OS PODERES PBLICOS NO COMBATE S FRAUDES LICITAO

APERFEIOAMENTO DO CONTROLE DOS APENADOS.

FRAUDE LICITAO E SEU COMBATE EFETIVO. 1

Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira
Procuradora de Justia

Quando se cuida do tema licitaes, importante mencionar que no se est tratando,

apenas, de um procedimento administrativo regrado minuciosamente pela lei. Est-se a tratar
de um dos mecanismos que a Constituio Federal previu para que o Estado faa a melhor
gerncia possvel dos recursos pblicos, de forma a garantir a mxima satisfao dos direitos
sociais. Assim, quem frauda licitao no, apenas, frauda norma de direito constitucional e
administrativo, mas, sim, conspira contra o atendimento das necessidades da sociedade,
sempre crescentes.
Dito isto, cumpre falar ser impossvel tratar de fraude em licitaes, em todos os seus
aspectos e modalidades, em to curto espao de tempo. Existem inmeras formas, j
conhecidas, de fraudes em licitaes, alm de outras tantas, ainda desconhecidas. Dada a
impossibilidade material de tratar de todas elas, esta exposio abordar, numa primeira parte,
apenas a mais grave das fraudes: o cartel. Na segunda parte, o objetivo contribuir para a
troca de ideias sobre o combate efetivo de tais prticas.
Dentre as inmeras fraudes licitao, o cartel , como se disse, a mais grave, por
extirpar a competitividade, que a alma do certame.
O cartel pode se estabelecer com ou sem a concorrncia do agente pblico. Aqui o
assunto ser tratado com enfoque exclusivo no cartel estabelecido pelos particulares, sem o
concurso dos agentes pblicos.
O cartel um acordo explcito ou implcito entre concorrentes para, principalmente,
fixao de preos ou cotas de produo, diviso de clientes e de mercados de atuao ou, por
meio da ao coordenada entre os participantes, eliminar a concorrncia e aumentar os preos
dos produtos, obtendo maiores lucros, em prejuzo do bem-estar do consumidor.

Palestra proferida em 19 de outubro de 2012.

Em licitaes, o cartel pode funcionar pela (a) fixao de preos iguais ou, pelo
menos, fixao de preo mnimo; (b) acerto quanto ao vencedor, com ou sem diviso de
mercados, hiptese em que apenas um licitante comparece, ou mais de um, mas com
propostas previamente elaboradas para que o resultado seja o esperado pelos integrantes do
cartel.
O combate ao cartel uma necessidade e um desafio mundial. Os cartis so
considerados a mais grave leso concorrncia e prejudicam os consumidores ao aumentar
preos, restringir oferta e conspirar contra a inovao dos produtos.
O problema do combate aos cartis reside na descoberta de sua ocorrncia e
obteno de provas, cuja dificuldade notria e mundialmente reconhecida. Por isto, h
consenso no sentido de que a legislao deve evitar a formao de cartis, quer no
propiciando as condies para a sua ocorrncia, quer estabelecendo sanes severas para a sua
caracterizao, de forma a dissuadir a sua prtica.
O dia 8 de outubro o Dia Nacional de Combate aos Cartis, tamanha a importncia
de extirpar esta prtica, que gera aumento do preo e ineficincia da cadeia produtiva.
Segundo estimativa da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE) os cartis geram sobrepreo 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) nos valores
de mercado.
Entende-se que h necessidade de (1) evitar a formao de cartis e (2) de forte
sancionamento da prtica de cartis, de forma a dissuadir a sua prtica.
Preveno da prtica de cartel.
Ainda que no seja possvel evitar a formao de cartis em licitaes, possvel que
o agente pblico tome algumas medidas para dificultar a sua prtica.
A primeira destas medidas consiste na no previso de clusulas restritivas nos
editais de licitao. A Constituio Federal (art. 37, XXI) s admite que sejam feitas as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
Ouve-se, amide, que determinadas clusulas so necessrias para garantir que o
produto, obra ou servio sejam entregues e satisfaam, inteiramente, a necessidade da
Administrao. No entanto, entre a ampla competitividade e a maior garantia da
administrao, a Constituio Federal optou pela primeira, de forma que proibido que os

agentes pblicos (a) afastem-se das disposies legais que preveem o mximo de exigncias
que podem ser feitas e (b) dentre as exigncias, em tese, possveis, que adotem apenas as que
forem realmente indispensveis no caso concreto, tendo como norte a mais ampla
competitividade, que inimiga do cartel e possibilita que a Administrao obtenha a melhor
proposta que o mercado pode oferecer.
Outra medida que colabora no combate aos cartis a disponibilizao da ntegra dos
editais na internet, no incio do prazo de antecedncia abertura dos envelopes. Com isto, no
se saber quem vir licitar, uma vez que, alm daqueles que compareceram na sede do
licitante e retiraram o edital, outros que tiveram acesso a ele pela rede mundial de
computadores podem comparecer. Se no se sabe com quem ir competir, torna-se difcil
estabelecer acertos quanto a preos e outras condies. A recente Lei de Acesso Informao
(Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011) prev que os rgos e entidades pblicas
promovam, independentemente de requerimento, a divulgao em local de fcil acesso, dentre
outras, informao concernentes a procedimentos licitatrios, inclusive os respectivos editais
e resultados (art. 8, 1, IV). Este dispositivo, no entanto, no obriga a que o licitante
disponibilize a ntegra do edital quando no incio do certame, nem condiciona a validade da
licitao a esta disponibilizao. Ocorre que a legislao prev o mnimo de publicidade, no
o mximo, sendo possvel e altamente salutar que o agente pblico busque atingir o maior
universo possvel de interessados.
Tambm h necessidade de que a Comisso de Licitaes adote o procedimento
previsto no art. 48 da Lei 8.666/93, ou seja, a inabilitao de todos os interessados ou a
desclassificao de todas as propostas com preos excessivos. Se os interessados tiverem
certeza de que as propostas sero desclassificadas e marcado prazo para oferecimento de
novas, com preos compatveis, certamente no arriscaro serem excludos do certame ou
serem vencidos por outros proponentes.
Outra medida indispensvel para dificultar o cartel que a descrio do bem, servio
ou obra com as caractersticas necessrias para a Administrao, sem a previso de outras,
dispensveis, mas que podem restringir a competitividade.
Por fim, a Administrao deve parcelar o objeto, quando possvel, com o objetivo de
aumentar a competitividade. Parcelamento do objeto no se confunde com o fracionamento,
este ltimo consistente na diviso do objeto com o objetivo de furtar-se ao dever de licitar ou
de adotar modalidade mais simples de licitao. O parcelamento a diviso do objeto com o
fim de aumentar a competitividade (art.23, 1, da Lei n. 8.666/93), utilizando-se da

modalidade de licitao pertinente para o objeto inteiro (art. 23, 2, da mesma Lei.
Exemplificando o parcelamento e sua utilizao para aumento de competitividade: possvel
que o mercado tenha vrias empresas que forneam mesas, mas apenas poucas que possam
fornecer, de uma vez, mil mesas. Ento, possvel licitar o objeto em lotes de cem mesas
cada, de forma a que mais o maior nmero de empresas venham a licitar, adotando-se, repito,
a modalidade de licitao pertinente ao objeto todo. Maior competitividade igual a menor
possibilidade de cartel.
- Combate fraude em cartis.
Constatada a prtica de cartel em licitaes, devero ser tomadas providncias para o
seu sancionamento. As sanes esto previstas (a) na legislao de natureza penal; (b) em leis
diversas, que prevem sanes administrativas, especialmente na Lei n. 8.666/93e,
finalmente, (c) na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92).
A mbito penal.
Na seara penal, o cartel em licitaes constitui crime previsto no art. 90 da Lei n.
8.666/93:Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o
carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao. Pena deteno, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos e multa.
A pena pecuniria deve ser fixada em percentual no inferior a 2%, nem superior
a 5% (art. 99, 1, da Lei n. 8.666/93) do valor do contrato licitado ou celebrado com
dispensa ou inexigibilidade de licitao.
Admite-se a forma tentada (art. 83), isto significando que a restrio do carter
competitivo do certame pode ser meramente potencial, caracterizando-se a tentativa.
O cartel tambm crime no mbito da ordem econmica e est previsto no art. 4 I ,
da Lei n. 8.137/90 (com a redao dada pela Lei n. 12.529/90): Constitui crime contra a
ordem econmica: I abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total
ou parcialmente, a concorrncia, mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; A
pena de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. V-se que a pena bem maior que a prevista
na Lei n. 8.666/93. H acrdo do TJ-SP, confirmado pelo Superior Tribunal de Justia,
entendendo que o vocbulo concorrncia, do citado art. 4, I, a, da Lei n. 8.137/90 (em
sua redao anterior, no alterada pela nova), no tem o sentido de licitao ou de

concorrncia pblica, mas, sim ,de disputa de mercado.Assim, o cartel em licitaes crime
previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, e no no art, 4, I, da Lei n. 8.137/90.
B- mbito administrativo.
O cartel em licitaes constitui infrao administrativa prevista no art. 88, II, da Lei
n. 8.666/93.
Alm disto, constitui infrao administrativa ordem econmica, prevista naatual
Lei n. 12.529/2011. O art. 36 considera infrao ordem econmica: independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou que possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: III aumentar arbitrariamente
os lucros. 3 As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese
prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica: I
acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (d) preos,
condies e vantagens em licitao pblica.
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE j aplicou penas por
infrao administrativa consistente em cartel de licitantes. A sano administrativa por esta
infrao (art. 37) a multa. No caso de empresa, de 0,1% a 20% do valor do faturamento
bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no ltimo exerccio anterior instaurao do
processo administrativo, nunca inferior vantagem auferida, quando possvel a sua estimao;
no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas, a multa de R$50.000,00 (cincoenta mil
reais) a dois bilhes de reais; quanto ao administrador, direta ou indiretamente responsvel
pela infrao cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% a 20% do valor
da multa aplicada empresa.
Quando a gravidade do fato ou o interesse pblico o exigir, podero ser aplicadas as
sanes previstas no art. 38 da Lei n. 12.529/11: (a) publicao da deciso em jornal indicado;
(b) proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao
tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios por prazo no
inferior a 5 (cinco) anos, (c) inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do
Consumidor.
Dispe o art. 87da Lei n. 12.529/11 que a celebrao de acordo de lenincia
determina, nos crimes previstos na Lei n. 8.666/93 (dentre outros), a suspenso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denncia. Cumprido o acordo de lenincia,
extingue-se automaticamente a punibilidade destes mesmos crimes (art. 87, pargrafo nico).

- Combate a fraudes em licitaes e sanes.

Embora a exposio acerca de fraude em licitaes tenha se limitado, pelas razes j
apontadas, ao cartel, existem muitas outras fraudes que so praticadas e que devem ser objeto
de apurao e sano.
H que se assinalar, inicialmente, a obrigatoriedade de sua imposio quando
constatada a fraude. Observa-se, com muita frequncia, que o agente pblico, quando
descobre qualquer fraude, se limita a excluir o licitante do certame ou a rescindir o contrato
administrativo. Na realidade, alm disto, imperioso que sejam tomadas providncias para o
total esclarecimento dos fatos e a imposio das sanes cabveis, no mbito administrativo,
civil, penal, ou de improbidade administrativa. A imposio de sanes, quando constatado
ilcito administrativo no constitui faculdade do administrador, mas, sim, obrigao, cuja
omisso pode, por sua vez, acarretar sanes em vrias esferas.
A imposio de penalidade exige comportamento reprovvel da contratada,
doloso ou culposo.
Anote-se a necessidade de o processo administrativo ser desenvolvido com
observncia do devido processo legal, exigncia constitucional (art. 5, LV).
Eventual sano a ser imposta deve estar prevista em lei. A reteno do
pagamento devido em razo da execuo total ou parcial de contrato no admissvel pela
jurisprudncia, por no constar do rol de sanes (art. 87 da Lei n. 8.666/93). Pode acarretar,
no obstante, a resciso do contrato (art. 78 da Lei de Licitaes).
As sanes devem ser adequadas reprovabilidade do ato. Nem to pequenas que
no signifiquem qualquer dissuaso, nem to pesadas que agridam o princpio da
proporcionalidade.
-Tipos de sanes:
O ordenamento jurdico, como j se afirmou, prev sanes para quem frauda
licitaes.
A Lei n. 8.666/93 prev penalidades no art. 87: I - advertncia; II - multa, na forma
prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de
participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no
superior a 2 (dois) anos e

IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que

seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e
aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
Alm destas, existe a previso de sanes em outros diplomas:
-Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992 (Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de
Contas da Unio e d outras providncias): Art. 46. Verificada a ocorrncia de fraude
comprovada licitao, o Tribunal declarar a inidoneidade do licitante fraudador para
participar, por at cinco anos, de licitao na administrao pblica federal.
-Lei Complementar do Estado de So Paulo n. 709, de 14 de janeiro de 1993: O
Tribunal Pleno poder declarar, por maioria absoluta de seus membros, inidneo para
contratar com a Administrao, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, o licitante que, atravs de
meios ardilosos e com o intuito de obter vantagem ilcita para si ou para outrem, fraudar
licitao ou contratao administrativa.
- A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (que dispe sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente) prev, como
modalidade de pena restritiva de direitos (art. 7), a interdio temporria de direitos (art. 8,
II), que consiste na proibio de o condenado contratar com o Poder Pblico, bem como
participar de licitaes, pelo prazo de 5 (cinco) anos no caso de crimes dolosos, e de 3 (trs)
anos, no de crimes culposos (art. 10).
-Lei n. 12.529,de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrncia, prev, no art. 38, a sano de proibio de contratar com
instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto aquisies,
alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, na administrao
pblica federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da
administrao indireta, por prazo no inferior a 5 (cinco) anos, por infrao ordem
econmica, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral.
-Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, art. 81, 3: prev a pena de proibio de
participar de licitaes pblicas e de celebrar contratos com o Poder Pblico pelo perodo de
cinco anos, por determinao da Justia Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla
defesa, s pessoas jurdicas que fizerem doaes, em campanhas eleitorais, acima do limite
fixado.

- Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, art. 33: A pessoa fsica ou entidade

privada que detiver informaes em virtude de vnculo de qualquer natureza com o poder
pblico e deixar de observar o disposto nesta Lei estar sujeita s seguintes sanes: I
advertncia; II multa; III resciso do vnculo com o poder pblico; IV suspenso
temporria de participar em licitao e impedimento de contratar com a administrao
pblica por prazo no superior a 2 (dois) anos e V declarao de inidoneidade para licitar
ou contratar com a administrao pblica, at que seja promovida a reabilitao perante a
prpria autoridade que aplicou a penalidade.
-Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, art. 7: Quem, convocado dentro do prazo
de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar
documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execuo de seu objeto,
no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo
inidneo ou cometer fraude fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com a Unio,
Estados, Distrito Federal ou Municpios e ser descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de
cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4 desta Lei, pelo prazo de
at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominaes legais.
-Lei n. 12.462, de 5 de agosto de 2011 (Institui o regime diferenciado de
contrataes pblicas), prev, em suas contrataes, o impedimento de licitar e contratar com
a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpio, pelo prazo de at 5 anos, sem prejuzo das
multas previstas no instrumento convocatrio e no contrato, bem como das demais
cominaes legais o licitante que convocado, no celebrar o contrato, apresentar documento
falso, retardar a execuo do contrato sem motivo, fraudar a licitao, cometer fraude fiscal,
comportar-se de modo idneo
Nem todas as sanes significam reprovabilidade a ilcitos praticados em licitaes.
Algumas so decorrncia de ofensas a outros bens jurdicos reputados importantes (lei
eleitoral, meio ambiente, acesso a informaes).
-Improbidade Administrativa.
A Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992, que dispe sobre improbidade
administrativa, em todas as modalidades, prev, dentre outras, a pena de proibio de
contratar com o Poder Pblico, fixando os respectivos prazos: 10 (dez) anos, na hiptese de
condenao por ato de improbidade administrativa prevista no art. 9 (enriquecimento ilcito),
5 (cinco) anos, por condenao de ato de improbidade constante do art. 10 (dano ao errio) e 3
1

(trs) anos, pelo reconhecimento da improbidade administrativa prevista no art. 11 (ofensa aos
princpios que regem a administrao pblica).
Esta sano (assim como as demais penas previstas neste diploma) s pode ser
aplicada pelo Poder Judicirio, em ao de rito ordinrio (art. 17 da Lei n. 8.429/92), devendo
o Juiz escolher, atento ao princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, as sanes
adequadas reprovabilidade do ilcito. Segue que a pena de proibio de contratar com o
Poder Pblico nem sempre ser aplicada, em caso de condenao.
A execuo da pena de proibio de contratar com o Poder Pblico independe do
trnsito em julgado da condenao, aplicando-se desde logo, salvo se eventual recurso for
recebido com efeito suspensivo. No entanto, existem acrdos dando efeito suspensivo s
sentenas que condenam na sano da proibio de contratar, em quebra do sistema, uma vez
que as sanes da Lei n. 8.666/93, quando aplicadas, ensejam recursos administrativos cujo
efeito normal o devolutivo (art. 109, 2, da Lei n. 8.666/93), admitindo-se que a autoridade
d o efeito suspensivo apenas se presente razo de interesse pblico, motivadamente.
Quando imposta, a proibio de contratar com o Poder Pblico, que implica a
proibio de licitar, abrange toda a Administrao Pblica, em qualquer unidade da
Federao. No entanto, em deciso recente, o Superior Tribunal de Justia, invocando os
princpios da legalidade estrita, da proporcionalidade e da razoabilidade (modulao) da
condenao frente ao dano causado, restringiu a sano, quanto a um dos corrus, apenas
contratao com o Municpio que promoveu a licitao e, quanto ao outro corru, apenas ao
rgo licitante (EDcl no REsp 1.021.851-SP, Relatora Min. Eliana Calmon, julg. 23.06.2009.
Informativo de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia n. 0400).
Por fim, quanto a este tpico, anote-se que o Conselho Nacional de Justia
instituiu o Cadastro Nacional de condenados por ato de improbidade administrativa no mbito
do Poder Judicirio Nacional (Resoluo n. 44, de 20 de novembro de 2007).
-Diferena entre as sanes:
Na diferenciao de sanes e seus efeitos, no possvel o estabelecimento de
critrio cientfico. Nos diversos diplomas ora prevista a proibio, ora o impedimento, ora
inidoneidade, sem que seja possvel atribuir, a cada um destes termos, contedo jurdico
especfico.
Na realidade, os efeitos das sanes devem ser buscados na lei que as prev.

A inidoneidade para licitar e contratar a mais grave das sanes e a competncia

para a sua aplicao, no mbito do Poder Executivo, exclusiva do Ministro do Estado, do
Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, 3, da Lei n. 8.666/93). Nos
Poderes Judicirio e Legislativo a competncia , por simetria, respectivamente, do Presidente
do Tribunal e do Presidente da Casa de Leis. A competncia, nas instituies com autonomia
administrativa (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Tribunal de Contas) dos respectivos
Chefes.
A sano de inidoneidade pode ser imposta, tambm, pelo Tribunal de Contas da
Unio e, no Estado de So Paulo, pelo Tribunal de Contas Estadual.
A inidoneidade depende de reabilitao, quando aplicada com fundamento na Lei n.
8.666/93 e na Lei de Acesso Informao (Lei n. 12.527). Quando imposta pelos Tribunais de
Contas, as leis que a prevem assinalam prazo fixo da sano.
Quanto sano de inidoneidade para licitar, vale ressaltar que ela vale para todo
o pas e deve ser imposta apenas quando constatados fatos graves.2S produz efeito para o
futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento 3. Ainda,
podem coexistir as sanes de inidoneidade aplicadas pela Administrao e pelo Tribunal de
Contas, j que as instncias so diversas, assim como so diversos os fatos que podem dar
ensejo imposio desta penalidade4.

(STJ, 2. Turma, REsp 520553/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, julg. 10.02.2011,

v.u.)
3

(STJ, 1. Seo, MS 13101/DF, Relatora p/acrdo Min. Eliana Calmon, julg. 14.05.2008,

m.v.; STJ, 2. Turma, AgRg no REsp 1148351/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, julg.
18.03.2000, v.u; STJ, 1. Seo, MS 14002/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julg.
28.10.2009, v.u)
4

O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrncia de fraude

comprovada licitao, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco

anos, de licitao na Administrao Pblica Federal (art. 46 da L. 8.443/92) no se confunde
com o dispositivo da Lei das Licitaes (art. 87), que dirigido apenas aos altos cargos do
Poder Executivo dos entes federativos ( 3) restrito ao controle interno da Administrao
Pblica e de aplicao mais abrangente. (STF, Tribunal Pleno, Pet-AgR 3606/DF, Relator
Min. Seplveda Pertence, julg. 21.09.2006, v.u.)
1

A proibio de contratar, que inclui a proibio de licitar, diz respeito a todos os

entes federativos; decorrido o prazo, automaticamente cessa a proibio.
O impedimento: tambm diz respeito a todos os entes federativos, e o decurso do
prazo implica a cessao da proibio.
Quanto suspenso do direito de licitar, no h consenso sobre o mbito de
abrangncia da sano.
O dissenso surge da diferenciao que a Lei n. 8.666/93 faz entre os termos
Administrao e Administrao Pblica (art. 6). Administrao (inciso XII do artigo
citado) o rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e
atua concretamente. Administrao Pblica seria (inciso XI, do art. 6) a administrao direta
e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive
as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das
fundaes por ele institudas ou mantidas.
Quando o art. 87, II, da Lei de Licitaes prev a pena de suspenso temporria de
participao de licitao e impedimento de contratar com a Administrao por prazo no
superior a 2 (dois) , emprega o termo Administrao.J quando prevista a declarao de
inidoneidade para licitar ou contratar, utiliza-se o termo Administrao Pblica.
Da a diferena feita por alguns: a suspenso seria apenas com o rgo, entidade ou
unidade administrativa, ao passo que a inidoneidade abrangeria toda a Administrao Pblica.
Para os que aceitam a diferenciao, esta seria a nica interpretao vlida, sob pena de no
ser estabelecida qualquer diferena entre as penalidades.
No entanto, possvel apontar diferena entre a suspenso e a inidoneidade. Com
efeito, enquanto a suspenso tem prazo de durao relativamente curto (mximo de 2 anos) a
inidoneidade no tem prazo mximo, sendo este, 2 anos, o mnimo; s aps decorrido, h a
possibilidade de requerer a er a reabilitao provando (1) que no mais perduram os motivos
determinantes da punio ou (2) quando o contratado ressarcir a Administrao.
Argumenta-se, tambm, no ser possvel que as sanes valham para fora do rgo
ou entidade que a imps porquanto no h no Brasil, at o momento, banco de dados de todas

as sanes aplicadas em territrio nacional. Assim, o licitante suspenso, impedido ou inidneo

em rgo que participa de determinado banco de dados estaria em desvantagem com relao a
outro, apenado em unidade no participante de banco de dados. Assim, haveria ofensa ao
princpio da igualdade.
No se pode concordar com esta afirmao. O princpio da igualdade, consagrado
expressamente na Revoluo Francesa (sculo XVIII) e constante de todas as Constituies
Federais, desde a do Imprio, constitui uma das maiores conquistas da humanidade e deve ser
entendido luz da dignidade da pessoa humana. Ningum tem o direito de invocar este
princpio para forrar-se de consequncias previstas para ilcitos.
Assim, pouco importa se no momento possvel verificar o rol de todos os apenados
em bancos de dados.
A jurisprudncia entende que produz efeitos em todo o Brasil5 .
A suspenso, embora seja sano menos grave que a declarao de inidoneidade,
tambm s cabvel quando os fatos forem graves6.
- Combate efetivo e banco de dados de sanes.

A punio prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 no produz efeitos

somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a punio, mas a toda a
Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse
novamente durante o perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria (STJ, 2.
Turma, REsp 174.274/SP, Relator Min. Castro Meira, julg. 19.10.2004, v.u.). Assim,
irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que
ambas as figuras (suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de
inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a no participao em licitaes e contrataes
futuras. A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes, para melhor
atender ao bem comum. A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao
no pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que
inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se estendem a qualquer rgo da
Administrao Pblica. (STJ, 2. Turma, REsp 151.567/RJ, Relator Min. Francisco Peanha
Martins, julg. 25.02.2003, v.u.)
(STJ, 2. Turma, RMS 21723/RN, Relator Min. Joo Otvio de Noronha, julg. 05.09.2006,
v.u.)
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No possvel pretender combater, de forma efetiva, as fraudes em licitaes sem

anotar a necessidade de implantao de banco de dados nacional, de fcil consulta, banco este
que contenha a identificao de todos os que sofreram sanes.
Este banco de dados dever conter a relao de todos os apenados, em todos os
rgos existentes no territrio nacional. O combate efetivo em fraudes licitao deve,
necessariamente, incluir atuao conjunta com o Conselho Nacional de Justia, com o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, com a Justia Eleitoral e com todos
os rgos e poderes que, a qualquer ttulo, possam impor sanes que impeam a participao
em licitaes.
Vrios rgos j se deram conta desta necessidade, havendo, atualmente, banco de
dados existentes no Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, no Tribunal de Contas da
Unio, na Corregedoria Geral da Unio, no mbito do Governo do Estado de So Paulo.So
bancos relativamente recentes e que mostram o esforo de vrios Estados e da Unio na
consecuo deste projeto.
Tais iniciativas merecem aplausos, mas h que se apontar a necessidade de que os
bancos de dados sejam nacionais, vale dizer, integrem todos os rgos ou entidades licitantes.
Alm disto, h necessidade de que sejam completos, quer no que se refere rea de
abrangncia, quer no que se refere ao tipo de sano registrada. Aponta-se, aqui, a
importncia de registro de todas as sanes, ainda que leves, tais como a multa e a
advertncia, formando uma folha de antecedentes que permita adequada imposio da sano
e a demonstrao de sua proporcionalidade, como exigido pela jurisprudncia7.
Devemos caminhar no sentido de criar mecanismos para evitar a impunidade. Se, por
um lado, verdadeiro que toda sano deve observar o princpio da proporcionalidade, por
outro lado indispensvel que aquele que vai impor a sano tenha condies de obter o
perfil do futuro apenado. Uma coisa uma sano para algum contratante que atrase a entrega
O art. 87, da Lei n. 8.666/93, no estabelece critrios claros e objetivos acerca das
sanes decorrentes do descumprimento do contrato, mas por bvio existe uma gradao
acerca das penalidades previstas nos quatro; adoo do critrio da razoabilidade e da
gravidade no descumprimento do contrato, a noo de adimplemento substancial, e a
proporcionalidade. (STJ, 1. Turma, Resp 914.087/RJ, Relator Min. Jos Delgado, julg.
04.10.2007, v.u.). Anote-se acrdo que no admite fixao de multa excessiva (STJ, 1.
Turma, 330.677/RS, Relator Min. Jos Delgado, julg. 02.10.2001, v.u.) e acrdo diminuindo
prazo de sano por reput-la excessiva (STJ, Corte Especial, MS 14868/DF, Relatora para o
acrdo Ministra Nancy Andrighi, julg. 12.05.2011, m.v).
7

de uma obra; outra, bem diferente, a imposio de pena para algum que, reiteradamente,
atrasa o cumprimento de contratos. Se, no primeiro caso, possvel pensar na aplicao de
sano relativamente leve, no segundo h a possibilidade de aplicao de pena mais grave.
-Desconsiderao de personalidade jurdica e imposio de sanes.
H discusso sobre a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurdica para a
imposio de sanes por fraude em licitao.
A desconsiderao possvel em matria de improbidade administrativa (Lei n.
8.429/92), que prev a sano de proibio de contratar direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio (art. 9, 10 e 11)
No entanto, a Lei de Licitaes no tem dispositivo expresso a respeito. No
obstante, o melhor entendimento no sentido da possibilidade da desconsiderao. Isto
porque este instituto no pertence ao ramo de Direito no qual previsto de forma expressa.
Antes, pertence teoria geral do direito e, portanto, pode ser aplicado em qualquer ramo,
desde que presentes os seus pressupostos.
Assim, possvel desconsiderar a personalidade de pessoa jurdica no mbito de
licitaes quando verificar-se que esta constituiu simples artifcio para que fosse possvel a
fraude. Claro que deve ser observado o princpio do devido processo legal.
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou neste sentido:A constituio de
nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos scios e com o mesmo
endereo, em substituio a outra declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica
Estadual, com o objetivo de burlar a aplicao da sano administrativa, constitui abuso de
forma e fraude Lei de Licitaes Lei 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicao da teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano
administrativa nova sociedade constituda. A Administrao Pblica pode, em observncia
ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos
tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de
forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em
processo administrativo regular. (STJ, 2. Turma, RMS 15.166/BA, Relator Min. Castro
Meira, julg. 07.08.2003, v.u.)
- A aplicao de sanes independe de contrato.

 possvel a aplicaes das sanes elencadas independentemente da celebrao de

contrato, com fundamento no art. 88, inciso II e III, da Lei n. 8.666/93 quando os licitantes:
II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao; III demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos
ilcitos praticados.
A jurisprudncia aceita a imposio das sanes independentemente de contrato:
STJ, 2. Turma, REsp 1192775/SP, Relator Ministro Castro Meira, julg. 18.11.2010, v.u; STJ,
MS 14.134-DF, Relator Min. Benedito Gonalves, julg. 26.08.2009, Informativo de
Jurisprudncia do STJ n. 0404; (TJ-SP, 1. Cm. Dir. Pbl, Apel. 9104799-39.2003.8.26.0000,
Relatora Regina Capistrano, julg. 01.09.2009); (TJ-SC, 1. Cm. Dir. Pbl., Apel. Cvel em
MS n. 2007.059466-3, Relator Srgio Roberto Baasch Luz, julg. 10.02.2009; TJ-SP, 1. Cm.
Dir. Pbl., Apel. Cvel n. 448.482-5/4-00, Relatora Regina Capistrano, julg. 06.05.2008.
-Possibilidade de exigir declarao da inexistncia de bice para licitar.
Outra questo importante consiste no seguinte em saber se, na falta de
banco de danos nacional e unificado, ou mesmo quando este existir, possvel exigir dos
licitantes declarao de que no esto suspensos, proibidos, impedidos ou declarados
inidneos.
No caso do prego, a possibilidade de exigir a declarao resulta do art. 4,
VII, da Lei n. 10.520/2002, que determina que o interessado, ou seu representante apresentem
declarao dando cincia de que cumprem plenamente os requisitos de habilitao, o que
inclui a capacidade de licitar.
O art. 27 da Lei n. 8.666/93 estabelece que nas licitaes exigir-se- dos
interessados, exclusivamente, documentos relativos I habilitao jurdica.
O art. 28 trata dos documentos relativos qualificao jurdica,
estabelecendo a possibilidade de exigir cdula de identidade (i) registro comercial (II), ato
constitutivo ou contrato social em vigor, devidamente registrado no caso de sociedades por
aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores (III) e IV inscrio
do ato constitutivo no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em
exerccio.

A lei se preocupa com a capacidade do interessado em contratar 8. A

imposio de sanes de suspenso, impedimento, proibio e inidoneidade retira da pessoa,
durante a vigncia da sano, parcela de sua capacidade. Considerando que cabe ao licitante
comprovar ter condies de contratar, entende-se ser possvel exigir dos interessados a prova
da sua capacidade plena.
So estas as consideraes que entendi colocar para discusso neste
evento.

Exige-se, para a habilitao, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da

concorrente de se responsabilizar pelos seus atos. (STJ, 2. Turma, RMS 9.707/PR, Relatora
Min. Laurita Vaz, julg. 04.09.2001, v.u.)

EVELISE PEDROSO TEIXEIRA PRADO VIEIRA

Ingressou no Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo em 14 de julho de 1982.Procuradora de Justia desde
1 de outubro de 1995. Foi Coordenadora do Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justia da Cidadania. Integrou o
rgo Especial do Colgio de Procuradores e o Conselho Superior do
Ministrio Pblico. Foi Diretora Geral do Ministrio Pblico.
Atualmente, integra a Procuradoria de Justia dos Interesses Difusos
e Coletivos.Autora de artigos e dos livros "Licitao e Contratao na
Administrao Pblica" e "Direito Administrativo" - Editora Verbatim.