrim inaes so atacadas, so m uitas vezes
defendidas pela afirm ao de que a categoria objecto de discrim i
n ao carece de certos a trib u to s hum anos essenciais, ou no os
desenvolveu ainda; ou pode ser dito que, por m uito lam entvel que
seja, as exigncias da justia postulando o seu tratam en to igualitrio
devem ser desatendidas p a ra preservar algo que se considera de
m a io r valor e seria afectado severam ente se tais discrim inaes no
fossem feitas. Contudo, em bora o trib u to verbal prestado seja agora
geral, ce rtam e n te possvel conceber um a m oral que no recorresse
a estes artifcios frequentem ente pouco engenhosos p a ra justificar a
d iscrim in ao e as desigualdades, m as rejeitasse abertam en te o
p rin c p io de que prim a facie os seres hum anos deviam ser tra tad o s da
m esm a m aneira. Ao invs, os seres hum anos poderiam ser concebidos
com o pertencendo n atu ral e im utavelm ente a certas classes, de tal

O CONCEITO DE DIREITO

177

m odo que alguns estavam n atu ralm en te aptos a ser livres e outros a
ser seus escravos ou, com o se exprim iu Aristteles, instrum entos
vivos dos outros. Aqui o sentido da igualdade prim a facie e n tre os
hom ens e s ta ria ausente. Podem encontrar-se elem entos decorrentes
deste p o n to de vista em A ristteles e Plato, em bora mesmo neles
h a ja m ais do que um a aluso a que qu alq u er defesa plena da
e sc ra v a tu ra im plicaria a dem onstrao de que os escravizados
careciam da capacidade p a ra levarem um a existncia independente
ou diferiam dos seres livres na sua capacidade p ara realizarem um
certo ideal de vida segundo o bem .
E, p o r consequncia, claro que os critrios das sem elhanas e
diferenas relevantes podem v ariar frequentem ente com a perspectiva
m oral fu n d am en tal de um a dada pessoa ou sociedade. Onde isto
sucede, a avaliao da justia ou injustia do direito pode defrontar-se
com pretenses contrad it rias inspiradas por um a m oral diferente.
Mas, por vezes, um a anlise do objecto que a lei em questo
reconhecidam ente visa a b ran g er pode to rn a r claras as sem elhanas e
as diferenas que um a lei ju sta deve reconhecer e elas podem ento
oferecer pouco espao p a ra controvrsia. Se um a lei estabelece
form as de auxlio na pobreza, ento a exigncia do princpio de que
devem ser tra tad o s da m esm a m aneira os casos sem elhantes
im p lic a ria por certo levar em conta as necessidades dos diferentes
p rete n d en te s a esse auxilio. Um critrio sem elhante de necessidade
e st im p licitam ente reconhecido, quando a carga fiscal ajustada
p o r um im posto de rendim ento proporcional riqueza dos indivduos
trib u ta d o s. Por vezes o que relevante so as capacidades das pessoas
p a ra um a especfica funo, com a qual a aplicao da lei em questo
pode relacionar-se. As leis que no concedem o direito de voto, ou
re tira m a capacidade p ara o u to rg ar testam entos ou celebrar con
tra to s, s crianas ou aos dem entes, so consideradas justas porque
tais pessoas carecem da capacidade, que se presum e existir nas
pessoas m aiores m entalm ente ss, p a ra fazer um uso racional dessas
faculdades. Tais discrim inaes so feitas com fundam entos que so
evidentem ente relevantes, en q uanto que as discrim inaes em m at
rias tais com o a diferena entre sexos, ou entre pessoas de diferente
cor, o no so: em bora, evidentem ente, se tenha sustentado em defesa
da su jeio das m ulheres, ou das pessoas de cor, que as m ulheres e as
pessoas de cor careciam da capacidade do branco do sexo m asculino,
de pensam ento e deciso racionais. A rgum entar desta form a
evidentem ente, a d m itir que a capacidade igual para um a funo
p a rtic u la r constitui o critrio de justia no caso de tal lei, em bora na
ausncia de q u alq u er prova de que tal capacidade esteja ausente nas

178

JUSTIA E MORAL

m u lh eres ou nas pessoas de cor, m ais um a vez, s verbalm ente se est


a defender este princpio.
At aqui considerm os a justia ou a injustia de leis que podem
ser vistas com o distribuindo encargos ou benefcios entre indivduos.
Alguns dos benefcios so tangveis, como sejam o auxlio aos pobres
ou as raes de alim entos; ou tros so intangveis, com o sejam a
proteco contra os danos corporais dada pelo direito crim inal, ou as
faculdades concedidas por leis relativas capacidade testam entria
ou c o n tra tu a l, ou ao direito de voto. Devemos distinguir en tre a
distrib u io , neste sentido lato, e a indem nizao pelo dano causado
p o r um a pessoa a outra. Aqui a conexo entre o que justo e o
preceito central da justia T ratar da m esm a m aneira os casos
sem elh an tes e diferentem ente os casos diferentes por certo menos
d ire c ta . Contudo, no dem asiado indirecta para que no possa ser
d e te c ta d a , e pode ser vista da seguinte m aneira: as leis que estabe
lecem indem nizaes a pagar por um a pessoa a outra pela p rtica de
actos geradores de responsabilidade civil'* ou ilcitos c iv is '" podem
considerar-se injustas por duas razes diferentes. Por um lado,
podem estabelecer privilgios ou im unidades n o -e q u ita tiv o s'"1:
seria o caso, se apenas os pares do reino pudessem exercer aco por
in j ria (" " \ ou nenhum a pessoa branca fosse responsvel po r vio
lao dos d ireito s'..... *ou agresso '....... com etidas em relao a pessoa
de cor. Tais leis violariam , de um a m aneira directa, os princpios de
d istrib u i o equitativa dos direitos e deveres de indem nizao. Mas
tais leis poderiam ser tam bm injustas de um a m aneira bem diversa:
p o rque, ainda que no fazendo discrim inaes no-equitativas,
p o d eriam abster-se em absoluto de oferecer rem dio para certos
danos causados por um a pessoa a outra, mesmo que se considerasse
m o ralm en te devida um a indem nizao. Nesta m atria, o direito
pod eria ser injusto, ainda que tra tan d o todos da m esm a m aneira.
O vcio de tais leis no residiria ento na m distribuio, m as na
recusa, a todos da m esm a m aneira, da indem nizao por danos que
se considerava m oralm ente ilcito causar a outros. O caso mais
chocante de um a tal recusa injusta de reparao seria um sistem a em
que ningum pudesse obter indem nizao por danos fsicos intencioC) No original ingls, torts.
( ) No original ingls, civil i n j u r i e s .
< *> No original ingls, u n f a i r .
(""> S u e f o r libel, no original ingls. L ibei- e sla n d e r sao dois tipos do
t o r t designados como d e f a m a tio n .
I....... > No original ingls, tre sp a ss . um dos torts mais antigos
<.........1 No original ingls, a ss ault.

O CONCETTO DF DlKFITO

179

n alm en te causados. Vale a pena observar que esta injustia ainda


c o n tin u a ria a existir, m esm o se o direito crim inal proibisse tais
agresses sob com inao de pena. So raros os exemplos de algo to
cho can te que se nos deparam , mas a incapacidade do direito ingls
de a trib u ir um a indem nizao pela introm isso na privacidade,
freq u en tem en te considerada lucrativa pelos agentes de publicidade,
tem sido m uitas vezes criticada deste modo. O facto da no atribuio
de indem nizao quando se considera m oralm ente devida constitui,
to d av ia, tam bm o fundam ento m ais srio de acusao de injustia
c o n tra certos aspectos tcnicos do direito da responsabilidade
civil'*1 ou do direito dos contratos que perm item um enriqueci
m ento sem c a u s a '' custa de outrem , m ediante um a aco consi
d e ra d a m oralm ente ilcita.
A conexo entre a justia e a injustia da indem nizao po r dano
e o p rin cp io de tra ta r da m esm a m aneira os casos sem elhantes e
d iferen tem en te os casos diferentes reside no facto de que, fora do
direito, h um a convico moral de que aqueles com quem o direito
se ocupa tm direito a um a absteno recproca quanto a certos tipos
de c o n d u ta prejudicial. Uma tal estru tu ra de direitos e obrigaes
recprocos, banindo pelo menos as espcies mais brutais de dano,
co n stitu i a base, ainda que no a totalidade, da moral de todo o grupo
social. O seu efeito c riar entre os indivduos um a moral e, em certo
sentido, um a igualdade artificial para com pensar as desigualdades
da n a tu re za . Porque quando o cdigo moral probe que um homem
roube ou use de violncia para com outro, mesmo quando a
su p e rio rid a d e de fora ou a astcia lhe perm itiriam faz-lo com
im p u n id ad e, o forte e o astuto so nivelados com o fraco e o ingnuo.
As suas situaes tornam -se m oralm ente sem elhantes. Por isso, o
hom em forte que no observa a m oral e se aproveita da sua fora
p a ra c a u sa r dano a outrem visto como factor de perturbao deste
eq u ilb rio , ou ordem de igualdade, estabelecido pela moral; a justia
exige en t o que este status quo moral seja reposto na m edida do
possvel pelo a u to r do ilcito. Em casos simples de furto, isto
envolveria sim plesm ente devolver a coisa tirada; e a indem nizao
p o r ou tro s danos um a extenso desta noo prim itiva. Aquele que
ten h a causado dano fsico a outro, intencionalm ente ou por negli-

<*> No original ingls. Lm/ of to rts *. Dever-se-a recordar que este ram o de
d ireito privado m ostra hoje ainda nas suas solues o peso da tradio, devendo-se
a lg u m as d as respect ivas incoerncias e imperfeies ao desenvolvim ento histrico das
decises dos trib u n ais reais ao longo de vrios sculos.
<**> No original ingles, unjust enrichment.

180

JUSTIA E MORAL

gncia, considerado como tendo tirado algo sua vtim a; e em bora


ele no o tenha feito literalm ente, a imagem no dem asiado
forcada: porque ele beneficiou custa da sua vtim a, mesmo que
ten h a sido apenas por condescender com o seu desejo de lhe causar
d an o ou por no ter sacrificado o seu conforto ao dever de tom ar
precaues ad equadas Assim, quando as disposies legais atribuem
um a indem nizao onde a justia a exige, reconhecem indirectam ente
o prin cp io T ratar da m esm a m aneira os casos sem elhantes, ao
a sse g u ra r a restaurao, aps a perturbao, do status quo moral em
que a vtim a e o a u to r do ilcito esto num a base de igualdade e so,
p o rta n to , sem elhantes. De novo concebvel que possa existir
um a perspectiva m oral que no pusesse os indivduos num a base
de igualdade recproca nestas m atrias. O cdigo moral poderia
p ro ib ir os B rbaros de agredir os Gregos m as p erm itir aos Gregos
a g re d ir os B rbaros. Em tais casos, um B rbaro pode ser concebido
com o m oralm ente vinculado a indem nizar um Grego pelos danos
causados, em bora ele prprio no goze de direito a um a tal indem ni
zao. A ordem m oral seria, nesta situao, um a ordem de desi
g u ald ad e em que a vtim a e o a u to r do ilcito eram tratad o s de forma
diferente. Para um a tal perspectiva, por repelente que ela nos possa
parecer, o d ireito s seria justo se reflectisse esta diferena e tratasse
d iferentem ente os casos diferentes.
N este breve esboo da noo de justia, considerm os som ente
alg u m as das suas aplicaes m ais sim ples, para m ostrar a forma
especfica de excelncia atrib u d a a leis que se consideram como
justas. No apenas ela d istin ta de outros valores que as leis podem
c o n te r ou no, m as por vezes as exigncias da justia podem esta r em
conflito com outros valores. Tal pode ocorrer quando um tribunal, ao
co n d e n ar um determ inado crim inoso por um crim e cuja prtica se
tornou m uito frequente, profere um a sentena m ais severa do que a
p roferida em outros casos sem elhantes e f-lo confessadam ente a
ttu lo de advertncia. Ocorre aqui um sacrifcio do princpio tra ta r
da m esm a m aneira os casos sem elhantes segurana e bem -estar
gerais da sociedade. Em litgios civis, um conflito sem elhante entre a
justia e o bem geral resolvido a favor deste ltim o, quando o
d ire ito no concede rem dio para certos actos m oralm ente ilcitos,
porque a execuo de um a indem nizao em tais casos poderia
envolver grandes dificuldades de prova, ou sobrecarregar os tribunais,
ou indevidam ente prejudicar o esprito de iniciativa. H um lim ite
p a ra a q u an tid ad e de execues foradas d e direito que qualquer
sociedade pode suportar, m esm o quando tenha sido praticado um
ilcito m oral. Inversam ente, o direito pode, em nome do bem -estar

O CONCEITO DE DIREITO

181

geral da sociedade, im por um a indem nizao quele que tenha


cau sad o danos a outrem , m esm o quando m oralm ente, enquanto
q u esto de justia, se poderia ju lg ar no devida. Diz-se frequente
m ente ser este o caso, quando a responsabilidade civil objectiva*1,
isto , isenta da inteno de causar dano ou da absteno do em prego
de diligncia. Esta form a de responsabilidade , por vezes, defendida
na base de que no interesse da sociedade que aqueles que sofram
a c id e n ta lm e n te danos devem ser indem nizados, e argum enta-se que
a via m ais fcil para o fazer im por o encargo queles de cujas
activ id ad es, por m ais cuidadosam ente fiscalizadas que sejam , re
su ltam tais acidentes. Essas pessoas tm geralm ente largos recursos e
o p o rtu n id a d es p ara se segurarem contra tais riscos. Q uando este
a rg u m e n to avanado, h nele um apelo im plcito ao bem -estar
geral da sociedade que difere, em bora possa ser m oralm ente acei
tvel e algum as vezes cham ado m esm o de justia social, das
form as p rim rias de justia que se ocupam sim plesm ente de repor,
ta n to q u a n to possvel, o status quo entre dois indivduos.
Deve notar-se um im portante ponto de juno entre as ideias de
ju stia e de bem social ou de bem -estar da sociedade. So m uito raras
as m udanas sociais ou as leis que esto de harm onia como o bem-estar de todos os indivduos por igual ou para ele contribuem .
S om ente as leis que asseguram as m ais elem entares necessidades,
com o sejam a proteco policial ou as estradas, se aproxim am de tal
situao. Na m aior parte dos casos, o direito s faculta benefcios
p a ra um a classe da populao custa de privar outros daquilo que
eles preferem . O auxlio aos pobres s pode ser prestado a p a rtir dos
bens de outros; a educao escolar obrigatria para todos pode no s
significar a p erd a da liberdade p ara os que desejam educar p riv a
d a m e n te os seus filhos, m as pode ser financiada apenas custa da
reduo ou do sacrifcio de investim entos de capital na indstria, ou
de penses de velhice, ou de servios de sade gratuitos. Ao fazer um a
escolha e n tre tais altern ativ as concorrentes, ela pode ser defendida
com o a escolha correcta na base de que contribuiu para o bem
pblico ou o bem com um . No clro o que significam tais frases,
visto que no parece haver escala pela qual possam medir-se as
contribuies das vrias a ltern ativ as para o bem comum e as m aiores
possam identificar-se. E claro, porm , que um a escolha feita sem
considerao prvia dos interesses de todos os sectores da com unidade
No original inglcs, when UabUitx tu tort ts \trict. \ expresso sfruf
liab ilitv designa a responsabilidade sem culpa, ou seja. a responsabilidade em que

incorre o agente que actuou sem inteno malvola, nem negligncia

JUSTI A E MORAL

182

e s ta ria exposta crtica com o sendo m eram ente parcial e injusta.


T odavia, seria p o u p ad a a esta im putao se as pretenses de todos
tivessem sido im parcialm ente consideradas antes da legislao,
a in d a que no resultado final as pretenses de um sector fossem
su b a lte rn iz a d a s s de outros.
A lgum as pessoas poderiam na verdade arg u m en tar no seguinte
sen tido: tu d o o que de facto podia querer significar-se com a
p reten so de que um a escolha entre exigncias concorrentes de classes
ou interesses diferentes se fizera para o bem comum era que as
p reten s es de todos tin h am sido im parcialm ente exam inadas antes
de deciso. Q uer tal seja verdade ou no, parece claro que a justia
n este sentido , pelo m enos, um a condio necessria que deve ser
sa tisfe ita p o r q u a lq u e r escolha legislativa que pretenda ser assum ida
p a ra o bem com um . Temos aqui um aspecto suplem entar da justia
d istrib u tiv a , diferenciado daquelas form as sim ples que tem os dis
cu tid o . Isto porque aquilo que distribudo de forma ju sta no
q u a lq u e r benefcio especfico entre um a classe de pessoas que o
p re te n d a , m as u m a ateno im parcial e um a considerao das
p reten s es em conflito, relativam ente a benefcios diferentes.

2.

Obrigao m oral e jurdica

A ju stia constitui um segm ento da m oral que se ocupa p rim a


ria m e n te , no com a conduta individual, m as com os modos por que
so tra ta d a s classes de indivduos. E isto que d justia a sua
especial relevncia na crtica do direito e de outras instituies
p b licas ou sociais. Trata-se da m ais jurdica das virtudes e da m ais
p b lica delas. Mas os princpios de justia no exaurem a ideia de
m oral; e nern toda a crtica do direito com fundam entos m orais
feita em nom e da justia. Podem condenar-se leis como m oral
m en te m s pela sim ples razo de que exigem dos hom ens aces
c o n cretas que a m oral probe os indivduos de praticar, ou porque
exigem que os hom ens se abstenham de p raticar as que so m oral
m en te o b rigatrias.
, por isso, necessrio caracterizar, em term os gerais, tais
princpios, regras e padres, relativos conduta dos indivduos, que
p erten cem m oral e to m a m m oralm ente obrigatria a conduta.
Aqui, duas dificuldades relacionadas entre si vo-nos confrontar.
A p rim e ira reside em que a p alav ra moral e todas as outras que lhe
esto associadas, ou os term os aproxim adam ente sinnim os como
tica, tm elas prprias um a considervel rea de im preciso ou de

O CONCEITO DE DIREITO

183

tex tu ra aberta. H certas form as de princpio ou de regra que


alguns classificariam como m oral e outros no. Em segundo lugar,
m esm o quan d o haja acordo neste ponto e certas regras ou princpios
sejam aceites como indiscutivelm ente pertencendo m oral, pode
a in d a haver um grande desacordo filosfico q uanto ao seu estatuto ou
relao com o resto do conhecim ento e experincia hum anos. Sero
princpios im utveis que fazem p arte da estru tu ra do Universo, no
sendo feitos pelo homem, m as aguardando a descoberta pelo intelecto
hu m an o ? Ou sero expresses de realidades m utveis, sejam elas
atitu d es, escolhas, exigncias, ou sentim entos hum anos? Estas so
form ulaes sem rigor de duas posies extrem as em filosofia m oral.
E n tre elas existem m ltiplas variantes, com plicadas e subtis, que os
filsofos desenvolveram , num esforo p a ra elucidar a natureza da
m oral.
Na exposio que se segue, tentarem os evitar estas dificuldades
filosficas. A d ian te' identificarem os sob as designaes de im por
tncia, im unidade m udana deliberada, carcter voluntrio
dos delitos m orais, e form as de presso moral quatro caracters
ticas fundam entais que constantem ente se encontram conjugadas
nesses princpios, regras e padres de conduta que so mais comum m ente considerados m orais. Estas q u a tro caractersticas reflectem
aspectos diferentes de um a tpica funo im portante que tais padres
desem penham na vida social ou na vida dos indivduos. Isto s por si
ju stifica ria que delim itssem os tudo quanto haja nestas quatro
c a ra c te rstic a s p ara considerao em separado e, sobretudo, para
co n trap o sio e com parao com o direito. Alm disso, a pretenso
de que a m oral tem estas q u atro caractersticas aparece como neutra
en tre teorias filosficas opostas, q u an to ao seu estatuto ou carcter
fundam ental. Por certo, quase todos, seno todos, os filsofos
e sta ria m de acordo em que estas q u a tro caractersticas sero neces
s ria s em q u a lq u e r regra ou princpio m oral, em bora apresentassem
in terp reta es ou explicaes m uito diferentes do facto de a m oral as
possuir. Pode, na verdade, objectar-se que estas caractersticas,
em b o ra necessrias, so apenas necessrias e no suficientes para
d istin g u ir a m oral de certas regras ou princpios de conduta, que
seriam excludos da m oral por um teste m ais exigente. Referir-nos-em os aos factos em que se baseiam tais objeces, mas darem os a
nossa adeso ao sentido m ais am plo de m oral. A nossa justificao
p a ra tal consiste tanto no facto de que est de acordo com os usos
prevalecentes com o no facto de que aquilo que a palavra, neste
1 Infra, pg. 188.

184

Jl STIC A F. MORAI

sen tid o a m p lo , designa, desem penha um a im portante funo, sus


ceptvel d e distino na vida social e individual.
V am os considerar em prim eiro lugar o fenmeno social am ide
referido c o m o a m oral de um a dada sociedade ou a m oral aceite
ou convencional >de um dado grupo social. Estas frases referem -se a
pad r es d e conduta que so largam ente partilhados num a sociedade
d e te rm in a d a , e devem ser contrapostas aos princpios ou ideais
m orais q u e podem reger a vida de um indivduo, m as que ele no
p a rtilh a com q u a lq u e r conjunto considervel das pessoas com as
q u a is vive. O elem ento bsico na m oral partilh ad a ou aceite de um
g rupo so cial consiste em regras do tipo que j descrevem os no
C a p tu lo V, quando nos preocupm os em elucidar a ideia geral de
o b rig a o e que a designm os por regras prim rias de obrigao.
E stas re g ra s distinguem -se de outras, quer pela presso social sria
a tra v s d a qual so sustentadas, quer pelo considervel sacrifcio dos
interesses ou inclinaes individuais que o seu cum prim ento im plica.
No m esm o captulo, tam bm esbom os o quadro de um a sociedade
vivendo n u m estdio em que as regras desse tipo constituam o meio
nico de controlo social. O bservm os que nesse estdio poderia no
ex istir n a d a de correspondente distino clara, que se fez, nas
so cied ad es m ais desenvolvidas, entre regras jurdicas e m orais.
Possivelm ente um a q u alq u er forma em brionria desta distino
pod eria e s ta r presente, se houvesse algum as regras que fossem
m a n tid a s p rim ariam en te atravs de am eaas de castigo por desobe
d incia, e o u tras m antidas por apelos ao respeito presum ido pelas
regras ou a sentim entos de culpa ou de rem orso. Quando este estdio
inicial superado e dado o passo do m undo pr-jurdico para o
jurdico, de form a que os meios de controlo social incluam agora um
sistem a de regras contendo regras de reconhecim ento, de julgam ento
e de a lterao , este contraste entre regras jurdicas e outras regras
gan h a contornos m ais definidos. As regras prim rias de obrigao,
id en tificad as atravs do sistem a oficial, so agora autonom izadas das
o u tra s regras, que continuam a existir, lado a lado, com as reconhe
cidas oficialm ente. De facto, nas nossas prprias com unidades e, na
verdade, em todas aquelas que atingem este estdio, h m uitos tipos
de reg ra social e de padro que esto fora do sistem a jurdico; apenas
alguns deles so usualm ente pensados e referidos como moral,
em b o ra certos teorizadores do direito tenham usado a palavra
m oral p a ra designar todas as regras no-jurdicas.
Tais regras no-jurdicas podem distinguir-se e classificar-se de
m odos m uito diferentes. Algumas so regras de alcance m uito
lim itad o , dizendo respeito apenas a um a esfera p articu lar de conduta

O CONCEITO DE DIREITO

185

(por exem plo, o vesturio) ou a actividades para as quais h som ente


o p o rtu n id a d es interm itentes, deliberadam ente criadas (cerim nias e
jogos). A lgum as regras so concebidas como aplicando-se ao grupo
social em geral; outras a subgrupos especiais dentro daquele,
separados po r certas caractersticas com o um a classe social distinta,
ou pela sua p rpria opo de unir-se ou associar-se para fins
lim itados. Algum as regras so consideradas vinculativas em virtude
de acordo e podem p e rm itir a renncia voluntria; outras so
concebidas com o no tendo origem em acordo ou em qualquer outra
form a de opo deliberada. Algumas regras, quando violadas, podem
no e n fre n ta r m ais do que um a afirm ao ou advertncia do que
correcto fazer (por exemplo, as regras de etiqueta ou as de
correco da linguagem ), ou tras so objecto de recrim inaes srias
ou de desprezo, ou de excluso, m ais ou menos prolongada, da
associao a que dizem respeito. Em bora no se possa construir um a
escala precisa, a concepo da im portncia relativa atrib u d a a estes
diferentes tipos de regras reflecte-se tan to na m edida do sacrifcio do
interesse priv ad o que exigem , com o no peso da presso social
exercida p a ra o seu acatam ento.
Em to d as as sociedades que desenvolveram um sistem a jurdico
h, e n tre as suas regras no-jurdicas, algum as a que se atribui
su p rem a im p o rtn cia e que, apesar de diferenas cruciais, tm
m u itas sem elhanas com o seu direito. M uitas vezes o vocabulrio de
direitos, obrigaes e deveres usado para expressar as exign
cias das regras jurdicas utilizado com o aditam ento do adjectivo
m oral, p a ra expressar os actos ou omisses exigidos por estas
regras. Em q u alq u er com unidade h um a sobreposio parcial de
c o n tedo en tre a obrigao ju rdica e a m oral; em bora as exigncias
d as reg ras ju rd icas sejam m ais especficas e estejam rodeadas por
excepes m ais d etalhadas do que as correspondentes regras m orais.
C aracteristicam en te, a obrigao e o dever m orais, tal com o m uitas
regras ju rd icas, dizem respeito ao que deve ou no deve ser feito em
c irc u n st n c ia s constantem ente repetidas na vida do grupo, m ais do
que em actividades raras ou interm itentes em ocasies d eliberada
m ente seleccionadas. Tais regras exigem omisses, ou aces, que so
sim ples, no sentido de que no se exigem qualquer aptido ou
inteligncia especiais p ara a sua realizao. As obrigaes m orais,
com o a m aior p arte das obrigaes jurdicas, esto ao alcance da
ca p ac id ad e de q u alq u er adulto norm al. A observncia destas regras
m orais, com o das regras jurdicas, considerada como um a questo
assente, por form a que, enquanto a infraco acarreta censuras
srias, a conform idade com a obrigao m oral, novam ente como

186

JUSTIA E MORAL

sucede com a obedincia ao direito, no constitui motivo p ara elogio,


excepto quando m arcada por rectido, estoicism o ou resistncia a
ten ta o especial, quando sejam de natureza excepcional. So poss
veis vrias classificaes das obrigaes e deveres m orais. Algumas
pertencem a funes ou papis relativam ente distintos e duradouros
que nem todos os m em bros da sociedade ocupam . o caso dos
deveres do pai ou do m arido, de cuidarem da sua fam lia. Por outro
lado, h obrigaes, quer gerais, que se concebem como persistindo
a tra v s de toda a vida dos adultos norm ais (por exemplo, abster-se da
violncia), quer especiais, nas quais pode incorrer qualquer de tais
m em bros ao e n tra r em relaes especiais com outrem (por exemplo,
a obrigao de cu m p rir com prom issos ou de retrib u ir servios
prestados).
As obrigaes e os deveres reconhecidos em regras m orais deste
tip o fundam entalssim o podem v ariar de um a sociedade para outra
ou, d e n tro de um a m esm a sociedade, em m om entos diferentes de
tem po. Alguns deles podem reflectir crenas assaz errneas, ou
m esm o supersticiosas, quanto quilo que necessrio para a sade
ou a segurana do grupo; num a sociedade, pode constituir um dever
da esposa lanar-se ela p rpria na pira fnebre do m arido, e num a
o u tra o suicdio pode constituir um delito contra a moral comum.
H um a diversidade entre cdigos m orais que tanto pode provir das
necessidades peculiares, m as reais, de um a dada sociedade, como da
su p erstio ou da ignorncia. Contudo, a moral social das sociedades
que atin g iram o estdio em que esta pode ser distinguida do seu
d ireito , sem pre inclui certas obrigaes e deveres que exigem o
sacrifcio de inclinaes ou interesses privados, facto que essencial
sobrevivncia de qu alq u er sociedade, enquanto os hom ens e o
m undo em que habitam m antiverem algumas das suas caractersticas
m ais fam iliares e evidentes. E ntre tais regras obviam ente exigidas
pela vida social esto as que probem , ou, pelo menos, restringem o
livre uso da violncia, as regras que exigem certas formas de
honestidade e veracidade no tra to com os outros, e as regras que
p robem a destruio de coisas corpreas ou a sua apropriao,
tiran d o -as a outros. Se a observncia destas regras m uito elem en
tare s no fosse concebida como coisa corrente no seio de um qualquer
g rupo de indivduos, que vivam em estreita proxim idade uns dos
o u tros, deveram os d uvidar da descrio do grupo como um a
sociedade e poderam os ter a certeza de que ele no haveria de d u rar
p o r m uito tem po.
As regras m orais e jurdicas de obrigao e de dever tm,
p o rta n to , certas sem elhanas notveis, suficientes para m ostrar que

O CONCKITO DE DIRKITO

187

o seu vocabulrio com um no acidental. Estas podem ser resu


m id as com o segue: so sem elhantes na m edida em que so concebidas
com o vinculativas, independentem ente do consentim ento do indi
vduo e so sustentadas po r um a presso social sria p ara a sua
o bservncia; o cum prim ento das obrigaes, quer jurdicas, quer
m orais, encarado no com o m otivo de elogio, m as como um
c o n trib u to m nim o para a vida social que tom ado com o coisa
co rren te. Alm disso, quer o direito, quer a m oral incluem regras que
regem o com portam ento de indivduos em situaes constantem ente
rep e tid a s no decurso da vida, m ais do que em actividades ou ocasies
especiais, e, em bora am bos possam incluir m uito do que especfico
em relao s necessidades reais ou im aginadas de um a sociedade
co n creta, um e o u tra fazem exigncias que devem evidentem ente
ser satisfeitas por q u alq u er grupo de seres hum anos que pretenda
conseguir viver em com um . Da que certas form as de proibio da
violncia exercida sobre pessoas ou sobre a propriedade, e certas
exigncias de honestidade e de veracidade surjam em am bos, de
form a sem elhante. Contudo, apesar destas sem elhanas, tem p a re
cido evidente a m uitas pessoas que h certas caractersticas que o
d ire ito e a m oral no podem p a rtilh a r, em bora na histria da teoria
do d ireito estas se tenham revelado m uito difceis de form ular.
A m ais fam osa ten tativa de veicular de form a su m ria a
diferena essencial entre elas a teoria que assevera que, en q u an to as
reg ras ju rd ic a s exigem apenas um com portam ento exterior e so
indiferentes aos m otivos, intenes ou outros acessrios interiores
d a conduta, a m oral, pelo contrrio, no exige quaisquer aces
ex tern as especficas m as apenas a boa vontade ou as intenes
a d e q u a d a s ou o m otivo apropriado. Isto equivale, na verdade,
a firm ao surpreendente de que as regras jurdicas e as m orais
c o rre c ta m e n te com preendidas no poderiam ter nunca o m esm o
contedo; e, ainda que tal contenha um a sugesto de verdade, , tal
com o est form ulada, profundam ente equvoca. E, de facto, um a
inferncia, em bora errad a, de certas caractersticas im portantes da
m oral e p a rticu la rm e n te de certas diferenas entre a censura m oral e
a punio jurdica. Se algum fizer algo proibido por regras m orais
ou se ab stiv e r de fazer o que estas exigem , o facto de que o fez
no-intencionalm ente e apesar de todas as precaues um m otivo
de desculpa perante a censura moral; ao passo que um sistem a
jurdico ou um costum e podem te r regras de responsabilidade
objectiva**) pelas quais aqueles que as tenham violado no-inten(*)

No original ingls, strict liability.

JUSTIA E MORAL

188

cio n alm en te e sem culpa podem estar sujeitos a castigo. Prtanto,


rea lm e n te verdade que, en q u an to a noo de responsabilidade
objectiva na m oral est to perto de constituir um a contradio nos
term o s com o q u a lq u e r o u tra noo o pode estar nesta esfera, trata-se
de algo que pode ficar sujeito a m era crtica, quando se detecte num
siste m a jurdico. Mas isto no quer dizer que a m oral exija apenas
b o as intenes, boas vontades ou bons motivos. A rgum entar desta
form a , na verdade, como m ostrarem os adiante, confundir a ideia de
u m a desculpa com a de um a justificao para a conduta.
T odavia, existe algo de im portante que c a ricatu rad o nesta
a rg u m e n ta o confusa; o sentido vago de que a diferena entre o
d ire ito e a m oral est relacionada com o contraste entre a interio
ridade de um a e a exterioridade do outro um tem a dem asiado
rep e tid o na especulao sobre o direito e a m oral para que seja
c o m p letam en te desprovido de fundam ento. Em vez de o porm os de
lado, vam os tra t-lo como um a afirm ao condensada das quatro
c a ra c te rstic a s fundam entais, relacionadas entre si, que em conjunto
servem p a ra d istin g u ir a m oral no s das regras jurdicas, como de
o u tra s form as de regra social.
(i)
Im portncia. Dizer que um trao essencial de qualquer regra
ou p a d r o m oral aquele que encarado como algo de grande
im p o rt n c ia a m anter, pode parecer ao m esm o tem po como um
tru sm o e um a afirm ao vaga. Porm, este trao no pode om itir-se
em q u a lq u e r descrio fiel da m oral de um grupo social ou de um
indivduo, nem pode ser to m a d o m ais preciso. M anifesta-se por
m u ito s m odos: em prim eiro lugar, no sim ples facto de que os padres
m o rais so m antidos contra o assalto de fortes paixes que eles
restrin g em , e custa do sacrifcio de interesses pessoais conside
rveis; em segundo lugar, nas form as srias de presso social
exercida, no apenas p ara alcanar a observncia nos casos indivi
d u a is, m as p a ra g a ra n tir que os padres m orais sejam ensinados ou
com unicados com o algo que se d por assente a todos os m em bros da
sociedade; em terceiro lugar, no reconhecim ento geral de que, se os
p adres m orais no fossem geralm ente aceites, ocorreriam desagra
dveis alteraes de largo alcance na vida dos indivduos. Em
c o n tra ste com a m oral, as regras de bom porte, de boas m aneiras, de
vesturio e algum as, em bora nem todas, das regras do direito
o cupam um lugar relativam ente baixo na escala da im p o rt n c ia <*>.
Podem ser aborrecidas de observar, m as no exigem grandes sacri

(*>

N o o r i g i n a l i n g l s . se r io u s im p o r ta n c e

O CONCEITO DE DIREITO

189

fcios: no exercida grande presso para obter a sua observncia e


no resu ltariam grandes alteraes em outras reas da vida social se
no fossem observadas ou fossem alteradas. Boa parte da im portncia
assim a trib u d a m anuteno das regras m orais pode ser explicada
m uito sim plesm ente em term os agradavelm ente racionalistas; porque
em b o ra exijam o sacrifcio de interesses privados da p arte das
pessoas vinculadas, a sua observncia protege interesses vitais que
todos p a rtilh a m por igual. F-lo protegendo directam ente as pessoas
de danos evidentes ou preservando o tecido de um a sociedade
tolervel e ordenada. Mas, em bora a racionalidade de boa parte da
m oral social, com o proteco de danos evidentes, possa ser defendida
deste m odo, esta sim ples abordagem u tilita rista nem sem pre
possvel; nem , quando o seja, deve ser tom ada como representando o
ponto de vista daqueles que observam um a moral nas suas vidas. No
fim de contas, um a p arte m uitssim o proem inente da moral de
q u a lq u e r sociedade consiste em regras que se ocupam do com por
tam e n to sexual, e est longe de ser claro que a im portncia a elas
a trib u d a esteja relacionada com a crena de que a conduta que
p ro b em seja causadora de danos a outrem ; nem se poderia de facto
m o stra r em todos os casos que tais regras tm esta justificao.
M esm o num a sociedade m oderna que deixou de encarar a sua m oral
com o proveniente de ordem divina, o clculo de danos causados a
o u tro s no explica a im portncia atrib u d a regulao m oral do
c o m p o rtam e n to sexual, com o seja a interdio usual da hom ossexua
lidade. As funes sexuais e os sentim entos a esse respeito so um a
q u esto to m om entosa e de tam an h a preocupao emocional para
todos, que os desvios das form as norm ais ou aceites da sua expresso
facilm ente se revestem de um pudor <*>ou im portncia intrnsecos.
S o desprezados, no por convico quanto ao seu carcter social
m ente prejudicial, m as sim plesm ente por serem considerados como
contrrios natureza ou, em si mesmos, repugnantes. Contudo
seria a b su rd o negar o ttu lo de m oral s proibies sociais enfticas
d este gnero; na verdade, a m oral sexual talvez o aspecto m ais
p ro em in en te do que os hom ens com uns pensam que a m oral seja.
E videntem ente que o facto de que a sociedade possa ver a sua prpria
m oral deste m odo no-utilitarista no significa que as suas regras
estejam im unes crtica ou condenao, onde a sua m anuteno
seja ju lg ad a intil ou ad q u irid a ao preo de grande sofrim ento.
As regras jurdicas, com o vimos, podem ter correspondncia com

(*)

N o o r i g i n a l in g ls, a p a r e c e a p a l a v r a l a t i n a p u d o r , p u d o r o u v e r g o n h a .

190

JUSTIA E MORAL

as regras m orais, no sentido de exigirem ou proibirem o m esm o


co m p o rtam en to . Aquelas que assim fazem so sentidas sem dvida
com o sendo to im portantes como as suas co n trap artid as m orais.
C ontudo, a im portncia no essencial ao estatuto de todas as regras
ju n d ic a s com o o s da m oral. Uma regra jurdica pode ser
co n sid erad a pelas pessoas em geral como no tendo im portncia
suficiente p ara ser m antida; pode at haver concordncia geral em
com o deveria ser revogada: porm , perm anece como regra jurdica
at ser revogada. Por outro lado, seria absurdo conceber um a regra
com o fazendo p a rte da m oral de um a sociedade, m esm o que ningum
a considerasse j im portante ou que valesse a pena m anter. As
tradies ou costum es antigos m antidos actualm ente em vigor pelo
m ero respeito do passado podem , na verdade, ter tido em dado
m om ento o e statu to de regras m orais, m as o seu estatuto como parte
da m oral desapareceu, ao m esm o tem po que a im portncia atrib u d a
sua observncia e violao.
(ii)
Im unidade alterao deliberada. caracterstico de um
sistem a jurdico que novas regras jurdicas possam ser introduzidas e
as a n tig as alterad as ou revogadas por acto legislativo intencional,
m esm o que algum as leis possam e sta r protegidas de alteraes por
u m a constituio escrita que lim ite a com petncia do poder legis
lativo suprem o. C ontrastando com isto, as regras ou princpios
m orais no podem ser criados, alteradas ou elim inados por este
m odo. A firm ar que tal no pode ocorrer no , porm , o m esm o que
n eg ar que q u alq u er estado de coisas im aginvel se encontre efecti
vam en te realizado, tal como sucederia com a afirm ao de que os
seres hum anos no podem a lte ra r o clim a. Em vez disso, esta
afirm ao aponta p a ra os factos seguintes: revela um perfeito bom
senso fazer afirm aes tais com o A p a rtir de 1 de Janeiro de 1960
ser um facto crim inoso fazer isto ou aquilo ou A p a rtir de 1 de
Ja n e iro de 1960 j no ser ilcito fazer isto ou aquilo e ap o iar tais
afirm aes po r referncia a regras jurdicas**) que foram aprovadas
ou revogadas. Em confronto com isto, afirm aes tais como A p a rtir
de a m a n h j no ser im oral fazer isto ou aquilo ou Em 1 de
Ja n e iro ltim o tom ou-se im oral fazer isto ou aquilo e tentativas
p a ra as ap o iar por referncia a actos legislativos intencionais
co n stitu iria m paradoxos surpreendentes, se no m esm o desprovidos
de sentido. Porque incoerente com o papel desem penhado pela
m oral na vida dos indivduos que as regras, princpios ou padres

(*) No original ingls, laws

O CONCEITO DE DIREITO

191

m orais possam ser encarados, com o o so as regras jurdicas o ,


com o algo passvel de criao ou alterao por acto intencional. Aos
padres de conduta no pode ser atribudo, ou retirado, o estatu to
m oral p o r um fiai hum ano, em bora o uso quotidiano de conceitos tais
com o prom ulgao e revogao m ostre que o mesmo no verda
deiro q u a n to ao direito.
Boa p a rte da filosofia m oral est consagrada explicao desta
c a ra c te rstic a da m oral e elucidao do sentido de que a m oral
algo que existe p ara ser reconhecido e no feito por um a opo
h u m a n a intencional. Mas o prprio facto, na m edida em que
realid ad e d istin ta da sua explicao, no um a p articularidade das
regras m orais. E por isso que esta caracterstica da m oral, em bora
ex tre m a m en te im po rtante, no pode servir por si p rpria para
d istin g u ir a m oral de todas as ou tras form as de norm as sociais.
Porque q u a n to a este aspecto, em bora no quanto a outros, q u alq u er
tra d i o social como a m oral: a tradio tam bm incapaz de
pro m u lg ao ou revogao por um fiat hum ano. A histria, talvez
ap r crifa, do director*)de um novo colgio(***) ingls que an u n ciara
que, a p a rtir do perodo lectivo seguinte, passaria a ser um a tradio
d a escola que os alunos m ais adiantados (****) usassem um certo
vesturio, depende totalm ente, p ara produzir o seu efeito cmico, da
in co m p a tib ilid ad e lgica entre a noo de tradio e a de aprovao e
opo deliberadas. As regras adquirem e perdem o e statu to de
trad i es ao desenvolverem -se, ao serem praticadas, ao deixarem de
ser p ra tic a d a s e ao carem em desuso; e as regras criadas ou
e lim in a d a s de outro m odo que no por estes processos lentos e
in v o lu n trio s no poderiam , po r isso, a d q u irir ou p erder o estatuto
de tradio.
O facto de que a m oral e as tradies no podem ser d irecta
m ente a lte ra d a s por acto legislativo, com o sucede com as regras
ju rd ic a s, no deve confundir-se com a im unidade a outras form as de
a lterao . Na verdade, em bora um a regra m oral ou um a trad io no
possam ser revogadas ou alterad as po r opo ou acto legislativo
intencionais, a aprovao ou a revogao de leis podem bem estar
e n tre as causas de alterao ou decadncia de um q u alq u er padro
m oral ou de um a q u alq u er tradio. Se um a prtica tradicional, tal

(*) No original ingls, laws.


(**) N o o rig in a l ingls, headmaster.
(***) N o o rig in a l ingls, public school.
(*'**) No original ingls, senior.

192

JUSTIA E MORAL

com o as celebraes da noite de Guv Fawkes'*>, for proibida por lei e


sujeita a punio, a prtica pode cessar e a tradio pode desaparecer.
Inversam ente, se as leis exigirem o servio m ilitar a certas categorias
de pessoas, tal pode, em ltim a anlise, desenvolver um a tradio
e n tre elas que poder m uito bem sobreviver lei. De igual modo,
tam b m os actos legislativos podem estabelecer padres de hones
tid a d e e de h u m an id ad e que, em ltim a anlise, vo a lte ra r e elevar a
m o ral corrente; inversam ente, a represso jurdica de prticas
co n sid erad as m oralm ente o brigatrias pode, finalm ente, levar a que
o sen tid o da sua im portncia e, portanto, o seu estatu to como m oral
se perca; contudo, m uitas vezes, o direito perde tais b atalh as com a
m o ral arreig ad a, e a regra m oral continua em plena vigncia, a par
d a s leis que probem o que ela estabelece.
E stes m odos de a lte ra r a trad io e a m oral em que o direito pode
se r um factor causal devem distinguir-se da alterao ou revogao
legislativas. Porque, em bora a aquisio ou a perda do estatuto
ju rdico, em v irtude do acto legislativo, possam na verdade ser
referid as com o o efeito jurdico da lei prom ulgada, no se tra ta de
u m a a lte ra o causal contingente, como sucede com o eventual efeito
d a lei na m oral e na tradio. E sta diferena pode ser vista de modo
sim ples no facto de que, en q u an to sem pre possvel d uvidar se um
a c to legislativo claro e vlido conduzir a um a alterao na m oral,
n en h u m a s dvidas sem elhantes se podem ter quanto a saber se um
a c to legislativo claro e vlido ter alterado o direito.
A in co m patibilidade da ideia de m oral ou tradio com a de
a lte ra o po r acto legislativo intencional deve tam bm distinguir-se
d a im u n id ad e conferida a certas leis em alguns sistem as pelas
c l u su las restritiv as de um a constituio. Tal im unidade no um
e lem en to necessrio ao e statu to de um a lei enquanto tal, porque esta
im u n id ad e pode ser retirad a p o r um a reviso constitucional. Diver
sa m e n te de tal im unidade jurd ica alterao legislativa, a incapa
c id ad e da m oral ou da trad io para experim entar sem elhantes
m odos de alterao no algo que varie de com unidade para
c o m u n id ad e ou de um a poca p ara outra. E st incorporada no
significado destes term os; a ideia de um poder legislativo m oral com
com petncia p a ra c ria r e a lte ra r a m oral, como os actos legislativos

A noite de Guy Fawkes com em orada


inglesa em 5 de N ovem bro. Trata-se de u m a
c rian as pedem um bolo p a ra q u eim a r efgies
d e s tru ir o P arlam ento B ritnico em 1605, no
Plvora).

na Inglaterra e nos pases de tradio


festa de carcter p opular em que as
deste conspirador catlico que tentou
reinado de Jaim e I (Conspirao da

O CONCEITO DE DIREITO

193

cria m e a lte ra m o direito, repugna a toda a noo de m oral. Q uando


vierm os a considerar o d ireito internacional, verem os a im portncia
d a d istin o en tre a m era ausncia de facto de um poder legislativo,
q u e pode ser encarada com o um defeito do sistem a, e a incoerncia
fu n d am e n ta l que, com o sublinhm os aqui, est latente na ideia de
que as reg ras ou padres m orais podem ser criados ou revogados por
legislao.
(iii)
C arcter voluntrio dos delitos morais. A antiga concepo d
que a m oral se ocupa exclusivam ente com o que interno,
e n q u a n to o d ireito se ocupa apenas com o com portam ento externo,
co n stitu i em p a rte um a representao infiel dos dois aspectos j
discutidos. Mas de form a m ais frequente tra ta d a com o um a
referncia a certas caractersticas proem inentes da responsabilidade
m oral e d a censura m oral. Se um a pessoa, cujas aces, apreciadas ab
extra, ten h a m ofendido regras ou princpios m orais, conseguir p rovar
que agiu assim de form a no-intencional e no obstante te r tom ado
to d as as precaues que lhe era possvel tom ar, beneficia dum a
d escu lp a no plano m oral e seria em si considerado m oralm ente
susceptvel de objeco censur-lo nestas circunstncias. A censura
m oral est, p o rtan to , excluda porque a pessoa fez tudo o que podia
fazer. O m esm o verdade, at certo ponto, em q u alq u er sistem a
ju rd ic o desenvolvido, porque a exigncia geral do d o lo o um
elem en to d a responsabilidade crim inal destinado a assegurar que
aqueles que ofendem por incria, sem inteno ou em condies em
qu e lhes faltava a capacidade do corpo ou do esprito p a ra agirem em
con fo rm id ad e com o direito, deviam beneficiar de desculpa. Um
siste m a ju rdico estaria sujeito a condenao m oral sria se isto no
fosse desse m odo, pelo m enos nos casos de crim es graves punveis
com penas severas.
T odavia, a adm isso de tais causas de excluso de culpa em todos
os sistem as jurdicos lim itad a de m odos m uito diferentes. As
dificuldades de prova, reais ou supostas, de factos psicolgicos podem
lev ar u m sistem a jurdico a recusar-se a investigar os estados m entais
efectivos ou as capacidades de indivduos concretos e, em vez disso,
u tiliz a r testes objectivos, atravs dos quais o acusado de ter
co m etid o um delito considerado com o possuindo a capacidade de
No original ingls, m ens rea, expresso da term inologia ju rdica inglesa em
latim ju rd ic o que significa letra m ente cu lp ad a ou inteno crim inosa (rea, ae
c rim in o sa, fem inino de reus, i). No d ireito crim inal ingls, significa a inteno
m alvola ou conhecim ento do carc te r Hcito de um acto. Existe um a presuno de que
u m ing rediente em todos os rlcitos crim inais, salvo se o con trrio re su lta r da lei
aplicvel ou d a p r p ria m atria da incrim inao.

JUSTIA E MORAL

194

co n tro lo ou a a p tid o para to m ar as precaues que um hom em


norm al ou razovel teria tom ado. Alguns sistem as podem recusar-se
a considerar inaptides volitivas distintas de incapacidades cogni
tivas; se assim for, lim itam o m bito das causas de excluso de
c u lp a falta de inteno ou aos defeitos do conhecim ento. De novo, o
sistem a ju rdico pode im por, qu an to a certos tipos de delito,
responsabilidade ob jectiv a n e to m a r a responsabilidade to ta l
m en te independente do doloc'), excepto talvez quanto exigncia
m n im a de que o acusado deva possuir um dom nio m uscular
n o rm al.
, p o r isso, claro que a responsabilidade jurdica no necessa
ria m e n te excluda pela dem onstrao de que um a pessoa acusada
n o po d ia te r observado o d ireito que violou; pelo contrrio, na
m o ral, a frase no pude evit-lo sem pre um a causa de desculpa e
a obrigao m oral seria com pletam ente diferente do que se a
expresso m oral deve no im plicasse neste sentido pode. Con
tu d o , im p o rtan te ver que a frase no pude evit-lo apenas um a
c a u sa de desculpa (em bora um a boa causa) e distinguir a desculpa da
justificao; isto porque, com o dissem os, a pretenso de que a m oral
n o exige com portam ento externo repousa num a confuso destas
d u a s ideias. Se as boas intenes fossem um a justificao p a ra fazer o
q u e as regras m orais probem , no haveria nada a deplorar na aco
de u m hom em que tivesse, acidentalm ente e no o bstante todos os
cu idados, m ata d o outro. Devemos considerar isso do m odo como
consideram os a aco de um hom em que m ata outro, quando a tal
p rec isa de recorrer, com o um a m edida necessria de auto-defesa.
A ltim a justificada porque o acto de m ata r , em tais circuns
tn c ias, u m a espcie de conduta que o sistem a no cuida de im pedir e
p o d e m esm o encorajar, em bora seja, claro, um a excepo proibio
geral de m a ta r. Q uando algum beneficia de um a causa de excluso
de culpa porque praticou um delito de form a no-intencional, a
concepo m oral subjacente no reside em que esta aco seja de
u m a espcie que a poltica do direito vise perm itir ou m esm o acolher
favoravelm ente; sucede que, quando investigam os o estado m ental
do a u to r concreto do delito, descobrim os que lhe faltava a capa
c id ad e norm al, p a ra a c a ta r as exigncias do direito. Da que este
asp ecto do carcter intem o da m oral no signifique que a m oral
n o seja u m a form a de controlo da conduta exterior, m as to-som ente que um a condio necessria para a responsabilidade
(*)
(**)

No original ingls, strict liability.


No original ingls, omens rea.

O CONCEITO DF DIREITO

195

m oral que o indivduo deva ter um certo tipo de controlo sobre a sua
co n d u ta. Mesmo na m oral h um a diferena entre a frase ele no
procedeu mal e a frase no pde evitar fazer o que fez.
(iv) A forma de presso moral. Um outro aspecto distintivo da
m oral reside na form a caracterstica de presso m oral que exercida
em seu apoio. Este aspecto acha-se intim am ente relacionado com o
a n te rio r e, tal com o aquele, tem contribudo poderosam ente p ara o
sen tim en to vago de que a m oral se preocupa com o que interno.
Os factos que levaram a esta interpretao da m oral so os seguintes:
se se desse o caso de, sem pre que algum estivesse prestes a violar
um a regra de conduta, serem apenas usadas am eaas de castigo fsico
ou de consequncias desagradveis como argum ento para o dissuadir,
e n to seria impossvel considerar tal regra como parte da m oral da
sociedade, em bora tal no constitusse qualquer objeco para a
tra ta r com o fazendo parte do seu direito. Na verdade, pode considerar-se correctam ente que a form a tpica de presso jurdica
consiste em tais am eaas. R elativam ente m oral, pelo contrrio, a
form a tp ica de presso consiste em apelos ao respeito pelas regras
com o realidades im portantes em si m esm as, o que se presum e ser
p a rtilh a d o pelos respectivos destinatrios. Assim, a presso m oral
exercida de form a caracterstica, em bora no exclusiva, no atravs
de am eaas ou de apelos ao medo ou ao interesse, m as sim atravs da
lem b ran a da natureza m oral da aco encarada e das exigncias da
m oral. Isso seria m entir, isso seria violar a tua prom essa.
No pano de fundo surgem de facto as analogias m orais internas do
m edo de castigo; porque se presum e que os protestos despertaro nos
seus d e stin a t rio s um sentim ento de vergonha ou de culpa: podem
ser castigados pela sua prpria conscincia. Claro que tais apelos
ca ra c te ristic a m e n te m orais so por vezes acom panhados de am eaas
de castigo fsico ou de apelos ao interesse pessoal comum ; os desvios
do cdigo m oral so objecto de m uitas form as diferentes de reaco
social hostil, as quais vo desde expresses relativam ente inform ais
de desprezo at ao corte de relaes sociais ou ostracism o. Mas a
lem brana carregada de nfase do que as regras exigem, os apelos
conscincia e a confiana no funcionam ento da culpa e do rem orso
so as form as caractersticas e m ais salientes da presso usada para
a p o ia r a m oral social. Que esta seja apoiada precisam ente destas
m aneiras, constitui um a consequncia sim ples da aceitao das
regras e padres morais, como realidades que suprem a e obviam ente
im p o rta n te m anter. Os padres que no fossem apoiados destes
m odos no poderiam ter na vida social e pessoal o lugar distintivo da
o brigao m oral.

JU STI A E MORAL

198

m o rais so qualidades que consistem na aptido e na disposio de


lev ar avante, p a ra alm da extenso lim itada exigida pelo dever, a
espcie de preocupao pelos interesses dos outros ou o sacrifcio do
interesse pessoal que efectivam ente exige. A benevolncia e a caridade
so exem plos disso. O utras virtudes m orais como a tem perana, a
pacincia, a coragem ou a rectido so, num certo sentido, su b o rd i
n adas: so q ualidades de car c te r m ostradas na devoo excepcional
ao dever ou na prossecuo de ideais m orais absolutos perante um a
ten ta o ou perigo excepcionais.
As o u tra s ram ificaes da m oral levam-nos por diferentes c a m i
nhos, p a ra alm dos lim ites das obrigaes e ideais reconhecidos em
gru p o s sociais concretos, at aos princpios e ideais utilizados na
c rtic a m oral da p r p ria sociedade; contudo, m esm o aqui m antm -se
im p o rta n tes conexes com a form a social prim ordial de m oral.
E sem pre possvel, quando vamos exam inar a m oral aceite, q u e r da
nossa p r p ria sociedade, quer de qualquer outra, que encontrem os
m u itas coisas p ara criticar; pode parecer, luz dos conhecim entos
c o rre n te m en te disponveis, desnecessariam ente repressiva, cruel,
supersticiosa ou no-esclarecida. Pode restringir a liberdade hum ana,
e specialm ente na discusso e na p rtica da religio ou na experim en
tao de form as diferentes de vida hum ana, mesmo qu an to tal
a titu d e assegura benefcios irrelevantes para os outros. Acima de
tu do, a m oral de um a dada sociedade pode estender a sua proteco
c o n tra o m al apenas aos seus prprios m em bros, ou m esm o s a
c e rta s classes, deixando um a classe de escravos ou de hilotas m erc
dos caprichos dos seus senhores. Est im plcita neste tipo de crtica,
q u a l (m esm o que pudesse ser rejeitada) seria certam ente atrib u d o o
reconhecim ento com o crtica m oral, a presuno de que o orde
n a m e n to da sociedade, incluindo a sua moral aceite, deve satisfazer
d u a s condies form ais, um a de racionalidade e outra de genera
lidade. Assim, est im plcito em tal crtica, em prim eiro lugar, que o
o rd en a m en to social no deve repousar nas crenas que se pode
d e m o n stra r serem errneas, e, em segundo lugar, que a proteco
c o n tra o m al que a m oral assegura de forma caracterstica, atravs
d as aces e om isses que exige, deve ser estendida, pelo m enos, a
todos os hom ens que so capazes de observar tais restries e esto
dispostos a faz-lo. Desse modo, tal crtica m oral da sociedade, bem
com o a consagrada em palavras de ordem <*> como liberdade, fra ter
n id ad e e igualdade e prossecuo da felicidade retira a sua natureza
m oral do facto de convidar a reform as, quer em nome de um valor ou
(*>

N o o r i g i n a l in g l s w atchwords

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

199

c o n ju n to de valores j reconhecidos (em bora, talvez, num a dim enso


in ad e q u a d a ) em todas as m orais sociais existentes, quer em nom e de
u m a concepo destes, refinada e am p liad a, de form a a satisfazer as
d u as exigncias de racionalidade e generalidade.
E videntem ente, do facto de a crtica da m oral aceite ou de outros
o rd en a m en to s sociais, em nom e da liberdade ou da igualdade, ser em
si m esm a reconhecida com o crtica moral, no se segue que a sua
rejeio em nom e de outros valores no possa tam bm ser m oral.
A den n cia das restries liberdade pode ser co n trariad a pela
p rete n so de que o sacrifcio da liberdade igualdade econm ica e
social e segurana era em si m esm o justificado. Tais diferenas de
peso ou de nfase postas em diferentes valores m orais podem vir a
d e m o n stra r-se com o sendo inconciliveis. Podem significar con
cepes ideais radicalm ente diferentes da sociedade e form ar a base
m o ral de p a rtid o s polticos opostos. U m a das grandes justificaes da
d em o cracia reside em que p erm ite a experim entao e um a escolha
susceptvel de reviso en tre tais alternativas.
Por ltim o, nem todos os prolongam entos da m oral p a ra alm
das obrigaes e dos ideais geralm ente reconhecidos num a sociedade
d a d a tm necessidade de to m a r a form a de crtica social. im p o r
ta n te rec o rd a r que a m oral tem os seus aspectos privados, m ostrados
no reconhecim ento pelo indivduo dos ideais que ele no tem
n ecessidade nem de p a rtilh a r com os outros, nem de considerar com o
u m a fonte de crtica dos outros e, m uito m enos, da sociedade como
um todo. H vidas que podem ser regidas pela dedicao prosse
cuo de ideais hericos, rom nticos, estticos ou intelectuais ou, de
form a m enos agradvel, m ortificao da carne. Aqui tam bm podia
su ste n tar-se que, se falam os de m oral, fazemo-lo assim porque os
valores desse m odo prosseguidos pelos indivduos so, pelo menos,
anlogos a alguns dos valores reconhecidos na m oral da sua p rpria
sociedade. Porm , a analogia no certam ente um a analogia de
contedo, m as de form a ou funo. Isto porque tais ideais desem
pen h am na vida dos indivduos o m esm o papel que a m oral
d esem penha na sociedade. So considerados como ideais su p re
m am en te im portantes, de tal form a que a sua prossecuo sentida
com o um dever a que devem sacrificar-se outros interesses ou
desejos; em bora sejam possveis os casos de converso, a noo de
que tais ideais podiam ser adoptados, alterados ou elim inados por
um a escolha deliberada fruto de um a quim era; e, finalm ente, os
desvios de tais ideais so punidos pela m esm a conscincia, por
id n tica culpa e pelo m esm o rem orso que aqueles a quem a m oral
social faz p rim ariam en te apelo.

IX

D IREITO " E MORAL


1. Direito N atural e Positivismo Jurdico
H m uitos tipos diferentes de relao entre o direito e a m oral e a
relao entre eles no pode ser isolada com proveito para efeitos de
estudo. Em vez disso, im portante distinguir algum as das m uitas
coisas diferentes que podem querer dizer-se atravs da afirm ao ou
negao de que o direito e a m oral esto relacionados. Por vezes, o
que se afirm a um a espcie de conexo que poucas pessoas, se que
algum as, negaram algum a vez; m as a sua existncia incontroversa
pode ser e rrad am en te aceite como sinal de algum a conexo mais
duvidosa ou m esm o confundida com esta. Assim, no pode seriam ente
discutir-se que o desenvolvim ento do direito, em todos os tem pos e
lugares, tem de facto sido profundam ente influenciado, quer pela
m oral convencional, quer por ideais de grupos sociais particulares,
q u er ain d a por form as de crtica m oral esclarecida sustentadas por
indivduos cujo horizonte m oral transcendeu a m oral correntem ente
aceite. Mas possvel to m ar esta verdade de forma ilcita, como um a
justificao p ara um a diferente proposio: a saber, que um sistem a
jurdico deve m o strar algum a conform idade especfica com a m oral
ou justia, ou deve repousar sobre um a convico am plam ente
d ifundida de que h um a obrigao m oral de lhe obedecer. De novo,
em bora esta proposio possa, em certo sentido, ser verdadeira, no
se segue da que os critrios de validade jurdica de leis concretas,
u sad as num sistem a jurdico, devam incluir, de forma tcita, se no
explcita, um a referncia m oral ou justia.
Pode dizer-se que m uitas outras questes, alm destas, dizem

(*)

No original ingls, laws

202

JU STI A E MORAL

respeito s relaes entre o direito e a m oral. Neste captulo


d iscutirem os s duas delas, em bora am bas envolvam a considerao,
a t certo ponto, de m uitas outras. A prim eira um a questo que pode
ain d a ser descrita de form a esclarecedora como a questo entre o
D ireito N atural e o Positivism o Jurdico, em bora cada um destes
ttu lo s tenha vindo a ser usado para um a srie de teses diferentes
acerca do direito e da m oral. Aqui tom arem os o Positivism o Jurdico
com o significado da afirm ao sim ples de que no em sentido
algum um a verdade necessria que as leis reproduzam ou satisfaam
certas exigncias da m oral, em bora de facto o tenham frequente
m ente feito. Mas s porque os que perfilham este ponto de vista tm
estad o silenciosos, ou diferiam m uito entre si no que respeita
n a tu re za da m oral, necessrio considerar duas form as m uito
diferentes por que o Positivism o Jurdico tem sido rejeitado. Uma
d estas expressa m uito claram ente nas teorias clssicas do Direito
N atu ral: afirm a-se que h certos princpios de conduta hum ana, que
esperam a descoberta pela razo hum ana, com os quais o d ireito feito
pelos hom ens se deve conform ar para ser vlido. A o u tra adopta um
ponto de vista diferente e m enos racionalista da m oral e oferece um
relato diferente dos modos pelos quais a validade jurdica est ligada
com o valor m oral. C onsiderarem os a prim eira destas form as nesta
seco e na prxim a.
Na vasta literatu ra, de Plato at ao presente, que dedicada
afirm ao, e tam bm negao, da proposio segundo a qual os
m odos por que os hom ens devem com portar-se podem ser descobertos
pela razo hum ana, os contendores de um lado parecem dizer aos do
o utro: Sois cegos se no puderdes ver isto, m as to-s para
receberem com o resposta: Tendes estado a sonhar. Isto assim ,
porque a pretenso de que h princpios verdadeiros de conduta
correcta, susceptveis de descoberta por form a racional, no tem sido
u su alm en te su stentada como um a doutrina separada, m as foi origi
n alm en te apresentada, e defendida por longo tem po, como p arte de
u m a concepo geral da natureza, inanim ada e viva. Esta concepo
, de m uitas form as, antittica com a concepo geral da natureza
que constitui a e stru tu ra do pensam ento secular m oderno. Por isso
que, p a ra os seus crticos, a teoria do Direito N atural tem parecido
b ro ta r de confuses profundas e antigas, das quais o pensam ento
m oderno se tem libertado triunfantem ente; enquanto que para os
seus defensores, os crticos parecem apenas insistir em banalidades
superficiais, ignorando verdades m ais profundas.
Assim, m uitos crticos m odernos tm pensado que a pretenso de
que a razo hum ana pode descobrir leis de conduta apropriada se

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

203

baseav a num a sim ples am biguidade da palavra direito e que,


q u a n d o esta am biguidade fosse denunciada, o Direito N atural rece
b e ria o seu golpe fatal. Foi deste m odo que John S tu art Mill trato u
M ontesquieu, o qual no prim eiro captulo do Esprit des Lois se
in te rro g a ingenuam ente po r que razo que, enquanto as coisas
in an im a d a s, tais com o as estrelas e tam bm os anim ais, obedecem
lei da sua natureza, o hom em no o faz, m as cai em pecado. Isto,
pensava Mill, revelava a confuso perene entre leis que form ulam o
curso ou as regularidades da natureza, e leis que exigem que os
hom ens se com portem de certos m odos. As prim eiras, que podem ser
desco b ertas pela observao e pelo raciocnio, podem designar-se
com o descritivas e cabe ao cientista, po r isso, descobri-las; as
ltim a s no podem ser assim d eterm inadas, porque no so afirm a
es ou descries de factos, m as so prescries ou exigncias de
qu e os hom ens se com portem de certos modos. Por isso, a resposta
q u esto de M ontesquieu sim ples: as leis prescritivas podem ser
violadas e contudo perm anecerem com o leis, porque tal apenas
significa que os seres hum anos no fazem aquilo que se lhes diz p ara
fazerem ; m as carece de sentido dizer das leis da natureza, descobertas
p ela cincia, que podem ser ou no ser violadas. Se as estrelas se
co m p o rtare m de m odos contrrios s leis cientficas que tm como
objectivo descrever os seus m ovim entos regulares, estas no so
violadas, m as perdem o direito a serem cham adas leis e devem ser
reform uladas. A estas diferenas no sentido de lei, correspondem
diferenas sistem ticas no vocabulrio associado a palavras como
ter de, vinculado a, ter o dever de e dever. Assim, deste
p o n to de vista, a crena no D ireito N atural redutvel a um a falcia
m u ito sim ples: a im possibilidade de perceber os sentidos m uito
diferentes que tais palavras im pregnadas de direito podem assum ir.
E com o se o crente no tivesse com preendido o sentido m uito
d iferente de tais frases com o deves obrigatoriam ente apresentar-te
ao servio m ilitar e deve fazer um frio gelado, se o vento virar para
norte .
Os crticos que, com o B entham e Mill, m ais ferozmente atacaram
o D ireito N atu ral, atrib u ram m uitas vezes a confuso dos seus
o ponentes sobre estes sentidos distintos do direito sobrevivncia da
crena de que as regularidades observadas na natureza eram pres
c rita s ou d ecretad as por um G overnador Divino do Universo. Em tal
viso teocrtica, a nica diferena entre a lei da gravidade e os Dez
M andam entos a lei de Deus p ara o Homem era, como Blackstone
afirm ou, essa diferena relativam ente m enor de que os hom ens, eles
ap en as e n tre as coisas criadas, estavam dotados de razo e de

204

JU STI A E MORAL

v o n tad e livre: e assim , diferentem ente das coisas, podiam descobrir


as prescries divinas e desobedecer-lhes. O Direito N atural, contudo,
nem sem pre tem estado associado crena num G overnador ou
L egislado r Divino do Universo, e m esm o quando tem estado, os seus
p rin c p io s caractersticos no tm estado logicam ente dependentes
d essa crena. Q uer o sentido relevante da palavra natural, que
e n tr a n a expresso D ireito N a tu ral, quer a sua viso geral que
m in im iz a a diferena, to bvia e to im portante p a ra os espritos
m odernos, e n tre leis prescritivas e descritivas, tm as suas razes no
p e n sam e n to grego, o qual foi, p a ra esta finalidade, perfeitam ente
laico. N a verdade, a reafirm ao continuada de algum a form a da
d o u trin a do D ireito N a tu ra l deveu-se em p a rte ao facto de que o seu
a tra ctiv o independente, q u er da autoridade divina, quer da hum ana,
e ao facto de que, ap esar de um a term inologia e de m uita m etafsica
q u e poucos podem a c e ita r nos nossos dias, contm certas verdades
e le m en ta re s de im p o rtn cia p a ra a com preenso no s da m oral
com o d o direito. Esforar-nos-em os por a rra n c a r estas verdades do
seu e n q u a d ra m e n to m etafsico e reafirm -las aqui em term os m ais
sim ples.
P a ra o pensam ento laico m oderno, o m undo das coisas inani
m a d a s e vivas, dos anim ais e dos hom ens, constitui um teatro onde se
d esen ro lam espcies recorrentes de eventos e de m udanas que
exem plificam certas conexes regulares. Os seres hum anos tm
d esco b erto pelo m enos algum as destas conexes e tm -nas form ulado
com o leis da n a tu re za . C om preender a natureza consiste, neste ponto
de v ista m oderno, em a p lic a r sobre certa p a rte dela o conhe
c im e n to dessas constantes. A e s tru tu ra das grandes teorias cientficas
n o se espelha, claro, em q u alq u er facto, em acontecim entos ou
m u d an as, observveis de um m odo sim ples; frequentem ente, na
v erd ad e, u m a g ran d e p a rte de tais teorias consiste em form ulaes
m a te m tic a s ab stra cta s, sem nenhum a c o n trap artid a directa em
factos observveis. A sua conexo com eventos e m udanas obser
vveis reside no facto de que, a p a rtir destas form ulaes abstractas,
p o d em deduzir-se generalizaes que efectivam ente se referem a
eventos observveis e podem ser confirm adas ou infirm adas por
estes.
A p reten so de um a teo ria cientfica de fazer avanar a nossa
co m p reen so da n atu reza , p o r isso, em ltim a anlise dependente
do seu p o d er de predizer o que ocorrer, poder que se baseia em
generalizaes do que ocorre regularm ente. A lei da gravidade e a
se g u n d a lei d a term o d in m ica so, p a ra o pensam ento m oderno, leis
d a n a tu re z a e m ais do que m eras construes m atem ticas, em

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

205

v irtu d e da inform ao que fornecem respeitante s regularidades dos


fenm enos observveis.
A d o u trin a do D ireito N atu ral p a rte de um a concepo m ais
a n tig a da n atu reza em que o m undo observvel no apenas um
p a lc o de tais regularidades e o conhecim ento da natureza no
consiste apenas num conhecim ento de tais regularidades. Pelo
c o n tr rio , nesta viso m ais antiga, cada espcie concebvel de coisa
existente, hum ana, anim ad a ou inanim ada, pensada no s como
ten d en d o a m anter-se a si p rpria em existncia, m as como d iri
gindo-se p a ra um estado definido ptim o que o bem especfico ou
o fim
firtis) ap ropriado p ara tal.
E sta a concepo teleolgica da natureza que considera conter
em si p r p ria nveis de perfeio que as coisas realizam . Os estdios
p o r que u m a coisa de q u alq u er espcie dada progride para o seu fim
especfico ou adequado, so regulares e podem ser form ulados
a tra v s de generalizaes que descrevem o modo caracterstico de
m u d an a da coisa, ou da sua aco ou desenvolvim ento; nessa
m edida, o ponto de vista teleolgico da natureza sobrepe-se ao
p en sam en to m oderno. A diferena reside em que, do ponto de vista
teleolgico, os eventos que ocorrem regularm ente quanto s coisas
n o so concebidos apenas com o ocorrendo regularm ente, e as
questes sobre se efectivam ente ocorrem regularm ente e sobre se
deviam o co rrer ou sobre se bom que ocorram , no so encaradas
com o questes separadas. Pelo contrrio (salvo quanto a algum as
m onstru o sid ad es rara s atrib u d as sorte), o que geralm ente ocorre
pode ser sim u ltan eam en te explicado e avaliado como bom ou como
a q u ilo que devia ocorrer, atravs da respectiva apresentao como
u m passo em direco ao fim adequado ou objectivo da coisa em
causa. As leis do desenvolvim ento de um a coisa deviam , po r isso,
m o strar, q u e r com o ela devia com portar-se regularm ente ou evoluir,
q u e r com o ela efectivam ente se com porta regularm ente ou evolui.
E ste m odo de p ensar acerca da n atu reza parece estranho quando
a firm a d o a b stractam en te. Pode p arecer m enos fantstico, se nos
lem b rarm o s de alguns dos m odos p o r que, ainda hoje, nos referim os,
pelo m enos, aos seres vivos, porque um a viso teleolgica se reflecte
a in d a em m odos com uns de descrever o seu desenvolvim ento. Assim,
no caso de u m a bolota, a sua transform ao num carvalho algo que
n o s conseguido regularm ente pelas bolotas, m as distingue-se,
diferen tem en te do seu envelhecim ento (que tam bm regular), como
u m estad o ptim o de m aturidade, luz do qual os estdios in ter
m dios so sim ultaneam ente explicados e julgados como bons ou
m au s, e so identificadas as funes das suas vrias p artes e

206

JU STI A E MORAL

m u d an a s e stru tu ra is. necessrio o crescim ento norm al das folhas


p a ra se o b ter a hum idade necessria ao pleno ou adequado
desenvolvim ento, e funo das folhas fomec-la. Da que pen
sem os neste crescim ento e falemos dele como aquilo que devia
o c o rre r n atu ralm en te . No caso da aco ou dos m ovim entos de seres
inanim ados, tais m odos de falar parecem m uito m enos plausveis, a
m enos que sejam artefactos concebidos pelos seres hum anos para
u m a finalidade. A noo de que um a pedra, ao to m b ar p a ra o solo,
e st a rea liz a r q u a lq u e r fim apropriado ou a voltar ao seu lugar
adequado, com o um cavalo quando galopa de volta cavalaria,
efectivam ente algo cm ica.
N a verdade, um a das dificuldades na com preenso de um a viso
teleolgica da n a tu re za reside em que, tal com o m inim izava as
diferenas e n tre afirm aes do que acontece regularm ente e afirm a
es do que devia acontecer, tam bm m inim iza a diferena, to
im p o rta n te no pensam ento m oderno, entre os seres hum anos com
u m a finalidade p r p ria que conscientem ente se esforam por realiz-la e outros seres, vivos ou inanim ados. Isto porque, na viso
teleolgica do m undo, o hom em , com o as o u tras coisas, pensado
com o tendendo p a ra um estado ou fim ptim o especfico que est
p re p a ra d o p a ra ele e o facto de que ele, diferentem ente das outras
coisas, pode p a ra a ten d er conscientem ente, no concebido como
u m a diferena rad ical entre o hom em e o resto da natureza. Este fim
h u m a n o especfico ou bem em parte, tal como o de outros seres
vivos, u m a condio de m atu rid a d e biolgica e de capacidades fsicas
desenvolvidas; m as tam bm inclui, como seu elem ento hum ano
distin tiv o , um desenvolvim ento e um a excelncia de esprito e de
c a r c te r m anifestados no pensam ento e na conduta. D iferentem ente
d a s o u tra s coisas, o hom em capaz, atravs do raciocnio e da
reflexo, de descobrir o que envolve o alcance desta excelncia de
e sp rito e de c a r c te r e capaz de o desejar. Contudo, m esm o assim ,
n e sta viso teleolgica, este estado ptim o no o bem do hom em ou
o seu fim , p orque ele o deseja; ao contrrio, ele deseja-o porque j o
seu fim n a tu ra l.
De novo, u m a considervel p a rte deste ponto de vista teleolgico
sobrevive em alguns dos m odos po r que pensam os nos seres hum anos
e deles falam os. E st latente na nossa identificao de certas coisas
com o necessidades h u m an as que bom satisfazer e de certas coisas
feitas aos seres h u m an as ou po r eles sofridas como m al ou dano. Por
isso, em b o ra seja verdade que alguns hom ens podem recusar-se a
co m er ou a descansar porque desejam m orrer, consideram os a
co m id a e o descanso como algo m ais do que coisas que os hom ens

O CONCEITO DE DIREITO

207

fazem regularm ente ou que lhes sucede sim plesm ente desejar.
A com ida e o descanso so necessidades hum anas, mesmo se alguns
os recusam quando deles precisam . Da o dizermos, no s que
n a tu ra l todos os hom ens com erem e dorm irem , mas tam bm que
todos os hom ens deviam com er e descansar por vezes, ou que
n a tu ra lm e n te bom fazer estas coisas. A fora da palavra n atu ral
m ente, em tais juzos sobre a conduta hum ana, consiste em
diferenci-las, quer das apreciaes que reflectem m eras convenes
iu prescries hum anas (Devia tira r o seu chapu), cujo contedo
no pode ser descoberto pelo pensam ento ou pela reflexo, quer das
ipreciaes que se lim itam a indicar o que se exige para alcanar
;e rto objectivo concreto, o qual pode suceder que um hom em
po rv en tu ra ten h a num m om ento dado, e outro no. A m esm a viso
est presente na nossa concepo das funes dos rgos do corpo e
da lin h a que traam os entre estas e as m eras propriedades causais.
Dizem os que funo do corao fazer circular o sangue, m as no
que funo de um tu m o r canceroso causar a m orte.
Estes exem plos grosseiros, apontados para ilustrar os elem entos
teleolgicos ainda vivos no pensam ento com um acerca da aco
hu m an a, so retirados da esfera inferior dos factos biolgicos que o
hom em p a rtilh a com os outros anim ais. Poder correctam ente
observar-se que aquilo que d sentido a este modo de pensam ento e
de expresso algo de inteiram ente bvio; a assuno tcita de que
o f im , adequado da actividade hum ana a sobrevivncia, e isto
repousa no sim ples facto contingente de que a m aior parte dos
hom ens deseja a m aior p arte do tem po continuar a existir. As aces
de que ns falam os como sendo as naturalm ente boas para fazer, so
as que so exigidas para a sobrevivncia; as noes de um a necessi
dade h u m an a, de mal e da funo dos rgos do corpo, ou das
m udanas repousam no m esm o facto sim ples. Certam ente que, se
parssem os aqui, teram os s um a verso m uito atenuada do Direito
N atu ral: porque os expoentes clssicos desta viso pensavam na
sobrevivncia (perseverare in esse suo) apenas como no estrato m ais
baixo de um conceito m uito m ais complexo e de longe m ais debatido
de fim hum ano ou de bem p ara o hom em . Aristteles inclua nele o
cultivo desinteressado do intelecto hum ano e So Toms de Aquino o
conhecim ento de Deus, e am bos representam valores que podem ser e
tm sido contestados. Contudo, outros pensadores, entre os quais se
co n tam H obbes e Hum e, tm estado dispostos a baixar o seu olhar:
tm visto no objectivo m odesto da sobrevivncia o elem ento central e
indiscutvel que confere bom senso em prico term inologia do
D ireito N atural: A natureza hu m an a no pode de form a algum a

208

JUSTIA E MORAL

su b sistir sem a associao dos indivduos: e a associao no podia


nunca ter lugar, se no fosse pago trib u to s leis da equidade e da
justia 1.
Este sim ples pensam ento tem de facto m uito a ver com as
caractersticas, q u er do direito, quer da m oral, e pode ser destrinado
dos pontos m ais discutveis da viso geral teleolgica, em que o fim
ou bem p ara o hom em surge como modo especfico de vida,
acerca do qual os hom ens podem , de facto, estar em profundo
desacordo. Alm disso, podem os, ao referirmo-nos sobrevivncia,
p r de lado, com o dem asiado m etafsica para os espritos m odernos,
a noo de que tal algo fixado antecipadam ente, que os hom ens
necessariam ente desejam , porque o seu objectivo ou fim apropriado.
Em vez disso, podem os su ste n tar que um facto m eram ente
contingente, que podia ser de outro modo, os hom ens em geral
desejarem de facto viver e que podemos no querer dizer coisa diversa,
ao d esignar a sobrevivncia como um objectivo ou fim hum anos, do
que os hom ens efectivam ente desejarem -na. Contudo, m esm o se
pensarm os nela deste modo prprio do senso com um , a sobrevivncia
tem ain d a um e sta tu to especial em relao conduta hum ana e no
nosso pensam ento acerca dela, o qual se acha em paralelo com a
p roem inncia e a necessidade que lhe so atribuidas nas form ulaes
ortodoxas do D ireito N atural. Porque no se tra ta apenas de um a
m aio ria esm agadora de hom ens desejar efectivam ente viver, m esm o
cu sta de m isria hedionda, m as de isso se reflectir em todas as
e s tru tu ra s do nosso pensam ento e linguagem , em term os das quais
descrevem os o m undo e nos descrevemos uns aos outros. No
podem os s u b tra ir o desejo geral de viver e deixar intactos conceitos
com o perigo e segurana, dano e benefcio, necessidade e funo,
doena e cura; porque estes so m odos de sim ultaneam ente descrever
e a p re c ia r as coisas, por referncia contribuio que do p ara a
sobrevivncia, a qual aceite com o um objectivo.
H, contudo, consideraes m ais sim ples, menos filosficas do
que estas, que m ostram a aceitao da sobrevivncia com o um a
finalidade que necessria, num sentido m ais directam ente rele
v an te p a ra a discusso do direito hum ano e da m oral. Nela estam os
em penhados, com o algo pressuposto pelos term os da discusso;
porque a nossa preocupao reside nos arranjos sociais para conseguir
u m a existncia co ntinuada e no nos de um clube de suicidas.
D esejam os sab er se, entre estes arranjos sociais, h alguns que podem

1 H um e, Treatise of H um an Nature, III, ii, O f Justice and Injustice

O C O N C E IT O D E D IR E IT O

209

ser esclarecidam ente ordenados com o leis n atu rais susceptveis de


desco b erta pela razo e qual a sua relao com o direito hum ano e a
m o ral. Para lev a n tar esta ou o u tra q u a lq u e r questo respeitante ao
m odo com o os hom ens deviam viver em conjunto, devemos p a rtir do
p rin c p io de que o seu objectivo, falando em term os gerais, viver.
A p a r tir d este ponto, o argum ento sim ples. A reflexo acerca de
a lg u m a s generalizaes b a sta n te bvias na verdade, trusm os
resp e ita n te s n atu reza h u m an a e ao m undo em que os hom ens
vivem m o stra que, en q uanto estas se m antiverem vlidas, h certas
reg ras de c o n d u ta que q u a lq u e r organizao social deve conter, para
ser vivel. Tais regras constituem de facto um elem ento com um no
d ire ito e na m oral convencional de todas as sociedades que progre
d ira m at ao ponto em que am bos so distinguidos como form as
d iferentes de controlo social. Com elas encontram -se, no s no
d ire ito com o na m oral, m u itas coisas que so peculiares a um a
sociedade concreta e que podem p arecer arb itr ria s ou um a pura
q u e st o de escolha. Tais princpios de conduta reconhecidos univer
salm en te, que tm com o base as verdades elem entares respeitantes
aos seres hum anos, ao seu am biente n atu ral, e s suas finalidades,
podem ser considerados o contedo m nim o do Direito N atural, em
c o n tra ste com as construes m ais grandiosas e m ais controvertidas
q u e tm sido frequentem ente expressas sob aquele nome. Na pr
x im a seco, considerarem os, sob a form a de cinco trusm os, as
c a ra c te rstic a s salientes da n atu reza hu m an a sobre as quais se baseia
este m odesto m as im p o rtan te m nim o.

2.

O contedo m nim o do direito natural

Ao co n sid erar os trusm os sim ples que apresentam os aqui e a sua


conexo com o d ireito e a m oral, im p o rtan te observar que em cada
caso os factos m encionados fornecem um a razo pela qual, um a vez
a d m itid a a sobrevivncia com o um a finalidade, o direito e a m oral
d ev iam in clu ir um contedo especfico. A form a geral do argum ento
consiste sim plesm ente em dizer que, sem um tal contedo, o direito e
a m o ral no podiam ap o ia r o desenvolvim ento do propsito m nim o
d a sobrevivncia que os hom ens tm , ao associar-se uns com os
outros.. Na ausncia deste contedo os hom ens, tais como so, no
te ria m u m a razo p a ra obedecerem voluntariam ente a quaisquer
regras; e, sem um m nim o de cooperao dada voluntariam ente por
aq u eles que consideram ser seu interesse subm eter-se s regras, e
m ant-las, seria im possvel a coero dos outros que no se confor-

2 1 0

D IR E IT O E MORAL

m assem v o lu n tariam en te com tais regras. im portante acen tu ar a


conexo especificam ente racional entre factos n atu rais e o contedo
de reg ras ju rd ic a s ou m orais nesta abordagem do problem a, porque
sim u lta n e am e n te possvel e im portante fazer averiguaes sobre
form as relativ am en te diferentes de conexo entre factos n atu rais e
reg ra s ju rd ic a s ou m orais. Por isso, as cincias ainda jovens da
psicologia e da sociologia podem descobrir ou podem m esm o ter j
d esco b erto que, a m enos que certas condies fsicas, psicolgicas ou
econm icas sejam satisfeitas, po r exem plo que as crianas de pouca
id ad e sejam alim en tad as e educadas de certos m odos na fam lia,
h e n h u m sistem a de leis ou cdigo de m oral pode estabelecer-se, ou
q u e s podem funcionar com sucesso aquelas leis que se conform am
com um certo tipo. As conexes desta espcie entre condies
n a tu ra is e sistem as de regras no so m ediadas por razes; porque
no relacionam a existncia de certas regras com as finalidades ou os
pro p sito s conscientes daqueles a quem as regras se aplicam .
O facto de se ser alim entado na infncia de certo m odo pode bem
m o strar-se ser u m a condio necessria ou m esm o um a causa do
desenvolvim ento de u m a populao ou da m anuteno de um cdigo
m o ral ou jurdico, m as no um a razo p a ra que as pessoas o faam.
T ais conexes causais no en tram em conflito, claro, com as conexes
q u e se baseiam em propsitos ou objectivos conscientes: podem na
v erd ad e ser consideradas m ais im portantes ou fundam entais que as
ltim a s, u m a vez que podem efectivam ente explicar por que razo os
seres h um anos tm esses objectivos ou propsitos conscientes que o
D ireito N a tu ra l tom a com o seus pontos de p a rtid a. As explicaes
c a u sa is deste tipo no se baseiam em trusm os, nem so m ediadas
p o r objectivos ou propsitos conscientes: cabe sociologia ou
psicologia, com o a o u tras cincias, estabelec-las pelos m todos da
generalizao e pela teoria, com base na observao e, quando
possvel, na experim entao. Tais conexes so, por isso, de diferente
tip o d aq u elas que relacionam o contedo de certas regras jurdicas e
m o rais com os factos afirm ados nos seguintes trusm os:
(i)
V ulnerabilidade hum ana. As exigncias com uns do direito e da
m o ral consistem , na sua m aior p arte, no em servios activos a serem
p restad o s, m as em abstenes, as quais so usualm ente form uladas
na form a negativa com o proibies. Destas, as m ais im portantes para
a vida social so as que restringem o uso da violncia para m ata r ou
c a u sa r ofensas corporais. A n atu reza fundam ental de tais regras pode
exprim ir-se n u m a pergunta: se no houvesse estas regras, que sentido
p o d e ria ter, q u a n to a seres com o ns prprios, o facto de term os
reg ras de qualquer outro tipo? A fora desta questo retrica repousa

O C O N C E IT O D E D IR E IT O

211

no facto de que os hom ens so sim ultaneam ente levados a efectuar,


de form a ocasional, ataques fsicos e, norm alm ente, so vulnerveis a
estes. C ontudo, em bora isto seja um trasm o, no um a verdade
necessria; porque as coisas podiam ter sido diferentes e podero s-lo
u m dia. H espcies de anim ais cuja e stru tu ra fsica (incluindo os
esq u eleto s externos ou a carapaa) os to rna virtualm ente im unes a
a ta q u e s de outros m em bros da sua espcie e anim ais que no tm
rgos que lhes p e rm ita m desferir um ataque. Se os hom ens viessem
a p e rd e r a sua vulnerabilidade face aos outros, desapareceria um a
ra z o bvia p a ra o preceito m ais caracterstico do direito e da m oral:

N o m atars.
(ii)
Igualdade aproxim ada. Os hom ens diferem uns dos outros na

fora fsica, na agilidade e, ain d a m ais, na capacidade intelectual.


S eja com o for, constitui um facto de m uito grande im portncia p ara
a com preenso das form as diferentes do direito e da m oral a
c irc u n st n c ia de nenhum indivduo ser m uito m ais poderoso do que
os o u tro s, de tal m odo que algum seja capaz, sem cooperao, de
d o m in a r ou subjugar os outros p o r tem po superior a um perodo
c u rto . M esm o o m ais forte tem de d o rm ir de vez em quando e, quando
adorm ecido, perde tem p o rariam en te a sua superioridade. Este facto
d a ig u ald ad e aproxim ada, m ais do que qualquer outro, to m a bvia a
necessidade de um sistem a de abstenes m tuas e de com prom isso
que e st n a base, q u er da obrigao jurdica, quer da m oral.
A vida social com as suas regras a exigir tais abstenes , por vezes,
penosa, m as , de q u alq u er m odo, m enos desagradvel, m enos b ru tal
e m enos a b ru p ta do que a agresso sem restries, p ara seres assim
a p ro x im ad a m en te iguais. E, claro, inteiram ente com patvel com isto
e u m tra sm o igual que, quando tal sistem a de abstenes
estabelecido, haver sem pre alguns que desejaro explor-lo, sim ulta
n e a m e n te vivendo sob a sua proteco e violando as suas restries.
Isto , n a verdade com o m ostrarem os m ais tarde um dos factos
n a tu ra is que to m a necessria a passagem da sim ples m oral p ara as
form as organizadas e jurdicas de controlo. Mais um a vez, as coisas
p o d iam te r sido de outro m odo. Em vez de serem aproxim adam ente
iguais, podia te r havido certos hom ens infinitam ente m ais fortes do
que os ou tro s e m ais aptos a viverem sem descanso, quer porque
a lg u n s deles estavam , nestes aspectos, m uito acim a da actual m dia,
q u e r p orque a m aior p a rte estava m uito abaixo dela. Tais hom ens
excepcionais podiam te r m uito a g a n h ar com a agresso e pouco a
g a n h a r com a absteno m tu a e o com prom isso com os outros. Mas
no necessitam os de recorrer fantasia dos gigantes entre os
pigm eus p a ra ver a im portncia fundam ental do facto da igualdade

2 12

D IR E IT O E MORAL

a p ro x im ad a : tal ilu strad o da m elhor forma pelos factos da vida


in tern acio n al onde h (ou houve) grandes disparidades, em fora e
vulnerabilidade, entre os Estados. Esta desigualdade entre os membros
do d ire ito in tern acio n al , com o verem os m ais tarde, um a das coisas
que lhe deu um c a r c te r to diferente do direito interno e lim itou a
m ed id a em que capaz de operar como um sistem a coercivo
o rganizado.
(iii) A ltrusm o lim itado. Os hom ens no so dem nios dom inados
p o r um desejo de se exterm inarem uns aos outros e a dem onstrao
de que, p o r fora apenas da finalidade m odesta da sobrevivncia, as
reg ras bsicas do d ireito e da m oral so coisas necessrias, no deve
ser iden tificad a com o ponto de vista falso de que os hom ens so
p red o m in an te m e n te egostas e no tm um a preocupao desinte
ressa d a na sobrevivncia ou no bem -estar dos seus sem elhantes. Mas
se os hom ens no so dem nios, to-pouco so anjos; e o facto de que
e st o a m eio cam inho en tre estes dois extrem os algo que to m a um
siste m a de abstenes recprocas sim ultaneam ente necessrio e
possvel. Com anjos, nunca tentados a causar danos aos outros, as
reg ra s que exigem abstenes no seriam necessrias. Com dem nios
d ispostos a d e stru ir, independentem ente dos custos p ara si prprios,
se ria m im possveis. Sendo as coisas como so, o altrusm o hum ano
lim ita d o no seu m b ito e interm itente, e as tendncias para a
agresso so suficientem ente frequentes para serem fatais relativa
m en te vida social, se no forem controladas.
(iv) R ecursos lim itados. Constitui um sim ples facto contingente
q u e os seres hum anos necessitem de com ida, roupas e abrigo e que
estes bens no existam m o com abundncia ilim itada, m as sejam,
pelo co n trrio , escassos, tenham de ser cultivados ou arrancados
n a tu re z a , ou ten h am de ser construdos pelo esforo e trabalho
h u m an o s. Estes factos to m a m s por si indispensveis certa forma
m n im a da in stitu io da propriedade (em bora no necessariam ente
da p ro p ried ad e individual) e a espcie distintiva de regra que exige
respeito por aquela. As form as m ais sim ples de propriedade ho-de
ver-se em regras que vedam s pessoas em geral, diferentes do
pro p rietrio , a e n tra d a ou o uso de terra ou a apreenso ou o uso de
coisas m ate ria is. Para que as colheitas cresam , a terra tem de estar
p ro teg id a de incurses indiscrim inadas e a com ida tem de, nos
in tervalos e n tre o seu crescim ento ou colheita e o consum o, estar
p ro te g id a da apreenso pelos outros. Em todos os tem pos e lugares, a
p r p ria vida depende destas abstenes m nim as. Mais um a vez, a
e ste respeito as coisas podiam ter sido diversas do que so. O orga
nism o h u m an o podia ter sido constitudo com o as plantas, capaz de

O C O N C E ITO D E D IR EITO

213

e x tra ir alim ento do ar, ou aquilo de que ele necessita podia ter
crescido sem cultivo, com abundncia ilim itada.
As regras que tem os discutido at aqui so regras estticas, no
sentido de que as obrigaes que im pem e a incidncia destas
obrigaes no so susceptveis de m odificao pelos indivduos. Mas
a diviso do trabalho, que todos os grupos, excepo dos m ais
pequenos, devem desenvolver para o b ter os recursos adequados, traz
consigo a necessidade de regras que so dinm icas, no sentido de que
p erm item aos indivduos c ria r obrigaes e fazer m odificar a sua
incidncia. E ntre estas, esto as regras que perm item aos hom ens
transferir, trocar ou vender os seus produtos; porque estas transaces
envolvem a capacidade de a lte ra r a incidncia daqueles direitos e
obrigaes iniciais que definem a forma mais simples de propriedade.
A m esm a inevitvel diviso do trab alh o e a necessidade perene de
cooperao so tam bm factores que to m am necessrias na vida
social as o u tras form as de regras dinm icas ou criadoras de o b ri
gaes. Estas asseguram o reconhecim ento das prom essas como fonte
de obrigao. Atravs deste expediente, os indivduos encontram -se
h ab ilitad o s a, atravs de palavras faladas ou escritas, ficarem
su jeitos a censuras ou a castigo por no terem agido de certos m odos
estabelecidos. Q uando o altrusm o no ilim itado, exige-se um
processo p erm anente destinado a regular os actos autovinculativos,
com a finalidade de c riar um a form a m nim a de confiana no
co m p o rtam en to futuro dos outros e p ara assegurar a previsibilidade
necessria cooperao. Isto m ais obviam ente necessrio quando
as coisas que se vo tro car ou plan ear conjuntam ente so servios
recprocos, ou sem pre que os bens objecto de troca ou venda no
esto disponveis ao m esm o tem po ou im ediatam ente.
(v)
Com preenso e fora de vontade lim itadas. Os factos que
to rn a m necessrias vida social as regras respeitantes s pessoas,
pro p ried ad e e aos com prom issos so sim ples e os seus benefcios
recprocos so evidentes. A m aior p arte dos hom ens capaz de os ver
e de sacrificar os interesses im ediatos de curto prazo que a confor
m idade a tais regras pede. Podem na verdade obedecer, por um a
variedade de motivos: uns a p a rtir de um clculo prudente de que os
sacrifcios valem os ganhos; outros a p a rtir de uma preocupao
desin teressad a pelo bem -estar dos outros; e ainda outros porque
en caram as regras como m erecedoras de respeito em si prprias e
en co n tram os seus ideais na devoo a elas. Por outro lado, nem a
com preenso do interesse de longo prazo, nem a fora de vontade ou
a rectid o desta, das quais depende a eficcia destes diferentes
m otivos de obedincia, so p artilh ad as igualm ente por todos os

214

niRFITO

E MORA I

hom ens. Todos so tentados por vezes a preferir os seus prprios


interesses im ediatos e, na ausncia de um a organizao especial para
a sua descoberta e punio, m uitos sucum biriam tentao. Indubi
tavelm ente, as vantagens das abstenes recprocas so to palpveis
que o nm ero e a fora dos que cooperariam voluntariam ente num
sistem a coercivo, sero norm alm ente m aiores do que qualquer
associao possvel de m alfeitores. Contudo, excepto em sociedades
m u ito pequenas e fortem ente coesas, a subm isso a um sistem a de
restries seria loucura, se no houvesse nenhum a organizao para
a coero daqueles que ten tariam ento obter as vantagens do
sistem a, sem se sujeitarem s suas obrigaes. As sanes so, por
isso, exigidas no com o o m otivo norm al para a obedincia, mas
com o um a garantia de que os que obedeceriam voluntariam ente no
sero sacrificados aos que no obedeceriam . Obedecer, sem isto, seria
arriscar-se a ser posto irrem ediavelm ente contra a parede. Dado este
perigo constante, o que a razo pede a cooperao voluntria num
sistem a coercivo.
Deve observar-se que o m esm o facto natural de igualdade
ap ro x im ad a en tre os hom ens se reveste de crucial im portncia na
eficcia das sanes organizadas. Se alguns hom ens fossem acentuad am en te m ais poderosos do que outros, e assim no dependentes das
abstenes, a fora dos m alfeitores poderia exceder a dos apoiantes
do d ireito e da ordem . Dadas tais desigualdades, o uso de sanes no
pod eria ter sucesso e envolveria perigos, pelo menos to grandes
com o os que essas sanes visavam suprim ir. Nestas circunstncias,
em vez de a vida social ser baseada num sistem a de abstenes
recprocas, sendo a fora apenas usada interm itentem ente contra
u m a m inoria de m alfeitores, o nico sistem a vivel seria aquele em
que os fracos se subm eteriam aos fortes nos m elhores term os que
pudessem a rra n ja r e viveriam sob a sua proteco. Isto levaria, em
v irtu d e da escassez dos recursos, a um nm ero de centros de poder
conflituantes, cada um agrupado volta do seu hom em forte: estes
grupos podiam interm itentem ente guerrear-se entre si, em bora a
sano n a tu ra l, nunca desprezvel, do risco de derrota pudesse
a sse g u ra r um a paz precria. Regras deste tipo poderiam ento ser
aceites p a ra a regulao das questes sobre as quais os poderes no
tencionavam bater-se. De novo, no precisam os de p e n sare m term os
fantasiosos de pigm eus e gigantes em ordem a com preender a
logstica sim ples da igualdade aproxim ada e a sua im portncia para
o direito. A cena internacional, em que as unidades em causa tm
diferido grandem ente em term os de for, ilustra suficientem ente
essa situao. D urante sculos, as disparidades entre os Estados tm

O C O N C E IT O D E D IR E IT O

215

resu lta d o num sistem a em que as sanes organizadas tm sido


impossveis, e o direito tem-se lim itado a m atrias que no afectavam
questes vitais. R esta ver at que ponto que as arm as atm icas,
q u a n d o disposio de todos, restabelecero o equHbrio do poder
desigual e tra r o form as de controlo sem elhantes, de form a m ais
a p ro x im ad a , ao direito crim inal interno.
Os tru sm o s sim ples que discutim os no revelam apenas o ncleo
de bom senso na d o u trin a do D ireito N atural. So de im portncia
vital p a ra a com preenso do direito e da m oral e explicam por que
raz o a definio das form as fundam entais destes em puros term os
form ais, sem referncia a nenhum contedo especfico ou a necessi
d ad es sociais, se tem m ostrado to inadequada. Talvez o m aior
benefcio p a ra a teoria geral do d ireito desta viso resida na fuga que
p o ssib ilita a certas dicotom ias enganadoras, que frequentem ente
obscurecem as caractersticas do direito. Assim, por exem plo, a
q u e st o trad icio n al sobre se todos os sistem as jurdicos devem
esta b e le c e r sanes pode ser ap resentada a um a luz nova e m ais
c la ra, q u a n d o dom inam os a viso das coisas apresentadas por esta
verso, sim ples do D ireito N atural. No terem os j de escolher entre
d u as a lte rn a tiv a s inadequadas, que frequentem ente so consideradas
com o exaustivas: por um lado, a de dizer que isto exigido pelo
significado das p alavras direito ou sistem a jurdico e, por outro
lado, a de dizer que apenas um facto a circunstncia de que a
m aio ria dos sistem as jurdicos estatui efectivam ente sanes. Ne
n h u m a destas altern ativ as satisfatria. No h princpios firm ados
que p ro b a m o uso da palavra direito quanto a sistem as em que
no h sanes centralm ente organizadas e h boas razes (em bora
no seja obrigatrio) p a ra u sa r a expresso direito internacional
rela tiv a m e n te a um sistem a que no tem quaisquer sanes. Por
o u tro lado, necessitam os efectivam ente de distinguir o lugar que as
sanes devem te r d entro de um sistem a interno, para poderem
se rv ir os propsitos m nim os de seres constitudos do modo com o os
h om ens o so. Podem os dizer, dado o enquadram ento dos factos e
finalidades naturais, que aquilo que torna as sanes no s possveis,
com o necessrias num sistem a interno, um a necessidade natural, e
u m a tal frase necessria tam bm p ara to m a r com preensvel o
e s ta tu to das form as m nim as de proteco das pessoas, da p roprie
d a d e e dos com prom issos, os quais so aspectos igualm ente indis
pensveis do direito intem o. desta form a que devemos responder
tese p o sitiv ista de que o d ireito pode te r qualquer contedo. Isto
po rq u e u m a verdade de certa im portncia a de que deve reservar-se
urr* lu g ar p a ra um a terceira categoria de afirm aes, p a ra a descrio

D I R E I T O E M O R A I.

'16

a d e q u ad a no s do direito, m as de m uitas outras instituies sociais,


alm das definies e das afirm aes com uns de facto: trata-se das
afirm aes cuja verdade contingente quanto aos seres hum anos e
q u a n to ao m undo em que vivem, em bora m antendo as caractersticas
salien tes que tm.

3.

Validade jurdica e valor moral

As proteces e benefcios conferidos pelo sistem a de abstenes


recprocas que subjaz, quer ao direito, quer m oral, podem , em
diferentes sociedades, estender-se a categorias m uito diferentes de
pessoas. E verdade que a negao dessas proteces elem entares a
q u a lq u e r categoria de seres hum anos, disposta a aceitar as corres
pondentes restries, ofenderia os princpios da m oral e da justia a
que todos os E stados m odernos prestam , em qualquer caso, tributo
v e rb a ln . A viso m oral professada , em geral, im pregnada pela
concepo de que, nestes pontos fundam entais, pelo menos, os seres
hum anos tm o direito de ser tratados de form a igual e que as
diferenas de tra ta m e n to exigem , p a ra as justificar, m ais do que um
apelo aos interesses dos outros.
Contudo, claro que nem o direito nem a m oral aceite pelas
sociedades precisam de estender as suas proteces e benefcios
m nim os a todos, d en tro do seu m bito, e frequentem ente no o tm
feito. Em sociedades esclavagistas o sentido de que os escravos so
seres hum anos, e no m eros objectos de uso, pode ter sido perdido
pelo grupo dom inante, m uito em bora tal grupo possa ser m oral
m ente m ais sensvel p ara as pretenses e interesses uns dos outros.
H uckleberry F in n 1, quando lhe perguntaram se a exploso da
ca ld e ira do barco a vapor tinha ferido algum , respondeu: No,
senhora; m atou um negro. O com en trio da Tia Sally
Bem,
tiv eram sorte, porque por vezes ficam feridas pessoas resum e
to d a um a m oral que tem prevalecido frequentem ente e n tre os
hom ens. Q uando prevalece, com o Huck descobriu sua custa, o
e ste n d e r aos escravos a preocupao pelos outros, que natural entre

No original ingls, /ip service.


(**) Personagem infantil m u ito conhecida, criada pelo escrito r p o p u lar norte-am erican o M ark T w ain (1835-1910); o seu nom e abreviado Huck, e surge em vrios
livros de av enturas. Essa personagem era o am igo de Tom Saw yer, ou tro heri infantil
b em conhecido.
(***) O utra personagem d a m esm a srie de livros de aventuras.

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

217

os m em bros do grupo dom inante, pode bem considerar-se com o um


d e lito m oral grave, o qual tra z consigo todas as sequelas de culpa
m o ral. A A lem anha nazi e a frica do Sul m ostram casos paralelos
desag rad av elm en te prxim os de ns no tem po.
E m bora o direito de certas sociedades tenha ocasionalm ente
e sta d o a d ia n tad o em relao m oral aceite, norm alm ente o direito
segue a m oral e o prprio hom icdio de um escravo pode ser encarado
ap e n as com o um desperdcio de recursos pblicos ou com o um delito
c o n tra o dono de quem aquele propriedade. Mesmo onde a
e sc ra v a tu ra no oficialm ente reconhecida, as discrim inaes com
fu n d am e n to na raa, cor ou crena podem produzir um sistem a
ju rd ic o e um a m oral social que no reconhecem que todos os hom ens
tm d ire ito a um m nim o de proteco dos outros.
E stes factos penosos da hist ria h u m an a so suficientes p ara
m o stra r que, em bora um a sociedade, p a ra ser vivel, deva oferecer a
alguns dos seus m em bros um sistem a de recprocas abstenes no
necessita, infelizm ente, de oferec-las a todos. verdade, com o j
tem o s a cen tu ad o na discusso da necessidade de sanes e da
po ssib ilid ad e respectiva, que, p a ra um sistem a de regras ser im posto
pela fora sobre qu aisq u er pessoas, deve haver um nm ero suficiente
que o aceite voluntariam ente. Sem a cooperao v oluntria deles,
assim crian d o autoridade, o poder coercivo do direito e do governo
n o pode estabelecer-se. Mas o p oder coercivo, assim estabelecido na
su a base de autoridade, pode ser usado de dois m odos principais.
Pode ser aplicado s contra os m alfeitores que, em bora lhes seja
conferida a proteco das regras, todavia as violam de form a egosta.
P or o u tro lado, pode ser u sado p a ra su bjugar e m an ter num a posio
de inferioridade perm anente um grupo dom inado, cuja dim enso,
re la tiv a m e n te ao grupo dom inante, pode ser grande ou pequena,
d ep en d en d o dos meios de coero, solidariedade e disciplina
disposio do ltim o e da im potncia ou incapacidade de organizao
do p rim eiro . P ara aqueles assim oprim idos, pode no haver n ad a no
sistem a d estinado a su scitar a sua lealdade, m as apenas coisas a
recear. So as suas vtim as, no os seus beneficirios.
Nos an terio res captulos deste livro, frism os o facto de que a
existncia de um sistem a jurdico um fenmeno social que sem pre
a p re se n ta dois aspectos, a am bos os quais devemos atender, se a
nossa viso dele p reten d er ser realista. Envolve as atitu d es e
c o m p o rtam e n to s im plicados na aceitao voluntria das regras e
ta m b m as a titu d e s e com portam entos m ais sim ples envolvidos na
p u ra obedincia ou aquiescncia.
Por isso, u m a sociedade com d ireito abrange os que encaram as

218

D IR E IT O E MORAL

su as regras de um ponto de vista interno, como padres aceites de


co m p o rtam en to , e no apenas com o predies fidedignas do que as
a u to rid a d e s lhes iro fazer, se desobedecerem . Mas tam bm com
preen d e aqueles sobre quem , ou porque so m alfeitores, ou sim ples
v tim a s im potentes do sistem a, estes padres jurdicos tm de ser
im postos pela fora ou pela am eaa da fora; esto preocupados
com as regras apenas com o um a fonte de possveis castigos. O equil
b rio e n tre estes dois com ponentes ser determ inado por m uitos
factores diferentes. Se o sistem a for justo e assegurar genuinam ente
os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obedincia, pode
co n q u ista r e m a n te r a lealdade da m aior parte, du ran te a m aior parte
do tem po, e ser consequentem ente estvel. Pelo contrrio, pode ser
um sistem a estreito e exclusivista, adm inistrado segundo os inte
resses do grupo dom inante, e pode tom ar-se continuam ente ijiais
repressivo e instvel, com a am eaa latente de revolta. E ntre estes
dois extrem os, podem encontrar-se vrias combinaes destas atitudes
p a ra com o direito, frequentem ente no m esm o indivduo.
A reflexo sobre este aspecto das coisas revela um a verdade
tra n q u iliza n te : a passagem da form a sim ples de sociedade, em que as
reg ra s p rim ria s de obrigao so o nico meio de controlo social,
p a ra o m undo jurdico com o seu poder legislativo, tribunais,
funcionrios e sanes, todos organizados de form a centralizada, traz
ganhos apreciveis, com um certo custo. Os ganhos so os da
a d a p ta b ilid a d e m udana, certeza e eficincia, e so imensos; o
cu sto o risco de que o poder organizado de form a centralizada bem
possa ser usado p a ra a opresso dum nm ero de pessoas, sem o apoio
d a s q u ais ele pode passar, de um m odo que o regim e m ais sim ples das
reg ras p rim ria s no podia. Porque este risco se tem m aterializado e
tal pode acontecer de novo, a pretenso de que h outro m odo pelo
q u a l o d ireito deve conform ar-se com a m oral p a ra alm do que
ap re se n t m o s com o o contedo m nim o do Direito N atural, necessita
de an lise m u ito cuidadosa. M uitas de tais afirm aes, ou no
conseguem to m a r claro o sentido em que a conexo entre o direito e a
m o ra l a firm ad a com o sendo necessria ou, subm etidas a exame,
revelam q u e re r dizer algo que sim ultaneam ente verdadeiro e
im p o rta n te, m as que m uito confuso apresentar como um a conexo
necessria e n tre o direito e a m oral. Term inarem os este captulo
ex am in an d o seis form as desta pretenso.
(i)
O p oder e a autoridade. Diz-se frequentem ente que um sistem
ju rd ic o deve basear-se num sentido de obrigao m oral ou na
convico do v alor m oral do sistem a, um a vez que no se baseia e no
pode basear-se no m ero poder do hom em sobre o hom em . Acentumos

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

219

ns prprios, nos captulos anteriores deste livro, a inadequao das


ordens b aseadas em am eaas e em hbitos de obedincia para a
com preenso dos fundam entos de um sistem a jurdico e da ideia de
v alidade ju rd ica. No som ente exigem estes para a sua elucidao a
noo de um a regra de reconhecim ento aceite, como sustentm os
d e ta lh a d a m e n te no C aptulo VI, m as tam bm , como vimos neste
cap tu lo , constitui um a condio necessria da existncia de poder
coercivo o facto de que alguns, pelo menos, devem cooperar volunta
ria m en te no sistem a e a ceitar as suas regras. Neste sentido, verdade
q u e o poder coercivo do d ireito pressupe a sua autoridade aceite.
M as a dicotom ia do direito baseado apenas no poder e do direito
q u e aceite com o m oralm ente vinculativo no exaustiva. No s
pode g ran d e nm ero de pessoas ser coagido por leis que no
considera com o m oralm ente vinculativas, m as nem mesmo verdade
que aqueles que aceitam voluntariam ente o sistem a devam consi
derar-se com o m oralm ente vinculados a aceit-lo, em bora o sistem a
seja m ais estvel quando o faam . De facto, a sua lealdade ao sistem a
pode ser baseada em consideraes m uito diferentes: clculos acerca
de interesse a longo prazo; preocupao desinteressada quanto aos
outros; a titu d e no crtica, herdada ou tradicional; ou o m ero desejo
de fazer com o os outros fazem. No h na verdade qualquer razo
pela qual os que aceitam a autoridade do sistem a no devessem
e x a m in a r a sua conscincia e decidir que, m oralm ente, no deviam
aceit-lo, m uito em bora continuem a faz-lo por vrias razes.
Estes lugares com uns podem ter-se tom ado obscuros pelo uso
geral do m esm o vocabulrio p ara exprim ir, quer as obrigaes
ju rd ic a s, q u er as m orais, que os hom ens reconhecem. Aqueles que
aceitam a au to rid ad e de um sistem a jurdico, encaram -no do ponto
de vista interno e exprim em o sentido das suas exigncias em
afirm aes internas form uladas na linguagem norm ativa que
com um , q u e r ao direito, q u er m oral: eu (tu) tenho (tens) o dever
de, eu (ele) tenho (tem) de, eu (eles) tenho (tm) um a obrigao.
C ontudo, no esto por tal circunstncia vinculados a um juzo moral
de que m oralm ente certo fazer o que o direito exige. Indubitavel
m ente, se n ad a m ais se disser, h um a presuno de que aquele que
fa la r deste m odo das suas obrigaes jurdicas ou das dos outros, no
pensa que h qu alq u er razo m oral ou o utra contra o respectivo
cu m p rim en to . Isto, contudo, no dem onstra que algo no pode ser
reconhecido com o juridicam ente obrigatrio, a no ser que seja
aceite com o m oralm ente obrigatrio. A presuno que m encionm os
baseia-se no facto de que ser frequentem ente desprovido de sentido
reconhecer ou a p o n ta r um a obrigao jurdica, se o a u to r da

220

DIREITO E MORAL

afirm ao tiver razes concludentes, de natureza m oral ou outra,


p a ra o b jectar ao seu cum prim ento.
(ii) A influncia da moral sobre o direito. O direito de todos os
E stados m odernos m ostra em pontos m uito num erosos a influncia
no s da m oral social aceite, com o tam bm de ideais m orais mais
vastos. E stas influncias en tram no direito, quer de form a abru p ta e
confessada, atravs de legislao, q u e r de form a silenciosa e p au la
tin a , atravs do processo judicial. Em alguns sistem as, como nos
E stados Unidos, os critrios ltim os da validade jurdica incorporam
ex p licitam ente princpios de justia ou valores m orais substantivos;
noutros sistem as, como em Inglaterra, em que no h restries
form ais com petncia do poder legislativo suprem o, a sua legislao
pode, contudo, de form a no m enos escrupulosa, ser conform e
ju stia ou m oral. Os outros m odos por que o direito espelha a m oral
so plrim os, e ainda insuficientem ente estudados: as leis podem ser
u m a m era carap aa jurdica e exigir pelos seus term os expressos que
sejam preenchidas com recurso a princpios m orais; o elenco de
co n trato s tutelados juridicam ente pode ser lim itado por referncia a
concepes de m oral e de equidade*'1; a responsabilidade pelos
Hcitos cveis e crim inais pode ser aju stad a aos pontos de vista
prevalecentes de responsabilidade m oral. N enhum positivista
po d er negar estes factos, nem que a estabilidade dos sistem as
ju rd ico s depende em parte de tais tipos de correspondncia com a
m oral. Se tal for o que se quer dizer com a expresso conexo
necessria do d ireito e da m oral, en to a sua existncia dever ser
a d m itid a .
(iii) A Interpretao. As leis exigem interpretao, se quiserm os
aplic-las aos casos concretos, e um a vez rem ovidos os m itos que
obscurecem a natureza dos processos judiciais atravs de estudo
rea lista, torna-se patente, com o m ostrm os no C aptulo VI, que a
te x tu ra a b e rta do direito deixa um vasto cam po actividade criadora
que alguns designam como legislativa. Os juizes no esto confinados,
ao in te rp re ta re m , q u er as leis, q u er os precedentes, s alternativas de
u m a escolha cega e arb itr ria , ou deduo m ecnica de regras
com um sentido pr-determ inado. A sua escolha guiada m uito
frequentem ente pela considerao de que a finalidade das regras que
esto a in te rp re ta r razovel, de tal form a que no se pretende com
as regras c ria r injustias ou ofender princpios m orais assentes. Uma
deciso judicial, especialm ente em questes de alta im portncia
constitucional, envolve frequentem ente um a escolha entre valores
(*) No original ingls, faimess

O CONCEITO DE DIREITO

221

m o rais e no um a sim ples aplicao de um nico princpio moral


proem inente; ser tolice acre d ita r que, quando o significado do
d ire ito objecto de dvidas, a m oral tem sem pre um a resposta clara
a d a r. Neste ponto, os juizes podem de novo fazer um a escolha que
no , nem arbitrria, nem mecnica; e aqui m ostram frequentemente
v irtu d es judiciais caractersticas, cuja especial adequao deciso
ju rd ic a explica por que razo alguns sentem relutncia em designar
tal a ctiv id ad e judicial com o legislativa. Estas virtudes so as
seguintes: imparcialidade e neutralidade ao examinar as alternativas;
considerao dos interesses de todos os que sero afectados; e
preocupao com a colocao de um princpio geral aceitvel como
base racional de deciso. Sem dvida, porque sem pre possvel um a
p lu ra lid a d e de tais princpios, no pode ser dem onstrado que certa
deciso a nica correcta: m as essa pode tom ar-se aceitvel como
p ro d u to racional de escolha esclarecida e im parcial. Em tudo isto,
tem os as actividades de pesar ou de equilibrar, caractersticas
do esforo p a ra fazer justia entre interesses conflituantes.
Poucas pessoas negariam a im portncia destes elem entos, que
podem ser designados com o m orais, para to rn ar aceitveis as
decises; e a trad io pouco definida e em m utao, ou os cnones de
interpretao, que regem a interpretao na m aior parte dos sistemas,
frequentem ente incorporam -nos de form a vaga. Contudo, se estes
factos forem oferecidos com o prova da conexo necessria do direito e
d a m oral, precisam os de nos recordar que os mesmos princpios tm
sido respeitados quase tan to na violao, como na observncia. Isto
porque, desde Austin at ao presente, as notas que recordam deverem
ta is elem entos g u iar a deciso tm provindo, fundam entalm ente, dos
crtico s que tm descoberto que a criao de direito por via judicial
tem sido frequentem ente cega relativam ente aos valores sociais,
au to m tica ou inadequadam ente racional.
(iv)
A crtica do direito. Por vezes, a pretenso de que h um a
conexo necessria en tre o d ireito e a m oral no ultrapassa a
afirm ao de que um bom sistem a jurdico se deve conform ar em
certo s pontos, tais com o os j m encionados no ltim o pargrafo, com
as exigncias da justia e da m oral. Alguns podem en carar tal como
um trusm o; m as no um a tautologia e, de facto, na crtica do
d ireito , pode haver desacordo no s quanto aos padres m orais
adequados, com o tam bm aos pontos de conform idade exigidos.
Q uerer a p alav ra m oral, com a qual o direito se deve conform ar,
p a ra ser bom , significar a m oral aceite pelo grupo de cujo direito se
C)

No original ingls, judicial law-making

DIREITO F. MORAL

2 22

tra ta , ain d a que tal m oral possa basear-se na superstio ou possa


neg ar os seus benefcios e proteco aos escravos ou s classes
subjugadas? Ou m oral querer significar padres esclarecidos, no
sentido de que se baseiam em crenas racionais no tocante a questes
de facto, e aceitam que todos os seres hum anos tenham direito a igual
considerao e respeito?
A pretenso de que um sistem a jurdico deve tra ta r todos os seres
h u m an o s d en tro do seu m bito de aplicao como titulares de certas
proteces e liberdades fundam entais , sem dvida, aceite geral
m en te com o um a afirm ao de um ideal com relevncia evidente na
c rtic a do direito. Mesmo quando a prtica se afasta desse ideal,
u su a lm e n te -lhe prestado um trib u to verbal. Pode m esm o dar-se o
caso de que a filosofia dem onstre que um a m oral que no acolha esta
viso do direito de todos os hom ens a igual considerao, esteja
im p licad a em q u alq u er contradio interna, em dogm atism o ou
irracio n alid ad e. Se for assim , a m oral esclarecida que reconhece
estes direitos apresenta credenciais especiais como verdadeira moral,
e no apenas um a entre m uitas m orais possveis. Trata-se de
pretenses que no podem ser aqui objecto de investigao, mas
m esm o se forem ad m itid as, no podem alterar, nem devem deixar na
som bra, o facto de que os sistem as jurdicos internos, com a sua
e s tru tu ra caracterstica de regras prim rias e secundrias, subsis
tira m d u ran te longos perodos, em bora tratassem com desprezo estes
prin cp io s de justia. C onsiderarem os m ais adiante o que se ganha, se
que algo se ganha, com a negao de que as regras inquas so
direito.
(v)
Princpios de legalidade e justia. Pode dizer-se que a distino
e n tre um bom sistem a jurdico, que se conform a em certos pontos
com a m oral e a justia, e um sistem a jurdico que o no faz
falaciosa, isto porque necessariam ente realizado um m nim o de
ju stia sem pre que o com portam ento hum ano controlado por
reg ras gerais anunciadas publicam ente e aplicadas por via judicial.
Na verdade, j referim o s', ao analisar a ideia de justia, que a sua
form a m ais sim ples (a justia na aplicao do direito) no consiste
n o u tra coisa seno na tom ada a srio da noo de que aquilo que deve
aplicar-se a um a m ultiplicidade de pessoas diferentes a mesma
regra geral, sem desvios causados por preconceitos, interesses ou
caprichos. E sta im parcialidade aquilo que os padres processuais,
conhecidos dos ju ristas ingleses e am ericanos como princpios de
Justia N atural, pretendem assegurar. Da que, em bora as leis
1 Supra, pg- 175.

O CONCEITO DE DIREITO

223

m ais odiosas possam ser aplicadas de form a justa, tenham os, na


noo singela de aplicao de um a regra geral de direito, o germ e,
pelo m enos, da justia.
Surgem aspectos ulteriores desta form a m nim a de justia que
bem p o d er ser designada como natural, se estudarm os aquilo que
e st de facto im plicado em q u alq u er m todo de controlo social
reg ras de jogos e tam bm direito que consiste prim ariam ente em
p a d r e s gerais de conduta com unicados a categorias de pessoas, das
q u ais se espera ento a com preenso e a conform ao com as regras,
sem u lte rio r directiva oficial. Para que o controlo social deste tipo
funcione, as regras devem satisfazer certas condies: devem ser
inteligveis e ao alcance da capacidade de obedincia da m aior parte
d as pessoas e, em geral, no devem ser retroactivas, em bora excepcio
n a lm e n te possam ser. Isto significa que, na m aior parte dos casos,
aqueles que vierem a ser eventualm ente punidos pela violao das
regras, tero tido a capacidade e a oportunidade de obedecer.
C ertam en te que estes aspectos de controlo atravs das regras esto
e stre ita m e n te relacionados com as exigncias de justia que os
ju rista s designam com o princpios de legalidade. Na verdade, um
c rtic o do positivism o viu nestes aspectos de controlo atravs de
reg ras algo que se trad u zia num a conexo necessria entre o direito e
a m oral, e sugeriu que se lhes cham asse a m oral interna do direito.
M ais um a vez, se isto for aquilo que a conexo necessria entre o
d ire ito e a m oral significa, podem os aceit-lo. E infelizm ente com pa
tvel com iniquidades m uito srias.
(vi)
Validade jurdica e resistncia ao direito. Por m uito descu
d a d a m e n te que possam ter form ulado a sua concepo geral, poucos
teo rizad o res do direito classificados com o positivistas se teriam
p reocupado com a negao das form as de conexo entre o direito e a
m oral d iscu tid as sob as ltim as cinco epgrafes. Qual foi ento a
preocupao dos grandes gritos de guerra do positivism o jurdico: a
existncia do direito um a coisa; o seu m rito ou dem rito, outra 1,
<0 d ireito de um E stado no um ideal, m as algo que realm ente
existe... no e o que devia ser, m as o que 2; as norm as jurdicas
podem te r q u a lq u e r espcie de co n tedo?
O que estes pensadores estavam essencialm ente preocupados em
p ro m o v er era a clareza e a honestidade na form ulao das questes

' A ustin, The Province of Jurisprudence Defined, Lio V, pgs. 184-5.


2 G ray, The Mature and Sources of the Law, art. 213.
i K elsen, General Theory o f Law and State, pg. 113.

224

DIREITO E MORAL

tericas e m orais suscitadas pela existncia de leis concretas que


era m m o ralm en te inquas m as foram legisladas de form a devida,
c la ra s no seu sentido, e satisfizeram todos os critrios reconhecidos
de validade de um sistem a. A sua viso foi a de que, ao p ensar em tais
leis, q u e r o ju rista terico, q u er os infelizes funcionrios ou o cidado
p riv ad o que foram cham ados a aplic-las ou a obedecer-lhes, s
podiam ser confundidos por um convite de recusa do ttu lo de
direito ou de validade relativam ente a elas. Pensaram que, para
e n c a ra r tais problem as, existiam recursos m ais sim ples e cndidos,
que ilu m in ariam m uito m elhor todas as consideraes intelectuais e
m orais relevantes: devam os dizer isto direito; m as dem asiado
inquo p a ra poder ser aplicado ou obedecido.
O ponto de vista oposto um que aparece como atra en te quando,
aps u m a revoluo ou alteraes profundas, os trib u n ais de um
sistem a tm de considerar a sua atitude p ara com as iniquidades
m o rais com etidas em form a jurdica por cidados privados ou
funcionrios d u ran te o regim e anterior. O castigo deles pode ser visto
com o socialm ente desejvel e, contudo, para o conseguir atravs de
legislao francam ente retroactiva, tom ando crim inoso o que era
p e rm itid o ou m esm o exigido pelo direito do regim e anterior, pode ser
di-fcil, em si m oralm ente odioso ou, talvez, impossvel. Nestas
circ u n st n c ia s pode parecer n atu ral explorar as im plicaes m orais
laten tes no vocabulrio do direito e em especial em palavras como
ius, recht, diritto, d r o it{'\ as quais esto carregadas com o peso da
teo ria do D ireito N atural. Pode parecer ento ten tad o r dizer que as
leis que se associaram iniquidade ou a perm itiram no deviam ser
reconhecidas com o vlidas, ou no deviam ter a qualificao de
direito , m esm o se o sistem a em que foram prom ulgadas no reco
nhecia q u a lq u e r restrio com petncia legislativa do seu poder
legislativo. Foi d esta form a que os argum entos de Direito N atural
foram ressuscitados na Alem anha, depois da ltim a guerra, em
resp o sta aos problem as sociais agudos deixados pelas iniquidades do
regim e nazi e pela sua d erro ta. Deveriam ser punidos os inform a
dores que, com fins egostas, conduziram priso outras pessoas
acu sad as de delitos contra leis m onstruosas editadas durante o
regim e nazi? Seria possvel conden-los nos tribunais da Alemanha
do ps-guerra, com o fundam ento de que tais leis violavam o Direito
N a tu ra l e eram , por isso, nulas, de tal form a que a priso das vtim as

(*) A p alavra d ireito aparece no texto ingls escrita em diversas lnguas (latim ,
alem o, italiano e francs).

O CONCEITO DE DIREITO

225

por violao de tais leis era de facto ilegal, e o acto de provocar tal
priso era em si prprio um d e lito 1? Por sim ples que a questo
p area e n tre os que aceitariam e os que repudiariam o ponto de vista
de que as regras m oralm ente inquas no podem ser direito, os
contendores parecem frequentem ente ser m uito pouco claros quanto
sua n atu reza geral. E verdade que estam os aqui confrontados com
m odos altern ativ o s de form ular um a deciso moral de no aplicar,
no obedecer a ou no p erm itir que outros aleguem em sua defesa
regras m oralm ente inquas: contudo a questo mal apresentada
com o sendo um a questo de palavras. Nenhum dos lados da con
ten d a ficaria satisfeito se se lhes dissesse: Sim: tm razo, o modo
correcto de colocar tal tipo de questo em ingls (ou em alem o)
d ize r o que disseram . Por isso, em bora o positivista pudesse ap o n tar
p a ra o peso do uso ingls, que m ostra no haver contradio na
afirm ao de que um a regra de direito dem asiado inquia para a ela
se obedecer e que se no segue da proposio de que um a regra
d em asiad o inqua p ara se lhe obedecer que no seja um a regra de
d ire ito vlida, os seus oponentes no encarariam de forma algum a
tal com o resolvendo o caso.
E evidente que no podem os ten ta r lidar adequadam ente com
e sta questo, se a virm os com o um a questo respeitante aos detalhes
d a correco do uso lingustico. O que est realm ente em jogo o
m rito co m p arad o de um conceito ou m odo de classificar regras m ais
a m p lo e de um m ais restrito, os quais pertencem a um sistem a de
reg ras eficaz de um m odo geral na vida social. A fazerm os um a
escolha racional en tre estes conceitos, tem de ser porque um
su p e rio r ao outro na m aneira po r que ele auxiliar as nossas
pesquisas tericas, ou far avanar e clarificar as nossas deliberaes
m orais, ou contem plar am bas.
O m ais am plo destes dois conceitos rivais de direito inclui o m ais
restrito . Se adoptarm os o conceito m ais am plo, este levar-nos- nas
pesquisas tericas a ag ru p ar e a considerar conjuntam ente como
direito todas as regras que so vlidas de harm onia com os testes
form ais de um sistem a de regras p rim rias e secundrias, m esm o se
alg u m as delas ofenderem a p rpria m oral de um a sociedade ou
a q u ilo que podem os su ste n tar ser um a m oral esclarecida ou verda

1
Veja-se a deciso de 27 de Julho de 1949, do Oberlandsgericht Bam berg, em
Sddeutsche Juristen Zeitung, n. 5, pg. 207; discutida com detalhe em H. L. A. H art,
Legal Positivism and the S eparation of Law and Morals, in Harvard L. Rev., LXXI
(1958), pg. 598 e em L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law, ibid., pg. 630. Mas
note-se a verso corrigida desta deciso infra, pgs. 289-90.

226

D IR E IT O E MORAL

d eira. Se ad o p tarm o s o conceito m ais restrito, excluirem os do


direito tais regras m oralm ente ofensivas. Parece claro que nada h
a g a n h a r no estudo terico ou cientfico do direito, enquanto
fenm eno social, com a adopo do conceito m ais restrito: levar-nos-ia a excluir certas regras, m esm o que elas apresentassem todas
as o u tra s caractersticas com plexas do direito. Seguram ente, nada, a
no ser confuso, resu ltaria dum a proposta de deixar o estudo de tais
regras a o u tra disciplina, e certam ente nem a histria, nem o utra
form a de estudo jurdico consideraram vantajoso faz-lo. Se adop
tarm o s o conceito m ais am plo de direito, podem os incluir nele o
estu d o de q u aisq u er aspectos especficos que as leis m oralm ente
in q u as tenham , bem com o a reaco da sociedade contra estas. Por
isso, o uso do conceito m ais restrito deve inevitavelm ente fraccionar,
de um a form a geradora de confuso, o nosso esforo de com preenso,
no s do desenvolvim ento, com o das potencialidades do m todo
especfico de controlo social que se v num sistem a de regras
p rim ria s e secundrias. O estudo do seu uso envolve o estudo do seu
abuso.
Que dizer en to dos m ritos prticos do conceito m ais restrito de
d ireito , no tocante deliberao m oral? Em que m edida, quando se
est confrontado com pedidos m oralm ente inquos, m elhor pensar
isto no d ireito em nenhum sentido, em vez de isto direito
d em asiad o inquo p a ra se lhe obedecer ou p ara o aplicar? T om aria
isto os hom ens m ais esclarecidos ou prontos p ara desobedecer,
q u a n d o a m oral o exige? C onduziria isto a modos m ais eficazes de
resolver problem as, tais com o os que o regim e nazi deixou a tr s de
si? Indubitavelm ente, as ideias tm a sua influncia; m as dificilmente
p arece que um esforo p a ra tre in a r e educar hom ens no uso de um
conceito m ais restrito de validade jurdica, em que no haja lugar
p a ra leis vlidas m as m oralm ente inquas, seja susceptvel de
co n d u z ir a um esforo da resistncia ao m al, perante am eaas do
p o d e r organizado, ou a um entendim ento m ais perfeito do que est
m o ralm en te em jogo, quando se pede obedincia. E nquanto os seres
h u m an o s puderem conseguir a suficiente cooperao de alguns, de
form a a perm itir-lhes d om inar os outros, utilizaro as form as do
d ire ito com o um dos seus instrum entos. Os hom ens perversos
e d ita r o regras perversas que outros obrigaro a cum prir. O que
seg u ram en te m ais necessrio p ara d ar aos hom ens um a viso clara,
q u a n d o enfrentarem o abuso oficial do poder, que preservem o
sentido de que a certificao de algo como juridicam ente vlido no
concludente q u an to questo da obedincia e que, por m aior que
seja a a u ra de m ajestade ou de autoridade que o sistem a oficial possa

O C O N C F I T O DF- DIR EI TO

227

ter, as suas exigncias devem no fim ser sujeitas a exame m o ra l1' 1


E ste sentido, de que h algo fora do sistem a oficial, por referncia ao
qu al o indivduo deve, em ltim a anlise, resolver os seus problem as
de obedincia, seguram ente m ais susceptvel de m anter-se vivo
e n tre aqueles que esto acostum ados a pensar que as regras de
d ire ito podem ser inquas, do que entre os que pensam que nenhum a
in iq u id ad e pode ter em q u alq u er parte o estatuto de direito.
Mas talvez um a razo m ais forte para preferir o conceito m ais
am p lo de direito, que nos h a b ilita r a pensar e a dizer: isto direito,
m as inquo, reside em que negar o reconhecim ento jurdico s
reg ras inquas poderia sim plificar de form a excessiva e grosseira a
v aried ad e de questes m orais a que aquelas do origem . Os autores
m ais antigos que, com o B entham e Austin, insistiram na distino
e n tre o que o direito e o que devia ser, fizeram -no, em parte, porque
p e n sara m que, a m enos que os hom ens m antivessem estes aspectos
separados, poderiam , sem calcu lar os custos para a sociedade, fazer
ju lg am en to s apressados relativos s leis que seriam invlidas e a que
se no deveria obedecer. Mas alm deste perigo de anarquia, que bem
podem te r estim ado de form a exagerada, h outra forma de sim pli
ficao excessiva. Se ns estreitarm os o nosso ponto de vista e
p en sarm o s s na pessoa que cham ada a obedecer s regras ms,
poderem os en c ara r tal com o um a questo de indiferena, respeitante
a sa b e r se ela pensa ou no que est confrontada com um a regra
vlid a de direito, desde que ela veja a sua iniquidade m oral e faa o
que a m oral exige. Mas alm da questo m oral de obedincia (devo
fazer esta coisa m?), h a questo da subm isso posta por Scrates:
devo sujeitar-m e ao castigo pela desobedincia, ou fugir? H tam bm
a q u esto que foi posta aos trib u n ais alem es do ps-guerra,
devem os p u n ir aqueles que fizeram coisas m s quando eram
p e rm itid a s po r regras m s, ento em vigor?. Estas questes sus
cita m problem as m uito diferentes de m oral e justia, que precisam os
de c o n sid e rar independentem ente uns dos outros: no podem ser
resolvidos por um a recusa, feita de um a vez para sem pre, de
reconhecer as leis m s como vlidas p ara todo e qualquer fim. T ra
ta-se de um a a titu d e dem asiado b ru ta l p ara com com plexas e deli
c a d as questes m orais.
Um conceito de direito, que perm ita a distino entre a invalidade
do d ire ito e a sua im oralidade, habilita-nos a ver a com plexidade e a
varied ad e destas questes separadas, enquanto que um conceito
re strito de d ireito que negue validade ju rdica s regras inquas pode
(*)

N o o r i g i n a l i n g l s , m o r a l s c ru tin v .

228

D IR E IT O E MORAL

cegar-nos p ara elas. Pode adm itir-se que os inform adores alem es, os
q u a is com fins egostas levaram outros a ser punidos no dom nio de
leis m onstruosas, fizeram o que a m oral proibia; contudo, a moral
pode tam bm exigir que o E stado puna s os que, ao fazerem o mal,
ten h a m feito o que o E stado nesse tem po proibia. Isto o princpio de
m tlla poena sine lege. Se tiverem de introduzir-se lim itaes a este
p rin jp io p ara e v ita r algo considerado como um mal m aior do que o
seu sacrifcio, vital que as questes em jogo sejam claram ente
identificadas. Um caso de punio retroactiva no deve fazer-se
a p a re c e r com o um caso vulgar de punio por um acto ilegal ao
tem p o da sua prtica. Pelo menos, pode ser reivindicado a favor da
d o u trin a positivista sim ples que as regras m oralm ente inquas
podem ainda ser direito, e que tal no m ascara a escolha entre males
que, em circunstncias extrem as, pode ter de ser feita.

O D IR E ITO INTERNACIONAL
1. Fontes de dvida
A ideia de u m a unio de regras p rim rias e secundrias, qual
foi a trib u d o um lugar to im p o rtan te neste livro, pode considerar-se
com o u m ponto m dio e n tre extrem os jurdicos. Isto porque a teoria
ju rd ic a tem procurado a chave da com preenso do direito, um as
vezes n a ideia sim ples de u m a ordem baseada em am eaas e, outras
vezes, n a ideia com plexa de m oral. O direito tem certam ente m uitas
a fin id ad e s e conexes com am bas as ideias; contudo, com o vimos,
existe um perigo perene de exagero delas e de deixar na som bra os
aspectos especficos que distinguem o direito de outros m eios de
c o n tro lo social. C onstitui um a virtude da ideia que tom m os como
c e n tra l o facto de que nos p erm ite ver as relaes m ltiplas en tre o
d ireito , a coero e a m oral com o aquilo que so e considerar de novo
em que sentido tais relaes so necessrias, se que existe um tal
sen tid o .
E m b o ra a ideia de unio de regras p rim rias e secundrias tenha
e sta s v irtudes, e em bora fosse coerente com os usos tra ta r da
e x istn cia d esta unio c aracterstica de regras como um a condio
su ficiente p a ra a aplicao da expresso sistem a jurdico, no
p rete n d em o s que a p alav ra direito deva ser definida atravs dos
seus term os. E precisam ente porque no apresentam os tal pretenso
de identificao ou de regulam entao deste modo do uso de palavras
com o direito e jurdico, que este livro oferecido com o um a
e lu cid ao do conceito de direito, em vez de um a definio de
direito, a qual poderia n atu ralm en te esperar-se que fornecesse
u m a reg ra ou regras p a ra o uso destas expresses. De form a coerente
com este objectivo, investigm os, no ltim o captulo, a pretenso
s u s te n ta d a em casos alem es de que o ttulo de direito vlido devia
se r re tira d o a certas regras em virtude da respectiva iniquidade
m o ral, a in d a que pertencessem a um sistem a existente de regras

230

O D I R E I T O I N T F .R N ACION AI

p rim ria s e secundrias. No final, rejeitm os tal pretenso; mas fize


m o-lo, no porque estivesse em conflito com o ponto de vista de que
as regras pertencentes a tal sistem a deviam ser designadas como
direito, nem porque estivesse em conflito com o peso dos usos. Em
vez disso, criticm os a ten ta tiv a de restringir a categoria de leis
v lidas atrav s da excluso daquilo que fosse m oralm ente inquo,
com o fu n d am en to de que fazer isso no avanava ou clarificava, nem
as investigaes tericas, nem a deliberao m oral. Para tais fins, o
conceito m ais am plo, que com patvel com tantos usos e que nos
p e rm itiria considerar com o d ireito as regras, por m ais inquas que
fossem do ponto de vista m oral, veio a provar-se atravs de exame
q u e e ra adequado.
O D ireito Internacional apresenta-nos o caso oposto. Isto porque,
e m b o ra seja com patvel com os usos dos ltim os 150 anos a
u tilizao aqui da expresso direito, a ausncia de um poder
legislativo internacional, de trib u n ais com jurisdio o b rigatria e de
sanes ce n tralm en te organizadas tem inspirado desconfianas, pelo
m enos no e sp rito dos teorizadores do direito. A ausncia destas insti
tuies significa que as regras aplicveis aos Estados se assem elham
q u e la form a sim ples de e s tru tu ra social, com posta apenas de regras
p rim ria s de obrigao, a qual, quando a descobrim os nas sociedades
de indivduos, nos acostum m os a co n trastar com um sistem a
jurdico desenvolvido. na verdade sustentvel, como iremos m ostrar,
q u e o d ire ito internacional no s no dispe de regras secundrias
de a lte ra o e de julgam ento que criem um poder legislativo e
trib u n a is, com o ain d a lhe falta um a regra de reconhecim ento unifi
c a d o ra que especifique as fontes do direito e que estabelea
c ritrio s gerais de identificao das suas regras. Estas diferenas so
na verdade flagrantes e a questo o direito internacional realm ente
direito? no pode ser posta de lado. Mas tam bm neste caso, no
a fastarem o s as dvidas, que m uitos sentem , com a m era lem brana
dos usos existentes; nem as confirm arem os sim plesm ente com o
fu n d am en to de que a existncia de um a unio de regras p rim rias e
secu n d rias um a condio no s necessria, com o suficiente, para
o uso correcto da expresso sistem a jurdico. Em vez disso,
procederem os a um a averiguao acerca da natureza detalh ad a das
d v id as que se tm sentido e, com o no caso alem o, perguntarem os
se os usos com uns m ais am plos que falam de direito internacional
so susceptveis de co n stitu ir obstculo a qualquer finalidade prtica
ou terica.
E m b o ra lhe dediquem os apenas um nico captulo, alguns
a u to re s p ro p u seram um tra tam e n to ainda m ais reduzido quanto a

O C O N C E IT O D E D IR EITO

231

esta qu esto respeitante natureza do direito internacional. Pareceu


a tais autores que a questo o direito internacional realm ente
direito? s se tem suscitado e s tem sobrevivido, porque se tem
e rra d a m e n te tom ado um a questo corriqueira respeitante ao signifi
cad o das palav ras por um a questo sria acerca da natureza das
coisas: um a vez que os factos que diferenciam o direito internacional
do d ire ito interno sejam claros e bem conhecidos, a nica questo a
resolver consiste em saber se deverem os observar a conveno
ex isten te ou afastar-nos dela; e tal um a questo que cada pessoa
h-de ela p r p ria resolver. Mas este modo sucinto de a rru m ar a
q u e st o seguram ente dem asiado sucinto. E verdade que entre as
razes que levaram os teorizadores a hesitar quanto extenso da
p a la v ra direito ao direito internacional, tem desem penhado um
certo papel um a viso dem asiado sim ples e efectivam ente absurda
d a q u ilo que justifica a aplicao da m esm a palavra a coisas m uito
diferentes. A variedade dos tipos de princpios que com um m ente
guiam a extenso de term os classificativos gerais tem sido ignorada
com dem asiad a frequncia na cincia do direito. Todavia, as fontes
de d v id a acerca do direito internacional so m ais profundas e m ais
in teressan tes do que estas vises errneas acerca do uso das palavras.
Alm do m ais, as duas altern ativ as oferecidas por este modo
a b re v iad o de a rru m a r a questo (iremos observar a conveno
existente ou afastar-nos-emos dela?) no so exaustivas; isto porque,
alm delas, h a altern ativ a de to m a r explcitos e de exam inar os
p rin cp io s que tm de facto guiado os usos existentes.
O m odo sucinto sugerido seria na verdade apropriado, se esti
vssem os a lid ar com um nome prprio. Se algum devesse perguntar
se o lugar cham ado Londres realmente Londres, tudo o que
p odam os fazer seria recordar-lhe a conveno e deixar-lhe a opo
de a a c a ta r ou de escolher outro nom e que condissesse com o seu
gosto. S eria absurdo em tal caso p e rg u n tar com base em que
p rin c p io que Londres era assim cham ada e se esse princpio era
aceitvel. Tal seria absurdo porque, enquanto a atribuio de nomes
p r p rio s repousa unicam ente num a conveno ad hoc, a extenso dos
term os gerais de qualquer disciplina sria nunca feita sem certos
p rin cp io s ou sem um a certa base r a c i o n a l 'e m b o r a possa no ser
bvio q u ais sejam esses princpios ou base. Quando, como no caso
p resen te, a extenso questionada por aqueles que de facto dizem,
sabem os que designado como direito, mas ser realmente direito?,

No original ingls, rationale

O D IR E IT O IN TERN ACIO N A L

232

o q u e se pede sem dvida, de form a obscura que os princpios


sejam explicitados e analisadas as suas credenciais.
C onsiderarem os duas fontes principais de dvidas respeitantes
n a tu re z a ju rd ic a do d ireito internacional e, conjuntam ente com elas,
os passos que os teorizadores deram p ara enfrentar estas dvidas.
A m bas as form as de dvida surgem a p a rtir de um a com parao
desfavorvel do d ireito internacional com o direito interno, o qual
to m a d o com o o exem plo claro ou pad ro do que direito. A prim eira
tem as suas razes profundam ente m ergulhadas na concepo do
d ire ito com o u m a questo fundam entalm ente de ordens baseadas em
am eaas e confronta a natu reza das regras do direito in tern a
cional com as do d ireito interno. A segunda form a de dvida provm
d a crena obscura de que os E stados so fundam entalm ente inca
pazes de serem sujeitos de obrigaes jurdicas e confronta a
n a tu re z a dos sujeitos do d ireito internacional com os do direito
in tern o .

2.

Obrigaes e sanes

As dvidas que irem os considerar so m uitas vezes expressas nos


c a p tu lo s iniciais dos livros de d ireito internacional sob a form a da
q u e st o como pode o direito internacional ser vinculativo?. Con
tu d o , h algo de m uito confuso neste modo favorito de pergunta; e
a n te s que possam os tra ta r dela, tem os de enfrentar um a questo
a n te rio r, relativ am en te qual a resposta no de form a algum a
c la ra . E sta questo an te rio r a seguinte: o que se quer significar
q u a n d o se diz que um sistem a inteiro de direito vinculativo?
A a firm ao de que um a regra concreta de um sistem a vinculativa
q u a n to a um a pessoa concreta fam iliar aos ju ristas e razoavelm ente
c la ra no seu significado. Podem os parafrase-la atravs da afirm ao
de que a regra em questo um a regra vlida, e, por fora dela, a
pessoa em questo tem certa obrigao ou dever. Alm disto, h
c e rta s situaes em que se fazem afirm aes m ais gerais deste tipo.
Podem os e sta r em dvida em certas circunstncias sobre se se aplica
a u m a pessoa concreta um sistem a jurdico ou outro. Tais dvidas
podem su rg ir nos conflitos de leisn ou no direito internacional
p blico. Podem os p erg u n tar, no prim eiro caso, se o direito francs ou
o ingls vinculam u m a pessoa concreta no que toca a um negcio
C) R ecorda-se que os conflitos de leis (confluis of lawsl so, na term inologia
ju rdica inglesa, a designao do direito internacional privaxlo.

O C O N C E IT O DE D IREITO

233

co ncreto, e, no ltim o caso, podem os perg u n tar se os habitantes da


Blgica ocupada pelo inim igo, por exem plo, estavam vinculados por
a q u ilo que o governo no exlio p reten d ia ser o direito belga ou pelos
d ecretos da potncia ocupante. Mas em am bos os casos, as questes
so questes de direito que surgem dentro de certo sistem a de direito
(in te rn o ou internacional) e so resolvidas por referncia a regras ou
p rin cp io s daquele sistem a. No pem em questo a natureza geral
d as regras, m as s o seu m bito ou a aplicabilidade a pessoas ou a
negcios concretos, em dadas circunstncias. Evidentem ente que a
q u e st o o direito internacional vinculativo? e as suas congneres
com o pode o d ireito internacional ser vinculativo? ou o que que
to rn a o d ireito internacional vinculativo? so questes de ordem
d iferente. Expressam um a dvida no acerca da aplicabilidade, m as
acerca do e sta tu to jurdico geral do direito internacional: esta dvida
se ria expressa de form a m ais ingnua na form a seguinte: pode
dizer-se de form a significativa e verdadeira que regras como estas
d o a lg u m a vez origem a obrigaes?. Como m ostram as discusses
nos livros, um a fonte de dvidas neste ponto sim plesm ente a
au sn cia, no sistem a, de sanes centralm ente organizadas. Trata-se
de um p onto de com parao desfavorvel com o direito interno, cujas
reg ras so consideradas indiscutivelm ente vinculativas e como
p a ra d ig m a s da obrigao jurdica. A p a rtir deste estdio, o argum ento
seguinte sim ples: se, por esta razo, as regras do direito in tern a
cio n al no forem vinculativas, seguram ente indefensvel tom ar a
srio a su a classificao com o direito; por m ais tolerantes que
possam ser os m odos do discurso com um , tal constitui um a diferena
d e m a siad o grande p ara ser ignorada. Toda a especulao acerca da
n a tu re z a do direito p a rte da suposio de que a sua existncia torna
o b rig a t ria , pelo menos, certa conduta.
Ao co n sid erar este argum ento, dar-lhe-em os o benefcio de todas
as d v id as respeitantes aos factos do sistem a internacional. Aceita
rem o s que nem o Artigo 16. do Pacto da Sociedade das Naes, nem
o C aptulo VII da C arta das Naes Unidas introduziram no direito
in te rn ac io n al algo que possa ser eq u iparado s sanes do direito
in tern o . A pesar da guerra da Coreia e seja qual for a m oralidade que
se possa re tira r do incidente do Suez, irem os supor que, sem pre que o
seu uso se revista de im portncia, as disposies de aplicao
co activ a do direito existentes na C arta ficaro provavelm ente p a ra
lisad as pelo veto e tem de se dizer que existem s no papel.
A rgum entar no sentido de que o direito internacional no
vincu lativ o por causa da sua falta de sanes organizadas traduz-se
na aceitao tc ita da anlise da obrigao contida na teoria de que o

234

O D I R E I T O I N T F .R N A C IO N A I

direito essencialm ente um a questo de ordens baseadas em ameaas.


E sta teoria, com o vimos, identifica a afirm ao ter um a obrigao
ou estar vinculado com a afirm ao de que provvel sofrer a
san o ou o castigo objecto de am eaa pela desobedincia. Todavia,
com o su sten tm o s, esta identificao distorce o papel desem penhado
em todo o p en sam en to e discurso jurdicos pelas ideias de obrigao e
dever. M esm o no d ireito interno, em que h sanes efectivas
o rg an izad as, devem os d istinguir, pela diversidade de razes dadas no
C ap tu lo III, o significado da afirm ao externa em term os de
p red i o Eu (tu) provavelm ente sofrerei (sofrers) por causa da
desobedincia, da afirm ao norm ativa interna, Eu (tu) tenho
(tens) a obrigao de agir deste modo, a qual avalia a situao de
u m a pessoa co n creta a p a rtir do ponto de vista das regras aceites
com o p ad r es orien tad o res de com portam ento. verdade que nem
to d as as reg ras do origem a obrigaes ou deveres; e tam bm
v erd ad e que as regras que o fazem, geralm ente exigem certo
sacrifcio de interesses privados e so geralm ente apoiadas em
p edidos srios de a catam en to e na crtica insistente dos desvios.
C ontudo, desde que nos libertem os da anlise em term os de predio
e d a concepo a p a re n ta d a de direito com o consistindo essencial
m en te n u m a ordem b asead a em am eaas, parece no haver boas
razes p a ra lim ita r a ideia norm ativa de obrigao s regras
a p o ia d a s em sanes organizadas.
Tem os, contudo, de co n sid erar o u tra form a do argum ento, m ais
p lau sv el, porque no est vinculada definio da obrigao em
term o s de p ro b ab ilid ad e das sanes objecto de am eaa. O cptico
pode a p o n ta r que h num sistem a interno, como ns prprios
a cen tu m o s, ce rtas disposies que so justificadam ente designadas
com o necessrias; entre estas, acham -se as regras p rim rias de
o b rig ao que probem a livre utilizao da violncia e as regras que
dispem sobre o uso oficial da fora com o sano p a ra aquelas e
o u tra s regras. Se tais regras e as sanes organizadas que as apoiam
forem neste sentido necessrias p ara o direito interno, no o ho-de
ser igu alm en te p a ra o direito internacional? Pode sustentar-se que
so necessrias, sem in sistir no facto de que tal decorre do prprio
significado de palavras com o vinculativo ou obrigao.
A resposta ao argum ento nesta form a h-de encontrar-se naquelas
verdades elem entares sobre os seres hum anos e o seu meio am biente,
que co n stitu em o en q u ad ram en to duradoiro, psicolgico e fsico, do
d ire ito interno. Nas sociedades de indivduos aproxim adam ente
iguais na fora fsica e na vulnerabilidade, as sanes fsicas so
s im u lta n e a m e n te necessrias e possveis. So exigidas para que

O C O N C E IT O DE DIREITO

235

aq u eles que se subm eteriam v o luntariam ente s restries da lei no


sejam m eras vtim as de m alfeitores, os quais aproveitariam , na
au sn c ia de tais sanes, as vantagens do respeito pelo direito por
p a rte dos outros, sem eles prprios o respeitarem . E ntre indivduos
vivendo em e stre ita proxim idade uns dos outros, as oportunidades
p a ra ferir os outros, atravs de ardil, se no m esm o atravs de ataque
fro n ta l, so to grandes e as possibilidades de fuga to considerveis
qu e n enhuns meios n a tu ra is de sim ples dissuaso podiam ser
adequados em quaisquer form as de sociedade, salvo nas m ais sim ples,
p a ra re strin g ir os dem asiado m aus, os dem asiado estpidos ou os
d e m a siad o fracos p a ra obedecerem lei. Contudo, por causa da
m esm a c ircu n stn cia da igualdade aproxim ada e das vantagens
ev id en tes da subm isso a um sistem a de restries, no provvel
q u e q u a lq u e r associao de m alfeitores consiga exceder em fora os
qu e c o o p erariam volu n tariam en te na sua m anuteno. N estas c ir
c u n st n c ia s, que constituem o pano de fundo do direito interno, as
sanes podem ser usadas com xito contra os m alfeitores, com
rela tiv a m e n te poucos riscos, e a am eaa dessas sanes a u m e n tar
em m u ito a eficcia de sejam q u ais forem os meios de dissuaso
n a tu ra is que possa haver. Mas apenas porque estas verdades evidentes,
q u e valem p a ra os indivduos, no valem p a ra os E stados e o pano de
fundo factual do d ireito internacional to diferente do do direito
in te rn o , no existe um a necessidade sem elhante de sanes (por m ais
desejvel que possa ser que o d ireito internacional se deva apoiar
nelas), nem existe um a expectativa sem elhante do seu uso seguro e
eficaz.
Isto assim , porque a agresso entre os Estados m uito diferente
d a que ocorre en tre os indivduos. O uso da violncia entre os E stados
necessariam en te pblico e, em bora no haja um a fora in te rn a
cio n al de polcia, pode considerar-se altam en te incerto que venha a
confinar-se a um a questo entre agressor e vtim a, com o poderia
su c ed e r com um hom icdio ou um furto, se no houvesse um a fora
de polcia. In iciar um a g u erra significa, m esm o p ara a potncia m ais
forte, a rrisc a r m uito po r um resultado que raram en te susceptvel de
p red i o com razovel confiana. Por outro lado, em virtude da desi
g u a ld a d e dos E stados, no pode haver um a form a perm anente de
a s se g u ra r que a fora com binada daqueles que esto do lado da
o rd em in ternacional previsivelm ente su p lan tar a das potncias
s u je ita s tentao de agredir. Por isso, a organizao e o uso das
sanes pode envolver riscos tem veis e a am eaa destes pouco pode
a c re sc e n ta r aos meios de dissuaso natu rais. Perante este pano de
fundo factu al m uito diferente, o d ireito internacional tem -se desen

O D IR EITO IN TFRNACIONAL

236

volvido du m a form a diferente da do direito interno. Na populao


d u m E stado m oderno, se no houvesse represso organizada e
c astig o dos crim es, a violncia e o furto seriam de esperar a toda a
hora; m as p a ra os Estados, tm decorrido longos anos de paz entre
g u e rra s desastrosas. E perfeitam ente racional que estes anos de paz
sejam de esperar, dados os riscos e os im previstos da guerra e as
necessidades m tuas dos Estados; m as m erecem ser regulam entados
a tra v s de regras que diferem das do direito interno quanto (entre
o u tra s coisas) no previso do seu cum prim ento forado atravs de
q u a lq u e r rgo central. Todavia, o que estas regras exigem pensado
e referido com o obrigatrio; h um a presso geral p ara o acatam ento
d a s regras; as pretenses e os reconhecim entos so baseados nelas e a
su a violao considerada com o justificando no s os pedidos
in siste n tes de indem nizao, m as as represlias e m edidas retaliat ria s. Q uando as regras no so acatadas, no com o fundam ento
de que no so vinculativas; pelo contrrio, fazem-se esforos para
e sc a m o te a r os factos. Pode, claro, dizer-se que tais regras so eficazes
ap e n a s na m edida em que respeitam a questes, relativam ente s
q u a is os E stados no esto dispostos a lutar. Isto pode ser assim e
pode reflectir-se de form a co n trria sobre a im portncia do sistem a e
o seu valor p a ra a hum anidade. Todavia, o facto de que tanto, mesmo
assim , possa ser assegurado m ostra que no se pode fazer nenhum a
deduo sim ples a p a rtir da necessidade de sanes organizadas no
d ireito interno, no seu enquadram ento de factos fsicos e psicolgicos,
a t concluso de que sem elas o direito internacional, no seu
e n q u a d ra m e n to m uito diferente, no impe obrigaes, no vin
culativo e no m erece assim o ttu lo de direito.

3.

A Obrigao e a Soberania dos Estados

A G r-B retanha, a Blgica, a Grcia, a Rssia Sovitica tm


d ire ito s e obrigaes no dom nio do direito internacional e assim
acham -se en tre os seus sujeitos. So exemplos ao caso de Estados
que o leigo conceberia com o independentes e o ju rista reconheceria
com o soberanos. Um a das fontes m ais persistentes de perplexidade
acerca do c a r c te r obrigatrio do direito internacional tem residido
na dificuldade sentida em a ceitar ou explicar o facto de que um
E stad o que soberano pode tam bm estar vinculado pelo direito
in te rn ac io n al ou ter um a obrigao dele decorrente. Esta form a de
cep ticism o , num certo sentido, m ais extrem a do que a objeco de
q u e o d ireito internacional no vinculativo porque lhe faltam

O C O N C E IT O DE D IR EITO

237

sanes. Isto sucede porque, en q u an to a p rim eira receberia resposta,


se um d ia o d ireito internacional viesse a ser reforado por um
siste m a de sanes, a presente objeco baseada num a incoerncia
ra d ic a l, que se diz ou se sente existir, na concepo de um E stado que
, ao m esm o terr.po, soberano e sujeito ao direito.
O exam e desta objeco im plica a anlise da noo de soberania,
a p lic a d a no a um poder legislativo ou a qualquer outro elem ento ou
pessoa dentro de um E stado, m as ao prprio Estado. Sem pre que a
p a la v ra soberania surge na teoria do direito, h um a tendncia
p a ra asso ciar com ela a ideia de u m a pessoa acim a do direito, cuja
p a la v ra constitui direito relativam ente aos seus inferiores ou sbditos.
V im os nos prim eiros captulos deste livro que esta noo sedutora
um pssim o guia p a ra a e stru tu ra de um sistem a jurdico interno;
m as tem sido um a fonte ainda m ais potente de confuso na teoria do
d ire ito internacional. E, claro, possvel conceber um Estado segundo
tais linhas, com o se fosse um a espcie de Super-hom em um Ser
in trin se c a m e n te sem lei, m as fonte de direito p ara os seus sbditos.
D esde o sculo dezasseis p a ra c, a identificao sim blica do E stado
e do m o n arc a (L 'E tat c est m oi)r) pode ter encorajado esta ideia
que tem con stitu d o a inspirao dbia de m uitas teorias polticas,
assim com o jurdicas. Mas im p o rtan te p a ra a com preenso do
d ire ito in tern acio n al sacudir estas associaes. A expresso um
E stado no o nom e de q u a lq u e r pessoa ou coisa intrinsecam ente,
ou por n atu reza , fora do direito; um m odo de referir dois factos:
em p rim e iro lugar, que a populao h a b ita n d o num territ rio vive
sob aquela form a de governo ordenado, conferida por um sistem a
ju rd ic o com a sua e stru tu ra c a ra cterstica de poder legislativo,
trib u n a is e regras prim rias; e, em segundo lugar, que o governo goza
de um grau de independncia vagam ente definido.
A p a la v ra Estado tem certam en te um a esfera p r p ria de
im p reciso que grande, m as o que foi dito bastar p a ra expor o seu
significado cen tral. Estados tais com o a G r-B retanha ou o Brasil, os
E stad o s Unidos ou a Itlia, de novo p a ra utilizar exemplos ao acaso,
possuem u m a m edida m uito grande de independncia no s de
co n tro lo ju rd ico , com o de controlo de facto, provenientes de q u ais
q u e r a u to rid ad e s ou pessoas fora das respectivas fronteiras, e seriam
classificados com o Estados soberanos no direito internacional. Por
o u tro lado, os E stados individuais que so m em bros de um a unio
federal, tal com o os E stados Unidos, esto sujeitos de m uitos m odos
*> No original, a expresso surge em francs. A frase O Estado sou eu
a trib u d a ao rei francs Lus XIV e sim boliza a d outrina do absolutism o real.

238

O D R E tT O IN TERN A CION A L

diferentes a u to rid ad e e controlo do governo e da constituio


federais. Todavia, a independncia que m esm o estes Estados fede
rad o s conservam grande, se a com pararm os com a posio,
digam os, de um condado ingls, relativam ente ao qual no seria
u sad a, em caso algum , a palavra Estado. Um condado pode ter
u m conselho local que preencha, na sua rea, algum as das funes de
u m p o d e r legislativo, m as os seus m agros poderes so subordinados
aos do P arlam en to e, excepto q u an to a certos aspectos m enores, a
re a do condado est sujeita s m esm as leis e governo que o resto do
p as.
E n tre estes extrem os, h m uitos tipos e graus diferentes de
d ep en d n cia (e, assim , de independncia) entre unidades territo riais
q u e possuem um governo organizado. As colnias, os protectorados,
as suzeranias, os territrios sob m andato, as confederaes apresentam
p ro b le m as fascinantes de classificao, deste ponto de vista. Na
m a io r p a rte dos casos, a dependncia de um a unidade relativam ente
a o u tra expressa atravs de form as jurdicas, de tal m odo que aquilo
q u e d ireito no territ rio da unidade dependente ir, pelo m enos em
c e rta s questes, d epender em ltim a anlise de procedim entos de
cria o do d ireito no outro territrio.
E m alguns casos, contudo, o sistem a jurdico do territ rio
d e p e n d en te pode no reflectir a sua dependncia. Isto pode ser assim ,
ou p o rq u e apenas form alm ente independente e o territ rio , de
facto, governado do exterior, atravs de um governo fantoche; ou
pode ser assim porque o territ rio dependente tem um a autonom ia
real rela tiv a m e n te aos seus assuntos internos, em bora no qu an to
aos externos, e a sua dependncia de um outro pas q u an to aos
negcios externos no exige que tenha expresso com o p a rte do seu
d ire ito interno. A dependncia de um a unidade territo rial face a
o u tra po r estes m odos diferentes no , todavia, a nica form a pela
q u a l a sua independncia pode ser lim itada. O factor lim itativo pode
no ser o poder ou a au to rid ad e de um a o u tra dessas unidades, m as
u m a a u to rid ad e internacional que afecta as unidades que so
ig u alm en te independentes en tre si. possvel im aginar m uitas
form as diferentes de au to rid ad e internacional e, correspondente
m ente, m u itas lim itaes diferentes sobre a independncia dos
E stados. As possibilidades incluem , entre m uitas outras, um a assem
bleia legislativa m undial segundo o m odelo do P arlam ento britnico,
que possua poderes juridicam ente ilim itados para regular os assuntos
in te rn o s e externos de todos; um a assem bleia legislativa federal
segundo o m odelo do Congresso, com com petncia jurd ica apenas
sobre questes especficas, ou um a assem bleia lim itada pelas g aran

O C O N C E ITO DE D IR E IT O

239

tia s de direito s especficos das unidades constituintes; um regim e em


q u e a n ica form a de controlo jurdico consista em regras geralm ente
aceites com o aplicveis a todos; e, finalm ente, um regim e em que a
nica form a de obrigao reconhecida seja contratual ou auto-imposta,
de ta l form a que a independncia de um E stado seja juridicam ente
lim ita d a apenas pelos seus prprios actos.
E s a lu ta r considerar este conjunto de possibilidades, porque a
m e ra considerao de que h m uitas form as e graus de dependncia e
independncia possveis um passo p ara responder pretenso de
que, po rq u e os Estados so soberanos, eles no podem esta r sujeitos
ou vinculados pelo direito internacional ou podem apenas esta r
v inculados p o r ce rta form a especfica do direito internacional. Isto
p o rq u e a p a la v ra soberano no significa aqui m ais do que inde
pendente; e, com o esta ltim a p alavra, tem um valor negativo: um
E sta d o soberano um E stado no sujeito a certos tipos de controlo e
a su a so b eran ia aquele dom nio da conduta em que autnom o.
U m a c e rta m edida de autonom ia im plicada, como vimos, pelo
p r p rio significado da p alav ra E stado, m as a afirm ao de que este
deve ser ilim itad o ou pode s ser lim itado por certos tipos de
o b rig ao , n a m elhor das hipteses, a afirm ao de um a pretenso
de q u e os E stados deviam ser livres de todas as outras restries e, na
p io r d a s hipteses, um dogm a no racional. Porque se, de facto,
d esco b rirm o s que existe entre os E stados um a form a dada de au to ri
d a d e intern acio n al, a soberania dos Estados est lim itada nessa
m e d id a e tem apenas aquela extenso que as regras perm item . Por
isso, s podem os sab er que E stados so soberanos e qual a extenso
d a su a soberania, se souberm os quais so as regras; tal com o s
p o d em o s sa b er se um ingls ou um am ericano so livres e a extenso
d a su a lib erd ad e quando souberm os o que o direito ingls ou o
a m e ric a n o . As regras do direito internacional so, na verdade, vagas
e c o n flitu an tes em m uitos pontos, de tal form a que as dvidas acerca
d a zo n a de independncia deixada aos E stados bem m aior do que as
re sp e ita n te s extenso da liberdade de um cidado no dom nio do
d ire ito in tern o . Porm , estas dificuldades no conferem validade ao
a rg u m e n to a priori que ten ta deduzir a n atu reza geral do direito
in te rn a c io n a l de um a soberania absoluta, que tida, sem referncia
ao d ire ito internacional, com o pertencente aos Estados.
M erece ser observado que um uso acrtico da ideia de soberania
e sp a lh o u u m a confuso sem elhante na teoria, quer do direito interno,
q u e r de d ire ito internacional, e exige em am bos os casos um
co rrectiv o sem elhante. Sob a sua influncia, somos levados a acre
d ita r q u e deve haver em cada sistem a jurdico interno um legislador

240

O D IR E IT O IN TER N A C IO N A L

so b e ra n o no sujeito a qu aisq u er lim itaes jurdicas; ta l.c o m o


som os levados a a c re d ita r que o direito internacional deve te r um a
c e rta n a tu re z a porque os E stados so soberanos e incapazes de
lim ita o ju rd ic a , salvo por eles prprios. Em am bos os casos, a
c ren a na existncia necessria do soberano juridicam ente ilim itado
p re ju d ic a a questo, a que s poderem os responder quando exam i
n a rm o s as regras efectivas. A questo p ara o direito interno a
seg u in te: qual a extenso da autoridade legislativa suprem a
reco n h ecid a neste sistem a? Para o direito internacional a seguinte:
q u a l a zona m xim a de autonom ia que as regras perm item aos
E stados?
Por isso a resposta m ais sim ples presente objeco consiste em
qu e e la inverte a ordem por que as questes devem ser consideradas.
N o h m odo de sab er que soberania tm os Estados, at que
sa ib a m o s q u ais so as form as do direito internacional e se so ou no
m era s form as vazias. M uitos debates jurdicos tm resultado em
confuso, porque este princpio tem sido ignorado e proveitoso
c o n sid e ra r sua luz essas teorias do direito internacional, que so
co n h ecid as com o voluntaristas ou teorias de autolim itao.
E stas te n ta ra m conciliar a soberania (absoluta) dos Estados com a
e x istn cia de regras vinculativas do direito internacional, tratan d o
to d as as obrigaes internacionais com o auto-im postas, tal como a
o b rig a o que nasce de um a prom essa. Tais teorias so de facto a
c o n tra p a rtid a no d ireito internacional das teorias do con trato social
da cincia poltica. As ltim as procuravam explicar o facto de os
indivduos, naturalm ente livres e independentes, estarem , todavia,
v in c u la d o s p e lo d ire ito in te rn o , c o n sid e ra n d o a o b rig a o de
o b ed in cia ao d ireito com o surgindo de um contrato que aqueles que
e sta v a m vinculados tin h am celebrado uns com os outros, e, em certos
casos, com os seus governantes. No considerarem os aqui as objeces
bem conhecidas a essa teoria quan d o tom ada literalm ente, nem o seu
v a lo r q u a n d o to m a d a apenas com o um a analogia esclarecedora. Ao
c o n tr rio , retira re m o s da sua h istria um argum ento triplo contra as
teo rias v o lu n ta rista s do direito internacional.
E m p rim e iro lugar, estas teorias falham por com pleto na expli
c a o de com o se sabe que os Estados s podem estar vinculados
p o r obrigaes auto-im postas, ou por que razo este ponto de vista da
su a so b e ra n ia devia ser aceite, antes de qualquer exam e da natureza
efectiv a do d ire ito internacional. Existe algo m ais p ara o apoiar,
alm do facto de que tem sido repetido frequentem ente? Em segundo
lu g ar, h algo de incoerente no a r g u m e n t o d e s t i n a d o a m o s t r a r que
os E stados, em virtu d e da sua soberania, s podem esta r sujeitos a ou

O C O N C E IT O DE D IREITO

241

vinculados por regras que im puseram a si prprios. Em certas


form as m ais extrem as da teoria da autolim itao, o acordo de um
E stad o ou os com prom issos decorrentes de um tratad o so encarados
com o m eras declaraes da sua conduta futura proposta e a no
execuo no considerada com o a violao de qualquer obrigao.
Isto, em b o ra esteja francam ente em desacordo com os factos, tem,
pelo m enos, o m rito da coerncia: a teoria sim ples de que a
so b e ra n ia ab so lu ta dos E stados incom patvel com obrigaes de
q u a lq u e r espcie, de tal form a que, com o o Parlam ento, o E stado em
si no se pode vincular a si prprio. A viso menos extrem a de que o
E stad o pode im por obrigaes a si prprio atravs de prom essas,
a co rd o ou tra ta d o no , contudo, coerente com a teoria de que os
E stad o s s esto sujeitos s regras que eles im puseram assim a si
p r p rio s. Para que as palavras, faladas ou escritas, devam em certas
c irc u n st n c ia s funcionar com o um a prom essa, acordo ou tra tad o e
assim dem origem a obrigaes e confiram direitos que os outros
podem exigir, devem j existir regras que disponham que um Estado
fica vinculado a fazer seja o que for que ele se com prom eta a fazer
a tra v s de palav ras apropriadas. Tais regras pressupostas na prpria
noo de obrigao auto-im posta no podem obviam ente derivar o
seu e s ta tu to obrigatrio de um a obrigao auto-im posta de lhes
obedecer.
E verdade que cada aco especfica que um dado Estado
estivesse vinculado a fazer podia teoricam ente derivar a sua natureza
o b rig a t ria de um a prom essa; todavia, isto s podia ser o caso se a
regra de que as prom essas, etc. criam obrigaes for aplicvel ao
E stad o , independentem ente de q u alq u er prom essa sua. Em qualquer
sociedade, seja com posta de indivduos, seja de Estados, o que
necessrio e suficiente p a ra que as palavras de um a prom essa, acordo
ou tra ta d o dem origem a obrigaes, que as regras que dispem
sobre tal e que especificam um processo para estes actos autovinculativos sejam geralm ente reconhecidas, ainda que no seja
necessrio serem universalm ente reconhecidas. Quando elas so
reconhecidas, o indivduo ou o E stado que usarem conscientem ente
destes processos esto vinculados por eles, quer escolham ou no
e s ta r vinculados. Por isso, m esm o esta form a m ais voluntria de
o b rig ao social envolve algum as regras que so vinculativas, inde
p e n d e n te m e n te da escolha da p arte por elas vinculada e isto, no caso
dos E stados, incom patvel com a suposio de que a sua soberania
exige liberdade de todas essas regras.
Em terceiro lugar, existem os factos. Devemos distinguir a
p rete n so a priori acabada de criticar, de que os Estados s podem

242

O D I R F . I T O [N T F R N A C I O N M .

e s ta r vinculados por obrigaes auto-im postas, da pretenso de que,


e m b o ra pudessem e sta r vinculados de outras form as no dom nio de
um sistem a diferente, de facto no existe nenhum a o u tra fortna de
o b rig ao p a ra os Estados por fora das presentes regras do direito
in te rn ac io n al. , claro, possvel que o sistem a pudesse ser um
siste m a desta form a totalm ente consensual e podem encontrar-se no
s afirm aes, com o tam bm repdios desta viso da sua natureza
nos escritos dos ju ristas, nas opinies dos juizes, m esm o de tribunais
in te rn ac io n ais e nas declaraes dos Estados. S um exam e desapai
xonado da p r tic a efectiva dos Estados pode m ostrar se esta viso
c o rre c ta ou no. E verdade que o m oderno direito internacional em
m ed id a m uito considervel direito convencional, e tentativas elabo
ra d a s tm sido feitas p a ra m o strar que as regras que parecem ser
vin cu lativ as q u a n to aos E stados sem o seu consentim ento prvio
repousam de facto no consentim ento, em bora este possa ter sido
d a d o s tacitam ente ou tenha de ser inferido. Em bora nem todas
as ten ta tiv a s sejam fices, pelo menos algum as dessas tentativas de
re d u z ir a um a das form as a obrigao internacional provocam a
m esm a su sp eita que a noo de com ando tcito, a qual, como
vim os, visava desem penhar um a sim plificao sem elhante do direito
in tern o , em bora m ais obviam ente espria.
No pode levar-se a cabo aqui um a anlise d etalhada da
p rete n so de que todas as obrigaes internacionais surgem a p a rtir
do con sen tim en to da p a rte vinculada, m as deve dar-se notcia de
d u as excepes claras e im p o rtan tes a tal doutrina. A prim eira o
caso de um novo E stado. N unca se duvidou de que, quando um novo
E stad o independente surge com o tal, como sucedeu com o Iraque em
1932 e com Israel em 1948, est vinculado pelas obrigaes gerais do
d ire ito internacional, incluindo, entre outras, as regras que do fora
vin cu lativ a aos tratados. Aqui, a tentativa de fazer basear as
o b rig a es in te rn a c io n a is do novo E stado num c o n sen tim en to
tcito ou inferido parece totalm ente gasta pelo uso. O segundo
caso o de um E stado que adquire territrio ou passa por qualquer
o u tra m udana que traz com ela, pela prim eira vez, a incidncia de
obrigaes no dom nio de regras que previam ente no tivera opor
tu n id a d e , quer de observar, quer de violar e relativam ente s quais
no tivera ocasio de d ar ou re tira r o consentim ento. Se um Estado,
a n te rio rm e n te sem acesso ao m ar, adquirir territrio m artim o,
c la ro que tal b asta p ara o to rn ar sujeito a todas as regras do direito
in tern acio n al respeitantes s guas territoriais e ao m ar alto. Alm
destes, h casos m ais discutveis, principalm ente relativos aos efeitos
dos tra ta d o s gerais ou m ultilaterais sobre os que deles no so parte;

O C O N C E IT O DE D IR E IT O

243

m as e sta s duas im p o rtan tes excepes so bastantes para justificar a


su sp e ita de que a teoria geral, segundo a qual todas as obrigaes
in te rn ac io n ais so auto-im postas, tem sido inspirada por dem asiados
dogm as ab stra cto s e dem asiado pouco respeito pelos factos.

4.

Direito Internacional e Moral

No C aptulo V considerm os a form a sim ples de estru tu ra social


que consiste em regras p rim rias de obrigao isoladas e vimos que,
q u a n to a todas as sociedades, salvo as m ais pequenas, de tessitura
m ais a p e rta d a e m ais isoladas, sofria de graves defeitos. Tal regim e
deve ser esttico, alterando-se as suas regras apenas atravs dos
processos lentos de cresci/nento e decadncia; a identificao das
regras necessariam ente incerta; e a determ inao do facto da sua
violao em casos concretos, bem como a aplicao da presso social
aos violadores, so necessariam ente sujeitas ao acaso, com desper
dcio de tem po e foras. Considerm os ser esclarecedor conceber as
reg ras secundrias de reconhecim ento, de alterao e de julgam ento,
c a ra c te rstic a s do d ireito interno, com o rem dios diferentes, em bora
relacionados, p a ra estes diferentes defeitos.
Na form a, o direito internacional assem elha-se a tal regim e de
reg ras p rim rias, m esm o se o contedo das suas regras frequente
m en te com plexas for m uito diferente do das regras de um a sociedade
p rim itiv a , e m uitos dos seus conceitos, m todos e tcnicas forem os
m esm os que os do m oderno d ireito interno. Os ju ristas tm m uito
fre q u e n te m en te pensado que estas diferenas form ais entre o direito
in te rn ac io n al e o direito interno podem ser expressas da m elhor
m a n e ira atravs da classificao do prim eiro como m oral. Parece
claro, contudo, que m arc ar a diferena deste modo form ular um
convite confuso.
Por vezes, a insistncia em que as regras que disciplinam as
relaes e n tre os Estados so apenas regras m orais, inspirada pelo
velho dogm atism o de que q u a lq u e r form a de e stru tu ra social, que
no seja redutvel a ordens baseadas em am eaas, s pode ser um a
form a de m oral. , claro, possvel usar a palavra moral deste
m odo m uito am plo; usada assim , fornece um cesto de papis
conceptual p a ra onde iro as regras dos jogos, de clubes, de etiqueta,
as disposies fundam entais do direito constitucional e do direito
internacional, juntam ente com regras e princpios que ns cornummente
Pensam os com o regras e princpios m orais, tais como as proibies
de cru eld ad e, de desonestidade e de m entira. A objeco a este

O D I R K I T O I N T H R N A ( IONA I

244

p ro ced im en to reside em que entre aquilo que assim classificado em


c o n ju n to com o m oral existem diferenas to im portantes, quer de
form a, q u e r de funo social, que um a classificao to grosseira no
p o d e ria servir nenhum propsito concebvel, de natureza p rtica ou
te rica. D entro da categoria de m oral assim alargada artificialm ente
teram os de m arcar de novo as velhas distines que aquela obscurece
No caso concreto do direito internacional, h um certo nm en
de diferentes razes p a ra resistir classificao das suas regras comi
m oral. A p rim e ira consiste em que os Estados, frequentem ente
censuram -se uns aos outros por causa de condutas im orais oi
elogiam -se a si prprios ou aos outros por se elevarem ao padro di>
m oral in tern acio n al. Sem dvida, uma das virtudes que os Estados
podem m o stra r ou abster-se de ap resen tar a de acatarem o direito
in te rn ac io n al, m as isso no significa que esse direito seja m oral. De
facto, a ap reciao da conduta dos Estados em term os de m oral t
n itid a m e n te diferente da form ulao de pretenses, exigncias <
reconhecim ento de direitos e obrigaes no dom nio das regras d(
d ire ito in tern acio n al. No C aptulo V, fizemos um a lista de certos
aspectos que poderiam ser tom ados como caractersticas definidoras
de m oral social: en tre elas, encontrava-se a form a distin tiv a da
p resso m oral pela qual as regras m orais so prim ariam en te apoia
das. E sta consiste, no em apelos ao medo ou am eaas de retaliao
ou pedidos de indem nizao, m as em apelos conscincia, feitos na
e x p e cta tiv a de que, um a vez que a pessoa interpelada se recorde d(
p rin c p io m oral em jogo, ela possa ser levada a respeit-lo pelo senti
m ento de culpa ou vergonha e a rep a ra r o m al praticado.
As pretenses no dom nio do direito internacional no so
fo rm u lad as em tais term os, em bora evidentem ente, como no direito
in te rn o , possam ser acom panhadas por um apelo m oral. O que
p red o m in a nas argum entaes, por vezes tcnicas, que os Estados
d irigem uns aos outros sobre questes controvertidas de direito
in te rn ac io n al, so referncias a precedentes, tratad o s e escritos
d o u trin a is; frequentem ente no feita qualquer m eno ao respec
tivo c a r c te r m oralm ente certo ou errado, bom ou m au. Da que a
p rete n so de que o Governo de Pequim tenha ou no um direito
su b je c tiv o 1*', segundo o d ireito internacional, de expulsar as foras
nacio n alistas da Form osa, seja m uito diferente da questo sobre se
tal justo, quo ou um acto m oralm ente bom ou m au e apoiada por
arg u m e n to s especificam ente diferentes. Sem dvida, nas relaes
e n tre os E stados h um m eio cam inho entre o que claram ente
'>

N o o rig in a l ingls,

O C O N C E ITO DE D IR EITO

245

d ireito e o que claram ente m oral, anlogo aos padres de delicadeza


e c o rte s ia re c o n h e c id o s na vida p riv a d a . Tal a esfera da
c o rte s ia '" internacional, exem plificada no privilgio estendido
aos enviados diplom ticos de receber m ercadorias sem direitos
ad u an eiro s, destinadas ao uso pessoal.
Um fundam ento m ais im p o rtan te de distino o seguinte: as
reg ras de d ireito internacional, tal com o as do direito interno, so
frequentes vezes totalm ente indiferentes do ponto de vista m oral.
U m a regra pode existir porque conveniente ou necessrio ter certa
reg ra c la ra fixada acerca dos objectos com os quais se ocupa, m as no
p o rq u e se ligue q u alq u er im portncia m oral regra p articular. Pode
bem ser apenas um a de grande nm ero de regras possveis, qualquer
d as q u ais teria servido igualm ente bem . Por tal razo, as regras
ju rd ic a s, in tern as e internacionais, contm norm alm ente m uitos
d e ta lh es especficos e traam distines a rb itrrias, que seriam
ininteligveis com o elem entos em regras ou princpios m orais.
E verd ad e que no devem os ser dogm ticos acerca do contedo
possvel da m oral social: com o vimos no Captulo V, a m oral de um
g ru p o social pode conter m uitas noes includas em ordens que
podem p arecer absurdas ou supersticiosas quando contem pladas
luz dos conhecim entos m odernos. Por isso possvel, em bora difcil,
im a g in a r que hom ens com crenas gerais m uito diferentes das nossas
pudessem ligar im portncia m oral ao acto de conduzir pela esquerda
em vez de o fazer pelo lado direito da estrada, ou pudessem chegar a
te r o sen tim en to m oral de culpa se violassem um com prom isso teste
m u n h ad o po r duas pessoas, m as j sem essa culpa se o com prom isso
fosse testem u n h ad o apenas po r um a. Em bora m orais to estranhas
sejam possveis, todavia continua a ser verdade que um a m oral no
pode (logicam ente) conter regras que no sejam , de modo geral,
c o n sid erad as po r aqueles que m ostram concordar com elas, de form a
a lg u m a preferveis s altern ativ as e sem im portncia intrnseca.
O direito , contudo, em bora contenha tam bm m uito que se reveste de
im p o rt n c ia m oral, pode conter e contm tais regras, e as distines
a rb itr ria s, form alidades e detalhes altam ente especficos, que seriam
m ais difceis de entender como parte da m oral, so consequentem ente
aspectos do direito n atu rais e facilm ente compreensveis. Porque
u m a das funes tpicas do direito, diferentem ente da m oral, consiste
em in tro d u z ir esses m esm os elem entos, em ordem a m axim izar a
certeza e a previsibilidade e a facilitar a prova ou as apreciaes das
pretenses. A preocupao pelas form as e detalhes levadas ao excesso
(*)

N o o r i g i n a l in g l s , comitx

246

O O I R K I T O I N T F .R N A IONAI

g ran g eo u ao d ireito as censuras de formalismo e legalismo;


to d av ia, im p o rtan te recordar que estes vcios so exageros de
a lg u m a s das q ualidades distintivas do direito.
E po r esta razo que tal com o esperam os que um sistem a
ju rd ic o interno, m as no a m oral, nos diga q uantas testem unhas
deve ter um testam en to validam ente outorgado, tam bm esperam os
q u e o d ireito internacional, m as no a m oral, nos esclarea sobre
m a t ria s com o o nm ero de dias que um navio beligerante pode
p e rm a n ec e r num po rto neutral p a ra se reabastecer ou ser reparado,
com o a extenso das guas territoriais, ou ainda os mtodos a u tilizar
na respectiva m edio. Todas estas m atrias constituem disposies
necessrias e desejveis que as regras jurdicas devem conter, mas
e n q u a n to se m an tiv er o sentim ento de que tais regras podem
ig u alm e n te assu m ir um a q u alq u er de diferentes form as, ou s so
im p o rta n te s com o apenas um entre m uitos meios possveis de atingir
fins especficos, perm anecero d istintas das regras que tm o estatuto
c a ra c te rstic o da m oral na vida individual ou social. Claro que nem
to d as as regras de d ireito internacional pertencem a este tipo form al,
a rb itr rio ou m oralm ente neutral. O caso que, sim plesm ente, as
reg ra s ju rd ic a s podem e as regras m orais no podem ser deste tipo.
A diferena de n atu reza entre o direito internacional e algo que
ns pensam os n atu ralm en te com o sendo m oral tem outro aspecto.
E m b o ra o efeito de um a lei que exija ou proscreva certas prticas
pudesse em ltim a anlise ser o de introduzir alteraes na m oral de
um grupo, a noo de que um poder legislativo cria ou revoga regras
m o rais , com o vimos no Captulo VII, absurda. O poder legislativo
n o pode in troduzir um a regra e dar-lhe o estatuto de regra m oral
pelo seu fiat, tal com o no pode, pelo m esm o processo, conferir a um a
reg ra o e sta tu to de tradio, em bora as razes por que isto assim
possam no ser as m esm as nos dois casos. Por tal razo, a m oral no
se lim ita a no ter um poder legislativo, nem acontece que o no
ten h a; a p r p ria ideia de alterao por um fiat legislativo hum ano
rep u g n a n te ideia de m oral. Isto assim , porque concebem os a
m oral com o o pad ro ltim o pelo qual as aces hum anas (legisla
tivas ou de o u tra natureza) so avaliadas. O contraste com o direito
in tern acio n al claro. No h nada na natureza ou funo do direito
in te rn ac io n al que seja sim ilarm ente incom patvel com a ideia de que
as reg ras podem e sta r sujeitas a alterao legislativa; a falta de um
p o d e r legislativo apenas um a falta que m uitos pensam em term os
de defeito que vir a ser um dia rem ediado.
F inalm ente, devem os traar um paralelo na teoria do direito
in tern acio n al entre o argum ento, criticado no C aptulo V, de que

O C O N C E ITO DE D IR E IT O

247

m esm o que as regras concretas do direito interno pudessem estar em


conflito com a m oral, ainda assim o sistem a como um todo deveria
re p o u sa r nu m a convico geralm ente difundida de que h um a
o b rig ao m oral de obedincia s suas regras, em bora tal pudesse ser
a fa stad o em casos especficos de n atu reza excepcionai. Tem-se
fre q u e n te m en te dito na discusso dos fundam entos do direito
in te rn ac io n al que, em ltim o recurso, as regras do direito in tern a
cional devem basear-se na convico dos Estados de que h uma
o b rig a o m oral de lhes obedecer; contudo, se tal significa algo m ais
do que o facto de as obrigaes que reconhecem no serem sus
cep tv eis de execuo atravs de sanes organizadas de form a
oficial, p arece no haver razo p a ra o aceitar. Claro que possvel
p e n s a r em circunstncias que certam ente justificariam a nossa
a firm a o de que um E stado considerava certo tipo de conduta
exigido pelo d ireito internacional com o m oralm ente obrigatrio e
ag ia p o r tal razo. Poderia, por exem plo, continuar a cu m p rir as
obrigaes de um tra ta d o oneroso por causa do dano evidente p a ra a
h u m a n id a d e que se verificaria se a confiana nos tratad o s fosse
g rav em en te ab alad a, ou por causa do sentim ento de que era apenas
ju sto s u p o rta r os encargos desagradveis decorrentes das norm as das
q u a is ele, p o r sua vez, tirou lucros no passado, quando o encargo
recaa sobre outros. S aber precisam ente quais os motivos, pensa
m entos e sentim entos respeitantes a tais m atrias de convico moral
que devem ser atrib u d o s ao E stado u m a questo que no precisa de
nos d e te r aqui.
M as em b o ra possa existir tal sentido de obrigao m oral, difcil
ver p o r que raz o ou em que sentido ele deve existir como condio da
e x istn cia do d ireito internacional. claro que na p rtica dos
E stad o s c e rtas regras so regularm ente respeitadas, m esm o custa
de certo s sacrifcios; as pretenses so form uladas por referncia a
elas; as violaes das regras expem o infractor a crticas srias e so
c o n sid e rad a s com o fundam ento de pretenses a indem nizao ou
re ta lia o . Seguram ente, estes so todos os elem entos exigidos p ara
a p o ia r a afirm ao de que existem entre os Estados regras que lhes
im p em obrigaes. A prova da existncia de regras vinculativas
em q u a lq u e r sociedade co n siste sim plesm ente no facto de que so
p e n sad a s, referidas e funcionam com o tal. Que m ais exigido como
fundam entos e por que razo, se m ais for exigido, tal deve ser
fu n d am e n to de obrigao m oral? , evidentem ente, verdade que as
re g ra s po d iam no existir ou no funcionar nas relaes entre os
E stad o s, a m enos que um a m aioria preponderante aceitasse as regras
e volu n tariam en te cooperasse na sua m anuteno. tam bm verdade

O D IR E IT O IN TER N AC IO N A L

248

q u e a presso exercida sobre os que violam ou am eaam violar as


re g ra s com frequncia relativam ente fraca e tem sido geralm ente
d e scen tralizad a ou no organizada. Mas como no caso dos indivduos,
q u e a c eita m v o lu n tariam en te o sistem a coercivo, de longe m ais forte,
do d ire ito interno, os m otivos p a ra apoiar voluntariam ente tal
siste m a podem ser extrem am ente diversos. Bem pode ser que
q u a lq u e r form a de ordem ju rd ic a a tin ja a sua form a m ais saudvel
q u a n d o h um sentido geralm ente difuso de que m oralm ente obri
g a t rio conform ar-se com ela. Seja como for, a adeso ao direito pode
n o ser m o tiv ad a por tal, m as po r clculos de interesse a longo prazo,
ou pelo desejo de co n tin u a r u m a tradio ou por um a preocupao
d e sin te re ssa d a pelos outros. No parece haver boas razes para
id en tifica r q u a lq u e r destes ltim os como um a condio necessria
d a ex istn cia do direito, q u er entre os indivduos, quer entre os
E stad o s.

5.

Analogias de form a e contedo

A e s tru tu ra form al do d ireito internacional a que faltam um


p o d e r legislativo, trib u n a is com jurisdio obrigatria e sanes
o ficialm en te organizadas, aparece a olhos inocentes de form a m uito
d ife ren te da do d ireito interno. Assemelha-se, com o dissem os, na
form a, em b o ra de m odo algum no contedo, a um regim e sim ples de
d ire ito p rim rio ou consuetudinrio. Todavia, alguns teorizadores,
na su a an siedade de defender dos cpticos o ttulo do direito in tern a
cio n al a cham ar-se direito, sucum biram tentao de m inim izar
e sta s diferenas form ais e de exagerar as analogias que podem
en c o n trar-se no d ire ito internacional com a legislao ou outros
asp ecto s form ais desejveis do direito interno. Por isso, tem sido
su ste n ta d o que a g u erra, ao p r term o a um tra ta d o pelo qual a
p o tn c ia d e rro ta d a cede territrio, ou assum e obrigaes ou aceita
q u a lq u e r form a d im in u d a de independncia, essencialm ente um
acto legislativo; porque, com o a legislao, um a alterao jurdica
im p o sta. Poucos ficariam agora im pressionados por esta analogia ou
p e n sa ria m que aju d av a a m o strar que o direito internacional tinha
um ttu lo igual ao do d ireito interno para ser designado como
direito; p orque u m a das diferenas salientes entre o direito interno
e o in te rn ac io n al que o p rim eiro usualm ente no reconhece, e o
ltim o reconhece, a validade de acordos extorquidos pela violncia.
U m a d iversidade de o u tras e m ais respeitveis analogias foi
a c e n tu a d a p o r aqueles que consideram que o ttulo de direito

O C O N C E IT O D E D IR E IT O

249

dep en d e delas. O facto de que em quase todos os casos as sentenas


do T rib u n a l Internacional, e do seu predecessor, o T ribunal P erm a
n en te de Ju sti a Internacional, foram devidam ente executadas pelas
p a rte s, tem sido frequentem ente posto em relevo, como se isto de
alg u m m odo com pensasse o facto de que, em contraste com os
trib u n a is internos, nenhum E stado possa ser levado a estes trib u n ais
in te rn ac io n ais sem o seu consentim ento prvio. Tm-se tam bm
e n c o n trad o analogias en tre o uso da fora, juridicam ente regulado e
o ficialm ente aplicado com o sano no direito interno e as sanes
d escen tralizad as , isto , o recurso guerra ou retaliao pela fora
p o r p a rte de um E stado, que p retende terem sido violados po r outro
os seus direito s no dom nio do d ireito internacional. Que existe
a lg u m a analogia evidente; m as o seu significado deve ser apreciado
luz do facto igualm ente evidente de que, enquanto um trib u n al
in te rn o tem u m a jurisdio o b rig at ria p a ra investigar o carcter
lcito ou ilcito da autodefesa e p a ra p u n ir o recurso ilegal a ela,
n e n h u m trib u n a l internacional tem um a jurisdio sem elhante.
A lgum as destas analogias d bias podem ser consideradas como
ten d o passad o a esta r altam en te fortalecidas pelas obrigaes que os
E stad o s a ssu m iram no dom nio da C arta das Naes Unidas. Mas, de
novo, q u a lq u e r apreciao d a sua fora pouco vale, se ignorar a
ex ten so em que as disposies de execuo forada da C arta, que so
ad m irv e is no papel, tm sido p a ra lisa d a s pelo veto e pelas divises
ideolgicas e as alianas das grandes potncias. A resposta po r vezes
d a d a , de que as disposies de execuo forada do direito interno
pod eria m tam b m ser paralisad as po r u m a greve geral, dificilm ente
convincente; porque na nossa com parao entre o direito interno e o
d ire ito in tern acio n al interessa-nos o que existe de facto e aqui os
factos so inegavelm ente diferentes.
H , contudo, u m a analogia form al sugerida entre o direito
in te rn ac io n al e o direito interno que m erece aqui algum a anlise.
K elsen e m uitos teorizadores m odernos insistem em que, tal com o o
d ire ito interno, o direito internacional possui, e na verdade deve
p o ssu ir, u m a norm a fundam ental, ou aquilo que designm os com o
u m a reg ra de reconhecim ento, p o r referncia qual aferida a
valid ad e das o u tra s regras do sistem a, e em virtude da qual as regras
c o n stitu e m um nico sistem a. O ponto de vista oposto o de que esta
a n a lo g ia de e stru tu ra falsa: o direito internacional consiste sim ples
m en te em um conjunto de regras p rim rias de obrigao separadas,
q u e no esto unidas deste m odo. , na term inologia usual dos
in te rn ac io n alista s, um conjunto de regras consuetudinrias, um a das
q u a is a reg ra que d fora vinculativa aos tratados. E notrio que

250

O D IR E IT O IN TER N A C IO N A L

aq u eles que m eteram om bros tarefa tm encontrado m uito grandes


dificu ld ad es na form ulao da norm a fundam ental do direito
in te rn a c io n a l. O prin cp io pacta sunt servanda inclui-se entre os
c a n d id a to s a essa funo. Foi, porm , abandonado pela m aioria dos
teo rizad o res, u m a vez que parece incom patvel com o facto de que
n em todas as obrigaes no dom nio do direito internacional surgem
dos pacta, p o r m ais am p lam en te que esse term o seja entendido.
Por isso, tem sido su b stitu d o p o r algo m enos fam iliar: a cham ada
re g ra de que os E stados se devem com portar como se com portam
co n su etu d in aria m e n te .
N o irem os d isc u tir os m ritos destas e de ou tras form ulaes
co n co rren tes da norm a fundam ental do direito internacional; em vez
disso, porem os em causa a suposio de que ele deve conter um tal
elem en to . Aqui a p rim eira, e talvez a ltim a, questo a p r esta:
p o r q u e raz o devam os fazer disto u m a suposio a priori (porque o
q u e e la ) e assim e n c ara r de form a preconcebida a n atu reza efectiva
d a s reg ras de d ireito internacional? Porque seguram ente concebvel
(e talvez ten h a frequentem ente sido o caso) que um a sociedade possa
viver com regras que im ponham obrigaes aos seus m em bros de
fo rm a vinculativa, m esm o que elas sejam encaradas sim plesm ente
com o um conjunto de regras independentes, no unificadas por
n e n h u m a reg ra m ais fundam ental, nem derivando desta a sua
v a lid a d e. E claro que a m era existncia de regras no envolve a
ex istn cia de tal regra fundam ental. Na m aior p a rte das sociedades
m o d ern as, h regras de etiq u eta e, em bora no pensem os nelas como
im p o n d o obrigaes, bem podem os falar de tais regras com o exis
ten tes; contudo, no iram os p ro cu rar, nem poderam os descobrir
u m a reg ra fu n d am en tal de etiq u eta, da qual fosse possvel d erivar a
v a lid a d e de regras independentes. Tais regras no form am um
sistem a, m as um m ero conjunto e, claro, os inconvenientes desta
fo rm a de controlo social, quando esto em jogo assuntos m ais
im p o rta n te s do que os de etiq u eta, so considerveis. J foram
d escritos no C aptulo V. Todavia, se as regras forem de facto aceites
com o padres de co n d u ta e apoiadas em form as ap ro p riad as de
p ress o social d istin ta s das regras obrigatrias, n ad a m ais se exige
p a ra m o strar que so regras vinculativas, ainda que, nesta form a
sim p les de e s tru tu ra social, no tenham os algo que tem os efectiva
m en te no d ireito interno: a saber, um modo de d em o n strar a validade
das regras individuais por referncia a um a q u alq u er regra ltim a do
sistem a.
H , claro, um certo nm ero de questes que podem os pr acerca
d as regras que no constituem um sistem a, m as form am um sim ples

O C O N C E ITO DE D IR EITO

251

co njunto. Podem os, por exem plo, form ular perguntas sobre a sua
origem histrica, ou questes respeitantes s influncias causais que
a u x ilia ra m o desenvolvim ento das regras. Tam bm podem os fazer
p e rg u n ta s sobre o valor das regras aos que vivem em conform idade
com elas e sobre se se consideram a si prprios como vinculados
m o ra lm e n te a obedecer-lhes ou se obedecem por qualquer outro
m otivo. Mas no podem os fazer, no caso m ais sim ples, um tipo de
p e rg u n ta que podem os form ular a respeito das regras de um sistem a
en riquecido, com o o direito interno, por um a norm a fundam entai
ou re g ra secu n d ria de reconhecim ento. No caso m ais sim ples, no
p o d em o s p e rg u n ta r: De que disposio ltim a do sistem a derivam
as reg ras independentes a sua validade ou fora vinculativa?.
P orque no h tal disposio e no necessria nenhum a. , por isso,
um e rro supor que a regra fundam ental ou regra de reconhecim ento
u m a condio geralm ente necessria da existncia de regras de
o b rig ao ou de regras vinculativas. Isto no um a necessidade,
m as um luxo, encontrado em sistem as sociais avanados, cujos
m em b ro s no s chegam a ac eita r regras independentes caso a caso,
m as esto vinculados a a ceitar antecipadam ente categorias gerais de
reg ra s d e lim itad as por critrios gerais de validade. Na form a m ais
sim p les de sociedade, devem os esp erar p a ra ver se um a regra aceite
com o reg ra ou no; num sistem a com umia regra fundam ental de
reconhecim ento, podem os dizer, antes que um a regra seja efectiva
m en te elab o rad a, que ser vlida se se conform ar com as exigncias
de re g ra de reconhecim ento.
O m esm o ponto pode ser apresentado de form a diferente.
Q uan d o tal regra de reconhecim ento ad itad a ao conjunto sim ples
de reg ras independentes, no s traz com ela as vantagens do sistem a
e a facilidade de identificao, m as torna possvel pela prim eira vez
n u m a nova form a de afirm ao. So as afirm aes internas acerca da
v a lid a d e das regras; porque ns podem os perguntar, agora num
se n tid o novo: Que disposio do sistem a torna esta regra vincula
tiva? ou, na term inologia de Kelsen: Qual , dentro do sistem a, a
ra z o da su a validade?. As respostas a estas questes novas so
fo rn ecid as pela regra fundam ental de reconhecim ento. Mas em bora,
n a e s tru tu ra m ais sim ples, a validade das regras no possa assim
dem o n stra r-se por referncia a q u alq u er regra m ais fundam ental, tal
n o significa que haja q u alq u er questo acerca das regras ou da sua
fora vin cu lativ a ou validade que fique por explicar. No se d o caso
de q u e h a ja q u a lq u e r m istrio respeitante razo por que as regras
So v inculativas num a e stru tu ra social to sim ples, o qual seria
resolvido por um a regra fundam ental, se ns pudssem os descobri-la.

252

O D IR E IT O INTERN ACIO N A L

As reg ras da e s tru tu ra sim ples so, como a regra fundam ental dos
sistem as m ais avanados, vinculativas, desde que sejam aceites e
funcionem com o tal. Estas sim ples verdades acerca das diferentes
form as de e s tru tu ra social podem , contudo, ser facilm ente obscure
cidas pela pesquisa o bstinada de unidade e de sistem a, quando estes
elem entos desejveis de facto no existem.
H, na verdade, algo de cm ico nos esforos feitos p ara m oldar
u m a regra fundam ental para as form as m ais sim ples de estru tu ra
sociai que existem sem ela. como se insistssem os em que um
selvagem nu tivesse de estar realm ente vestido com qualquer espcie
invisvel de vesturio m oderno. Infelizm ente, h aqui tam bm um a
p o ssibilidade p erm anente de confuso. Podemos ser persuadidos a
tra ta r , com o regra fundam ental, algo que um a repetio vazia do
m ero facto de que a sociedade em causa (seja de indivduos, seja de
E stados) observa certos padres de conduta como regras obrigatrias.
E ste seguram ente o e statu to da estranha norm a fundam ental que
tem sido sugerida p a ra o direito internacional: Os Estados devem
c o m p o rta r-s e com o se tm c o m p o rtad o co n su etu d in aria m e n te .
P orque n> diz m ais do que isto: aqueles que aceitam certas regras
devem tam bm observar um a regra exprim indo que as regras devem
ser observadas. Trata-se de um a m era duplicao repetida do facto
de que um conjunto de regras aceite pelos Estados como regras
vinculativas.
De novo, um a vez que nos em ancipem os da suposio de que o
d ire ito internacional deve conter um a regra fundam ental, a questo a
e n c a ra r um a questo de facto. Qual a natureza efectiva das regras,
tais com o funcionam nas relaes entre os Estados? So, claro,
possveis diferentes interpretaes dos fenmenos a observar; mas
afirm a-se que no h regra fundam ental que atrib u a critrios gerais
de validade s regras de direito internacional e que as regras, que de
facto vigoram e se aplicam , no constituem um sistem a, m as um
c o n ju n to de regras, entre as quais esto as regras que atribuem fora
v in cu la tiv a aos tratad o s. E verdade que, relativam ente a m uitas
m a t ria s im p o rtan tes, as relaes entre os Estados so reguladas por
tra ta d o s m u ltilaterais, e argum enta-se por vezes com a circunstncia
de estes tra ta d o s poderem vincular Estados que deles no so parte.
Se tal fosse geralm ente reconhecido, tais tratad o s seriam de facto
actos legislativos e o direito internacional teria critrios distintos de
v alid ad e p a ra as suas regras. Poderia ento form ular-se um a regra
fu n d am en tal de reconhecim ento, que representaria um aspecto
efectivo do sistem a e seria m ais do que um a reafirm ao vazia do
facto de que um conjunto de regras efectivam ente observado pelos

O C O N C E IT O D E D IR E IT O

253

E stados. Talvez que o direito internacional esteja presentem ente


num e std io de transio p ara a aceitao desta e de outras form as,
que o tra ria m p a ra um lugar m ais prxim o, em term os de e stru tu ra ,
do d ire ito interno. Se, e quando, esta transio estiver com pleta, as
a n a lo g ias form ais que, no presente, parecem tnues e m esm o engana
do ras, a d q u irir o su bstncia e as ltim as dvidas dos cpticos acerca
da qualidade jurid ica do d ireito internacional podero ento ser
e n te rra d a s . At que este estdio seja alcanado, as analogias so
se g u ra m en te as de funo e contedo, e no de forma. As analogias de
funo em ergem de form a m ais clara quando reflectim os sobre os
m odos por que o direito internacional difere da m oral, alguns dos
q u a is exam inam os na ltim a seco. As analogias de contedo
co n sistem na serie de princpios, conceitos e m todos que so com uns
q u e r ao d ireito interno, q u er ao direito internacional e fazem que a
tcnica do ju rista seja livrem ente transfervel de um para o outro.
B entham , o inventor da expresso direito internacional, defendeu-a,
dizendo sim plesm ente que ele era suficientem ente an lo g o 1 ao
d ire ito interno. Q uanto a isto, vale a pena talvez acrescentar dois
co m en trio s. Em prim eiro lugar, que a analogia um a analogia de
co n tedo e no de form a; em segundo lugar, que, nesta analogia de
contedo, nenhum as ou tras regras sociais esto to prxim as do
d ire ito interno com o as do direito internacional.

1 P r in c ip le s o f M o ra ls a n d le g is la tio n . XVII. 25, (n). 1

NOTAS
O texto deste livro basta-se a si prprio, e o leitor pode considerar
ser m elhor ler cada captulo at ao fim, antes de recorrer a estas
notas. As notas de p de pgina s referem as fontes das citaes e os
casos ju risp ru d en ciais e leis citados. As notas que se seguem desti
nam -se a levar ateno do leitor questes de trs tipos diferentes, a
saber: (i) m ais ilustraes ou exem plos de afirm aes gerais feitas no
texto; (ii) escritos em que os pontos de vista adoptados ou referidos
no texto so expostos ou criticados de form a m ais com pleta; (iii)
sugestes p a ra investigao u lterio r das questes levantadas no
texto. Todas as referncias a este livro so indicadas sim plesm ente
pelos nm eros de captulo e seco; por exemplo, C apitulo I,
Seco 1. So usadas as seguintes abreviaturas:
A ustin, The Province
A ustin, The Lectures

A ustin, The Province o f Jurisprudence


Determined (ed. H art, Londres, 1954)
Austin, Lectures on the Philosophy o f Posi
tive Law

K elsen, General Theory


B.Y.B.I.L.
H.L.R.
L.Q.R.
MLR.
P.A.S.

Kelsen, General Theory o f Law and State


B ritish Year Book of International Law
H arvard Law Review
Law Quarterly Review
M odem Law Review
Proceedings of the Aristotelian Society

CAPITULO I
Cada um a das citaes nestas pginas, de Llewellyn,
H olm es, G ray, Austin e Kelsen, so modos paradoxais ou exagerados
de d a r nfase a certo aspecto do direito que, do ponto de vista do
a u to r, ou obscurecido pela term inologia jurdica usual, ou foi

Pginas 5-6.

256

NOTAS

ind ev id am en te desprezado pelos teorizadores anteriores. No caso de


q u a lq u e r ju rista im portante, frequentem ente vantajoso a d ia r a
co n sid erao da questo sobre se as suas afirm aes acerca do direito
so litera lm e n te verdadeiras ou falsas, e exam inar prim eiro as razes
d e ta lh a d a s que por ele so dadas em apoio das suas afirm aes e, em
segundo lugar, a concepo ou teoria do direito que a sua afirm ao
p re te n d e su p lan tar.
Um uso sem elhante de asseres paradoxais ou exageradas
e n q u a n to m todo de d a r nfase a verdades desprezadas fam iliar na
filosofia. Veja-se J. W isdom , M ethaphisics and Verification in Philosop h y an d Psycho-analysis (1953); Frank, Law and the M odem M ind
(L ondres, 1949), Apndice VII (N otas sobre Fices).
As d o u trin as afirm ad as ou im plcitas em cada um a das cinco
citaes n estas pginas so exam inadas no Captulo VII, seces 2 e 3
(H olm es, G ray e Llewellyn); C aptulo IV, seces 3 e 4 (Austin); e
C aptulo III, seco 1, pgs. 44-50 (Kelsen).
Pgina 8. Casos-padro e casos de fronteira. O aspecto da lingua
gem referido aqui discutido em geral sob a epgrafe de A Textura
A berta do Direito, no C aptulo VII, seco 1. algo que deve ter-se
no esp rito , no s q u an d o se p ro cu ra expressam ente um a definio
p a ra term os gerais com o direito, Estado, crim e, etc., m as
ta m b m qu an d o se fazem ten tativ as p a ra c aracterizar o raciocnio
im p lic a d o na aplicao de regras, expressas em term os gerais, a casos
concretos. E n tre os autores jurdicos que acentuaram a im portncia
d este aspecto da linguagem , acham -se: Austin, The Province, Lio VI,
pgs. 202-7 e Lectures in Jurisprudence (5.a ed., 1885), pg. 997 (Nota
so b re a Interpretao); Glanville W illiams, International Law and
th e C ontroversy Concerning the W ord Law, in B.Y.B.I.L., n. 22
(1945), e Language in the Law (5 artigos), L.Q.R., n. 61 e 62 (1945-1946). Sobre o ltim o, contudo, vejam-se os comentrios de J. Wisdom
em Gods e em Philosophy, M etaphysics and Psycho-Analysis,
a m b o s em Philosophy and Psycho-Analysis (1953).
Austin sobre a obrigao. Vejam-se The Province, Lio I,
pgs. 14-18; The Lectures, Lies 22 e 23. A ideia de obrigao e as
Pgina 11.

diferenas entre ter u m a obrigao e ser obrigado por coero


so ex am in ad as em detalhe no C aptulo V, seco 2. Sobre a anlise
de A ustin, vejam -se as notas ao C aptulo II infra, pg. 261.
Obrigao jurdica e moral. A pretenso de que o direito
m ais bem com preendido atravs da sua conexo com a m oral

Pgina 12.

O CO N C E ITO D h D IREITO

e x a m in a d a nos Captulos VIII e IX. Tem tom ado m uitas formas


diferentes. Algum as vezes, com o nas teorias clssicas e escolsticas
do D ireito N atural, esta pretenso associada com a afirm ao de
q u e as distines m orais fundam entais so verdades objectivas
susceptveis de descoberta pela razo hum ana; mas m uitos outros
ju ris ta s , igualm ente preocupados em acen tu ar a interdependncia do
d ire ito e da m oral, no se vinculam a este ponto de vista sobre a
n a tu re z a da m oral. Vejam-se as notas ao C aptulo IX, infra, pg. 287
Pgina 15.

A teoria jurdica escandinava e a ideia de regra vinculativa.

Os m ais im p o rtan tes trab alh o s desta escola, p ara os leitores ingleses,
so de H gerstrm (1868-1939), Inquiries into lhe Nature of Law and
M orais (trad. Broad, 1953), e de Olivecrona, Law as Fact (1939). A afir
m ao m ais clara dos pontos de vista deles sobre a natureza das
reg ra s ju rd ic a s encontra-se em Olivecrona, ob. cit.. A crtica deste da
a n lise em term os de predio das regras jurdicas, acarinhada por
m u ito s ju rista s am ericanos (veja-se ob. cit., pgs. 85-88, 213-15) deve
se r c o m p a rad a com as crticas sem elhantes de Kelsen, em General
Theory (pgs. 165 e segs., A Predio da Funo Jurdica), Vale a
p e n a p e rg u n ta r por que razo estes dois ju ristas retiram concluses
t o diferentes q u an to n a tu re z a das regras jurdicas, apesar do seu
ac o rd o em m uitos pontos. Para crticas da Escola Escandinava,
vejam -se H a rt, recenso de H gerstrm , ob. cit., in Philosophy, 30
(1955); S candinavian R ealism , Cambridge Law Journal (1959);
M arsh all, Law in a Cold Clim ate, Juridical Review (1956).
Pginas 16-17.

Cepticismo sobre as regras na teoria jurdica americana.

V eja-se C aptulo VII, seces 1 e 2 sobre Form alism o e Cepticismo


so b re as Regras, em que so exam inadas algum as das principais
d o u trin a s, que vieram a ser conhecidas como Realismo Jurdico
Pgina 17.

Dvida quanto ao significado de palavras comuns.

P a ra

casos resp eitan tes ao significado de assinar e assinatura veja-se


H alsb u ry 34, L aw s o f E ngland (2.a ed.), pargrafos 165-9 e In the
E sta te of Cook (1960), A .E.R.r ) , 1, 689 e casos a citados.
P a ra um ponto de vista geral moderno
so b re as form as e funes de definio, veja-se Robinson, Definition
Pgina 18.

Definio.

(*) All England Law Reports, colectnea anual de casos jurisprudenciais p u b li


c a d a a p a r lir de 1936.

258

N OTAS

(O xford, 1952). A inadequao da definio tradicional per genus et


differen tiam com o m todo de elucidar term os jurdicos discutida
p o r B entham , Fragment on Governm ent (notas ao C aptulo V, seco
6) e Ogden, B entham 's Theory of Fictions (pgs. 75-104). Vejam-se
a in d a H a rt, D efinition and Theory in Jurisprudence, L.Q.R., n. 70
(1954) e Cohen e H art, Theory and Definition in Jurisprudence,
P.A.S. Sup. ao vol. XXIX (1955).
P ara a definio do term o direito veja-se Glanville W illiams,
ob. cit.; R. W olheim , The N ature of Law, em Political Studies,
n. 2 (1954); e K antorow icz, The Definition o f Law (1958), esp. o
C a p tu lo I. S obre a necessidade geral e a funo de clarificao de
u m a definio dos term os, em bora no se sintam dvidas acerca do
seu uso no dia a dia em casos concretos, veja-se Ryle, Philosophical
A rgum ents ( 1954); Austin, A Plea for Excuses, P.A.S., n. 57 (1956-7),
pgs. 15 e segs.
A crena acrtica
de que se um term o geral (por ex., direito, Estado, nao,
crim e, bom , justo) for usado correctam ente, ento a srie de
casos a que ap licad o deve q u an to a todos p a rtilh a r de qualidades
com uns, tem sido fonte de m uita confuso. M uito tem po e ingenui
d a d e tm sido desperdiados na teoria do direito com a tentativa v
de descobrir, p a ra fins de definio, as qualidades com uns que so,
segundo este ponto de vista, consideradas como a nica razo
resp eitv el p a ra u sa r a m esm a palavra para m uitas coisas diferentes
(veja-se G lanville W illiam s, ob. cit.. todavia im portante n o tar que
e ste p o n to de vista e rrad o sobre a natureza das palavras gerais no
envolve sem pre a u lte rio r confuso de questes verbais com
q u estes de facto que este a u to r sugere).
Pgina 20.

Termos Gerais e Qualidades Comuns.

A com preenso dos diferentes modos por que os vrios casos de


um term o geral podem e sta r relacionados reveste-se de particu lar
im p o rt n c ia no caso de term os jurdicos, m orais e polticos. Para a
a n alo g ia, veja-se A ristteles, tica a Nicm aco, i, cap. 6 (em que se
sugere que os diferentes casos de bem podem estar assim relacio
nados), Austin, The Province, Lio V, pgs. 119-24. Para relaes
diferen tes com um caso central, por ex., saudvel: vejam-se Arist
teles, Categorias, cap. I e exem plos em Tpicos, I, cap. 15, ii, cap. 9, de
parnim os. Para a noo de sem elhana de fam lia, veja-se
W ittgenstein, P hilosophical Investigations, i, pargrafos 66-67. Cf.
c a p tu lo VIII, seco 1 sobre a e stru tu ra do term o justo. A recom en
d ao de W ittgenstein {ob. cit., pargrafo 66) especialm ente
relev an te p a ra a anlise de term os jurdicos e polticos. Considerando

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

259

a definio de jogo, escreveu: No digam que deve haver algo de


co m u m ou no seriam cham ados jogos, m as olhem e vejam se h
algo de com um a todos. Porque se olharem p a ra eles, no vero nada
de co m u m a todos excepto sem elhanas, relaes e um a srie
co m p le ta delas.

CAPTULO II
Pgina 23. A variedades de im perativos. A classificao dos im pe
ra tiv o s com o ordens, im ploraes, com entrios, etc., que
dep en d e de m u itas circunstncias, tais com o a situao social, as
relaes das p a rte s e as suas intenes qu an to ao uso da fora, at
a g o ra um objecto virtu alm en te inexplorado de indagao. A m aior
p a rte da discusso filosfica dos im perativos preocupa-se quer com (1)
as relaes e n tre a linguagem im p erativ a e a indicativa ou descritiva
e as p o ssibilidades de red u zir a p rim eira ltim a (veja-se B ohnert,
The S em iotic S tatu s of Com m ands, in Philosophy o f Science, n. 12
(1945)), q u e r com (2) a questo sobre se existem quaisquer, e no caso
a firm a tiv o quais, relaes dedutivas entre im perativos (vejam-se
H are, Im perative Sentences, in M itid, LVIII (1949) e tam bm The
Language o f M orais (1952); H ofstadter e Mckinsey, The Logic of
Im peratives, in Philosophy o f Science, n. 6 (1939); Hall, W hat is
Value (1952), cap. 6; e Ross, Im peratives and Logic in Philosophy o f
Scien ce, n. 11 (1944)). O estudo destas questes lgicas im portante;
m as h tam b m grande necessidade de um a discrim inao das
v aried ad es de im perativos por referncia a situaes sociais de
contexto. P e rg u n tar em que tipos-padro de situao o uso de frases
no m odo gram atical im perativo seria norm alm ente classificado
com o ordens, im ploraes, exigncias, comandos, direc
tiv as , instrues, etc. um m todo de descoberta no s de factos
rela tiv o s linguagem , m as de sem elhanas e diferenas, reconhe
c id a s na linguagem , e n tre v rias situaes e relaes sociais.
A a p reciao destas de grande im portncia para o estudo do direito,
d a m o ral e d a sociologia.
Pgina 23. Im perativos com o expresses do desejo de que outros
devam agir ou abster-se de agir. Ao caracterizar deste m odo o

u so -p ad ro do m odo im perativo na linguagem , deve ter-se o cuidado


de d istin g u ir o caso em que a pessoa que fala sim plesm ente revela o
seu desejo de que outrem actue de certo m odo, enquanto infor nao
ac erc a dele prprio, do caso em que fala com a inteno de que o

260

NOTAS

o u tro seja levado por form a a agir como o autor da frase deseja.
O m odo indicativo em vez do im perativo seria norm alm ente adequado
no p rim eiro caso (veja-se esta distino em H gerstrm , Inquiries
intu lhe N ature of Law and Morais, cap. 3, seco 4, pgs. 116-26). Mas
e m b o ra seja necessrio, no suficiente caracterizar o uso-padro do
m odo im perativo pelo facto de que o propsito da pessoa que fala, ao
falar, reside em que o outro deva agir do modo por ela desejado;
tam b m necessrio que a pessoa que fala pretenda que a pessoa a
quem se dirige reconhea que este o seu propsito ao falar e seja por
ele influenciada p ara agir com o aquele pretende. Sobre esta com pli
cao (que desprezada no texto), veja-se Grice, M eaning, Philoso p h ica l Review, n. 66 (1957) e H art, Signs and W ords, Philosop h ic a l Quarterly, n. 11 (1952).
Pgina 24.

A situao do assaltante armado, ordens e obedincia.

U m a das dificuldades a e n fren tar na anlise da noo geral de


im perativo reside em que no existe qualquer palavra p a ra aquilo
que com um a ordens, com andos, pedidos e m uitas ou tras varie
dad es, isto , a expresso de inteno de que outrem deva ou no
p r a tic a r ce rta aco; de form a sem elhante, no existe um a nica
p a la v ra p a ra a execuo ou a absteno de tal aco. Todas as
expresses n a tu ra is (tais com o ordens, exigncias, obedincia,
acatam ento) so coloridas pelos aspectos especiais das diferentes
situaes em que so n orm alm ente usadas. Mesmo a m ais incolor
destas, n om eadam ente dizer a, sugere certo ascendente de um a
p a rte sobre a o u tra. Para o fim de descrever a situao do assaltante
a rm a d o , escolhem os as expresses ordens e obedincia, um a vez
q u e seria perfeitam en te n atu ral dizer do assaltante que ordenou ao
em p reg ad o que entregasse o dinheiro e que o em pregado obedeceu.
E verdade que os su bstan tivos abstractos ordens e obedincia
no seriam n a tu ra lm e n te utilizados para descrever esta situao,
u m a vez que um a certa sugesto se liga ao prim eiro, e o ltim o
freq u en tem en te considerado um a virtude. Mas ao expor e criticar a
teo ria do d ireito com o ordens coercivas, usm os os substantivos
ordens e obedincia, bem com o os verbos ordenar e obede
cer sem esta im plicao de autoridade ou propriedade. Trata-se de
u m a qu esto de convenincia e no prejudica qualquer questo. Quer
B en th am (in Fragment o f Government, cap. I, nota ao parg. 12), quer
A ustin (The Province, pg. 14) usam a palavra obedincia deste
m odo. B entham estava consciente de todas as dificuldades mencio
n ad as aqui (veja-se Of Laws in General, 298,n.a.).

O CONCFITO

Pagina 25.
de Austin.

ns-

[MKhUO

261

O direito com o ordens coercivas: relaao com a doutrina

O m odelo sim ples do direito como ordens coercivas,


co n stru d o na seco 2 deste captulo, difere da d o utrina de Austin
em The Province nos seguintes aspectos:
(a) Terminologia. As expresses ordem baseada em am eaas
e ordens coercivas so u tilizad as em vez de comando pelas
razes d ad as no texto;
(b) Generalidade das leis. Austin (ob. cit., pg. 19) distingue
e n tre leis e com andos particulares e afirm a que um com ando
u m a lei ou regra, se ele obrigar de form a geral a actos ou om isses
de c e rta categoria. Segundo este ponto de vista, um com ando seria
u m a lei, m esm o se fosse dirigido pelo soberano a um nico
indivduo, desde que lhe exigisse que fizesse ou se abstivesse de um a
ca te g o ria ou espcie de aco e no apenas de um nico acto ou de
um conjunto de diferentes aces individualm ente indicadas. No
m odelo de um sistem a jurdico construdo no texto, as ordens so
gerais, no s no sentido de que se aplicam a categorias de indivduos,
m as tam b m se referem a categorias de actos;
(c) M edo e obrigao Austin sugere por vezes que um a pessoa
e st v inculada ou obrigada som ente se tem er efectivamente a sano
(o b . cit., pgs. 15 e 24, e The Lectures, Lio 22 (5.a ed.), pg. 444: a
p a rte est vinculada ou obrigada a fazer algo ou abster-se porque est
s u je ita ao m al e porque tem e o m al). A sua d o utrina principal,
co n tu d o , p arece ser a de que basta que haja a m ais pequena p ro b ab i
lid a d e de incorrer no m ais ligeiro m al, quer a pessoa vinculada o
tem a , q u er no (The Province, pg. 16). No modelo de direito como
o rd en s coercivas, estipulm os apenas que devia existir um a crenu
geral de que a desobedincia ser provavelm ente seguida pelo mal
am eaado;
(d) Poder e obrigao jurdica. De form a sem elhante, na sua
a n lise de com ando e de obrigao Austin sugere em prim eiro lugar
q u e o a u to r do com ando deve efectivam ente possuir o poder (ser
capaz e querer) de inflingir o m al eventual; m as enfraquece
p o sterio rm en te esta exigncia at m ais pequena probabilidade do
m ais pequeno m al (ob. cit., pgs. 14 e 16). Veja-se sobre estas
a m b ig u id ad es nas definies de Austin de com ando e obrigao H art,
Legal a n d M oral O bligation, in Melden, Essays in M oralPhilosophy
(1958) e C aptulo V, seco 2.
(e) Excepes. Austin tra ta as leis declarativas, as leis perm is
sivas (por ex., leis revogatrias) e as leis im perfeitas com o excepes
su a definio geral de direito em term os de com ando (ob. cit.,
pgs. 25-29). Isto no foi considerado no texto deste captulo.

262

NOTAS

(f) O rgo legislativo com o soberano. Austin sustentou que


n u m a dem ocracia o eleitorado, e no os seus representantes na
assem b leia legislativa, constitui ou form a parte do corpo soberano,
em b o ra no Reino Unido o nico uso feito pelo eleitorado da sua
so b e ra n ia seja o de designar os seus representantes e de delegar neles
o resto dos seus poderes soberanos. Em bora pretendesse que, falando
com rigor, esta era a verdadeira posio, perm itiu-se falar (como
todos os autores constitucionalistas fazem) do Parlam ento como
possuindo a soberania (ob . cit., Lio VI, pgs. 228-35). No texto deste
c a p tu lo , um poder legislativo, tal com o o Parlam ento, identificado
com o soberano; m as veja-se o C aptulo IV, seco 4, p ara um a
a n lise d e ta lh ad a deste aspecto da doutrina de Austin.
(g) Precises e apreciaes da doutrina de Austin. Em bora no
ten h a m sido reproduzidas no m odelo construdo neste captulo,
c e rta s ideias que tm sido utilizadas p ara defender de crticas a
teoria de Austin so consideradas em porm enor nos ltim os captulos.
E ssas ideias foram introduzidas pelo prprio Austin, em bora, em
alguns casos, s de um a form a esquem tica ou incipiente, anteci
p an d o as d o u trin as de autores m ais recentes como Kelsen. Incluem a
noo de com ando tcito (vejam-se Captulo III, seco 3, supra,
pg. 62 e C aptulo IV, seco 2, supra, pg. 81); nulidade como sano
(C aptulo III, seco 1); a do u trin a de que o direito na sua realidade
u m a regra dirigida aos funcionrios, exigindo-lhes que apliquem
sanes (C aptulo III, seco 1); o eleitorado como um rgo legisla
tivo soberano ex trao rd in rio (C aptulo IV, seco 4); a unidade e
co n tin u id ad e do corpo soberano (Captulo IV, seco 4, pg. 74). Em
q u a lq u e r apreciao de Austin, deve levar-se em conta Some Myth
ab o u t Positivism de W. L. M orison no Yale Law Journal, n. 68, 1958,
a rtig o que corrige incom preenses graves de autores m ais antigos
rela tiv a m e n te a Austin. Veja-se tam bm A. Agnelli, John Austin alie
origini dei p o sitivism o giuridico (1959), cap. 5.

CAPTULO III
Pgina 23. As diversidades de direito. A procura de um a definio
geral de d ireito tem deixado na som bra diferenas de form a e de
funo en tre diferentes tipos de regras jurdicas. O argum ento
desenvolvido neste livro reside em que a diferena entre regras que
im pem obrigaes, ou deveres, e as regras que conferem poderes se
reveste de im p o rtn cia crucial na teoria do direito. O direito pode ser
m ais bem com preendido como um a unio destes dois tipos diversos de

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

263

reg ra. E sta , por isso, a principal distino entre tipos de regras
ju rd ic a s acen tu ad a neste captulo, m as m uitas outras distines
p o d iam e, p a ra certos fins, deviam ser traadas (Veja-se Daube,
F orm s o f R om an Legislation (1956), relativam ente a outras classifi
caes esclarecedoras de leis, reflectindo as suas diversas funes
sociais, o que frequentem ente posto em evidncia pela sua form a
lingustica).
Pgina 34. Deveres em direito crim inal e civil. Para fazer incidir a
a ten o sobre a distino en tre regras que im pem deveres e regras
que conferem poderes, desprezm os m uitas distines entre os
deveres do d ireito crim inal e os que aparecem na responsabilidade
c iv ilr) e nos co n trato s0 . Alguns teorizadores, im pressionados por
e stas diferenas, tm argum entado que, nos contratos e na responsa
b ilid ad e civil, os deveres prim rios ou antecedentes de fazer ou
de abster-se de certos actos (por ex., executar certo acto estipulado
p o r c o n tra to ou abster-se de injuriar) so ilusrios e os nicos deveres
genunos so os deveres que constituem rem dio ou sano, a
saber, p a g a r u m a indem nizao em certos casos, incluindo a om isso
de execuo do cham ado dever p rim rio (veja-se Holmes, The
C om m on Law, cap. 8, criticado por B uckland em Som e Reflections on
Jurisprudence, pg. 96 e em The N ature of C ontractual Obligation
in Cam bridge Law Journal n. 8 (1944); cf. Jenks, The New Jurisprudence,
pg. 179).

No Direito anglo-am ericano, estes


term o s so hoje aproxim adam ente sinnim os, em bora, excepto em
discusses a b stra cta s das exigncias do direito (por ex., a anlise da
ob rig ao ju rd ica enquanto oposta obrigao moral), no seja
u sual referir-se ao direito crim inal com o im pondo obrigaes. A pala
vra obrigao , talvez, ainda usada de form a m ais com um pelos
ju ris ta s p a ra referir os contratos ou outros casos, tais com o a
ob rig ao de p a g a r um a indem nizao depois da prtica de um acto
g e ra d o r de responsabilidade civil (***>, em que um determ inado
indivduo tem um direito sobre um outro indivduo determ inado
(d ireito in personam ). N outros casos, a palavra dever utilizada de
Pgina 34.

Obrigao e dever.

(*) T raduzim os a expresso inglesa tort p or responsabilidade civil. Trata-se de


u m a trad u o aproxim ada. Torts aparece com o um a das divises tradicionais do
d ire ito privado ingls.
I**) Torts e contracts correspondem grosso modo ao direito das obrigaes da
classificao rom ano-germ nica.
(***) No original ingls, com m ission o f a tort.

264

NOTAS

form a m ais vulgar. tudo o que sobrevive actualm ente no uso


ju rd ic o ingls m oderno do significado original da obligatio rom ana
com o vinculum juris ligando entre si determinados indivduos (veja-se
S alm ond , Jurisprudence, l l . a ed., cap. 10, pg. 260 e cap. 21; cf.
tam b m o C aptulo V, seco 2).
Pgina J5 . Regras que atribuem poderes. Na teoria do direito
c o n tin e n ta l, as regras que atrib u em poderes jurdicos so por vezes
designadas com o norm as de competncia (vejam-se Kelsen, General
Theory, pg. 90 e A. Ross, On Law and Justice (1958), pgs. 34,
50-59, 203-25). Ross distingue en tre com petncia privada e social (e,
assim , e n tre disposies privadas como um contrato e actos jurdicos
pblicos). O bserva tam bm que as norm as de com petncia no
prescrevem deveres. A norm a de com petncia no constitui em si
im e d ia ta m e n te um a directiva; no prescreve um procedim ento como
dever... A norm a de com petncia em si no diz que a pessoa
com petente obrigada a exercer a sua competncia (ob. cit., pg. 207).
Deve, todavia, notar-se que a p esar de fazer estas distines, Ross
ad o p ta o ponto de vista criticado neste captulo (supra, pgs. 44-50) de
que as norm as de com petncia so redutveis a norm as de conduta,
u m a vez que am bos os tipos de norm a devem ser interpretados
com o directivas aos Tribunais (ob. cit., pg. 33).
Ao co n sid erar a crtica no texto das vrias tentativas de elim inar
a d istin o e n tre estes dois tipos de regra ou de m o strar que
m era m e n te superficial, dever-se-iam recordar form as de vida social
div ersas do direito, em que esta distino surge com o im portante.
N a m oral, as regras vagas que determ inam se um a pessoa fez um a
p ro m essa vinculativa atribuem poderes lim itados de legislao
m oral aos indivduos e precisam , por isso, de ser distinguidas das
reg ra s que im pem deveres in invitum (vejam-se M elden, On
Prom ising, in M ind, n. 65 (1956); Austin, O ther Minds, in
P.A.S., Suplem . ao vol. XX (1946), reeditado em Logic an d Language, 2.a srie; H art, Legal and Moral O bligation, in Melden,
E ssays on M oral Philosophy). As regras de q u alq u er jogo complexo
podem tam bm ser estudadas com proveito deste ponto de vista.
C ertas regras (anlogas ao d ireito crim inal) probem , sob com inao
de pena, certos tipos de com portam ento, por ex. jogo contrrio s
reg ra s ou desrespeito ao rb itro . O utras regras definem a jurisdio
d as a u to rid ad e s do jogo (rbitro, m arcador ou juiz); outras definem
a in d a o que deve fazer-se p a ra m arcar pontos (por ex., golos ou
corridas). O preenchim ento das condies para conseguir um a
c o rrid a ou um golo m arca um a fase crucial no cam inho da vitria; a

c o N t-.n o m

d ir e it o

265

om isso do respectivo preenchim ento um a om isso de m arcao de


pontos e constitui, desse ponto de vista, um a nulidade. Aqui esto,
p rim e ira vista, diferentes tipos de regra com diversas funes no
jogo. Todavia, um teorizador poderia p retender que podiam e deviam
ser reduzidos a um tipo, quer porque a om isso de m arcar pontos
(nulidade) podia ser encarada como um a sano ou penalidade
em virtu d e do com portam ento proibido, quer porque todas as regras
p odiam ser in te rp re ta d a s com o directivas aos funcionrios para em
c e rta s circunstncias tom ar m edidas (por ex., m arcar um ponto ou
e x p u lsa r do cam po jogadores). R eduzir deste modo estes dois tipos de
reg ra seria, contudo, obscurecer a sua natureza e subordinar o que
tem im p o rtn cia nuclear no jogo ao que m eram ente secundrio.
Vale a pena considerar a t que p o n to as teorias jurdicas reducion istas, criticad as neste captulo, deixam igualm ente na som bra as
diversas funes que os diferentes tipos de regras jurdicas tm no
sistem a de actividade social de que fazem parte.
Pagina 38. Regras que atribuem poderes judiciais e regras com ple
m entares que im pem deveres ao juiz. A distino entre estes dois

tipos de regra m antm -se, em bora a m esm a conduta possa ser


tra ta d a no s com o um excesso de jurisdio, tom ando um a deciso
ju d icial susceptvel de ser anulada por estar afectada por um a
n u lid ad e, m as tam bm com o violao do dever decorrente de um a
regra especfica que exige que um juiz no exceda a sua jurisdio.
Isto o correria se se pudesse o b ter u m a m edida c a u te la rn destinada a
im p e d ir o juiz de ju lg ar um caso fora da sua jurisdio (ou com por
tando-se de outros m odos que causariam a invalidade da sua deciso)
ou se fossem com inadas penas p a ra tal com portam ento. De modo
sem elh an te, se um a pessoa sem a qualidade jurdica exigida p a rti
c ip a r em procedim entos oficiais, tal pode exp-la a um a pena, assim
com o pode to m a r o procedim ento invlido (veja-se como exem plo de
tal pena n Lei do Poder Local de 1 9 3 3 art. 76; caso Rands V. Oldnryd
(1958), A .E .R .'' ' n. 3, 344. Esta Lei, contudo, estatu i que os
procedim entos de um a au toridade local no so invalidados pela

i > No original ingls, fa/-sc referncia a injw w tion. ordem ou providncia pela
q u al um a das partes num a aco judicial intim ada a fazer ou a deixar de fazer algo
C orresponde aproxim adam en te este instituto, pois, s providncias cautelares p re
vistas no d ireito processual civil portugus.
" i No original ingls, h ic a l (luvcrwticnl Al t
<"'> A breviatura do repertrio de jurisprudncia inglesa publicado a p a rtir de
1936, AH fcngland lutw Reports.

266

NOTAS

existncia de um vcio na q u alidade jurdica dos seus m em bros


(ibidem A pndice m , P arte 5 (5)).
N ulidade com o sano. Austin adopta m as no desen
volve e sta concepo in The Lectures, Lio 23, m as vejam -se as
c rtic a s de B uckland, ob. cit., cap. 10.
Pgina 41.

Pgina 44. As regras que atribuem poderes com o fragmentos das regras
que im pem deveres. A verso extrem a desta teoria elaborada por

K elsen em conjuno com a teoria de que as regras p rim rias do


d ire ito so as reg ras que exigem que os trib u n ais ou os funcionrios
ap liq u em sanes, verificadas certas condies (veja-se General Theory,
p g s. 58-63 e (com referncia ao d ireito constitucional), ibid , pgs.
143-4. As n o rm as d a constituio no so assim norm as com pletas e
independentes; so p a rte s intrnsecas de todas as norm as jurdicas
que os T rib u n ais e os outros rgos tm de aplicar), E sta d outrina
lim ita d a pela su a restrio apresentao esttica do direito,
d istin ta d u m a ap resentao dinm ica (ibid, pg. 144). A exposio
de K elsen tam b m com plicada pela sua pretenso de que, no caso
de reg ras a trib u in d o poderes privados, po r ex. celebrar um contrato,
n o rm a secundria ou os deveres criados pelo contrato no so
u m a m era construo aux iliar da teoria jurdica (ob. cit., pgs. 90 e
137). M as no essencial a teoria de Kelsen a criticada neste captulo.
Veja-se, p a ra u m a verso m ais sim ples, a doutrina de Ross de que as
n o rm a s de com petncia so norm as de conduta em form ulao
in d irecta (Ross, ob. cit., pg. 50). Q uanto teoria m ais m oderada,
q u e reduz to d as as regras a regras criadoras de deveres, veja-se
B en th am , O f L aw s in General, cap. 16 e Apndices A-B.
Pgina 47. Deveres jurdicos com o predies e sanes com o im postos
sobre a conduta. Q uanto a estas duas teorias, veja-se Holm es, The
P a th of Law (1897), in Collected Legal Papers. Holm es pensava que

e ra necessrio lav a r a ideia de dever em cido cnico, porque se


tin h a vindo a confundir com o dever m oral. Enchem os a palavra
com todo o contedo que retiram os da m oral (ob. cit., pg. 173). Mas
a concepo de regras ju rdicas com o padres de conduta no torna
n ecessria a sua identificao com padres m orais (veja-se Cap
tu lo V, seco 2). Para crticas da identificao por Holm es do dever
com a profecia de que, se ele (o H om em Mau) fizer certas coisas, ser
sujeito a consequncias desagradveis (loc. cit), veja-se A.H. Campbell,
recenso da o b ra de F rank, Courts on Trial, in M.L.R., n. 13 (1950);
e tam b m o C aptulo V, seco 2 e o Captulo VII, seco 2 e 3.

O C O N C E ITO D E D IR E IT O

267

Os trib u n a is am ericanos tm encontrado dificuldades na dis


tin o e n tre u m a pena e um im posto, p a ra efeitos do Artigo I, seco
8 d a C onstituio dos E.U.A., o qual a trib u i o poder de c riar im postos
ao Congresso. Veja-se o caso Charles C. Stew ard M achine Co. v. Davis,
U .S .r) n. 301, 548 (1937).
Pgina 49. O indivduo com o portador de deveres e com o legislador
privado. Cf. a descrio de Kelsen de capacidade jurdica e de
a u to n o m ia privada (General Theory, pgs. 90 e 136).
Legislao que vincula o legislador. Para crticas das
teo rias im perativas do direito com fundam ento em que as ordens e os
com andos s se aplicam aos outros, veja-se Baier, The Moral P oint o f
V iew (1958), pgs. 136-9. Alguns filsofos, contudo, aceitam a ideia de
com ando dirigido a si prprio e at a utilizam na sua anlise do
ju lg a m e n to m oral da prim eira pessoa (veja-se H are, The Language o f
M orais, caps. 11 e 12 sobre Dever). Q uanto analogia sugerida no
texto e n tre a legislao e a assuno de um a prom essa, veja-se
K elsen, General Theory, pg. 36.

Pgina 51.

Costum e e com andos tcitos. A doutrina criticada no


texto de Austin (vejam-se The Province, Lio I, pgs. 30-33 e The
Lectures, Lio 30). Q uanto noo de com ando tcito e ao seu uso na

Pgina 53.

explicao, de form a coerente com a teoria im perativa, do reconhe


c im e n to das vrias form as de direito, vejam-se as doutrinas de
B entham da adopo e da a ceitao '"in O fL aw s in General, pg.
21; M orison, Some M yth about Positivism , Yale Law Journal,
n. 68 (1958); e tam bm o C aptulo IV, seco 2. Para a critica da
noo de com ando tcito, veja-se Gray, The Nature and Sources o f the
Law, seces 193-9.
A d outrina de
que as leis so essencialm ente ordens e, por isso, expresses da
von tad e ou inteno de um legislador est sujeita a m uitas crticas,
alm das avanadas neste captulo. Alguns crticos tm -na conside
ra d a responsvel por um a concepo enganadora da tarefa da
in terpretao das leis como um a procura da inteno do legislador,
sem ateno ao facto de que, quando o rgo legislativo um corpo

Pgina 58.

Teorias im perativas e interpretao da lei.

(*) A breviatura da colectnea de ju risp ru d n cia norte-am ericana United States


Reports.
(**)
Em ingls, susception.

268

NOTAS

artificial com plexo, pode no s haver dificuldades em descobrir ou


a p re s e n ta r prova da sua inteno, como tam bm no se d um
sentido claro expresso a inteno da assem bleia legislativa
(veja-se H gerstrm , Inquines into the Nature o f Law and Morais,
pags. 74-97 e, relativam ente fico im plicada na ideia de inteno
legislativa, consulte-se Payne, The Intention of the Legislature in the
In te rp re ta tio n of S tatute, Current Legal Problems (1956); cf. Kelsen,
General Theory, pg. 33, sobre a vontade do legislador).

CAPTULO IV
A teoria da soberania exam i
n a d a neste captulo a exposta por Austin in The Province. Lies V e
VI. In terpretm o-lo no s como oferecendo certas definies form ais
ou um esquem a ab stracto para a arrum ao lgica de um sistem a
jurdico, m as tam bm com o apresentando a pretenso de facto de
que em todas as sociedades, tais com o a Inglaterra ou os Estados
Unidos, onde existe direito, h-de encontrar-se algures um soberano
com os a trib u to s definidos por Austin, em bora isto possa ser deixado
na som bra por diferentes form as constitucionais e jurdicas. Alguns
teorizadores in terp retaram Austin de form a diferente, como no
ten d o apresentado tais pretenses de facto (veja-se Stone, The
Province and Function of Law, caps. 2 e 6, especialm ente pgs. 60, 61,
138 e 155, em que os esforos de Austin para identificar o soberano
nas diferentes com unidades so tratados como desvios irrelevantes
do seu propsito principal). Para crticas desta viso da doutrina de
A ustin, veja-se M orison, Some Mvth about Positivism, loc. cit.,
pgs. 217-22. Cf. Sidgwick, The Elements of Politics, Apndice (A)
Sobre a Teoria da Soberania de Austin

Pgina 59.

Pgina 63.

Austin sobre a soberania.

A continuidade da autorifiade legislativa em Austin.

As breves referncias em The Province s pessoas que tom am a


so b eran ia atravs da sucesso (Lio V, pgs. 152-4) so sugestivas
m as obscuras. Austin parece a d m itir que, para explicar a conti
n u id ad e da soberania atravs da sucesso de pessoas m utveis que a
ad q u irem , algo m ais exigido alm das suas noes-chave de
obedincia habitual e de comandos, m as nunca identifica cla ra
m ente este elem ento ulterior. Fala neste contexto de um ttu lo e de
pretenses a suceder e tam bm de um ttu lo legtim o, em bora
to d as estas expresses, tal como so utilizadas norm alm ente, im pli
quem a existncia de um a regra reguladora da sucesso e no m eros

O C O N C EITO DE D IR EITO

269

h b ito s de obedincia a sucessivos soberanos. A explicao de Austin


destes term os e das expresses ttulo genrico e modo genrico
de a d q u irir a soberania, que ele utiliza, tem de ser extrada da sua
d o u trin a respeitante ao carcter determ inado do soberano (ob. cit.,
Lico V, pgs. 145-55). A distingue o caso em que a pessoa ou pessoas
que so soberanas so individualm ente identificadas, por ex. pelo
nom e, do caso em que so identificadas como correspondendo a
q u a lq u e r descrio genrica. Assim (para to rn a r o exemplo mais
sim ples) num a m onarquia hereditria, a descrio genrica podia ser
o descendente do sexo m asculino m ais velho vivo de um dado
an tep assad o ; num a dem ocracia p arlam en tar, seria um a descrio
a lta m e n te com plexa que reproduzisse as qualidades exigidas para
m em b ro da assem bleia legislativa.
O p onto de vista de Austin parece ser o de que, quando um a
pessoa satisfaz tal descrio genrica, tem um ttulo ou direito
de suceder. Esta explicao em term os da descrio genrica do
so b eran o , tal com o se apresenta, inadequada, a menos que Austin
qu e ira significar com a palavra descrio neste contexto um a regra
aceite reguladora da sucesso. H evidentem ente um a distino
e n tre o caso em que os m em bros dum a sociedade, todos e cada um
deles, obedecem de facto habitualm ente seja a quem for que, em certo
m om ento, corresponda a certa descrio e aquele em que aceite
um a regra segundo a qual seja quem for que corresponda a esta
descrio tem um direito ou titulo a ser obedecido. Trata-se de um
lu g ar paralelo ao da diferena entre o caso das pessoas que movi
m entam um a peca de xadrez h abitualm ente de certo modo e os que,
ao m esm o tem po que o fazem, aceitam a regra de que tal o modo
correcto de fazer o m ovim ento. Para haver um direito ou ttulo
de suceder, deve existir um a regra que disponha sobre a sucesso.
A d o u trin a de Austin das descries genricas no pode tom ar o lugar
de tal regra, em bora revele claram ente a sua necessidade. Para um a
c rtic a , de algum a form a sem elhante, da incapacidade de Austin de
a d m itir a noo de regra atrib u in d o s pessoas a qualidade de
legislador, veja-se Grav, The Nature and Sources o f the Law, cap. III,
esp ecialm en te as seces 151-7. A descrio de Austin na Lio V da
u n id ad e e da capacidade colectiva ou colegial do corpo soberano
enferm a do m esm o defeito (veja-se a secco 4 deste captulo).
Regras e hbitos. O aspecto interno das regras que
a c en tu a d o aqui discutido ulteriorm ente nos Captulos V, seco 2,
pg. 98 e seco 3, pg. 108 VI, seco 1 e VII, seco 3. Veja-se
tam b m H art, Theorv and Definition in Jurisprudence, P.A.S..
Pgina 64.

NOTAS

270

n. 29, vol. suplem . (1955), pgs. 247-50. Para um ponto de vista


sem elhante, vejam -se Winch sobre Regras e Hbitos, in The Idea of
a S o cia l Science (1958), cap. II, pg. 57-65, cap. III, pgs. 84-94;
P iddington, M alinow skis Theory of Needs, in Man and Culture (ed.
Firth).
Pgina 68.

A ceitao geral de regras constitucionais fundamentais.

O conjunto com plexo de atitudes diferentes para com as regras de


d ire ito da p a rte dos funcionrios e de cidados privados que est
im p licad o na aceitao de um a constituio e assim na existncia de
um sistem a jurdico exam inado posteriorm ente no C aptulo V,
seco 2, pgs. 98-6 e Captulo VI, seco 2, pgs. 126-9. Veja-se
tam b m Jennings, The Law o f the Constitution (3.a ed.), Apndice 3:
U m a N ota sobre a Teoria do Direito.
Pgina 72. H obbes e a teoria dos com andos tcitos. Veja-se ante,
C ap tulo III, seco 3 e notas correspondentes; e tam bm Sidgwick,
E lem ents o f Politics, Apndice A. R elativam ente teoria realista
p a rc ialm en te sem elhante que afirm a que mesmo as leis de um poder
legislativo contemporneo no so direito at que sejam judicialmente
im postas, veja-Se G ray, The Nature an d Sources o f the Law. cap. 4; J.
F rank, L aw an d M odem M ind, cap. 13.

Diferentemente
de A ustin, B entham sustentou que o poder suprem o podia ser
lim ita d o por conveno expressa e que as leis feitas em violao da
conveno seriam nulas. Veja-se A Fragment on Government, cap. 4,
p arg rafo s 26 e 34-38. O argum ento de Austin contra a possibilidade
de u m a lim itao ju rd ica que recasse sobre o poder do soberano
baseia-se na assuno de que e sta r subm etido a tal lim itao estar
su b m e tid o a um dever. Veja-se The Province, Lio IV, pgs. 254-68.
De facto, as lim itaes sobre a autoridade legislativa consistem em
in ca p a cid a d esr) e no em deveres (veja-se Hohfeld, Fundamental
Legal C onceptions (1923), cap. I).
Pgina 75.

Lim itaes jurdicas ao poder legislativo.

A difi
c u ld ad e de as d istin g u ir das lim itaes substantivas referentes ao
p o d e r legislativo considerada m ais frente no C aptulo VII, seco
4, pgs. 162-6. Veja-se M arshall, Parliamentary Sovereignity and the
C om m onw ealth (1957), caps. 1-6, p ara um a discusso exaustiva da

Pgina 76.

D isposies sobre o m odo e a forma de legislao.

<*) No original ingls, disabilities.

O C O N C E IT O D E D IR E IT O

271

d istin o e n tre definir e lim itar as com petncias de um corpo


soberano.
Pgina 81. Salvaguardas con stitu cion ais e fiscalizao judicial de
con stitu cion alidade. R elativam ente s constituies em que no

a d m itid a fiscalizao judicial de constitucionalidade, veja-se Wheare,


M o d em C onstitution s, cap. 7. Incluem -se a a Sua (exceptuada a
legislao cantonal), a T erceira R epblica francesa, a H olanda e a
S ucia. Q uanto recusa do S uprem o T ribunal dos E.U.A. de decidir
preten s es de inconstitucionalidade que suscitem questes pol
ticas vejam -se Luther v. Borden, H ow ard n. 7,1 12 L. Ed. 581'*1
(1849); F rankfurter, The Suprem e Court, in Encyclopaedia o f the
S o cia l Sciences, 14, pgs. 474-6.
Pgina 83.

O eleitorado com o rgo legislativo extraordinario.

Q u a n to ao uso por Austin desta noo, no esforo de escapar


o bjeco de que em m uitos sistem as o poder legislativo com um est
su jeito a lim itaes jurdicas, veja-se The Province, Lio VI, pgs.
222-33 e 245-51.
Pgina 85. O s legisladores na sua qualidade privada e na sua qualidade
oficial. A ustin distingue frequentem ente entre os m em bros do corpo

soberano considerados separadam ente e considerados como m em


b ro s ou n a q u alid ad e colegial e soberana. (The Province, Lio VI,
pgs. 261-6). M as esta distino envolve a ideia de um a regra
reg u la d o ra d a actividade legislativa do corpo soberano. Austin alude
a p e n as a u m a anlise da noo de qualidade oficial ou colegial nos
term o s insatisfatrios de um a descrio genrica (veja-se acim a
n o ta d a pg. 63).
m bito lim itado dos poderes de reviso. Veja-se a clusula
re s tritiv a ao Artigo V da C onstituio dos Estados Unidos. Os artigos
1. e 20. da Lei F undam ental da R epblica Federal Alem (de 1949)
esto colocados com pletam ente fora do m bito do poder de reviso
conferido pelo Artigo 79 (3). Vejam-se tam bm os Artigos 1 e
102. d a C onstituio da Turquia (1945).

Pgina 87.

<*> A breviatura da colectnea de jurisprudncia do Suprem o Tribunal federal


H ow ard V. S. Suprem e Court.

272

NOTAS

CAPTULO V
Pgina 93.

Obrigao com o probabilidade do mal objecto de ameaa.

P ara as anlises em term os de predio das obrigaes veja-se


A ustin, The Province, Lio I, pgs. 15-24 e The Lectures. Lio 22;
B en th am , A Fragment on Government, cap. 5, espec. pargrafo 6 e
nota ao m esm o; Holm es, The Path o f the Law. A anlise de Austin
c ritic a d a po r H art, Legal and Moral O bligation, in Melden, E ssays
in M oral Philosophy. Q uanto noo geral de obrigao, cf. Nowell-S m ith , E th is (1954), cap. 14.
Pgina 95.

A obrigao e a figura de vnculo (vinculum juris).


Veja-se A. H. C am pbell, The Structure o f Stairs Institute (Glasgow,
1954), pg. 3 1 . 0 dever deriva do latim debitum , atravs da palavra
francesa devoir. Da a ideia latente de um a dvida.
Pgina 96. O brigao e sentim entos de com pulso. Ross analisa o
conceito de validade em term os de dois elem entos, nom eadam ente a
efectividade da regra e o m odo po r que se sente com o sendo
m o tiv an te, isto , socialm ente vinculativa. Tal envolve um a anlise
d a obrigao em term os de experincia m ental que acom panha
p ad r es de co m portam ento experim entados. Veja-se Ross, On Law
a n d Justice, caps. I e II, e Kritik der sogennannten praktischen
E rkenntniss (1933), pg. 280. P ara um a discusso elaborada da ideia
de dever na sua relao com o sentim ento, veja-se H gerstrm ,
In quiries into the N ature o f L aw and Morals, pgs. 197-200 e, sobre
este, veja-se B road, H g erstr m 's Account of Sense of Duty and
C ertain Allied Experiences, Philosophy, n. 26 (1951); H art, Scandi
n av ian R ealism in Cambridge Law Journal (1959), pgs. 236-240.
O aspecto interno das regras. O contraste entre o ponto de
vista externo, em term os de predio, do observador e o ponto de
vista interno dos que aceitam e usam as regras com o guias feito,
e m b o ra no nestes term os, por Dickinson, Legal Rules. Their
F unction in the Process of Decision, in University o f Pennsylvania
L aw Review, n. 79, pg. 833 (1931). Cf. L. J. Cohen, The Principles o f
W orld C itizenship (1954), cap. 3. Deve notar-se que, do ponto de vista
externo, isto , do de um observador que no aceita as regras da
sociedade que est a observar, podem fazer-se m uitos tipos diferentes
de afirm ao, nom eadam ente; (i) ele pode sim plesm ente a n o ta r as
reg u larid ad es de com portam ento da p arte daqueles que acatam as
reg ras com o se fossem m eros hbitos, sem se referir ao facto de que
Pgina 96.

O CO N C E ITO DE D IREITO

273

tais m odelos so considerados pelos m em bros da sociedade como


p ad r es de com portam ento correcto; (ii) pode, adicionalm ente,
a n o ta r as reaces hostis regulares aos desvios do modelo usual de
co m p o rtam en to como algo de hab itu al, novam ente sem se referir ao
facto de que tais desvios so consideradas pelos m em bros da
sociedade com o razes e justificaes p ara tais reaces; (iii) pode
a n o ta r no s tais regularidades observveis de com portam ento e de
reaces, m as tam bm o facto de que os m em bros da sociedade
aceitam certas regras como padres de com portam ento e que o
co m p o rtam en to e reaces observveis so considerados por eles
com o exigidos ou justificados pelas regras. E im portante distinguir a
afirm ao externa de facto, que refere que os m em bros da sociedade
aceitam um a determ inada regra, da afirm ao interna da regra feita
po r algum que, ele prprio, a aceita. Vejam-se W edberg, Some
Problem s on the Logical Analvsis of Legal Science, in Theoria,
n. 17 (1951); H art, Theorv and Definition in Jurisprudence,
P.A.S., n. 29, vol. suplem . (1955), pgs. 247-50. Veja-se tam bm o
C aptulo VI, seco 1., pgs. 113-117 e 120-1.
Pgina 101.

Regras consuetudinrias em com unidades prim itivas.

Poucas sociedades tm existido em que faltassem com pletam ente e


na sua totalidade os rgos legislativos e decisrios e as sanes
o rg an izad as de forma centralizada. Para estudos das aproxim aes
m ais acentuadas deste estado vejam-se Malinowski, Crime and Custom
in Savage Societv: A.S. Diam ond, Prim itive Law (1935), cap. 18;
Llewellvn e Hoebel, The Chevenne Wax (1941).
Pgina 103. O julgamento sem sanes organizadas. Quanto s socie
dades prim itivas, em que se prev a resoluo de litgios por form as
ru d im e n ta re s de julgam ento, em bora no exista nenhum sistem a de
sanes organizadas de forma centralizada para a execuo de
decises, veja-se Evans Pritchard sobre a anarquia ordenada em
The Ntter (1940), pags. 117 e segs., citado por Gluckman, The Judicial
Process atnong the Barotse (1955), pg. 262. No direito rom ano, um
sistem a elaborado de litigncia precedeu de longa data a criao pelo
E stado de um a organi/aco para executar as decises nos casos civis.
At ao Baixo Im prio, ao a u to r que vencia, se o ru se abstivesse de
pagar, era-lhe dado prender este ultim o ou apreender a sua p roprie
dade. Ve ja-se S chul/, Cla^^ical Roman I.aw. pg. 26.
Pgina 103.

A passagem do m undo pr-juridico para o jurdico.


Veja-se B aier sobre Direito e Costume, in The Moral Point o fV iew ,

pgs. 127-33.

NOTAS

274

Pgina 104. Regra de reconhecimento. Para a discusso suplem entar


deste elem ento num sistem a jurdico e a sua relao com a N orm a
F u n d am en tal (Grundnorm ) de Kelsen, vejam-se o C aptulo VI, seco
1 e C aptulo X, seco 5 e notas respectivas.
Pagina 104. Textos de regras dotados de autoridade. Em Roma,
segundo a tradio, as XII T buas foram colocadas na praa do
m ercad o em tab u letas de bronze, em resposta s exigncias dos
Plebeus de publicao de um texto da lei dotado de autoridade.
Parece im provvel, a p a rtir das escassas provas disponveis, que as
XII T buas se apartassem m uito das regras tradicionais consuetud in rias.
Pgina 106. Contratos, testamentos, etc. enquanto exerccio de poderes
legislativos. Veja-se, quanto a esta com parao, Kelsen, General
Theory, pg. 136, sobre o negcio jurdico'"1como um acto criador de

direito.

CAPTULO VI
Pagina 111. A regra de reconhecim ento e a norma fundamental de
Kelsen. Uma das teses centrais deste livro reside em que os funda

m entos de um sistem a jurdico consistem , no num hbito geral de


obedincia a um soberano juridicam ente ilim itado, m as num a regra
ltim a de reconhecim ento que prev critrios dotados de autoridade
p a ra a identificao de regras vlidas do sistem a. Esta tese assem e
lha-se em alguns aspectos concepo de Kelsen de um a norm a
fu n d am en tal e, m ais estreitam ente, concepo insuficientem ente
e la b o rad a de Salm ond dos princpios jurdicos ltim os (vejam-se
K elsen , General Theory, pgs. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6 e Salm ond,
Jurispnidence, 1 1 a ed., pg. 137 e Apndice I). Uma term inologia
d iferente da de Kelsen foi, todavia, adoptada neste livro, porque o
p onto de vista perfilhado aqui difere do de Kelsen nos seguintes
aspectos m ais im portantes:

1.
A questo de sab er se um a regra de reconhecim ento existe e
q u al o seu contedo, isto , quais so os critrios de validade em
q u a lq u e r sistem a dado, considerada em todo este livro como um a
q u esto de facto em prica, em bora complexa. Isto verdade, em bora
*)

N o o r i g i n a l in g l s , legal transaction

O CO N C E ITO DE D IREITO

275

seja tam b m verdade que, norm alm ente, quando um jurista, que age
d e n tro do sistem a, afirm a que certa regra concreta vlida, ele no
afirm a explicitam ente m as pressupe tacitam ente o facto de que a regra
de reconhecim ento (por referncia qual ele testou a validade da
reg ra concreta) existe como regra de reconhecim ento aceite do
sistem a. Se for posto em causa, o que assim pressuposto m as
deixado por afirm ar, poderia ser estabelecido com apelo aos factos,
isto , p rtica efectiva dos trib u n ais e dos funcionrios do sistem a
q u a n d o identificam o direito que vo aplicar. A term inologia de
K elsen, ao classificar a norm a fundam ental como um a hiptese
ju rd ic a (ib. XV), com o hipottica ( ib. pg. 396), como um a regra
ltim a postulada (ib., pg. 113), com o um a regra existente na
conscincia jurdica (ib. pg. 116), ou com o um a suposio (ib.,
pg. 396), obscurece, se que na verdade no com ele incom patvel,
o p o n to acentuado neste livro, nom eadam ente que a questo sobre
qu ais so os critrios de validade jurdica, em qualquer sistem a
ju rd ic o , um a questo de facto. um a questo de facto, em bora
seja u m a q uesto acerca da existncia e contedo de um a regra.
Cf. Ago, Positive Law and International Law in American Journal o f
In ternation al Law. n. 51 (1957), pgs. 703-7.
2. Kelsen fala de pressupor a validade da norm a fundam ental.
Pelas razes invocadas no texto (pgs. 119-21), no pode surgir nenhum a
q u e st o respeitante validade ou invalidade da regra de reconhe
c im en to geralm ente aceite, enquanto questo distinta da questo
factu al da sua existncia.
3. A norm a fundam ental de Kelsen tem , num certo sentido,
sem pre o m esm o contedo; porque , em todos os sistem as jurdicos,
sim plesm ente a regra de que a constituio ou aqueles que e sta
tu ra m a prim eira constituio devem ser obedecidos (General
Theorv, pgs. 115-16).
E sta aparncia de uniform idade e sim plicidade pode ser enga
n ad o ra. Se um a constituio que especifique as vrias fontes de
d ire ito for um a realidade viva, no sentido de que os tribunais e
funcionrios do sistem a efectivam ente identificam o direito de
acordo com os critrios que prev, ento essa constituio aceite e
existe efectivam ente. Parece ser um a duplicao repetida e intil
su g e rir que h um a regra u lterio r estabelecendo que a constituio
(ou os que a editaram ) deve ser obedecida. Isto particularm ente
claro onde, com o no Reino Unido, no h constituio escrita: aqui
p arece no haver lugar para a regra de que a constituio deve ser
obedecida em ad itam ento regra de que certos critrios de validade

276

NOTAS

(por ex., prom ulgao da Rainha no Parlamento) devem ser utilizados


ao id en tificar o direito. Tal a regra aceite e considera-se causador de
m istificao falar de um a regra, dizendo que essa regra deve ser
obedecida
4.
O ponto de vista de Kelsen (General Theory, pgs. 373-5,
408-10) o de que logicam ente impossvel considerar um a regra
co n creta de direito com o vlida e, ao mesmo tem po, aceitar, como
m o ralm en te vinculativa, um a regra m oral que proba o com por
ta m e n to exigido pela regra jurdica. Tais consequncias no se
seguem da descrio de validade jurdica dada neste livro. Uma
razo p a ra u sa r a expresso regra de reconhecim ento em vez de
norm a fundamental p ara evitar qualquer com prom etim ento com
a viso de Kelsen do conflito entre o direito e a m oral.
Alguns autores distinguem fontes de
u ire ito form ais ou jurdicas de histricas ou m ateriais
(S alm ond, Jurisprudence, 1 1 a ed., cap. V). Tal criticado por Alien,
L aw in the Making, 6.a ed., pg. 260, m as esta distino, interpretada
com o um a diferenciao dos dois sentidos da palavra fonte,
im p o rta n te (veja-se Kelsen, General Theor\\ pgs. 131-2, 152-3).
N um sentido (isto , m aterial, histrico) um a fonte reconduz-se
sim plesm ente s influncias causais ou histricas que explicam a
existncia de um a dada regra de direito num dado tem po e lugar:
neste sentido, a fonte de certas regras de direito inglesas contem
p o rn eas pode ser constituda por regras do Direito Rom ano ou do
D ireito Cannico, ou m esm o regras de m oral popular. Mas quando se
diz que um a lei um a fonte de direito, a palavra fonte refere-se,
no a sim ples influncias histricas ou causais, m as a um dos
c ritrio s de validade jurdica aceites no sistem a jurdico em questo.
A ap rovao com o lei feita por um a assem bleia legislativa com pe
ten te a razo por que um a dada regra legal direito vlido e no
ap en as a causa da sua existncia. Esta distino entre a causa
h ist rica e a razo para a validade de um a dada regra do direito pode
ser tra ad a apenas quando o sistem a contm um a regra de reconhe
cim ento, em subordinao qual certas coisas (elaborao por um a
assem bleia legislativa, p rtica consuetudinria ou precedente) so
aceites com o m arcas identificadoras de direito vlido
Mas esta distino clara entre fontes histricas ou causais e
ju rd ic a s ou form ais pode esbater-se na prtica efectiva e foi isto que
levou autores com o Alleti loh. cit.) a criticar a distino. Em sistem as
em que um a lei um a fonte de direito formal ou jurdica, um

Pgina 112. Fontes de direito.

O C O N C E IT O DE D IREITO

277

trib u n a l, ao decidir um caso, est vinculado a atender a um a lei


relevante, em bora se deixe sem dvida considervel liberdade ao
in te rp re ta r o significado da linguagem da lei (veja-se C aptulo VII,
seco 1). Mas, por vezes, deixa-se ao juiz m uito m ais do que
lib e rd ad e de interpretao. Q uando ele considera que nenhum a lei ou
o u tra fonte form al do direito determ ina o caso perante ele, pode
b a s e a r a sua deciso, por exem plo, num texto do Digesto, na obra de
um ju rista francs (veja-se, por exem plo, Allen, ob. cit., pgs. 260 e
segs.). O sistem a jurdico no exige que ele use estas fontes, m as
aceite com o perfeitam ente correcto que ele o faa. So, por isso, m ais
'do que m eras influncias histricas ou causais, um a vez que tais
o b ras so reconhecidas como boas razes para decises. Talvez
pudssem os falar de tais fontes como fontes jurdicas perm issivas
p a ra as distinguir, quer das fontes jurdicas ou form ais obrigat
rias, com o a lei, quer das fontes histricas ou m ateriais.
Kelsen distingue entre a
eficcia de um a ordem jurd ica que , na totalidade, eficaz e a
eficcia de um a norm a concreta (General Theory, pgs. 41-42, 118-22).
P ara ele, u m a norm a vlida se, e s se, pertencer a um sistem a que
eficaz na totalidade. Ele tam bm exprim e este ponto de vista, talvez
de form a m ais obscura, ao dizer que a eficcia do sistem a como um
todo um a con ditio sine qua non (um a condio necessria), em bora
no u m a con ditio per quam (um a condio suficiente: sed quaere) da
v alidade das suas regras. O objectivo desta distino, expressa na
term inologia deste livro, o seguinte: a eficcia geral do sistem a no
um critrio de validade conferido pela regra do reconhecim ento de
um sistem a jurdico, m as pressuposta, em bora no afirm ada
especificam ente, sem pre que um a regra do sistem a identificada
com o um a regra vlida do sistem a por referncia ao seu critrio de
validade, e, a m enos que o sistem a seja eficaz em geral no pode
fazer-se q u a lq u e r afirm ao significativa de validade. O ponto de
vista ad o p tad o no texto difere de Kelsen neste ponto, um a vez que
su ste n tad o neste lugar que, em bora a eficcia do sistem a seja o
con texto norm al para fazer afirm aes de validade, todavia, em
circ u n st n c ia s especiais, tais afirm aes podem ser significativas,
m esm o se o sistem a j no for eficaz (veja-se ante , pg. 115).
Kelsen discute tam bm , sob a epgrafe de desueiudo. a possibi
lid ad e de um sistem a jurdico fazer depender a validade de um a
regra da sua eficcia continuada. Em tal caso, a eficcia (de um a
regra concreta) faria parte dos critrios de validade do sistem a e no
seria um a m era pressuposio (oh. cit.. pags. 119-22).
Pgina 115.

Validade jurdica e eficacia.

278

NOTAS

Pgina 116. Validade e Predio. Para o ponto de vista de que a


afirm ao de que um a lei vlida um a predio de com portam ento
ju d icial futuro e do seu sentim ento especial m otivador, veja-se Ross,
On L aw and Justice, cap. 1 e 2, criticado por H art, Scandinavian
R ealism , in Cam bridge Law Journal (1959).
Pgina 118. C onstituies com poderes de reviso limitados. Vejam-se
os casos da A lem anha O cidental e da Turquia nas notas ao C aptulo
V, ante, pg. 271.
Pgina 122.

Categorias convencionais e estruturas constitucionais.

R elativ am en te diviso alegadam ente exaustiva em lei e con


veno, veja-se Dicey, Law o f the C onstitution, 10.a ed., pgs. 23 e
segs; W heare, M odem C onstitutions, cap. I.
Pgina 123. A regra de reconhecimento: direito ou facto? Vejam-se os
arg u m en to s pr e contra a sua classificao como facto poltico em
W ade, The Basis of Legal Sovereignty, Cambridge Law Journal
(1955), especialm ente pg. 189 e M arshall, Parliamentary Sovereignty
an d the C om m onw ealth, pgs. 43-46.
Pgina 124. A existncia de um sistem a jurdico, a obedincia habitual e
a aceitao da regra de reconhecimento. R elativam ente aos perigos

da sobre-sim plificao do fenm eno social complexo que envolve no


s a obedincia do cidado com um como a aceitao por p a rte dos
funcionrios das regras constitucionais, vejam-se o C aptulo IV,
seco 1, pgs. 69-70e Hughes, The E xistenceo fa Legal System , in
N ew York University L.R., n. 35 (1960), pg. 1010, o qual critica
ju sta m e n te, neste ponto, a term inologia usada por H art, Legal and
M oral O bligation in E ssays in M oral Philosophy (ed. M elden, 1958).
Pgina 129. Colapso parcial da ordem jurdica. No texto s se referem
alguns estados interm dios, dos m uitos possveis, en tre existncia
p len am en te norm al e no-existncia do sistem a jurdico. A revoluo
d iscu tid a de um ponto de vista jurdico por Kelsen, General Theory,
pgs. 117 e segs., 219 e segs. e detidam ente por C attaneo em II
C oncetto di R ivoluzione nella Scienza dei Dirito (1960). A interrupo
de um sistem a ju rdico por ocupao de inim igos pode tom ar form as
m u ito diferentes, algum as das quais tm sido classificadas no direito
in ternacional: vejam -se Mc N air, M unicipal Effects of B elligerent
O ccupation, in L.Q.R., n. 56 (1941) e a discusso terica por
G oodhart in An Apology for Jurisprudence, in Interpretations o f
M odem Legal Philosophies, pgs. 288 e segs.

O CO NCE ITO DE D IR E IT O

279

Pgina 131. A embriologia de um sistema jurdico. O desenvolvimento


de colnia a dom nio traado por W heare, in The Statute o f W estm inster an d D om inion Status. 5.a ed., um cam po de estudo com pensador
p a ra a teoria jurdica. Veja-se tam bm L atham , The Law an d the
C om m om vealth (1949). Latham foi o prim eiro a interp retar o desen
volvim ento constitucional da Com unidade B ritnica em term os de
desenvolvim ento de um a nova norm a fundam ental com raiz local.
V ejam -se tam bm M arshall, ob. cit., espec. Cap. VII sobre o C anad e
W heare, The C onstitutional Structure o f the Com momvealth (1960),
cap. 4 in titu lad o Autoctonia.
Pgina 132. Renncia ao poder legislativo. Ver a discusso dos efeitos
ju rd ico s do a rt. 4. do E statuto de W e s t m i n s t e r em W heare, The
S ta tu te of W estm inster and D om inion Status, 5.a ed., pgs. 297-8; caso
B ritish Coal C orporation v. the King. (1935), A.C.r *>, 500; Dixon The
Law and the C onstitution, L.Q.R., n. 51 (1935); M arshall, ob. cit.,
pgs. 146 e segs; tam bm o Captulo VII, seco 4.
Pgina 131. Independncia no reconhecida pelo sistema me. Veja-se
a discusso do E stado Livre Irlands em W heare, ob. cit.; caso Moore
v. A.G. for the Irish Free State (1935), A.C. l ), 484; caso Ryan v. Lennon,
(1935), in I.R .R .r " \ 170.
Pgina 133. Afirm aes de facto e afirm aes de direito respeitantes
existncia de um sistem a jurdico. A descrio de Kelsen (ob. cit..

pgs. 373-83) das possveis relaes entre o direito interno e o direito


in tern acio n al (prim azia do direito nacional ou prim azia do direito
in ternacional) parte do princpio de que a afirm ao sobre a
existncia dum sistem a jurdico deve ser um a afirm ao de direito,
feita do ponto de vista de um sistem a jurdico acerca de um outro,
C) O Estatuto de W estminster foi publicado em 1931, na sequncia de u m a
conferncia im perial realizad a em 1929 sobre os actos legislativos dos Dom nios
coloniais e a legislao da m arinha mercante. Tal lei teve em ateno as recom endaes
d essa conferncia, constituin d o o diplom a orgnico sobre o poder legislativo nos
D om nios britnicos e outro s territrios de estatu to colonial, lanando as bases da
C om unidade B ritnica, atrav s da unio de diferentes territrios m ais ou m enos
a u tnom os, m as ligados en tre si pela com um obedincia coroa b ritn ica. O art. 4.
deste E sta tu to dispe que nenhum a lei aprovada pelo Parlam ento do Reino U nido
p ode v igorar num Domnio, a menos que conste d a p r p ria lei que um certo D om nio
p ediu essa lei e prestou o seu consentim ento m esm a.
A.C. ab rev iatu ra de Appeal Cases, 3 a srie dos Law Reports, publicao a
p a rtir de 1891.
(* " ' A breviatura de Irish Law Reports, colectnea de jurisprudncia irlandesa.

280

NOTAS

aceitan d o o outro sistem a como vlido e como form ando um nico


sistem a consigo prprio. A viso do senso com um de que o direito
in tern o e o d ireito internacional constituem sistem as jurdicos
separados, im plica tra ta r a afirm ao de que existe u m sistem a
ju rd ic o (nacional ou internacional) como um a afirm ao de facto.
Tal , p a ra Kelsen, um pluralism o inaceitvel (Kelsen, loc. cit;
Jones, The Pure Theory of International Law, in B.Y.B.I.L.,
n. 16, 1935). Veja-se H art, K elsens Doctrine of the Unity of Law,
in E th ics an d S ocial Justice, vol. 4 do Contemporary Philosophical
Throught (Nova York, 1970).
Pgina 131. frica do Sul. Para um exame com pleto da im portante
lio ju rd ica que pode tirar-se das perturbaes constitucionais
sul-africanas, veja-se M arshall, ob. cit., cap. 11.

CAPTULO VII
Pgina 138. C om unicao das regras atravs de exemplos. Para um a
ca racterizao do uso do precedente nestes term os, veja-se Levi, An
In tro d u ctio n to Legal Reasoning, seco 1, in University o f Chicago
L aw Review, n. 15 (1948). W ittgenstein in Philosophical Investigations
(espec. I, seces 208-38) faz observaes m uito im portantes respei
ta n te s s noes de ensinar e de seguir as regras. Veja-se a discusso
de W ittgenstein in W inch, The Idea o f a Social Science, pgs. 24-33,
91-93.
Pgina 139. Textura aberta de regras verbalmente form uladas. Para a
id eia de tex tu ra ab erta, veja-se W aism ann sobre Verifiability in
E ssa ys on Logic an d Language, I (ed. Flew), pgs. 117-30. Para a sua
relevncia q u an to ao raciocnio jurdico, veja-se Dewey, Logical
M ethod and Law, Cornell Law Quarterly, n. 10 (1924); Stone, The
P rovince an d F unction o f Law, cap. VI; H art, Theory and Definition
in Jurisprudence, P.A.S., n. 29, vol. supl., 1955, pgs. 258-64 e
Positivism and the S eparation of Law and M orais, H.L.R., n. 71
(1958), pgs. 606-12.
Pgina 142. Form alism o e conceptualismo. Sinnim os aproxim ados
p a ra estas expresses, usadas nas obras jurdicas, so jurisprudncia
m ecnica ou autom tica, a jurisprudncia dos conceitos, o
uso excessivo da lgica. Veja-se Pound, M echanical Jurisprudence
in C olum bia Law Review, n. 8 (1908) e Interpretations o f Legal H istory,

O C O N C E ITO DE D IR EITO

281

cap. 6. Nem sem pre claro qual o vcio exactam ente referido nestes
term os. Veja-se Jensen, The Nature o f Legal Argument, cap. I e a
recenso por Honor, in L.Q.R., n. 74 (1958), pg. 296; H art, ob. cit.,
H.L.R., n. 71, pgs. 608-12.
A discusso geral
m ais esclarecedora da natureza e relaes entre estas form as de
controlo jurdico acha-se em Dickinson, Adm inistrative Justice an d the
S uprem acy o f Law, pgs. 128-40.
Pgina 144.

Padres jurdicos e regras especficas.

Pgina 144. Padres jurdicos desenvolvidos por regulamentao adm i


nistrativa. Nos E stados Unidos, os organism os federais de regula
m en tao tais com o a Interstate Commerce Com mission e a Federal
Trade C o m m issio n r * elaboram regras de desenvolvim ento dos p a

dres am plos de concorrncia justa, preos justos e razoveis,


etc. (veja-se Schw artz, An Introduction to American Adm inistrative
Law, pgs. 6-18, 33-37). Em Inglaterra, um a funo regulam entar
sem elh an te levada a cabo pelo executivo, em bora norm alm ente
sem a audio form al e quase judicial das partes interessadas,
co rre n te nos Estados Unidos. Vejam-se os Weljare Rgulations
elaborados ao abrigo do art. 46. da Lei dos Estabelecimentos Fabris1''"'
de 1957 e os B uilding R gulations 1...... elaborados ao abrigo do art.
60. d a m esm a lei. Os poderes do Transport Tribunal1.......1nos term os
d a Lei d o s T ransportes ........ de 1947 para fixar um esquem a de
p agam entos, depois de ouvir opositores, aproxim a-se m ais estrei
ta m e n te do m odelo am ericano.
Pgina 145. Padres de diligncia. Para um a anlise esclarecedora
dos elem entos constitutivos de um dever de diligncia veja-se a
o p in io do juiz Learned Hand no caso U.S. v. Carroll Towing Co.
(1947), F., 159, 2.a ed. 169, 173'........... Relativam ente ao carcter
desejvel da substituio dos padres gerais por regras especficas,
'*> Comisso interestadual de Comrcio.
( i Comisso de Comrcio Federal.
Regulamentos de Segurana Soctal.
(** > No original ingls. Factories Act.
(....... ' Regulamentos de Construo.
I.........) Tribunal dos Transportes, organism o para judicirio de tipo Irequente em
In g laterra.
(-****)
original ingls, Transport Act.
(............ ) A breviatura da publicaro norte-am ericana de jurisprudncia. F e d e r a l
Reporter.

282

NOTAS

veja-se H olm es, The C om m on L aw , Lio 3, pgs. 111-19, criticado


p o r D ickinson, ob. cit., pgs. 146-50.
Para as condies
que to rn am as regras rgidas e inflexveis, em vez dos padres
flexveis, a form a a p ro p riad a de controlo, veja-se Dickinson, ob. cit.,
pgs. 128-32, 145-50.
Pgina 146.

Controlo atravs de regras especficas.

Precedente e actividade legislativa dos Tribunais. Para um a


descrio m oderna e geral do uso ingls do precedente veja-se R.
Cross, Precedent in English Law (1961). Uma ilustrao bem conhe
cid a do processo de estreitam ento referido no texto o caso L.S.W.
R a ilw a y Co. v. G om m (1880), 20 Ch. D .n 562, o qual restringe a regra
do caso Tulk v. M oxhay (1848), 2 P h {" \ 774.
Pgina 147.

Pgina 149. Variedades de cepticism o sobre as regras. A literatu ra


a m e ric a n a sobre esta m atria pode ler-se esclarecedoram ente como
d e b a te . Assim, os argum entos de Frank, in Law and the M odern M ind
(espec. o cap. I e o Apndice 2, N otas sobre Fetichism o das regras e o
R ealism o) e de Llewellyn, The Bramble Bush devem ser conside
rad o s luz de Dickinson, Legal Rules: Their Function in the Process
of Decision, in University o f Pennsylvania Law Review, n. 79 (1931);
The Law behind th e Law, in Columbia Law Review, n. 29 (1929);
The Problem of the U nprovided Case, in Rcueil d Etudes sur les
sou rces de droit en Vhonneur de F. Geny, II, cap. 5; e K antorow icz,
Som e R ationalism about Realism , in Yale Law Review, n. 43
(1934).
O cptico enquanto absolutista desapontado. Veja-se
M iller, Rules and Exceptions, in International Journal o f Ethics,
Pgina 152.

n. 66 (1956).
Pgina 153. Aplicao intuitiva das regras. Veja-se Hutcheson, The
Ju d g m e n t Intuitive; The Function of the Hunch in Judicial
D ecision, Cornell Law Quarterly, n. 14 (1928).

(*> A breviatura da publicao de casos jurisprudenciais (Law Repons) da diviso


de c h an celaria da High Court o f Justice (Chancery Division), ed itad a en tre 1875 e
1890 (2 a srie).
(**> A breviatura da recolha jurisprudncia] organizada p or Phillips referente ao
T rib u n al de C hancelaria (Ch.), pub licad a en tre 1841 e 1849.

O CO N C E ITO DE D IREITO

Pgina 155.

283

A con stitu io aquilo que os juizes dizem Que .

Tal frase a trib u d a ao Juiz President Hughes dos E stados Unidos


p o r H endel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951),
pgs. 11-12. Mas veja-se C.E. Hughes, The Defence Court o f the United
S ta te s (ed. 1966), pgs. 37 e 41 sobre o dever dos Juizes de in te rp re ta r
a C onstituio independentem ente dos pontos de vista pessoais
resp e ita n te s poltica.
Anlises alternativas da soberania do Parlamento. Veja-se
H.W .R. W ade, The Basis of Legal Sovereignty, in Cambridge Law
Jou rn al (1955), criticad o por M arshall, Parliamentary Sovereignty an d
the C om m onw ealth, caps. 4 e 5.

Pgina 162.

Pgina 163.

Soberania parlam entar e om nipotncia divina.


M ackie, Evil a n d O m nipotence, Mind, 1955, pg. 211.

Veja-se

Sobre esta distino,


vejam -se F riedm ann, T rethow ans Case, P arliam entary Sovereignty
a n d th e L im its of Legal Change, in Australian Law Journal, n. 24
(1950); Cowen, Legislature and Judiciary M.L.R., n. 15 (1952) e
M .L.R., n. 16 (1953); Dixon, The Law and the Constitution, L.Q.R.,
n. 51 (1935); M arshall ob. cit., cap. 4.
Pgina 164.

Vincular ou redefinir o Parlamento.

Para a interpretao
d e sta s leis en q u an to autorizam um a form a de legislao delegada,
veja-se H.W .R. W ade, ob. cit., e M arshall, ob. cit., pgs. 44-46.
Pgina 165.

Pgina 165.

Leis do Parlamento de 1911 e 1949.

E statu to de W estminster, art. 4..

O peso da opinio

d o m in a n te n d apoio ao ponto de vista de que a elaborao deste


a rtig o no podia co n stitu ir um a form a irrevogvel de p r term o ao
p o d e r de c ria r legislao p a ra um Dom nio sem o seu consentim ento.
V eja-se o caso B ritish Coal Corporation v. the King (1935), A.C.('* 500;
W heare, The S tatu te o f W estm inster and Dom inion Status, 5.a ed.,
pgs. 297-8; M arshall, ob. cit., pgs. 146-7. O ponto de vista contrrio
d e q u e A liberdade, um a vez concedida, no pode ser revogada foi
expresso pelos trib u n a is sul-africanos no caso Ndlwana v. H ofm eyr
(1937), A.D.<***> 229, na pg. 237.
(*> No original ingls, the weight o f authoritv.
("") A.C. ab re v ia tu ra de Appeal Cases, 3.a srie dos Law Reports, publicao a
p a r tir de 1891.
( *> A a b rev iatu ra A.D. corresponde publicao peridica A nnual Digest and
Reports o f Public International Law Cases, ed itad a entre 1929 e 1950.

284

NOTAS

CAPTULO VIII
Pagina 171. A justia com o um segmento distin to da moral. Aris
tteles na tica a N icm aco, Livro 5, caps. 1-3 apresenta a justia

com o especificam ente ligada com a m anuteno ou restaurao de


um equilbrio ou proporo (valoya) entre pessoas. As melhores
dilucidaes m odernas da ideia de justia acham -se em Sidgwick,
The M ethod o f E thics, cap. 6 e Perelm an, De la Justice (1945), seguido
p o r Ross, On Law and Justice, cap. 12. Encontra-se m aterial histrico
de grande interesse em Justice de Del Vecchio, objecto de recenso
p o r H a rt em Philosophy, n. 28 (1953).
Pgina 174. A justia na aplicao do direito. A tentao de tra ta r este
aspecto da justia com o form a exaustiva da ideia de justia justifica
talvez a afirm ao de Hobbes de que nenhum direito pode ser
injusto (Leviathan, cap. 30). Austin em The Province, Lio VI,
pg. 260, nota, exprim e o ponto de vista de que justo um term o
de significao relativa e utilizado em relao a um a lei
d eterm in ad a que um orador adopta como padro de com parao.
Por isso, para ele um a lei pode ser m oralm ente injusta, se for
julgada pela m oral positiva ou pela lei de Deus. Austin pensava que
H obbes queria sim plesm ente dizer que um a lei no pode ser
juridicam en te injusta.
Justia e igualdade. Para discusses plenas de ensina
m entos do estatu to do princpio segundo o qual prim eira vista os
seres hum anos deviam ser tratad o s de igual modo e das suas
conexes com a ideia de justia, vejam-se Benn e Peters, S ocial
Principies and the D em ocratic State, cap. 5, Justia e Igualdade;
J. Raw ls, Justice as Faim ess, in Philosophical Review (1958);
R aphael, Equality and Equity, in Philosophy, n. 21 (1946), e
Justice and Liberty, P.A.S., n. 51 (1951-2).
Pgina 176.

Veja-se A Poltica, I,
cap. II, 3-22. S ustentou que alguns dos que eram escravos no o eram
por natureza e p a ra eles a escravatura no era ju sta ou vantajosa.
Pgina 177.

Aristteles sobre a escravatura.

Tal claram ente distinguido por


A ristteles da justia distributiva, ob. cit., Livro V, cap. 4, em bora
seja acentuado o princpio unificador de que existe, em todas as
aplicaes da ideia de justia, um a proporo justa ou adequada
( va lo ya ) que deve ser m antida ou restaurada. Veja-se H. Jackson,
B ook 5 o f the N ichom achean E thics (C om entrio 1879).
Pgina 178.

Justia e indemnizao.

O C O N C E ITO DE D IR E IT O

Pgina 179.

285

Reparao jurdica devido a introm isses na privacidade.

S obre a tese de que o direito devia reconhecer o direito subjectivo


p riv a c id a d e e de que os princpios da Common L a w 1"1 exigem este
reconhecim ento, vejam-se W arren e Brandeis, The Right to Privacy,
H .L.R., n. 4 (1890) e o voto de vencido do Juiz Gray no caso Roberson
V. R ochester Folding Box Co. (1902), 171 N .Y '", 538. O direito ingls
da responsabilidade civil*"*' no protege a privacidade com o tal,
em b o ra seja agora protegida de form a am pla nos Estados Unidos.
Veja-se, q u a n to ao direito ingls, o caso Tollev v. J. S. Fry and Sons,
L td .( 1931), A -C .,'"" 333.
Pgina 180. Conflito de justia entre indivduos e interesses sociais m ais
am plos. Veja-se a discu sso da respon sabilidade o b jectiva e da
resp o n sab ilid ad e civil por facto de terceiro, em Prosser, sobre Torts.
caps. 10 e 11 e Friedm ann Law in a Changing Society, cap. 5. Sobre a

ju stificao da responsabilidade objectiva em m atria crim inal,


vejam -se G lanville W illiam s, The C rim inai Law, cap. 7; Friedm ann,
ob. cit., cap. 6.
Pgina 181. Justia e o Bem Comum. Vejam-se Benn e Peters,
S o cia l Principles an d the Dem ocratic State, cap. 13, onde a procura do

bem com um identificada com a actuao de forma justa ou o


a te n d e r aos interesses de todos os m em bros de um a sociedade com
esp rito de im parcialidade. E sta identificao do bem comum com
a ju stia no universalm ente aceite. Veja-se Sidgwick, The M ethod
o f E thics, cap. 3.
Q uanto necessidade de distinguir
a obrigao e os deveres de m oral social, quer dos ideais m orais, quer
da m oral pessoal, vejam -se Urm son, Saints and Heroes, in Essavs
on M oral Philosophy (ed. Melden); Whitelev, On Defining Morality,
in A nalvsis, n. 20 (I960); Straw son, Social M orality and Individual
Ideal, in Philosophy (1961): Bradley, E thical Studies, caps. 5 e 6.
Pgina 182.

A obrigao moral.

M antivem os a expresso com m on law (cuja traduo letra direito


com um ) em ingls no texto, dado designar, neste sentido, o conjunto de direitos da
fam lia anglo-am ericana ou da com m om law. T rata-se do sentido m ais am plo da
e xpresso com o, entre ns, salientou o Prof. C astro M endes in D ireito C om parado,
policop., 1982/3, pgs. 155 e segs.
N. Y. abreviatura de N ew y o rk ( C ourt o f A ppeals), colectnea de ju risp ru d n c ia
d este E stado norte-am ericano.
.....No original ingls, law o f torts.
.....' A. C. abreviatura de A pp ea l cases, 3. srie dos Law R eports, publicao a
partir de 1891.

286

NOTAS

A m oral do grupo social. Austin in The Province usa a


expresso m oral positiva p a ra distinguir a m oral efectiva, obser
v ad a n u m a sociedade, da lei de Deus, a qual constitui p a ra ele o
p a d r o ltim o pelo qual devem ser testadas no s a m oral positiva,
com o o d ireito positivo. Tal m arca a distino m uito im portante
e n tre u m a m oral social e os princpios m orais que a transcendem e
so utilizad o s na sua crtica. A m oral positiva de Austin, contudo,
inclui todas as regras sociais diferentes do direito positivo; abarca as
re g ra s de etiq u eta, de jogos, de clubes e de direito internacional,
assim com o aquilo que vulgarm ente considerado e designado como
m o ral. Este uso am plo do term o m oral obscurece dem asiadas
distines im p o rtan tes de form a e de funo social. Veja-se o
C ap tu lo X, seco 4.

Pgina 184.

Regras essenciais. Veja-se o Captulo IX, seco 2, para o


desenvolvim ento da ideia de que as regras que restringem o uso da
violncia e exigem respeito pela propriedade e pelos com prom issos
co n stitu em o contedo m nim o do Direito N atu ral que subjaz ao
d ire ito positivo e m oral social.

Pgina 186.

Pgina 187. O direito e o com portam ento externo. O ponto de vista


criticad o no texto de que, enquanto o direito exige um com portam ento
ex tern o , a m oral no o exige, foi herdado pelos ju rista s da distino
de K a n t e n tre leis ju rd ic a s e leis ticas. Veja-se a Introduo Geral
M etafsica d a M oral em H astie, K an ts Philosophy o f Law (1887),
p g. 14 e 20-24. Encontra-se um a reafirm ao m oderna desta
d o u trin a em K antorow icz, The Definition o f Law, pgs. 43-51,
c ritic a d o p o r H ughes em The Existence of a Legal System , New
York University L.R. n. 35 (1960).
Pgina 193. D o lo n e padres objectivos. Vejam-se Holmes, The
C om m on Law, Lio 11; Hall, Principles o f Crim inal Law, caps. 5 e 6;
H a rt, Legal R esponsibility and Excuses, in Determ inism and
Freedom (ed. Hook).
Justificao e desculpabilidade. Sobre esta distino no
d ire ito do hom icdio veja-se Kenny, Outlines o f Crim inal Law (24.a
ed.), pgs. 109-16. P ara a sua im portncia m oral geral, vejam-se
Pgina 194.

(*) N o original ingls, mens rea, expresso latina u tilizada na dogm tica
p en a istic a inglesa.

O C O N C E IT O DE D IREITO

287

A ustin, A Plea for Excuses, P.A.S., n. 57 (1956-7); H art, Prolegom enon to The Principies of Punishm ent, P.A.S., n. 60 (1959-60),
pg. 12. Para um a distino sem elhante, veja-se B entham , O f Laws in
General, pgs. 121-2 sobre iseno e exculpao l').
Moral, necessidades hum anas e interesses. Para o ponto
de vista de que o critrio p ara ch am ar a um a regra regra m oral o
p ro d u to da considerao raciocinada e im parcial dos interesses das
pessoas afectadas, vejam -se Benn e Peters, Social Principies o f the
D em ocratic State, cap. 2. Com pare-se com Devlin, The Enforcem ent o f
M orais (1959).
Pgina 196.

CAPTULO IX
Pgina 201. Direito Natural. A existncia de um a vasta literatu ra de
co m en trio sobre as concepes clssicas, escolsticas e m odernas de
D ireito N atu ral e sobre as am biguidades da expresso positivismo
(veja-se infra) to m a frequentem ente difcil ver precisam ente que
q u esto est em jogo quando o D ireito N atural oposto ao Posi
tivism o Jurdico. Faz-se um esforo no texto para identificar um a tal
questo. Mas pode ganhar-se m uito pouco com um a discusso deste
a ssunto, se se lerem apenas fontes secundrias. indispensvel um
conhecim ento em p rim eira m o do vocabulrio e dos pressupostos
filosficos das fontes prim rias. As fontes seguintes representam um
m n im o facilm ente acessvel, Aristteles, F sica{" \ II, cap. 8 (trad.
Ross, Oxford); So Tom s de Aquino, Sum m a Theologica, Quaestiones 90-97 (includo com traduo em D Entrves, Aquinas: Selected
P o litical W ritings, Oxford, 1948); Grcio, On the Law o fW a r and Peace;
Prolegom ena (trad. in The Ctassics o f International Law, vol. 3, Oxford,
1925); Blackstone, Com m entaries, Introduo, seco 2.
Positivism o jurdico. A expresso positivismo usada
na lite ra tu ra anglo-am ericana contem pornea para designar um a ou
m ais das seguintes afirm aes: (1) de que as leis so com andos de
seres hum anos; (2) de que no existe um a conexo necessria entre o
d ire ito e a m oral, ou en tre o direito com o e o direito como devia ser;
(3) de que a anlise ou o estudo dos significados dos conceitos
ju rd ico s um estudo im p o rtan te que deve distinguir-se (em bora lhes
Pgina 201.

No original ingls, exculpation.


E m ingls, Physics.

NOTAS

288

no seja de form a algum a hostil) das pesquisas histricas, das


pesquisas sociolgicas e da apreciao crtica do direito em term os
de m oral, finalidades sociais, funes, etc.; (4) de que um sistem a
ju rd ic o um sistem a lgico fechado em que as decises correctas
s podem deduzir-se das regras jurdicas prdeterm inadas atravs de
m eios lgicos; (5) de que os juzos m orais no podem determ inar-se,
com o podem as afirm aes de facto, atravs de argum ento racional,
dem o n strao ou prova (no cognitivism o na tica). B entham e
A ustin su sten taram os pontos de vista expressos em (1), (2) e (3), mas
no os contem plados em (4) e (5); Kelsen sustenta os expressos em (2),
(3) e (5), m as no os contem plados em (1) ou (4). A afirm ao (4)
frequentem ente a trib u d a aos juristas analticos, m as ap aren
tem e n te sem boas razes.
Na lite ra tu ra continental, a expresso positivismo frequente
m en te u tilizada p a ra o repdio geral da pretenso de que certos
prin cp io s ou regras da conduta hum ana so susceptveis de desco
b e rta apenas atravs da razo. Veja-se a discusso valiosa das
a m b ig u id ad es do positivism o por Ago, ob. cit., in American Journal
o f In ternation al Law, n. 5 (1957).
Pgina 203. M ill sobre o Direito Natural. Veja-se o seu Ensaio sobre a
N atu reza in Nature, the Utilitv o f Religion and Thcism.
Pgina 203. Blackstone e Bentham sobre Direito Natural. Blackstone,
loc. cit. e B entham , Com m cnt on the Commentaries, seces 1-6.
O contedo m nim o do direito natural. A verso emprica
do d ire ito n atu ral baseada em Hobbes, Lnnathan, caps. 14 e 15 e
H um e, Trcatise o j H um an Nature. Livro III, parte 2, esp. secces 2
e 4-7.
Pgina 209.

O rom ance de Mark Twain um


e stu d o profundo do dilem a m oral criado pela existncia de um a
m o ral social que segue em sentido oposto s sim patias de um
in divduo e ao h u m an itarism o . um correctivo valioso da identifi
cao de toda a m oral com este ltim o.
Pgina 216.

Huckleberry Finn.

E scravatura. Para Aristteles, um escravo era um


in stru m e n to vivo (Poltica, I, caps. 2-4).

Pgina 217.

A influncia da m oral no direito. Estudos valiosos dos


m odos p o r que o desenvolvim ento do direito tem sido influenciado

Pgina 220.

O CONCEITO DE DIREITO

289

p e la m oral encontram -se em Ames, Law and M orais, H.L.R.,


n. 22 (1908); Pound, L aw and M orals (1926); Goodhart, English Law
a n d the M oral Law (1953). A ustin reconheceu plenam ente esta
conexo factual ou causai. Veja-se The Province, Lio V, pg. 162.
Interpretao. Sobre o lugar das consideraes m orais
n a in te rp re ta o do direito, vejam -se Lam ont, The Value Judgment,
p g s. 296-301; W echsler, Tow ards N eutral Principles of C onstitu
tio n a l Law, H.L.R., n. 73, pg. 960; H art, ob. cit., in H.L.R.,
n . 71, pgs. 606-15 e a crtica de Fuller, ibid. pg. 661, ad fin.. Q uanto
ao reconhecim ento de A ustin da rea deixada em aberto escolha
ju d ic ia l en tre analogias com petitivas e crtica deste sobre a
in ca p a c id a d e dos juizes de ad a p ta re m as suas decises ao pad ro da
u tilid a d e , veja-se The Lectures, Lies 37 e 38.
P gin a 220.

Pgin a 222. C rtica do direito e do direito subjectivo (*> de todos os


h o m en s a igual considerao. Vejam-se Benn e Peters, Social Principies
a n d the D em ocratic State, caps. 2 e 5 e B aier, The Moral Point o f View,

cap . 8, p a ra o ponto de vista de que o reconhecim ento de tal direito


su b jectiv o no apenas u m a en tre m uitas m orais possveis, m as um
a sp ec to definidor da verdadeira m oral.
P gina 222. P rincpios de legalidade e justia. Vejam-se Hall, Prin
cipies o f C rim inal Law, cap. I e, p a ra a m oral interna do direito,
veja-se Fuller, ob. cit., in H.L.R., n. 71 (1958), pgs. 644-8.
Pgina 224. Renascimento das doutrinas do Direito Natural na Alemanha
d o ps-guerra. Veja-se p a ra u m a discusso dos ltim os pontos de
v ista de G. R adbruch, H art e resposta de Fuller in ob. cit., in H.L.R.,
n . 71 (1958). A discusso a da deciso do Oberlandsgerichtr) de

B am b erg de Julho de 1949, em que um a m ulher que tinha denunciado


o m a rid o p o r um delito co n tra um a lei nazi de 1934 foi condenada por
o te r priv ad o ilegalm ente da sua liberdade, era feita segundo o
p rin c p io de que o rela to do caso na H.L.R., n. 64 (1951), pg. 1005
e ra correcto e que o trib u n a l alem o considerara invlida a lei de
1934. A correco deste relato foi recentem ente posta em causa por
P ap p e, On the V alidity of Judicial Decisions in the Nazi Era,
M .L .R ., n . 23 (1960). A crtica do Dr. Pappe est bem fundam entada e
(*) No original ingls, right.
(") E m alem o, no original. T rata-se de um trib u n al regional de 2,a instncia
(ou, com o se trad u z na m esm a nota, um tribuna) provincial de apelao).

NOTAS

290

o caso discutido por H art deve ter-se como estritam en te hipottico.


Com o o Dr. Pappe m ostra (ob. cit., pg. 263), no caso real o tribunal
(T ribunal Provincial de Apelao), depois de a ceitar a possibilidade
te rica de que as leis podiam ser ilegais se violassem o Direito
N a tu ra l, sustentou que a lei nazi em questo o no violava; a
a c u sa d a foi considerada culpada de u m a privao ilegal de liberdade,
u m a vez que no tin h a o dever de delatar, m as f-lo po r razes
p u ra m e n te pessoais e deve ter-se apercebido de que agir assim era,
n a q u e la s circunstncias, contrrio s conscincia e ao sentido de
ju sti a de todos os seres hum anos decentes. A anlise cuidadosa do
Dr. Pappe de um a deciso do Suprem o T ribunal alem o num caso
sem elh an te deve ser estudada (ib., pg. 268, ad fin.).

CAPTULO X
E o direito internacional realmente direito?. Para o
p o n to de vista de que tal um a m era questo de palavras tom ada
e rra d a m e n te po r um a questo de facto, veja-se Glanville W illiam s,
ob. cit., in B.Y.B.I.L., n. 22 (1945).
Pgina 230.

Para um a exposio geral cons


tru tiv a veja-se A. H. Cam pbell, International Law and the S tudent
o f Jurisp ru d en ce , in G rotius Society Proceedings, n. 35 (1950); Gihl,
The Legal C haracter and Sources of International Law in S can
d in a via n S tu dies in L aw (1957).
Pgina 232.

Fontes de dvida.

Pgina 232.

C om o pode ser o direito internacional vinculativo?.

E sta q u esto (por vezes referida com o o problem a da fora vincula


tiva do d ireito internacional) suscitada po r Fischer W illiam s,
C hapters on Current International Law, pgs. 11-27; Brierly, The Law
o f N ation s, 5.a ed. (1955), cap. 2; The B asis o f Obligation in Interna
tio n a l L aw (1958), cap. I. Veja-se tam bm Fitzm aurice, The Foun
d a tio n s of the A uthority of International Law and the Problem of
E nforcem ent in M.L.R., n. 19 (1956). Estes autores no discutem
ex p lic ita m e n te o significado da afirm ao de que um sistem a de
reg ras (ou no ) vinculativo.
Sanes no Direito Internacional. Para a posio sob o
do m n io do art. 16. do Pacto da Sociedade das Naes, veja-se Ficher
W illiam s, Sanctions under the Covenant, in B.Y.B.I.L., n. 17
(1936). P ara as sanes segundo o captulo VII da C arta da O.N.U.,
vejam -se Kelsen, Sanctions in International Law under the C harter
Pgina 233.

O CONCEITO DE DIREITO

291

of U .N ., Iow a L.R., n. 31 (1946)e Tucker, The Interpretation of W ar


u n d e r p resen t In tern atio n al Law, in The International Law Quarterly,
n. 4 (1951). Sobre a guerra da Coreia, veja-se Stone, Legal Con
trols o f In ternation al Conflict (1954), cap. IX, Discurso 14. Pode,
ev identem ente, argum entar-se que a Resoluo da Unio p a ra a
Paz m ostrou que as Naes U nidas no estavam paralisadas.
Pgina 236. O D ireito Internacional considerado e referido com o
obrigatrio. Veja-se Jessup, A M odem Law o f Nations, cap. I e The
R eality of In te rn atio n a l Law, in Foreign Affairs, n. 118 (1940).

Para um a exposio clara do


p o n to de vista de que a soberania apenas um nome dado a tantos
aspectos do dom nio internacional, quantos se deixam por fora do
d ire ito aco individual dos Estados, vejam-se Fischer W illiam s,
ob. cit., pgs. 10-11, 285-99 e Aspects o f M odem International Law,
pgs. 24-26 e Van Kleffens, Sovereignty and International Law, in
R ecu eil des Cours (1953) I, pgs. 82-83.
Pgina 236.

A Soberania dos E stados.

O Estado. Para a noo de Estado e de tipos de


E stad o s dependentes, veja-se Brierly, The Law o f Nations, cap. 4.

Pgina 237.

Teorias voluntaristas e de auto-limitao. Os principais


au to re s so Jellinek, Die Rechtliche N atur der Staatsvertrge; Triepel,
Les R apports entre le droit interne et le droit internationale, Recueil
des Cours (1923). O ponto de vista extrem o o de Zorn, Grundzge des
Vlkerrechts. Veja-se a discusso crtica desta form a de positivismo
em G ihl, ob. cit., in Scandinavian Studies in Law (1957); Starke, An
In trodu ction to International Law, cap. I; Fischer W illiams, Chapters
on Current International Law, pg. 11-16.
Pgina 240.

Obrigao e consentim ento. 0 ponto de vista de que


n e n h u m a reg ra de d ireito internacional vinculativa relativam ente a
um E stad o sem o seu consentim ento prvio, expresso ou tcito, tem
sido expresso p o r trib u n ais ingleses (veja-se o caso R.v. Keyn, 1876, 2
Ex. D iv. 63 r), The Franconia) e tam bm pelo Tribunal Perm anente
de Ju sti a Internacional. Veja-se o caso The Lotus, P.C.IJ., Series A,
n. 10<**>.

Pgina 240.

(*) x. Div. ab rev iatu ra d a publicao d a 2.a srie dos Law Reports, colectnea de
ju risp ru d n c ia da diviso do Exchequer d a High Court of Justice, publicada em 1875 e
1880.
('*

R eferncia publicao oficial de decises do Tribunal P e r m a n e n te de

Ju sti a Internacional de H aia.

292

NOTAS

Pgina 242.

Novos Estados e Estados que adquirem territrio martimo.


Veja-se Kelsen, Principles o f International Law, pgs. 312-13.
Pgina 242.

Efeitos dos tratados internacionais gerais sobre no-partes.


Vejam -se Kelsen, ob. cit., pgs. 345 e segs; Starke, ob. cit., cap. I;
B rierly, ob. cit., cap. VII, pgs. 251-2.
Uso am plo do term o moral. Veja-se Austin acerca da
m oral positiva, in The Province, Lio V, pgs. 125-9, 141-2.

Pgina 243.

Pgina 247.

Obrigao m oral de obedecer ao direito internacional.

P a ra o p o n to de vista de que tal o fundam ento do direito


in te rn ac io n al, vejam -se L auterpacht, Introduo obra de Brierly,
The B ase o f Obligation in International Law, X V m e Brierly, ib.,
cap. I.
Tratado im posto pela fora como legislao. Veja-se Scott,
The Legal N ature of International Law in Am erican Journal o f
In ternation al L aw (1907), nas pgs. 837, 862-4. Para a crtica da
Pgina 248.

d escrio v ulgar dos tra tad o s gerais como legislao internacional


veja-se Jennings, The Progressive D evelopm ent of International
Law a n d its Codification, in B.Y.B.I.L., n. 24 (1947), na pg. 303.
Sanes descentralizadas. Vejam-se Kelsen, ob. cit.,
pg. 20 e Tucker, na ob. cit., in International Law Quarterly, n. 4
(1951).

Pgina 249.

A norma fundamental do direito internacional. Para a sua


form ulao com o pa cta sunt servanda veja-se Anzilotti, Corso di
d iritto intem azion ale (1923), pg. 40. Para a substituio daquela por
Pgina 249.

os E stados devem com portar-se como se tm consuetudinariam ente


com portado, veja-se Kelsen General Theory, pg. 369 e Principles o f
In tern ation al Law, pg. 418. Veja-se a im p o rtan te discusso crtica
em Gihl, International Legislation (1937) e ob. cit., in Scandinavian
S tu d ies in L aw (1957), pgs. 62 e segs. Para o desenvolvim ento m ais
m arc ad o da in terp retao do direito internacional com no contendo
q u a lq u e r norm a fundam ental, veja-se Ago, Positive Law and In te r
n a tio n a l Law in Am erican Journal o f International Law n. 51 (1957)
e Scienza giuridica e d iritto intem azionale (1958). Gihl tira a concluso
de que, a p esar do Artigo 38. do E statuto do T ribunal Internacional <*),
O
Referncia no texto original designao ab rev iad a do T ribunal In te rn a
cional de Ju stia, sucessor do T ribunal Perm anente de Ju stia Internacional, o qual
um rgo das N aes U nidas (veja-se C arta da ONU, arts. 92 e segs.).

( ) ( ONCHITO OE DIRF.IH)

293

o direito internacional no tem fontes form ais de direito. Veja-se para


um a tentativa de form ular um a hiptese inicial para o direito inter
nacional, que parece ser alvo de crticas sem elhantes s apresentadas
no texto, Lauterpacht. The Future o f L a w in the International C o m m unity. pgs. 420-3.
P g i n a 253. A n a lo g ia cie c o n te d o en tre o d ir e ito in te r n a c io n a l e o
d ir e ito interno. Veja-se C am pbell, ob. c i t ., in G ro tiu s S o c ie ty
F r o c e e d in g s n. 35 (1950), pg. 121 a d fin., e a discusso dos trata

dos e das regras que disciplinam a aquisio de territrio, prescri


es, arrendam entos, m andatos, servides, etc., em Lauterpacht,
P r iv a te L a w S o u rc e s a n d A n a l o g i e s o f In tern a tio n a l L a w (1927).
P g in a 3 3 5 , \In clu i-se a q u i um c o m e o a lte r n a tiv o p a r a e sta s e c
o, u m a vez q u e n o f o i a b a n d o n a d o .]

Ao longo da vasta sequncia dos seus escritos sobre o julga


m ento. Dw orkin m anteve, sem desvios, a negao da ideia de que
os tribunais tm um poder discricionrio ' ', na acepo de um poder
de criao de direito para decidir casos deixados incom pletam ente
regulados pelo direito existente.
Na verdade, ele tem sustentado que, excludas certas excepes
sem im portncia, no existem tais casos, um a vez que, com o ele
afirm ou num a form ulao clebre, h sem pre um a nica resposta
correcta relativam ente a algum a questo significativa respeitante a
saber qual o direito sobre determ inado ponto de natureza jurdica
suscitado em qualquer caso
M as no obstante esta aparncia de uma doutrina sem altera
es, a introduo por D w orkin, mais tarde, das ideias interpretativas na sua teoria jurdica e a sua pretenso de que todas as proposi
es de direito so interpretativas, no sentido especial que ele tem
dado a esta expresso, aproxim ou m uito (com o Raz foi o prim eiro a
tornar claro) ,:o essencial da sua posio do da m inha prpria posi
o, quando reconheceu que os tribunais tm de facto exercido e
exercem frequentem ente um poder discricionrio ' de criao do
direito. E sustentvel que, antes de introduo das ideias interpreta-

'D isc re tio n , no texto original.


[V eja-se o seu artigo N o Right A n sw er , em P.M .S. Hacker e J. Ra/, (ed itores).
Law, M o r a lity a n d S o c ie ty (1 9 7 7 ), p gs. 5 8 -8 4 ; reeditado com revises em Is There
R ea lly N o R ight A n sw er in Hard C a s e s1., A M P , cap. 5.]
' [V eja-se J. R az, D w orkin: A N ew I.ink in the C hain, in C aliforn ia h i w R eview ,
74. 1103 (1 9 8 6 ). a pgs. 11 10, 1115-16.]

\O T \S

294

tivas na sua teoria, parecia existir uma grande diferena entre as


nossas respectivas concepes de julgam ento, porque a negao por
Dworkin. em m om ento mais antigo, do poder discricionrio 1 1judi
cial, em sentido lorte. e a sua insistncia em que h sem pre um a res
posta correcta estav am associadas ideia de que o papel do juiz. ao
decidir os casos, era o de d is c e r n ir o d ire ito e x iste n te e d e lhe d a r
e x e c u o . Mas a sua concepo mais antiga que. claro, estava em
conflito de form a m uito aguda com a m inha pretenso de que os tri
bunais. ao decidirem os casos, exercem frequentem ente um poder
discricionrio ! 1de criao do direito, deixou com pletam ente de
figurar em [o texto do com eo alternativo para a seco 6 term ina
neste ponto.]

D isc retio n , 110 texto oriitia

GLOSSRIO DE PALAVRAS OL EXPRESSES LATINAS


UTILIZADAS NA OBRA
Alm dc palavras ou expresses latinas com as quais o leitor por
tugus se acha fam iliarizado, nom eadam ente para identificar a loca
lizao de um a frase ou trecho na obra (por ex., ante, supra, infra, a d
fin. ou a d f in e m ) ou para se referir a outras obras (por ex., op. cit.),
surgem palavras ou expresses em latim cujo significado se indica
para facilitar a com preenso do texto a m uitos dos estudantes de
direito que no frequentaram j disciplinas de lngua latina antes de
entrar na universidade. M uitas das expresses utilizadas pelo autor
so usuais na term inologia jurdica inglesa.
A f o r ti o r i (pg. 63)

por maioria de razo; por uma razo


mais forte.
A p rio ri (pgs. 239-41, 250)
referncia ao raciocnio dedutivo, da
causa para o efeito. Diz-se do conhe
cimento que anterior experincia.
A b extra (pgs. 114, 162, 193) de fora, do exterior.
A b initio (pgs. 144-46)
desde o princpio ou incio.
A d hoc (pg. 231)
para tal finalidade ou efeito; para tal
propsito.
A udi alteram partem

(pg. 175)

ouvi a outra parte; referncia a um


princpio basilar do processo judicial
designado como princpio do contra
ditrio (audiatur et altera pars),
implicando que nenhum ru deva ser
condenado sem antes ser ouvido, para
poder dizer de sua justia.
Conditio p e r quam (pg. 177) condio pela qual ou condio sufi
ciente para produzir certo efeito.
Conditio sine qua non

(pg. 177)

condio sem a qual se no produz

1 1Da resp onsab ilidad e do tradutor.

296

GL O SS RI O DE PALAVRAS OU EX PRLSSLS LATINAS

D e fa c to (pg. 78)
De novo (pg. 337)
Debitum (pg. 272)
Desuetudo (pg. 277)
E x h y p o th esi (pg. 102)
Ex p o st fa c to (pgs. 144-145,-

154,337,339)
Fiat (pgs. 191, 246)

Foci (pg. 176)

Genus (pg. 19)


In invitum (pg. 265)

In person am (pg. 263)

certo efeito ou evento; condio neces


sria.
de facto, factual. A expresso de fa c to
contrape-se a de jure, de direito.
de novo, de forma nova.
dvida.
desuso.
por hiptese.
depois de ocorrido um certo facto; por
um acto subsequente; de forma retroac
tiva.
forma verbal da conjugao passiva do
verbo fa c ere (fio, is, fieri, fa c tu s sum).
Significa letra faa-se (fiat lux
faa-se luz). Na forma substantivada
usada no texto refere-se a um acto hu
mano voluntrio. Na terminologia jur
dica inglesa designa, por veses, um de
creto.
nominativo plural de focus, i, vocbulo
que pode significar chama, foco, fogo,
lar, altar, famlia, lareira, etc.
gnero.
contra o relutante ou constrangido.
O adjectivo invitus, a, um, significa
constrangido (contra a vontade), obri
gado. E usual a utilizao da expresso
na terminologia jurdica como, por ex.,
na expresso do direito romano invito
beneficium non datur, no se faz uma
liberalidade a algum sem o consenti
mento deste.
expresso latina utilizada na terminolo
gia jurdica para designar uma realidade
referente a uma pessoa e no a uma
coisa. Fala-se de um direito in personam para indicar um direito de crdito,
direito a uma prestao do devedor. Os
direitos reais so direitos in rem. H
aces in perso n a m contrapostas a
aces judiciais in rem. As obrigaes
so situaes de vinculao in p e r s o
nam.

O C O N l 'h I T O DH DIKHITO

297

Inter alia ( pg. 132)

entre outras coisas (ou argumentos).

lu.s (pg. 224)

direito.

Liisus naturae (pg. 128)

um divertimento da natureza: refern


cia a uma anomalia que parece resultar
de um divertimento da natureza.

Meus rea (pgs. 193-4,286) expresso da terminologia jurdica in

glesa em formulao latina que signi


fica esprito ou mente culpados, sendo
utilizada em direito criminal para desig
nar uma inteno dolosa.
Nulla poena sine lege

(pg. 228)

significa que no pode aplicar-se nenhuma


pena criminal sem que uma lei a pre
veja. A expresso utilizada para referir
o princpio da legalidade das penas
(princpio que costuma aparecer ligado
ao princpio de legalidade do direito
criminal, nullum crimen sine lege).

O bligatio (pag. 264)

obrigao.

P acta sunt servanda

Os pactos ou acordos devem ser cum


pridos. Referncia ao princpio de vinculao aos contratos livremente cele
brados, ou, de forma mais geral, ao
princpio do respeito pela palavra dada.

(pg. 250)

P erseverare in esse suo

(pg. 207)
P e r genus et dijferentiam

(pgs. 19, 258)

Prima fa c ie ( pgs. 176-7)

persistir em conservar-se a si prprio,


em manter-se como o prprio.
atravs do gnero e da diferena (especfica). Refere-se ao modo de classifi
car os entes na lgica em gneros e es
pcies, neste ltimo caso atravs das
diferenas especficas.
primeira vista, consoante a primeira
impresso. Na terminologia jurdica in
glesa fala-se de um prim a facie case
para se referir um caso judicial em que
h prova suficiente para apoiar a acusa
o ou imputao feitas.

298

G L O SS RI O DC PALAVRAS O l ' EX PRESSES LATINAS

Pro tanto (pg. 146)

por tanto; nessa medida,

P udor (pg. 189)

pudor, vergonha.

Q u oad (pg. 164)

at onde, at que ponto, para certo efei


to, respeitante a.

Ratio decidendi (pg. 145)

razo ou motivo de decidir.

Sed quaere (pg. 277)

mas h-de perguntar-se! A forma verbal


imperativa quaere (verbo quaero is,
ere, quaesivi ou sii, situm ou questum )
utilizada para introduzir uma pergunta
ou formular uma nota para investigao
ulterior.

Stare decisis (pg. 149)

Status quo

(pgs. 179-80, 81)

Vinculum ju ris (pg. 272)

acatar o j decidido, seguir uma solu


o j adoptada. A expresso aparece
na terminologia jurdica inglesa de
forma mais completa (stare decisis et
non quieta movere) e designa o princ
pio sagrado do direito ingls pelo qual
os precedentes judiciais gozam de auto
ridade e so vinculativos em casos
semelhantes futuros.
o estado em que as questes ou coisas
estavam anteriormente (status quo
ante) ou esto agora.
vnculo jurdico.

P S-E SC R IT O

Introduo
Este livro foi publicado pela prim eira vez h 32 anos. Desde
ento, a Teoria Geral do D ireito 1 e a Filosofia aproxim aram -se
am bas m uito m ais e o objecto da Teoria Jurdica desenvolveu-se,
quer neste pas, quer nos E stados Unidos. G ostaria de pensar que
este livro ajudou a estim ular este desenvolvim ento, m esm o se, entre
os juristas acadm icos e os filsofos, os crticos das suas doutrinas
principais tenham sido, pelo m enos, to num erosos quantos os con
vertidos a elas. Com o quer que, eventualm ente, tenha sido, deu-se
o caso de que o livro, em bora eu o tivesse originalm ente escrito
tendo em m ente os seus leitores, estudantes ingleses ainda no
licenciados, atingiu um a circulao m uito m ais am pla e gerou um a
vasta literatura subsidiria de com entrios crticos, no m undo de ln
gua inglesa e em vrios pases em que surgiram tradues da obra.
M uita desta literatura crtica constituda por artigos em revistas
jurdicas e filosficas, m as, para alm disso, foi publicado um certo
nm ero de livros im portantes, em que vrias doutrinas deste traba
lho foram tom adas com o alvos de crtica e ponto de partida para a
exposio das prprias teorias jurdicas desses crticos.
E m bora tenha disparado alguns projcteis pelo m eio dos arcos
de flechas de alguns dos m eus crticos, nom eadam ente o falecido
Professor Lon Fuller ' e o P rofessor R.M . D w orkin 2, no elaborei
J u risp ru d en ce, no origina! in g ls.
1 V eja-se a m inha recen so do seu livro The M o r a lity o f la w ( 19 6 4 ), em f la n 'a r d
L a w R e v ie w , 7 8 , 1281. (1 9 6 5 ), p u b licad o de n o v o nos m eu s E ssa y s in J u risp ru d e n c e a n d
P h ilo s o p h y (1 9 8 3 ), pg. 3 4 3 . [N ota: as notas de p de pgina do p s-escrito que esto
dentro de p arnteses rectos foram in trodu zid as p elo s ed itores.]
2 V eja-se o m eu L aw in the P ersp ective o f P hilosop hy: 1 7 7 6 -1 9 7 6 . em N e w York
U n iv e rsity L a w R e v ie w , 5 1 . 5 3 8 (1 9 7 6 ); A m erican Jurisprudence through E n glish Eyes:
T h e N ightm are and the N o b le D ream , em G e o rg ia h i w R e view , 11, 9 6 9 (1 9 7 7 );
B e tw ee n U tility and R igh ts, em C o lu m b ia Ij i w R e v ie w , 79, 8 2 8 (1 9 7 9 ). T od os o s arti
g o s atrs in d icad os ach am -se reim p ressos em E s sa y s in J u risp ru d en ce a n d P h ilo so p h y.
V eja-se tam b m L egal D uty and O b lig a tio n , cap tulo VI dos m eus E ssa y s on B en th am
(1 9 8 2 ). e C om m en t em R. G a v iso n (ed .) Issu es in C o n te m p o r a ry l.e g a l P h ilo so p h y
(1 9 8 7 ), pg. 35.

300

IOS KSCKITO

ate agora nenhum a resposta com pleta a nenhum deles: preferi obser
var e aprender, a partir de um debate em curso m uito instrutivo, em
que alguns dos crticos divergiam tanto de outros crticos quanto
divergiam de mim. M as neste ps-escrito tento responder a algum as
das crticas de largo alcance avanadas por Dw orkin em m uitos dos
artigos notavelm ente criadores coligidos nos seus Taking R ig h ts
S e r io u s ly (1977) e A M a t t e r o f P r in c ip le (1985). e no seu livro
L a w 's E m p ire (1986)
Neste Ps-escrito cinjo-m e principalm ente
s crticas de D w orkin. porque este sustentou no s que quase
todas as teses distintivas deste livro estavam radicalm ente erradas,
m as tam bm ps em questo toda a concepo de teoria jurd ica e
daquilo que esta devia fazer, que est im plcita na obra. Os argu
m entos de D w orkin contra os principais tem as do livro tm sido ple
nam ente coerentes ao longo dos anos, m as houve algum as m udan
as im portantes, no s na substncia de vrios argum entos, com o
na term inologia em que so expressos. A lgum as das suas crticas
salientes nos seus ensaios m ais antigos no aparecem no seu traba
lho m ais recente, em bora no tenham sido explicitam ente retiradas.
Essas crticas ganharam , contudo, am plo curso e so m uito influen
tes, e, por isso, considerei apropriado responder-lhes, bem com o s
suas crticas m ais recentes.
O prim eiro c a p tu lo 1 , e o m ais longo, deste Ps-escrito ocupa-se dos argum entos de D w orkin. M as considero, num segundo cap
tulo, as alegaes de um certo nm ero de outros crticos no sentido
de que, na exposio de algum as das m inhas teses, h no s pon
tos obscuros e inexactides m as, em determ inados tem as, efectiva
incoerncia e contradio Tenho de adm itir aqui que, em m ais ins
tncias das que cuido de encarar, tm tido razo os m eus crticos, e
aproveito a oportunidade deste Ps-escrito para tornar claro o que
obscuro e para rever o que originariam ente escrevi, quando tal seja
incoerente ou contraditrio.

1. A n a tu re z a d a te o ria ju r d ic a
O meu objectivo neste livro foi o de fornecer um a teoria sobre o
que o direito, que seja, ao m esm o tem po, geral e descritiva. G e r a l ,
no sentido de que no est ligada a nenhum sistem a ou cultura ju r
dicos concretos, m as procura dar um relato explicativo e clarifica
dor do direito com o instituio social e poltica com plexa, com uma
1 1S e ctio n , no original in g ls.
1 C itados de ora em diante c o m o TRS, A M P e LE, resp ectivam en te.
[Hart no co m p leto u o segu n d o d o s d ois cap tu los m en cio n a d o s aqui. V eja-se a
N ota d os Kditores. 1

O C O N C E ITO

de: d ir e it o

301

vertente regida por regras (e, nesse sentido, norm ativa), E sta ins
tituio, a despeito de m uitas variaes em diferentes culturas e em
diferentes tem pos, tom ou a m esm a form a e estrutura gerais, em bora
se tenham acum ulado volta dela num erosos m al-entendidos e
m itos obscurecedores que apelam clarificao. O ponto de partida
para esta tarefa de clarificao o conhecim ento com um e difun
dido dos aspectos salientes de um m oderno sistem a jurdico interno
que, na pgina 7 1deste livro, atribuo a qualquer hom em educado.
O m eu relato descritivo, na m edida em que m oralm ente neutro
e no tem propsitos de ju stificao ; no procura ju stificar ou reco
m endar, por razes m orais ou outras, as form as e estruturas
que surgem na m inha exposio geral do direito, em bora um a co m
preenso clara destas constitua, penso eu, um ponto prelim inar
im portante, relativam ente a qualquer crtica m oral do direito que
seja til.
C om o m eio de executar este em preendim ento, o m eu livro faz
repetido uso de um certo nm ero de conceitos tais com o r e g r a s que
im p e m d e v e r e s, r e g r a s q u e c o n f e r e m p o d e r e s , re g ra s d e r e c o n h e
c im e n to , r e g r a s d e a lt e r a o , a c e i t a o d e regras, p o n t o s d e vista
in te rn o s e extern os, a f i r m a e s in te r n a s e e x te rn a s, e v a l id a d e j u r
d ic a . Estes conceitos fazem incidir a ateno em elem entos em

cujos term os podem ser analisadas, de form a clarificadora, diversas


instituies e prticas jurdicas e se podem dar respostas a pergun
tas respeitantes natureza geral do direito, que a reflexo sobre estas
instituies e prticas tem im pulsionado. Estas ltim as incluem
questes tais com o: O que so regras? Com o diferem as regras de
m eros hbitos ou de regularidades de com portam ento? H tipos
radicalm ente diferentes de regras jurdicas? Com o podem relacio
nar-se as regras? O que preciso para que as regras form em um sis
tem a? Com o esto relacionadas as regras jurdicas, e a autoridade
que detm , por um lado, com as am eaas e, por outro, com ex ig n
cias m orais? 1
A teoria jurdica, concebida deste m odo com o sendo ao m esm o
tem po descritiva e geral, constitui um em preendim ento radicalm ente
diferente do da concepo de D w orkin de teoria jurdica (ou de
Teoria Geral do D ireito '" com o ele com frequncia a designa),
concebida, em parte, com o teoria de avaliao e de justificao e
com o dirigida a um a cultura ju rdica c o n c r e ta q u e usualm ente
1N a ed i o portuguesa; corresp on d e pg. 3 da ed i o in glesa.
J u risp ru d e n c e , no original in g lcs.
V eja-se H .L .A . Hart, C o m m en t , in G a vison , su p ra , nota 2 da pg. 35.
: LE. 102.

302

PS SCRITO

a prpria cultura do teorizador e, no caso de D w orkin, a do direito


anglo-am ericano. A tarefa central da teoria jurdica assim concebida
designada por D w orkin com o interpretativa' e , em parte, ava
liadora, um a vez que consiste na identificao dos princpios que
sim ultaneam ente se ajustam m elhor ao direito estabelecido e s
prticas jurdicas de um sistem a jurdico, ou se m ostram em coe
rncia com eles e tam bm fornecem a m elhor ju stificao moral
para os m esm os, m ostrando, assim , o direito na sua m elhor ilum i
nao 2. Para D w orkin, os princpios assim identificados so no s
partes de um a teoria do direito, m as tam bm partes im plcitas do
prprio direito. A ssim , para ele, a Teoria Geral do D ireito 11 a
parte geral do julgam ento, prlogo silencioso a qualquer deciso no
m bito do direito
Nas suas obras m ais antigas, tais princpios
eram designados sim plesm ente com o a teoria do direito m ais per
feita 4, m as, no seu trabalho m ais recente, Law 's E m p ir e , ele carac
teriza estes princpios, e as concretas proposies de direito que
decorrem a partir deles, com o direito num sentido interpretativo.
As prticas jurdicas estabelecidas ou paradigm as de direito que tal
teoria interpretativa deve interpretar so designados por D w orkin
com o pr-interpretativos 5 e considera-se que um teorizador no
ter dificuldade, nem ter de executar para tal um a tarefa terica, em
identificar tais dados pr-interpretativos, um a vez que esto estabe
lecidos com o um a questo de consenso geral dos ju ristas de siste
m as jurdicos concretos 6.
No bvia a razo por que dever haver, ou efectivam ente
poder haver, qualquer conflito significativo entre em preendim en
tos to diferentes com o o das m inhas prprias concepes de teoria
jurd ica e o das concepes de D w orkin sobre tal teoria. Por isso,
m uito do trabalho de D w orkin, incluindo L aw 's E m p ir e , consa
grado ao estabelecim ento dos m ritos com parativos de trs diferen
tes concepes sobre o m odo com o o direito (decises polticas
p a ssa d a s )7justifica a coero, e, assim , gera trs diferentes form as
de teoria jurdica, a que ele cham a convencionalism o, pragm a
tism o jurdico e direito com o integridade 8. Tudo o que escreve
1 ! J u r is p r u d e n c e , n o origin al in g ls.
1 L E, cap. 3.
LE, 90.
1 LE, 90.
4 TRS, 66.
' LE, 6 5 -6 6 .
6 M as D w ork in adverte para o facto de a id en tificao de tal d ireito pr-interpretativ o poder en v o lv er, em si. interpretao. V eja-se LE, 66.
LE, 93.
5 LE. 94.

O C O N C H T O DF DIRI I IO

303

acerca destes tipos de teoria reveste-se de grande interesse e im por


tncia, enquanto contributos para um a Teoria Geral do D ireito ' jus
tificativa e avaliadora, e no estou preocupado em disputar a elabo
rao destas suas ideias interpretativas '. salvo na m edida em que ele
sustenta que um a teoria jurdica positivista, com o a apresentada
neste meu livro, pode ser reapresentada, de form a ilum inadora, com o
um a tal teoria interpretativa. Esta ltima pretenso est errada, do
meu ponto de vista, e darei adiante as m inhas razes para objectar a
um a tal verso interpretativa da m inha teoria.
Mas, nos seus livros, D w orkin parece pr de lado um a teoria ju r
dica geral e descritiva por consider-la desorientada ou. na m elhor
das hipteses, sim plesm ente intil. Teorias teis do direito, diz
ele, so interpretativas de um estdio concreto de um a prtica his
toricam ente em desenvolvim ento2, e tinha escrito antes que a d is
tino sim ples entre descrio e avaliao enfraqueceu a teoria
jurdica '.
Tenho dificuldade em seguir as razes precisas de D w orkin para
rejeitar a teoria jurdica descritiva, ou Teoria Geral do D ire ito 1 ,
com o frequentem ente lhe cham a. A sua objeco central parece ser a
de que a teoria jurdica deve levar em conta um a perspectiva interna
sobre o direito, que o ponto de vista de um a pessoa de dentro do
sistem a ou de um participante no sistem a jurdico, e que nenhum
relato adequado desta perspectiva interna pode ser fornecido por
um a teoria descritiva cujo ponto de vista no o de um participante,
mas o de um observador externo *. M as nada h, de facto, no pro
jecto de um a Teoria Geral de D ireito 11 descritiva, tal com o est
exem plificada no meu livro, que im pea um observador externo no
participante de descrever os m odos por que os participantes enca
ram o direito, de tal ponto de vista interno. Por isso, expliquei neste
livro com algum detalhe que os participantes m anifestam o seu

J u risp ru d en ce, no original in gls.


1 M as n ote-se que alguns crticos, por e x . M ich ael M oore no seu T h e Interpretive
Turn in M odern Theory: A Turn for the W orse, in S ta n fo rd L a w R e v ie w , 4 1 , 871 (1 9 8 9 ).
a pgs. 9 4 7 -8 , em bora a ceitem que a prtica jurdica interpretativa no sen tid o de
D w ork in , negam que a teoria ju rd ica p ossa ser interpretativa.
-

LE, 102; cfr. A s teorias gerais do d ireito, para n s, so in terp retaes gerais d

n o ssa prpria prtica ju d icia i . LE, 4 1 0 .


' A M P , 148; cfr. A s teorias do direito no p od em ser com preendidas de form a sen
sata co m o ... relatos neutros da prtica so c ia l , in A R ep ly by R onald D w o rk in , in
M arshall C ohen (ed .), R o n a ld D w o rk in a n d C o n te m p o ra ry J u risp ru d en ce (1 9 8 3 ) [citado,
a partir de agora, c o m o R D C J], p gs. 2 4 7 a 2 5 4 .
4 [V eja-se LE, 13-14.]

304

PS HSCRITO

ponto de vista interno ao aceitarem o direito enquanto este lhes for


nece orientaes para a sua conduta e padres de crtica. C laro que
um teorizador jurdico descritivo no partilha, ele prprio enquanto
tal, a aceitao do direito desse m odo por parte dos participantes,
mas pode e deve descrever tal aceitao, com o, de facto, tentei fazer
neste trabalho. verdade que, para esse objectivo, o teorizador ju r
dico descritivo deve c o m p r e e n d e r o que adoptar o ponto de vista
interno e, nesse sentido lim itado, deve estar apto a pr-se, ele pr
prio, no lugar de um a pessoa de dentro do sistem a, m as isso no
aceitar o direito, ou partilhar, ou sustentar o ponto de vista interno
da pessoa de dentro, ou, de qualquer outro m odo, renunciar sua
postura descritiva.
Na sua crtica Teoria Geral do D ire ito 11 descritiva, D w orkin
parece pr de lado esta possibilidade bvia de um observador
externo levar em conta, deste m odo descritivo, o ponto de vista
interno de um participante, um a vez que, com o eu disse, ele id en
tifica a Teoria G eral do D ire ito r> com o a parte geral do ju lg a
m ento, e isto tratar a Teoria Geral do D ireito 1' ou teoria jurdica,
com o, em si m esm a, um a parte do direito de um sistem a, visto do
ponto de vista interno dos seus participantes judiciais. M as o teori
zador jurdico descritivo pode com preender e descrever a perspec
tiva interna da pessoa de dentro sobre o direito, sem a adoptar ou
partilhar. M esm o que (com o Neil M acC orm ick 1 e m uitos outros
crticos sustentaram ) a perspectiva interna do participante, m ani
festada na aceitao do direito, enquanto este fornece orientaes
para a conduta e padres de crtica, inclusse tam bm n ecessaria
m ente um a crena de que h razes m o r a i s para um a pessoa se co n
form ar com as exigncias do direito e justificao m o r a l para o uso
da coero por ele, isto seria tam bm algo que um a Teoria G eral do
D ireito 1 1m oralm ente neutra registaria, m as no sustentaria ou p ar
tilharia.
Contudo, em resposta m inha afirm ao de que as questes par
cialm ente avaliadoras, a que D w orkin cham a interpretativas, no
so as nicas questes adequadas para a Teoria Geral do D ire ito 1 e
a teoria jurdica e de que h um lugar im portante para a Teoria Geral
do D ireito' geral e descritiva, ele concedeu que assim , e explicou
que as suas observaes do tipo de a Teoria Geral do D ireito r> a
parte geral do julgam ento carecem de qualificao, um a vez que
tal, com o ele agora refere, s verdadeiro, quanto Teoria Geral

' ' J u risp ru d en ce, no original in gls.


1IV eja-se, L eg a l R e a so n in g a n d L e g a l T h eo ry (1 9 7 8 ), 6 3 -4 , 139-40.]

o l'o N i'F -x m n i: m i n o

305

do D ire ito 1 relativam ente questo de sentido . Isto constitu


um a correco im portante e bem -vinda daquilo que parecia ser a
pretenso extravagante e, na verdade, com o o prprio D w orkin a
designou, im perialista, de que a nica lorm a adequada de teoria
jurdica a interpretativa e avaliadora.
M as acho ainda fortem ente causadoras de perplexidade as im pli
caes das seguintes palavras cautelares que Dworkin juntou agora
retirada de sua pretenso aparentem ente im perialista: m as vale a
pena acentuar quo evanescente a questo [de sentido] nas im pli
caes que as teorias gerais, com o a de Hart, tm principalm ente
discutido2. A relevncia desta preveno no clara. As questes
que discuto (veja-se a lista na pg. 301 su p r a ' ), incluem questes
com o a da relao do direito com as am eaas coercivas, por um
lado, e com as exigncias m orais, por outro, e o cerne da preveno
de D w orkin parece ser o de que, ao discutir tais questes, m esm o o
teorizador jurdico descritivo ter de encarar as questes respeitan
tes ao sentido ou significado das proposies de direito, que s
podem ser satisfatoriam ente respondidas por um a teoria ju rdica
interpretativa e parcialm ente avaliadora. Se tal fosse o caso, para
determ inar o sentido de qualquer proposio de direito dada, m esm o
o teorizador jurdico descritivo deveria perguntar e responder
questo interpretativa e avaliadora, Qual o significado que deve ser
atribudo a esta proposio, se ela houver de decorrer de princpios
que m elhor se ajustam ao direito constitudo e m elhor o ju stifi
cam ?. M as m esm o que fosse verdade que o teorizador jurdico
geral e descritivo que procurasse um a resposta para este tipo de
questes, que m encionei, deveria determ inar o significado das pro
posies em m uitos sistem as jurdicos diferentes, isso parece no
constituir razo para aceitar o ponto de vista de que tal d e v e deter
m inar-se pela form ulao, por este teorizador, da pergunta interpre
tativa e avaliadora de D w orkin. A lm disso, m esm o que os ju izes e
os juristas de todos os sistem as jurdicos, que o teorizador jurdico
geral e descritivo teve de levar em conta, resolvessem , eles prprios,
de facto, questes de significado, deste m odo interpretativo e par
cialm ente avaliador, isso seria algo que o teorizador geral e descri
tivo registaria com o um facto, sobre o qual basearia as suas conclu

' 1J u risp ru d en ce, no original.


' 1C orresponde pg. 2 4 0 do original in g ls.
R .M . D w ork in , L egal T heory and the P roblem o f S en se in R. G avison (ed .).
Issu es in C o n te m p o ra ry L e g a l P h ilo so p h y: The In flu en ce o f H .L.A. H a rt (1 9 8 7 ). na
pg. 19.
; Ibid.

306

POS-hSC'RITO

ses descritivas gerais, relativam ente ao significado de tais proposi


es de direito. C onstituiria, claro, um erro srio supor, porque estas
concluses se baseavam desse m odo, que elas prprias devem ser
interpretativas e avaliadoras e que, ao oferec-las, o teorizador se
tinha desviado da tarefa de descrio para a de interpretao e ava
liao. Um a descrio pode ainda continuar a ser descrio, m esm o
quando o que descrito constitui um a avaliao.

2. A n a tu re z a do p o sitiv ism o ju rd ic o
(i) O P o sitiv ism o co m o u m a Teoria S em n tica
D w orkin considera o m eu livro com o um trabalho representativo
do m oderno positivism o jurdico, distinto de anteriores verses, tais
com o as de B entham e A ustin, principalm ente pela rejeio nesse
livro das teorias im perativas do direito destes ltim os e pela con
cepo de que todo o direito em ana de um a pessoa ou corpo legis
lativo soberanos, juridicam ente ilim itados. D w orkin encontra na
m inha verso do positivism o ju rdico um largo nm ero de diferen
tes erros, em bora relacionados. O m ais fundam ental desses erros
consiste no ponto de vista de que a verdade das proposies de
direito, tais com o as que descrevem direitos e deveres jurdicos,
depende apenas de questes de m era factualidade histrica, incluindo
factos relativos a crenas individuais e atitudes s o c ia is 1. Os factos
de que depende a verdade das proposies do direito constituem o
que D w orkin designa com o os fundam entos do direito 21 ', e o
positivista, segundo ele, aceita erradam ente que os m esm os esto
fixados por regras lingusticas, partilhadas pelos juizes e juristas, as
quais regulam o uso e, por isso, o significado da palavra direito,
no s quando esta surge nas afirm aes do que o direito de um
sistem a concreto sobre um ponto concreto, m as tam bm em afirm a
es acerca do que direito (i.e., direito em geral) 3. D este ponto
de vista positivista do direito seguir-se-ia que os nicos desacordos
que pode haver acerca de questes de direito so os que dizem res
peito existncia ou inexistncia de tais factos histricos; no pode
haver desacordos tericos ou controvrsia relativam ente ao que
constitui os fundam entos do direito.

11 T he g ro u n d s o f la w , n o original in gls.
' LE, 6 e se g s.
J LE, 4.
1 L E, 31 e seg s.

O ( 'O N T . IT O DE DIREITO

307

D w orkin consagra m uitas pginas lum inosas da sua crtica do


positivism o jurdico para m ostrar que o desacordo terico relativa
m ente quilo que constitui os fundam entos do direito , contraria
m ente ao ponto de vista do positivista, um aspecto proem inente das
prticas jurdicas anglo-am ericanas. C ontra o ponto de vista de que
estes esto fixados, de form a no controvertida, pelas regras lin
gusticas partilhadas por juristas e juizes, D w orkin insiste em que
so essencialm ente controvertidos, um a vez que, entre eles. esto
no s factos histricos mas, m uito frequentem ente, juzos m orais e
ju zo s de valor controvertidos.
D w orkin apresenta duas verses m uito diferentes acerca de
com o que os positivistas, com o eu prprio, vieram a adoptar esta
ideia com o seu ponto de vista radicalm ente errado. De harm onia
com a prim eira destas verses, os positivistas acreditam em que, se
aquilo que so os fundam entos do direito no fosse fixado de m odo
no controvertido por regras, m as fosse antes um a m atria contro
vertida que perm itisse desacordos tericos, ento a palavra direito
sig n ific a ria coisas diferentes para diferentes pessoas e, ao us-la,
cada um a estaria sim plesm ente a falar para o seu lado, no com uni
cando acerca da m esm a coisa. Esta crena, assim im putada ao positi
vista, , do ponto de vista de D w orkin, totalm ente errada, e ele cham a
ao argum ento contra os fundam entos controvertidos do direito, em
que se presum e que o positivista se funda, o ferro sem ntico 11 ,
porque repousa numa teoria acerca do significado da palavra direito.
Assim, no seu livro L aw 's E m p ire , ele decidiu extrair este ferro
semntico.
Em bora no prim eiro captulo de L a w 's E m p ire eu seja classifi
cado, juntam ente com Austin, com o um teorizador sem ntico e seja,
assim , visto com o fazendo derivar um a teoria de direito positivista
e m eram ente factual do significado da palavra direito e com o
padecendo do ferro sem ntico, de facto, nada no meu livro ou em
qualquer outro texto que eu tenha escrito pode servir de apoio a tal
verso da m inha teoria. Por isso, a m inha tese de que os sistem as
jurdicos internos desenvolvidos contm um a regra de reconheci
m ento que especifica os critrios para a identificao das leis que os
tribunais tm de aplicar pode ser errnea, mas em nenhum lugar a
baseio na ideia errada de que faz parte do significado da palavra
direito, que tenha de haver um a tal regra de reconhecim ento em
todos os sistem as jurdicos, ou ainda na ideia m ais errada de que, se
os critrios para a identificao dos fundam entos do direito no fo s
' S em a n tic stin g , no origin al in g ls.
1 L E . 45.

PO S- FS I'R ITO

308

sem fixados de form a no controvertida, direito significaria co i


sas diferentes para pessoas diferentes.
Na verdade, este ltim o argum ento que me im putado c o n
funde o sig n ific a d o de um conceito com os critrios para a sua a p l i
c a o . e assim , longe de aceitar isso. cham ei expressam ente a aten
o (na pgina 174' ' deste livro), ao explicar o conceito de justia,
para o facto de que os critrios para aplicao de um conceito com
um significado constante podem no s variar, m as tam bm ser
controvertidos. Para tornar isto claro, tracei, de facto, a m esm a d is
tino entre um conceito e diferentes concepes sobre um co n
ceito que figura de form a to acentuada no trabalho m ais recente
de D w o rk in 1.
Por ltim o, D w orkin tam bm insiste em que a pretenso do
positivista, de que a sua teoria do direito no um a teoria sem n
tica mas um relato descritivo dos aspectos distintivos do direito em
geral, enquanto fenm eno social com plexo, apresenta um contraste
com a teoria sem ntica, que vazio e enganador. O seu arg u m en to 2
o de que, um a vez que um dos aspectos caractersticos do direito
com o um fenm eno social o de os juristas debaterem a verdade
das proposies de direito e explicarem isso por referncia ao sig
nificado de tais proposies, tal teoria descritiva do direito deve ser.
no fim de contas, sem n tica'. Este argum ento parece-m e que con
funde o significado de direito com o significado de proposies
de direito. Uma teoria sem ntica do direito considerada por
D w orkin com o sendo um a teoria, segundo a qual o prprio signifi
cado da palavra direito faz o direito depender de certos critrios
especficos. M as as proposies de direito so tipicam ente afirm a
es no daquilo que direito, mas do que o d i r e i t o , isto , o
que o direito de certo sistem a perm ite, ou exige, ou confere o poder
s pessoas de fazerem algo. Assim , m esm o se o significado de tais
proposies de direito fosse determ inado por definies ou pelas
suas condies-de-verdade, isto no levaria concluso de que o
prprio significado da palavra direito faz o direito depender de
certos critrios especficos. Isto s aconteceria se os critrios forne
cidos pela regra de reconhecim ento de um sistem a e a necessidade

1 D a e d i o p o r tu g u e s a ; c o r r e s p o n d e n te p g . 1 6 0 d a e d i o in g J c s a .

Sobre esta d istin o v eja-se John R aw ls, A T h eory o f J u stice ( 1971), p gs. 5 -6 , 10.
|A o distin guir o c o n ceito de ju stia das c o n c e p e s sobre ju stia, R a w ls afirma: S ig o
aqui H .L .A . Hart. The C o n c e p t o f L aw ... p gs. 1 5 5 -159 (Prim eira ed i o ). V eja-se
A T heory o f J u stice, p. 5, n. 1.)
' LE. 4 1 8 -1 9 . n. 29.
V eja-se LE. 31-3.

o ( ONC HiT O m : o i r f i 1 0

de um a tal regra fossem derivados do significado da palavra direito.


M as no existe nenhum vestgio de sem elhante doutrina no meu tra
balho
H um aspecto ulterior em que D w orkin apresenta indevida
m ente a m inha form a de positivism o jurdico. Trata a m inha d o u
trina da regra de reconhecim ento com o exigindo que os critrios
que esta fornece para a identificao do direito devam consistir ape
nas cm factos histricos e, assim , com o sendo um exem plo de
positivism o m eram ente fa c tu a l 2. M as em bora os meus exem plos
principais dos critrios fornecidos pela regra de reconhecim ento
sejam questes daquilo a que D w orkin tem cham ado p e d i g r e e ' '
dizendo respeito apenas ao m odo com o as leis so adoptadas ou
criadas por instituies jurdicas, e no ao seu contedo, eu expres
sam ente afirm o os dois seguintes pontos neste livro (na pg. 8 0 ) e
no m eu artigo anterior intitulado Positivism and the Separation of
Law and M orals4, que em m uitos sistem as de direito, tal com o nos
Estados Unidos, os critrios ltim os de validade jurdica podiam
incorporar explicitam ente, para alm de p e d i g r e e , princpios de
ju stia ou valores m orais substantivos, e estes podem integrar o
contedo de restries jurdico-constitucionais. Ao im putar-m e o
positivism o m eram ente factual em L a w 's E m p ire , D w orkin
ignora este aspecto da m inha teoria. A ssim , a verso sem ntica
do positivism o m eram ente factual que m e atribui no pura e
sim plesm ente m inha, nem m inha q u alq u er form a de positivism o
m eram ente factual.

(ii) O P o sitivism o co m o u m a T eoria Jn terpretaiva


A segunda verso de D w orkin do positivism o m eram ente fac
tual no o trata com um a teoria sem ntica ou baseada em conside
raes lingusticas, mas tenta reconstru-lo com o um a form a da teoria
interpretativa dw orkiana, por ele cham ada de convencionalism o.

1P ed ig ree sign ifica linhagem , ascen dncia. Parece prefervel usar a palavra in glesa,
que frequentem ente utilizada na lngua portuguesa.
' 1N a ed i o portuguesa. C orresponde pg. 71 da ed i o in glesa.
1 V eja-se a pg. 225 d este livro on d e repudiei qualquer doutrina d essa s [n a e d i o
in g le sa c o r re s p o n d e p g . 2 0 9 J.
- [Esta frase de Hart e no surge em LE.\
' TRS, 17.
' H a rv u rd L a w R e view , 7 1 , 59 8 (1 9 5 8 ), p u b licad o de n o v o nos m eu s E ssa v s on
J u ris p ru d e n c e a n d P h ilo so p h y (v eja -se esp e cia lm en te pgs. 5 4 -5 ).

I C)s | N( R| III

310

De acordo com esta teoria (que D w orkin rejeita, em ltim a instn


cia, com o defeituosa), o positivista disfarado de um teorizador
interpretativo, apostado em m ostrar o direito na sua m elhor ilum i
nao, apresenta os critrios de direito com o consistentes em m eros
factos disposio de todos, de form a que todos sero destinatrios
de uma advertncia leal. antes do uso de coero. A isto cham a
D w orkin o ideal das expectativas protegidas ', m as, para ele. os
seus m ritos no com pensam , afinal, os seus vrios defeitos.
Mas esta verso interpretativa do positivism o com o convencio
nalism o no pode ser apresentada com o um a verso plausvel, ou
com o um a reconstruo plausvel da m inha teoria do direito. Isto
assim, por duas razes. Em prim eiro lugar, com o j deixei afirm ado,
a m inha teoria no um a teoria m eram ente factual do positivism o,
um a vez que, entre os critrios do direito, adm ite valores, e no ape
nas m eros factos. Em segundo lugar e de form a m ais im portante,
enquanto que a teoria jurdica interpretativa de D w orkin, em todas
as suas form as, se baseia na pressuposio de que o cerne ri ou a
finalidade do direito e da prtica ju rdica reside em justificar a coer
o 2, no seguram ente, nem nunca foi, o m eu ponto de vista de
que o direito tenha esta justificao com o seu cerne ou propsito.
Com o outras form as de positivism o, a m inha teoria no apresenta
qualquer pretenso de identificar o cerne ou a finalidade do direito
e das prticas jurdicas enquanto tais; assim , no h nada na m inha
teoria que apoie o ponto de vista de D w orkin, que eu, seguram ente,
no partilho, segundo o qual a finalidade do direito consiste em
ju stificar o uso da coero. D e facto, penso que to talm ente des
piciendo procurar qualquer finalidade mais especfica que o direito,
enquanto tal, sirva, para alm de fornecer orientaes conduta
hum ana e padres de crtica de tal conduta. Isto no serviria, claro,
para distinguir as leis de outras regras ou princpios com os m esm os
objectivos gerais; os aspectos distintivos do direito residem na con
sagrao que faz, atravs das regras secundrias, de providncias
para identificao, alterao e execuo dos seus padres, e na pre
tenso geral que adopta quanto prim azia sobre outros padres.
Contudo, m esm o que a m inha teoria estivesse por inteiro vinculada
ao positivism o m eram ente factual, na form a de convencionalism o,
que protege as expectativas atravs da garantia de que esto dispo
nveis, de um m odo geral, advertncias prvias quanto s ocasies
de uso de coero ju rd ica, isto apenas m ostraria que eu encaro isso
P o in t, no original in g ls.
' LE, 117.
' | LE, 93.1

O CONCT.l I O HI-. MKI.I I O

311

com o uni m rito moral especial que o direito tem, no que toda a
finalidade do direito, enquanto tal, seja a de disponibiliz-las. Uma
vez que as ocasies de coero jurdica so principalm ente casos em
que a funo prim ria do direito, de orientar a conduta dos seus
sujeitos, falhou, a coero jurdica, em bora constitua, claro, uma
questo im portante, desem penha um a funo secundria. A sua ju s
tificao no pode considerar-se, de m odo sensato, com o sendo o
cerne ou a finalidade do direito enquanto tal.
As razes de D w orkin para reconstruir a m inha teoria jurdica
com o uma teoria interpretativa convencionalista, que sustenta a pre
tenso de que a coero ju rd ic a s c ju stificad a quando se c o n
form a com com preenses convencionais ', fundam -se na m inha
descrio dos Elem entos do D ireito no C aptulo V, Seco 3a, deste
livro. A apresento as regras secundrias de reconhecim ento, de alte
rao e de julgam ento com o rem dios para os defeitos de um regim e
sim ples im aginrio, consistente apenas em regras prim rias de obri
gao. Esses defeitos so a incerteza quanto identificao das
regras, a sua qualidade esttica, e a ineficincia, causadora de d es
perdcios de tem po, da presso social difusa, atravs da qual as
regras so exclusivam ente executadas. M as, ao apresentar essas
regras secundrias com o rem dios para tais defeitos, no sustento,
em parte algum a, qualquer pretenso de que a coero jurdica s
justificada quando se conform a com estas regras, e, menos ainda, de
que a consagrao de tal justificao constitui o cerne ou a finalidade
do direito em geral. Na verdade, a nica referncia que fao coer
o na m inha discusso das regras secundrias surge a propsito da
ineficincia, causadora de desperdcio de tem po, de deixar a exe
cuo das regras presso social difusa, em vez de a deixar s sanes
organizadas aplicadas pelos tribunais. Mas, simplesmente, um remdio
para a ineficincia no uma justificao.
E verdade, claro, que a ju n o ao regim e de regras prim rias de
obrigao de uma regra secundria de reconhecim ento ajudar,
enquanto perm ita, com frequncia, aos indivduos identificar ante
cipadam ente as ocasies de uso da coero, a justificar o seu uso, no
sentido de que excluir um a objeco m oral ao seu uso. M as a cer
teza e o conhecim ento antecipado das exigncias do direito que a
regra de reconhecim ento trar no se revestem apenas de im portn
cia ali onde a coero est em causa: igualm ente crucial para o
exerccio inteligente de poderes jurdicos (por ex., fazer testam entos
ou contratos) e, de um m odo geral, para a planificao, inteligente
da vida privada e pblica. A. justificao da coero, para que a regra
L.E. 4 2 9 , n. 3.

312

PS-KSCRITO

de reconhecim ento contribui, no pode, por isso, ser apresentada


com o o seu cerne ou finalidade gerais, ainda m enos pode ser apre
sentada com o o cerne ou finalidade gerais do direito, com o
um todo. Nada na m inha teoria sugere que possa ser assim apresen
tada.

(iii) O P o sitiv ism o M o d e r a d o 1


Dworkin, ao atribuir-m e a doutrina do positivism o m eram ente
factual, tratou erroneam ente a m inha teoria enquanto exige no s
(com o, na realidade, o faz) que a existncia e a autoridade de regra
de reconhecim ento devam depender da sua aceitao pelos tribu
nais, mas tam bm enquanto exige (com o, de facto, no o faz) que os
critrios de validade jurdica que a regra fornece devam consistir
exclusivam ente no tipo especfico de m ero facto que ele designa
com o questes de p e d i g r e e e que respeitam ao m odo e form a de
criao do direito ou da sua adopo. Isto est duplam ente errado.
Em primeiro lugar, ignora o meu reconhecim ento explcito de que a
regra de reconhecim ento pode incorporar, com o critrios de validade
jurdica, a conform idade com princpios m orais ou com valores
substantivos; por isso, a m inha doutrina aquilo que tem sido desig
nado com o positivism o m oderado e no, com o na verso de
D w orkin acerca da m esm a, positivism o m eram ente factual. Em
segundo lugar, no h nada no m eu livro que sugira que os critrios
m eram ente factuais fornecidos pela regra de reconhecim ento
devam ser unicam ente questes de p e d i g r e e ; podem ser, em vez
disso, constrangim entos m ateriais sobre o contedo da legislao,
tais com o os D cim o-Sexto ou D cim o-N ono A ditam entos
C onstituio dos E stados U nidos, respeitantes ao estabelecim ento
da religio ou s restries ao direito de voto.
M as esta resposta no enfrenta as crticas m ais essenciais de
D w orkin, porque, ao responder a outros teorizadores que tam bm
adoptaram algum a form a de positivism o m o d e ra d o 1, ele tem feito
im portantes crticas desse positivism o que, se fossem vlidas, se
aplicariam m inha teoria e pedem , assim , um a resposta agora.
A crtica m ais fundam ental de D w orkin reside no facto de que
h um a profunda incoerncia entre o positivism o m oderado, que
perm ite que a identificao do direito dependa de questes contro' S oft P o sitiv ism , no origin al in g ls.
1 Vejam se as suas resp ostas a Ii.P. S op er e a J.L. C olem an , in R D C J , 2 4 7 e segs. e
2 5 2 e seg s.

O r O N O J T O 1) 1'. D I K H T O

313

vertidas de conform idade com a moral ou com outros juzos de


valor, e a im agem positivista geral do direito com o respeitando
essencialm ente ao fornecim ento de padres pblicos de confiana
da conduta que podem identificar-se com certeza com o questes de
m ero facto, sem dependncia de argum entos m orais controvertidos .
Para provar esta incoerncia entre o positivism o m oderado e o resto
da m inha teoria, D w orkin citaria a m inha descrio da regra de
reconhecim ento, destinada a sanar, entre outros defeitos, a incerteza
do regim e pr-jurdico im aginrio das regras prim rias de obrigao
de tipo costum eiro.
Esta crtica do positivism o m oderado parece-m e exagerar no s
o grau de certeza que um positivista coerente deve atribuir a um
corpo de padres jurdicos, com o tam bm a incerteza que resultar,
se os critrios de validade jurd ica inclurem a conform idade com
especficos princpios ou valores m orais. E verdade, claro, que um a
funo im portante da regra de reconhecim ento consiste em prom o
ver a certeza com que o direito deve ser declarado. Ela no conse
guiria fazer isso, se os testes que introduziu para o direito no s
suscitassem questes controvertidas em alguns casos, mas as susci
tassem em todos os casos, ou na m aioria deles. M as a excluso de
toda a incerteza, seja a que preo for, sobre outros valores no um
objectivo que eu tenha algum a vez encarado para a regra de reco
nhecim ento. Isso torna-se sim ples, ou pelo m enos assim eu o espe
rava, atravs da m inha afirm ao explcita neste livro no s de que
a regra de reconhecim ento, em si, mas tam bm as regras concretas
de direito identificadas por referncia a ela, podem ter um a discut
vel penum bra de in ce rte z a 2. H tam bm o m eu argum ento geral
de que, mesmo que as leis fossem redigidas de modo a resolverem
antecipadamente todas as questes possveis que pudessem suscitar-se
acerca do seu significado, a adopo de tais leis entraria frequente
mente em conflito com outros objectivos que o direito deve acari
n h a r3. D everia tolerar-se um a m argem de incerteza e, na verdade,
deveria considerar-se a m esm a bem -vinda, no caso de m uitas regras
jurdicas, de form a que pudesse tom ar-se um a deciso judicial inte
ligente quando a com posio do caso no previsto fosse conhecida
e as questes em jo g o na sua deciso pudessem ser identificadas e,
assim , resolvidas racionalm ente. S se a funo de fornecim ento-de-certeza da regra de reconhecim ento for tratada com o prim acial
e predom inante, poder ser encarada com o incoerente a form a de
R D C J , 248.
fV eja-se este livro, pgs. 134-5, 161-8; n a e d i o in glesa, p g s. 1 2 3 .1 4 7 -5 4 .}
[V eja-se este livro, pg. 141; nu e d i o in glesa, p g . 128.]

p o s i i s t 'R n o

314

positivism o m oderado que inclui, entre os critrios de direito, a


conform idade com princpios ou com valores m orais que podem
ser controvertidos. A questo subjacente diz respeito aqui ao grau
ou extenso de incerteza que um sistem a jurdico pode tolerar, se
tiver de traduzir um qualquer avano significativo a partir de um
regim e descentralizador de regras de tipo costum eiro, ao fornecer
orientaes geralm ente fiveis e determ inadas para um a conduta
antecipadam ente identificvel.
A segunda crtica de D w orkin sobre a coerncia da m inha ver
so do positivism o m oderado suscita questes diferentes e mais
com plexas, respeitantes determ inao e plenitude do direito.
O meu ponto de vista avanado neste livro o de que as regras e os
princpios jurdicos, identificados em term os gerais pelos critrios
fornecidos pela regra de reconhecim ento, tm , m uitas vezes, o que
designo, com frequncia, por textura aberta, de form a que, quando
a questo de saber se um a dada regra se aplica a um caso concreto,
o direito incapaz de determ inar uma resposta em qualquer dos sen
tidos e, assim, vem a provar-se que parcialm ente indeterm inado.
Tais casos no so apenas casos difceis, controvertidos no sentido
de que juristas razoveis e inteligentes podem discordar acerca de
qual a resposta que juridicam ente correcta, mas o direito em tais
casos , no fundam ental, incompleto', no fornece q u a lq u e r resposta
para as questes em causa, em tais situaes. No esto ju rid ic a
m ente regulados e, para se obter um a deciso nesses casos, os tri
bunais devem exercer a funo restrita de criao de direito que eu
designo com o poder d iscricionrio1'. D w orkin rejeita a ideia de
que o direito pode ser incom pleto deste m odo e pode deixar espaos
para serem preenchidos pelo exerccio de tal poder discricionrio
criador de direito. Este ponto de vista , pensa ele, um a inferncia
errada do facto de um a proposio de direito que afirm a a existn
cia de um direito ou dever jurdicos poder ser controvertida e, assim ,
constituir um assunto sobre o qual hom ens razoveis e inteligentes
podem discordar, e, quando efectivam ente discordam , no h m ui
tas vezes m odo de dem onstrar, de form a conclusiva, se a inferncia
verdadeira ou falsa. Tal inferncia errada porque, quando um a
proposio de direito , assim , controvertida, pode, no obstante,
haver ainda factos da questo, em virtude dos quais seja verda
deira ou falsa, e, em bora a sua verdade ou falsidade no possam ser
dem onstradas, podem os argum entos no sentido de que verdadeira
ser ainda avaliados com o m elhores do que os argum entos no sentido

Discretion, no original ingls.

O C' O N C TU O DP n i R I T l O

315

de que falsa, e vice-versa. Esta distino entre direito que con


trovertido e direito que incom pleto ou indeterm inado um a m at
ria de im portncia considervel para a teoria interpretativa de
D w orkin, um a vez que. de acordo com essa teoria, um a proposio
de direito verdadeira som ente se, em conjuno com outras pre
m issas. decorre de princpios que no s se ajustam m elhor hist
ria institucional do sistem a jurdico, com o tam bm fornecem a
m elhor justificao moral para ele. Daqui resulta, para D w orkin,
que a verdade de qualquer proposio de direito depende, em ltim a
instncia, da verdade de um juzo moral relativo ao que m elhor a ju s
tifica, e um a vez que, para ele, os juzos morais so essencialm ente
controvertidos, assim o so todas as proposies de direito.
Para Dworkin, a ideia de um critrio de validade jurdica, cuja
aplicao envolve um juzo moral controvertido, no apresenta qual
quer dificuldade terica; pode ainda configurar-se, segundo o seu
ponto de vista, com o um teste genuno para o direito preexistente,
porque a sua natureza controvertida perfeitam ente com patvel com
a existncia de factos (em m uitos casos, factos m orais) em virtude
dos quais verdadeira.
M as o positivism o m oderado, que perm ite que um critrio de
validade jurdica possa ser, em parte, um teste m oral est, assim o
pretende Dworkin, envolvido num a segunda incoerncia, a acres
centar j discutida a pgs. 313-4' , su p r a . Porque no s incon
sistente com a imagem positivista do direito, enquanto identificvel
com a certeza, mas inconsistente tam bm com o desejo, que atribui
aos positivistas, de tornarem a posio objectiva das proposies
de direito1 independente de qualquer com prom isso com qualquer
teoria filosfica controvertida acerca do estatuto dos ju zo s m orais.
Porque um teste m oral s pode ser um teste para o direito preexis
tente, se houver factos m orais objectivos, em virtude dos quais os
juzos morais so verdadeiros. M as a questo de existirem tais factos
morais objectivos constitui um a teoria filosfica controvertida; se
no houver tais factos, um juiz, que receba directivas para aplicar
um teste moral, s pode tratar isso com o um apelo ao exerccio, por
ele, do poder discricionrio criador de direito, de acordo com a sua
m elhor com preenso da m oral e das exigncias desta, e sujeito a
todos e quaisquer constrangim entos que sobre ela sejam im postos
pelo sistem a jurdico.
Ainda continuo a pensar que a teoria jurdica devia evitar um
com prom isso com teorias filosficas controvertidas sobre o estatuto
1 Na ed i o portuguesa; corresp on d e a p gs. 2 5 1 -2 da ed i o in glesa.
K D C J , 25.

pns ! M k in I

316

geral dos ju zo s m orais e devia deixar em aberto, com o eu fao


neste livro (pg. 183' ). a questo geral de saber se tm aquilo a que
D w orkin cham a posio objectiva. Porque, seja qual for a res
posta a esta questo filosfica, o dever do ju iz ser o m esm o: a
saber, fazer o m elhor ju zo m oral que puder sobre quaisquer ques
tes m orais que possa ter para decidir. No im portar, para qu al
quer finalidade prtica, saber se, ao decidir assim os casos, o ju iz
est a criar direito de harm onia com a m o ra l' 1(sujeito a quaisquer
que sejam os constrangim entos im postos pelo direito) ou, em alter
nativa, orientado pelo seu ju zo moral relativam ente ao direito j
e x is te n te que revelado por um teste m oral para o direito. C laro, se
a questo da posio objectiva dos juzos m orais for deixada em
aberto pela teoria jurdica, com o eu sustento que deve ser, ento o
positivism o m oderado no pode ser sim plesm ente caracterizado
com o a teoria, segundo a qual os princpios ou valores m orais
podem estar entre os critrios de validade jurdica, porquanto, se
for um a questo em aberto saber se os princpios e valores m orais
tm uma posio objectiva, tam bm deve ser uma questo em aberto
saber se disposies positivistas m oderadas, que pretendem
incluir a conform idade com eles entre os testes para o direito ex is
tente, podem ter esse efeito ou, em vez disso, podem apenas cons
tituir directivas aos tribunais para que c r ie m direito, de harm onia
com a moral.
Deve observar-se que alguns teorizadores, nom eadam ente Raz,
sustentam que, seja qual for eventualm ente o estatuto dos juzos
m orais, sempre que o direito exija que os tribunais apliquem
padres m orais para determ inar o direito, ele confere desse m odo
aos tribunais um poder discricionrio e d-lhes directivas para o
usarem de acordo com o seu m elhor juzo m oral, ao criarem o que
um direito novo; no converte desse modo a moral em direito pre
existente

3. A n a tu re z a d a s re g ra s
(i) A Teoria d a s R eg ra s da P r tica
Em vrios pontos deste livro, cham ei a ateno para a distino
entre afirm aes de direito internas e externas e entre aspectos do
direito internos e externos.
' N a ed i o portuguesa; corresp on d e pg. 168 da ed i o in glesa.
' M o ra lity , no origin al in g ls.
' V eja-se J. R az, D w ork in : A N ew Link in the C h ain , in C a lifo rn ia L a w R e v ie w ,
7 4, 1103 (1 9 8 6 ), a pgs. 1110, 1 1 1 5 1 6 .

O C ' O N I T O n i ; DIKI.ITO

317

Para explicar estas distines e a sua im portncia, com ecei (a


pgs. 65-6' ) por exam inar no o caso altam ente com plexo de um
sistem a jurdico que abranja quer regras legisladas, quer regras de
tipo costum eiro, mas o caso m ais sim ples (a que se aplicam as m es
mas distines entre o plano interno e o externo) de regras de tipo
costum eiro de qualquer grupo social, grande ou pequeno, e designei
a essas regras por regras sociais. O relato que fiz delas tornou-se
conhecido com o a teoria da prtica das regras porque trata as
regras sociais de um grupo com o sendo constitudas por um a form a
de prtica social que abrange tanto m odelos de conduta regular
m ente seguidos pela m aior parte dos m em bros do grupo, com o um a
atitude norm ativa distinta em relao a tais m odelos, a que cham ei
de aceitao. Isto consiste na disposio perm anente de os indi
vduos tom arem tais m odelos no s com o guias para a sua futura
conduta, mas tam bm com o padres de crtica que podem legitim ar
pretenses e vrias form as de presso no sentido da conform idade.
O ponto de vista externo das regras sociais o de um observador da
sua prtica, e o ponto de vista interno o de um participante em tal
prtica, que aceita as regras com o guias para a conduta e com o
padres de crtica.
A m inha teoria da prtica das regras sociais tem sido am pla
m ente criticada por D w orkin, o qual, com o j referi, faz um a distin
o sem elhante, m as de facto m uito diferente, a vrios ttulos, entre
a descrio externa pelo socilogo das regras sociais de um a com u
nidade e o ponto de vista interno de um 'participante, que faz apelo
s regras com a finalidade de avaliao e de crtica da sua prpria
conduta e da dos o u tro s '. A lgum as das crticas de D w orkin m inha
concepo originria das regras sociais so seguram ente proceden
tes e im portantes para a com preenso do direito e, no que se vai
seguir aqui, indico as alteraes considerveis m inha concepo
originria que, agora, creio serem necessrias.
(i)
A m inha concepo , com o D w orkin afirm ou, defeituosa, ao
ignorar a im portante diferena entre um consenso de c o n v e n o ,
m anifestado nas regras convencionais de um grupo, e um consenso
de c o n v ic o independente, m anifestado nas prticas convergentes
de um grupo. As regras so prticas sociais convencionais, se a con
form idade geral de um grupo em relao a elas constituir parte das
razes que os seus m em bros individuais tm para a respectiva acei
tao; por contraste, as prticas m eram ente convergentes, tal com o

' 1 N a ed i o portuguesa; corresp on d e a p gs. 5 6 -7 da ed i o in glesa.


1 1V eja-se LE, 13-14.1

PON-I-SCRI I ()

318

a moral partilhada de um grupo, so constitudas no por conven


o, mas pelo facto de os m em bros do grupo terem as m esm as
razes, em bora independentes, para se com portarem de certos
m odos especficos e. efectivam ente, se com portam com base em tais
razes.
(ii)
A m inha concepo de regras sociais , com o Dworkin
tam bm sustentou correctam ente, aplicvel apenas s regras que so
convencionais, no sentido que acabci de explicar. Isso restringe con
sideravelmente o alcance da minha teoria da prtica, e no a concebo
agora com o uma explanao apropriada da moral, quer individual,
quer social. M as a teoria perm anece com o um relato fiel das regras
sociais convencionais que incluem, alm dos costum es sociais
com uns (que podem ser, ou no, reconhecidos com o dispondo de efi
ccia jurdica), certas regras jurdicas importantes que abrangem a
regra de reconhecim ento, regra esta que efectivam ente um a form a
de regra judicial costum eira, que som ente existe se for aceite e exe
cutada nos actos dos tribunais de identificao do direito e de apli
cao deste. As regras jurdicas legisladas, por contraste, em bora
sejam identificveis com o regras jurdicas vlidas pelos critrios
fornecidos pela regra de reconhecim ento, podem existir com o regras
jurdicas desde o m om ento da sua em isso, antes de verificada qual
quer ocasio para a sua prtica, e a teoria da prtica no lhes apli
cvel.
A crtica central de D w orkin teoria da prtica das regras reside
em que esta tom a erroneam ente um a regra social com o sendo cons
tituda pela prtica social e, por isso, trata a afirm ao de que tal
regra existe apenas com o um a afirm ao do facto sociolgico
externo, de que as condies-da-prtica para a existncia da regra
esto satisfeitas '. Essa concepo no pode, alega D w orkin, expli
car a natureza n o r m a tiv a possuda m esm o pela mais sim ples regra
convencional. Porque estas regras estabelecem d e v e r e s e r a z e s
p a r a a g ir, a que se faz apelo quando tais regras so invocadas, com o
sucede geralm ente para fazer a crtica de condutas e em apoio de
pedidos de actuao. Este aspecto de atribuio de razes e de esta
belecim ento de deveres das regras constitui a sua natureza norm ativa
distintiva e m ostra que a sua existncia no pode consistir num mero
estado de coisas factual, com o sucede com as prticas e atitudes que,
de harm onia com a teoria da prtica, constituem a existncia de um a
regra social. Segundo D w orkin, um a regra norm ativa com estes tra
os caractersticos s pode existir se houver um certo estado de
coisas norm ativo2. A cho estas palavras agora citadas torturante1 [V eja-se TRS. 48-58.1
; TRS. 51.

concki

r o n i i )ih i i r n

319

m ente obscuras: da discusso do exem plo da regra das pessoas que


vo igreja (os hom ens devem tirar o chapu na ig r e ja ) D w o r k in .
ao que parece, quer significar com um estado de coisas norm ativo a
existncia de boas razes m orais, ou de justificao, para fazer o que
a regra exige, por isso sustenta que. enquanto que a m era prtica
regular, das pessoas que vo igreja, de tirarem o chapu no tem plo
no pode constituir a regra, pode ajudar a justific-la. atravs da
criao de m odos de causar desagrado e atravs do aparecim ento de
expectativas, que so boas razes para um a regra que exige que se
tirem os chapus na igreja. Se isto for o que D w orkin quer significar
com a expresso estado norm ativo de coisas, exigido para justificar
a afirm ao de um a regra norm ativa, a sua concepo das condies
de existncia de um a regra social parece-m e, decididam ente, d em a
siado forte. Porque parece exigir no s que os participantes que
fazem apelo s regras, enquanto estas estabelecem deveres ou co n
ferem razes para actuao, devem acreditar que h boas razes
m orais ou justificao para se conform arem com as regras, mas
tam b m que deve e fe c tiv a m e n te hav er tais boas razes.
Sim plesm ente, um a sociedade pode ter regras aceites pelos seus
m em bros que sejam m oralm ente inquas, tais com o as regras que
probem as pessoas com um a certa cor de pele de frequentarem
alguns locais pblicos, com o parques ou praias. Na verdade, m esm o
a condio m ais fraca de que, para a existncia de um a regra social,
deve apenas verificar-se o caso de os participantes deverem a c r e d i
t a r que h boas razes m orais para se conform arem com ela, , deci
didam ente, dem asiado forte. Porque algum as regras podem ser acei
tes sim plesm ente por deferncia com a tradio, ou pelo desejo de
identificao com outros, ou pela crena de que a sociedade sabe
m elhor o que vantajoso para os indivduos. Estas atitudes podem
coexistir com um a im presso m ais ou m enos vivida de que as regras
so m oralm ente censurveis. C laro que um a regra convencional
pode, ao m esm o tem po, ser m oralm ente bem fundada e justificada,
e objecto da crena de que o . M as quando a questo se suscita
quanto razo por que aqueles que aceitaram as regras co nvencio
nais com o guias para os seus com portam entos ou com o padres de
crtica o fizeram , no vejo razo para seleccionar, entre as m uitas
respostas que podem ser dadas (vejam -se as pgs. 126, 128 deste
liv ro 1 ), um a crena na ju stificao m oral das regras com o a nica
resposta possvel ou adequada.

1 Nu ed i o portuguesa; corresp on d e s pgs. 114 e 116 no origin ai in gls.


! | TRS. 50-8: veja-se este livro, p gs. 137-8: c o r re s p o n d e a p g s. 1 2 4 -5 no o rig in a l
in g ls. \

PS-KSCKITO

320

Finalm ente, D w orkin sustenta que a teoria da prtica das regras,


ainda que restrita s regras convencionais, deve ser abandonada,
porque no pode com portar a ideia de que o escopo de um a regra
convencional pode ser controvertido e, por isso, objecto de desa
cordo Ele no nega que h algum as regras no controvertidas,
constitudas pela prtica regular e pela aceitao, mas pretende que
as regras assim constitudas incluem apenas casos relativam ente des
providos de im portncia, tais com o as regras de certos jogos; mas,
neste livro, um a regra to im portante e to pouco controvertida,
com o a regra bsica de reconhecim ento de um sistem a jurdico,
tratada com o um a regra constituda pela prtica uniform e dos tribu
nais ao aceitarem essa regra com o um guia para os seus procedi
m entos de aplicao do direito e de execuo do direito. C ontra isto,
D w orkin contrape que, em casos difceis, h frequentes desacordos
tericos entre os juizes relativam ente a qual o direito existente res
peitante a certa m atria e que os m esm os m ostram que um a iluso
a aparncia da falta de carcter controvertido e de aceitao geral.
Claro que no podem negar-se a frequncia e a im portncia de tais
desacordos, mas os apelos sua existncia, usados com o argum ento
contra a aplicabilidade da teoria de prtica regra do reconheci
m ento, repousam num a incom preenso defeituosa da funo da
regra. Parte-se do princpio de que a regra pretende determ inar com
pletam ente o resultado ju rdico em casos concretos, de form a que
qualquer questo jurdica suscitada em qualquer caso pudesse, sim
plesm ente, ser resolvida atravs do m ero apelo aos critrios ou testes
fornecidos pela regra. M as isto constitui um equvoco: a funo da
regra determ inar apenas as condies gerais que as decises ju r
dicas correctas devem satisfazer nos m odernos sistem as de direito.
A regra realiza isto, m ais frequentem ente, atravs do fornecim ento
de critrios de validade, a que Dw orkin cham a questes de p e d ig r e e
e que se referem no ao contedo do direito, mas ao m odo e form a
por que so criadas ou adoptadas as leis; mas com o disse (pg. 312' ),
para alm de tais questes de p e d i g r e e , a regra de reconhecim ento
pode fornecer testes relacionados no com o contedo factual das
leis e sim com a sua conform idade com valores ou com princpios
m orais essenciais. C laro que, em casos concretos, os ju iz e s
podem d iscordar quanto questo de saber se tais testes esto
satisfeitos, ou no, e um teste m oral quanto regra de rec o n h e c i
m ento no resolver tal discordncia. O s ju iz e s podem estar de
acordo acerca da relevncia de tais testes, enquanto algo resolvido
1 N a ed i o portuguesa; corresp on d e pg. 2 5 0 na ed i o in glesa.
' [TRS, 58.]

O CONC KIT O D h DIREI K)

321

por um a prtica judicial estabelecida, m esm o se discordarem sobre


aquilo que os testes exigem em casos concretos. A teoria da prtica
das regras plenam ente aplicvel regra de reconhecim ento, enca
rada deste modo.

(ii) R eg ra s e P rin c p io s
Durante m uito tem po, a m ais conhecida das crticas de D w orkin
a este livro foi a de que ele apresenta, erradam ente, o direito com o
consistindo apenas em regras de tudo-ou-nada, e ignora um a
espcie diferente de padro jurdico, a saber os princpios jurdicos,
que desem penham um papel im portante e distintivo no raciocnio
jurdico e no julgam ento. A lguns crticos, que descobriram este
defeito no meu trabalho, concebem -no com o um a falta m ais ou
m enos isolada, que eu poderia reparar, de m odo sim ples, atravs da
incluso dos princpios jurdicos, ao lado das regras jurdicas, com o
com ponentes de um sistem a jurdico, e pensaram que eu podia fazer
isto sem abandonar ou alterar seriam ente qualquer dos tem as p rin
cipais do livro. M as D w orkin, que foi o prim eiro a fazer valer esta
linha de crtica, tem insistido em que os princpios jurdicos s podiam
ser includos na m inha teoria do direito custa da renncia s suas
doutrinas centrais. Se eu tivesse de adm itir que o direito consiste,
em parte, em princpios, no poderia, segundo ele, m anter coerente
mente, com o o tenho feito, que o direito de um sistem a se identifica
atravs de critrios fornecidos pela regra de reconhecim ento, aceite
na prtica dos tribunais, ou que os tribunais exercem um poder de
criao do direito genuno, em bora intersticial, ou poder discricio
n rio 1 naqueles casos em que o direito explcito existente no co n
segue ditar um a deciso, ou que no existe um a conexo im portante,
necessria ou conceptual, entre o direito e a m oral. Estas doutrinas
so no s centrais para a m inha teoria do direito, mas so conside
radas, frequentem ente, com o constituindo o cerne do m oderno po si
tivism o jurdico; por isso, o seu abandono seria um a questo de
certa gravidade.
Nesta seco de m inha resposta considero vrios aspectos da
crtica de que ignorei os princpios jurdicos e tentarei m ostrar que
o que for vlido nessa crtica pode ser conciliado, sem quaisquer
consequncias srias para a m inha teoria com o um todo. M as eu
desejo, sem dvida, confessar neste m om ento que disse dem asiado
pouco no meu livro sobre o tpico do julgam ento e do raciocnio
Discretion, no original ingls.

322

i'< >s i : s c R i i o

jurdico e, em especial, sobre os argum entos retirados daquilo que


os meus crticos designam com o princpios jurdicos. C oncordo,
neste m om ento, que constitui um defeito deste livro a circunstncia
de os princpios apenas serem abordados de passagem .
Mas em que consiste precisam ente aquilo de que sou acusado de
ignorar ? O que so os princpios jurdicos, e de que m odo diferem
os m esm os das regras jurdicas? Tal com o so usados pelos autores
jurdicos, os princpios incluem frequentem ente um vasto con
junto de consideraes tericas e prticas, das quais apenas algum as
so relevantes para as questes que Dw orkin pretendeu suscitar.
M esm o que a expresso princpio seja tom ada na acepo de estar
lim itada a padres de conduta, incluindo a conduta dos tribunais na
deciso de casos, h diferentes m odos de traar um contraste entre
as regras e tais princpios. Penso, todavia, que todos os m eus crti
cos. que me tm acusado de ignorar os princpios, concordariam em
que h, pelo m enos, dois aspectos daqueles que os distinguem das
regras. O prim eiro um a questo de grau: os princpios so, relati
vam ente s regras, extensos, gerais ou no especficos, no sentido
de que, com frequncia, aquilo que seria encarado com o um nm ero
de regras diferentes pode ser apontado com o exem plificaes ou
ilustraes de um nico princpio. O segundo aspecto reside em que
os princpios, porque se referem m ais ou m enos explicitam ente a
um certo objectivo, finalidade, d ireito' 1ou valor, so encarados, a
partir de certo ponto de vista, com o desejveis de m anter ou de ser
objecto de adeso, e, por isso, no apenas enquanto capazes de for
necer uma explicao ou fundam ento lgico das regras que os
exem plificam , mas tam bm , pelo m enos, enquanto capazes de con
tribuir para a justificao destas.
Para alm destes dois aspectos relativam ente incontrovertidos da
extenso e do carcter desejvel para certo ponto de vista, que expli
cam o papel explanatrio e justificativo dos princpios em relao s
regras, h um terceiro aspecto distintivo que eu, pessoalm ente, penso
ser um a questo de grau, enquanto Dworkin, que o v com o crucial,
no o entende assim. Segundo ele. as regras funcionam , no racioc
nio daqueles que as aplicam , de um a m aneira de tudo-ou-nada, no
sentido de que se um a regra for vlida e absolutam ente aplicvel a
um caso dado, ento ela obriga' isto , determ ina de form a con
clusiva o resultado jurdico ou consequncia . Entre os exem plos
que ele d de regras jurdicas encontram -se as que estabelecem um a
E n tillem en t. no original in gls.
N e c e ssitu te s . no origin al in gls.
\TR S. 24.]

(I C O N C H T U 1)1. n iR I I m

323

velocidade m xim a de 60 m ilhas por hora nas auto-estradas, ou as


leis que regulam a outorga, a prova e a eficcia de testam entos, tal
com o a regra legislada de que um testam ento invlido se no esti
ver assinado por duas testem unhas. Os princpios jurdicos diferem
de tais regras de tudo-ou-nada porque, quando so aplicveis,
no obrigam a um a deciso, mas apontam para, ou contam a
favor de uma deciso, ou afirm am um a razo que pode ser afastada,
m as que os tribunais levam em conta, enquanto factor de inclina
o num ou outro sentido. C ham arei, abreviadam ente, a este aspecto
dos princpios o seu carcter no conclusivo. Alguns exem plos
dados por Dworkin de tais princpios no conclusivos so relativa
mente especficos, tal com o os tribunais devem analisar atentam ente
os acordos de com pra fdo sector autom vel], para ver se o consu
m idor e os interesses pblicos so tratados de form a justa outros
tm um alcance m uito m ais am plo, tal corno ningum pode ap ro
veitar-se do seu prprio acto ilc ito 2; e, de facto, m uitas das mais
im portantes restries aos poderes do C ongresso dos Estados
U nidos e legislao estadual, tais com o as disposies dos
Prim eiro, Q uinto e D cim o-Q uarto A ditam entos C onstituio dos
Estados U nidos, funcionam com o princpios no conclusivos \ Os
princpios jurdicos, segundo D w orkin, diferem das regras porque
tm um a dim enso de p e s o \ m as no de validade, e, por isso.
sucede que, em conflito com outro princpio de m aior peso, um
princpio pode ser afastado, no logrando determ inar a deciso,
m as, no obstante, sobreviver intacto para ser utilizado noutros
casos em que possa prevalecer, em concorrncia com qualquer
outro princpio de m enor peso. Por outro lado, as regras ou so
vlidas ou invlidas, mas no tm esta dim enso de peso; por isso.
se entrarem em conflito, com o inicialm ente se referiu, apenas uma
delas pode ser vlida, segundo D w orkin, e um a regra que perca em
concorrncia com outra deve ser reform ulada, de form a a torn-la
coerente com a sua concorrente e, consequentem ente, inaplicvel
ao caso d a d o 5.
No vejo razes nem para aceitar este contraste ntido entre prin
cpios jurdicos e regras jurdicas, nem o ponto de vista de que, se

TRS, 24. citauo tirada do ca so Henningsen r.v. K. B lo o m field M otors. Inc.. NJ. 32.
3 5 8 . 161 A 2.a. 6 9 (1 9 6 0 ). 3 8 7 , 161 A 2 .. 85.
-

|D w o rk in d iscu te sobre se o Prim eiro A d itam en to uma regra ou um p rin cp io em

TRS. 2 7 .|
TRS, 2 4 -7 .
1 | TRS. 26.]
' TRS. 24-7.

324

PUS hSC RITO

uma regra vlida for aplicvel a um caso dado. deve, diferentem ente
de um princpio, determ inar sem pre o resultado do caso. No h
ra/.es para que um sistem a jurdico no deva reconhecer que uma
regra vlida determ ina o resultado nos casos em que aplicvel,
excepto quando outra regra, julgada com o sendo m ais im portante,
seja tam bm aplicvel ao m esm o caso. Por isso, um a regra que seja
superada, em concorrncia com um a regra m ais im portante num
caso dado, pode, tal com o um princpio, sobreviver, para determ inar
o resultado em outros casos, em que seja julgada com o sendo mais
im portante do que outra regra concorrente
Por isso, para D w orkin, o direito abrange no s as regras de
tudo-ou-nada, com o tam bm os princpios no conclusivos, e
ele no pensa que esta diferena entre eles seja um a questo de grau.
M as eu no acho que a posio de D w orkin possa considerar-se coe
rente. Os seus exem plos mais antigos concluem no sentido de que
as regras podem entrar em conflito com os princpios e que um
princpio ganhar algum as vezes em concorrncia com um a regra, e
perder outras vezes. Os casos que ele cita incluem R ig g s vs.
P a l m e r \ no qual foi aplicado o princpio de que no pode perm itir-se a um a pessoa que se aproveite do seu prprio acto ilcito, no
obstante a linguagem clara das regras legisladas que regulavam o
efeito de um testam ento, de form a a im pedir que um assassino her
dasse por fora do testam ento da sua vtima. Isto um exem plo de
um princpio que prevalece em concorrncia com um a regra, m as a
existncia de tal concorrncia m ostra seguram ente que as regras no
tm um carcter de tudo-ou-nada, um a vez que so passveis de
entrar num tal conflito com princpios, que as podem superar.
M esm o se descreverm os tais casos (com o D w orkin por vezes sugere)
no com o conflitos entre regras e princpios, m as com o um conflito
entre o princpio que explica e justifica a regra em anlise e um
qualquer outro princpio, o contraste pronunciado entre regras de
tudo-ou-nada e princpios no conclusivos desaparece; porque, deste
ponto de vista, a regra no conseguir determ inar um resultado, num
caso em que seja aplicvel de harm onia com os seus term os,
se o seu princpio justificativo for superado por outro. O m esm o

1 R az e W alu ch ow tm acen tu ado este im portante p on to para o qual eu no c o n se


guira cham ar a ateno. V ejam -se J. Ra/., L egal P rin cip les and the L im its o f L aw , in
Yale L I, 81, 8 23 (1 9 7 2 ), a p gs. 8 3 2 -4 , e W. J. W aluchow , H ercu lean P o sitiv ism in
O x fo rd J o u rn a l o f L e g a l S tu d ies, 5, 187 (1 9 8 5 ), a p gs, 189-92.
' N .Y . 115, 5 0 6 , N .E . 2 2 , 188 ( 1889); 1R S , 23; v eja-se tam bm L E. 15 e segs.

O C O N IT O DL D1RL1TO

325

verdade se (com o D w orkin tam bm sugere) pensarm os num p rin


cpio que confira uma razo para um a nova interpretao de algum a
regra jurdica claram ente form ulada
Esta incoerncia, verificada na pretenso de que um sistem a
jurdico consiste tanto em regras de tudo-ou-nada com o em princ
pios no conclusivos, pode ser sanada se se adm itir que a distino
um a questo de grau. C ertam ente que se pode fazer um contraste
razovel entre regras quase-conclusivas, em que a satisfao das
respectivas condies de aplicao basta para determ inar o resultado
jurdico, salvo em poucos exem plos (em que as suas disposies
podem entrar em conflito com as de outra regra reputada de m aior
im portncia), e princpios geralm ente no conclusivos, que se lim i
tam a apontar para um a deciso, m as que podem m uito frequente
m ente no conseguir determ in-la.
Penso, dc form a segura, que os argum entos retirados de tais
princpios no conclusivos constituem um aspecto im portante do
julgam ento e do raciocnio jurdico, e que isso devia ser assinalado
atravs de uma term inologia apropriada. Dworkin credor de grande
reconhecim ento por ter m ostrado e ilustrado a im portncia desses
princpios e o respectivo papel no raciocnio jurdico, e, com certeza,
eu com eti um srio erro ao no ter acentuado a eficcia no con
clusiva deles. M as tam bm seguro que no tencionava sustentar,
atravs do uso que fiz da palavra regra, que os sistem as jurdicos
s contm regras de tudo-ou-nada ou regras quase-conclusivas.
N o s chamei a ateno (vejam -se as pgs. 143-6 11 deste livro)
para o que designei (talvez de form a infeliz) com o padres ju rd i
cos variveis, que especificam factores que devem ser levados em
conta e ponderados com outros, m as tentei (vejam -se pgs. 146-7' )
explicar por que razo algum as reas de conduta eram adequadas
para serem objecto de regulao, no atravs de tais padres vari
veis, com o o de diligncia devida'
m as antes por regras quase
conclusivas que probem ou exigem as m esm as aces especficas
em quase todas as situaes, salvo casos raros. Por isso que tem os
regras contra o hom icdio e o furto e no m eros princpios que exi
jam o devido respeito pela vida hum ana e pela propriedade.

' 1N a ed i o portuguesa; corresp on d e a pgs. 130-3 da ed i o in glesa.


1N a ed i o portuguesa; corresp on d e a p gs. 133-4 da ed i o in glesa.
1 D u e ra r e , no original in g ls.
[Para a d iscu ss o de D w ork in , v eja m -se TRS, 2 2 -8 . e L E, 15-20.)

PS H S RI m

326

4. O s p rin c p io s e a re g ra do rec o n h e c im e n to

Pedigree e Interpretao
D w orkin tem sustentado que os princpios jurdicos no podem
identificar-se por critrios atribudos por um a regra de reconheci
m ento m anifestada na prtica dos tribunais e que. um a \e z que os
princpios so elem entos essenciais do direito, deve abandonar-se a
doutrina da regra de reconhecim ento. Segundo ele, os princpios
jurdicos s podem identificar-se, atravs de uma interpretao cons
trutiva' como m em bros de uni conjunto nico de princpios que no
s se ajusta m elhor a toda a histria institucional do direito estabe
lecido de um sistem a jurdico, com o tam bm m elhor a justifica.
Claro que nenhum tribunal ingls ou am ericano jam ais adoptou
explicitam ente um tal critrio holstico, extensivo a todo o sistem a,
para identificar o direito, e D w orkin concede que nenhum juiz
hum ano real, distinto de H rcules, o seu m tico juiz ideal, podia
praticar o feito de construir um a interpretao de todo o direito do
seu pas, de forma im ediata. No obstante, os tribunais so, do seu
ponto de vista, com preendidos de form a mais cristalina enquanto
tentam im itar H rcules de um m odo lim itado, e encarar os seus
julgam entos desta form a serve, segundo pensa, para trazer luz a
estrutura e sco n d id a '.
O m ais fam oso exem plo, fam iliar aos ju ristas ingleses, de iden
tificao dos princpios atravs de uma form a lim itada de interpre
tao construtiva constitudo pela form ulao de Lorde A tkin, no
caso D o n o g h u e r.v. S t e v e n s o n 2' , do princpio do vizinho, p rin
cpio anteriorm ente no form ulado, o qual subjaz a vrias regras
C o n stru ctive in terp reta tio n , no original in gls. A exp resso co n stru ctio n sign ifica,
na term in ologia jurdica anglo-am ericana, o p rocesso de d eterm inao do sentid o de um
d ocu m en to escrito, n om eadam en te de um texto de direito leg isla d o , em regra p rescin
dindo da averiguao da in teno ou vontade histrica do autor. A interpretao constru
tiva abrange a integrao de lacunas, por recurso analogia.

Veja-se.

entre n s. Prof.

O liveira A scen s o , ,4.v F o n tes d o D ire ito no S istem a J u rd ico A n g lo -A m erica n o , separata
d os

nr

175 e 176 de C in cia

T cn ica F iscal. L isboa, 1974. pgs. 55 e segs.

Trata-se de uma cleb re d ecis o proferida p ela Cm ara d os L ordes em 1932.


num recurso interposto de um aresto de um tribunal superior e s c o c s , em que se fixou
o p rin cp io da resp o n sa b ilid a d e c iv il do produtor (de um refresco en garrafad o, on d e se
encontrav a um caracol em d eco m p o si o , refresco esse que fora co n su m id o pela autora
recorrente num caf. de que era proprietria entidade diferente do fabricante do refresco).
V eja-se um a d escri o do ca so , com rem iss es b ib liogrficas, na obra d o Prof. Joo de
('astro M en d es. D ire ito C o m p a r a d o , pgs. 213 -8 .
265
' | I9 3 2 | A C . 5 62.

O CONCU ITO DH DIRF-XIO

327

diferentes que estabelecem um dever de diligncia em situaes


diferentes. No acho plausvel o ponto de vista de que. em tais exer
ccios lim itados de interpretao construtiva, os juizes sejam sus
ceptveis de ser mais bem com preendidos com o estando a tentar
im itar a aproxim ao holstica do tipo de Hrcules, extensiva a todo
o sistema. M as a m inha crtica presente reside em que a preocupa
o com a interpretao construtiva tem levado D w orkin a ignorar
o facto de que m uitos princpios jurdicos devem o seu estatuto no
ao contedo que serve com o interpretao do direito estabelecido
mas antes quilo a que ele cham a o seu p e d i g r e e ; tal o m odo da
sua criao ou adopo por um a fonte dotada de autoridade reco
nhecida. Esta preocupao levou-o, de facto, segundo penso, a um
duplo erro: em prim eiro lugar, crena de que os princpios ju rd i
cos no podem identificar-se pelo seu p e d i g r e e , e, em segundo
lugar, crena de que a regra de reconhecim ento s pode fornecer
critrios de p e d ig r e e . A m bas estas crenas so erradas; a prim eira
-o porque no h nada no carcter no-conclusivo dos princpios,
nem nos seus outros aspectos, que im pea a sua identificao por
critrios de p e d ig r e e . Isto, sim plesm ente, porque um a disposio de
um a constituio escrita ou de um aditam ento constitucional ou de
um acto legislativo pode ser considerada enquanto pretende actuar
pelo m odo no conclusivo caracterstico dos princpios, conferindo
razes para a deciso, as quais podem ser superadas nos casos em
que qualquer outra regra ou princpio apresente razes m ais fortes
para uma deciso alternativa. O prprio D w orkin adm itiu que o
Prim eiro A ditam ento C onstituio dos Estados U nidos, que esta
tui que o C ongresso no restringir a liberdade de palavra, deve
interpretar-se precisam ente desse m o d o 1. Tam bm certos princpios
jurdicos, incluindo alguns princpios bsicos da C o m m o n L a w , por
exem plo o de que ningum pode aproveitar-se do seu prprio acto
ilcito, so identificados com o direito pelo teste do p e d i g r e e , na
m edida em que tm sido invocados de form a coerente pelos trib u
nais, em sries de casos diferentes, com o conferindo razes para
deciso, as quais devem ser levadas em conta, em bora susceptveis
de ser afastadas em alguns casos por razes que apontem em sentido
oposto. Perante tais exem plos de princpios jurdicos identificados
por critrios de pe d ig re e , no poder ter xito qualquer argum ento
geral no sentido de que a incluso de princpios como parte do direito
acarreta o abandono da doutrina de um a regra de reconhecim ento.

fV eja-se / / . 27. |

328

PS-KSCRITO

De facto, com o m ostrarei abaixo, a sua incluso no s coerente


com tal doutrina, com o realm ente exige a aceitao dessa doutrina.
Se se conceder, com o seguram ente se deve fazer, que h, pelo
m enos, alguns princpios jurdicos que podem ser capturados ou
identificados com o direito por critrios de p e d i g r e e que um a regra
de reconhecim ento lhes confere, ento a crtica de D w orkin deve
reduzir-se pretenso m ais m odesta de que h m uitos princpios
jurdicos que no podem ser capturados assim, porque so dem asiado
num erosos, dem asiado fugazes, ou dem asiado susceptveis de alte
rao ou m odificao, ou no tm uma caracterstica que perm ita a
sua identificao com o princpios de direito por referncia a qual
quer outro teste diverso do de pertencerem a esse esquem a coerente
de princpios que no s m elhor se ajusta histria institucional e
s prticas do sistema, com o tam bm m elhor as justifica. A prim eira
vista, este teste interpretativista parece no constituir um a alternativa
a um critrio fornecido por um a regra de reconhecim ento, mas ape
nas, com o certos crticos advertiram um a form a com plexa, positi
vista m oderada, de um tal critrio que identifica os princpios pelo
seu contedo e no pelo seu p e d ig r e e .
verdade que um a regra de reconhecim ento contendo tal crit
rio interpretativo no podia assegurar, pelas razes discutidas a
pgs. 312 e s e g s .s u p r a , o grau de certeza na identificao do direito
que, segundo D w orkin, seria desejado por um positivista. N o obs
tante, a dem onstrao de que o critrio do teste interpretativo fazia
parte de um a caracterstica convencional de reconhecim ento do
direito ainda seria um a boa explanao terica do seu estatuto ju r
dico. Por isso, no h, com certeza, incom patibilidade, tal com o
Dworkin pretende, entre a adm isso de princpios, enquanto fazendo
parte do direito, e a doutrina da regra de reconhecim ento.
O argum ento dos dois ltim os pargrafos suficiente para
m ostrar que, contrariam ente posio de D w orkin, a aceitao
dos princpios com o parte do direito coerente com a d outrina de
um a regra de reconhecim ento, ainda que o teste interpretativo de
D w orkin fosse, com o ele pretende, o nico critrio apropriado
para os identificar. M as, de facto, ju stifica-se um a concluso m ais
forte: a saber, que necessria um a regra de reconhecim ento, se os
princpios ju rd ico s tiverem de ser identificados por um tal crit-

1N a ed i o portuguesa; corresp on d e a p gs. 251 e se g s. da ed i o in glesa.


V ejam -se, por e x ., E.P. Soper, L egal T heory and the O b ligation o f a Ju d ge, in
R D C J . pgs. 3 e 16; J. C olem an , N eg a tiv e and P ositive P o sitiv ism , in R D C J , pg. 28;
D. L yons, P rincip les, P o sitiv ism and L egal T h eory, in Yale Im w J o u rn a l, 8 7. 4 1 5
(1 9 7 7 ).

o ( o N C i , i K ) Di: n i R i .i 10

329

rio. Isto c assim , porque o ponto de partida para a identif icao tie
qualquer princpio jurdico, que seja trazido luz pelo teste interpretativo de D w orkin, radica-se em algum a rea especfica do
direito constitudo a que o princpio se ajusta e que ajuda a ju stifi
car. O uso desse critrio pressupe, por isso, a identificao do
direito constitudo, e, para tal ser possvel, necessria um a regra
de reconhecim ento que especifique as fontes de direito e as rela
es de superioridade e de subordinao que se estabelecem entre
elas. Na term inologia de L a w 's E m p ir e , as regras e prticas ju rd i
cas que constituem os pontos de partida para a tarefa interpretativa
de identificao de princpios subjacentes ou juridicam ente im plci
tos constituem direito pr-interpretativo e muito do que D w orkin
diz acerca dessa m atria parece apoiar o ponto de vista de que, para
a sua identificao, necessrio algo m uito sem elhante a um a regra
de reconhecim ento que identifique as fontes de direito de form a
autorizada, com o se descreveu neste livro. A principal diferena,
nesta m atria, entre o m eu ponto de vista e o de D w orkin reside em
que, enquanto eu atribuo o acordo geral existente entre os juizes
quanto aos critrios de identificao das fontes de direito sua acei
tao partilhada das regras que atribuem tais critrios, D w orkin pre
fere falar, no de r e g r a s , mas de consensos de paradigm as2 e
de pr-com preenses '' 1que os m em bros da m esm a com uni
dade interpretativa partilham . E claro que, com o D w orkin tornou
ntido, h um a im portante distino entre um consenso de co n v ic
es independentes, em que o concurso de outros no faz parte da
razo que cada parte do consenso tem para nele convergir, e um
consenso de conveno, em que a pessoa participa nesse concurso.
certo que a regra de reconhecim ento tratada no m eu livro com o
estando baseada num a form a convencional de consenso jud icial.
Q ue ela se baseia efectivam ente nessa form a, parece bastante
* claro, pelo m enos no direito ingls e no am ericano, porque, segu
ram ente, a razo de um ju iz ingls para tratar a le