Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario en El Nuevo Código Procesal Penal

ALEX GUERRERO SNCHEZ
Detencin,
comparecencia
y arresto domiciliario
en el nuevo
Cdigo Procesal Penal
GACETA
&
procesal penal
DETENCIN, COMPARECENCIA Y
ARRESTO DOMICILIARIO EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL
PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2013
5,790 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

Alex Guerrero Snchez
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-15368
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ISBN: 978-612-311-031-4
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Prlogo
A pedido del doctor y amigo Alex Ricardo Guerrero Snchez realizamos el
prlogo de su libro titulado Medidas de Coercin Personal en el Proceso Penal. Detencin, Comparecencia y Arresto Domiciliario, lo cual hacemos con
el mayor agrado por ser un texto muy bien elaborado y por el esfuerzo personal que implica el desarrollo del mismo.
El presente libro es un trabajo realizado de forma seria y profunda respecto
de una institucin relevante en nuestro ordenamiento jurdico, no solo desde el punto de vista jurdico sino tambin prctico, dado que se analiza una
institucin que restringe un derecho fundamental de toda persona como es
la libertad de movimiento.
El autor, en su obra, parte de la premisa de que la libertad personal, concretamente la libertad de locomocin, es un elemento vital en un Estado social
y democrtico de Derecho; lo cual si bien es una premisa por todos conocida, parece ser que en algunos casos los operadores judiciales no toman la
debida seriedad al restringir dicha libertad sin mayor motivacin.
En el inicio de un proceso penal se tienen que establecer dos tipos de medidas coercitivas, las personales y las reales. En el presente trabajo se hace
referencia a una medida coercitiva personal como es el arresto domiciliario,
que tiene como finalidad primordial asegurar la presencia del imputado en
el proceso y, de esta manera, asegurar la bsqueda de la verdad.
A partir de la premisa de que la libertad de locomocin es un derecho fundamental, el autor reconoce que dicha libertad no puede ser ilimitada. Si
bien el Derecho Penal subjetivo reconoce al Estado el ius puniendi, esto es,
la posibilidad de poder aplicar una sancin a la persona que transgrede el
Derecho Penal objetivo las leyes penales, este derecho no puede ser ilimitado, es decir, se le establecen restricciones al Estado. De igual manera
Alex Ricardo Guerrero Snchez
en materia procesal penal, las medidas coercitivas personales deben ser limitadas en base a principios que se deben respetar, como bien se expone
en el presente libro; as tenemos la excepcionalidad, provisionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Solo respetando dichos principios se debe
permitir en un proceso penal establecer medidas limitativas a la libertad de
locomocin.
Sobre la base de lo indicado, el autor analiza la institucin del arresto domiciliario. El desarrollo y esquema del libro es bastante adecuado y claro. En el
captulo I se desarrollan las medidas cautelares, no solo haciendo referencia
a los principios que deben guiar el establecimiento de estas medidas, sino
tambin se expone el planteamiento que asume el Tribunal Constitucional
con relacin a dicha medida.
En el captulo II se desarrolla la comparecencia, dado que en nuestro ordenamiento jurdico la institucin del arresto domiciliario se establece dentro
de una de las medidas de comparecencia. En este captulo deja claro el autor que su posicin es que el arresto domiciliario es una restriccin a la libertad de locomocin, poniendo sobre el tapete la discusin generada con relacin a si se debe aceptar la equivalencia de un da de arresto domiciliario
por un da de detencin.
En el tercer captulo se desarrolla la detencin domiciliaria, no solo desde el
punto de vista doctrinario, sino tambin conforme al Cdigo Procesal Penal,
la posicin del Tribunal Constitucional, as como el anlisis de la Ley de Vigilancia Electrnica Personal, Ley N 29499 de enero de 2010. En este captulo el autor reafirma su posicin en el sentido de que el arresto domiciliario
es una medida de privacin de la libertad de locomocin y, asimismo, indica que su posicin es que cuatro das de arresto domiciliario deben equivaler a un da de detencin.
En el cuarto captulo se desarrolla la detencin judicial provisional, analizndose la detencin preliminar judicial, la prisin judicial preventiva, la detencin de particulares arresto ciudadano y la retencin.
En el captulo quinto se analiza el tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domiciliario, donde no solo se hace referencia a la jurisprudencia nacional sino que respecto de cada sentencia se indica la posicin del autor.
Detencin, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Finalmente, la obra contiene un anlisis de resultado estadstico con relacin a la figura del arresto domiciliario, con lo cual se refuerza la conclusin
final en el sentido de que la medida de arresto domiciliario no se est aplicando adecuadamente y que, en gran medida, se ha recurrido a la misma
por intereses polticos y por razones mediticas, proponiendo el autor un
desarrollo adecuado de dicha institucin en la aplicacin judicial.
Por todo lo indicado, el presente libro es un texto de consulta necesario en
cuanto a estas instituciones procesales, que por diversas razones de ndole poltica fue materia de diferentes comentarios no solo por los operadores
judiciales sino tambin por la doctrina nacional.
No me queda ms que agradecer al Dr. Alex Ricardo Guerrero Snchez por la
deferencia a mi persona para escribir estas lneas, desendole que su trabajo sea el inicio de posteriores investigaciones tan necesarias en nuestro pas.
Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES
Introduccin:
Las medidas de coercin personal
en el proceso penal
En el presente trabajo se examina en detalle el significado de la libertad de

locomocin como derecho fundamental de la persona y las implicancias de
su menoscabo.
El derecho a la libertad se encuentra consagrado en el artculo 2, incisos 11
y 24 de la Constitucin Poltica del Estado. La libertad es un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
Sin embargo, este derecho no es absoluto, pues se puede limitar, entre otros
supuestos, por medio de distintas medidas cautelares, las cuales deben imponerse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, cumpliendo una funcin de aseguramiento, al estar destinadas a evitar el peligro que
puede afectar a la efectividad de los fines del proceso.
Mixn Mss seala que la doctrina de las medidas coercitivas en el procedimiento penal se sintetiza en los criterios rectores especficos ampliamente
divulgados: indispensabilidad, excepcionalidad, legalidad, evocabilidad, reformabilidad, temporalidad, proporcionalidad, judicialidad, motivacin especfica, sustituibilidad, acumulabilidad y prueba razonable de que el imputado es autor o partcipe[1].
Pese a lo dicho, se puede apreciar en nuestra realidad que las medidas coercitivas personales no se utilizan de forma adecuada por la judicatura, ni cindose a lo establecido en la normativa procesal penal, lo que pone en
[1]
MIXN MSS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ankor, Trujillo, p. 356.
evidencia una poltica criminal discordante con el ordenamiento procesal

penal.
Nuestro ordenamiento jurdico procesal penal contempla, entre las medidas de coercin personal, a la detencin judicial preventiva y al arresto domiciliario. Con relacin a la primera, se abordar su variada problemtica, en
especial la relativa a sus lmites y a los diversos criterios que permiten establecer su plazo mximo de duracin.
En cuanto al arresto domiciliario, se tomar en cuenta que esta institucin
no ha sido debidamente comprendida por nuestros operadores jurdicos
(jueces, fiscales y abogados), ni tampoco por los acadmicos o tericos del
Derecho, desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal; lo que ha ocasionado en la praxis su aplicacin errnea y la emisin de resoluciones que no
se ajustan al marco de lo establecido por los Cdigos Procesales Penales de
1991 y de 2004.
Esta indebida aplicacin ha originado, adems, la sensacin en la sociedad
de que los beneficios del arresto domiciliario son aplicables solo para los encausados con poder poltico o meditico, o con la capacidad para influir en
las decisiones de los operadores del Derecho.
Precisamente, el desarrollo del presente trabajo se iniciar con el estudio de
los conceptos y las categoras concernientes a las medidas coercitivas personales, a partir de los cuales se abordarn los problemas relativos al arresto domiciliario, fundamentalmente su naturaleza jurdica, su mbito de aplicacin, su funcionalidad en la prctica judicial y sus implicancias en la solucin de supuestos concretos. De se modo, se propondrn criterios jurdicos
adecuados para la comprensin de esta institucin y su aplicacin prctica.
En el plano jurisprudencial, nuestro mbito de estudio abarcar sentencias
del Tribunal Constitucional (en procesos de hbeas corpus que cuestionan
medidas de coercin personal), ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia,
resoluciones emitidas en los distritos judiciales de Lima, Lima Norte y El Callao, as como casos resueltos durante el periodo de vigencia de los Cdigos
Procesales Penales de 1991 y de 2004.
Todo ello permitir establecer la naturaleza, fundamentos y funciones del
arresto domiciliario en el ordenamiento procesal penal peruano, as como el
nivel de aplicacin adecuada.
Alex GUERRERO SNCHEZ
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Estudio preliminar:
Las medidas cautelares personales y el principio
de proporcionalidad en el proceso penal
1. GENERALIDADES
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se dise con la
finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecucin del delito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes que intervienen
en l, propsito de muy difcil consecucin con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)[1], a pesar de sus sucesivas modificaciones, que en algunos casos lo acompasaron a la posterior normativa constitucional y en otros lo alejaron de ella.
El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas procesales penales de los pases de Amrica Latina, se adhiere a una tendencia de
carcter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitucin Poltica, para lo cual
instaura una serie de garantas que rigen para todas las partes del proceso.
Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos jurdicos tienen muchas caractersticas en comn, como la introduccin de
juicios orales y pblicos, el fortalecimiento del Ministerio Pblico, o la decisin de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la investigacin del
delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los imputados frente a la Polica y desde las primeras diligencias de investigacin, se permiten
[1]
Las cargas ms pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940 es
su lentitud para resolver los conflictos que llegan a l. La imagen recurrente del proceso penal est vinculada
a la morosidad de los trmites, a la repeticin innecesaria de diligencias, a la abultada carga procesal, a las
actitudes burocrticas de los operadores e, incluso, a la conducta muchas veces dilatoria de las partes.
Y claro est las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y tambin no podemos dejar de
mencionarlo a los derechos de las vctimas.
11
mecanismos de negociacin y resolucin alternativa de conflictos, y se expande el rol y la proteccin de la vctima en el proceso penal[2], entre otros
cambios.
De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia el conflicto penal, sino tambin a la implantacin de una mayor racionalidad en la
intervencin penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos
fundamentales de los sujetos procesales, con lo que hace palmaria la relacin existente entre la Constitucin y el sistema penal[3]. Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados por la Constitucin Poltica en
el mbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carcter
liberal o autoritario de un Estado[4].
En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se haca en el sistema mixto de la prisin preventiva, la reforma procesal penal que viene imponindose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (medida cautelar no punitiva), a la par que pretende tornar eficaces los principios que legitiman
[2]
[3]
[4]
Similar: LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas legales desde
la periferia. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2001, p. 4.
En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurdico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar claro que la Constitucin no contiene en su seno una poltica criminal concreta ni, por tanto, establece unos
criterios fijos, pero s se marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de valores. En
este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relacin entre el sistema penal y el Derecho Constitucional vase
ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin.
En: Revista Jurdica de Castilla-La Mancha. N 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103;
DONINI, Mximo. Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y lmites. En: Revista Penal.
N 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Vase tambin, sobre la relacin entre el Derecho Constitucional y el
sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pssim.
En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. Proceso penal y Constitucin. Reflexiones en
torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal. En: CUAREZMA
TERN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional
y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Santo Domingo, 2011,
p. 472 y ss.
BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133. En
este sentido se ha dicho que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de
los elementos corporativos o autoritarios de una constitucin (GOLDSCHMIDT citado por ARMENTA DEU,
Teresa. Principios y sistemas del proceso penal espaol. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES
PRATS, Fermn (coordinadores). El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en memoria del profesor
Jos Manuel Valle Muiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma lnea Roxin ha sealado grficamente
que el Derecho Procesal Penal es el el sismgrafo de la Constitucin del Estado. (ROXIN, Claus. Derecho
Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.
10).
12
su imposicin, tales como los de excepcionalidad, provisionalidad, legalidad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al derecho a la presuncin
de inocencia y los presupuestos que condicionan su imposicin, especialmente el denominado peligro procesal.
Ahora bien, para lograr el objetivo planteado resulta trascendental tomar en
cuenta un principio que se ha convertido en pieza fundamental del actual
engranaje del proceso penal con el orden constitucional: el de proporcionalidad. Y es que dicho principio, es el principal contenedor del poder punitivo
del Estado, en tanto su aplicacin implica, en primer trmino, verificar si la
medida cautelar a adoptarse resulta idnea y necesaria en un caso en concreto, y principalmente sopesar o ponderar su aplicacin y la afectacin de
un derecho fundamental; logrando con ello limitar la arbitrariedad en el uso
de los instrumentos penales con que cuenta el Estado.
Bajo el contexto reseado, en las siguientes lneas realizaremos unas breves
anotaciones sobre la regulacin de la medidas cautelares personales reguladas en el CPP de 2004, para posteriormente enfocarnos en esbozar algunas ideas sobre el principio de proporcionalidad y su implicancia en el uso
de las medidas cautelares, en especial de las personales.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP DE 2004

Es comn sostener que el proceso penal es el cauce institucional para la
aplicacin del ius puniendi del Estado, es decir, tiene como objeto la aplicacin o realizacin del Derecho Penal material (con respeto a un conjunto de
garantas procesales), puesto que no resulta posible una aplicacin extrajudicial de la pena.
Ahora bien, muchas veces en el marco de ese proceso penal resulta inevitable la restriccin entindase aqu como cualquier limitacin de derechos fundamentales como elemento para lograr la finalidad antedicha. As,
ya desde los actos de investigacin, realizados en sede fiscal o policial, existen por un lado, diversos instrumentos que se imponen con la finalidad de
obtener fuentes de prueba para el esclarecimiento de los hechos y, por otro
lado, medidas que se adoptan para asegurar el correcto desarrollo del proceso, ya sea para que este pueda llegar a su fin o para procurar que el material probatorio obtenido no pueda verse afectado.
En ese contexto el CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restriccin (limitacin) de derechos con motivo de la persecucin penal, segn
13
busque, por un lado, fines de esclarecimiento, y por otro lado, fines de prevencin de riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, o trate de evitar la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y del peligro de reiteracin delictiva (artculos 202 y 253.3 del CPP de
2004). Unas sern medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras
medidas provisionales con funcin cautelar, aseguradora de la prueba o
tuitivo-coercitiva[5].
Las medidas restrictivas y las medidas cautelares restringen derechos, sin
embargo, la finalidad que persiguen es distinta, as las primeras tienen una
orientacin probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que
sean tomadas en cuenta en el juicio oral. Las cautelares poseen una finalidad
de aseguramiento de los fines del proceso, de all que su utilizacin se reserve para casos en los que se determine la existencia de peligro procesal[6].
Entonces, el nombre de limitativas de derechos puede ser aplicado a ambas medidas, sin embargo, con base en sus distintas finalidades, se ha llegado a sostener que es a las medidas utilizadas con fines probatorios a las que
se debe denominar medidas limitativas de derechos o medidas de coercin
probatoria. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos[7], en tanto estos actos como
ya hemos mencionado- estn destinados a buscar fuentes de prueba que
luego se introducirn en el proceso penal a travs de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba documental.
Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para aquellas
que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el
proceso penal y/o evitar que obstruya la investigacin que se lleva a cabo
[5]
[6]
[7]
Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 314.
Vase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Medidas restrictivas de derechos en la bsqueda de pruebas:
presupuestos para su imposicin en el CPP de 2004. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). La prueba
en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 351.
Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son: a) Control de
identidad procesal; b) Controles policiales pblicos en delitos graves; c) Video vigilancia; d) Inspecciones o
pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retencin de personas (por un mximo de cuatro horas,
pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas; g) Intervencin corporal de personas;
h) Allanamiento; i) Exhibicin forzosa de bienes; j) Incautacin de bienes; k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptacin e incautacin postal; m) Intervencin de comunicaciones
y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e incautacin de documentos privados; o) Levantamiento del secreto
bancario y de la reserva tributaria; p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilizacin.
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para la bsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco: Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendientes a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuacin de la
ley sustantiva en un caso concreto, as como la bsqueda de la verdad sin
tropiezos[8].
Se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los
peligros que puede implicar la libertad de la persona, con relacin al descubrimiento de la verdad, por una parte, y a la actuacin de la ley sustantiva,
por la otra[9].
Clari Olmedo, al respecto, seala que: En su conjunto, la actividad coercitiva se integra por una variedad de actos independientes regulados por la
ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfaccin del resultado
del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el dao jurdico que podra sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos, () sea
para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la detencin
del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la libertad como econmica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impuestas o que podran imponerse[10].
Las medidas coercitivas personales que prev el CPP de 2004 son las
siguientes:
a) La detencin: que a su vez se divide en: i) La detencin preliminar judicial, y ii) La detencin policial en flagrancia;
b) El arresto ciudadano;
c) La prisin preventiva;
d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La comparecencia
simple y ii) La comparecencia con restricciones; y
e) La internacin preventiva.
[8] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003, p. 466.
[9] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.
[10] CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 200.
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No realizamos un anlisis detallado de las medidas coercitivas anotadas, en

tanto ello no correspondera con la naturaleza de este estudio, y en tanto dicho anlisis se realizar en las pginas posteriores de la presente obra. Sin
embargo, s conviene realizar ciertas aclaraciones, con respecto al esquema
formulado y de esa manera evitar posibles equvocos sobre su comprensin, especialmente en lo referente a la detencin.
En primer lugar dejemos por sentado, y solo a manera de acotacin, que todas las medidas cautelares personales para su imposicin tienen como presupuestos el fumus delicti comissi y el periculum in mora o peligro procesal:
A) Fumus delicti comissi: Por este presupuesto equivalente al fomus boni iuris del Derecho Civil se debe, en primer lugar, constatar la causa de
la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y, en segundo lugar, analizar el ndice de certidumbre y verosimilitud (que debe
ser de muy alto grado de probabilidad) acerca de la intervencin del imputado[11] en dicho hecho delictivo.
Ahora bien, no se requiere un grado exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, basta un conocimiento con un alto grado de probabilidad.
De acuerdo al estadio de las investigaciones y del proceso, se requiere una
sospecha razonada de la ocurrencia del delito y de la intervencin del imputado en l, pues la certeza aparecer ulteriormente en el juicio y posterior sentencia.
Sobre esto ltimo tomamos en consideracin que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra la base probatoria para condenar, existiendo entre ellas una notoria diferencia, pues en la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con
grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener, solo se
necesitar un elevado y racional grado de probabilidad de atribucin del
[11] Imputar en sentido tcnico, es la accin de un sujeto institucional consistente en sealar a alguien como
posible autor de una accin delictiva poniendo, en principio, esta a su cargo (polica o fiscal). Se trata de un
tipo de intervencin que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de
intuicin, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que
resulten comunicables a terceros y susceptibles de comprobacin en un proceso penal. Pues toda imputacin
est preordenada a la apertura de un trmite de esta clase (ANDRS IBEZ, Perfecto. Las garantas del
imputado en el proceso penal. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. N 6, UNAM, Mxico D.F.,
2005, p. 14).
16
delito imputado, en la cual habr un mayor grado de duda o incertidumbre objetiva, al no haberse acopiado todo el material probatorio a valorarse.
B) El periculum in mora: Es el peligro procesal, constituido por el peligro
de fuga y la posibilidad, cierta y demostrable, de que el imputado pueda perturbar la actividad probatoria.
De modo que se debe verificar con un grado de certeza la presencia de situaciones de las que se infiera racionalmente que el ciudadano no acudir si
fuera llamado al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su participacin (citacin de comparecencia), o en supuestos en que es razonable
pensar que pueda estar determinado a alterar los medios de prueba o los
elementos de prueba que lo involucran, o influir en otros para que dispersen o desvanezcan los vestigios de su presunta participacin en los hechos
en los que se le involucra.
Por otro lado, se viene suscitando una controversia en torno a la regulacin
que sobre la detencin hacen tanto la Constitucin Poltica como el CPP de
2004, en tanto este ltimo no solo agrega una modalidad de detencin (el
arresto ciudadano) que no est recogida en nuestra Ley Fundamental, sino
que adems la estara contraviniendo[12]. Veamos este aspecto.
Conforme al artculo 2.24.f ) de la Constitucin Poltica resulta legtimo detener a una persona en dos supuestos: cuando se trate de una detencin por
mandato judicial escrito y debidamente motivado (lo que se conoce como
detencin preliminar judicial), y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales[13]. Cualquier otra hiptesis, que no sea la privacin de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria (que ya no es una
detencin) deviene en inconstitucional y, por ende, cuestionable va hbeas
corpus, de acuerdo a lo establecido en el artculo 200.1 de la Constitucin y
en el artculo 25.7 del Cdigo Procesal Constitucional.
[12] Vase ms ampliamente: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Requisitos de la detencin. En: La Constitucin
comentada. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013.
[13] Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que: La Constitucin Poltica del Per ha previsto en su
artculo 2, inciso 24, pargrafo f), los supuestos en los cuales puede reputarse una restriccin de la libertad
legtima o constitucional: () Toda persona tiene derecho () a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia () Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. Como se puede apreciar la posibilidad de detencin ha sido reservada a
los rganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Polica Nacional del Per en cumplimiento
de sus roles prescritos en el artculo 166 de la propia lex legum, a saber, prevenir, investigar y combatir la
delincuencia. (STC Exp. N 01757-2011-PHC/TC, f. j. 2).
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En este sentido el Tribunal Constitucional peruano sostiene que: Esta norma constitucional [artculo 2.24.f ) de la Constitucin Poltica] debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal
perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto
no contemplado bajo las dos circunstancias [detencin por mandato judicial motivado y flagrancia delictiva] antes mencionadas[14].
Por su parte, el CPP de 2004 en el Ttulo II (Detencin) de la Seccin III (Medidas de coercin procesal) de su Libro Segundo (La actividad procesal) regula precisamente la detencin, pero englobando a las siguientes figuras: i) La
detencin preliminar judicial (artculo 261); ii) La detencin policial (artculos 259 y 260.2), y iii) El arresto ciudadano (artculo 260.1).
Si sigue este esquema, podemos afirmar que el CPP de 2004, en principio,
considera como modalidades de la detencin a los tres institutos precitados, lo que contravendra lo estipulado en la Constitucin, que como hemos visto reconoce solo dos modalidades (la detencin preliminar judicial
y la detencin policial); sin embargo, de un anlisis ms concienzudo del Cdigo, podemos concluir que el arresto ciudadano no constituye strictu sensu una forma de detencin, sino que se trata de una medida de restriccin
menos lesiva que ella. La detencin comprende solo dos modalidades: la
detencin preliminar judicial y la detencin policial, acorde con el artculo 2.24.f ) de la Constitucin Poltica, y el arresto ciudadano se compatibiliza con nuestra Norma Fundamental, en tanto su fundamento constitucional
sera el artculo 2.24.b), en la cual se prescribe que se permiten restricciones
a la libertad personal cuando estas sean establecidas por la ley.
Para un cabal entendimiento de la postura sostenida resulta necesario traer
a colacin el principio de unidad de la Constitucin, por el cual esta no puede ser interpretada aisladamente, sino tomando en cuenta las dems disposiciones constitucionales. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este
principio implica considerar a la Constitucin como un todo armnico y sistemtico[15], entendiendo que es un ordenamiento en s mismo compuesto
por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y
[14] STC Exp. N 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.

[15] STC Exp. N 5854-AA/TC, f. j. 12.a.
18
de sentido[16]. As, se seala que dentro de la Constitucin no pueden existir

contradicciones, incongruencias[17] ni antinomias[18].
En ese sentido, la Constitucin debe interpretarse sistemticamente, de
modo integral, de modo que el anlisis de un precepto constitucional debe efectuarse tomando en consideracin los dems dispositivos constitucionales pertinentes.
Siendo as, entonces, resulta correcto al momento de analizar el artculo
2.24.f ) de la Constitucin, conjugarlo con el artculo 2.24.b), donde se prescribe que no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley[19]. Y es que es en este ltimo dispositivo constitucional donde encuentra cobijo el arresto ciudadano, pues lo
que los particulares realizan es una retencin del delincuente y una restriccin temporal de su libertad, a efectos de entregarlo a la autoridad policial.
Esta postura toma como base la diferenciacin que ha establecido el Tribunal Constitucional entre los conceptos de privacin de libertad y restriccin de la libertad, supuestos previstos, respectivamente, en los artculos
[16]
[17]
[18]
[19]
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 23.

STC Exp. N 008-2003-AI/TC, f. j. 5.
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 24.
Para efectos de lo que se debe entender por ley, conviene recurrir a lo sostenido por el Tribunal Constitucional
en la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 7: () este colegiado ha establecido cuando menos dos lmites a
la restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar, un lmite formal, en el sentido de que toda
restriccin a los derechos fundamentales solo puede realizarse mediante ley del Congreso (principio de legalidad de las restricciones) y, en segundo lugar, un lmite sustancial, en la medida en que las restricciones de los
derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad consignado en el artculo 200 in fine
de la Constitucin.
Tambin es pertinente tener presente el sentido interpretativo dado por la Corte IDH a la expresin leyes,
conforme al artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que estableci lo siguiente:
27. [L]a Corte concluye que la expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el
de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
segn el procedimiento requerido por el Derecho interno de cada Estado. Sin embargo, la Corte acot adems
que: 36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta
materia, siempre que tales delegaciones estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan dentro
de los lmites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada est sujeto a
controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de
los derechos y libertades protegidos por la Convencin. (Opinin Consultiva OC.6/86 del 9 de mayo de 1986,
solicitada por el Gobierno de la Repblica del Uruguay).
En consecuencia, conforme a la interpretacin de la Constitucin efectuada por el Tribunal Constitucional, y
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos realizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, solo la ley en sentido formal expedida por el Congreso de la Repblica puede establecer lmites a
los derechos fundamentales. Adems, existe la posibilidad de admitir dicha limitacin contenida en un decreto
legislativo expedido por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas, siempre y cuando est autorizado en forma expresa por la Constitucin y en la ley autoritativa.
19
2.24.f )[20] y 2.24.b)[21] de la Constitucin[22]. As, el supremo intrprete de la

Ley Fundamental ha estipulado que la garanta de jurisdiccionalidad y el deber policial de detener en flagrancia no se extienden a cualquier supuesto de restriccin, sino que est directamente relacionada con la detencin
de una persona, es decir, con medidas que supongan una privacin de la libertad, concluyendo que ese no es el caso del arresto simple ni del arresto de rigor en el mbito de la sanciones disciplinarias a los efectivos policiales, que ms bien constituyen o implican una restriccin de la libertad, por
lo que resultaba aplicable el precepto segn el cual no se permite forma de
restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley [artculo 2.24.b) de la Constitucin]. Es por ello que, en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que
carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar
el principio de disciplina y jerarqua castrense.
Estos criterios expuestos sirven para determinar la constitucionalidad del
arresto ciudadano, en tanto esta figura, pese a su ubicacin sistemtica,
no es propiamente una detencin sino una forma ms leve de restriccin de la libertad personal. Es posible hacer tal distincin si se tiene en
cuenta que nicamente est autorizada con fines de entrega inmediata del
arrestado a la autoridad policial ms cercana, as como tambin que en ningn caso faculta su encierro o privacin de la libertad en lugar pblico o privado mientras permanezca en manos del ciudadano aprehensor[23].
De esta forma el arresto ciudadano no constituye una detencin en los trminos que propone la Constitucin en su artculo 2.24.f ) ni configura una
limitacin absoluta e intensa de la libertad personal, como sera la detencin[24]; sino que se trata de una restriccin de este derecho conforme al artculo 2.24.b) de nuestra Ley Fundamental.
[20] Nadie podr ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito.
[21] No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley.
[22] El supremo intrprete de la Constitucin ha indicado que: el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin implcitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restriccin de la libertad personal, de aquel que
constituye una privacin de libertad. (STC Exp. N 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17).
[23] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El arresto ciudadano. Una renuncia del Estado al monopolio de la violencia?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 189, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009, p. 153. (el resaltado es
nuestro).
[24] Cfr. GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de la
libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.
20
La citada norma constitucional [artculo 2.24.b)] autoriza la restriccin de la

libertad personal en los casos establecidos en la ley; en este caso, la ley en
virtud de la cual se est disponiendo la restriccin de la libertad personal es
el Decreto Legislativo N 957 (CPP de 2004), que en su artculo 260 regula
al arresto ciudadano como uno de esos supuestos de restriccin de la libertad personal[25].
Bajo esta argumentacin el arresto ciudadano se constituye en una aprehensin ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia de las agencias
de persecucin, que solo debe durar el tiempo estrictamente necesario para
poner a disposicin de la Polica a los presuntos autores o sospechosos del
delito, no facultando al particular a realizar un uso excesivo de fuerza natural. Debe entenderse, entonces, el arresto ciudadano como una labor complementaria de colaboracin con la administracin de justicia.
En ese orden de ideas, la constitucionalidad del arresto ciudadano tambin
depende de que se le considere como una medida subsidiaria, provisional
y proporcional, esto es, su dictado obedece a la necesidad de proteger fines
constitucionalmente legtimos que lo puedan justificar. Por la subsidiariedad, el arresto ciudadano constituye una aprehensin ciudadana que solo
puede adoptarse en ausencia (en el lugar y tiempo del delito flagrante) de
las agencias de persecucin formales[26]. El carcter de medida provisional se
manifiesta como una transitoria y brevsima privacin de la libertad, para la
entrega inmediata del arrestado a la Polica; y el carcter proporcional exige
[25] Otro supuesto de restriccin de la libertad personal amparado por el artculo 2.24.b) de la Constitucin cuando
la polica puede conducir a una persona a la dependencia policial ms cercana con fines de identificacin, as
en el 205.4 del CPP de 2004 se seala que: En caso no sea posible la exhibicin del documento de identidad,
segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de la operacin policial practicada, se conducir al
intervenido a la dependencia policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin. Se podr tomar las
huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento contado desde
el momento de la intervencin policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitir
retirarse. Otra medida restrictiva de la libertad personal es el caso de las retenciones policiales (artculo 209
del CPP de 2004) por el cual la Polica, por s dando cuenta al fiscal o por orden de aquel, cuando resulte
necesario que se practique una pesquisa, podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. La retencin solo podr durar cuatro horas, luego
de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los
intervenidos.
[26] En ese sentido Pea Cabrera Freyre indica que: El arresto ciudadano, ha de ser entendido como un mecanismo complementario o dgase subsidiario, de la justicia penal, donde la persecucin penal est conformada
por el Ministerio Pblico y la PNP; esto quiere decir, que esta institucin ha de operar, cuando por ciertos
motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que cuenta el Estado para hacer
frente a la delincuencia. (PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Lmites al arresto ciudadano. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, p. 14).
21
que su ejecucin permita ser el instrumento adecuado para el aseguramiento de los fines del proceso penal[27].
De esta forma, se entiende que el arresto ciudadano es un medio de colaboracin enfatizamos excepcional de los ciudadanos con la Polica Nacional del Per, quien sigue teniendo el rol principal de velar por el orden interno (seguridad ciudadana), rol que no puede ser asumido de modo general por un particular.
Se entiende, finalmente que se requiere la inmediatez personal y temporal para que exista flagrancia, y la necesidad urgente de actuacin policial,
siendo ante la ausencia de esta que el ciudadano podr proceder a realizar
la detencin.
Por otro lado, en donde cobra especial relevancia el principio de proporcionalidad es en la prisin preventiva, que de todas las aludidas medidas es la
ms aflictiva. Debe imponerse como ltimo recurso entre todas las medidas
posibles, es decir, deber hacerse uso de ella nicamente cuando las dems
medidas coercitivas resulten ineficaces para contrarrestar el peligro procesal patente en el caso en concreto. Ello conlleva a que las otras medidas
no hayan superado el test de proporcionalidad, resultando inidneas para
neutralizar el peligro procesal existente, requirindose, por lo tanto, acudir a
una medida mucho ms restrictiva en el caso en particular.
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU RELEVANCIA EN LA

IMPOSICIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Este principio es uno de los pilares bsicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal[28], su actual importancia ha hecho, en el
[27] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El arresto ciudadano en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: URQUIZO
VIDELA, Gustavo (coordiandor). Manual de actualizacin penal y procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2010,
p. 163.
[28] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre todo
en el proceso penal, su radio de accin abarca todas las ramas del Derecho, pues como ha dicho El Tribunal
Constitucional el principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyeccin del principio de proporcionalidad como principio general se fundamenta tambin
22
ordenamiento jurdico nacional[29], a que est expresamente regulado en el

CPP de 2004. As, el artculo VI de su Ttulo Preliminar establece que: () la
orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en
atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad. Por su parte, el artculo 203.1 del mismo Cdigo hace referencia a que
las medidas que disponga la autoridad, con relacin con la bsqueda de
pruebas y a la restriccin de derechos, deben realizarse con arreglo al principio proporcionalidad. En el mismo sentido el artculo 253.2 prescribe que:
La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin
legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre
que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de
conviccin.
Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del Derecho Procesal Penal radica en la confrontacin individuo-Estado que tiene
lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afectacin de los derechos fundamentales de aquel, tales como la libertad personal, el secreto de
las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[30].
Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideracin que toda
intervencin en el mbito de los derechos que implique un sacrificio en su
ejercicio habr de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de anloga importancia, directa o indirectamente conectado a la propia constelacin de valores en que reposan los derechos[31]. Como
en la consideracin de que se trata de un principio que () se deriva de la clusula del Estado de Derecho que,
a decir del Tribunal, exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del
legislador, sino de todos los poderes pblicos. Vase la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.
[29] Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se propona una Constitucin para Europa, firmado
en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por todos los Estados
miembros de la Unin Europea, apareci como novedad la siguiente formulacin en su artculo: Artculo
II-112.- Alcance e interpretacin de los derechos y principios. 1. Cualquier limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrn
introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general
reconocidos por la Unin o a la necesidad de proteccin de los derechos y libertades de los dems (resaltado
aadido).
[30] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999,
p. 83.
[31] PRIETO SANCHS, Luis. Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderacin y derechos
fundamentales. En: ORTEGA, Luis / DE LA SIERRA, Susana (coordinadores). Ponderacin y Derecho
Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
23
afirma Haas: [E]l principio de proporcionalidad significa que el s y el cmo

de una persecucin penal de parte del Estado debe por principio encontrarse en una relacin adecuada con la gravedad y la importancia del delito. La
intensidad de la sospecha debe justificar las medidas respectivas, y estas ltimas, a su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables[32].
En ese orden de ideas, en lo referente a la prisin preventiva, el principio de
proporcionalidad sostiene Odone Sanguin funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz. As, los
legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran
en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicacin matemtica de la normativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de
la jerarqua de valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis[33].
En lo concerniente al empleo de la prisin preventiva o de cualquier otra
medida coercitiva, solo estar legalmente justificado cuando existan motivos razonables y proporcionales para ello[34]. Se ha considerado generalmente que los motivos para el dictado de la prisin preventiva son el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin de la verdad, sin embargo, an
puede no hallarse justificada si su utilizacin es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas que contrarresten dichos peligros con la misma eficacia.
En efecto, puede suceder que la prisin preventiva persiga un fin legtimo,
como evitar el peligro de fuga, pero su aplicacin resultar desproporcionada porque, en el caso particular, la funcin que persigue puede lograrse con
otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.
[32] HAAS, Evelyn. Las garantas constitucionales en el procedimiento penal alemn. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 207.
[33] SANGUIN, Odone. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 168.
[34] En este sentido la STC Exp. N 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per
se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste
a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado.
24
Como tiene dicho Del Ro Labarthe: Si existe consenso en que la libertad

personal puede restringirse con el propsito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presuncin de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de anlisis para establecer
cul es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro
procesal que se presenta. Aqu opera el principio de proporcionalidad y la
necesaria aplicacin excepcional y subsidiaria de la privacin cautelar de
libertad[35].
Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal[36];
de ello tambin se deriva que la violencia ejercida con la prisin preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podr eventualmente
ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de probarse el delito en
cuestin[37].
De lo que se trata es de impedir que la situacin en la que se haya inmersa
el imputado, que aun merece el trato de inocente, sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de evitar que la coercin meramente procesal
resulte ms gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza la
prisin preventiva cuando se trate de delitos en los que no est prevista una
pena de privacin de la libertad, o cuando en el caso concreto, no se espera
la imposicin de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo;
asimismo, su duracin tampoco puede ser mayor que la sancin penal sustantiva que eventualmente pueda ser impuesta.
En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que se aplique una pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser
de cumplimiento efectivo. Si es as, debe realizar una comparacin entre la
medida de coercin y la pena eventualmente aplicable al caso, pero esta
[35] DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 104.
[36] OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao 2, N 3. Palestra Editores, Lima, enero-junio de
2006, p. 146.
[37] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p.
201. Similar BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, En:
Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 152, las
exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el
uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurdico de
inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sancin penal sustantiva.
25
comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por

el tipo penal, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable
segn las circunstancias particulares del caso.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versin europea, que
es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia[38], ha sido entendido
como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos
fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye a su vez un criterio para la fundamentacin de las decisiones judiciales
que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test
mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes con la Constitucin, y como una herramienta
para brindar razones de lo decidido[39].
Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea
proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio:
juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto[40]; subprincipios que incluso han servido para dar una definicin del principio de proporcionalidad en los siguientes trminos: es el principio constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al
no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los
[38] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano.
En: CARBONELL, Miguel / GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Palestra del Tribunal Constitucional.
Cuadernos de anlisis y crticas a la jurisprudencia constitucional. N 8. El principio de proporcionalidad en el
Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como
en su da hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemn, es decir, la distincin y el anlisis
sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el mbito del Derecho Penal, esta
forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero
de 2007, recadas en los Expedientes Ns 003-2005-PI/TC (f. j. 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (f. j. 32 y ss.) y
0014-2006-PI/TC (f. j. 42 y ss), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso, est integrado por
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
[39] SAPAG, Mariano. El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como lmite constitucional al poder del
Estado: un estudio comparado. En: Dkaion. Vol. 22, N 17, Universidad de la Sabana, Bogot, diciembre de
2008, p. 173.
[40] El Tribunal Constitucional espaol, en el mismo sentido ha expresado que: (...) para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple
los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto
(juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para
la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada
o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto. (STC 169/2001, f. j. 9).
26
posibles ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades[41].
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrnsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles
tanto en su previsin por el legislador, como en el de su adopcin por el rgano correspondiente y en su ejecucin.
3.1. Juicio de idoneidad

Este juicio de adecuacin, o llamado tambin mandato de idoneidad, implica que toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. Se
observa que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de intervencin en los derechos fundamentales tenga un fin legtimo (identificacin de
un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental[42]); y, segunda, que sea idnea para favorecer su
obtencin (se trata del anlisis de una relacin medio-fin[43], de constatar
que la idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es decir, que
contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien
jurdico relevante[44]).
En cuanto a esta ltima exigencia se debe entender que para que un medio
pueda ser considerado idneo no se exige una eficacia absoluta respecto al
logro de la finalidad perseguida[45], sino que la restriccin es idnea si con
su empleo la satisfaccin de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o simplemente, en los ca-
[41] BARNES, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En:
Revista de Administracin Pblica. N 135, septiembre-diciembre 1994, p. 500.
[42] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Ob. cit., p. 272.
[43] STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin,
entre el medio adoptado, a travs de la previsin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una
relacin medio-fin.
[44] SSTC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. N 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
[45] VALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria. En: Actualidad Jurdica. Tomo 110, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 9-25. CIANCIARDO,
Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. baco, Buenos
Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernn. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal.
Algunas consideraciones de su concretizacin el mbito de individualizacin de la pena. En: Ius Et Praxis. Ao
14, N 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26.
27
sos ms claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia

para la consecucin del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: En este primer subprincipio se exige un mnimo y no un mximo de idoneidad. La formulacin negativa de su concepto implica un mayor respeto
del margen de accin del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no
es un grado ptimo de idoneidad para alcanzar la mxima proteccin de un
bien jurdico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurdico legtimo[46].
El respeto del principio de idoneidad en palabras de Aguado Correa exigira que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la
ley sean adecuados a los fines legtimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtencin del xito perseguido en virtud de su adecuacin
cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en
la comprobacin de la aptitud abstracta de una determinada medida para
conseguir el fin pretendido, ni en la adecuacin objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que tambin requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del rgano que decreta la medida,
el cual no podr perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley[47].
Siguiendo con el ejemplo de la prisin preventiva, se ha dicho que esta tiene por finalidad asegurar, en casos extremos, el xito del proceso; en tal sentido, busca evitar que el procesado evada la accin de la justicia e impedir
que interfiera u obstaculice la investigacin judicial (que puede manifestarse en la remocin de las fuentes de prueba, presin sobre los testigos, entre otros supuestos).
Ahora bien, cabe plantearse la siguiente interrogante: Tiene la finalidad
aludida cobijo constitucional? En efecto, la finalidad cautelar (asegurar el
xito del proceso) de la prisin preventiva es constitucional. Nuestra Carta
Magna, en su artculo 2.24.b), admite en casos excepcionales la restriccin
de la libertad ambulatoria, siempre y cuando esta se halle prevista en la ley
(por ejemplo, el CPP de 2004). De todo esto aflora que la legitimidad de las
medidas coercitivas personales, y concretamente de la prisin preventiva,
se puede deducir de la norma constitucional antes citada.
[46] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia Constitucional.
[47] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999,
p. 120.
28
Este mismo razonamiento deductivo sostiene Retegui Snchez[48] se

puede percibir en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 7.2), cuando seala que: Nadie puede ser privado de su libertad fsica,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas; y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9.1), cuando establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar legtimo de las medidas coercitivas personales. As, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en su artculo 7.5 seala: la libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio; y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 9.3 prescribe: la libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legtimo de las medidas
de coercin personal, corresponde verificar si la medida cautelar personal
es idnea para alcanzar dicho fin. Para ello tomaremos como ejemplo el caso de la prisin preventiva.
Al respecto, siguiendo a Castillo Crdova[49], si la medida de prisin preventiva tiene como consecuencia la prisin del procesado, no hay problema en
aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda evadir la accin
de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisin preventiva no siempre asegurar la no interferencia u obstaculizacin de la
justicia, se entiende que s lo hace en buena medida, de modo que en uno y
otro caso puede considerarse que la prisin preventiva es una medida idnea para la consecucin del fin.
[48] RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 124.
[49] CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la constitucionalidad del mandato de
detencin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 137, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
29
3.2. Juicio de necesidad

Este juicio, tambin denominado de subsidiariedad, de la alternativa menos gravosa o de mnima intervencin, importa la obligacin de imponer
de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idneas para el fin pretendido, la que signifique el menor grado de limitacin a los derechos de la persona, esto es, la menos lesiva o aflictiva de entre todas las
igualmente idneas.
Se trata, entonces, de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparacin en la cual se analiza: i) la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii) el menor grado en que
este intervenga en el derecho fundamental[50]. Esto no implica que se deba
adoptar siempre la medida penal ptima, sino solo la prohibicin de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibicin de utilizar una medida restrictiva intensa en caso exista un medio alternativo por lo menos igualmente idneo para lograr la finalidad perseguida y que, a la vez sea, ms benigno respecto al derecho restringido.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con
respecto al juicio de necesidad: impone que la intervencin del legislador
en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente
legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado[51].
Se trata de un principio comparativo y de naturaleza emprica, en la medida
que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De
modo que la restriccin al derecho afectado ser injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a travs de un medio alternativo menos lesivo,
pero igualmente idneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas
menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la luz del
razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto
de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia
[50] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia Constitucional.
[51] STC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 71; STC Exp. N 0014-2006, f. j. 45.
30
de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin

igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador[52].
Por este subprincipio se realiza un anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre los medios: el optado por el legislador, y
el o los hipotticos que se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo
fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos[53].
En ese sentido, el artculo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal
prescribe que la restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
necesario ().
Bajo esta consideracin, la restriccin de un derecho fundamental (v. gr. la
privacin de la libertad procesal) solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en
la imposicin como en el mantenimiento de las medidas de coercin. En
cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida ms leve[54].
Si el principio de proporcionalidad, con base en el juicio de necesidad, obliga a utilizar a la prisin preventiva como ultimo recurso, esto implica que dicha figura cautelar debe ser considerada como una medida excepcional y
subsidiaria.
Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. De este modo, la prisin preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho
Del Ro Labarthe, tener una excepcionalidad reforzada[55], en tanto se trata
de la medida que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la
libertad personal de un procesado, lo que significa que debe ser impuesta
[52] STC espaol 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28.
[53] STC Exp. N 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
[54] CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 189 (resaltados del original).
[55] DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Requisitos, caractersticas y marco general aplicable. En: Actualidad Jurdica. Tomo 159, Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
31
de forma mucho ms restringida[56] que cualquier otra medida coercitiva, es

decir, debe ser la ltima ratio de las medidas coercitivas establecidas en la
ley.
Por otro lado, es menester recodar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado el carcter excepcional de la prisin preventiva, afirmando adems que debe aplicarse solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia
y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa[57].
El Tribunal Constitucional peruano tambin ha tomado partida por el carcter excepcional de la prisin preventiva; en tal sentido sostiene que: ()
por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al
procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador
debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general[58],
Agregando ms adelante que: Ello significa que su aplicacin no debe ser
la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos
particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla
general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia,
deben disfrutar del ejercicio de la libertad fsica, mientras que su privacin
solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el xito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad
probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicacin de la pena[59].
[56]
[57]
[58]
[59]
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Ah-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199.
Comisin IDH Informe N 12/96, prr. 84.
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 11. Tambin en la STC Exp. N 1567-2002-HC/TC, f. j. 4, cuando afirma
que: No obstante, la prisin provisional constituye tambin una seria restriccin del derecho humano a la
libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues,
en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica,
en buena medida, la propia organizacin constitucional. Por ello, la detencin provisional no puede constituir
32
Ahora bien, lo dicho implica tener en cuenta que la prisin preventiva es un

instrumento que coexiste con otras medidas cautelares[60] destinadas tambin a proteger el desarrollo y el resultado del proceso penal (como la comparecencia simple y restringida, la detencin domiciliaria, el impedimento
de salida, o la suspensin preventiva de derechos), por lo que solo se podr
recurrir a la prisin preventiva en forma subsidiaria a estas, es decir, cuando
en un caso concreto las otras medidas coercitivas no resulten idneas para
neutralizar el peligro procesal existente, recin se deber acudir a la prisin
preventiva.
Como sostiene el Tribunal Constitucional: el carcter de medida subsidiaria
impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva
(prisin preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares
no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado[61].
Si se logra el mismo propsito con otra medida menos gravosa, el juez est
obligado a hacer uso de ella; en otras palabras: el juez est obligado a optar
por aquella medida que, siendo idnea para asegurar los fines de la investigacin criminal, sea la que en menor grado restrinja la libertad del procesado, pues la existencia e idoneidad de otras medidas para conseguir un fin
constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga una medida que restrinja en mayor medida u derecho fundamental.
En conclusin, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
ms benigno con el derecho afectado[62].
la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carcter subsidiario, razonable y proporcional.
[60] Como seala, acertadamente, Alberto Bovino: La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a travs de medidas
de coercin distintas a la privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado.
En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro
procesal con medidas de coercin alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga
a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre
distintas medidas no privativas de la libertad v. gr. entre caucin juratoria y caucin real. (BOVINO, Alberto.
El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit., p. 151).
[61] STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 15.
[62] STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.
33
3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin
de la medida y el de la afectacin del derecho fundamental[63]. Se trata de
una valoracin ponderativa de intereses contrapuestos que permite la observancia de todas las circunstancias relevantes para el caso[64].
En tal sentido: Un medio idneo y necesario para el fomento de un fin no
debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos
fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que
la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado[65].
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habr que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los
intereses del individuo frente a los intereses del Estado[66]. En el mbito del
proceso penal, lo que se debe ponderar es el inters de la persona en que
se respeten sus derechos fundamentales, que sern objeto de restriccin,
y el inters estatal en el xito de la persecucin penal, ambos de sustento
constitucional.
[63] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit., p. 235.
[64] STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.
[65] CLRICO, Laura. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin
o defecto. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). El principio de proporcionalidad y la proteccin de los
derechos fundamentales. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico D.F, 2008, p. 143.
[66] Debemos afirmar como ensea Aguado Correa que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la proteccin de los valores del Derecho Penal, cuya funcin principal consistira en
dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas
medidas restrictivas de derechos se orientara a permitir a los rganos del Estado, la satisfaccin de los fines
propios del Derecho material, dando respuesta al inters de persecucin penal que existe en este mbito y que
se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el inters de persecucin penal forma parte de los
intereses del Estado, pero junto con l, que es el que mayor importancia adquiere, a travs del proceso penal
se satisfacen otros intereses: inters en la proteccin de los derechos fundamentales del individuo, inters en
la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, inters en el correcto desarrollo del proceso y en
el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinacin del contenido de estos
intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el inters de
persecucin penal, por lo que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que han de tenerse en cuenta
para la medicin de dicho inters, los que son: consecuencia jurdica, importancia de la causa, grado de imputacin y xito previsible de la medida. Vase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
34
En la ponderacin de la proporcionalidad en sentido estricto, debe incluirse no solo la restriccin del derecho sobre el que, por definicin, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habr
de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el rgano que decide la restriccin. Dichas afecciones debern tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de
las injerencias[67].
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto
tambin exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un
determinado grado de riesgo para la investigacin del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones a los derechos del investigado cuando no existan medios
probatorios que permitan afirmar, en un grado por lo menos medio de probabilidad, que el imputado perturbar los actos de investigacin.
Finalmente siguiendo a Nogueira Alcal[68] debemos tener presente que
el principio de proporcionalidad opera con la tcnica de la aplicacin escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legtimo, solo cuando ello ocurre se
analizar si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin
perseguido.
Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legtimo no es necesario seguir el anlisis, ya que por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legtimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y
necesaria para lograr dicho fin, solo si se considera que lo es, se pasar al tercer escaln de anlisis. Si la medida no es adecuada al fin constitucional se
concluye el anlisis y se determina su inconstitucionalidad.
Solo si la medida es considerada adecuada a la obtencin del fin constitucionalmente legtimo se pasa al tercer escaln de anlisis, evaluando si es
la que menos menoscaba el ejercicio de los derechos en vista del objetivo
[67] VALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria. Ob. cit., p. 209 y ss.
[68] NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresin. En: Estudios Constitucionales. Ao 9,
N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123 y 124.
35
perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre el beneficio y la afectacin. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restriccin de los derechos,
la medida ser inconstitucional.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

Miembro del rea Penal y Procesal Penal
de Gaceta Jurdica
36
CAPTULO PRIMERO
Las medidas cautelares
en el proceso penal
Las medidas cautelares

en el proceso penal
1.
CONCEPTO Y FUNCIN
Una de las maneras de limitar temporalmente el derecho de las personas,

como forma de asegurar el resultado del proceso, es a travs de la interposicin de medidas cautelares o proteccin provisional.
Estas medidas constituyen el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el derecho previsto por el derecho sustancial, para conjurar el riesgo de conductas daosas o perjudiciales mediante una incidencia en la esfera jurdica del
imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto[1].
Las medidas provisionales pueden definirse como los actos procesales de
coercin directa que al recaer sobre los derechos de relevancia constitucional, de carcter personal o patrimonial de las personas, se ordenan a fin de
evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin[2].
Las medidas provisionales adoptan funciones cautelares aseguratorias de
la prueba y tuitivas-coercitivas. En ese sentido, la finalidad cautelar persigue garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, de suerte
que los hechos que pretende evitar son la fuga del imputado, su insolvencia
y la desaparicin de los bienes delictivos. Por su parte, la finalidad de aseguramiento de la prueba persigue impedir actuaciones o confabulaciones del
imputado que obstruyan la investigacin o perturben la prctica de los medios de prueba.
Mientras que la finalidad tuitiva-coercitiva persigue impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles, que previsiblemente seran
[1]
[2]
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Grijley, Lima, p. 1069.
Ibdem, p. 1073.
39
idnticos o anlogos a aquel que ha provocado la incoacin del proceso, o

bien que consume o ample los efectos del delito objeto de enjuiciamiento[3].
En ese sentido, la regla es que la imposicin de una pena proceda en virtud
de una sentencia condenatoria, como culminacin de un proceso dirigido
a detectar la realizacin del delito y la responsabilidad del autor. Sin embargo, el juez tiene el deber constitucional de adoptar las medidas provisionales necesarias para la efectividad de la tutela jurisdiccional a otorgar (artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica), es decir, para mantener inclume
durante el proceso el objeto de este.
Un proceso judicial conlleva una serie de pasos que necesariamente implican un tiempo determinado, el cual depende de muchos factores, como la
carga procesal o la propia conducta dilatoria de las partes, quienes pueden
impedir o dificultar gravemente la marcha del proceso, as como la efectividad de la sentencia. De esta forma, en tanto el proceso penal trata de restaurar el orden jurdico perturbado, sancionando al culpable de la comisin
de un delito e indemnizando al agraviado, resulta razonable considerar que
la actuacin de la potestad cautelar se convierta en un deber de los rganos jurisdiccionales[4].
En tal sentido, el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 estableci
el mandato de detencin, mientras que el artculo 143 del mismo Cdigo regul el mandato de comparencia. Por su parte, el artculo 94 del Cdigo de
Procedimientos Penales dispuso el embargo preventivo.
Esto implica el derecho a la medida provisional, es decir, al aseguramiento
de la tutela plena del proceso en general que, en palabras de Corts Domnguez, significa que el Estado garantiza la eficacia de la eventual sentencia
condenatoria (fuga e insolvencia del imputado), de la prueba (obstruccin
de la investigacin o impedimento de la actuacin de los medios de prueba) y de la prevencin de la reiteracin delictiva (agresin mediante el mismo delito u otros a la vctima o sus allegados), durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento[5].
De estos elementos, el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que
el elemento ms importante para evaluar la validez de la medida cautelar
[3]
[4]
[5]
Ibdem, p. 1074.
Ibdem, p. 1070.
Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1071.
40
es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la

medida cautelar podr ser ms o menos gravosa, respectivamente[6].
En ese sentido, en la legislacin procesal encontramos normas que constituyen una garanta de los derechos del procesado, pero tambin encontramos otras que permiten la restriccin de tales derechos en determinadas
circunstancias. Los jueces pueden utilizar las medidas coercitivas que consideren necesarias en el camino hacia la bsqueda de la verdad judicial.
Para San Martn Castro[7], las medidas provisionales son actos procesales de
coercin directa que, al recaer sobre los derechos de relevancia constitucional, de carcter personal o patrimonial, de las personas, se ordenan a fin de
evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin.
Las medidas cautelares, afirma Ortells Ramos, cumplen una funcin de aseguramiento, en vista que estn destinadas a evitar el peligro que afecta a la
prctica efectividad de una resolucin judicial que dado el orden del procedimiento, no pueda adoptarse y llevarse a efecto de modo inmediato, se
convierte en dao real, impidiendo que dicha resolucin produzca sus efectos en la prctica o los produzca en forma menos til que la debida[8].
Por su parte, Gimeno Sendra, refiere que las medidas cautelares estn dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. La etapa instructora puede dilatarse en trminos de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecucin de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta
que adquiera firmeza, las medidas cautelares[9].
Segn su funcin principal, agruparemos las medidas coercitivas en:
a)
Las medidas tendientes a asegurar la presencia de las personas que la

justicia estima necesarias para la investigacin, estudiada en la denominada teora de los mandatos.
[6]
STC Exp. N 2268-2002-HC/TC (fundamento jurdico 4), del 26 de enero de 2004 (asunto: Moiss Wolfenson
Woloch).
Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p.1073.
Citado por SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 730.
dem.
[7]
[8]
[9]
41
b)
Las medidas tendientes a superar los obstculos que pueden oponerse a la justicia en sus investigaciones para descubrir la verdad; se trata
de las tcnicamente llamadas pesquisas en sentido amplio.
c)
Las medidas para asegurar los objetos cuya conservacin resulta necesaria a los fines de la investigacin; estamos en el terreno de las incautaciones y decomisos.
2.
NATURALEZA JURDICA
Sobre la naturaleza jurdica, el Tribunal Constitucional ha sealado en la STC

Exp. N 0731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004 (fundamento jurdico 4) lo
siguiente:
En general, en el caso de las disposiciones que restringen la libertad
del imputado como medida cautelar, existen dos intereses que deben
ser cautelados por el Estado; esto es: a) la garanta a un proceso penal
eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a quien
se imputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los derechos
fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar
la proteccin de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad[10].
3.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ADOPCIN DE MEDIDAS CAUTELARES
3.1. Excepcionalidad
Las medidas cautelares solo se aplican en forma excepcional cuando son
absolutamente indispensables para los fines del proceso. En tal sentido, la
regla es dictar comparecencia al imputado a fin de que se presente ante el
juez cada vez que se le requiera. Solo cuando se estime necesario para el
proceso, por fundado peligro de fuga o de entorpecimiento en la marcha
probatoria del proceso, que pueda incluso ser influenciada con la severidad
de la pena, el juez debe adoptar las medidas cautelares restrictivas.
[10]
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 488.
42
3.2. Provisionalidad
Las medidas cautelares deben aplicarse por el tiempo estrictamente necesario a sus fines, y en todo caso, hasta la conclusin del proceso penal, siendo esta extensin del trmino debidamente motivado. Se ha destacado que
la detencin judicial de una persona no puede ser considerada como una
pena anticipada. De la misma forma, el embargo de los bienes del imputado
no es definitivo, sino provisional[11].
3.3. Proporcionalidad
Las medidas cautelares se deben dictar manteniendo la proporcionalidad
con los fines del proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurativas respecto del encausado. Este principio, refiere San Martn Castro, busca proteger los derechos fundamentales de la persona fijando los lmites de
la intervencin del Estado en la bsqueda de un equilibrio entre los intereses generales que aquel persigue y los intereses bsicos de los individuos
o grupos que solo excepcional, taxativa y fundamentalmente pueden ser
lesionados[12].
Se trata de un principio elaborado por la doctrina constitucional de los tribunales europeos, que se subdivide en tres subprincipios: adecuacin, necesidad y subsidiaridad, aunque la jurisprudencia espaola ha introducido
un cuarto criterio, la motivacin de la decisin judicial que acuerde la medida, o sea, ha impuesto dos requisitos extrnsecos: la jurisdiccionalidad y la
motivacin de la medida[13].
El principio de proporcionalidad, que implica la prohibicin de exceso, se
conecta con la idea de moderacin, medida justa y equilibrio. Este mandato
queda fundamentalmente dirigido al legislador, como autor de las normas
jurdicas, y a los operadores del sistema judicial, destinatarios de este principio, ya que como intrpretes y aplicadores de la ley son los responsables de
la realizacin del derecho concreto, a travs del enjuiciamiento de los casos
ante ellos presentados.
[11]
[12]
[13]
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 733.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1077.
dem.
43
3.4. Razonabilidad
La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado al valor justicia y est en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto respondan a criterios de racionalidad.
En otras palabras, implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes
pblicos[14].
El principio de razonabilidad, seala Pedreschi Garcs, constituye un postulado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la administracin evitando que la autoridad administrativa, desborde su actuacin
represiva y encauzando esta dentro de un criterio de ponderacin, mesura
y equilibrio, como la alternativa ltima de entre las que menos gravosas resulten para el administrado[15].
El principio de razonabilidad, precisa el Tribunal Constitucional, puede ser
analizado desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. Desde una perspectiva cuantitativa, pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposicin lgica y axiolgicamente vlida; esto es, su fundamentacin apuesta a la adecuacin entre
el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este en cuanto a su magnitud numrica, dineraria, aritmtica, etc. De otro lado, desde una perspectiva cualitativa, pondera el proceso discursivo o inferente
que concluye con una regla simtrica o asimtrica de asignacin de facultades, derechos, deberes o servicios, segn sean iguales o diferentes los
hechos generados por las personas. As, su objeto ser la indeterminacin
de consecuencias jurdicas homlogas para aquellos que se encuentren
en idnticas circunstancias y distintas para los que se hallen en dismiles
circunstancias[16].
[14]
[15]
[16]
STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, del 25 de agosto de 2004 (asunto: Grimanesa Espinoza Soria). Asimismo,
STC Exp. N 0006-2003-AI/TC, fundamento jurdico 9.
PEDRESCHI GARCS, Willy. Anlisis sobre la potestad sancionadora de la Administracin Pblica
y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA, Lima,
2003, p. 531.
STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio de 2004 (asunto: Juan Carlos Vallegari Herazo, fundamento
jurdico 35).
44
El principio de razonabilidad implica tambin el principio de proporcionalidad, el cual se expresa a travs de la aplicacin del test de proporcionalidad, que incluye tres subprincipios: a) idoneidad, b) necesidad y
c) ponderacin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional seala que la decisin que afecta un
derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de
idoneidad o adecuacin, esto es, verificar si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar.
En segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad, esto supone verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador; se trata del anlisis de la relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios, el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el de los hipotticos medios que hubiera
podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
Por ltimo, en un tercer momento, siempre que la medida haya superado
con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de
la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro[17].
Adems, en lo que se refiere a la imposicin de medidas cautelares provisionales, se exige que la autoridad judicial exponga los motivos de su decisin
en forma razonada.
4.
RESTRICCIN A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL ARRESTO DOMICILIARIO
La ley ha reconocido un conjunto de restricciones en la comparecencia que

pueden imponerse en forma alternativa, segn la entidad del delito y el nivel del peligro procesal indiciariamente acreditado, distinguindose la comparecencia simple de la restrictiva.
[17]
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005 (asunto: Roberto Bryson Barrenechea, fundamento
jurdico 70).
45
5.
CLASIFICACIN
5.1. Comparecencia simple

Esta medida de coercin personal es la ms benigna entre los tipos de comparecencia que establece nuestro ordenamiento jurdico procesal, la que
se dictar si no corresponde la medida de detencin. Por la comparecencia
simple, el imputado queda obligado a concurrir al juzgado todas las veces
que sea citado. No es simplemente un emplazamiento para concurrir a prestar su declaracin instructiva, sino a las diferentes diligencias, tales como
una inspeccin judicial, una reconstruccin de los hechos, etc.[18].
5.2. Comparecencia restrictiva

El artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 prev dos modalidades de
comparecencia restrictiva, una obligatoria y otra facultativa[19].
a) Comparecencia restrictiva obligatoria
Esta forma de comparecencia se otorga a las personas valetudinarias que
son aquellos procesados mayores de 65 aos de edad que adolecen de una
enfermedad grave o de incapacidad fsica y a la madre gestante, siempre
que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda
evitarse razonablemente.
La situacin especial de quien es mayor de 65 aos de edad y est enfermo
o incapacitado, obliga tanto a morigerar la reaccin procesal, por el peligro
para la salud que entraara un encierro en un establecimiento penal, siempre y cuando no haya riesgos presentes de primer orden de perturbacin de
la actividad probatoria o de fuga[20].
b) Comparecencia restrictiva facultativa
La comparecencia con restricciones se aplica cuando no corresponde dictar mandato de prisin preventiva, ni obligatoriamente detencin domiciliaria y siempre que exista determinado riesgo de no comparecencia o de
[18]
[19]
[20]
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal, teora y jurisprudencia constitucional. 6 edicin, Palestra,
Lima, 2006, p. 295.
dem.
46
entorpecimiento de la actividad probatoria, el juez puede dictar mandato

de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que aparecen enumeradas en el artculo 143, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Penal de 1991. Estas medidas tienen carcter autnomo, son independientes
unas de otras y pueden aplicarse de manera alternativa o conjunta. Estas
medidas son:
La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en
custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias.
La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona
o institucin determinada, quien informar peridicamente en los plazos designados.
La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en
los das que se le fijen.
La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre
que ello no afecte el derecho de defensa.
La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del
imputado lo permiten.
6.
ACTIVIDAD PROCESAL
El juez puede imponer una de las alternativas mencionadas o combinar varias de ellas, segn resulte adecuado al caso (artculo 143 in fine). Resulta interesante la posibilidad que tiene el juzgador de aplicar la medida o medidas que considere apropiadas, basndose en el arbitrio judicial que le faculta la ley.
7.
EFECTOS
Uno de sus principales efectos es evitar que los que estn siendo procesados escapen a la accin de la justicia. Esta medida es menos grave que la detencin preventiva judicial, que significara que el procesado sea recluido en
un establecimiento penal.
47
Adems, esta medida asegura la presencia del imputado al proceso, posibilitando que no se aleje de sus actividades habituales, ni vea afectada su salud. Tal como seala Snchez Velarde, se trata de una medida de aseguramiento por la cual si bien es cierto el procesado permanece en libertad y en
tal sentido puede desplazarse libremente, est obligado a observar los mandatos coercitivos que condicionan dicha libertad, y que son ordenados por
el juez penal[21].
[21]
48
CAPTULO SEGUNDO
La comparecencia
La comparecencia
1.
ASPECTOS GENERALES
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el derecho

a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la decisin jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado a la causa
penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminndolo a cumplir determinadas reglas de conducta[22].
San Martn Castro seala que la comparecencia es una medida provisional personal que presupone una mnima constriccin posible de la libertad
personal[23].
El imputado est sujeto al proceso, de ah que siempre representa una limitacin a la libertad personal, pero esta es mnima, toda vez que no es detenido o ingresado a un establecimiento penal. As lo ha establecido la Corte Superior de Justicia de Lima: La comparecencia es un estado procesal de sujecin al proceso y no simplemente un emplazamiento a concurrir a la instructiva (Ejecutoria Superior del 24 de noviembre de 1998, Exp. N 43-98-A)[24].
Esta medida se deriva del principio de proporcionalidad (subprincipio de
necesidad) vinculado a la intensidad de las restricciones, de suerte que
cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculizacin, debe acudirse a dichas medidas.
2.
NATURALEZA JURDICA
La naturaleza jurdica de la comparecencia est sealada en el artculo 143

del Cdigo Procesal Penal de 1991, que establece en qu circunstancias
[22]
[23]
[24]
Ibdem, p. 740.
dem.
51
cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento: siempre como medida coercitiva personal de menor gravedad que la detencin judicial preventiva (y primera alternativa, segn nuestro criterio), sin olvidar que
nuestro sistema procesal regula dos formas de comparecencia: la simple y la
que posee restricciones.
De modo similar, el Cdigo Procesal Penal de 2004, en su artculo 286 regula el mandato de comparecencia, el artculo 287 la comparecencia restrictiva, el artculo 288 las restricciones, el artculo 290 la detencin domiciliaria y
el artculo 291 la comparecencia simple.
Consideramos que ambos regulaciones tienen el mismo objeto: optar por
una medida menos gravosa que la detencin, siendo esta la excepcin, y la
comparecencia la norma que debe tener el juez al momento de resolver la
situacin jurdica del encausado.
Snchez Velarde seala que: El legislador peruano establece creemos
equivocadamente el mandato de la comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin (artculo 143 ab initio); lo que posibilita incurrir
en el equvoco de considerar, en primer orden, a la detencin judicial y solo
si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la medida de comparecencia,
cuando en realidad, la autoridad judicial debe aplicar el criterio opuesto[25].
3.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES
El arresto domiciliario es una medida cautelar de carcter personal menos

gravosa que la detencin judicial preventiva, a la que pretende evitar en casos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensidad, sea suficiente para asegurar los fines del proceso, asegurando la presencia del procesado cuando sea requerido por la autoridad judicial.
El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de los juzgados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona imputada de
un delito en las diversas diligencias o audiencias que se realicen en el proceso penal.
[25]
Citado por SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742.
52
Esta medida no fue regulada por nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, lo que puede explicar su falta de atencin por nuestra doctrina.
En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consider a la comparecencia restrictiva; ni mucho menos en la creacin del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco se regul esta institucin procesal, sealndose solamente en sus artculos 79 y 80 la aplicacin de las rdenes de detencin y comparecencia como las nicas medidas coercitivas
personales[26].
Recin con la publicacin del Decreto Legislativo N 638, del 27 de abril de
1991, entr en vigencia el artculo 143 y algunos otros artculos del Cdigo
Procesal Penal de 1991[27], de fuerte influencia espaola y germnica. Este
dispositivo legal fue innovador en nuestro ordenamiento procesal, debido
a que en su inciso 1 se refiri por primera vez a la comparecencia restrictiva
como arresto domiciliario.
En efecto, en este Cdigo se establecieron aspectos fundamentales sobre el
mandato de comparecencia (artculo 143) y dentro de este, de manera complementaria, sobre la comparecencia con restricciones (inciso 1).
Esta normativa define claramente cada uno de los aspectos fundamentales
para que el juzgador, una vez evaluados los elementos de juicio existentes,
al inicio de la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda imponer la medida coercitiva ms adecuada.
As, el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 seala:
[26]
[27]
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940

Artculo 79
El Juez al abrir instruccin dictar orden de detencin o de comparecencia ().
Artculo 80
La orden de comparecencia, cuyo texto quedar en autos, expresar el delito que se imputa al citado y la orden
de presentarse al Juzgado el da y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de
ser conducido por la fuerza pblica. Esta citacin la entregar el actuario por intermedio de la Polica Judicial
al inculpado, o la dejar en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio
de notificrsele.
Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vaco normativo
y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se aadi el
artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer inciso se
refiere a la comparecencia restringida.
53
Artculo 143.- Mandato de comparecencia

Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1, tratndose de imputados mayores de 65
aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica
permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podr imponer algunas
de las alternativas siguientes:
1.
La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o

en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias.
2.
La vigilancia electrnica personal, que se cumplir de la siguiente

forma:
a) La ejecucin se realizar en el domicilio o lugar que seale el
procesado, a partir del cual se determinar su radio de accin,
itinerario de desplazamiento y trnsito.
b) El procesado estar sujeto a vigilancia electrnica personal para
cuyo cumplimiento el juez fijar las reglas de conducta que prev la ley, as como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control.
c) El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podr acceder a la vigilancia
electrnica personal. Se dar prioridad a:
54
i.
Los mayores de 65 aos.
ii.
Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia mdico-legal.
iii.
Los que adolezcan de discapacidad fsica permanente que

afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
iv.
Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestacin. Igual tratamiento tendrn durante los
doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.
v.
La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con

hijo o cnyuge que sufra de discapacidad permanente,
siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circunstancias tendr el mismo tratamiento.
d) El procesado deber previamente acreditar las condiciones de

vida personal, laboral, familiar y social con un informe social y
pericia psicolgica.
3.
La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona

o institucin determinada, la cual informar peridicamente en los
plazos designados.
4.
La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no

concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad
los das que se le fijen.
5.
La prohibicin de comunicarse con personas determinadas o con

la vctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
6.
La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellas personas

que determine el juez.
7.
La prestacin de una caucin econmica si las posibilidades del imputado lo permiten.
El juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de

ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenar las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento.
Si el hecho punible denunciado est penado con una sancin leve
o las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tales
alternativas.
Las alternativas antes sealadas tendrn carcter temporal y no podrn
exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho
meses en el procedimiento especial. Tratndose de procedimientos por
delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de
igual nmero de personas o del Estado, el plazo lmite de comparecencia restringida se duplicar.
55
A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata suspensin de la comparecencia restringida, siguindose el proceso al procesado con comparecencia simple.
En caso de impedimento de salida del pas, la medida deber ser motivada y no podr exceder en ningn caso de ms de cuatro meses, a
cuyo vencimiento caducar de pleno derecho salvo que se ordene, mediante nueva resolucin motivada, la prolongacin de la medida que
en ningn caso superar los lmites establecidos en el prrafo anterior.
Como se advierte, la misma normativa seala que corresponde mandato de
comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios para imponer detencin preventiva. Estos se hayan previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991:
Artculo 135.- Mandato detencin
El juez podr dictar mandato de detencin si, atendiendo a los primeros
recaudos acompaados por el fiscal provincial, es posible determinar:
1.
Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un

delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
()
2.
Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena

privativa de libertad.
3.
Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que

el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la
intencin de eludir a la justicia la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
().
El artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 regula dos modalidades
de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La primera se dicta
a los imputados por delitos valetudinarios. La segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando existan riesgos no graves de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria.
56
El aludido artculo establece en qu casos procede la imposicin de esta

medida, determinando que nicamente suceder cuando se trate de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de
desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
Asimismo, regula la forma de su cumplimiento y el lugar de su imposicin.
La detencin domiciliaria del inculpado se establecer en su propio domicilio; pudiendo establecerse en cualquier otro domicilio fijado por el mismo
inculpado y ordenado por el juez. Para la verificacin de su cumplimiento, el
juzgador dispondr la custodia de este, por parte de un particular designado o de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias
para su cumplimiento.
Sobre el particular, San Martn Castro seala que: Cuando no corresponda
dictar mandato de detencin ni, obligatoriamente, de detencin domiciliaria, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de primer orden, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria,
el Juez podr dictar mandato de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que se enumeran en el artculo antes referido ().
Agrega que estas medidas tienen carcter autnomo al ser independientes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de ellas
de modo simultneo, constituyendo un sistema alternativo a la detencin medida que busca ser evitada debido al alto incremento de presos
sin condena, y que posibilita el aseguramiento de la posible sentencia condenatoria, respetando en todo momento el principio de la presuncin de
inocencia[28].
Esta institucin ha ido evolucionando, siendo perfeccionada con el Decreto Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal de 2004), del 29 de julio del ao
2004, cuyo artculo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera detallada.
Artculo 290: Detencin domiciliaria
1.
[28]
Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder

prisin preventiva, el imputado:
57
a) Es mayor de 65 aos de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2.
En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida

de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
3.
La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos,
bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica
o privada o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondr lmites o prohibiciones a la
facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con l o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.
4.
El plazo de duracin de detencin domiciliaria es el mismo que el

fijado para la prisin preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artculos 273 al 277.
5.
Si desaparecen los motivos de detencin domiciliaria establecidos

en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez previo informe pericial dispondr la inmediata prisin preventiva del imputado.
4.
DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA LIBERTAD
Nuestra Carta Fundamental reconoce el derecho fundamental a la libertad

personal en el inciso 24 de su artculo 2. Se trata de un derecho subjetivo en
virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a
su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Es uno de los valores fundamentales de nuestro
58
Estado constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales.

Es un principio-derecho que se encuentra regulado en el artculo 9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en el artculo 7.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano[29] seala que: la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital
para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues
no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
Pero ningn derecho fundamental es ilimitado o absoluto. En efecto, como
refiere el Tribunal Constitucional, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los
que la Constitucin tambin concede proteccin[30].
Los numerales a) y b) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, establecen que este derecho puede ser restringido o limitado mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su
ejercicio. Los lmites que puede imponrseles son intrnsecos o extrnsecos.
Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin
del derecho en cuestin. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger
o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales[31].
Dado que el derecho a la libertad personal no es ilimitado, el legislador ha
previsto distintas medidas cautelares que, bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, pueden incidir sobre l, a afectos de garantizar el xito
del proceso penal. Las dos medidas ms limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal son la detencin judicial preventiva y el
arresto domiciliario.
[29]
[30]
[31]
Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. N 0019-2005-PI/TC (fundamento jurdico
11), del 21 de julio de 2005.
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC (fundamento jurdico 12).
STC Exp. N 8323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibez Romero, fundamento
jurdico 8).
59
5.
NORMATIVA LEGAL VIGENTE SOBRE LA MEDIDA COERCITIVA DE

COMPARECENCIA RESTRICTIVA
Dentro de las medidas cautelares del nuevo sistema procesal penal peruano, llamado sistema acusatorio adversarial o sistema acusatorio garantista,
estn la prisin preventiva, la comparecencia con restricciones y la comparecencia simple.
La prisin preventiva es la medida cautelar por excelencia en el sistema de
enjuiciamiento inquisitivo, pues, al no existir reglas sobre la presuncin de
inocencia, no haba mayor reparo en privar al encausado de su libertad,
pues de todas formas era culpable[32].
Es importante que el operador del Derecho tenga en cuenta al momento de ordenar qu medida va a imponer al procesado el principio de proporcionalidad,
tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias.
El artculo 287 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece la comparecencia restrictiva y bajo qu circunstancias el juez puede imponerla, facultando
al juez combinar varias restricciones.
La detencin domiciliaria se encuentra regulada por el artculo 290 del referido Cdigo, en el mismo Ttulo IV (La comparecencia), establecindose
una serie de requisitos que deber tomar en cuenta el juez al momento de
su aplicacin. La diferencia que encontramos entre los institutos de la detencin domiciliaria del Cdigo Procesal Penal de 1991 y del Cdigo Procesal Penal de 2004 es la autonoma normativa que el legislador le ha dado en
este ltimo texto legal.
En este, la regula en un artculo independiente, a diferencia del Cdigo Procesal Penal de 1991, en el que la detencin domiciliaria se ubicaba dentro
del artculo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una modalidad de restriccin obligatoria.
Su naturaleza jurdica es la misma, pues en ambos textos procesales constituyen una forma de restriccin de la libertad menor a la que implica la prisin preventiva en una crcel. Sin embargo, no se puede equiparar la detencin domiciliaria, con la detencin preventiva en un centro de reclusin, ya
que esta genera repercusiones psicolgicas y en el entorno familiar, social,
[32]
NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., p. 534.
60
laboral, etc., ms gravosas en el encausado; tal como lo ha establecido el

Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1565-2002-HC/TC (asunto: Hctor
Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). As, cuando se detiene al
imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene libertad de movimiento y puede acudir a su centro de trabajo en el horario adecuado.
La detencin domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra persona, si el juez penal as lo ordena. Quien est a cargo de la custodia deber ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su momento pueda responder por el imputado. Este mandato se fundamentar con la observancia de determinadas normas de conducta.
Tambin el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de comparecencia con restricciones, puede estar convencido de que no existe peligro
de fuga o de que no perturbar la actividad probatoria. La alternativa en estos casos ser la detencin domiciliaria con custodia de la autoridad policial.
Esto no significa que la Polica tenga que estar las 24 horas en la puerta del
domicilio del imputado para vigilar que no lo abandone. A nuestro entender, cuando la norma seala custodia policial, se refiere a que el imputado
deber ser vigilado, por ejemplo, a la hora de entrada y salida de su domicilio, despus de realizar sus actividades cotidianas.
Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta norma a
fin de que exista uniformidad en la aplicacin de esta medida. Un oficial de
Polica no puede custodiar a un imputado todo el da, pues de ese modo se
desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida. El juez debe especificar en qu consistir la custodia.
No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detencin domiciliaria con custodia policial para que al imputado se le restringa su libertad ambulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara para que se imponga una restriccin tan drstica.
6.
DEFINICIN DEL ARRESTO DOMICILIARIO POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Segn el Tribunal Constitucional[33], el rgimen del Cdigo Procesal Penal

de 1991, especficamente en el inciso 1 de su artculo 143, define al arresto
[33]
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 15).
61
domiciliario no como una forma de detencin, sino de comparecencia. Es

decir, antes que ser una detencin en sentido tcnico es una alternativa frente a esta, pues el precepto aludido es claro al sealar que se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin.
En ese sentido, corresponder dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artculo 143 (entre las cuales se encuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan copulativamente los
requisitos previstos en el artculo 135 para dictar un mandato de detencin
(prueba suficiente, pena probable y peligro procesal).
Conforme lo establece el artculo 143, el arresto domiciliario no se concibe
como un sustituto de la detencin preventiva. De hecho, prcticamente la
totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud.
No obstante, puede imponerse como un sustituto de la prisin preventiva
para casos excepcionales, es decir, cuando se trate de imputados mayores
de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica,
siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria
pueda evitarse razonablemente.
Una vez analizada la normativa correspondiente, el Tribunal Constitucional[34] ha precisado que el tratamiento legal de la detencin domiciliaria denota la existencia de una frmula mixta respecto a los dos modelos reseados anteriormente. Por ello, se puede afirmar que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detencin judicial preventiva
son instituciones procesales penales sustancialmente distintas. De ah que
sea un despropsito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa: La obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro
[34]
62
ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad locomotora
debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad[35].
Si bien la detencin domiciliaria importa, al igual que la detencin judicial
preventiva, una seria limitacin a la libertad locomotora, ello no significa
que ambas figuras puedan equipararse y, sobre todo, acumularse ambos
tiempos con vista a tomarse en cuenta para computar el plazo mximo de
detencin, conforme a lo previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: Tales figuras, desde
luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de
las mencionadas (la detencin domiciliaria) se configura como una de las
diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador
con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detencin judicial
preventiva[36]. Por lo que, no es posible acumular el tiempo en que el inculpado se encontraba con mandato de detencin domiciliaria al tiempo en
que estuvo con detencin preventiva[37].
En consecuencia, dado que la detencin domiciliaria es una modalidad del
mandato de comparecencia, no constituye un mandato de detencin propiamente dicho[38].
Se plante un muy interesante debate en torno al abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, identificndose
hasta tres posturas:
a)
Ambas formas de privacin de libertad son equivalentes, por lo que

debe descontarse un da de arresto domiciliario por un da de pena;
[35]
STC Exp. N 1565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales, fundamento
jurdico 3).
Ibdem (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurdico 2).
STC Exp. N 2117-2002-HC/TC, del 6 de enero de 2003 (asunto: Mario Ricardo Arbul Seminario).
STC Exp. N 2000-2003-HC/TC, 9 de setiembre de 2003 (asunto: Jos Daniel Chun Cabrera).
[36]
[37]
[38]
63
b)
Esta equiparacin es inaceptable, pues las ventajas o privilegios del

arresto domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en el cmputo de la pena; y,
c)
Tales privilegios no evitan que la detencin domiciliaria sea una forma

de restriccin de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse
en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad, pero no de
modo equivalente o aritmtico[39].
En cierto momento, la Sala Penal Especial B de la Corte Superior de Justicia de Lima (Sala Anticorrupcin), en reiteradas sentencias, fij su posicin
en favor de la primera postura mencionada. As, seal que si la medida de
detencin preventiva y la de detencin domiciliaria implican una limitacin
seria a la libertad locomotora, sujetas a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, queda claro que ambas medidas en lo sustancial resultan similares y, por lo tanto, sometidas a similares
normas, al no existir norma especfica referida al arresto domiciliario; y que
si la detencin preventiva est sujeta a un plazo razonable (36 meses), tambin el arresto domiciliario tiene que estar sometido a un plazo razonable,
debido a que los efectos de ambas medidas en el aspecto laboral, econmico, social y en lo referido a la libertad, son los mismos[40].
El aludido colegiado concluy afirmando que resulta plenamente vlido
afirmar que el arresto domiciliario tampoco puede prolongarse ms all de
los treinta y seis meses. Siendo esto as, resulta coherente, vlido y constitucional afirmar que los tiempos de detencin y arresto domiciliario, afectan el
derecho a la libertad y consecuentemente tratndose de medidas preventivas de carcter cautelar, son acumulables[41].
Estamos de acuerdo con esta posicin, por cuanto el arresto domiciliario es
una modalidad del mandato de comparecencia, y si bien es distinto a la detencin judicial provisional, ambas significan una restriccin a la libertad locomotora de la persona.
[39]
[40]
[41]
CARO CORIA, Dino Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de
interpretacin. En: Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Hurtado Pozo,
Jos (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2006, pp. 353-354.
Resolucin de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo,
vase la Resolucin N 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente N 033-01-Y3, en: CASTILLO ALVA,
Jos Luis. El cmputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 17-22.
Resolucin de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N 019-01.
64
Pese a que la detencin domiciliaria es una alternativa menos grave que la

detencin preventiva, no se debe olvidar que su funcin principal es el aseguramiento del imputado al proceso y a la actividad probatoria; en tal sentido, es legtimo sostener que el tiempo que estuvo bajo esta modalidad de
coercin personal deba ser computado en el plazo de detencin y descontado de la futura pena privativa de libertad que se le imponga.
Castillo Alva[42] considera que desde el punto de vista jurdico-constitucional y penal, es indiscutible la necesidad de que se compute o abone el
tiempo de duracin del arresto domiciliario al cumplimiento de la pena privativa de libertad. No hay razn ni impedimento material que se oponga a
ello. La nica discusin posible es solo en cuanto a si se acepta la equivalencia absoluta del cmputo de un da de arresto domiciliario por un da de
pena privativa de libertad; o se morigera los trminos de dos o ms das de
arresto por un da de descuento de la pena privativa de libertad.
Adems, agrega que la aparente dura y fulminante reflexin de que el arresto domiciliario no afecta la libertad personal del mismo modo e intensidad
que la detencin preventiva, pasa por alto que el mayor grado de aflictividad y repercusin de la detencin provisional (crcel) no es una cuestin
que depende de quin sufre el arresto domiciliario, sino de los problemas
estructurales del Estado peruano en el manejo del sistema penitenciario y,
en particular de los centros de reclusin y de la falta de medios, recursos y
estrategias que alivien la dureza de las crceles. En ese sentido, para este autor, en virtud del principio de proporcionalidad, el cmputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad debe abonarse en alguna medida (dos por uno o tres por uno).
7.
COMPARECENCIA SIMPLE
Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo sistema procesal penal, siendo la ms benigna en comparacin a la comparecencia con restricciones y a la detencin domiciliaria. Sin embargo, no es la
ms dictada por los operadores jurdicos justamente por ser la menos grave, de acuerdo a su naturaleza jurdica de obligar al imputado solo a concurrir al llamado del juez para las diligencias que se programen en el proceso.
[42]
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., pp. 17-22.
65
Al respecto, Neyra Flores seala que se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (artculo 286 del NCPP): El juez de la investigacin preparatoria dictar mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisin preventiva al trmino del plazo previsto en el artculo 266 () tambin
lo har cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artculo 268.
La comparecencia simple solo impone la obligacin de concurrir al juzgado todas las veces que el juez lo considere pertinente durante el desarrollo
del proceso[43].
8.
COMPARECENCIA RESTRICTIVA
Ambos Cdigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan la comparecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores del Derecho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o garantista e
inquisitivo-mixto).
Al incorporar esta institucin en ambos sistemas, el legislador quiso dotar
al rgano jurisdiccional de un instrumento que le permita garantizar la concurrencia del procesado al juzgado, evitando que se sustraiga a la accin de
la justicia, ya que esto frustrara las diversas diligencias que se programen
en el proceso; en tal sentido, es una medida cautelar, as como asegurativa.
Nuestro ordenamiento procesal de 1991 introdujo dentro de la comparecencia con restricciones a la detencin domiciliaria como una alternativa
menos gravosa que la detencin preventiva. Ello a diferencia del tratamiento que le ha dado el legislador en el Cdigo Procesal Penal de 2004, donde si
bien es cierto se encuentra dentro del mismo Ttulo IV (La comparecencia),
ya no es parte del mismo artculo de la comparecencia con restricciones, establecindose as su autonoma normativa.
Neyra Flores seala que la comparecencia con restricciones se ubica entre
la prisin preventiva y la comparecencia simple. A diferencia del mandato
de detencin, no importa una grave afectacin a la libertad, en grado de
una privacin de libertad forzosa, pero tampoco es una simple libertad o
[43]
66
libertad con sujecin al proceso, como la comparecencia simple, pues el encausado es objeto de condicionamientos ms fuertes[44].
La naturaleza jurdica la comparecencia con restricciones est sealada por
los artculos 287 y 288 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que establece el
marco legal para que el juez dicte esta forma de medida cautelar, pudiendo
imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas.
Neyra Flores considera que la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisin preventiva, pues se impone cuando el
peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de su existencia.
Si bien importa una afectacin a la libertad esta es reducida, no tanto como
en la comparecencia simple, pero tampoco tan intensa como en la prisin
preventiva[45].
[44]
[45]
dem.
67
CAPTULO TERCERO
Detencin domiciliaria
1.
CONCEPTO
La detencin domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el domicilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro domicilio sealado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria.
La detencin domiciliaria es una forma de restringir la libertad del imputado y puede ser bajo custodia, que se entiende como sinnimo de vigilancia,
o sin custodia, cuando solo se trata de una limitacin restringida a la libertad personal.
2.
NATURALEZA JURDICA
En cuanto a la naturaleza jurdica del arresto domiciliario, Rosas Castaeda[46] afirma que, de acuerdo con el primer prrafo del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustituto de la prisin provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar razonablemente.
En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo, del 11 de diciembre de 2004, precis lo siguiente: El arresto domiciliario es solo una restriccin en comparecencia no equiparable a la detencin
preventiva.
Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento distinto al
enfoque que consideramos debe darse a la detencin domiciliaria. Esta
tiene caractersticas mixtas, que la sita entre la detencin preventiva y la
comparecencia, pues es una restriccin a la libertad de la persona, menos
[46]
ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La imposibilidad de acumular sucesivamente la detencin domiciliaria

y la prisin preventiva. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 109-116.
71
dramtica que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure el proceso. Basndonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la detencin
domiciliaria est entre estos dos institutos procesales: la detencin y la
comparecencia.
La detencin domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues tiene
por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que no debe
ser entendido como una forma de ejecucin penal, como sucede en la legislacin norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un tiempo de
su condena en su domicilio y un tiempo en la crcel.
Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al encausado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona[47], importando su detencin en un lugar mucho ms cmodo y seguro, como es un
hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona ms confort que una
prisin estatal.
Al respecto, el Tribunal Constitucional[48] ha sealado que existen dos grandes modelos de regulacin de esta medida cautelar, los cuales han sido objeto de recepcin en la legislacin comparada:
a)
[47]
[48]
[49]
[50]
[51]
El primero es el modelo amplio de detencin domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detencin domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisin provisional; b) tiene
carcter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona; y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, en Bolivia, Chile
y Costa Rica y ms recientemente en el proyecto del Cdigo Procesal
Penal argentino de 2004. En el viejo continente, este modelo ha sido
tratado por los Cdigos Procesales de Francia[49], Italia[50] y Alemania[51].
En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura
arresto domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria, a efectos de evitar confusiones con la detencin preventiva.
NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.

El Cdigo Procesal francs regula esta medida bajo la frmula del control judicial (artculo 138.2).
DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3 edicin, Cedam, Miln, 2000, p. 244.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.
72
b)
El segundo modelo es el restringido y sus notas distintivas son: a) la

detencin domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisin provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicacin
de la prisin provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisin
carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias
(vale decir, madres gestantes, mayores de 65 aos, enfermos graves,
entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilizacin mediante
permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004.
3.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA DETENCIN JUDICIAL PREVENTIVA
El principio de proporcionalidad informa la imposicin de toda medida cautelar y debe ser entendido como un criterio de ponderacin, equilibrio, razn y justificacin aplicado al caso concreto, teniendo en consideracin las
caractersticas personales del imputado. No se puede aplicar bajo criterios
abstractos, pues en virtud de l el juez debe dictar la medida menos daosa, esto es, la menos gravosa entre las que sean adecuadas razonablemente
para evitar el riesgo que se pretende conjurar
Como consecuencia de la aplicacin de este principio, la medida de coercin no debe ser excesiva con relacin a la gravedad del hecho ni del eventual peligro procesal que se trata de evitar. Lo que busca este principio
es establecer un equilibrio entre la medida a imponer y el inters jurdico
afectado[52].
Neyra Flores seala que el principio de proporcionalidad debe entenderse
como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de
coercin y la magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de las
medidas coercitivas en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el
[52]
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 1125-1126. RETEGUI SNCHEZ, James. La problemtica de la
detencin en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 25-26.
73
derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz[53].
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 2404-2003-HC/TC (caso Cleof Artemio Olazbal Roldn, f. j. 2): la medida restrictiva de libertad locomotora (detencin domiciliaria) debe sujetarse a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad[54].
4.
DIFERENCIA ENTRE ARRESTO DOMICILIARIO Y DETENCIN

PREVENTIVA
El arresto domiciliario es una medida cautelar que se puede imponer al imputado en el supuesto de que no fuera procedente su sometimiento a detencin preventiva en una crcel pblica, mientras la administracin de justicia tramita el proceso en su contra.
Por lo mismo, debe entenderse que no es una variante de la detencin preventiva, sino ms bien una alternativa a ella. El arresto domiciliario es un
especial estado de comparecencia restringida que tiene caractersticas peculiares. Se cumple en la residencia del sindicado, aun cuando nada obsta
que pueda ejecutarse en un lugar distinto a este.
El procesado puede contar con custodia policial, la que puede ser permanente o espordica, o simplemente no tener asignado efectivo policial alguno que verifique el correcto cumplimiento del arresto domiciliario.
El procesado puede ejercer una actividad econmica, cuando as lo autorice
el juez de la causa. Tiene el derecho a trabajar dentro del inmueble en que
cumple la medida cautelar o fuera de l.
Adems, con autorizacin judicial, puede egresar de su domicilio a fin
de realizar gestiones personales, v. gr. ejercer su derecho al voto, asistir a
[53]
[54]

RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.
74
centro de salud, etc. El arresto domiciliario no puede prolongarse ms de 36

meses[55].
5.
EFECTOS DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA DETENCIN PREVENTIVA
Nuestro Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, ha sealado que

el arresto domiciliario no tiene los efectos de la detencin preventiva; no
obstante, constituye la forma ms grave de comparecencia restrictiva. Debe entenderse como una modalidad de mandato de comparecencia, no del
mandato de detencin (STC Exp. N 2000-2003-HC/TC, del 9 de setiembre
de 2003, caso Jose Chun Cabrera), de menor magnitud coercitiva que este
(STC Exp. N 1840-2003-HC/TC, de fecha 11 de setiembre de 2003, caso Hctor Faisal Fracalossi).
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn del distinto grado de incidencia que generan
sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido a
que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial en el domicilio que
en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el contagio criminal al
que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario (STC Exp.
N 18400731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004, caso Alfonso Villanueva
Chirinos).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado:
Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos
personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la deteccin domiciliaria)
se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de
ellas, esto es, a la detencin judicial preventiva que, como se ha expuesto en la sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial,
[55]
GUERRERO SNCHEZ, Alex. El caso Wolfenson. En: Revista Jurdica Empresarial Law & Management.
Ao 1, 2008, p. 29.
75
se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad, y proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella.
En este sentido la sentencia N 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005,
que declar la inconstitucionalidad de la Ley N 28568, que equiparaba el arresto domiciliario a la detencin preventiva para los efectos del
computo de la pena, ha sido necesaria para darle seguridad jurdica a
nuestro pas, a su vez el carcter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, genera consecuencias que van
ms all de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no solo para las partes del proceso, sino tambin para los
poderes y rganos constitucionales y consecuentemente para los casos
futuros similares.
El efecto jurdico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su carcter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales de
todas sus instancias, por ser el mximo intrprete de la Constitucin, lo
que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos
que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces
los jueces y fiscales podrn aplicar el control difuso que la Constitucin
seala en el artculo 138[56].
6.
LA DETENCIN DOMICILIARIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE

2004
El Cdigo Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restriccin nicamente

como una medida cautelar ms, alternativa a la prisin preventiva, por casos humanitarios[57].
La detencin domiciliaria no puede ser entendida con carcter absoluto, pues la persona afectada puede ejercer vlidamente sus derechos
[56]
[57]
GUERRERO SNCHEZ, Alex. Ob. cit., p. 29.

76
fundamentales[58]. El artculo 290 del Cdigo Procesal de 2004 establece los

requisitos de la detencin domiciliaria.
Artculo 290: Detencin domiciliaria
1.
Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder

prisin preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2.
En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida

de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
3.
La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos,
bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica
o privada o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondr lmites o prohibiciones a la
facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con l o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.
4.
[58]
El plazo de duracin de detencin domiciliaria es el mismo que el

fijado para la prisin preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artculos 273 al 277.
dem.
77
5.
Si desaparecen los motivos de detencin domiciliaria establecidos

en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez previo informe pericial dispondr la inmediata prisin preventiva del imputado.
El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento

por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 6201-2007-PHC/TC, del 10
de marzo de 2008 (caso Moiss Wolfenson Woloch).
El arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o smil de
la detencin preventiva, teniendo en cuenta que su incidencia y alcance sobre el derecho fundamental a la libertad personal (ius ambulandi) es distinto. No implica para el imputado la afliccin psicolgica que caracteriza a la
reclusin, no pierde la relacin con su ncleo familiar y amical, en determinados casos contina ejerciendo total o parcialmente su empleo, sigue gozando de mltiples beneficios que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y en buena cuenta el hogar no es
la crcel (STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, caso ms del 25% del nmero legal
de miembros del Congreso de la Repblica)[59].
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma de comparecencia que no afecta la libertad individual; por el
contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida que la norma
procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coercin personal
que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva[60].
En la misma lnea, el Tribunal ha sealado que:
() la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues
sucede que esta constituye, entre las diversas frmulas con las que se
puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento
procesal penal, la ms grave (STC Exp. N 1565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzales)[61].
El Tribunal Constitucional resuelve que teniendo en cuenta: a) que la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad
[59]
[60]
[61]
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC (fundamento jurdico 4).

Ibdem (fundamento jurdico 5).
78
a la detencin preventiva, b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual, y c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en el
domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto,
sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o
dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena[62].
7.
ABONO AL PLAZO DE DETENCIN: ARTCULO 47 DEL CDIGO PENAL
El debate en torno a equiparar el cmputo del arresto domiciliario y de la

detencin preventiva fue abordado por la STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo
artculo nico modificaba el artculo 47 del Cdigo Penal.
8.
LEY N 28568 QUE EQUIPAR LOS DAS DE CARCELERA CON LOS DE

ARRESTO DOMICILIARIO
Esta norma fue aprobada por el Congreso de la Repblica el 8 de mayo de

2005, siendo observada por el Presidente de la Repblica el 30 de junio de
2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio de 2005. Esta ley fue conocida por haber originado la excarcelacin de Moiss Wolfenson Woloch.
El legislador con la dacin de esta ley dio el mismo trato jurdico a ambos
institutos procesales (detencin domiciliaria y detencin preventiva), con lo
cual implcitamente afirmaba que la detencin domiciliaria generaba la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena privativa en un centro penitenciario.
Es decir, el Congreso de la Repblica gener una equivalencia entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, haciendo que cada da de
[62]
79
permanencia en el domicilio o en otro lugar designado equivalga a un da

purgado por el encausado en prisin; lo que resultaba irrazonable y contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En tal sentido, cuando el proyecto de Ley N 12952/2004-CR, que propona modificar el artculo 47 del Cdigo Penal, referente al tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado se refiri al Cdigo Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equiparacin, cometi un error.
En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los das 10 y 11 de diciembre de 2004
en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto domiciliario y la
pena privativa de la libertad, se acord que el tiempo del arresto domiciliario
no se debe computar para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
La jurisprudencia espaola ha tratado el tema en reiterados precedentes
que resuelven a favor de considerar que la detencin domiciliaria y la prisin provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha establecido que:
() El juez de instruccin incurri en un error manifiesto y notorio al
considerar que el arresto domiciliario que sufra el demandante de amparo () no implicaba la privacin de su libertad (STC 31/1985)[63].
El Cdigo Procesal Penal seala en sus artculos 399, inciso 1, y 490, inciso 2,
que la detencin domiciliaria se debe abonar al cmputo de la pena privativa de libertad y que esta debe aplicarse en los casos que la ley procesal lo
faculta, pero lo que no dice es qu tiempo se debe descontar de la pena privativa de libertad en razn del arresto domiciliario.
La legislacin ha dejado sin resolver el quantum de lo que debera descontarse de la pena privativa de libertad impuesta por razn de la detencin
domiciliaria, teniendo en cuenta que esta es menos gravosa que la prisin
preventiva.
Caro Coria[64] sostiene que, sobre la base de una valoracin semejante a la
ocurrida en el mbito de la pena de arresto de fin de semana, el abono debera ser como mnimo de un da de prisin efectiva por dos de detencin domiciliaria. No concordamos con este punto de vista, pues no toma en cuen-
[63]
[64]
Vide: <http: //www.boe.es/g/es/ bases_datos_tc/ doc. php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0031>.

CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 6.
80
ta que la mayora de detenciones domiciliarias se han dispuesto en casos de

corrupcin y a personas que no eran mayores de 65 aos, no padecan de
una enfermedad grave, no sufran de incapacidad fsica permanente, ni en
el caso de las mujeres estaban en estado de gestacin.
8.1. Antecedentes
El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el
artculo 107 de la Constitucin y desarrollado en el artculo 75 del Reglamento del Congreso, se present el Proyecto de Ley N 12952/2004-CR, que
propona modificar el artculo 47 del Cdigo Penal, referente al tiempo de
detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado. Los autores de dicho proyecto pertenecan a diferentes grupos polticos: Kuennen Franceza Marabotto, Xavier Barrn Cebreros, Gilberto Daz Peralta, Juan Figueroa Quintana, Luis Gonzles Reynoso, Alcides Llique Ventura, Jacques Rodrich Ackerman, Doris Snchez Pinedo, Jos Taco Llave y Emma Vargas de Benavides.
Posteriormente, se adhirieron al proyecto los siguientes parlamentarios: Jess Alvarado Hidalgo, Alberto Cruz Loyola, Carlos Chvez Trujillo, Tito Chocano Olivera, Luis Gasco Bravo, Vctor Velarde Arruntegui, Mario Ochoa Vargas, Hiplito Valderrama Chvez, Gonzalo Jimnez Dioses, Marcial Ayaipoma Alvarado, Gerardo Saavedra Mesones, Rafael Aita Campodnico y Michel Martnez Gonzlez. El texto del proyecto de ley fue el siguiente:
Artculo nico.- Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el cual
queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de la
pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada
da de detencin.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa
de derechos, la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.
El 2 de junio, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos aprob el dictamen favorable sustitutorio del aludido proyecto de ley, el cual fue rpidamente aprobado por el Pleno del Congreso, con dispensa del trmite de difusin en el portal del Congreso, sin reparto del dictamen a los parlamentarios, sin debate alguno, con 57 votos a favor y ningn voto en contra.
81
8.2. La Ley N 28568

Toda vez que el Presidente de la Repblica no promulg la ley aprobada
dentro del plazo constitucional, el Presidente del Congreso, de acuerdo con
el artculo 108 de la Constitucin y el artculo 80 del Reglamento del Congreso, con fecha 2 de julio de 2005, orden la publicacin de la Ley N 28568:
Ley que modifica el artculo 47 del Cdigo Penal, la cual apareci al da siguiente en el diario oficial El Peruano.
Artculo nico.- Modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de la
pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada
da de detencin.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa
de derechos, la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.
8.3. La Ley N 28577

Mediante esta ley se derog la Ley N 28568 y se restableci la vigencia del
texto anterior del artculo 47 del Cdigo Penal.
El Congreso de la Repblica corrigi su error seis das despus de la publicacin de la Ley N 28568 en el diario oficial El Peruano. Puso fin al error de
equiparar la detencin domiciliaria con la pena privativa de libertad a razn
de un da en la crcel por un da de arresto domiciliario, a efectos del cmputo de la pena. Siendo instituciones de naturaleza jurdica distinta, dicho
criterio de equivalencia fue equvoco[65].
[65]
La Ley N 28568 (del 3 de julio de 2005), que modific el artculo 47 del Cdigo Penal, fue derogada por la Ley
N 28577 (del 9 de julio de 2005).
82
9.
TRATAMIENTO DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional peruano se plante la cuestin de si resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las caractersticas que tiene
en nuestro ordenamiento procesal penal) se compute da por da con relacin a la pena privativa de libertad.
Su respuesta, conforme veremos a continuacin, es definitivamente no. En
efecto, para el Tribunal una medida como la descrita vaca de contenido la
finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce
irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Adems, y lo que es ms grave, desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues
se observar con impotencia cmo delitos de naturaleza particularmente
grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relacin
al dao social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en
una sociedad como la nuestra en la que, de por s, la credibilidad de la ciudadana en los poderes pblicos se encuentra significativamente mellada[66].
Para el Tribunal Constitucional es importante sopesar y no prescindir de los
signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que
se ocupa la ley que es objeto de control. En ese sentido, destaca que al 10
de junio del presente ao (de las 75 personas a las que se haba impuesto
la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, ms del 66%, eran personas
acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupcin tanto de la dcada pasada como recientes (Diario La Repblica del 10 de junio de 2005,
p. 6). Es decir, se trata de conductas que no solo resultan contrarias al orden
jurdico penal, sino que se rien con los ms elementales designios de la tica y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemnicos de la axiologa constitucional[67].
Esta posicin tiene su basamento terico en el prembulo de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, ratificada por el Estado peruano el 4 de
abril de 1997, que seala:
[66]
[67]
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.

dem.
83
La corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos;
(...) la democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con
tal ejercicio (...).
Estos factores, refiere el Tribunal Constitucional, despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, el cual anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla con
el arresto domiciliario. Es evidente que la punicin benevolente de hechos
que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurdicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la poblacin en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidacin del cuadro material de valores recogido en la Carta Fundamental[68].
Agrega que la norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad, se debilita e incluso se descarta toda posibilidad de que
internalice la gravedad de su conducta. Esto resultar particularmente evidente en el caso de delitos de corrupcin, en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisin.
La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad[69].
De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y resocializacin del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se reduzca el
tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad[70].
[68]
[69]
[70]
dem.
Ibdem, (fundamento jurdico 48).
Ibdem, (fundamento jurdico 49).
84
Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cuestionada

en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de arresto domiciliario, declarando inconstitucional
la frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo 47 del Cdigo Penal
modificado por el artculo nico de la Ley N 28568.
10. EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL DERECHO COMPARADO.

LEGISLACIN COMPARADA
10.1. Espaa
Las normas que regulan la prisin provisional se encuentran tipificadas en
los artculos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que sealan lo siguiente:
Artculo 503
Para decretar la prisin provisional sern necesarias las circunstancias
siguientes:
1.
Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los

caracteres de delito.
2.
Que este tenga sealado pena superior a la de prisin menor, o

bien que, aun cuando tenga sealada pena de prisin menor o
inferior, considere el Juez necesaria la prisin provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho,
la alarma social que su comisin haya producido o la frecuencia
con la que se cometan hechos anlogos. Cuando el Juez haya decretado la prisin provisional en caso de delito que tenga prevista
pena inferior a la de prisin mayor, podr, segn su criterio, dejarla
sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado,
acordando la libertad del inculpado con o sin fianza.
3.
Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de
dictar el auto de prisin.
85
Artculo 504
Proceder tambin la prisin provisional cuando concurran la primera
y la tercera circunstancia del artculo anterior y el inculpado no hubiera
comparecido, sin motivo legtimo, al primer llamamiento del Juez o Tribunal o cada vez que este lo considera necesario.
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, aunque el delito tenga
sealada pena superior a la de prisin menor, cuando el inculpado carezca de antecedentes penales o estos deban considerarse cancelados
y se pueda creer fundadamente que no tratar de sustraerse a la accin
de la justicia y, adems, el delito no haya producido alarma ni sea de los
que se cometen con frecuencia en el territorio donde el Juez o Tribunal
que conociere de la causa ejerce su jurisdiccin, podrn estos acordar,
mediante fianza, la libertad del inculpado.
El Tribunal Constitucional espaol, mediante STC N 128/1995 (fundamento 3), seal que:
El contenido de privacin de libertad, que la prisin provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopcin como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia
por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo
traza la lnea de demarcacin con otro tipo de privaciones de libertad y
condiciona, a la vez, su rgimen jurdico.
Asimismo, dicho Tribunal destaca que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la presuncin de inocencia () la
falta de expresin de ese fundamento justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privacin de libertad y, por lo tanto, al
derecho fundamental proclamado en el artculo 17 CE[71].
En el mismo sentido, en la STC N 67/1997, del 7 de abril, el Tribunal Constitucional espaol niega la legitimidad constitucional de unas resoluciones
que, al acordar la prisin, no contenan referencia alguna a los fines que concretamente justificaban dicha limitacin de la libertad.
[71]
Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 47/2000, del 17 de febrero.
86
Agrega que, junto a lo expuesto en los artculos 503 y 504 de la LECrim, conviene recordar los siguientes aspectos relativos a la prisin provisional[72]:
a)
Con relacin al sustento jurdico de la adopcin de la medida de prisin

provisional, destaca la STC 128/1995, de 26 de julio, que, adems de su
legalidad (artculos 17.1 y 17.4 CE), la legitimidad constitucional de la
prisin provisional exige que su configuracin y su aplicacin tengan,
como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisin
de una accin delictiva; como objetivo, la consecucin de fines constitucionalmente legtimos y congruentes con la naturaleza de la medida (STC N 62/1996, de 16 de abril, fundamento 5). Asimismo, de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para
la ejecucin del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: Su sustraccin de la accin de la administracin de justicia, la obstruccin de la instruccin penal y, en un plano distinto aunque ntimamente relacionado, la reiteracin delictiva.
b)
Las decisiones relativas a la adopcin y al mantenimiento de la prisin provisional deben expresarse en una resolucin judicial motivada (SSTC N 41/1982, de 2 de julio, 56/1987, de 14 de mayo, 3/1992,
de 13 de enero, y 128/1995, de 26 de julio). Esta motivacin ha de ser
suficiente y razonable, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopcin y que esta ponderacin o, si se quiere,
que esta subsuncin, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde
con las pautas del normal razonamiento lgico y, muy especialmente,
con los fines que justifican la institucin de la prisin provisional (STC
N 128/1995, fundamento 4 b).
Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional espaol precisa que la
motivacin ser razonable cuando sea el resultado de la ponderacin
de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia
se presume, por un lado; la realizacin de la administracin de la justicia penal y la evitacin de hechos delictivos, por otro a partir de toda
la informacin disponible en el momento en el que ha de adoptarse la
decisin y del entendimiento de la prisin provisional como una medida de aplicacin excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada
[72]
dem.
87
a la consecucin de los fines referidos en el prrafo anterior (STC

N 128/1995, fundamento 3)[73].
c)
A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional espaol

agrega dos extremos que considera trascendentes, los que afectan el
funcionamiento de esta jurisdiccin en su alta tarea de proteccin del
derecho a la libertad. El primero consiste en que la falta de una motivacin suficiente y razonable de la decisin de prisin provisional no
supondr solo un problema de falta de tutela, propio del mbito del
artculo 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesin del derecho a la libertad, por su privacin sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma (SSTC N 128/1995, fundamento 4
a); 37/1996, fundamento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15
de octubre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del
Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse as: Corresponde en exclusiva a la jurisdiccin ordinaria la constatacin y valoracin de los antecedentes fcticos justificativos de la medida cautelar (STC N 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya se refieran a las sospechas
de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstruccin
de la investigacin, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legtimos que pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues,
al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no
las circunstancias que permiten la adopcin o el mantenimiento de
la prisin provisional, sino nicamente el control externo de que esa
adopcin o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institucin [STC 128/1995,
fundamento 4 b)][74].
Plazo razonable
Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar detenido sin sentencia, el Tribunal Constitucional espaol, citando la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio de 1968 asunto Neumeister c. Austria, del 10 de noviembre de 1969 asunto Matznetter, del 27 de agosto de 1992 asunto Tomasi c. Francia y del 26 de enero
[73]
[74]
dem.
dem.
88
de 1993 asunto W. c. Suiza) y la suya propia (SSTC N 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que si en un primer momento cabra
admitir que para preservar los fines constitucionalmente legtimos de la prisin provisional su adopcin inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al
tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica
estas circunstancias y por ello en la decisin de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo as como los del caso concreto[75].
De esta forma contina con el Convenio Europeo de Derechos Humanos
y la jurisprudencia de su Tribunal (artculo 10.2 CE), el plazo razonable en
una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo mximo
legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por
el rgano judicial, y el comportamiento del recurrente (SSTC N 206/1991,
fundamentos 4 y 5, y 8/1990, fundamentos 4 y 5)[76].
La cuestin estriba en determinar si los retrasos son o no imputables al rgano judicial. Aunque en sentencia posterior, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que no tiene por qu entrar a dilucidar quin fue el causante de los retrasos, o si lo fueron todos en algn grado; nos basta con saber que hubo un retraso injustificado atendiendo al contenido de las comunicaciones y a los modernos medios de comunicacin que existen entre Mlaga y Madrid, que es imputable total y exclusivamente a la burocracia judicial y policial, esta ltima actuando en este caso como mera auxiliar de la Audiencia, cuya despreocupacin en este caso fue la causa de que
se prolongara indebidamente una situacin tan penosa como la estancia
en una crcel (STC N 2/1994, fundamento jurdico 5). El rgano judicial no
puede quedar exonerado por la remisin de un recordatorio rutinario y tardo, sin cuidarse de adoptar medidas ms contundentes y ms eficaces (STC
N 2/1994, fundamento jurdico 4)[77].
10.2. Bolivia
Cdigo de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N 1970, del 25 de marzo
de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Ttulo II: Medidas cautelares de
carcter personal, Captulo I: Clases
[75]
[76]
[77]
Tribunal Constitucional espaol, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.

dem.
dem.
89
Medidas sustitutivas a la detencin preventiva

Artculo 240.- Cuando sea improcedente la detencin preventiva y
exista peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento, el juez o
tribunal, mediante resolucin fundamentada, podr disponer la aplicacin de una o ms de las siguientes medidas sustitutivas:
1.
La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra

persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si
el imputado no puede proveer a sus necesidades econmicas o a
las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia, el juez
podr autorizar que se ausente durante la jornada laboral ().
10.3. Argentina
Cdigo Procesal Penal (Ley N 23.984, del 4 de setiembre de 1991). Captulo VI: Prisin preventiva
Artculo 314: Prisin domiciliaria
El juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las cuales
pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal, cumplimiento de la
pena de prisin en el domicilio.
10.4. Venezuela
Cdigo Orgnico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Ttulo VIII: De las medidas de coercin personal; Captulo IV: De las medidas cautelares sustitutivas
Modalidades
Artculo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privacin judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente,
con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el
tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, alguna de las medidas siguientes:
1.
90
La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de

otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene
(...).
10.5. Colombia
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 600, del 24 de julio de 2000). Ttulo
II: Instruccin, Captulo V: Detencin preventiva
Artculo 362: Suspensin
La privacin de la libertad se suspender en los siguientes casos:
1.
Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos,

siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la
conducta punible hagan aconsejable la medida.
2.
Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en
que dio a luz.
3.
Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad,

previo dictamen de los mdicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El beneficiado suscribir un
acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizacin de domicilio y a presentarse
ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin. Su incumplimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la prdida de la caucin
(...).
10.6. Ecuador
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 000. RO/Sup. 360, del 13 de enero de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Captulo IV: La prisin
preventiva.
Sustitucin
Artculo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena
que no exceda de cinco aos y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o
varias de las siguientes medidas alternativas a la prisin preventiva:
91
1.
El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida por

el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado
sea una persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se trate
de una mujer embarazada y hasta noventa das despus del parto. En
estos casos tambin procede la caducidad prevista en el artculo 169 de
este Cdigo.
10.7. Paraguay
Cdigo Procesal Penal (Ley N 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro Cuarto:
Medidas cautelares, Ttulo II: Medidas cautelares de carcter personal.
Artculo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisin
preventiva
Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin pueda ser evitado por
la aplicacin de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferir imponerle en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1.
El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella;
No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad. Cuando
el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material
razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia
o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podr imponer caucin econmica.
En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste
juramento de someterse al procedimiento, se decretar la caucin
juratoria, antes que cualquiera de las dems medidas (...).
10.8. Chile
Nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile (Ley N 19.696, del 12 de octubre de
2000). Ttulo V: Medidas cautelares personales, Pargrafo 6: Otras medidas
cautelares personales.
92
Artculo 155.- Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales

Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al
ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones
del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada
la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento
del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las
que informarn peridicamente al juez; (...).
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare
adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...).
11. LEY N 29499 DE VIGILANCIA ELECTRNICA PERSONAL

El da 20 de enero de 2010 se public la Ley N 29499, que regula la vigilancia electrnica personal. Este es un mecanismo de control cuya finalidad
esmonitorear el trnsito tanto de procesados como de condenados, dentro
de un radio de accin y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que aquellos sealen.
El referido mecanismo constituye una alternativa a la restriccin del mandato de comparecencia en caso de procesados; y acta como una conversin de la pena para los condenados. Su aplicacin est sometida al consentimiento expreso del procesado o condenado.
La vigilancia electrnica personal de acuerdo a la ley procede en dos casos:
Para el caso de los procesados, cuando la imputacin se refiera a la presunta comisin de delitos sancionados con una pena no mayor de 6
aos.
Para el caso de los condenados que tengan impuesta una sentencia

condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor de 6
aos.
93
Es importante sealar que cuando el juez considere pertinente aplicar este

mecanismo, se llevar a cabo una diligencia especial en la cual estarn presentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o condenado y el
personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entidad encargada de
la implementacin, ejecucin y seguimiento del mecanismo de vigilancia
electrnica personal.
Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro ordenamiento, se incorpor el artculo 29-A al CP y se modificaron los artculos 52
del Cdigo Penal, y 135 y 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, as como
los artculos 50, 52, 55 y 56 del Cdigo de Ejecucin Penal.
Para el caso de condenados, la vigilancia electrnica personal es un tipo de
pena aplicable por el mecanismo de la conversin luego de impuesta una
sentencia de pena privativa de la libertad, que ser dispuesta por el juez a
fin de garantizar el cumplimiento de esta y la resocializacin del condenado.
Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de
semilibertad o liberacin condicional, la vigilancia electrnica personal es
un mecanismo de monitoreo que ser impuesto por el juez, a solicitud de
parte, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocializacin del
condenado.
La ejecucin de esta pena se realizar en el domicilio o lugar que seale el
condenado, a partir de esto se determinar su radio de accin, itinerario,
desplazamiento y trnsito; mientras que para el procesado se fijarn reglas
de conducta previstas por ley.
Su cumplimiento ser a razn de un da de privacin de libertad por un da
de vigilancia electrnica personal, y se aplicar a los condenados que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por delito doloso, dndose prioridad a los mayores de 65 aos, a los que sufran de enfermedad grave, discapacidad fsica permanente, a las mujeres gestantes, y a
las madres o padres con hijos menores o cuyos cnyuges sufran de discapacidad permanente.
Por otro lado, de acuerdo con la modificacin del Decreto Legislativo N 638,
se ha establecido el uso de la vigilancia electrnica personal como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del mandato de detencin. Adems, el condenado que haya sido beneficiado con la semilibertad o la liberacin condicional podr solicitar el uso de la vigilancia electrnica personal como mecanismo de control de la pena, prescindiendo de su
94
comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y

custodia del mecanismo de vigilancia, se revocar el beneficio mencionado.
Esta ley establece la vigilancia electrnica personal con grilletes a fin de monitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de accin y desplazamiento, y con la aceptacin expresa del condenado o procesado. Cosa
distinta sucede en la legislacin colombiana, en la que no se requiere el consentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es una forma de control
muy usada por su legislacin procesal penal para las personas que estn sometidas a un proceso penal.
Sin embargo, la ley seala que su vigencia ser progresiva en los diferentes
distritos judiciales segn un calendario oficial a aprobarse posteriormente y
previa elaboracin de su reglamento, lo que hasta la actualidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deber contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este nuevo sistema de vigilancia ayude en la solucin de los problemas penitenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusin, contribuyendo a la reinsercin social de
las personas privadas de su libertad.
95
CAPTULO CUARTO
La detencin judicial
provisional
La detencin judicial provisional

1.
LA DETENCIN JUDICIAL PROVISIONAL
El Tribunal Constitucional peruano considera que si bien la detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad fsica, por s misma no es inconstitucional. Esto es as porque, en esencia, la detencin judicial preventiva constituye una medida cautelar, que se dicta para asegurar
la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se trata, entonces, de una medida punitiva. Por lo tanto, solo se justificar cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Por ello, no
solo puede justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplique a la persona que hasta ese momento
tiene la condicin de procesada, pues ello supondra invertir el principio de
presuncin de inocencia por el de criminalidad[78].
2.
PRESUPUESTOS MATERIALES
De acuerdo con el texto del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991,
se reconocen dos presupuestos para imponer la medida de detencin:
a)
Existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un

delito, que vinculen al imputado como autor o partcipe del mismo
(inciso 1).
b)
Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de

pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre
la habitualidad del agente al delito (inciso 2); y
[78]
STC Exp. N 8323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibez Romero, fundamento
jurdico 9).
99
c)
Existencia de suficientes elementos probatorios para concluir que el

imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin
probatoria (inciso 3).
El Tribunal Constitucional ha confirmado esta doctrina, basndose en los

presupuestos anteriormente citados. As, refiere que toda medida cautelar,
comprendiendo la detencin domiciliaria y la detencin judicial preventiva, est supeditada a la observancia de dos presupuestos bsicos: fumus boni iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos est referido a la suficiencia de elementos probatorios que
vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el segundo se refiere
al peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria[79].
La medida de detencin preventiva importa respetar el principio favor libertatis, que implica que sea considerada como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. En ese sentido, antes de dictarla, el juez debe considerar si el propsito que se persigue con su imposicin se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado[80].
La medida de detencin puede ser variada por otra menos grave, como la
detencin domiciliaria por ejemplo, dado que mientras no exista sentencia
condenatoria se presume que el procesado es inocente. Ello podr suceder
si se descarta el peligro procesal previamente verificado.
3.
PRESUPUESTOS FORMALES
Al respecto, el artculo 2, numeral 24, literal f ), de la Constitucin Poltica establece que la privacin procesal de la libertad requiere mandamiento escrito y motivado del juez. A su vez, el artculo 136 primer prrafo del Cdigo Procesal Penal de 1991 precisa que el mandato de detencin ser motivado con expresin de los fundamentos de hecho y de derecho en que lo
sustenten.
[79]
[80]
STC Exp. N 2268-2002-HC/TC, del 26 de enero de 2004 (asunto: Moiss Wolfenson Woloch).
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002 (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento
jurdico 12).
100
En ese sentido, la escrituralidad de la orden de prisin preventiva es una exigencia constitucional que parte de lo dispuesto en el artculo 139, inciso 5,
de la Carta Constitucional. Mientras que la motivacin del auto que dispone la prisin preventiva tiene como razn esencial que el procesado conozca los fundamentos por los que es detenido, debindose explicitar el proceso lgico y mental que ha motivado dicha medida provisional.
Como refiere San Martn Castro, la motivacin tiene un doble fundamento: i)
permite el control de la actividad jurisdiccional; y ii) logra el convencimiento
de las partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la decisin,
mostrando una aplicacin del Derecho vigente libre de arbitrariedades[81].
El Tribunal Constitucional ha establecido de forma enftica este aspecto,
afirmando que la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al
mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella,
por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa[82].
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado que tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o
el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
En ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva son dos: i) Debe ser suficiente, esto es, debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; ii) Debe ser razonada en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no
podra evaluarse si es arbitraria por injustificada[83].
[81]
[82]
[83]

STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002 (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento
jurdico 17).
Ibdem, (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento jurdico 17).
101
4.
LA DETENCIN EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO
La libertad constituye una dimensin esencial de la persona, entendida como libertad general de autodeterminacin individual. Se presenta como un
valor superior del ordenamiento jurdico, que se concreta en un conjunto de
manifestaciones a las que la norma suprema concede la categora de derechos fundamentales (artculo 2, inciso 24, de la Constitucin).
Entre los derechos garantizados por el valor libertad se halla la garanta de
legalidad y judicialidad de la privacin de libertad, los referidos a los lmites
temporales de la detencin, los derechos de la persona detenida, las garantas procesales de la detencin, su control judicial, entre otros.
Se trata de un derecho elemental que forma parte del contenido mnimo de
la parte dogmtica de cualquier Constitucin Poltica. No obstante, no es un
derecho absoluto, pues es susceptible de ser limitado, pero solo por el legislador o el juzgador cuando aplica el derecho legislado, con una justificacin
objetiva y razonable.
En efecto, solo la ley puede establecer los casos y la forma en que la restriccin o privacin de la libertad es posible. Dada la excepcionalidad de la restriccin o privacin de libertad, se exige proporcionalidad entre el derecho
a la libertad y las razones de su restriccin, de modo que se excluyan restricciones de libertad que, por irrazonables, rompan el equilibrio entre el derecho y la limitacin.
4.1. Detencin policial
La detencin policial es aquella privacin de la libertad ambulatoria de duracin muy breve, dispuesta por la autoridad policial en funciones de Polica Judicial, en los casos previstos legalmente, y que tiene como nica finalidad asegurar al presunto responsable de una infraccin penal investigada. El artculo 2, numeral 24, literal f ), de la Constitucin Poltica autoriza la
detencin preliminar policial siempre que el afectado sea capturado en flagrante delito.
La Constitucin no reconoce a otra autoridad, fuera del juez y de la Polica
que pueda ordenar la privacin de la libertad de una persona, salvo los supuestos estados de excepcin constitucional, en los que la privacin de la
102
libertad puede provenir de autoridades polticas encargadas del control del

orden pblico (artculo 137 de la Constitucin)[84].
Una vez que se ejecuta la detencin, esta debe ser puesta a conocimiento
del fiscal y del juez penal correspondiente, para que acten de acuerdo con
su competencia. Con esta exigencia se evita el secreto de las detenciones y
la posible incomunicacin del detenido.
Ahora bien, la comunicacin conjunta al fiscal y al juez solo se exige en los
casos de delito de terrorismo, trfico ilcito de drogas y espionaje [artculo 2,
inciso 24, literal f ), de la Constitucin]. Segn lo establece el artculo 10 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, toda detencin policial debe ser comunicada al fiscal dentro de las 24 horas.
Asimismo, se exige que la persona detenida sea informada inmediatamente [artculo 2, inciso 20, literal i) in fine] y por escrito de las causas de su detencin [artculo 2, inciso 20, literal h)], as como que se seale sin dilacin
y bajo responsabilidad el lugar donde se halla la persona detenida.
La flagrancia delictiva, seala Garber Llobregat, es una de las formas en que
puede manifestarse exteriormente el delito; en tal sentido, el delito flagrante se contrapone al delito clandestino[85]. La flagrancia delictiva abarca los
supuestos en que el agente es sorprendido y capturado en el acto de perpetracin del delito, y es visto en esas circunstancias y huye, siendo capturado en el transcurso de la persecucin inmediata. Pero tambin abarca el
supuesto en que el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan
que acaba de ejecutar un delito (artculo 4 de la Ley N 27934).
La detencin preliminar policial tiene un plazo de 24 horas, pero puede extenderse hasta 15 das en los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo
y espionaje. A fin de que no se produzcan arbitrariedades, la Constitucin
incorpora dos garantas: a) que la medida sea comunicada inmediatamente al fiscal y al juez; y b) que el juez puede asumir jurisdiccin antes de vencido ese trmino.
[84]
[85]
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 1102-1103.

Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1103.
103
5.
DETENCIN JUDICIAL: PRELIMINAR Y PROVISIONAL
5.1. Detencin preliminar judicial

La detencin preliminar judicial es una modalidad de detencin preliminar
incorporada en el ordenamiento procesal por la Ley N 27934, y de forma
extraordinaria para determinados delitos (Ley N 27379).
La Ley N 27934 regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en
la investigacin preliminar del delito. De acuerdo con el inciso b) de su artculo 1, cuando por razones geogrficas o de cualquier otra naturaleza, el
fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la direccin de
la investigacin, la Polica Nacional, dejando constancia de este hecho y en
caso de flagrante delito, podr realizar la captura de los presuntos autores y
partcipes, a los que se les informar sobre sus derechos.
Por su parte, el Ministerio Pblico durante la investigacin preliminar en casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciar formalmente la investigacin, podr solicitar al juez penal, que dicte motivadamente y por escrito la detencin preliminar hasta por 24 horas cuando no se da el supuesto de flagrancia (artculo 2). Una vez que se inicia la investigacin preliminar,
exista o no flagrancia, el fiscal puede pedir al juez penal la emisin de las
medidas coercitivas establecidas en los artculos 135 y 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
Una vez que el juez ordena la detencin preventiva solicitada por el fiscal,
esta deber ser puesta en conocimiento de la Polica Nacional a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutar de inmediato
(artculo 3).
La Ley N 27379 regula la denominada detencin preliminar judicial extraordinaria, que se aplica en tres casos: a) delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realizacin se hayan utilizado recursos pblicos o hayan participado funcionarios o
servidores pblicos; b) delitos de peligro comn, delitos agravados, delitos
aduaneros y delitos tributarios, siempre que en estos delitos intervengan
una pluralidad de personas o que el agente integre una organizacin criminal; y, c) delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, contra la humanidad
y delitos contra el Estado y la defensa nacional.
104
5.2. Prisin judicial preventiva

Est regulada en el artculo 135 y siguientes del Cdigo Procesal Penal de
1991. Puede definirse como la privacin de la libertad mediante encarcelamiento ordenada por la autoridad judicial de un encausado por la comisin de un delito, antes de que se haya emitido resolucin firme[86]. Su
duracin debe ser limitada y estar relacionada con un delito de especial
gravedad.
A efectos de dictar un mandato de detencin provisional es necesario que
existan dos componentes: a) el componente fctico, representado por una
situacin de hecho que ponga en peligro el fin esencial de la comunidad; y
b) el componente jurdico, que se concretiza en el principio de justificacin
teleolgica, que delnea y limita el primer elemento, y consiste en la verificacin de fines constitucionalmente legitimadores de la prisin preventiva
(el deber estatal especfico de perseguir eficazmente el delito en el mbito
del proceso penal).
La medida de detencin preventiva es una medida cautelar que importa
respetar el principio favor libertatis, el cual implica que sea considerada como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. En ese sentido, el
juez debe considerar, antes de dictar prisin preventiva, si los fines asegurativos que persigue pueden conseguirse aplicando otras medidas cautelares
menos lesivas para el procesado.
5.3. La detencin por particulares

La detencin por particulares, o tambin llamada arresto ciudadano, de
acuerdo con el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, se encuentra
legitimada en el caso de flagrancia delictiva. Cuando el arresto se haya producido, el detenido debe ser entregado inmediatamente a la dependencia
policial ms cercana.
Se aduce que esta forma de arresto se justifica ante la ausencia de la autoridad policial al momento de la situacin de flagrancia delictiva, casos donde la aprehensin del autor se faculta a la propia vctima, a un particular o
a un testigo.
[86]
105
6.
REQUISITOS PARA LA DETENCIN
El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que el juez puede dictar mandato de detencin si existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo; si la sancin a imponerse o la suma de ellas es superior a un
ao de pena privativa de libertad o existen elementos probatorios sobre la
habitualidad del agente al delito; y si existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o
perturbar la actividad probatoria.
6.1. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris

En el mbito penal se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que
vinculan al imputado con el hecho delictivo. El juez debe realizar un juicio
sobre la probabilidad de la responsabilidad penal, a fin de imponer la medida cautelar correspondiente, la que ha de fundarse en los resultados de
los actos de investigacin del procedimiento preliminar o de la actividad
policial[87].
La doctrina procesalista viene exigiendo que la adopcin jurisdiccional de
una medida cautelar presuponga un preventivo clculo de probabilidad sobre aquello que podr ser el contenido de la resolucin que ponga fin al
proceso principal.
Esta apariencia de buen derecho o humo de buen derecho, cuyo anlisis y
constatacin se obliga realizar al rgano jurisdiccional junto a un juicio de
probabilidad sobre los peligros derivados por la libertad del imputado, consiste en el principal requisito que debe cumplirse para poder decretar una
medida cautelar dentro del proceso penal.
De esta forma, no basta con la sola alegacin por el solicitante de la existencia de una apariencia de buen derecho para obtener la adopcin de una
medida cautelar personal, sino que adems es necesario que se justifique
y acredite suficientemente tanto los concretos peligros que en el caso particular se ciernen sobre la efectividad del cumplimiento de la sentencia,
como tambin la legitimidad de su pretensin principal (hecho punible e
intervencin delictiva atribuida).
[87]
106
6.2. Peligro por libertad o periculum in mora

En la doctrina procesal civil se acostumbra llamar a este requisito peligro en
la demora, pero ltimamente, sobre todo en la doctrina espaola, se alude
al peligro de que el imputado est en libertad y es por ello que se habla de
periculum libertatis, pues la libertad del imputado podra considerarse peligrosa para el xito de las diligencias precisas de investigacin de la sociedad o del ofendido.
Este presupuesto se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga de la
accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria. El peligro de que el
imputado siga en libertad se relaciona con el peligro de evasin o de fuga,
que se acrecienta cuanto ms grave es la pena del delito incriminado, aun
cuando ello no es el nico criterio que valora el juez.
Recordemos que, en esta materia, la estimacin de la pena aplicable al imputado debe apreciarse en concreto y no en abstracto (no basta con la atribucin de un hecho punible gravsimo para dictar de inmediato prisin preventiva, deben tomarse en cuenta las circunstancias personales del agente,
el grado de desarrollo del delito imputado, las atenuantes de responsabilidad penal que concurran, el grado de participacin, etc.).
En este sentido, para la configuracin normativa de este presupuesto se utilizan dos clases de criterios. Uno abstracto, la gravedad de la pena, porque
es razonable pensar que cuanto ms grave sea esta, mayor ser la tendencia
a eludirla con la fuga. Y otro concreto, para que el juez valore, atendidas las
circunstancias personales y sociales del imputado, la intensidad del riesgo.
7.
RESTRICCIN A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL MANDATO DE

DETENCIN
La detencin es una medida cautelar personal de afectacin directa a la libertad del imputado, que cumple la funcin de asegurar su presencia al
proceso penal bajo determinados presupuestos[88].
En ese sentido, la detencin judicial se hace necesaria para alcanzar los fines del proceso penal, esto es, la averiguacin correcta de los hechos
[88]
107
incriminados, evitando entorpecer el descubrimiento de la verdad histrica, y logrando el sometimiento del imputado al proceso y, eventualmente,
ejecutar la condena[89].
El mandato de detencin, conforme explica Roxin, pretende asegurar la ejecucin de la pena, sirviendo a tres objetivos claramente definidos:[90]
a)
Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
b)
Garantizar una investigacin de los hechos en debida forma, por los rganos de la persecucin penal.
c)
Asegurar la ejecucin de la pena.
De ningn modo puede ser considerada como una pena anticipada o como una medida de seguridad originada por la gravedad de la infraccin,
por la alarma social que representa el hecho o por la reiteracin delictiva del
inculpado.
El juzgador decidir teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esto es,
que el rgano jurisdiccional ser quien valore cundo debe decretar la prisin preventiva () es de propugnar, a nuestro parecer, su procedencia solo en los supuestos en que se pretenda asegurar la presencia del imputado y
la ejecucin de la eventual pena, as como aquellos en que se estime conveniente para garantizar una adecuada averiguacin de los hechos, descartando su imposicin en todos aquellos en que la misma alcance visos de pena
anticipada o de medida de seguridad, pues, en tales casos, entendemos que
se conculca el principio de la presuncin de inocencia, teniendo presente
como principio in dubio libertas y es en esta aplicacin donde vemos de una
manera ms inmediata la solucin a los problemas de la prisin provisional
o preventiva, pues, aun no teniendo estadstica reciente de la poblacin reclusa, nos atrevemos a decir que el nmero de preventivos iguala cuando
menos al de sentenciados, alcanzando aquella una finalidad no acorde con
el espritu de la Constitucin ni con el de los pactos internacionales[91].
[89]
[90]
[91]
MAIER, Julio B. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin en el proceso penal.
Lerner Editores, Buenos Aires, 1980, p. 16.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
Vase: SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 753.
108
8.
LA DETENCIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1991
La detencin se encuentra regulada en el artculo 135 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. El artculo 135 seala que el juez puede dictar mandato
de detencin si se dan los siguientes presupuestos: i) que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como su autor o partcipe; ii) que la sancin a imponerse o la suma de
ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito; y iii) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria, no constituyendo criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la
pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
Por su parte, el artculo 136 seala que el mandato de detencin debe ser
motivado, con expresin de los fundamentos de hecho y de derecho que lo
sustenten.
En cuanto al plazo de detencin (artculo 137), este no debe ser mayor de
nueve meses en el procedimiento sumario y de dieciocho meses en el procedimiento ordinario. Tratndose de procedimientos por delitos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas
o del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. Si a su vencimiento
no se ha dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado.
El tercer prrafo del artculo 137 seala que solo cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin
de la investigacin y el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual. Para este caso, se requiere la emisin de un auto debidamente motivado, de oficio por el juez o
a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado.
El Tribunal Constitucional (STC Exp. N 1565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002) si bien considera que la medida de comparecencia con detencin domiciliaria, dada sus graves connotaciones de restriccin a la libertad locomotora, tambin debe sujetarse a los principios de subsidiaridad,
provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales est sujeta
la medida de detencin, ello no significa que debamos entenderlas como
109
equivalentes: tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional decidi (en la STC Exp. N 27172002-HC/TC) que no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario
se encontraba con mandato de detencin domiciliaria al tiempo en que estuvo con detencin preventiva. Ciertamente, es necesario un mayor anlisis
al respecto para determinar cules son las consecuencias, efectos y alcances del arresto domiciliario desde la evaluacin constitucional del derecho a
la libertad individual y cules los que origina la privacin de la libertad (Resolucin N 26, Exp. N 033-01-Y3, del 19 de agosto de 2004).
9.
LA DETENCIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
El Decreto Legislativo N 957 regula la prisin preventiva en el Ttulo III y establece, en el artculo 268, los mismos presupuestos materiales que exige el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (antes comentados). Por su
parte, los artculos 269 y 270 establecen en forma expresa los requisitos para
calificar el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin, respectivamente.
Mientras que el artculo 272 estipula la duracin de la prisin preventiva, siguiendo casi la misma frmula del artculo 137 del Cdigo de 1991, pero
con algunos matices diferentes. As, por ejemplo, seala que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses y que tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no ser mayor de 18 meses. De
modo similar al tercer prrafo del artculo 137 del Cdigo de 1991, el artculo
274 del Cdigo de 2004 seala que: Cuando concurren circunstancias que
importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que
el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiva podr prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artculo 272 (es decir, 18 meses).
9.1. La retencin
El artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece el control de
la identidad policial a travs de la Polica Nacional en el marco de sus funciones. Este dispositivo seala que: Sin necesidad de orden del fiscal o del
juez, [la Polica] podr requerir la identidad de cualquier persona y realizar
las comprobaciones pertinentes en la va pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para
110
prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible.

En ese sentido, la Polica podr requerir, sin necesidad de orden del fiscal o
del juez, la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes, cuando considere que dicha medida resulta adecuada para prevenir un delito u obtener informacin til en la averiguacin de un hecho punible.
Asimismo, la Polica Nacional, por s, dando cuenta al fiscal, o por orden de
este, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona
oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con un delito,
proceder a registrarla, aunque antes de ello deber invitar a la persona a
que los exhiba y entregue (artculo 210).
La retencin solo podr durar cuatro horas, tras lo cual se deber recabar, inmediatamente, una orden judicial para extenderla en el tiempo.
Existen dos puntos crticos que conviene sealar: i) sobre la inconstitucionalidad o no de la norma que permite la retencin de hasta por cuatro horas
para fines de identificacin; y ii) sobre la forma en que se faculta a la Polica
Nacional para que practique la clase de restricciones a la libertad personal
que dichas normas permiten.
La detencin es una privacin de la libertad de gran intensidad que implica
encierro y que se encuentra vinculada con un proceso penal; en tanto que la
retencin, si bien es una restriccin de la libertad de poca intensidad, implica tambin un encierro, aunque este sea temporal y bajo otras condiciones
quiz ms favorables. Ahora bien, esta ltima medida se encuentra relacionada con la funcin preventiva policial, de control y proteccin de la seguridad ciudadana, o de identificacin de sospechosos, pero que no tiene que
ver con la flagrancia delictiva que consagra el artculo 2, inciso 24, literal f ),
de la Constitucin, que precisa que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
Respecto a la retencin, el Tribunal Constitucional declar fundada una accin de hbeas corpus presentada por dos ciudadanos, quienes alegaron
haber sido privados ilegalmente de su libertad por efectivos policiales por el
hecho de no portar sus documentos personales. El Tribunal seal que fue
una medida inconstitucional, argumentando lo siguiente: Se constat que
los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisara () por no
111
portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato judicial de detencin o la circunstancia de flagrante delito que justifique
la detencin policial (), siendo as, la detencin practicada por la autoridad policial result indebida por contravenir el artculo 2, inciso 24, literal f ),
de la Constitucin Poltica del Estado[92].
10. LMITES A LA DETENCIN JUDICIAL PREVENTIVA

Respecto al plazo de la detencin, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
de 1991 seala que esta no durar ms de nueve meses, en el procedimiento sumario, y de dieciocho meses en el procedimiento ordinario, siempre y
cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 135 del mencionado Cdigo [fumus boni iuris y periculum in mora].
La citada norma tambin seala que en los procedimientos por delitos de
trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja, seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de
personas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. Si a su vencimiento no se ha dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse
la inmediata libertad del inculpado.
El segundo prrafo de la norma antes aludida agrega que cuando concurren
circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y el inculpado pudiera sustraerse a la accin de
la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual. Sin duda, este prrafo es el que ha suscitado polmica, pues si el plazo mximo de la detencin puede ser de 36 meses en el procedimiento ordinario, tiempo considerado ms que razonable para que una persona permanezca detenida
provisionalmente, resultara desproporcionado que dicho plazo se prolongue por otros 36 meses (6 aos en total) sin que se dicte sentencia, sea esta
absolutoria o condenatoria.
En efecto, el propio dispositivo legal (artculo 137) contempla la posibilidad de apartarse del plazo mximo fijado en su primer prrafo (36 meses)
para exponer en su segundo prrafo que en caso concurran circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la
[92]
STC Exp. N 1045-99-HC/TC, del 9 de diciembre de 1999.
112
investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia

es posible prolongar la detencin por un plazo igual, al fijado de 36 meses.
Sin embargo, dicha prolongacin contravendra el artculo 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que estipula: Toda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
Como refiere el Tribunal Constitucional, el derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se trata de un derecho que
coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como
constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo
2, inciso 24, de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona humana[93].
De esta forma, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el Informe N 12/96 (caso 11.245, Jorge A. Jimnez) que el Estado
debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar e institucionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del sistema. El principio
de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo
de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal. De otro
modo, se asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar
la culpabilidad, dado que el acusado debe ser considerado inocente hasta
que se pruebe su culpabilidad.
La comisin agrega que para determinar si una detencin es razonable
siempre debe hacerse un anlisis de cada caso, y que los Estados miembros
de la convencin no tienen la obligacin de fijar un plazo fijo para la privacin de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios
[93]
STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004 (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio,
fundamento jurdico 5).
113
abstractos para un plazo razonable, se debe hacer un anlisis de qu es lo

razonable a la luz de los hechos especficos correspondientes a cada caso.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano[94] ha sostenido que no es
posible establecer en abstracto un nico plazo a partir del cual la prisin
provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicara asignar a los
procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que
es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la
eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de
la comisin de un ilcito.
Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), al referir que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito (caso Stegmuller. Sentencia del
10 de noviembre de 1969, prrafo 4). Por ello, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso atenerse a las especficas circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, la imposibilidad de establecer
un plazo nico e inequvoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad
de la duracin de la prisin preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situacin especfica, permitan al juez
constitucional determinar la afectacin del derecho constitucional a no ser
privado de la libertad preventivamente ms all del tiempo razonablemente necesario.
11. CRITERIOS DE EVALUACIN DE LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE

LA PRISIN PREVENTIVA
El Tribunal Constitucional ha establecido tres criterios a efectos de evaluar
el plazo razonable de la detencin provisional, tomando como premisa que
dicha medida debe ser concebida como cautelar y excepcional, pues de lo
contrario se convertira en un instrumento de excesiva afliccin fsica y psicolgica para quien no tiene la condicin de condenado, resquebrajando
[94]
STC Exp. N 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006 (fundamento jurdico 303); asimismo, la STC N 029152004-HC/TC.
114
su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de

dignidad[95].
En ese sentido, el Tribunal precisa que, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detencin, es preciso evaluar: a) la conducta de las autoridades judiciales en el sentido de si el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitacin del proceso, b) la complejidad del
asunto, y c) la actividad procesal del interesado (caso Coth, Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, prrafo 77; caso Genie Lacayo. Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995.
Serie C, nm. 21, prrafo 77)[96].
12. ACTUACIN DE LOS RGANOS JUDICIALES: PRIORIDAD Y DILIGENCIA

DEBIDA
En lo que respecta a la actuacin de los rganos judiciales, el Tribunal Constitucional refiere que es preciso evaluar el grado de celeridad con el que se
ha tramitado el proceso, sin perder de vista el especial celo que es exigible
a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, seran especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos
contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva; las
indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos;
o, como estableciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentacin de un peritaje
o en la realizacin de una diligencia en general (caso Clooth, prrafo 45)[97].
Asimismo, el Tribunal precisa que la falta de diligencia de los rganos judiciales tendra lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuacin
se viera formalmente respaldada por el ordenamiento legal, puesto que,
tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (...)
nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser,
[95]
[96]
[97]
STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004 (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio,
fundamento jurdico 19).
Ibdem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurdico 21).
115
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad

(caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, nm.
12, prrafo 47). El anlisis de la debida o indebida actuacin por parte de
las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que
la persona se encuentra efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (caso Wemhoff. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 27 de junio de 1968, prrafo 16)[98].
13. COMPLEJIDAD DEL ASUNTO

Un segundo criterio constituye la complejidad del asunto. Para valorar dicha
complejidad debe repararse en factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992),
los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad,
que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil[99].
14. ACTIVIDAD PROCESAL DEL DETENIDO

Por ltimo, el Tribunal recurre, como tercer criterio para determinar la razonabilidad del plazo de detencin, a la valoracin de la actividad procesal del
detenido, es decir, distingue el uso regular de los medios procesales que la
ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado
Constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo
inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
En ese sentido, (...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha
abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la
intencin de atrasar el procedimiento (Informe N 64/99, caso 11.778, Ruth
[98]
[99]

116
del Rosario Garcs Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, caso

Wemhoff, TEDH, prrafo 2, y caso Neumeister, TEDH, prrafo 2)[100].
El Tribunal Constitucional seala que entre las conductas que podran ser
merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del
proceso, se encuentran la interposicin de recursos que desde su origen y
de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin, o las
constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso (STC Exp. N 0376-2003-HC/TC, fundamento 9, caso Bozzo
Rotondo)[101].
Asimismo, las recusaciones constituyen una hiptesis corriente y que suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables, s cabe descartar la defensa (del encausado)
basada en que, durante su resolucin, es posible que intervenga otro juez:
pues aunque esto fuese tericamente posible, lo cierto es que difcilmente
puede pedrsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instruccin, sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola puesta
en autos de aquel puede necesitar mucho tiempo[102].
Por el contrario, no podra generar perjuicios para el procesado la repetida
presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado
del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no
medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en
que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada.
[100] Ibdem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurdico 26).
117
CAPTULO QUINTO
Tratamiento jurisprudencial de
la comparecencia con arresto
domiciliario en el Per
Tratamiento jurisprudencial
de la comparecencia con arresto
domiciliario en el Per
1.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CASOS DE HBEAS

CORPUS QUE CUESTIONAN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
(ARRESTO DOMICILIARIO)
1.1. Caso Bueno Acea

Romn Bueno Acea fue procesado por un delito culposo. Luego de que el
Trigsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima orden la medida cautelar de comparecencia restringida en su forma de arresto domiciliario, el accionante cuestion la medida interponiendo hbeas corpus. El
Tribunal Constitucional en sus fundamentos nmeros 5, 6 y 7 establece que
se trata de una afectacin a la libertad individual del beneficiario, pues el
procesado estuvo ms de veintids meses sin sentencia, siendo restringida
su libertad con la medida de detencin domiciliaria, solo con la autorizacin
judicial de ausentarse de su domicilio para trabajar.
El Tribunal Constitucional apreci que era excesiva la prolongacin del proceso penal del beneficiario, existiendo una severa restriccin de su libertad
individual a causa de la medida de detencin domiciliaria impuesta, medida
cautelar que despus de la detencin es una de la ms aflictivas dentro de
la escala coercitiva que prev nuestro ordenamiento procesal penal. A criterio del Tribunal, el cual compartimos, existe razn para que su aplicacin y el
plazo de su duracin sea dosificado, teniendo en consideracin la existencia
del peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado, que
en este caso no fueron probadas.
El Tribunal expresa en su fundamento jurdico 7 que la medida de arresto
domiciliario deber ser cambiada por una medida menos gravosa a su libertad, en razn del derecho a la presuncin de inocencia que le asiste al
encausado y que prohbe la conversin de las medidas de coercin en una
suerte de pena anticipada.
121
En consecuencia, habindose acreditado la afectacin de la libertad individual del beneficiario declararon fundado el hbeas corpus, disponiendo
que se deje sin efecto la medida cautelar de detencin domiciliaria, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su presencia al proceso (STC
Exp. N 066-2000-HC/TC).
1.2. Caso Blanca Nlida Coln

Blanca Nlida Coln Maguio, ex fiscal de la Nacin, present un hbeas corpus contra la resolucin judicial que confirm la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detencin por el de comparecencia
restringida.
En este caso, el Tribunal Constitucional seal que no existen elementos
de conviccin que permitan aseverar que la cuestionada resolucin se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional. Asimismo, indic que el juicio de razonabilidad que sustent la resolucin que declar improcedente la citada peticin, se adecu a las condiciones legales que establece el segundo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
Para el Tribunal, los actos de investigacin realizados en el proceso no aportan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan a la variacin de la medida coercitiva de detencin solicitada por la recurrente. Por
estas razones, declar infundado el hbeas corpus (STC Exp. N 1730-2002HC/TC, del 10 de diciembre de 2002).
1.3. Caso Silvana Montesinos

Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, interpuso un hbeas corpus contra la resolucin que dispuso variar
el mandato de comparecencia por el de detencin, alegando que no existan razones para ello, ya que haba cumplido con las reglas de conducta exigidas por la ley.
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda porque estaba
pendiente de resolucin en el Poder Judicial un recurso de apelacin interpuesto contra la misma resolucin judicial, observndose, en consecuencia,
que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal.
En suma, para el Tribunal, antes de formularse el hbeas corpus debi esperarse la resolucin judicial o, en su defecto, impugnar el silencio de la
122
instancia llamada a resolver dicho recurso (STC Exp. N 252-2002, del 22 de

setiembre de 2002).
1.4. Caso Hctor Chumpitaz

El Tribunal declar infundada la solicitud de hbeas corpus presentada por
Hctor Chumpitaz Gonzales, quien cuestionaba su mandato de detencin
domiciliaria. El Tribunal justific dicha restriccin a su libertad personal,
puesto que en el proceso penal que se le segua existan suficientes elementos de prueba que lo vinculaban con el delito instruido, con la posibilidad de
imponerle una pena superior a los cuatro aos, dada la gravedad de los hechos objeto de juzgamiento.
Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso no se
cumpla con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para que proceda el arresto domiciliario (STC Exp. N 1565-2002, publicada el 12 de setiembre de 2002).
1.5. Caso Vicente Silva Checa

El recurrente interpuso un hbeas corpus cuestionando el mandato de detencin preventiva dictado en su contra, por considerar que no se haba evaluado correctamente si en su caso concurren los requisitos establecidos en
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 para dictarse esta medida.
Segn el Tribunal, en este caso no se afect el principio de proporcionalidad, al denegarse la libertad provisional del recurrente, pues, aparte de la
suficiencia de elementos probatorios existentes sobre su responsabilidad
penal, se verific perturbacin de la actividad probatoria en el proceso, por
lo que declar infundada la demanda (STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, del 16
de agosto de 2002).
1.6. Caso Lizier Corbetto

El Tribunal Constitucional declar infundado el hbeas corpus interpuesto a favor de Jos Lizier Corbetto, cuya finalidad era dejar sin efecto la medida cautelar de detencin dictada en su contra, por considerarse que haba sido emitida en aplicacin retroactiva de la nueva legislacin
anticorrupcin.
El Tribunal seal que el mandato de detencin se sustent en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, disposicin preexistente en el
123
momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que la alegacin de

que se haya aplicado retroactivamente la ley no era cierta (STC Exp. N 12482001-HC/TC, del 28 de febrero de 2002).
1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco

El 29 de enero de 2002, el Tribunal Constitucional, en una sentencia que result polmica, declar fundado el recurso de hbeas corpus presentado
por el ex alcalde de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco, a quien se le proces
por presuntos actos de corrupcin realizados con Vladimiro Montesinos Torres durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori Fujimori.
El Tribunal Constitucional seal que en este caso no se cumplieron los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991
para que se dicte orden de detencin en contra del encausado.
En sus fundamentos, el Tribunal seal que no existieron suficientes elementos de juicio para que se le haya dictado la orden de detencin por el
supuesto delito de peculado, entendemos por no cumplirse con el primer
presupuesto del artculo 135 del citado Cdigo, que requiere que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo (prueba suficiente).
Adems, consider que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadir la accin de la justicia;
en otras palabras, que no existi peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria (peligro procesal).
En consecuencia, seal que se ha vulnerado el debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo. Sobre la base de
estos argumentos, el Tribunal orden la excarcelacin de Luis Bedoya de Vivanco, sin perjuicio de que se adopten las medidas procesales pertinentes
para asegurar su presencia en el proceso penal (STC Exp. N 139-2002-HC/
TC, del 5 de febrero de 2002).
1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo

En primer trmino, es pertinente sealar que, tal como ocurriera en el caso
Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N 1565-2002-HC/TC), en el presente proceso (STC Exp. N 0376-2003-HC/TC) no nos encontramos ante un supuesto de
prisin provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva.
124
En efecto, tal como est regulada en nuestra legislacin procesal penal, la

detencin domiciliaria no aparece como una forma de detencin judicial
preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y es que, tal
como qued establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el xito del proceso penal, responden
a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en
sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto
grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la detencin judicial preventiva, la detencin domiciliaria es la que aparece como
la ms seria y limitativa de la libertad personal, razn por la que su validez
constitucional tambin se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.
Por lo dems, la limitacin del derecho a la libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de ndole preventivo
o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el xito del proceso penal.
Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC Exp.
N 1091-2002-HC/TC): El principal elemento a considerarse con el dictado
de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el
procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no
interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la
justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en
forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin,
bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada (fundamento 18).
1.9. Caso Moiss Wolfenson Woloch

En esta sentencia el Tribunal estim que el arresto domiciliario, de acuerdo con lo establecido por el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991,
es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detencin
preventiva.
125
Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un smil

de la detencin preventiva, ms an si ambos difieren en cuanto a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque en
el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin, no se pierde la relacin con el
ncleo familiar y amical, en determinados casos se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mltiples beneficios (de
mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar
no es la crcel (STC Exp. N 0019-2005-PI/TC).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad
individual; por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de
coercin personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva.
En la misma lnea, este Tribunal ha sealado que () la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin
una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto,
debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre
las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave (STC Exp.
N 1565-2002-HC/TC).
Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la
STC N 2663-2003-HC/TC, donde este Tribunal deline la tipologa de hbeas corpus y admiti su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbacin en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de
autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hbeas corpus restringido). Por lo tanto, si este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, cmo
no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva;
b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el
artculo 47 del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo
126
del quantum condenatorio el tiempo de detencin preventiva, as como la

pena multa o limitativa de derechos, resulta razonable que los das, meses o
aos de arresto en domicilio sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena (aun cuando no
exista previsin legal que contemple este supuesto).
1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch

En la STC Exp. N 2712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional seal con
acierto:
(...)
4.
Que la detencin domiciliaria es distinta de la detencin judicial

preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio tambin es una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sancin. Cabe, entonces, analizar la resolucin impugnada en el presente caso, en relacin con el peligro procesal. All, el juzgador se
refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no
obstante que descarta la peticin de que se imponga al actor el
mandato de detencin solicitado por la procuradura, sustentndose en que al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al
riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento
por el inculpado, disuade de su presencia (cuarto considerando); le
impone la medida de arresto domiciliario considerando las delicadas circunstancias del caso, es decir, luego de analizar los elementos que permiten establecer una vinculacin del procesado con la
comisin del delito, i.e., el fumus boni iuris.
5.
Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa

(STC Exp. N 1091-2002-HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz
Gonzales (STC Exp. N 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (STC Exp.
N 376-2003-HC/TC), el principal elemento a considerarse en el
dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculizar
127
la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines

deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en
forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una
posible sentencia prolongada (fundamento 18).
1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau

En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. N 791-2002-HC/TC), el Tribunal Constitucional se pronunci definiendo los alcances y fundamentos de
la detencin judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, as como
sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada. As, invocando normas de pactos internacionales sobre derechos humanos, precis:
(...)
3.
El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detencin contra el actor es la libertad personal. Este es un
derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho,
por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez
que justifica la propia organizacin constitucional.
En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad
comprende, frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad,
independientemente de su origen, la autoridad o persona que la
haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
4.
128
En sede judicial, el derecho a la libertad fsica y a que esta no sea

restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas detenciones judiciales preventivas, sino, incluso, a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violacin del debido
proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no

arbitrariedad de la detencin judicial no se satisfacen nicamente
porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si
bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que
ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privacin de la libertad, tambin existen otros elementos que se tienen que tomar en consideracin, los mismos que varan segn se
trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detencin judicial preventiva.
1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa

En sentido similar, en la STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional indic que:
(...)
5.
Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales
a) y b) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser
regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado
en su ejercicio. Los lmites que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se
deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin.
Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en
la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.
6.
La validez de tales lmites y, en particular, de la libertad personal,

depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a
detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (caso Gangaram Panday, prrafo 47, en Sergio Garca Ramrez,
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
UNAM, Mxico 2001, p. 117).
129
7.
En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la

detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la
libertad fsica, por s misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad
locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma
su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propsito del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn
el cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, y tambin la interpretacin que
de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Surez Rosero. Ecuador, prrafo 77, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, Mxico, 2001, p. 417).
8.
En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con

anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan
motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no
puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso
de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona
que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello
supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de
criminalidad.
9.
Sobre el particular, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del
detenido. La Comisin considera, sin embargo, que debido a que
ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su
utilizacin para justificar una prolongada prisin previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en
130
perjuicio de este ltimo, a quien se le impone un mayor sacrificio

(Informe N 12/96, Argentina, Caso N 11.245, prrafo 86).
El Tribunal agreg:
(...)
14. Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello significa que la detencin judicial preventiva se debe dictar y
mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con
los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De
acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona
sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para
la ejecucin del fallo.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con
el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben
ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a
la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o
el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria,
por no encontrarse razonablemente justificada.
()
23. Finalmente, segn el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute
131
de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems,
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y
del bienestar general en una sociedad democrtica.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:
El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios
que lo inspira. En una sociedad democrtica, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho
constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros (Opinin
Consultiva 08/87, prrafo 26, en Sergio Garca Ramrez. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, Mxico,
2001, p. 1014).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrs de
la medida judicial que restringe la libertad fsica del recurrente existe una valoracin judicial de los hechos que son materia del proceso penal, el nmero de personas comprometidas, la participacin
del recurrente como parte de una organizacin criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atae a la infraccin de determinados bienes
jurdico-penales, sino incluso, y lo que es ms grave, realizadas con
el evidente propsito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrtico.
1.13. Caso Vctor Ral Martnez Candela

En la STC Exp. N 0879-2003-HC/TC, se realiza una evaluacin razonada y
suficiente de la concurrencia del requisito de fumus boni iuris o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que se verifica una primera vinculacin del mismo con la presunta comisin del delito incriminado.
Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que,
en caso se encuentre responsabilidad penal, deber ser superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal
o periculum in mora, el que se justifica, pues merituando la forma, modo y
132
circunstancias de la presunta comisin de los ilcitos incriminados, la condicin de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestin se cometieron
estos, lo que constituye grave atentado pblico contra la respetabilidad de
un poder del Estado (...), es evidente que no solo peligra que se perturbe la
actividad probatoria, sino que se eluda la accin de la justicia.
1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia que generan
sobre la libertad personal del individuo.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional y la
detencin domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden
a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.
En la legislacin vigente, la detencin domiciliaria se ha considerado dentro
de las medidas de comparecencia siendo la ms gravosa de todas y como
tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en
defecto de la detencin preventiva cuando no se configuren algunos de los
presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme jurisprudencia, los
presupuestos bsicos para la imposicin del arresto domiciliario. Estos son:
a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) periculum in mora (peligro
procesal).
El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que
vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se
relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la
justicia o perturbe la actividad probatoria (SSTC Exps. N 0124-2004-HC, y
N 2712-2002-HC).
Asimismo, al igual que en el caso de la prisin preventiva, la detencin domiciliaria se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de
la decisin.
133
En ese sentido, si bien las restricciones a los derechos son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad tambin conocido como prohibicin del exceso impide la injerencia desproporcionada sobre aquellos,
evaluacin que debe medirse en conjunto con otro lmite, que es la prohibicin de rebasar el contenido esencial del derecho (STC Exp. N 0731-2004HC/TC).
134
CONCLUSIONES
Conclusiones
1.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un

elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
2.
El derecho a la libertad personal no es ilimitado y puede ser restringido mediante la adopcin de medidas provisionales cautelares que permitan garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, para
lo cual tendrn que imponerse siguiendo los criterios de excepcionalidad, provisionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
3.
El mandato de detencin pretende asegurar la ejecucin de la pena sirviendo a tres objetivos claramente definidos: a) asegurar la presencia
del imputado en el procedimiento penal; b) garantizar una investigacin de los hechos, en debida forma, por los rganos de la persecucin
penal; y, c) asegurar la ejecucin de la pena.
4.
La detencin judicial debe reunir los siguientes presupuestos: a) apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, que alude, en el mbito penal, a la suficiencia de elementos probatorios que vinculan al imputado con el hecho delictivo, en virtud del cual el juez debe realizar un juicio sobre la probabilidad de la responsabilidad penal, a fin de imponer
la medida cautelar correspondiente, la que ha de fundarse en los resultados de los actos de investigacin del procedimiento preliminar o de
la actividad policial al mismo; y b) peligro en la demora o periculum in
mora, tambin denominado periculum libertatis, o peligro que el imputado siga en libertad, en el sentido de que esta resultara peligrosa para
la seguridad del xito de las diligencias precisas de investigacin de la
sociedad o del ofendido.
5.
A efectos de evaluar el plazo razonable de la detencin provisional, el

Tribunal Constitucional ha establecido tres criterios, tomando como
137
premisa que dicha medida debe ser concebida como cautelar y excepcional: a) la conducta de las autoridades judiciales, en el sentido de si
el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitacin del proceso; b) la complejidad del asunto, es decir, naturaleza
y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de
agraviados o inculpados; y, c) la actividad procesal del interesado, en el
sentido de no haber realizado una defensa obstruccionista, de tal forma que la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles con la
intencin de atrasar el procedimiento.
6.
Los jueces de las salas y juzgados penales del subsistema anticorrupcin vienen otorgando la institucin procesal del arresto domiciliario
en forma indebida, vulnerando la naturaleza jurdica, fundamentos y
funciones de esta medida de comparecencia con restricciones, llevados por criterios no jurdicos, de orden poltico y meditico, vulnerando la normativa vigente.
7.
El arresto domiciliario es una medida menor a la detencin judicial preventiva y debe ser supervisada por los jueces de los juzgados del subsistema anticorrupcin en forma inopinada para su cabal finalidad.
138
ANEXO 1
Informacin estadstica sobre
arrestos domiciliarios
Informacin estadstica sobre

arrestos domiciliarios
Cuadro 1
ARRESTOS DOMICILIARIOS DICTADOS A NIVEL DE
JUZGADO DESDE EL AO 2001 A OCTUBRE DE 2011
POR EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIN
Cuadro 2
ARRESTOS DOMICILIARIOS DICTADOS
DESDE EL AO 2001 HASTA OCTUBRE DE 2011
POR EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIN
141
Cuadro 3
PORCENTAJE DE LAS RESOLUCIONES
EMITIDAS POR LA SALA PENAL PERMANENTE
RESPECTO DE LA MEDIDA COERCITIVA DE
ARRESTO DOMICILIARIO
Cuadro 4
PRONUNCIAMIENTOS DE LA PRIMERA Y SEGUNDA SALAS

PENALES TRANSITORIAS Y DE LA SALA PENAL PERMANENTE
RESPECTO DE LA DE MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO
142
Anexos
Cuadro 5
PRONUNCIAMIENTOS DE LA PRIMERA Y SEGUNDA SALAS
PENALES TRANSITORIAS Y DE LA SALA PENAL PERMANENTE
RESPECTO DE LA MEDIDA DE COMPARECENCIA BAJO LA
MODALIDAD DE ARRESTO DOMICILIARIO
Cuadro 6
PRONUNCIAMIENTOS DE LOS AOS 2002-2007 EMITIDOS
POR LA PRIMERA Y SEGUNDA SALAS PENALES TRANSITORIAS
Y POR LA SALA PENAL PERMANENTE
143
Cuadro 7
PRONUNCIAMIENTOS QUE VARAN Y CONFIRMAN
LA MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO
144
ANEXO 2
Jurisprudencia sobre arresto
domiciliario emitida por la
Primera y Segunda Salas
Penales Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia
Jurisprudencia sobre arresto domiciliario

emitida por la Primera y Segunda Salas Penales
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
NOMBRE
DEL
PROCESADO
N DE
EXPEDIENTE
TIPO DE
PROCESO
QUEJA A.V.
07-2006
Ordinario
Gregorio Ticona
Gmez
A.V. 11-2001-I
Ordinario
Ernesto Ramn
Gamarra
Olivares
R.N. 362-2005
Ordinario
David Belisario
Peza De
Vivanco
DELITOS
IMPUTADOS
DECISIN DEL
RGANO
JURISDICCIONAL
Cohecho pasivo Infundada la quey otro

ja excepcional interpuesta por el inculpado Gregorio Ticona Gmez contra la
resolucin de fecha
24/04/2006 que declara improcedente
su recurso de nulidad formulada contra la resolucin que
declara improcedente su pedido de variacin de la medida
coercitiva de arresto
domiciliario por comparecencia simple
RGANO
RESOLUTOR
Primera
Sala Penal
Transitoria
No haber nulidad en
la resolucin de fecha 18/10/2002 que
declar improcedente el pedido de suspensin de detencin domiciliaria
formulada por la defensa del encausado
Ernesto Ramn Gamarra Olivares.
Primera
Sala Penal
Transitoria
Asociacin ilcita No haber nulidad en

para delinquir la resolucin de fecha 17/12/2004 el
extremo que impone en contra del acusado david belisario
peza, mandato de
comparecencia con
la medida de arresto domiciliario y reformndola dictaron
mandato de comparecencia restringida
a favor de dicho procesado.
Primera
Sala Penal
Transitoria
Abuso de
autoridad
147
No haber nulidad en
la resolucin que declar infundada la recusacin interpuesta por la procesada
Laura Cecilia Bozzo
Rotondo contra la
presidenta de la sala
penal especial, en el
incidente de apelacin de la denegatoria de la variacin del
mandato de comparecencia con arresto
domiciliario dictado en su contra.
Primera
Sala Penal
Transitoria
scar Emilio
Fernando
Benavides
Morales
Colusin desleal Haber nulidad en la

resolucin que en
un extremo impuso mandato de comparecencia en la
medida de arresto
domiciliario contra
el encausado scar
Benavides Morales
y reformndola dictaron mandato de
comparecencia restringida en su contra.
Primera
Sala Penal
Transitoria
Ordinario
Javier Manuel
Revilla
Palomino
Colusin desleal, No haber nulidad

asociacin ilcita en la resolucin mediante la cual se declar procedente el
pedido de variacin
del mandato de comparecencia con restriccin domiciliaria
peticionado por Javier Revilla Palomino.
Primera
Sala Penal
Transitoria
Ordinario
Walter Abraham
Cano Angulo
R.N. 631-2003
Ordinario
Laura Cecilia
Bozzo Rotondo
R.N. 971-2006
Ordinario
R.N. 1435-2005
R.N. 1955-2005
148
Peculado
Enriquecimiento ilcito
No haber nulidad en
la resolucin que declar improcedente
el pedido formulado
por la defensa del encausado Walter Cano
Angulo de que se
aplique al arresto domiciliario, que viene cumpliendo dicho
inculpado, los acuerdos plenarios.
Primera
Sala Penal
Transitoria
Anexos
R.N.
27-03-06-A
Ordinario
Jorge Camet
Dickmann
Peculado,
Haber nulidad en la
asociacin ilcita resolucin que decolusin desleal clar improcedente
la variacin de la orden de comparecencia con la restriccin
de arresto domiciliario por el de comparecencia simple
y reformndola declararon procedente
dicha variacin, imponindosele la medida de comparecencia con reglas de
conducta.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 2991-2004
Ordinario
Charles Max
Damian Acelor
Cokeran
No haber nulidad en
Seguridad
pblica - peligro las resoluciones que
declararon improcecomn
dentes tanto la variacin de la medida de
detencin por comparecencia, formulado por Max Acelor
Cokeran; as como la
variacin de la medida de comparecencia con la restriccin
de arresto domiciliario por comparecencia simple, formulado por Carlos Ramn Retegui
Alentar.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 2991-05
Ordinario
Soto Cabrera
Cspedes
Violacin del
secreto de las
comunicaciones
- secreto de las
comunicaciones
No haber nulidad en
la resolucin de fecha 20/07/2005 en el
extremo que declara
procedente la variacin de mandato de
comparecencia con
restriccin domiciliaria a comparecencia simple, formulado por Soto Cabrera
Cspedes.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 3481-2005
Ordinario
Violacin del
Manuel
secreto de las
Alejandro
Arriarn Medina comunicaciones
- secreto de las
comunicaciones
No haber nulidad en
declar procedente la solicitud de variacin de la medida
de comparecencia
con la restriccin de
detencin domiciliaria formulada por
Manuel
Alejandro
Arriarn Medina.
Primera
Sala Penal
Transitoria
149
R.N. 3573-2005
Ordinario
Rubn Oswaldo Asociacin ilcita No haber nulidad en

Caldern Daz
para delinquir la resolucin de fecha 25/08/2005 que
declar fundado el
pedido de Rubn
Oswaldo Caldern
Daz, dejando sin
efecto el arresto domiciliario e imponindole comparecencia restringida.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 3657-2005
Ordinario
Luis Jorge
Garca Tamariz
Asociacin Ilcita Haber nulidad en la

Para Delinquir resolucin de fecha
01/09/2005 que revocando la de primera instancia impuso
la medida de detencin y reformndola
dispusieron que se
mantenga la medida de comparecencia restringida en la
modalidad de arresto domiciliario.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 3869-2005
Ordinario
Luis Enrique San

Martn Escobar
No haber nulidad en
Violacin del
secreto de las la resolucin de fecomunicaciones cha 19/09/2005 que
declar procedente la solicitud de variacin de la medida
de comparecencia
detencin domiciliaria formulada por
San Martn Escobar.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 3873-2005
Ordinario
Vctor Eliseo
Arrascue
Villegas
No haber nulidad en
declar fundada en
parte la solicitud de
variacin de mandato de comparecencia restringida con
detencin domiciliaria formulado por
Vctor Arrascue Villegas.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. AV
05-2002-J
Ordinario
Gregorio Ticona
Gmez
Cohecho pasivo No haber nulidad en

impropio
la resolucin de fecha 21/01/2007, que
declar procedente
la solicitud de variacin de la medida de
comparecencia con
arresto domiciliario por la de comparecencia restringida
formulada por Gregorio Ticona Gmez.
Primera
Sala Penal
Transitoria
150
Violacin del
secreto de las
comunicaciones
- Secreto de las
comunicaciones
Anexos
R.N. N09-2003
B-AV
Ordinario
Jorge Ral
Camet
Dickmann
Asociacin ilcita Haber nulidad en la

para delinquir resolucin de fecha
12/09/2006, que declar improcedente
la solicitud de variacin de mandato de
comparecencia restringida con arresto domiciliario por
el de comparecencia simple formulada por Jorge Ral Camet Dickmann.
Primera
Sala Penal
Transitoria
R.N. 2536-2005
Ordinario
Kenny Dante
Valverde Meja
Colusin desleal No haber nulidad en

y otros
declara procedente la solicitud del inculpado, decretando
la medida de comparecencia con la medida de arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 2615-2004
Ordinario
Vctor Alberto
Venero Garrido
Ordenaron la meCohecho
pasivo propio e dida coercitiva de
impropio y otros arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 2986-2005
Ordinario
Manuel Arrarin
Medin
R.N.
3244- 2006
Ordinario
Elesvn Bello
Vsquez
R.N. 3314-2005
Ordinario
Walter Abraham
Cano Angulo
No haber nulidad en
declara procedente
el pedido de variacin del mandato de
comparecencia con
restriccin domiciliaria.
Segunda
Sala Penal
Transitoria

15/06/2006, que declara improcedente
la solicitud del levantamiento del mandato de comparecencia
detencin domiciliaria, reformndola
la declararon procedente.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
Haber nulidad en
el auto de fecha
09/08/2005, que declar improcedente
la solicitud de revocacin de la medida
de arresto domiciliario y reformndola la declararon procedente.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
Peculado
Corrupcin de
funcionarios enriquecimiento
ilcito
151
R.N. 4784-2005
Ordinario
Mximo
Humberto
Cceda
Pedemonte

para delinquir y la resolucin de fecha 23/11/2005, que
otros
declara improcedente la solicitud de variacin de la medida
coercitiva de comparecencia con arresto domiciliario, por
la de comparecencia
simple.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 628-2007
Ordinario
Carlos Eduardo
Indacochea
Balln

para delinquir y el auto superior de
fecha 23/07/2007,
otros
que declara improcedente la solicitud
de variacin de la
medida de arresto
domiciliario a la de
comparecencia.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 264-2005
Ordinario
Silvana
Montesinos
Becerra

04/01/2005 que declara procedente la
solicitud de variacin
de la medida de comparecencia con detencin domiciliaria por la de libertad
provisional y reformndola declararon
improcedente dicha
solicitud de variacin de arresto domiciliario por la de
comparecencia simple a favor de Silvana
Montesinos Becerra.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 286-2005
Ordinario
Luis Cubas
Portal
Enriquecimiento No haber nulidad en

ilcito
dispuso la libertad
por exceso de carcelera y dicta contra Luis Cubas Portal
mandato de comparecencia con la restriccin de arresto
domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 526-2005
Ordinario
Santos Cenepo
Shapiano, Luis
Frank Aybar
Cancho y Jos
Luis Aybar
Cancho
No haber nulidad en
ordena la inmediata
excarcelacin de los
procesados, dictndoles la medida de
comparecencia con la
restriccin de arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
152
Violacin de
soberana
de estado
extranjero
Anexos
R.N. 966-2006
Ordinario
Segundo
Nicols Trujillo
Lpez
R.N. 968-2006
Ordinario
Rolando Percy
Escobar Lino
R.N. 972-2006
Ordinario
Vctor Hugo
Saldarriaga
Valdivia
R.N. 998-2005
Ordinario
Fernando
Orestes Egas
Contreras
R.N. 1048-2006
Ordinario
scar Lpez
Meneses
Carece de objeto
emitir
pronunciamiento en el extremo de variacin de
arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria

declar improcedente la solicitud de Rolando Percy Escobar Lino de variar la
medida de comparecencia con arresto domiciliario por
comparecencia simple.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
Corrupcin de
funcionarios
Haber nulidad en la
resolucin de fecha
10/01/2006 en el extremo que impone
mandato de comparecencia con la restriccin de arresto
domiciliario a Vctor
Saldarriaga Valdivia,
reformndola levantaron el arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria

dispuso de oficio
la excarcelacin de
egas contreras, imponindole la medida de comparecencia con la restriccin
de arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
Corrupcin de
funcionarios
Tenencia ilegal
de armas
No haber nulidad en
declar improcedente el pedido de variacin, debiendo entenderse como de
excarcelacin de scar Lpez Meneses y
ordenarse el arresto
domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
153
Ordinario
Miguel Alberto
Salas Snchez
R.N. 2098-2006
Ordinario
Walter Gaspar
Segundo
Chacn Malaga
No haber nulidad en
declar
improcedente el pedido de
excarcelacin (improcedencia de la
adicin de arresto domiciliario a la
medida de comparecencia) a favor de
Walter Chacon Mlaga.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 2134-2005
Ordinario
Wilfredo Venero Colusin desleal No haber nulidad en

Garrido
declar improcedente la variacin del
mandato de comparecencia con arresto domiciliario por
el de comparecencia
simple.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
154

declar improcedente la solicitud de libertad por exceso de
carcelera, improcedente la solicitud de
variacin de mandato de detencin por
el de comparecencia restringida e improcedente la solicitud de variacin de
mandato de detencin por el de arresto domiciliario.
Segunda
Sala Penal
Transitoria
R.N. 1962-2006
Corrupcin de
funcionarios
ANEXO 3
Jurisprudencia sobre arresto
domiciliario emitida por la
Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia
Jurisprudencia sobre arresto domiciliario

emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia
NOMBRE
DEL
PROCESADO
DELITOS
IMPUTADOS
DECISIN DEL
RGANO
JURISDICCIONAL
RGANO
RESOLUTOR
N DE
EXPEDIENTE
TIPO DE
PROCESO
R.N. 140-2006
Ordinario
Adolfo Alexis
Munive
Rodrguez
Contra la vida, el Carece de objeto

cuerpo y la salud emitir pronunciamiento
- homicidio
calificado
Sala Penal
Permanente
R.N. 180-2005
Ordinario
Orlando
Montesinos
Torres, Juan
Yanqui
Servantes

ilcito
ordena la excarcelacin de los inculpados,
dictndole
mandato de comparecencia con arresto
domiciliario.
Sala Penal
Permanente
R.N. 704-2004
Ordinario
Marco Antonio
Rodrguez
Huerta

ilcito
variando el mandato de detencin por
el de comparecencia
restringida, impuso
la medida de arresto
domiciliario.
Sala Penal
Permanente
R.N. 18922005
Ordinario
Marco Aurelio
Garrido Jibaja,
Mario Nizama
Toboada
R.N. 19502006
Ordinario
Orlando
Montesinos
Torres
R.N. 43902006
Ordinario
Procesada (...)
Declararon nulo el
concesorio del recurso de apelacin e inadmisible el recurso.
Sala Penal
Permanente
Enriquecimiento Declararon
proceilcito
dente la variacin de
arresto domiciliario a la de comparecencia.
Sala Penal
Permanente
Declararon no haber nulidad en la resolucin de fecha

18/09/2006, que declara fundada en parte la solicitud de variacin del mandato de
comparecencia con
detencin domiciliaria por el de comparecencia simple.
Sala Penal
Permanente
Peculado
Falsificacin de
documentos
privados
157
R.N. 46252007
Ordinario
Vctor Dionisio
Joy Way Rojas
R.Q. 52-2005
Ordinario
Jos Hugo
Patricio Campell
158
Colusin desleal Declararon

procedente la variacin
aludida, e impusieron la medida de
comparecencia con
reglas de conducta.
Sala Penal
Permanente
Falsificacin de
documentos
Sala Penal
Permanente
Declararon infundado
el recurso de queja
contra la resolucin
que declar improcedente el recurso de
nulidad que revocando la apelada declar
procedente la variacin de la medida de
arresto domiciliario
por el de comparecencia restringida.
ANEXO 4
Procesos en los que se ha
dictado arresto domiciliario por
el Subsistema Anticorrupcin
desde el ao 2001 a
octubre de 2011
Procesos en los que se ha dictado arresto

domiciliario por el Subsistema Anticorrupcin
desde el ao 2001 a octubre de 2011
NOMBRE DEL
PROCESADO
DELITOS
IMPUTADOS
DECISIN DEL
RGANO
JURISDICCIONAL
RGANO
RESOLUTOR
N DE
EXPEDIENTE
TIPO DE
PROCESO
11-2008
Ordinario
Nicols Antonio Colusin desleal

Maldonado
Flores
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
30-2002
Ordinario
Laura Cecilia
Bozzo Rotondo
Peculado
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
107-2008
Ordinario
Alberto
Qumper
Herrera
Cohecho pasivo
propio
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
42-2010
Ordinario
Alberto
Qumper
Herrera
Cohecho pasivo
propio
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
107-2007
Ordinario
Edgad
Benjamn
Chirinos
Medina
Trfico ilcito de
drogas
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
107-2007
Ordinario
Mximo Zadi
Desme Hurtado
Trfico ilcito de
drogas
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
48-2003
Se dict en
2011 por extradicin pendiente
Sumario
Mara Teresa
Lossi
Encubrimiento
real
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
63-2004
Ordinario
Margarita
Toledo
Asociacin ilcita
para delinquir
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
05-2002
Ordinario
Jos Luis
Rodrguez
Salazar
Asociacin ilcita
para delinquir
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
05-2002
Ordinario
Roberto
Edmundo
Huamn
Ascurra
Asociacin ilcita
para delinquir
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
03-2001
Ordinario
Willian Zapata
Homicidio
calificado
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
161
68-2007
Ordinario
Luis Augusto
Prez Documet
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
48-2001
Ordinario
Danfer Surez
Carranza
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
48-2001
Ordinario
Kenny Dante
Valverde Meja
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
06-2004
Ordinario
Csar Augusto
Almeida Tasaico
Trfico de
influencias
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
44-2010
Ordinario
Jos Duffoo
Boza
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
44-2010
Ordinario
Luis Felipe
Pichini Martn
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
58-2009
Ordinario
Csar Hctor
Alvarado
Salinas
Homicidio
calificado
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
58-2009
Ordinario
Juan Orestes
Epifanio Vargas
Homicidio
calificado
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
58-2009
Ordinario
ngel Arturo
Pino Daz
Homicidio
calificado
Arresto
domiciliario
Segundo Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
40-2010
Ordinario
Csar
Humberto
Castagne
Chung
Cohecho pasivo
propio
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
36-2001
Ordinario
Alfredo Bresani
Len
Peculado
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
100-2007
Ordinario
Mirtha Melisa
Daz Ramos
Falsificacin de
documentos
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
54-2010
Ordinario
Luis Augusto
Prez Documet
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
24-2008
Ordinario
Luis Augusto
Prez Documet
Colusin desleal
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
39-2001
Ordinario
Victor Venero
Garrido
Tenencia ilegal
de armas
Arresto
domiciliario
Tercer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
162
Anexos
18-2001
Ordinario
Hctor
Chumpitaz
Gonzales
Peculado
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
36-2001
Ordinario
Moiss
Wolfenson
Woloch
Peculado
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
36-2001
Ordinario
Alex Wolfenson
Peculado
Arresto
domiciliario
Primer Juzgado
Penal Liquidador
Transitorio
107-2008
Ordinario
Rmulo
Augusto Len
Alegra
Negociacin
incompatible
Arresto
domiciliario
Tercera Sala Penal

Especial
13-2007
Ordinario
Silvana
Montesinos
Becerra
Cohecho pasivo
propio
Arresto
domiciliario
Primera Sala Penal

Especial
163
ANEXO 5
Jurisprudencia sobre
Jurisprudencia sobre
01
EXP. N 1565-2002-HC/TC-LIMA
HCTOR CHUMPITAZ GONZALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los cinco das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia por mayora, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Mara Esther Dulanto de Chumpitaz a favor de
don Hctor Chumpitaz Gonzales, contra la resolucin de la Primera Sala Penal Corporativa
de Procesos Ordinarios para Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ochenta y siete, su fecha veintiocho de mayo de dos mil dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La presente accin de garanta ha sido interpuesta contra los vocales de la Sala Penal Especial, doctores Roberto Barandiarn Dempwolf, Ins Tello de eco y Marco Lizrraga Rebaza,
por supuesto atentado contra la libertad individual, al haber confirmado el mandato de detencin domiciliaria contra el beneficiario.
Precisa que luego del visionado del video denominado Reunin Dr. Hurtado Miller, donde
se aprecia que el ex asesor Vladimiro Montesinos manifiesta al Dr. Juan Carlos Hurtado Miller,
haberle entregado al beneficiario una cantidad de dinero para que este formara parte de una
lista que encabezara Hurtado Miller para las elecciones Municipales de 1998; fue citado por
la Fiscala Anticorrupcin, en calidad de testigo, cita en la que declar que recibi de Vladimiro Montesinos la cantidad de diez mil dlares americanos para participar como candidato a
Regidor en las Elecciones Municipales de 1998. Posteriormente, por resolucin del 16 de octubre de 2001, expedida por el Primer Juzgado Penal Especial, se amplia la instruccin en mrito a la denuncia formulada por el Ministerio Pblico contra Hctor Chumpitaz Gonzales como presunto cmplice en el delito contra la administracin pblica, peculado, en el proceso
seguido contra Juan Carlos Hurtado Miller y otros, ordenndose mandato de comparecencia
con restriccin de detencin domiciliaria, la misma que se hizo efectiva el 17 de octubre de
2001, ms el pago de cinco mil nuevos soles de caucin y embargo preventivo de sus bienes
hasta por el monto de cincuenta mil nuevos soles. Ante ello, se present recurso de apelacin por considerar que era una medida excesiva, toda vez que no exista peligro procesal. La
Sala Penal Especial confirma la medida, manifestando que resulta razonable y proporcional
por la gravedad de los hechos investigados. Posteriormente, con fecha seis de febrero de dos
mil dos, se solicita la variacin del mandato de detencin domiciliaria, en mrito a la sentencia del Tribunal Constitucional del veintinueve de enero del dos mil dos, en la cual se declar
fundada la accin de hbeas corpus promovida por Luis Bedoya de Vivanco, solicitud que fue
167

declarada improcedente por el Primer Juzgado Penal Especial. Finalmente la Sala emplazada
confirm la medida de arresto domiciliario, sealando que la sentencia del Tribunal Constitucional no es aplicable al caso analizado, toda vez que para variar la medida coercitiva vigente, se requiere de nuevos medios probatorios.
El Segundo Juzgado Penal de Lima, con fecha quince de mayo del dos mil dos, declar improcedente la demanda, por considerar que, mediante una accin de garanta no se puede cuestionar una resolucin judicial emanada de un proceso regular.
La recurrida, confirm la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de esta es que se ordene la
inmediata libertad del beneficiario del hbeas corpus, por considerar que, a su juicio, la orden
de detencin domiciliaria decretada contra don Hctor Chumpitaz Gonzales adolece de arbitrariedad. Por tanto, y en la medida que en autos existen los suficientes elementos de prueba para evaluar si la medida cuestionada es o no compatible con los derechos constitucionales alegados, segn ya expres este Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial (Exp. N 1091-02-HC/TC), este Colegiado es competente para resolver el fondo de la controversia, que las instancias judiciales precedentes, declararon improcedente in limine, la demanda.
2. En ese sentido, lo primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en
consideracin los trminos en que se ha formulado la pretensin, es que el anlisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado.
En concreto, en relacin al tema de la detencin judicial preventiva o, como tambin se le conoce en la doctrina, la prisin provisional.
En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria, mientras que en los casos a
los que se ha hecho referencia en el prrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detencin
judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos
personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera
de las mencionadas (la detencin domiciliaria) se configura como una de las diversas formas
a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda
de ellas, esto es, a la detencin judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia
recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya
validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella.
3. No cabe duda de, que con la detencin domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con
los alcances de la detencin judicial preventiva: La obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en
nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
4. En el caso de autos, conforme se desprende del auto apertorio de instruccin, obrante de
fojas diecinueve a veintitrs, se aprecia que la medida dictada contra el beneficiario del hbeas corpus se basa, fundamentalmente, en la gravedad de la conducta que se le imputa y
los suficientes de elementos de prueba que lo comprometen con la comisin del delito instruido, como es su propia declaracin (mediante el cual acepta haber recibido dinero del ex
asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres la suma de treinta mil dlares americanos
para la financiacin de su campaa en el proceso electoral municipal).
168

Aunque el referido auto apertorio de instruccin no haga mencin al peligro procesal que
justificara que se haya dictado el mandato de comparecencia con restriccin de detencin
domiciliaria, se infiere de ella, que se dict tal medida en atencin a la gravedad del delito
imputado. Esta omisin del juzgador sobre el tema del peligro procesal, sin embargo, fue corregida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, cuya resolucin,
de fecha veintisis de diciembre dos mil uno, alude como un factor para confirmar la medida cuestionada, al hecho de que entre la declaracin testimonial y la declaracin instructiva,
ambas prestadas por el beneficiario, se advierte la ausencia de coherencia e identidad de su
versin en el extremo referido al monto de dinero que efectivamente recibi por disposicin
de su co-procesado Vladimiro Montesinos Torres, as en su testimonial recuerda nicamente
haber recibido diez mil dlares americanos, empero en su declaracin instructiva indica haber recibido la suma ascendente a treinta mil dlares americanos.
5. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que, en atencin a lo expuesto precedentemente, no existe arbitrariedad de los emplazados en el hecho de haber dictado o, a su
turno, haber confirmado, el mandato de comparecencia con restriccin domiciliaria contra
el beneficiario del hbeas corpus, toda vez que este se sustenta en que en el proceso penal
existe suficientes elementos de prueba que vinculan al beneficiario del hbeas corpus con el
delito instruido, la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro aos, la gravedad
de los hechos por los cuales viene siendo juzgado, y adems, en el esclarecimiento del delito
instruido y los fines que se persiguen con el proceso penal.
6. La circunstancia de que haya sido el mismo procesado quien, voluntaria y libremente, haya enmendado su actitud inicial, y, posteriormente, ayudado con el esclarecimiento de los
hechos investigados (y esta no haya sido consecuencia por el contrario de las investigaciones
judiciales), es un motivo, a juicio del Tribunal Constitucional, razonable para que, no obstante el tipo de delito y la existencia de suficientes elementos de pruebas sobre su responsabilidad penal, los emplazados hayan optado por decretar en su contra el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria, una medida, como antes se ha expuesto, alternativa que
restringe menos la libertad personal que la detencin judicial preventiva.
7. Finalmente, al Tribunal Constitucional no le es ajeno el hecho de que dicha medida de
comparecencia restringida con detencin domiciliaria decretada contra el beneficiario haya sido objeto de flexibilizacin segn se afirma en la resolucin expedida por la emplazada, de fecha veintisiete de junio de dos mil dos, al autorizrsele a asistir exclusivamente a
la Municipalidad de Lima Metropolitana en su calidad de Regidor una vez por semana a las
reuniones del Concejo ha celebrarse en el recinto municipal, no obstante que tal flexibilizacin, no se halle prevista entre las disposiciones que regulan la detencin domiciliaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que confirmando la apelada, declar improcedente la accin de
hbeas corpus; y reformndolala declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
169

VOTO SINGULAR DEL DR. MANUEL AGUIRRE ROCA
1. Discrepo del fallo sin perjuicio del respeto que merecen las opiniones de mis colegas
principalmente porque estimo que en el caso no existe el requisito sine qua non que figura en el inciso 3 del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, esto es, el llamado peligro de fuga y riesgo procesal. Es cierto que el encausado o beneficiario de la demanda de autos, Hctor Chumpitaz Gonzales (HChG), no se encuentra en detencin propiamente dicha, sino en
un especial estado de comparecencia restringida, denominado detencin domiciliaria, pero igualmente lo es que, segn se expresa en el FUNDAMENTO 3. y parte del 4. de esta misma
sentencia (S) criterio que s comparto las reglas del citado artculo 135 tambin son aplicables a esta especial situacin.
2. Por otro lado, las resoluciones emitidas por los jueces comunes y recadas en los sucesivos
recursos del beneficiario (HChG), no han cumplido con el insoslayable deber de examinar el
requisito legal y sine qua non comentado lneas arriba, y tampoco se han pronunciado sobre l. Tres de estas resoluciones se expidieron en el cuaderno cautelar del proceso penal, y
ninguna de ellas siquiera abord el tema. Tampoco lo hizo la resolucin (auto) que orden la
comparecencia restringida (detencin domiciliaria). Ni lo han hecho, en el presente procedimiento de habeas corpus, los jueces ordinarios intervinientes, esto es, el de primera instancia
y los tres colegiados de la Sala. Tan extraa situacin difcilmente explicable podra configurar una sui generis especie de denegacin de justicia.
3. A su turno, la S tampoco examina la materia, sino que se remite, al respecto, a un pasaje
de la resolucin de la Sala Penal que confirm el auto de comparecencia restringida (detencin domiciliaria) y en el que se destacan las discrepancias que aparecen, al compararse entre s, dos declaraciones judiciales sucesivas del encausado HChG. Dicho pasaje, a mi juicio,
no llena el comentado vaco, ni, consecuentemente, puede liberar a este Tribunal del respectivo cometido constitucional, o sea, del de examinar, l mismo, y en forma acuciosa y tcnica,
la correspondiente materia.
4. Respecto de los otros dos requisitos del artculo 135, que igualmente invoca la demanda,
tampoco se han hecho los anlisis tcnicos del caso. Y no se han hecho ni en las resoluciones de los jueces comunes, ni en la S de este Tribunal. Solo el auto que ordena la comparecencia restringida que es el origen remoto de este proceso de garanta examina la materia
y considera que el inculpado s es cmplice por accesoriedad limitada del delito de peculado. No estoy de acuerdo, sea dicho de paso, con dicha calificacin (puesto que HChG no
tena calidad de funcionario pblico, ni tampoco era, a la sazn, administrador o depositario
de los fondos cuestionados), y menos lo estoy con el uso de la expresin accesoriedad limitada, puesto que entiendo que ella se aplica a los casos en que, curiosamente, el autor del
delito no es culpable, y no a aqullos en que tal cosa no se discute. Pareciera que el Juez ha
confundido dicha expresin con la contraria, esto es, con la de accesoriedad plena, extensa o
ilimitada.
5. Disiento, as mismo, de la opinin que aparece en el FUNDAMENTO 2. de la S, concordante con las correspondientes resoluciones de los jueces comunes, en el sentido de que la invocacin que se hace de la sentencia emitida en el caso Bedoya, no es aplicable en estos autos,
por no ser los casos iguales. Estimo que si bien es cierto que los casos son distintos, lo que se
pretende con tal invocacin es que los criterios jurisprudenciales expresados en aqul sean
tomados en cuenta en este; y tal pretensin parece procedente, puesto que la jurisprudencia del caso Bedoya concordante, por lo dems, con sus antecedentes pone de manifiesto,
una vez ms, y de forma especialmente clara, que este Tribunal tiene competencia para examinar y pronunciarse sobre la presencia y relevancia de los requisitos del tantas veces mencionado artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, requisitos que no han sido debidamente examinados en estos autos por los jueces comunes, ni tampoco por la S que emite, en mayora,
este Tribunal, no obstante haber sido invocados, una y otra vez, en defensa del encausado.
170

6. Por lo ya expuesto, tampoco puedo concordar con el FUNDAMENTO 5. de la S, pues en l
se declara que no se considera arbitrario el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria, en atencin a que en el proceso penal (...) existen suficientes elementos de prueba
que vinculan al beneficiario del habeas corpus con el delito instruido, la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro (4) aos, la gravedad de los hechos por los cuales viene
siendo juzgado, y adems, en el esclarecimiento del delito instruido y los fines que se persiguen con el proceso penal. Y no concuerdo porque, a mi criterio, segn lo precedentemente
explicado, lo que no se ha acreditado tcnicamente es, precisamente, la presencia, en el caso,
de cualquiera los tres requisitos del invocado y crucial artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
7. Otro aspecto muy importante de estos autos consiste en que la demanda no ha sido tramitada con arreglo a ley, puesto que el Juez de primera instancia no cumpli como s lo
manda, inequvocamente, el artculo 18 de la Ley N 23506 con requerir a los vocales demandados para que expliquen las razones o fundamentos de sus decisiones impugnadas,
optando, en cambio, sin fundamento atendible alguno, por declarar improcedente, in lmine, dicha demanda. Como tal fallo qued confirmado por la recurrida, en verdad no ha habido procedimiento de habeas corpus, sino, antes bien, una denegatoria total e inexcusable
del mismo.
7.a) La reseada ostensible falta de examen y evaluacin de los argumentos esenciales de la
demanda de autos, as como la ausencia de los correspondientes pronunciamientos debidamente motivados y fundamentados, constituye una reiterada infraccin del inciso 5) del artculo 139 de la Constitucin, as como de las insoslayables reglas concordantes de la Ley Orgnica del Poder Judicial y del Cdigo Procesal Civil, todo lo cual agrava, considerado en su
conjunto, la sui generis especie de denegacin de justicia destacada en la ltima parte del
pargrafo 2), supra.
8. A este respecto, si bien comparto el criterio de la S en el sentido de que, pese al rechazo in
lmine, de haber suficientes elementos de juicio, este Tribunal puede ingresar en el fondo de
la controversia, en este caso concreto estimo necesario, antes de pronunciarme sobre el fondo, que los vocales demandados sean citados y requeridos para que, entrando en materia,
examinen los fundamentos de la demanda de habeas corpus y se pronuncien sobre ellos, tal
como lo manda el precitado numeral 18 de la Ley N 23506, en concordancia con el artculo
135, inciso 5. de la Constitucin y las dems normas procesales arriba citadas.
9. Los elementos de juicio que obran en autos, segn ya se ha indicado especialmente en
los pargrafos 1) y 4) precedentes inclinan mi opinin, y de modo virtualmente inalterable,
a favor del petitorio; pero, por respeto a la de los seores vocales penales demandados, y en
aras del mayor esclarecimiento de los hechos, y por ende, de la ms acertada administracin
de justicia, creo necesario, subsanando los vicios procesales anotados, devolver la causa al
juez de origen, a fin de que sean debidamente citados y requeridos los vocales demandados, y se les brinde, as, la oportunidad de explicar las razones de sus impugnados pronunciamientos. Conviene tener presente que, por semejantes razones, este Tribunal ya se ha pronunciado, en el mismo sentido, en varios casos anlogos (Exps. Ns 307-2002-HC/TC, Manuel Aivar M; y 290-2002-HC/TC, Calmell Del Solar), y yo mismo lo he hecho en un voto singular ms reciente (Exp. N1091-02-HC/TC); y no veo ninguna razn para variar esta lnea
jurisprudencial.
10. Mi voto, consecuentemente, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado en estos
autos de habeas corpus, y de hacer retornar la causa a primera instancia, a fin de que el Juez
cumpla con tramitarla con arreglo a ley, esto es, de conformidad con el artculo 18 de la Ley
N 23506. Por lo dems, tratndose de un trmite muy breve y sumario, tal nulidad no podra
atentar contra la economa procesal, debidamente entendida, ni menos, por cierto, contra los
sagrados deberes de la tutela constitucional.
SR.
AGUIRRE ROCA
171
02
MARIO RICARDO ARBUL SEMINARIO
En Lima, a los 6 das del mes de enero de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Walter Sifuentes Bustillos a favor de Mario
Ricardo Arbul Seminario contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 186, su fecha 17 de setiembre de 2002, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 20 de agosto de 2002, interpone accin de hbeas corpus a favor de
Mario Ricardo Arbul Seminario contra la Jueza del Cuarto Juzgado Penal Especial, con objeto de que se ordene la inmediata libertad del beneficiario.
Refiere el promotor de la accin de garanta que, a la fecha, el beneficiario lleva ms de 19
meses de carcelera efectiva e injustificada, y que an no se ha expedido auto o resolucin
que prolongue la medida de detencin. Agrega que, al transcurrir ms de 15 meses, y al no
existir sentencia alguna, debe aplicarse el principio in dubio pro reo para decretarse la excarcelacin del beneficiario.
Realizada la investigacin sumaria, la emplazada rinde su declaracin y seala que se encuentra a cargo del Cuarto Juzgado Penal Especial en el que se ha recibido la instruccin seguida contra Jos G. Villanueva Ruesta, Mario Ricardo Arbul Seminario y otros, en agravio
del Estado; y que al encausado-beneficiario, al encontrarse sujeto a un proceso ordinario, de
acuerdo con la norma prevista por el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal en su versin
modificada, le corresponda como plazo mximo de detencin el de 18 meses, que computados desde el inicio de la misma, el 30 de mayo de 2001, venca de 30 de noviembre de 2002;
adems, habindose prolongado el plazo mximo, este ya no es de 18 sino de 36 meses; por
tanto, a la fecha no puede solicitar su excarcelacin, careciendo de sustento alguno los argumentos de la accin de garanta.
El Noveno Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de agosto de 2002, declar improcedente la
demanda, por considerar que hasta el momento de interponer la accin, han transcurrido 14
meses y 20 das, por lo que no se han conculcado los derechos del beneficiario, ya que el plazo mximo de detencin en el referido proceso es de 36 meses, no siendo amparable la pretensin demandada.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo con la Constancia de Reclusin N 04993, que corre a fojas 137 de autos, el beneficiario fue internado en el Establecimiento Penitenciario San Jorge, con fecha 31 de mayo
de 2001, lo que es corroborado con el Oficio N 1821-2001-DIRPOJ-PNP/DIVPOJ/DEPCAP (a
fojas 66).
2. Al momento de la interposicin de la demanda, esto es, al 20 de agosto de 2002, el actor
llevaba 14 meses y das, y no los 19 meses de carcelera efectiva a que hace referencia en su
escrito de demanda, pues no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encontraba con mandato de detencin domiciliaria al tiempo en que estuvo con detencin preventiva, por lo que la demanda debe ser desestimada, al no haber transcurrido el plazo de detencin ordinario dispuesto por el artculo 137 del Cdigo de Procedimientos Penales; en consecuencia, es de aplicacin el Decreto Ley N 25824, norma que estaba vigente al momento de
172

su detencin y que le es ms beneficiosa, al establecer que el plazo de detencin no durar
ms de 15 meses prorrogables a 30 en los procedimientos complejos.
3. De otro lado, debe tenerse en cuenta que, aunque no ha sido materia de la demanda interpuesta, este Colegiado no puede dejar de apreciar que en el proceso penal ordinario seguido contra el demandante, con fecha 27 de noviembre de 2001 (de fojas 68 a 69), se dict
un auto ampliatorio de instruccin, por medio del cual se declar como proceso complejo la
instruccin seguida contra el actor, mientras que a fojas 76 obra la resolucin que prolonga el
plazo ordinario de detencin hasta el mximo legal permitido, la misma que le ha sido notificada al actor como aparece a fojas 82, por lo que debe desestimarse la pretensin invocada.
No obstante esto, debe precisarse cul es el plazo mximo de detencin, considerando el
contenido de las resoluciones antes anotadas, as como la legislacin procesal vigente aplicable al caso de autos.
4. En el presente proceso, debe destacarse que mientras el beneficiario estaba cumpliendo
el plazo ordinario de detencin dictado en su contra 15 meses, se dict la Ley N 27553,
con fecha 14 de noviembre de 2001, razn por la que este Colegiado considera, como ya lo
expres en la sentencia recada en el Expediente N 318-2002-HC (Caso Wuerttele Verde),
que el nuevo plazo de detencin ordinario 8 meses y su prrroga solo puede ser aplicado
a aquellas personas contra las cuales, con posterioridad a dicha fecha, se dicte mandato de
detencin, mas no as contra quienes o ya se encontraban detenidos o se les poda duplicar
o prorrogar el plazo ordinario, como es el caso del beneficiario, ello con el objeto de no contradecir lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin.
5. En consecuencia, no habiendo transcurrido el plazo mximo de detencin al que se ha hecho referencia en los fundamentos jurdicos anteriores, esto es, los 30 meses, la pretensin
debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de
los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
GONZALES OJEDA
03
JOS DANIEL CHUN CABRERA
En Lima, a los 9 das del mes de setiembre de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Daniel Chun Cabrera contra la sentencia
de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 158, su fecha 27 de junio de 2003, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
173

ANTECEDENTES
Con fecha 20 de marzo de 2003, el recurrente interpone accin de hbeas corpus contra el
Juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, don Jorge Octavio Barreto Herrera, y el Fiscal adscrito a dicho Juzgado, argumentando que se encuentra detenido arbitrariamente, pues si bien el 22 de marzo de 2002 se cambi la orden de carcelera por el de arresto domiciliario, no se ha tenido en cuenta que no existen pruebas de su participacin en los
delitos investigados.
Realizada la investigacin sumaria, los emplazados declararon que las resoluciones judiciales
que ordenan el arresto domiciliario del demandante han sido expedidas dentro de un proceso regular.
El Vigsimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 16 de abril de 2003,
declar improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones que ordenan el arresto domiciliario del demandante han sido expedidas dentro de un proceso judicial regular.
La recurrida confirm la apelada, por estimar que no se ha acreditado ninguna irregularidad
en la tramitacin del proceso penal seguido contra el demandante.
FUNDAMENTOS
1. Teniendo en cuenta que el demandante cuestiona la decisin jurisdiccional que ordena su
arresto domiciliario, argumentando que en el proceso penal que se le sigue no se ha demostrado su participacin en los delitos investigados, resulta aplicable al presente caso el artculo 16, inciso a), de la Ley N 25398.
2. Por otro lado, es necesario resaltar que, de acuerdo con el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, la detencin domiciliaria impuesta al demandante es una modalidad del mandato
de comparecencia; por lo tanto, no constituye un mandato de detencin propiamente dicho.
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar IMPROCEDENTE la accin de hbeas corpus. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y
la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
04
EXP. N 8323-2005-PHC-LIMA
FRANCISCO IBEZ ROMERO
En Lima, a los 14 das de noviembre de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ivn Galvez Rivas contra la resolucin de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 144, su fecha 8 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
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ANTECEDENTES
Con fecha 28 de julio de 2005 don Alberto Carlos Rodrguez Chamorro interpone demanda de hbeas corpus contra el juez que dict el mandato de detencin contra el beneficiario
Francisco Ibez Romero, en el proceso penal que se le sigue por delito contra la libertad sexual en la modalidad de violacin a persona con retardo mental. Alega que se dict la medida cautelar de detencin preventiva peses a que no concurren los requisitos legales exigidos
por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, pues no existen elementos probatorios que
vinculen al favorecido con el delito instruido, ni tampoco que acrediten que este podra eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria, tanto ms si carece de antecedentes; que la resolucin que dispone la detencin del favorecido carece de motivacin, ya
que la detencin judicial es una medida grave que importa la limitacin del derecho a la libertad individual, que solo debe aplicarse excepcionalmente de manera subsidiaria y proporcional, asimismo, debe ser suficiente y razonada de modo que se justifique su aplicacin
y no tomar como nico elemento de su dictado la prognosis de pena del delito materia de investigacin, puesto que ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el
de criminalidad. Solicita por ello que se disponga la inmediata libertad del favorecido.
Realizada la investigacin sumaria, el beneficiario se ratifica en el contenido de la demanda.
Por su parte, el emplazado sostiene que la resolucin cuestionada se encuentra debidamente motivada, que el mandato de detencin se dict en estricta aplicacin del artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal y que se observaron tanto las garantas del debido proceso como la
debida motivacin de las resoluciones.
El Cuadragsimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 12 de agosto de
2005, declara infundada la demanda considerando que la resolucin cuestionada no vulnera
derechos fundamentales, toda vez que fue dictada con observancia del debido proceso y de
lo establecido en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares.
FUNDAMENTOS
1. El demandante considera que no ha habido una adecuada motivacin para la imposicin
de la medida de detencin preventiva, ya que no se ha justificado de qu manera concurren
los requisitos que prescribe el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Aduce que han transgredido los derechos del beneficiario al debido proceso y a la libertad personal.
2. Es importante resaltar que si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se
han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora por
la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, rationemateriae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
. Determinacin del acto lesivo objeto de control constitucional
3. En el caso de autos, la controversia se circunscribe a determinar si la detencin judicial preventiva impuesta al favorecido es arbitraria, o no. El demandante alega que en su caso no se
cumplen los presupuestos legales que justifican el dictado de un mandato de detencin judicial. Aduce, tambin, que se ha expedido una resolucin sin la debida motivacin, lesionando sus derechos.
4. Es pertinente precisar que ni el Tribunal Constitucional (TC), en tanto rgano supremo de
control de la constitucionalidad, ni los rganos judiciales que conocen un hbeas corpus, tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal. Al juez constitucional no le corresponde conocer una materia que es de competencia de la jurisdiccin ordinaria, sino, nicamente, determinar si en el proceso penal hubo afectacin de un derecho constitucional.
Por ejemplo, al TC le corresponde evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal
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u otros derechos conexos. En consecuencia, lo alegado en relacin con la responsabilidad o
irresponsabilidad penal del demandante ser materia de pronunciamiento del juez penal.
5. Por otro lado, no podra determinarse la afectacin de un derecho constitucional si no se
efecta un anlisis de las circunstancias y las razones que motivaron la orden de detencin
del beneficiario.
6. Al respecto cabe sealar que la adopcin y el mantenimiento del mandato de detencin
importan la afectacin del derecho a la libertad personal. Esta (la libertad personal), es un derecho subjetivo reconocido en el artculo 2, inciso 24) de la Constitucin Poltica del Per y, al
mismo tiempo, es uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales.
7. En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la libertad personal garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias o ilegales. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad se extienden a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora, independientemente de su origen y de la autoridad o persona que la haya
efectuado. Garantiza, por tanto, la libertad personal ante cualquier restriccin arbitraria (artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculo 7.3 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos).
8. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como lo establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados, puede ser restringido o limitado mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio.
Los lmites que puede imponrseles son intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos
que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los segundos, en
cambio, se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.
9. En ese sentido, el Tribunal considera que si bien la detencin judicial preventiva constituye
una medida que limita la libertad fsica, por s misma no es inconstitucional. Esto es as porque, en esencia, la detencin judicial preventiva constituye una medida cautelar, dado que
se dicta para asegurar la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se
trata, entonces, de una medida punitiva. Por lo tanto, solo se justificar cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Por ello, no solo puede justificarse en la
prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplique a la persona que hasta ese momento tenga la condicin de procesada, pues ello supondra invertir
el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad.
Anlisis del acto lesivo materia de reclamacin constitucional
10. Del anlisis de la cuestionada resolucin (fs. 80/82) se desprende que el juez penal no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba
que incriminan al favorecido como presunto autor del delito imputado, sino tambin la posibilidad de que este perturbe la actividad probatoria. Tales hechos justifican, por tanto, el dictado del mandato de detencin, no existiendo, por ende, arbitrariedad del juzgador.
Por consiguiente, se constata que existe una base objetiva y razonable en la decisin del rgano judicial emplazado al dictar el mandato de detencin contra el beneficiario. Ms an,
el peligro procesal que estas instancias han advertido en el presente caso (obstruccin de la
actividad probatoria e intento de fuga) hace innecesario que el juzgador busque una alternativa menos gravosa respecto a la restriccin de la libertad fsica de este. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detencin dictada contra el beneficiario est arreglada
a derecho.
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11. A mayor abundamiento, dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar,
por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla.
En segundo lugar, debe ser razonada, es decir que en ella se observe la ponderacin judicial
en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar,
pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria o injustificada.
En el caso de autos, la resolucin que ordena la detencin del beneficiario cumple con las caractersticas enunciadas en el numeral precedente, pues guarda coherencia con los fines de
la detencin judicial preventiva. Siendo as, la demanda debe ser desestimada, en aplicacin
del artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS.
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
05
MOISS WOLFENSON WOLOCH
En Lima, a los 26 das del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Moiss Wolfenson Woloch contra la sentencia de
la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 117, su fecha 15 de agosto de 2002, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 16 de julio de 2002, interpone accin de hbeas corpus contra los vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, don Roberto BarandiarnDempwolf, doa Ins Tello de ecco y don Marco Antonio Lizrraga Rebaza, por violacin a su libertad individual, y solicita que se deje sin efecto la Resolucin
N 251, de fecha 23 de mayo de 2002, en virtud de la cual se le impone la medida de arresto
domiciliario. Refiere que viene siendo procesado por la presunta comisin de delito de peculado ante el Primer Juzgado Penal Especial de Lima, expediente N 36-01, proceso en el cual
fue incluido mediante auto ampliatorio de fecha 11 de enero de 2002, imponindosele mandato de comparecencia restringida; agregando que la apelacin interpuesta por el procurador ad hoc contra el auto que dicta mandato de comparecencia restringida estaba dirigida a
que se dictar mandato de detencin en su contra, y que, sin embargo, la Sala dict mandato de arresto domiciliario, lo que constituye un fallo extra petitum que atenta contra el principio de congruencia.
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Admitida a trmite la accin, y realizada la sumaria investigacin, se recab fotocopia certificada de la resolucin impugnada (fojas 58 y ss.), as como de la recada en el caso del hermano del accionante, Alex Wolfenson (fojas 53 y ss.); de otro lado, se realiz la diligencia de declaracin de los magistrados emplazados (f. 53), quienes negaron que se trate de una resolucin arbitraria, dado que se encuentra debidamente motivada.
El Decimoctavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 22 de julio de 2002, declar improcedente la accin, por considerar que debieron formularse los recursos procesales pertinentes.
La recurrida confirm la apelada, estimando que no se ha vulnerado la libertad individual del
accionante, toda vez que la actuacin de los emplazados se encuentra enmarcada dentro del
cumplimiento de las leyes vigentes.
FUNDAMENTOS
1. Mediante resolucin de fecha 16 de mayo de 2003, este Colegiado emiti resolucin de
fondo sobre la alegada afectacin del principio de congruencia, dejando a salvo lo referente
a la presunta afectacin a la libertad personal, ordenando que en va de subsanacin, la Sala
cumpliera con precisar las razones que sustentaron el cuestionado arresto domiciliario.
Es as que, con fecha quince de agosto de 2003, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima ampli las razones que sustentaban dicha resolucin, devolviendo los autos
a este Tribunal para que emitiese un pronunciamiento de fondo.
2. Como toda medida cautelar, la imposicin del arresto domiciliario est supeditada a la observancia de dos presupuestos bsicos: fumusboni iuris (apariencia del derecho) y periculum
in mora (peligro procesal). El primero de ellos est referido en el mbito penal a la suficiencia
de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el segundo se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
Asimismo, tal como lo ha sostenido constantemente la jurisprudencia de este Tribunal (Exps.
Ns 1091-2002-HC, 1565-2002-HC y 376-203-HC), el elemento ms importante para evaluar la
validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro
procesal, la medida cautelar podr ser ms o menos gravosa, respectivamente.
3. La Sala Penal Especial, mediante resolucin subsanatoria de fecha 15 de agosto de 2003,
justifica el periculum in mora en la conducta procesal que sigui el imputado a lo largo de
la investigacin llevada a cabo por el Ministerio Pblico. Asimismo, indica en su Resolucin
N 251, de fecha 23 de mayo de 2002, que dicho peligro procesal no es de una entidad tal
que haga necesaria la imposicin de una detencin, sino que se deber optar por una medida menos restrictiva.
4. Respecto del requisito fumusboni iuris, este fue debidamente analizado en el fundamento
cuarto de la Resolucin N 251, de fecha 23 de mayo de 2002, en el que se sealan los testimonios de Guido Rosas Bonucelli, Matilde Pinchi Pinchi y los capitanes EP Wilmer Ramos Viera y
Mario Ruiz Agero como elementos probatorios que abonan a favor de su responsabilidad penal, de manera tal que exista una primera vinculacin del imputado con el hecho delictivo.
5. Por lo tanto, el arresto domiciliario impuesto contra el accionante no constituye una indebida afectacin a la libertad individual.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
Declarar infundado el hbeas corpus.
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SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
06
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
En Lima, a los doce das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con el voto singular del Magistrado Manuel Aguirre Roca y los fundamentos de voto de los Magistrados Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan, pronuncia la siguiente sentencia en mayora.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra la resolucin
de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha diecinueve de marzo de dos mil
dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus interpuesta.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de hbeas corpus contra los miembros de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de la Corte Superior de Justicia de Lima, por violacin de
los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos por la ley y a la presuncin de inocencia, as como los derechos a
la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, solicita que se disponga su libertad.
Seala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abri instruccin por la supuesta complicidad en la comisin del delito de peculado, dictndose en su contra orden de
comparecencia restringida detencin domiciliaria. Refiere que dicha resolucin fue apelada por el Ministerio Pblico, la Procuradura Pblica ad hoc, as como por el recurrente. Expresa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte mandato de detencin en su contra, el
actor lo hizo con el objeto de que se decretara mandato de comparecencia simple.
Alega que, la Sala Penal Especial, mediante resolucin de fecha once de abril de dos mil uno,
dispuso su inmediata captura y detencin. Por ello, el actor, posteriormente, solicit que se
le otorgara su libertad provisional, la que fue declarada improcedente. Al interponer su recurso de apelacin, este tambin fue declarado improcedente mediante Resolucin N 297,
de fecha 10 de diciembre del 2001, por la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupcin
de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sostiene que la resolucin de fecha once de abril de
dos mil uno, es una resolucin judicial irregular, pues no sustent las razones para revocar el
mandato de comparecencia restringida y, decretar el de detencin, violando de esta manera
su derecho a la libertad personal.
Sostiene que dicha resolucin emana de un procedimiento irregular, ya que: a) obvi valorar
y emitir pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por la defensa y por el Ministerio
Pblico, adems, de no pronunciarse sobre la concurrencia de los tres supuestos previstos en
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal; b) no existen suficientes elementos de prueba que
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acrediten que el actor es autor del delito contra la Administracin Pblica; c) la prognosis de
la pena efectuada por el juzgador no tiene un fundamento correcto, pues el tipo penal que
ha sido considerado es errado; d) no sustenta cul es el criterio que lo ha llevado a tomar la
decisin de restringirle el ejercicio de la libertad locomotora.
Alega, por otro lado, que se viola el principio al procedimiento predeterminado por la ley,
pues para declararse la detencin tienen que existir suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria, lo que no sucedi en el caso de autos. Sostiene que se viol su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de una resolucin inmotivada en derecho. Asimismo, seala que se viol el principio a la presuncin de inocencia, pues la emplazada, al decretar su mandato de detencin, parti de una presuncin incriminatoria. Tambin
viola el derecho de defensa, ya que, por un lado, durante la investigacin preliminar a cargo
de la Fiscala Penal especial, el acceso al expediente fue negado a su defensa; y, por otro, porque no se valor ni se pronunci sobre diversos medios de prueba.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha seis de marzo de dos mil dos, rechaz in lmine la demanda y, en consecuencia, la declar improcedente, por considerar que,
conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N 23506, no proceden las acciones de garanta contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular.
La recurrida confirm la apelada, por considerar, principalmente, que la accin de hbeas
corpus no es la va idnea, y porque el actor debi cuestionar la resolucin que le causa agravio ante la Corte Suprema.
FUNDAMENTOS
Determinacin del acto lesivo objeto del control constitucional
1. Luego de analizarse los argumentos de la demanda, el Tribunal Constitucional considera que la controversia en el presente caso, fundamentalmente, gira en torno a la validez del
mantenimiento de la detencin judicial preventiva contra el actor.
En efecto, el actor ha sostenido que el acto que le causa agravio es la resolucin expedida por
la emplazada, con fecha once de abril de dos mil uno, en virtud de la cual se revoc la resolucin expedida con fecha primero de febrero de dos mil uno, en el extremo que decret contra el actor el mandato de comparecencia con restriccin y, reformndola, dict mandato de
detencin; por ello, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil uno, solicit su libertad provisional, cual fue declarada improcedente por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial de
Lima, con fecha cinco de setiembre de dos mil uno, y confirmada, a su vez, mediante auto de
fecha diez de diciembre de dos mil uno, por la emplazada.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el objeto del proceso no es tanto
cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detencin judicial preventiva del actor, sino, fundamentalmente, las razones que sirvieron para mantener vigente aqulla, lo cual es sustancialmente distinto.
2. Planteado as el aspecto controvertido, y an antes de ingresar al anlisis de fondo, el Tribunal Constitucional debe sealar:
a. Que el supuesto tema de la errada prognosis de la pena es un aspecto que, en el presente caso, no se analizar en abstracto, pues no es un tema que se encuentre dentro de
las competencias de este Supremo Intrprete de la Constitucin, sino de la jurisdiccin
ordinaria.
b. Del mismo modo, pero esta vez por expreso mandato del inciso 1) del artculo 6 de la Ley
N 23506, tampoco se analizar la alegada violacin del derecho de defensa, ya que si,
eventualmente, durante la investigacin preliminar a cargo de la Fiscala Penal Especial,
sus abogados defensores no pudieron tener acceso al expediente, al encontrarse su caso
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en plena investigacin judicial ante el juez penal, la eventual violacin del derecho alegado se ha vuelto irreparable.
1. Finalmente, si bien las instancias judiciales precedentes, con diversos argumentos, denegaron, in lmine, la pretensin de tutela solicitada por el actor, aludiendo, la ltima de ellas, a
un eventual avocamiento indebido de una causa pendiente de resolver en sede judicial; que
en el caso no procede el hbeas corpus pues se trata de cuestionar una resolucin judicial
emanada de un procedimiento regular; que no procede la liberacin cuando el recurrente est sometido a un proceso penal; que la detencin fue ordenada por un juez competente; o,
porque en el caso no se presentan ni siquiera indicios de violacin o amenaza de los derechos que le asisten al accionante, el Tribunal Constitucional ingresar a evaluar las razones
de fondo del recurso extraordinario, en atencin a lo siguiente:
a. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe expresar que no existe infraccin del inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (avocamiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional) por admitirse el hbeas corpus cada vez que mediante este proceso se
pretenda reparar la eventual lesin de cualquiera de los contenidos constitucionalmente
protegidos del derecho al debido proceso. No lo hay, pues la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera sea
su clase. El Tribunal Constitucional ni los rganos judiciales que conocieron el hbeas corpus tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal, pero s para evaluar si
se ha lesionado o no el derecho a la libertad personal u otros derechos conexos. Mediante
el hbeas corpus, en efecto, el juez constitucional no puede ingresar a conocer una materia que es de competencia de la jurisdiccin ordinaria, sino, nicamente, determinar si, en
ese proceso ordinario, se afect o no un derecho constitucional.
b. El Tribunal Constitucional, a su vez, no comparte la tesis de que habindose rechazado in
lmine la demanda, esto es, no habindola admitido ni seguido el procedimiento sealado por la ley, en el caso, pueda determinarse, en abstracto, que no se ha acreditado la lesin del derecho a la libertad personal o al debido proceso. La facultad de rechazar in limine la demanda, prevista en el artculo 14 de la Ley N 25398, por el supuesto previsto en
el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N 23506, exige que esta resulte manifiestamente improcedente, lo cual se traduce en la necesidad de que el juzgador realice una detenida y
exhaustiva exposicin de las razones por las cuales considera que lo es, pues, de lo contrario, se lesionara el derecho al acceso de justicia, a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales, a la motivacin de las resoluciones judiciales y a no sufrir indefensin.
En el presente caso, habindose alegado la arbitrariedad de la detencin preventiva dictada contra el actor, es evidente que tal condicin no podra determinarse si es que no se
efectuaba un anlisis detenido de las circunstancias y las razones que sirvieron al juez penal para optar por restringir su libertad fsica, por lo que hace que el rechazo in lmine no
se base en su manifiesta improcedencia, como exige el artculo 14 de la Ley N 25398.
c. Por otro lado, en los fundamentos Ns 4 al 9 de la sentencia recada en el Expediente
N 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que todas las normas del ordenamiento jurdico nacional, en particular, aquellas que tienen relacin con los derechos
y libertades fundamentales, deben ser interpretadas con los tratados en materia de derechos humanos en los que el Estado Peruano sea parte.
En ese sentido, si el inciso a) del artculo 16 de la Ley N 25398 establece que no procede
el hbeas corpus cuando el recurrente tenga instruccin abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la accin de garanta, pero, por otro lado, el artculo 7.6
de la Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este
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decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el
arresto o su detencin fueran ilegales; entonces, dicho inciso a) del artculo 16 de la Ley
N 25398 debe entenderse en el sentido de que no procede el hbeas corpus si la detencin ordenada por un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este proceso constitucional cuando se trate de una detencin ordenada en forma debida.
d. Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in lmine la demanda, lo cual coloca
al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien declarar la nulidad de todo lo actuado
y, en consecuencia, ordenar se admita a trmite la accin de hbeas corpus; o bien, pronunciarse sobre el fondo del asunto, este Supremo Tribunal opta por hacer esto ltimo,
pues el derecho constitucional a la proteccin judicial de los derechos fundamentales reconocido por el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, exige
del operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental, en particular, si en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mrito.
Tal proceder, en materia de hbeas corpus, se deriva del artculo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual Toda persona que sea privada de libertad
en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que
este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la
prisin fuera ilegal.
Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional proceder a analizar las razones de
fondo.
Alcances constitucionales de la libertad personal
1. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detencin contra
el actor es la libertad personal. ste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organizacin constitucional.
2. En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica
de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
3. En sede judicial, el derecho a la libertad fsica y a que esta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas detenciones judiciales preventivas, sino, incluso,
a una condena emanada de una sentencia expedida con violacin del debido proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detencin judicial no se satisfacen nicamente porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien el elemento de la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privacin de la libertad, tambin existen otros elementos que se tienen que tomar en consideracin, los que varan segn se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detencin judicial preventiva.
4. Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detencin judicial preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensin del contenido garantizado de los derechos, esto es, su
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interpretacin, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitucin, pues, de suyo, ningn precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por s mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposicin o contravencin de los derechos de los
dems, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armnica y en
paz social.
En ese sentido, una visin de conjunto, que ligue la realidad concreta con las disposiciones y
principios constitucionales, no debe perder de vista que los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las personas, sino que tambin cumplen una funcin objetiva, por cuanto representan el sistema material de valores de nuestro
ordenamiento constitucional.
Detencin judicial preventiva y libertad personal
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que
a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los segundos,
los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales.
6. La validez de tales lmites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a detencin
o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Caso GangaramPanday, prrafo 47, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, p. 117).
7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detencin judicial
preventiva constituye una medida que limita la libertad fsica, por s misma, esta no es
inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la
libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar,
esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y
no como regla general. Ese, pues, es el propsito del artculo 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual la prisin preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, y tambin la interpretacin que de
ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Surez Rosero.
Ecuador, prrafo 77, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, p. 417).
8. En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis
de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona
que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad.
183

9. Sobre el particular, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden,
en principio, ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido. La Comisin considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su utilizacin para justificar una prolongada prisin
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio
de este ltimo, a quien se le impone un mayor sacrificio (Informe N 12/96, Argentina, Caso N 11.245, prrafo 86).
10. En el presente caso, conforme se desprende de la resolucin cuestionada, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, especialmente de sus fundamentos Ns 3 al 5, al mantenerse
el mandato de detencin contra el actor, la emplazada no solo ha considerado relevante que
en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que lo incriminan por los delitos
por los cuales viene siendo juzgado y que la pena ser superior a los cuatro aos, sino tambin al hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, al ocultar hechos considerados relevantes para la dilucidacin del proceso penal, como son no informar que, por asesoramiento en materia de comunicaciones, reciba la suma de ocho mil dlares americanos;
que sumados al importe por gastos de mantenimiento, hacan un aproximado entre veinte a
veinticinco mil dlares mensuales y que recibi cien mil dlares para mejorar la situacin del
Canal 10 de televisin.
Tales hechos constituyen causas objetivas y razonables para entender que en la compulsacin sobre el peligro procesal del actor como causa para mantener el mandato de detencin,
no hay indicios de arbitrariedad del juzgador.
11. Por otro lado, en atencin a la incidencia que tiene en la libertad fsica de una persona a
la que se presume inocente, solo cabe apelar a ella, ya para adoptarla, ya para mantenerla.
Ello significa que su aplicacin no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede
dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los
fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los
procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad
fsica, mientras que su privacin solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga
en riesgo el xito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicacin de la pena.
En el caso, el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad fsica del recurrente, pues conforme se ha sostenido en el fundamento N 13 de esta sentencia, el actor obstaculiz la investigacin judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con xito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base
objetiva y razonable que justifica la decisin de la emplazada para no variar el mandato de
detencin en su contra.
12. Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detencin judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de
proteger fines constitucionalmente legtimos que la puedan justificar. El carcter de medida
subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al
que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado.
Por tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e idoneidad de otras medidas
cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se
dicte o mantenga la medida cautelar de la detencin judicial preventiva.
184

En el presente caso, el solo propsito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que
ayuden a culminar con xito la investigacin judicial que se sigue contra el actor, excepta la
necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad fsica del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica del procesado, dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es inocente, solo es lcita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso,
eludir la accin de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detencin practicada contra el actor del hbeas corpus no es indebida.
13. Como se ha sostenido, la detencin judicial preventiva debe ser tambin una medida
provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones
objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presuncin de inocencia exige
que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendra que
considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los
derechos antes enunciados.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carcter
provisional de la detencin judicial preventiva, habida cuenta de que, entre la confirmacin
de la resolucin que declar improcedente la solicitud de libertad provisional del actor, de
fecha diez de diciembre de dos mil uno, y la fecha de interposicin del hbeas corpus, el seis
de marzo de dos mil dos, no ha transcurrido un plazo razonable que permita considerar que
hayan variado las circunstancias que sirvieron para mantener la vigencia del mandato de
detencin.
14. Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detencin judicial preventiva se
debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines
que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o
el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada.
16. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el
principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin contra el actor, denegndose su libertad provisional, pues, como antes se ha expresado, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre la responsabilidad penal del actor, se deneg la solicitud de libertad provisional tras entenderse que el actor viene perturbando la actividad probatoria en el proceso.
185

Exigencia de una especial motivacin de la resolucin judicial que decreta el mandato
de detencin judicial preventiva
17. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia
se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (art. 138 de la Constitucin) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la
sentencia recada en el Exp. N 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
dicho derecho no garantiza una determinada extensin de la motivacin; que se tenga que
pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la
defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivacin por remisin.
18. Sin embargo, tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues solo de esa
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que
con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
19. Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin
judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s
misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin
judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada.
20. Por ello, de conformidad con el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, es preciso que se
haga referencia y tome en consideracin, adems de las caractersticas y gravedad del delito imputado y de la pena que se le podr imponer, las circunstancias concretas del caso y las
personales del imputado. El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la
concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento
de la detencin judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal,
sino para verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y
acorde con los fines y carcter excepcional de la institucin en referencia.
21. En el caso de autos, la resolucin en virtud de la cual se confirma la resolucin que deneg la libertad provisional del actor es suficiente y razonada, pues el resultado de la decisin
es coherente y compatible con la naturaleza y fines de la detencin judicial preventiva.
Presencia de peligro procesal y detencin judicial preventiva en el proceso penal seguido contra Vicente Silva Checa
22. Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detencin judicial preventiva decretada
contra el actor, el Tribunal Constitucional ha considerado, adems, que conforme se corrobora del ltimo prrafo del fundamento tercero de la resolucin expedida por el Juez del Cuarto
Juzgado Penal Especial, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consider pertinente
mantener en vigencia la detencin judicial preventiva contra el actor, pues a lo largo del proceso este no colabor con el proceso de investigacin judicial, considerndose ello un peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria que atentara contra el objetivo del proceso penal [...].
Tal criterio se deriva del hecho de que el actor no expres, pese a tener conocimiento pleno,
que el dinero utilizado para la compra de acciones del Canal 10 provena del Tesoro Pblico;
que el actor concurra todos los das a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional
a fin de prestar asesoramiento en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba
la suma de ocho mil dlares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de
su oficina, tal suma se incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco mil dlares
americanos; que habra recibido adicionalmente cien mil dlares para mejorar la situacin
186

del Canal 10, hechos que han sido corroborados por la declaracin de su coinculpado Vladimiro Montesinos Torres y de la testigo Mara Anglica Arce Guerrero.
23. Finalmente, segn el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que El concepto de derechos
y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y
principios que lo inspira. En una sociedad democrtica, los derechos y libertades inherentes
a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros (Opinin Consultiva 08/87, prrafo 26, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, pg. 1014).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrs de la medida judicial que restringe la libertad fsica del recurrente existe una valoracin judicial de los hechos que son materia del proceso penal, el nmero de personas comprometidas, la participacin del recurrente como parte de una organizacin criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atae a la infraccin de determinados bienes
jurdico-penales, sino incluso, y lo que es ms grave, realizadas con el evidente propsito de
comprometer la propia viabilidad del sistema democrtico.
Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la libertad fsica puede ser objeto de restricciones, y estas no ser arbitrarias, si es que tal medida se presenta como estrictamente necesaria para garantizar y asegurar el normal desenvolvimiento de una sociedad democrtica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de
hbeas corpus; reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA

Con el debido respeto por la opinin de mis honorables colegas, no compartiendo el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adicionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayora, por este Tribunal Constitucional (TC), formulo
este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se exponen en seguida:
1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S, especialmente en el corriente en el ltimo prrafo del acpite 3.b) y en el primero del 3.d), pues, en efecto, opino, de un lado, que la demanda de autos no debi rechazarse in lmine ; y, de otro, que
el indebido rechazo in lmine de una demanda de habeas corpus, no es impedimento invencible para que el TC entre a conocer del fondo de la controversia, a condicin de que existan
187

suficientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respecto, jurisprudencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no existen dichos elementos de juicio, y ello como consecuencia, precisamente, del rechazo in lmine, esto es, de la festinacin
del trmite legal omitido. Por tal razn, considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proceso y reponer la causa al estado de su admisin, a fin de que se le dispense el trmite legal que seala el artculo 18 de la Ley N 23506, esto es, a fin de que sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, segn el mencionado artculo 18, debern
ser requeridos para que expliquen la razn en que sustentan las resoluciones impugnadas
que motivan estos autos.
2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones anlogas a las reseadas lneas arriba,
este TC emiti, recientemente, dos resoluciones semejantes a la que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos (Exp. N 307-2002-HC/TC Manuel Jess Aivar Marca; y Exp. N 290-2002-HC Calmell del Solar), habindose rechazado las respectivas
demandas in lmine, el TC, considerando que la omisin del correspondiente trmite lo privaba de la informacin indispensable para formar criterio, declar nulo todo lo actuado y repuso las causas al estado de su admisin y correcta tramitacin, con arreglo al artculo 18 de la
Ley N 23506. No veo motivo para variar tal criterio, a mayor abundamiento cuando uno de
esos dos casos (Exp. N 290-2002-HC/TC) es prcticamente idntico al presente, pues el respectivo habeas corpus haba sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente
en el mismo vdeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual habeas corpus, sino que, adems, ese vdeo y la informacin complementaria respectiva, ponen de manifiesto
que su rol fue semejante al que cumpli aqul, esto es, uno de intermediario o transmisor de
una suma que tena otro destinatario final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto
que, de un lado, la informacin corriente en ambos autos de habeas corpus es diminuta, y, de
otro, el delito imputado es el mismo (peculado), y por iguales motivos, y sin que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse de quienes no son funcionarios pblicos ni tenan el dinero entregado en su administracin.
3. Tambin importa recordar que en las resoluciones recadas en esos dos casos, el TC precis que, respecto de los habeas corpus no opera la limitacin constituida por la regularidad
del procedimiento, pues ella est referida solo al amparo. Tal criterio, basado en los textos inequvocos de los incisos 1) y 2) del artculo 200 de la Constitucin vigente, no parece, sin embargo, haberse tenido en cuenta en el caso de autos, en el cual, antes bien, el fallo del TC da
la clara impresin de buscar apoyo y apoyo decisivo en un criterio incompatible con aqul.
Y esta es, obviamente, otra de las principales razones de mis discrepancias.
4. Debo agregar que no he encontrado en los pronunciamientos judiciales emitidos en el
proceso penal que origina estos autos, ni en los judiciales que corren en los mismos, ni tampoco en la S del TC, que no suscribo y que origina este voto singular, explicacin jurdica convincente de que la impugnada imputacin de peculado sea tcnicamente sostenible. En mi
opinin (y no son pocos los especialistas que, en la materia, concuerdan conmigo) no parece factible que el beneficiario de esta demanda, no siendo funcionario pblico, ni habiendo
tenido en su administracin el dinero entregado por el ciudadano Montesinos Torres, pueda estar comprendido en tal tipo penal, ya sea como instigador, autor, coautor o cmplice. La
regla de la incomunicabilidad, recogida en el artculo 26 del Cdigo Penal, en concordancia
con el artculo 387 del mismo, y con las circunstancias del caso, parece excluirlo de tal calificacin, y, como consecuencia de ello, autorizar la libertad provisional pedida, de conformidad
con el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, por respeto a los jueces penales y,
especialmente, a los honorables vocales superiores demandados en estos autos, no voto en
el sentido de declarar fundada la demanda, sino que me pronuncio en el sentido de brindar
la oportunidad procesal necesaria para que dichos vocales expliquen la razn segn lo dispone el artculo 18 de la Ley N 23506 en que sustentan sus impugnadas resoluciones. Hasta entonces, por el respeto que ellos merecen, considero necesario reservarme el pronunciamiento final respectivo.
188

4.a) Importa dejar constancia, por otro lado, de que tampoco encuentro convincentes las razones que se invocan, tanto en el proceso penal como en estos autos, para considerar que
existe peligro de fuga o riesgo procesal, esto es, que est presente en el caso el respectivo
impedimento del citado artculo 182 inciso 2. del Cdigo Procesal Penal. Por este motivo adicional resulta necesario citar a los vocales demandados, de conformidad con el artculo 18
de la Ley N 23506, para darles la oportunidad de fundamentar satisfactoriamente su correspondiente apreciacin, pues de no hacerlo procedera, al igual que en la hiptesis reseada en el prrafo precedente (4), y en concordancia con ella, otorgar, de conformidad con el
mencionado artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, la libertad provisional pedida. Los mismos argumentos seran aplicables, mutatis mutandis, en el caso del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal.
5. Tambin conviene precisar que no comparto la tesis que aparece en distintos puntos de la
S, y segn la cual el TC est impedido de penetrar en ciertos mbitos relacionados con las resoluciones penales impugnadas. Creo, antes por el contrario, que el artculo 3 de su Ley Orgnica N 26435, no solo le otorga las atribuciones necesarias para hacerlo, sino que, en concordancia, especialmente, con los artculos 41 a 45 de dicha Ley, y 200, inciso 1) de la Constitucin, y dems reglas afines y complementarias, est en la insoslayable obligacin de hacerlo, y no debe dejar de hacerlo, siempre que considere, soberanamente, que, en aras de su
augusto e indeclinable cometido, sea menester ingresar en dichos mbitos. En suma, a mi
juicio, en el proceso de revisin de las resoluciones del Juez penal ni ms ni menos que en
las del civil, castrense, arbitral o laboral el TC fija l mismo y nadie ms los alcances de su
competencia. No veo razn alguna para que, al contrario, abdique de la misma, y menos para
que lo haga en atencin a supuestos cotos cerrados, zonas vedadas, o tabes jurisdiccionales que, muy lejos de precisar razonablemente su misin, parecen destinados a entorpecerla
o frustrarla.
6. Por lo expuesto, en concordancia con los fallos emitidos por este TC en los reseados Exp.
N 307-2002-HC/TC y Exp. N 290-2002-HC/TC, arriba citados y glosados, mi voto singular se
inclina y pronuncia por la emisin de un simple auto que, revocando el recurrido, y anulando todo lo actuado en este proceso de habeas corpus, ordene admitir la demanda correspondiente y dispensarle el trmite legal que contemplan los artculos 18 y concordantes de
la Ley N 23506.
SR.
AGUIRRE ROCA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. GUILLERMO REY TERRY

Coincido con el fallo de la sentencia, y con alguno de sus fundamentos, a los cuales creo necesario, sin embargo, efectuar precisiones y matices.
1. En primer lugar, estimo necesario resaltar que, en mi concepto, no existen zonas ni actos,
cualquiera sea el poder pblico del que emanen, exentos de control judicial-constitucional,
cuando se detecta objetivamente la vulneracin de uno o ms derechos fundamentales, ms
an, si mediante una resolucin emanada de una autoridad pblica competente, se ha comprometido la libertad personal.
2. En segundo lugar, y como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en nuestra legislacin se permite, que (...) el recurso de hbeas corpus sea interpuesto contra los actos de autoridades judiciales, siempre que estos no sean emanados de un proceso
regular. La excepcin legal referida a proceso[s] regular[es] no debe interpretarse en el sentido de impedir la interposicin de acciones de garanta contra cualquier tipo dedecisiones
judiciales [subrayado nuestro], puesto que tal interpretacin ira contra lo establecido en la
propia Constitucin peruana, en el numeral 1 del artculo 200, elcualestablece que la accin
de hbeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o
189

amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (Caso Cesti Hurtado,
prrafo N 124).
3. En conclusin, a mi juicio, el Tribunal Constitucional puede conocer de los procesos en que
se haya producido la evidente y objetiva afectacin de un derecho constitucional. Por ello,
habindose demandado en el caso de autos la proteccin del derecho a la libertad individual
del accionante, es que debe procederse como ha ocurrido en la sentencia, a emitir un pronunciamiento sobre el particular. En tal sentido, lo importante y trascendente es analizar, tratndose del mantenimiento de la detencin judicial preventiva, si las condiciones que sirvieron al juez para dictar el inicial mandato de detencin an persistan al momento de solicitarse el beneficio de libertad provisional, anlisis que no fue ignorado por los rganos de la jurisdiccin penal al resolver la solicitud presentada y que, por lo dems, ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia expedida por mayora.
S.
REY TERRY
FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO

A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los Fundamentos de
la mayora, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicarla de modo singular. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos con los que coincido.
1. Mis colegas consideran, en el fundamento N 2 de la sentencia, que el objeto de esta accin de hbeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para
decretar la detencin del actor, sino las razones que sirvieron para mantener vigente esa
detencin.
Arriban a tal conclusin, porque el actor solicit su libertad provisional ms de 4 meses despus de ordenada su detencin. A partir de esta presuncin, omiten analizar la constitucionalidad de la detencin misma, as como evitan expresamente pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos que establece el artculo 135 del CPP; es decir, las condiciones
para que proceda una detencin arreglada a derecho y para mantener una detencin ya
ejecutada.
Mi discrepancia consiste en opinar que el lapso de aproximadamente 4 meses entre la detencin y la solicitud para que sea variada, no justifica razonablemente la interpretacin de que
el recurrente no cuestiona, en su petitorio, la detencin misma.
2. Tampoco coincido con la afirmacin de la mayora (fundamento 3b de la sentencia) de que
el Tribunal no debe analizar la alegada violacin del derecho de defensa, pues, en todo caso, esta habra devenido en irreparable. Opino que el TC s debe analizar si se vulner o no el
importante derecho de defensa amparado por la Constitucin, aun cuando sea ya irreparable, pues debe sancionarse a los eventualmente responsables de la manera prescrita en el artculo 11 de la Ley N 23506. Que la violacin haya cesado o haya devenido en irreparable no
exime de responsabilidad a los infractores, de ah la necesidad de analizar ese extremo del
petitorio.
3. Se afirma en la sentencia que el TC y los jueces constitucionales carecen de competencia
para resolver cuestiones de orden penal, pero que s la tienen para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad.
Ocurre que para evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal, muchas veces resulta indispensable apreciar cuestiones de orden penal. As sucede, por ejemplo, cuando el
TC debe decidir si procede o no un beneficio procesal ante una acumulacin o fusin de penas; cuando el TC analiza si los jueces penales motivaron suficientemente sus resoluciones; si
hay o no congruencia lgica entre los fundamentos y el fallo penal; si procede la libertad por
190

exceso de detencin preventiva cuando ha habido maniobras procesales, probablemente dilatorias, por parte del detenido, etc., etc.
4. La aseveracin de la mayora de los magistrados del TC para justificar el conocimiento y la
solucin del fondo del asunto, y para no declarar la nulidad de todo lo actuado como correspondera hacerlo, segn lo afirman ellos mismos en los numerales 4b y 4c, se sustenta en dos
argumentos:
a. que en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia
de mrito, y
b. que el artculo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que
toda persona que sea privada de su libertad en virtud de una detencin o prisin tendr
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal.
En virtud de este artculo, y especficamente de la frase a la brevedad posible y en acatamiento del principio de celeridad y economa procesales, mis colegas no optan por declarar
nulo el proceso para que el Poder Judicial investigue mejor la situacin del actor, como ordena la ley, sino ms bien, optan por sentenciar ellos mismos de inmediato ...y lo hacen a favor
de mantener preso al recurrente.
Creo que la correcta interpretacin del artculo 9.4 del Pacto Internacional citado es distinta:
la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del individuo, no su detencin, y la urgencia
de investigar y resolver, surge ante la posibilidad de que est preso un inocente que no merece la prisin preventiva. Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hbeas corpus de
inmediato, con prescindencia de la investigacin judicial que impone la ley, cuando el TC estima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria celeridad funciona a favor
y no en contra de la libertad personal. Sin embargo, parecera, al plantear de ese modo la
interpretacin del artculo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que mis
colegas opinan que hay tal urgencia de mantener al recurrente en prisin, y que no debe investigarse el caso en las instancias judiciales.
1. En el segundo prrafo del fundamento 14, la mayora de magistrados del TC consideran
que con la detencin no se afecta la libertad fsica del recurrente, pues este obstaculiz la
investigacin judicial.
A mi parecer, no cabe mayor afectacin a la libertad fsica de una persona que mantenerla en
prisin. Lo que ocurre es que el convencimiento judicial de que existe peligro de fuga o procesal, opera como una justificacin constitucional de la afectacin del derecho fundamental a la libertad fsica.
En principio, la carga de la prueba de la violacin del derecho constitucional (la detencin)
recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si, prima facie, tal violacin queda
probada, la carga de demostrar que ella tiene justificacin constitucional recae sobre el eventual infractor, en este caso, sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la
detencin.
En estos casos, el juez constitucional debe ponderar el peso de los valores o derechos contrapuestos en juego, segn las circunstancias probadas de cada caso concreto. En este, se debe
sopesar, por un lado, la importancia que tiene para el Estado de Derecho y para la Justicia la libertad de un individuo presuntamente inocente, y por el otro, la importancia que tiene para
ese mismo Estado de Derecho y esa misma Justicia, que los procesos penales iniciados cumplan su finalidad en la forma prevista por la ley y del modo ms rpido posible, sin que lleguen
a frustrarse por la evasin o fuga del procesado o por su indebida actuacin en el proceso.
No cabe duda de que ha quedado demostrada la privacin de la libertad del demandante.
Su justificacin, en cambio, requiere mayor anlisis. Se debe sopesar si el inters social o colectivo es superior y preferible al inters particular del demandante. Mientras que el de este
191

es recuperar su libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso
y llegar a la verdad de los hechos en la sentencia.
2. En el numeral 15 de la sentencia se lee que el solo propsito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con xito la investigacin judicial que se sigue
contra el actor, excepta la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad fsica del recurrente.
Me parece que tal afirmacin no es conforme a nuestro ordenamiento jurdico:
No basta, para detener a un individuo y encarcelarlo, el solo peligro procesal. El artculo 135
del CPP establece 3 condiciones que deben darse CONCURRENTEMENTE.
Una de ellas es el peligro procesal o el de fuga. Pero es necesario que tambin concurran las
otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito
doloso que vincula al imputado como autor o como partcipe, y que la sancin a imponerse
sea superior a los 4 aos de pena privativa de la libertad.
El juez penal ha de investigar si concurren necesariamente los 3 requisitos a fin de proceder
a la detencin del imputado y no debe limitarse a constatar como parecen sostener mis colegas solo el peligro procesal.
De autos fluye que en la primera resolucin impugnada, de fecha 11 de abril de 2001, que impuso la medida de detencin, y en la del 10 de diciembre de 2001, que confirm la improcedencia de la libertad provisional, las autoridades judiciales motivaron suficiente y razonablemente sus fallos. En efecto, en la primera de las resoluciones citadas se analizaron los requisitos del artculo 135 del CPP, explicando, respecto al primero, que de los recaudos que se adjuntan a la denuncia fiscal se pone de manifiesto la participacin activa del imputado en la
adquisicin del 75% de las acciones de la Empresa Peruana de Cable - Televisin S.A. - CNNCable Canal de Noticias, Frecuencia Diez de Cable Mgico, lo que se corrobora con la declaracin del procesado y con el acta que contiene la transcripcin de la Diligencia de Exhibicin de la Documentacin y Visualizacin de fecha 6 de noviembre de 1999, titulada doctor
Calmell-Vicente-Gral. Delgado. Ello, para los magistrados judiciales, es suficiente elemento
de prueba de la comisin del delito y de la vinculacin del incriminado con el hecho punible,
en virtud del principio de accesoriedad limitada.
No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del Expediente N 139-02HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en este la autoridad judicial dudaba de la
procedencia pblica o privada de los fondos, lo que no ha ocurrido en la resolucin judicial
ahora impugnada.
Respecto al segundo elemento del artculo 135, los magistrados denunciados tambin explican por qu consideran que la sancin que corresponder al incriminado ser mayor de
4 aos, y en cuanto al tercer factor, explican que han ponderado la vinculacin del recurrente con los hechos dolosos, la probable pena que se le impondra y la posibilidad de que influya negativamente sobre la prueba, as como el riesgo de que eluda la accin de la justicia,
todo lo cual, sealan, forma en ellos la conviccin que corresponde ordenar la medida cautelar de detencin.
3. Conforme al mismo artculo 135 del CPP procede, adems, la variacin de la medida de detencin por otra menos restrictiva (a favor del imputado), cuando se comprueba que han variado las circunstancias que sirvieron para mantener la detencin.
Mis colegas sostienen que la detencin solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las
razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado, pues una vez removidas esas
razones, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados.
192

Pero, a rengln seguido, consideran que no han variado esas razones objetivas y razonables
que justificaron la detencin, habida cuenta de que solo transcurrieron 86 das entre la fecha de la detencin y la fecha de interposicin del hbeas corpus.
No considero vlida la interpretacin de que como solo han transcurrido 86 das, no han podido variar las circunstancias que justificaron la detencin.
El Poder Judicial est en la obligacin de investigar y pronunciarse respecto a si variaron o
no tales circunstancias. De ningn modo es dable presumir que no variaron las circunstancias, exclusivamente, porque han transcurrido solo 86 das desde la detencin. Ms an, si en
la Resolucin del 10 de diciembre de 2001, tambin impugnada, los magistrados judiciales
analizaron cada uno de los requisitos para la procedencia de la libertad provisional, relacionndolos con el caso concreto y citando las pruebas que los convencieron para no concederla. Por lo anteriormente expuesto, no parece vulnerado el derecho constitucional a la motivacin de las resoluciones judiciales.
4. En el fundamento 20, as como en el 21, 22 y 23 de la sentencia, se desarrolla extensamente el contenido y la importancia que tiene la garanta constitucional de motivar las resoluciones jurisdiccionales. Se expresa que, tratndose de la detencin, la exigencia de una motivacin en el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial. Sin embargo, en las nicas 4 lneas del fundamento 24 se concluye someramente que la resolucin denegatoria del
hbeas corpus por parte de la Sala es suficiente y razonada. Opino que debi explicarse de
modo ms detallado por qu se considera suficiente y razonada la resolucin impugnada,
en cumplimiento precisamente de la exigencia que ellos reclaman al Poder Judicial.
Es decir, en vista de la interpretacin de la mayora que lo que se impugna es el mantenimiento de la detencin, habra en esta oportunidad que citar las consideraciones que tuvo el juez
del hbeas corpus, basadas en hechos posteriores a la detencin, que lo llevaron a declarar
improcedente la accin, y que constan a fojas 14 y 15 del expediente constitucional; a saber:
que el imputado conoca que el dinero recibido por l provena del Tesoro Pblico, extremo
que no haba admitido ni confesado; que guard silencio respecto a sus numerosas visitas al
SIN en compaa de Daniel Borobio, y al hecho de que asesoraba al rgimen en materia de comunicaciones por una contraprestacin de US$ 8,000 dlares americanos; que tampoco colabor con la investigacin judicial al omitir declarar que reciba entre 20,000 y 25,000 dlares americanos mensuales de Vladimiro Montesinos; que tambin guard silencio respecto a
los US$ 100,000 que recibi para mejorar la situacin del canal y que fueron aportados por
l mismo en calidad de prstamo; adems de las circunstancias ponderadas en las resoluciones impugnadas a las que hemos hecho referencia en los numerales precedentes, todo lo cual
hizo pensar a la autoridad judicial que existe un propsito de obstaculizar la investigacin.
En conclusin: a diferencia del otro expediente anterior el N 139-02-HC, citado por el recurrente, en este caso, las autoridades judiciales s han motivado su conviccin de la existencia de peligro procesal. Han explicado tambin por qu piensan que se configura el delito de peculado, y por qu merecera una pena mayor de 4 aos. Hay, pues, motivacin suficiente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se ha producido la vulneracin del derecho constitucional invocado por el recurrente, que hara indebido al proceso.
Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayora.
DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTACIN DE VOTO
Adems de las slidas razones que contiene la sentencia, nopuede dejarse de considerar que
el artculo 25 del CdigoPenal establece que son punibles todos los que participan en la comisin del delito; y el artculo 317 del mismo Cdigo sanciona la asociacin ilcita para delinquir.
S. ALVA ORLANDINI
193
07
CSAR AUGUSTO EMANUEL GARAY Y JULIO AUGUSTO TUESTA TUESTA
En Lima, a los nueve das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Jos Luis Bardales Ortiz contra la Resolucin expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas treinta y dos, su
fecha diecisis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar infundada la
Accin de Hbeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Don Jos Luis Bardales Ortiz interpone Accin de Hbeas Corpus a favor de don Csar Augusto Emanuel Garay y don Julio Augusto Tuesta Tuesta contra el mayor PNP Jefe de la Delegacin Policial de Punchana, quien el da once de agosto de mil novecientos noventa y nueve
priv ilegalmente de la libertad a los beneficiarios.
Realizada la diligencia de constatacin en la comisara de Punchana, se verific que los beneficiarios fueron detenidos por no portar documentos de identidad; asimismo, la autoridad
policial declara que dichos ciudadanos fueron detenidos en cumplimiento del plan de operaciones, con motivo de la llegada del Presidente del Ecuador a la ciudad de Iquitos.
El Segundo Juzgado Penal de Maynas, a fojas trece, con fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, declara infundada la Accin de Hbeas Corpus, considerando bsicamente que, los beneficiarios como consecuencia del Operativo Bloqueo y Saturacin noventinueve, habiendo puesto a disposicin de la comisara de Punchana, por carecer de documentos de identidad personal.
La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, a fojas treinta y dos, con fecha diecisis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, confirma la apelada, considerando bsicamente que los beneficiarios al no portar sus documentos personales de identificacin que es la obligacin de todo ciudadano, fueron llevados a una delegacin policial para sus identificaciones correspondientes; que, en todo caso el excesivo celo policial observado por el mencionado oficial de polica que intervino en el operativo, no da lugar a una accin de garanta constitucional. Contra esta Resolucin, el demandante interpone Recurso
Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que la presente accin de garanta cuestiona la detencin de los beneficiarios al haberse
realizado sin que exista mandamiento judicial o haber acontecido en situacin de flagrante
delito.
2. Que, de los actuados de la investigacin sumaria, de fojas tres a ocho, y de diez a once del
expediente, se constat que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisara
de Punchana por no portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato judicial de detencin o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detencin
policial.
3. Que, siendo as, la detencin practicada por la autoridad policial result indebida por contravenir el artculo 2, inciso 24) , acpite f de la Constitucin Poltica del Estado; sin embargo, no obstante la constatacin de la infraccin constitucional denunciada, este Tribunal estima que los hechos se produjeron en el contexto de la ejecucin de una orden de operaciones
N 25-99-S-PRESIDENTE 99, dispuesto por el Comando de la V Regin Policial, con la finalidad
194

de establecer medidas de seguridad, vigilancia y proteccin con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Seor Presidente de la Repblica del Ecuador y su comitiva los das once y
doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, siendo as, no est acreditado que haya existido por parte del emplazado mayor PNP Carlos Ramrez Neyra la voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, por tal razn, no resulta de aplicacin el artculo 11
de la Ley N 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas treinta y dos, su fecha diecisis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declar infundada la Accin de Hbeas Corpus; y reformndola, la declara FUNDADA; no siendo de aplicacin al presente caso el artculo 11 de la Ley
N 23506, por las circunstancias que han mediado en el presente proceso. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO
08
FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL
En Lima, a los 23 das del mes de noviembre del ao 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, RevoredoMarsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra la
sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su fecha
15 de septiembre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone accin de hbeas corpus contra el
Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisin de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y trfico ilcito de drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva ms
de 18 meses detenido, motivo por el cual, en aplicacin del artculo 137 del Cdigo Procesal
Penal corresponde ordenar su inmediata excarcelacin.
El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes finales; que, sin
embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al juzgado con la finalidad de que se ample el auto apertorio de instruccin en contra de un sexto imputado; y que,
a la fecha, no tiene obligacin de excarcelar al recurrente, puesto que el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal permite que el plazo mximo de detencin se duplique en los procesos
seguidos por el delito de TID.
195

El Primer Juzgado Penal de Huaura, con fecha 31 de agosto de 2004, declar improcedente
la demanda, por considerar que el plazo mximo de detencin previsto en el artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal no ha vencido, puesto que el recurrente se encuentra procesado, entre
otros delitos, por la supuesta comisin del delito de trfico ilcito de drogas.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el proceso seguido contra el recurrente
es de naturaleza compleja, pues se investigan tres delitos; y que el plazo mximo de detencin previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal no ha vencido, por cuanto uno de
los delitos investigados es el de trfico ilcito de drogas.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente solicita que se ordene su inmediata excarcelacin por considerar que se ha
vencido el plazo mximo de prisin preventiva previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. En tal sentido, el derecho
que se alega como vulnerado es el de no ser detenido provisionalmente ms all de un plazo razonable.
2. En atencin a la importancia creciente del tema en revisin, se proceder a analizar su naturaleza e implicancia desde una perspectiva general y con vocacin vinculante.
1. Presupuestos para la legitimidad de la detencin preventiva
3. Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al momento
de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitacin del derecho a la libertad personal materializada en una detencin judicial preventiva: de un lado, las causales que la justifican; y, de otro, la duracin de la medida.
El Tribunal Constitucional, en el Caso Silva Checa (Exp. N 1091-2002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una
medida de detencin; siendo estas, bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la
posibilidad de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el
riesgo de comisin de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, automticamente, deviene en ilegtima.
4. En esta sentencia se ingresa a evaluar el lmite temporal de la medida.
2. El derecho al plazo razonable de la detencin preventiva como manifestacin implcita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional y explcita en el orden internacional
5. El derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se trata de un derecho que
coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(artculo 224 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la
persona humana.
6. Por lo dems, la interpretacin que permite a este Tribunal reconocer la existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per.
196

Al respecto, debe sealarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos
ratificados por el Estado que s reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artculo 93 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que [t]oda
persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. Por su parte, el artculo 75 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, reconoce el derecho de [t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
En consecuencia, el derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable
forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocido por el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.
7. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva
es distinto tanto en su contenido como en sus presupuestos del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace alusin el artculo 81 de la Convencin
Americana.
As, tal como ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Un atraso que constituya violacin de la disposicin del artculo 7.5 puede estar justificado segn
el artculo 8.1 (Informe N 12/96, Caso N 11,245, prrafo 110), por el sencillo motivo de que
mientras en el primero de los casos de lo que se trata es de garantizar un tiempo limitado
de detencin, en el segundo se busca garantizar el lmite temporal entre el inicio y el fin del
proceso.
Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del derecho de
toda persona a no sufrir detencin preventiva ms all de un plazo razonable.
3. La detencin preventiva como medida excepcional y subsidiaria
8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su
aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que puede optar un juez para asegurar el xito del proceso penal.
9. Tal como establece el artculo 93 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
(...) la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa
que: solo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso. Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado: (...) la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de
debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa. (Informe N 12/96, prrafo 84).
10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y a la luz de las particulares circunstancias de cada caso, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detencin exceda de un plazo razonable.
4. Plazo razonable de la detencin preventiva, presuncin de inocencia y persecucin
del delito
11. El contenido del derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable
se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso
al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias
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penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la
libertad personal (artculo 224) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artculo 224.e).
12. La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista
una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, mxime si existe una medida de detencin vigente. La duracin desproporcionada de dicha medida desvirta la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutacin de una medida cautelar en una sancin que, a diferencia de la pena impuesta por una resolucin judicial condenatoria, agota su propsito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser sujeto del proceso, para convertirse en objeto del mismo.
13. Tal como ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: (...) el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un perodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal. De otro modo, se asumira de manera implcita que el
Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice
para probar la culpabilidad. (Informe N 12/96, prrafo 78).
5. Razonabilidad del plazo de detencin
14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual la prisin provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicara asignar a
los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de un ilcito.
15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), al referir que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un nmero fijo de das,
semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo de la gravedad del delito (Caso
Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, prrafo 4).
16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso atenerse a las especficas circunstancias de cada caso concreto.
17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo nico e inequvoco para evaluar
la razonabilidad o irrazonabilidad de la duracin de la prisin preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situacin especfica, permitan al juez
constitucional determinar la afectacin del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente ms all del tiempo razonablemente necesario. A continuacin, el
Tribunal procede a desarrollar los referidos criterios.
6. Criterios de evaluacin de la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva
a) Actuacin de los rganos judiciales: Prioridad y diligencia debida
18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial
en la tramitacin de las causas en las que el inculpado se encuentre en condicin de detenido de un lado porque: (...) el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligacin de sustanciar tales
casos dentro de un plazo razonable (Informe N 2/97, prrafo ); y, de otro, porque el procesado que afronta tal condicin sufre una grave limitacin de la libertad que, strictu sensu, la ley
ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados.
19. De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como cautelar y excepcional, se convertira en un instrumento de excesiva afliccin fsica y psicolgica para
quien no tiene la condicin de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el
proceso y mellando el propio principio de dignidad.
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Tal como lo ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: [l]a situacin
jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy imprecisa: existe una
sospecha en su contra, pero an no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos
en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de
la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicolgico y emocional al que son sometidos mientras dura esta
circunstancia. (Informe N 2/97. Casos Ns 11205 y otros, prrafo 7).
20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detencin, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitacin
del proceso. (Caso Kenmache. Sentencia del TEDH, prrafo 45).
21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo se deber
analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales, sino tambin, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado. (Caso Toth. Sentencia del TEDH del
12 de diciembre de 1991, prrafo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, nm. 21, prrafo 77; aunque en
este ltimo caso los criterios fueron utilizados para evaluar la razonabilidad de la duracin de
la totalidad del proceso).
22. En lo que respecta a la actuacin de los rganos judiciales, ser preciso evaluar el grado
de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningn momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se
encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, seran especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la realizacin de una
diligencia en general (Caso Clooth, prrafo 45).
23. La falta de diligencia de los rganos judiciales tendra lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuacin se viera formalmente respaldada por el ordenamiento legal,
puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (...) nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos
fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos
de proporcionalidad. (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C,
nm. 12, prrafo 47).
As, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH,
sera atribuible a la falta de diligencia de los rganos judiciales la aplicacin de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de 1991, prrafo 77).
24. El anlisis de la debida o indebida actuacin por parte de las autoridades judiciales, debe
abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra efectivamente detenida,
hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968,
prrafo 16).
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideracin factores tales
como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que
permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada
causa resulta particularmente complicada y difcil.
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c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado
(muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
27. En consecuencia, (...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intencin de
atrasar el procedimiento (Informe N 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcs Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso Wemhoff, TEDH, prrafo 2; y Caso
Neumeister, TEDH, prrafo 2).
28. Entre las conductas que podran ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de recursos que desde su
origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que [s]i bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a
guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia
presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso (Caso BozzoRotondo, Exp. N 03762003-HC/TC, f. j. 9).
29. Por otra parte, [l]as recusaciones constituyen una hiptesis corriente y que suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables,
s cabe descartar la defensa [del encausado] basada en que, durante su resolucin, es posible
que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese tericamente posible, lo cierto es que difcilmente puede pedrsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instruccin,
sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola puesta en autos de aqul puede
necesitar mucho tiempo (Gialdino, Rolando. La prisin preventiva en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Artculo publicado en la pgina web de la Comisin Andina de Juristas: <www.cajpe.org.pe/guia/g-prisi.htm>).
30. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podra generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye
un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de
manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de la motivos
que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada.
31. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
imputado.
7. Anlisis constitucional de los lmites legales del plazo de la detencin preventiva
32. El hecho de que el plazo razonable de duracin de la detencin preventiva no pueda ser
valorado a nivel abstracto, no significa que el ordenamiento jurdico se inhiba de establecer
una regulacin que sirva de parmetro objetivo para el enjuiciamiento de un caso concreto
en el que haya sido dispuesta la medida.
As lo ha reconocido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que:
La Comisin ha mantenido siempre que para determinar si una detencin es razonable,
se debe hacer, inevitablemente, un anlisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la
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posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general ms all del cual
la detencin sea considerada ilegtima prima facie, independientemente de la naturaleza del
delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta accin sera congruente
con el principio de presuncin de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal. (Informe N 12/96, prrafo 70).
33. En lneas generales, a nivel del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, dicha regulacin es vista como una muestra inequvoca de buena voluntad por parte de los Estados, al autovincularse a parmetros previamente establecidos. (Informe N 2/97,
prrafo 56).
34. En el caso del ordenamiento jurdico nacional, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal regula el plazo mximo de la prisin preventiva. Dicho artculo en lo que ahora interesa
mencionar establece lo siguiente:
La detencin no durar ms de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Tratndose de procedimientos por
delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja
seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del
Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado
la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial
prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la
justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual.
La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, de
oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este
auto procede el recurso de apelacin, que resolver la Sala, previo dictamen del Fiscal Superior dentro del plazo de setenta y dos horas. (...).
El primer prrafo del artculo 137 del CPP
35. El primer prrafo del citado artculo establece la existencia de dos tipos de plazo mximo de detencin, distinguibles en razn del delito imputado y de la complejidad de la causa:
a) De un lado se encuentra el plazo mximo aplicable a los procesos que versan sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor complejidad, el cual, a su vez, se divide en razn del tipo procedimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado sumario por el Cdigo de Procedimientos Penales), el plazo mximo es de 9 meses, y si se trata
del procedimiento especial (denominado ordinario por el Cdigo de Procedimientos Penales), 18 meses.
b) De otra parte, tenemos el plazo mximo aplicable a los delitos de trfico ilcito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, en cuyo caso el plazo mximo es de 36 meses. Se trata de una presuncin legal de complejidad, prima facie que, desde luego, podra quedar desvirtuada a la luz del caso concreto.
36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciacin de los plazos, en la
medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta medular al momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable: los plazos mximos. Por ello, es plenamente factible que, luego de un anlisis de razonabilidad llevado a cabo bajo los criterios que han sido reseados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o
como consecuencia de la desaparicin de las causales que en su momento sirvieron de base
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para el dictado de la detencin, esta resulte ilegtima aun antes del cumplimiento de los plazos previstos en el artculo 137.
37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisin Interamericana, al evaluar la legislacin argentina que se ocupa de la materia: No se puede juzgar que un plazo de detencin preventiva sea razonable per se, solamente basndose en lo que prescribe la ley. La detencin sin
condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente. (Informe
N 12/96, prrafos 67 y 72). [L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciacin
judicial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligacin de asegurarse de que la prisin preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar
todos los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisin preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelacin del procesado. La efectividad de las garantas judiciales debe ser mayor a medida
que transcurre el tiempo de duracin de la prisin preventiva. (Informe N 2/97, prrafos 18
y 19).
38. As, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo,
espionaje, seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas,
o del Estado, la ley ha presumido una complejidad prima facie que, desde un punto de vista
abstracto, no resulta inconstitucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a
la luz del caso concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vigente el mandato de detencin dictado.
En buena cuenta, no se trata sino de la concrecin de la diligencia debida que el juez debe
tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se encuentre privado de su
libertad.
El segundo y tercer prrafos del artculo 137 del CPP: la prolongacin del plazo de
detencin
39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer prrafo del artculo 137, mediante auto debidamente motivado, de oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado, se concluye que es posibleprolongar el plazo mximo de detencin por un plazo
igual a los establecidos en su primer prrafo cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia.
40. Una interpretacin literal de los preceptos aludidos, se desprendera que, presentadas las
circunstancias descritas, los plazos podran extenderse a 18 meses en el caso de los delitos
merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los delitos merituados en
el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado.
41. Sin embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el juez penal debe tener presente
los siguientes criterios, a efectos de evitar afectar el derecho fundamental del procesado:
a) Se trata de plazos mximos que no pueden ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia
(lmite absoluto al plazo de duracin de la prisin preventiva).
b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duracin del plazo (FF.JJ. 18 a 31, supra) son aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la generalidad de los
delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos merituados en el procedimiento especial (hasta 36 meses).
c) Sin embargo, a la luz de una interpretacin pro homine y favor libertatis del segundo prrafo del artculo 137 del CPP, se concluira en que la especial dificultad o especial prolongacin de la investigacin, que permite justificar la prolongacin del plazo de detencin
en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos
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contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado (ms
de 36 meses), solo podra fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta
complejidad del asunto. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusin:
i) En primer trmino porque, tal como qued dicho en el FJ. 35.b., supra, en los supuestos
descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explcitamente incorporada en el primer prrafo del artculo en comentario, que permite que el plazo
mximo de detencin se extienda hasta 36 meses.
ii) En segundo trmino, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado
cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de
la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto ha rebasado todo margen
de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia.
En situaciones tales, no es que en un juicio de ponderacin abstracto el derecho a la libertad de procesado se haya impuesto al deber objetivo del Poder Judicial de asegurar el xito del proceso. Es solo que en un anlisis concreto la conclusin no podra ser otra, si son
razones atribuibles al propio sistema judicial las que han determinado que ese deber no
pueda materializarse en los hechos.
iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del procesado como la ltima ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo
de detencin dilatado, se desprende de una interpretacin sistemtica del mismo artculo 137, cuando en su sexto prrafo establece que: (...) no se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolucin judicial que pretenda prolongar el plazo de detencin provisional por un perodo superior a 36 meses,
debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulnerara el derecho fundamental de toda
persona a no ser sometida a detencin provisional ms all de un plazo razonable.
d) En ningn caso el plazo de detencin provisional de un procesado puede exceder el de la
pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le acusa.
42. El Tribunal Constitucional anteriormente se ha pronunciado sobre la posibilidad de prolongar los plazos de detencin previstos en primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal (v. gr., las sentencias recadas en los Exps. Ns 290-2002-HC, FJ. 6; 1300-2002-HC,
FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC, FF.JJ. 3 y 4; 1407-2003-HC, FJ. 3; entre otras). Sin embargo, en ninguna de estas resoluciones el Colegiado tuvo oportunidad de detenerse en el anlisis interpretativo de los supuestos concretos que autorizaran dicha prolongacin, tal como se ha
realizado en el fundamento jurdico precedente, el cual constituye criterio de observancia
obligatoria para toda la judicatura, en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposicin General de la Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional. En consecuencia, aunque prima facie no podra considerarse inconstitucional el supuesto de prolongacin del plazo de
detencin previsto en el segundo prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, tal como ha quedado dicho, este Tribunal considerar ilegtima toda prolongacin que no se ajuste a lo expuesto en el punto c) del fundamento jurdico precedente.
Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 922-2003 prescribe que el plazo de lmite de detencin de los procesados por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo proceso; debe procurarse una accin diligente y eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situacin litigiosa ante los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los
derechos humanos.
203

8. De la ilegitimidad de la detencin preventiva a la libertad procesal
43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicacin de una medida
cautelar menos gravosa que la detencin preventiva, cuando al vencimiento del plazo legal
establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, este no hubiere ejercido una defensa obstrucionista afectante del principio de celeridad judicial y, pese a ello, no se le haya dictado sentencia en primera instancia. De alli que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situacin como arbitraria.
La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
La variacin de la medida cautelar se sustenta en la acreditacin objetiva, atribuible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneracin del plazo razonable para sentenciar.
La modificacin de la situacin del justiciable no debe menguar en modo alguno la continuacin del proceso, ni tampoco impedir la adopcin de medidas de prevencin para asegurar su xito.
En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configuraran la libertad procesal seran los siguientes:
a) Vencimiento del plazo de duracin de la detencin preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia.
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitacin de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la celeridad y xito judicial.
9. Anlisis de constitucionalidad del caso concreto.
44. Segn qued dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe ordenarse su inmediata libertad, pues afirma que el plazo mximo de detencin previsto en el primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, en lo que a su caso incumbe, ha vencido.
45. Del auto apertorio de instruccin obrante a fojas 24, se tiene que el recurrente se encuentra procesado por el delito de trfico ilcito de drogas, motivo por el cual el plazo mximo de
detencin, en su caso, no es de 18 meses tal como errneamente sostiene sino de 36.
46. Sin embargo, tal como se ha mencionado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la complejidad prima facie que supone un procesamiento por el delito de trfico ilcito de drogas podra quedar desvirtuada a la luz de los criterios aplicables a la situacin concreta, en cuyo caso la afectacin del derecho a que la detencin preventiva no se extienda ms all de un plazo razonable se producira aun sin haberse cumplido el plazo mximo previsto en el primer prrafo del
artculo 137. Por ello, corresponde que este Colegiado efecte dicha valoracin.
47. De autos no se desprende ningn elemento manifiesto y objetivo que permita deducir una
falta de diligencia del emplazado en la tramitacin de la causa, ni tampoco un factor que acredite una conducta obstruccionista por parte del imputado (recurrente en este proceso). Por tal
motivo, la razonabilidad del tiempo que lleva detenido el recurrente (a la fecha 21 meses y medio, aproximadamente), debe ser evaluada a la luz de la eventual complejidad del asunto.
48. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la complejidad prima facie
de un procesamiento por el delito de trfico ilcito de drogas, lejos de quedar desvirtuada, se
confirma por las siguientes consideraciones:
a) Adems del delito de trfico ilcito de drogas, al recurrente se le imputa la comisin del delito de robo agravado y trfico de armas.
b) El recurrente se encuentra en calidad de coprocesado junto a otros 4 sujetos, por la supuesta comisin de los referidos delitos, en agravio de 4 personas.
204

c) Elaborados los informes finales, con fecha 28 de junio de presente ao, el Fiscal Provincial
ampli la denuncia penal contra un sexto imputado, solicitando que se tome su declaracin instructiva, as como las de los agraviados a fin de que se ratifiquen en el acta de reconocimiento obrante a fojas 65 del expediente penal. En virtud de dicha solicitud, con fecha 16 de agosto de 2004 se ampli al auto apertorio de instruccin comprendiendo en el
proceso al nuevo denunciado por la Fiscala.
49. En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin
perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, ser deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitacin de la causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la accin de hbeas corpus de autos.
2. Integrar en el fallo los FF.JJ. Ns 41, 42 y 43, supra.
Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a compatibilizar,
a travs de una actuacin diligente y eficaz, su elemental deber objetivo de aseguramiento
del xito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado sin culpabilidad judicialmente declarada.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
09
EXP. N 6201-2007-PHC/TC-LIMA
En Lima, a los 10 das del mes de marzo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de diciembre de 2007),
el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo; Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los
magistrados Calle Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos que se adjuntan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Jos Humberto Abanto Verstegui, abogado de ngel Alvarado Rabanal, contra la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su fecha 19 de noviembre de 2007, que declara
infundada la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
. Demanda
Con fecha 6 de agosto de 2007, ngel Alvarado Rabanal interpone demanda de hbeas corpus a favor de Moiss Wolfenson Woloch, a fin de que se ordene su excarcelacin por haber
cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad (equivalente
205

a 1460 das) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica.
Sostiene el beneficiario que habra cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del
clculo siguiente: i) durante la sustentacin del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 das; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos
Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo
ao y el 25 de julio de 2005 reingres a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposicin de esta demanda se han acumulado 901 das; iii) de otro lado, tambin el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 das de labor efectiva por 1 de pena, en
aplicacin de la Ley N 27770, en consecuencia, 901 das de labor efectiva equivalen a la redencin de 180 das de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando
se hace referencia explcita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, que si los 4 aos de
pena privativa de libertad equivalen a 1460 das, de ellos debe sustraerse aquellos que han
sido objeto de redencin por el trabajo (180); por lo que corresponde una privacin de libertad efectiva no mayor de 1280 das. A lo que debe restarse el total de la carcelera efectivamente sufrida, que es de 901 das, quedando una porcin de la pena ascendiente a 379 das
de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido.
Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe una regla legal
para su cmputo y abono a la pena privativa de la libertad. En ese sentido, afirma que la
STC N 0019-2005-PI/TC no prohbe el establecimiento de frmulas de abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y
proporcionales.
En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y constitucional que se
computen dos das de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto
que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder
punitivo del Estado; ni conspira contra la rehabilitacin y resocializacin del penado, pues se
habra producido un efecto intimidatorio suficiente en este. Inclusive sostiene que lo expuesto en la STC N 0019-2005PI/TC permitira convalidar la frmula del cmputo planteada en la
demanda para el arresto domiciliario.
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin jurisdiccional, reconocido en el artculo139 inciso 8) de la Constitucin y que seala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
. Investigacin sumaria
El encargado de la Direccin del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San
Jorge), Jhon Alejandro Fernndez Morales, seala que la solicitud de excarcelacin de Moiss
Wolfenson Woloch fue declarada improcedente al considerar que el cmputo de la pena impuesta se cuenta a partir del da en que se inicia la privacin de la libertad, atendiendo a lo
resuelto en la STC N 0019-2005PI/TC.
Por su parte, la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena
impuesta, ya que los cuatro aos de pena privativa de la libertad deben computarse a partir del 26 de enero de 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de
marzo de 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hbeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artculo 219 del Decreto Supremo N 015-2003-JUS - Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal; luego de un anlisis tcnico-jurdico. Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar
dos das que sufri privacin de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada da de
206

detencin, no toma en cuenta que la Ley N 28568 fue declarada inconstitucional mediante
STC N 0019-2005-PI/TC.
. Resolucin de primera instancia
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en
parte la demanda, al considerar que los 467 das pendientes de reclusin efectiva deben ser
abonados al periodo que padeci arresto domiciliario. En dicha resolucin se seala que en
la STC N 0019-2005-PI/TC se declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de la libertad por cada da de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes pblicos deben estar circunscritos a dicha consideracin,
resultando viable que se utilicen otras frmulas del cmputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervencin el derecho a la libertad personal
que existe entre el arresto domiciliario y la privacin de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad.
En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de la libertad por cada cuatro das de arresto domiciliario, y no por cada dos das,
como pretende el demandante.
. Resolucin de segunda instancia
Con fecha de 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cmputo del arresto domiciliario para el
cmputo de la pena privativa de la libertad), resultara invalido y atentara contra la seguridad jurdica.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelacin por haber cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de libertad (equivalente a 1460
das) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
. Planteamiento del Problema: Los das de arresto domiciliario tienen valor? deben ser
abonados al cmputo de la pena?
El beneficiario considera que los das que sufri bajo detencin domiciliaria tienen valor porque suponen una restriccin a la libertad individual y que si estos son sumados conjuntamente con el total de das de prisin efectiva ms los de redencin por trabajo, su condena ya
se cumpli. Por tanto, para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda deber verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es vlido en trminos constitucionales abonar los das de arresto domiciliario al cmputo de la pena, es decir,
pasa por determinar si los das de arresto domiciliario tienen algn valor.
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artculo 143 del Cdigo Procesal
Penal (Decreto Legislativo N 638), es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detencin
preventiva.
Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o smil de la detencin preventiva, ms an si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la
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libertad personal; y ello porque el iusambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la
afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin, no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical, en determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo,
se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta,
porque el hogar no es la crcel (Expediente N 0019-2005-PI/TC, caso ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma
simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la
forma ms grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coercin personal que supone es de grado inmediato inferior al
de la detencin preventiva.
En la misma lnea, este Tribunal ha sealado que
() la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda,
tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas frmulas con
las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal
penal, la ms grave (Expediente N 1565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzles).
Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde este Tribunal deline la tipologa de hbeas corpus
y admiti su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbacin en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas,
seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hbeas corpus restringido). Por tanto, si este Colegiado ha entendido que
estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, cmo no puede producir dicho
efecto el arresto domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le
sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena.
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitucin,
que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los das de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significara caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitucin, que es una norma
fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretacin restrictiva de su
texto normativo y que contempla la interposicin del hbeas corpus no solo frente actos sino tambin ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisin inadmisible del legislador).
. Anlisis del caso concreto
Resuelta la problemtica descrita le queda al Tribunal verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso que alega el beneficiario.
No obstante, antes de entrar al anlisis concreto del caso creemos que es necesario recordar
que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupcin contrarios al cuadro de principios
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y valores que inspiran nuestra Constitucin y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no
constituye razn suficiente para que este Colegiado asuma una posicin renuente a otorgar
tutela, ms an, si es que podran existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situacin como la planteada en autos, donde podra estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensin y eficacia al Estado Democrtico y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona.
Ahora bien, es cierto que el Congreso de la Repblica public la Ley N 28568 modificando el
artculo 47 del Cdigo Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara
al cmputo de la pena privativa de libertad a razn de un da de pena por cada da de arresto. Tambin es cierto que este Colegiado declar la inconstitucionalidad de dicha norma por
las razones constitucionales vertidas en su sentencia recada en el Expediente N 0019-2005PI/TC. Sin embargo, ante la expulsin de la ley del ordenamiento jurdico que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la sealada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada da sufrido bajo esa condicin a efectos de abonarlos
al cmputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisin de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situacin constituye justificacin suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la proteccin y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artculo 139
inciso 8 de la Constitucin). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solucin est en la Constitucin que es autosuficiente para dar respuesta a todas las
posibles afectaciones de los derechos fundamentales.
En el caso de autos se evidencia del expediente:
- Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (4 aos de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 das) y su cumplimiento con carcelera efectiva: i) que a la fecha de interposicin de la demanda el favorecido ha cumplido 901 das de prisin efectiva; ii) que desde
el 6 de agosto de 2007 al momento en que se est resolviendo esta causa han transcurrido 217 das ms de prisin efectiva que el beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26 de junio de 2007 por el Instituto Nacional Penitenciario y que
obra a f. 31, el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razn de 134 das de prisin
efectiva (aunque sobre este cmputo no existe resolucin judicial en el expediente que lo
convalide).
- Respecto a las medidas preventivas tomadas por el rgano jurisdiccional al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el objeto de asegurar su curso y finalizacin
normal: i) que el beneficiario fue sometido a detencin domiciliaria, la misma que se cumpli en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 das.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de peculado; que ha cumplido ms de 3 aos de
prisin efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusin luego de un anlisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6
de diciembre de 1988 - caso BarberMessegu y Jabardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la resolucin de la controversia bajo anlisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido.
Por tanto, si bien es verdad que no hay previsin legal que permita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numrico a los das de arresto domiciliario, tambin es verdad que
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este Colegiado no puede dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una situacin irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la
actuacin legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitucin, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y
carcter fundante y fundamentador del ordenamiento jurdico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaramos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los das que el beneficiario sufri bajo arresto domiciliario.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la presente demanda de hbeas corpus. En consecuencia, el beneficiario deber ser puesto en libertad de manera inmediata.
2. EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitucin, expida una ley que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la detencin domiciliaria al cmputo de la pena y evite
la violacin de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podran verse inmersas en una situacin como la planteada en este caso.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
ETO CRUZ
CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ
Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayora, quiero complementar las razones
por las cuales estimo que es totalmente pertinente, justo y conforme al principio favor libertatis, utilizar el criterio de la valoracin conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barber, Messegu y Jabardo contra Espaa (fundamento jurdico 14 de nuestra sentencia).
En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios penales cosa que
no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH con la apreciacin de un conjunto de
situaciones fcticas, a saber: 3 aos de prisin efectiva, redencin de la pena por el trabajo, 2
aos de arresto domiciliario, que valoradas globalmente en sede de hbeas corpus, llevan a
la mayora a la conviccin de que tales hechos concretos suponen una violacin del derecho
a la libertad individual del beneficiario.
Una valoracin conjunta no significa sustituirse al juez penal en el cmputo de la pena, sino constituye una verificacin sistemtica de un conjunto de hechos que llevan al juez de la
Constitucin a la obligacin de tomar una decisin que tenga como objeto la reposicin del
derecho constitucional vulnerado.
Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efectuado una equiparacin
del arresto domiciliario y la prisin, es irrazonable y desproporcionado porque subordina
la Constitucin a la omisin del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se
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condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como dira Gustav
Radbruch: que el derecho injusto no es derecho.
Sr.
MESA RAMREZ
Exp. N 6201-2007-PHC/TC-LIMA
MOISES WOLFENSON WOLOCH
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Por las razones que voy a expresar a continuacin, suscribo el fallo de la sentencia en mayora.
1. Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No tienen un doble rostro. Ellos protegen un mbito de libertad sin hacer reparos en quien los invoca o si quien solicita su tutela cree (o no) en ellos o, acaso, en la democracia, que es el hbitat necesario en el
que se desarrollan.
Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada historia, no podr negar que se ha sido su sentir y su leitmotiv. Terroristas, narcotraficantes, secuestradores, violadores, corruptos y muchos ms han desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la entidad de los bienes jurdicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos.
Nadie puede negar que los delitos por los que el seor Wolfenson fue condenado han pesado mucho en la salud moral de la Nacin y que, por tanto, la decisin que hoy adopta este
Tribunal va a repercutir indefectiblemente en la opinin pblica y en la sensibilidad de la ciudadana en general. Sin embargo, considero que los derechos fundamentales estn ms all
de las veleidades de la poltica y de lo poltico, en el sentido schmittiano. Y porque estoy firmemente convencido de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accionante, en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene.
El presente voto particular refleja mi firme conviccin de que una democracia donde no se
respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la nica manera de defender firmemente la forma democrtica de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos. Por ltimo, el ntimo convencimiento de que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazn mismo de su legitimidad.
2. Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayora, no creo que hayan razones que justifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar su jurisprudencia en torno a
los beneficios penitenciarios. Considero que su mencin es impertinente, pues el abono
del tiempo de duracin del arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta no
constituye un beneficio penitenciario, como pareci sugerirse por quienes han votado en
minora.
Los beneficios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo del penado y responden a las exigencias de individualizacin de la pena, por lo que para su concesin se toman en cuenta los factores positivos que el condenado hubiera podido alcanzar dentro del
proceso de reeducacin y reinsercin social, como expresa el artculo 161 del Reglamento del
Cdigo de Ejecucin Penal y cuyo encaje constitucional se encuentra en el artculo 139, inciso 22 de la Constitucin.
En cambio, el tema que aqu se ha planteado est relacionado con la duracin de la pena. En
concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto domiciliario debe (o no) descontarse de
la pena impuesta, lo que explica que el tratamiento de temas anlogos (v. gr. sobre el cmputo de la prisin preventiva) se efecte en el Cdigo Penal (artculo 47) y no en el Cdigo de
Ejecucin Penal, que es el mbito natural de los beneficios penitenciarios.
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En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se alega violacin de la libertad personal como consecuencia de la expedicin de la Resolucin Directoral N 005-2007INPE/16-235-D, de fecha 2 de julio de 2007. Dicha agresin se habra generado tras haberse
omitido computar los das que el recurrente permaneci con detencin domiciliaria, lo que
motiv que se denegara su solicitud de excarcelacin.
3. Tal pretensin sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no est en cuestin si los
efectos de haberse dictado una medida cautelar, como el arresto domiciliario, incide (o no)
sobre la libertad personal. Sobre tal asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en casos anteriores:
(...) No cabe duda de que con la detencin domiciliaria sucede algo semejante, aunque
no con los alcances de la detencin judicial preventiva: La obligacin de permanecer, en
forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede
que esta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N 1565-2002-HC/TC y Exp. N 0376-2003-HC/TC)
(resaltado nuestro)
En la STC N 0731-2004-PHC/TC, se volvi a enfatizar que:
(...) la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad
personal del individuo.
No cabe duda, que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos
gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposicin judicial en el domicilio que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a un establecimiento
penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional y la
detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia. (Exp. N 0731-2004-HC/TC FJ 7) (resaltado nuestro).
(...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisin preventiva, y aun cuando comparten la condicin de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la
libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados casos, se
contina ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina
de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel.
(Exp. N 00019-2005-AI/TC FJ 23) (resaltado nuestro).
4. El problema aqu es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duracin de la detencin
domiciliaria debera ser descontado de la pena privativa de libertad prevista en la condena.
En su momento, el tema fue abordado por el artculo nico de la Ley N 28568. All se dispuso que el tiempo que se prolongara la detencin judicial preventiva y el arresto domiciliario
se abonara para el cmputo de la pena a razn de un da de pena.
Como se recordar, dicha disposicin legislativa fue declarada inconstitucional mediante la
STC N 00019-2005-PI/TC. Sostuvo el Tribunal que no poda atribuirse consecuencias jurdicas semejantes (abono a razn de un da de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario
y detencin judicial preventiva) que obedecan a caracteres dismiles.
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Lo declarado como inconstitucional, insistimos, no recay sobre la decisin del legislador de
considerar que el tiempo de duracin del arresto domiciliario se abonara en el computo de la
pena, sino que se hiciera equiparando los das de abono de una y otra medida cautelar, ignorando la desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan.
5. El efecto inmediato de la publicacin de la STC N 00019-2005-PI/TC, pues, fue anular la
frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo 47 del Cdigo Penal, modificado por el artculo nico de la Ley N 28568, por lo que de conformidad con el artculo 204 de la Ley Fundamental, desde el da siguiente a la referida publicacin de la sentencia, no existe en nuestro ordenamiento penal una disposicin legislativa que establezca a razn de cuantos das de
detencin domiciliaria debe considerarse un da de pena.
Tal vaco, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo problema: deba el legislador cubrir el vaco o este era un asunto que poda decidir en ejercicio de su discrecionalidad legislativa?
6. En cierta forma, este Tribunal absolvi tal cuestionamiento en la STC N 00019-2005-PI/TC.
En aquella ocasin, si bien con relacin a la prisin preventiva, se sostuvo que
(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisin preventiva sea computado (...) con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su
distinta naturaleza. Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en ningn caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como
aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que asiste a
toda persona (literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin) en un proceso acorde
con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artculo 139 (...).Empero, ms all de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente anlogos. No
solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en
los hechos, producen el mismo grado de limitacin de la libertad personal, la misma sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica que conlleva la separacin del ncleo
familiar, la imposibilidad de desempear el empleo, y, en general, el brusco quiebre que
representa el trnsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al frreo rgimen disciplinario propio de todo centro de reclusin. Tal como afirma
Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemn, (...) la prisin preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a travs del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su travs se ha de realizar
retribucin alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisin preventiva se abona al cumplimiento de la
condena cuando esta ha tenido lugar (51 StGE). (Constitucin y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32. 9.De ah que la antigua y constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo
de la pena privativa de libertad (artculo 31 del Cdigo Penal de 1863, artculo 49 del
Cdigo Penal de 1924 y artculo 47 del Cdigo vigente), no solo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y con los fines de reeducacin, rehabilitacin y resocializacin del rgimen
penitenciario (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin), sino que, strictu sensu,
por exigencia de tales principios, es una obligacin legislativa (resaltado aadido).
7. En esencia, se consider que el abono a la pena del tiempo de duracin de la prisin preventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente protegido de los principios de
dignidad humana as como de aquellos que informan al sistema penitenciario. Su contenido
constitucionalmente declarado, deca el Tribunal, involucraba una obligacin legislativa de
regulacin, en ausencia del cual se violaban (por omisin) dichos principios constitucionales.
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Tal aseveracin en torno a la prisin preventiva, plantea ahora si las mismas consideraciones
son mutatis mutandis aplicables al arresto domiciliario: existe tambin en esta materia una
obligacin legislativa o, por el contrario, a diferencia de l, aqu el legislador cuenta con lo
que se ha llamado una libre configuracin de la ley penal?
8. La cuestin arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de la siguiente forma:
() el legislador simplemente no ha querido que los das de arresto se abonen al cmputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del Estado en la medida que (...) a) no existe un mandato constitucional que le
obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma
forma como b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad personal.
Igualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los
das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva (...).
No comparto las razones expuestas.
En primer trmino, no es que el legislador, simplemente, no haya querido que los das de
arresto se abonen en el cmputo de la pena. Lo quiso e intent, pero su opcin, contemplada en el artculo nico de la Ley N 28568, de equiparar el arresto domiciliario a la prisin
preventiva, era incompatible con la Constitucin. Y as fue declarada en la STC N 000192005-PI/TC.
En segundo trmino, y como antes se ha expresado, el abono de los das de arresto domiciliario en el cmputo de la pena no constituye la concesin de un beneficio penitenciario (cfr. supra, prrafo 2), de modo que las consideraciones expresadas en el sentido
de que no hay un derecho a los beneficios penitenciarios, ni hay una violacin al derecho a la libertad personal si es que se deniega una solicitud de esta naturaleza, tampoco es aplicable al presente caso.
9. Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al
cmputo de la pena. Ms an cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribunal ha sealado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisin preventiva (Cf. por ejemplo, la STC N 00731-2004-PHC/TC), es tambin grave la afliccin que el arresto domiciliario
genera en el mbito de la libertad personal.
Tan grave es la cuestin que, a nuestro juicio, si los das de arresto domiciliario no fuesen considerados en el cmputo de la pena privativa de libertad, quien sufriera de l y no tenga la
posibilidad de poder deducirla, virtualmente quedara reducido a un mero objeto del proceso penal y, como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos fundamentales.
Para empezar, se tratara de una violacin de la libertad personal, pues la grave restriccin de
la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto domiciliario no tendra ningn valor. Importara afirmar, implcitamente, que la afliccin sufrida sobre la libertad locomotoria no es tal. O que constituyndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal
pues, al fin y al cabo, el afectado termin siendo condenado.
Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario es una medida
cautelar y no una sancin punitiva. Obvia tambin que mientras no exista una sentencia condenatoria firme, tiene derecho a que se presuma su inocencia. Y constituye tambin una violacin del principio de legalidad penal de las penas, pues, en los trminos que este Tribunal
se ha referido en torno a la prisin preventiva, cuyas consideraciones mutatis mutandis son
aqu pertinentes, la ausencia de reglamentacin legislativa implicara (...) que, en los hechos,
una persona purgue prisin por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de
la comisin del delito. Ello no solo implicara una desproporcionada afectacin del derecho a
la libertad individual, sino una evidente vulneracin del principio de legalidad penal (literal f,
inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin) (STC N 00019-2005-PI/TC).
214

10. Pero todava queda una cuestin pendiente por dilucidar. Realmente no existe ninguna obligacin constitucional de legislar sobre el tema que aqu estamos analizando? O en los
trminos que se ha expresado en minora es preciso que la Constitucin formule expresamente una obligacin de legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese sentido?
Si as pensramos, adems de incurrir en lo que bien podramos denominar, no sin cierta paradoja, positivismo constitucional, desconoceramos lo que a lo largo de nuestra jurisprudencia hemos venido sealando, no solo en relacin a la libertad personal. En concreto, que
del contenido constitucional de todos los derechos fundamentales se derivan 2 obligaciones. Por un lado, una obligacin de respetar los derechos, lo que comporta el deber de no
afectar dichos derechos, deber cuyo fundamento se encuentra en el reconocimiento especfico de cada uno de ellos; pero por otro, la obligacin de garantizarlos, que supone el deber
(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos (nfasis aadido) (STC N 0679-2005-PA/TC).
No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal,
la ausencia de regulacin legislativa. Y no lo es, pues la libertad personal no solo tiene una dimensin subjetiva, que garantiza la prohibicin de injerencias arbitrarias en un mbito de libertad corporal y locomotoria de todo procesado, sino tambin una dimensin objetiva, que
comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se encuentra el de prever un
orden normativo dirigido a hacer posible que la dimensin subjetiva de la libertad personal
no sea perturbada en su disfrute y ejercicio.
Precisamente por ello es que soy de la opinin que la ausencia de reglamentacin legislativa constituye una violacin de la dimensin objetiva del derecho a la libertad personal y, por
tanto, que con independencia de lo que vayamos a resolver en el presente caso, debera exhortarse al legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales se ponga fin a
esta situacin de inconstitucionalidad.
11. Ciertamente, tal declaracin de condena no soluciona el caso del recurrente. Este debera esperar que se dicte la ley que establezca los das de arresto domiciliario abonados por cada da de pena? Si la respuesta es negativa, tiene este Tribunal capacidad para tutelar el derecho fundamental lesionado?
No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la primera interrogante. Hacerlo significara renunciar al valor y al significado alcanzado por los derechos fundamentales en estos ltimos 60 aos, pues importara volver a la poca en la que los derechos valan solo en el mbito de las leyes, y no al revs, que es la propia del Estado de los derechos fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes solo valen en
el mbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensin al justiciable, es posible que este Tribunal pueda disponer cuntos das de arresto domiciliario equivalen a un da
de pena?
12. Yo tambin estoy convencido que esta ltima cuestin es un tema de competencia del
Parlamento. Desde el mismo momento que este rgano constitucional pueda considerar indistintamente que 2, 3, 4 o 5 das (por poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario puedan descontarse por un da de pena, la eleccin de una de estas alternativas, a mi juicio todas
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constitucionalmente conformes, est reservado al Poder Legislativo. Y es que el Juez Constitucional no tiene competencia para decidir, entre diversas opciones constitucionalmente admisibles, cul de ellas es mejor, sino solo para controlar que la elegida por el legislador no
constituya una lesin de la Ley Fundamental.
Pero es tambin verdad que, en relacin al caso, el Tribunal no puede permanecer indiferente. Ello supondra renunciar al rol que constitucionalmente se nos ha asignado en relacin a
la tutela de los derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque implementar las tcnicas ms eficaces, le ha costado no pocos reproches.
En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales, derivadas de una omisin inconstitucional, como la que se presenta en este caso, normalmente es remediada con la expedicin de una sentencia aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que tambin se aplican a los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales, como lo refleja diversas experiencias comparadas.
Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relacin a una materia determinada, una norma especfica que la discipline (omisin), en cuyo caso el Juez Constitucional debe hallar una norma que colme la laguna tcnica, no en base a una libre creacin jurisprudencial, sino tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurdico al cual
pertenece la materia en cuestin.
13. En ese sentido, considero que el artculo 47 del Cdigo Penal ofrece un buen marco de referencia. En efecto, en su primera parte este contempla que por cada da de prisin preventiva corresponde descontar un da de pena. En tanto que en la segunda parte del mismo artculo 47 del Cdigo Penal se ha establecido que 2 das de pena de multa o limitativa de derechos, debe descontarse por cada da de detencin sufrida.
El legislador penal, en ambos casos, solo ha considerado como posible de ser descontado de
una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos o de multa) el sufrimiento de la prisin
preventiva. No lo ha hecho en relacin al arresto domiciliario o, mejor an, la nica oportunidad en que este pretendi regularlo, con la Ley N 28568, este fue declarado inconstitucional, por equiparar sus efectos con la prisin preventiva.
Por ello, tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC N 00019-2005PI/TC, en el sentido que la ejecucin del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre
la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisin preventiva; pero
que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la frmula intermedia ms prxima incluso a la originalmente planteada por el legislador es aquella que considera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de arresto domiciliario, si es
que este no se encuentra en ninguno de los supuestos que a continuacin se especifican.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domiciliaria afecta con la misma
intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida
de coercin personal existen distintos grados de afectacin de la libertad personal. As, por
ejemplo, no se puede equiparar una detencin domiciliaria en la que se autoriza acudir al
centro de trabajo o a estudiar, de aquella detencin domiciliaria en la que no existe tal autorizacin. De igual modo, no se puede equiparar la detencin domiciliaria en custodia de otra
persona, de aquella detencin domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial,
etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podra establecer que se descuente un da de pena por cada tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del
caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar 2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
S.
ETO CRUZ
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Expediente N 06201-2007-PHC/TC-HUAURA
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN
Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los fundamentos expuestos por mis honorables colegas de la mayora, sin embargo considero oportuno, en los
siguientes fundamentos de voto, efectuar un anlisis respecto del abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena, problema medular que nos trae el presente caso:
1) En nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, no se consagr la institucin procesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente en sus artculos 79 y 80, la aplicacin de las ordenes de detencin y comparencia, como las nicas medidas coercitivas
personales.
Con la promulgacin del Decreto Legislativo N 638, entra en vigencia, entre otros, el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal; el cual en su inciso primero, se refiere a la Comparecencia
Restrictiva o Arresto Domiciliario.
Es as, que esta institucin ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo N 957.
Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera mas detallada.
2) La Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 2, inciso 24 establece los derechos a la libertad y seguridad personales, proscribindose la detencin arbitraria, vale decir
aquella que no emana de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisin de
flagrante delito.
Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal vigente son:
Detencin Policial
Detencin Judicial.
Comparecencia Simple.
Comparencia con Restricciones.
Impedimento de Salida del Pas.
Incomunicacin.
En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con Restricciones, dentro de la
que se encuentra el Arresto Domiciliario.
3) El artculo 143 del Decreto Legislativo N638, seala: Artculo 143 Mandato de
Comparecencia.
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin.
Tambin podr imponerse comparencia con la restriccin prevista en el inciso primero, tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin
de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
Inciso 1.- La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las ordenes
necesarias
Inciso 2.- La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin
determinada quien informara peridicamente en los plazos designados.
217

Inciso 3.- La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a
determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen.
Inciso 4.- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no
afecte el derecho de defensa.
Inciso 5.- La presentacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo
permiten.
El Juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte
adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el
hecho punible denunciado esta penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no
la justifiquen, podr prescindir de tales alternativas.
La normatividad procesal seala que se dictar mandato de detencin preventiva cuando se
den los supuestos sealados en el artculo 135 del cdigo acotado: Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
(...) Inciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito
que vincule al imputado como autor o participe del mismo ()
Inciso 2.- Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de
la libertad; y
Inciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en
la Ley para el delito que se le imputa ().
Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente se dan estos requisitos, dictar mandato de comparencia.
4) Mediante la detencin domiciliaria, el Juez o la Sala Penal, limita la libertad del procesado imponindole el deber de encontrarse en su propio domicilio bajo vigilancia o sin ella ,
restringindose su libertad ambulatoria, motivo por el cual considero que debe tomarse en
cuenta para ser descontada de la pena privativa de libertad.
El Tribunal Constitucional en la STC N 1565-2002-HC/TC Hctor Chumpitaz Gonzles seal
(...) La obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas frmulas con las que
se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la
ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva
de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Resulta por lo dems, razonable,
que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado en cuenta, para abonarlo a favor del cumplimiento de la pena.
5) Solo para efectos pedaggicos, es bueno mencionar que el arresto domiciliario se diferencia de la comparecencia simple en que en el primero de los nombrados, es la libertad ambulatoria o locomotora del inculpado la que se encuentra limitada; mientras que en la segunda,
se establecen reglas de conductas, que debern cumplirse obligatoriamente, pero en libertad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de algunas de ellas.
6) De otro lado, muchas, de las legislaciones procsales penales latinoamericanas, establecen la institucin del arresto domiciliario en sus ordenamientos jurdicos. Asi entonces, trascribo algunos ejemplos:
218

1.- CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley N 1970) Ley del 25 de
marzo de 1999
LIBRO QUINTO
MEDIDAS CAUTELARES
TTULO II
MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL
CAPTULO I
CLASES
Medidas sustitutivas a la detencin preventiva.
Artculo 240.- Cuando sea improcedente la detencin preventiva y exista peligro de fuga
u obstaculizacin del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolucin Fundamentada, podr disponer la aplicacin de una o ms de las siguientes medidas sustitutivas:
1. La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades econmicas o a las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia,
el juez podr autorizar que se ausente durante la jornada laboral ().
2.- CDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Ley N 23.984)
04 de septiembre de 1991
CAPITULO VI: Prisin preventiva
Prisin domiciliaria
Artculo 314. El juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las cuales
pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal, cumplimiento de la pena de prisin
en el domicilio.
3.- CDIGO ORGNICO PROCESAL PENAL DE VENEZUELA
23 de enero 1998
TTULO VIII
DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
Captulo IV
De las Medidas Cautelares Sustitutivas
Modalidades
Artculo 265.- Siempre que los supuestos que motivan la privacin judicial preventiva
de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, alguna de las medidas siguientes:
1. La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; (...).
4.- CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600)
24 de julio de 2000
TTULO II
INSTRUCCIN
CAPTULO V
Detencin preventiva
Artculo 362. Suspensin. La privacin de la libertad se suspender en los siguientes
casos:
219

1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la
medida.
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz.
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de
los mdicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El beneficiado suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizacin de domicilio
y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin.
Su incumplimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la prdida de la caucin (...).
5.- CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUADOR. (Ley N 000. RO/Sup. 360)
13 de Enero del 2000.
LIBRO TERCERO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPTULO IV
LA PRISIN PREVENTIVA
Sustitucin
Artculo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda
de cinco aos y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el
juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisin preventiva:
1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa
das despus del parto. En estos casos tambin procede la caducidad prevista en el artculo 169 de este Cdigo.
6.- CDIGO PROCESAL PENAL PARAGUAY (Ley N 1.286)
08 de Julio 1998
LIBRO CUARTO
MEDIDAS CAUTELARES
TTULO II
MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL
MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIN PREVENTIVA.
Artculo 245. Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin pueda ser evitado por la
aplicacin de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio,
preferir imponerle en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella;
No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las
pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podr imponer caucin econmica.
220

En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretar la caucin juratoria, antes que cualquiera de las dems
medidas (...).
7.- NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696)
12 de octubre de 2000
Ttulo V
Medidas cautelares personales
Prrafo 6
Otras medidas cautelares personales
Artculo 155.- Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para
garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez; (...)
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso
y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)
7) No est dems recordar, que el nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957,
aun no vigente en la totalidad de nuestro pas, seala en su artculo 290 lo siguiente:
Artculo 290.- Detencin Domiciliaria.
1.- Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado:
a. Es mayor de 65 aos de edad;
b. Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c. Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de
desplazamiento;
d. Es una madre gestante.
2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse
razonablemente con su imposicin.
3.- La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro
que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica o privada o de tercera persona designada para
tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrn lmites o prohibiciones a la facultad del imputado
de comunicarse con personas diversas de aquellos que habitan con l o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr acumular a la detencin domiciliaria
una caucin.
8) En todo Estado Constitucional de Derecho, los procesos constitucionales tienen por finalidad no solo garantizar la primaca de la Constitucin sino la vigencia efectiva de los derechos
221

fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por cierto la tutela procesal efectiva .
9) En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado hbeas corpus traslativo, previsto en el inciso 14) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional que establece:
Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 14) El derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.
10) El Tribunal Constitucional en la STC N 2663-2003-HC/TCEleobina Aponte Chuquihuanca
ha dejado en claro que el habeas corpus traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el
reo haya cumplido su condena pero todava se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario. Este supuesto es el aplicable al caso de autos.
11) Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el cmputo de la pena, debo recordar que por STC N 0019-2005-PI/TC, este Tribunal consider inconstitucional la Ley
N 28568, de fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artculo 47 del Cdigo Penal, permitiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario al cmputo de la pena, a razn de un
da de prisin efectiva por cada da de arresto domiciliario.
12) Asimismo, no est dems sealar que, el artculo 44 del Cdigo de Ejecucin Penal establece: El interno redime la pena mediante el trabajo, a razn de un da de pena por dos das de labor efectiva, bajo la direccin y control de la Administracin Penitenciaria.... De otro lado, el artculo 47 del Cdigo Penal ha recogido como supuesto del cmputo de la pena: la detencin
preventiva y la pena de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto domiciliario.
13) En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del abono del
arresto domiciliario al tiempo de detencin, no implica que los magistrados constitucionales estn en la imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede permitir que
se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por que se debe tener en
cuenta el principio pro homine y pro libertatepor lo que debe efectuarse una labor integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales conforme a lo sealado por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
14) En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una norma contemplando el arresto domiciliario para el cmputo de la pena efectiva, cabe precisar que no sera inconstitucional que el legislador le otorgue un valor jurdico al mismo, siempre que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo
superior al sealado en la STC N 0019-2005-PI/TC, sera constitucional.
S.
CALLE HAYEN
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados expresamos los fundamentos de nuestro voto singular en el presente caso.
1. Resumen de los hechos
Con fecha 6 de agosto de 2007 ngel Alvarado Rabanal interpone demanda de hbeas corpus a favor de Moiss Wolfenson Woloch a fin de que se ordene su excarcelacin por haber
cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 das) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Manifiesta que el favorecido habra cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del clculo siguiente:
222

- El beneficiado con la demanda de hbeas corpus se encontr bajo arresto domiciliario en
el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005; sumando
un total de 977 das.
- El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San
Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de 2005; y entre el 25 de julio de 2005 y
la fecha de interposicin de la demanda; habiendo acumulado 901 das.
- A partir del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido ha redimido la
pena por el trabajo a razn de 5 das de labor efectiva por 1 de pena, en aplicacin de la
Ley N 27770. As las cosas, habra acumulado 901 das de labor efectiva, lo que equivale a
la redencin de 180 das de pena.
- Atendiendo a lo anterior, a los 1460 das deben restarse 180 das de redencin de la pena.
Seguidamente, de los 1280 das resultantes, debe restarse 901 de prisin efectiva, obteniendo como resultado 379 das de pena privativa de la libertad, los mismos que deberan
ser computados con los das de arresto domiciliario.
Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente sostiene que no existe una regla legal para el cmputo del periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de
la libertad y correspondiente interposicin de solicitud de excarcelacin por cumplimiento
de la pena. En ese sentido afirma que la STC N 0019-2005-PI/TC no prohbe el establecimiento de frmulas de abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.
Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos das
de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de
identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona
que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira tampoco contra la rehabilitacin y resocializacin del penado, pues se habra
producido un efecto intimidatorio suficiente en este. Inclusive sostiene que lo expuesto en
la STC N 0019-2005-PI/TC permitira convalidar la frmula del cmputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario.
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin jurisdiccional, reconocido en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin y que seala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
El encargado de la Direccin del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San
Jorge), John Alejandro Fernndez Morales, seala que la solicitud de excarcelacin de Moiss WolfensonWoloch fue declarada improcedente porque el cmputo de la pena impuesta
se inicia a partir del da en que se inicia la privacin de la libertad, atendiendo a lo sealado
en la STC N 0019-2005-PI/TC.
Por su parte, la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena
impuesta, ya que los cuatro aos de pena privativa de la libertad deben computarse a partir de 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de
marzo de 2006.
Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hbeas corpus fue
declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artculo 219 del Decreto Supremo N 015-2003-JUS - Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal; luego de un
anlisis tcnico-jurdico.
Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar dos das de privacin de la libertad
en forma de arresto domiciliaria por cada da de detencin, no toma en cuenta que la Ley
N 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC N 0019-2005-PI/TC.
223

Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en
parte la demanda, al considerar que los 467 das pendientes de reclusin efectiva deben ser
abonados al periodo que padeci arresto domiciliario. En dicha resolucin se seala que en
la STC N 0019-2005-PI/TC se declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes pblicos deben estar circunscritos a dicha consideracin, resultando viable que se utilicen otras frmulas del cmputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervencin el derecho a la libertad personal
que existe entre el arresto domiciliario y la privacin de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad.
En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de la libertad por cada cuatro das de arresto domiciliario, y no por cada dos das,
como pretende el demandante.
Con fecha 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, y pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cmputo del arresto domiciliario para
el cmputo de la pena privativa de la libertad), resultara invlido y atentara contra la seguridad jurdica.
2. Argumentos de fondo
Precisin del petitorio de la demanda
1. El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelacin por haber cumplido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad
(equivalente a 1460 das, segn afirma) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Manifiesta que el favorecido habra cumplido en
exceso la pena impuesta.
Naturaleza de los beneficios penitenciarios
2. Conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (STC N 0102002-AI/TC), la previsin de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin). Sin embargo, no se deriva de dicho
dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley. Por lo que la
ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta per
se una violacin constitucional.
3. Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por
el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno (STC N 00965-2007-PHC/TC, FJ 4); de acuerdo a lo resuelto
por el Tribunal Constitucional (STC N 1593-2003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no constituye necesariamente una afectacin a la libertad personal. Ms an, los
derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio estn limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC N 003-2005-AI/TC, FJ 42, STC
N 2440-2007-PHC/TC, FJ 5, entre otras).
Excarcelacin por beneficios penitenciarios y resocializacin
4. El Cdigo de Ejecucin Penal (artculos 50 y 55) establece respecto a los beneficios de liberacin condicional y semilibertad, que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos no obliga al rgano jurisdiccional a proceder a su concesin, sino que es preciso
224

que el juez evale el grado de resocializacin alcanzado por el interno[1]. Es por ello que el
Tribunal Constitucional ha sealado que la excarcelacin por beneficios penitenciarios solo
puede darse en caso de que el juez compruebe que, en efecto, se han cumplido en el interno
los fines resocializadores de la pena:
14. La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si aqul cumpli o no
con los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal
por virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesin de beneficios est subordinada
a la evaluacin del juez, quien estimar si los fines del rgimen penitenciario [inciso 22) del
artculo 139 de la Constitucin] se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar
al penado a la sociedad an antes de que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC N 1593-2003HC/TC).
5. Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde
reincorporar al penado a la sociedad (antes de que se haya cumplido con la totalidad de la
condena impuesta) solo en el caso de que aqul est reeducado y rehabilitado. El Tribunal
Constitucional ha determinado que la denegatoria de excarcelacin por beneficios penitenciarios est sujeta a una debida motivacin, en la que el rgano jurisdiccional valore el grado
de resocializacin alcanzado por el sentenciado (STC N 1593-2003-HC/TC).
El abono del plazo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad. Detencin y
6. Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto domiciliario supone
una intromisin a la libertad personal menos gravosa que la detencin. Los efectos personales del dictado de una medida de detencin llevada a cabo en un establecimiento penal son
sustancialmente anlogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectacin a la libertad personal, la misma sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica). Por tanto, lo establecido en el artculo 47 del Cdigo
Penal en el sentido de compurgar el plazo transcurrido a ttulo de detencin preventiva a la
pena privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principio-derecho de
dignidad de la persona humana (STC N 0019-2005-PI/TC).
7. No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos
gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que
los plazos de detencin y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC N 1565-2002HC/TC, STC N 0209-2002-HC, STC N 0376-2003-HC). Es en atencin a dicho criterio que
cuando el Tribunal tuvo la ocasin de enjuiciar la constitucionalidad de la Ley N 28568, que
modificando el Cdigo Penal equiparaba el plazo de detencin con el del arresto domiciliario a razn de un da de arresto domiciliario por un da de pena privativa de libertad, estableci que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, as como de los fines
preventivos de la pena constitucionalmente garantizados (STC N 0019-2005-PI/TC).
[1]
Artculo 50, in fine: El beneficio (de semilibertad) ser concedido en los casos que la naturaleza del delito
cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometer nuevo delito. Contra la resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de tres das.
Artculo 55 (...) El beneficio (de liberacin condicional) ser concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no
cometer nuevo delito(...).
225

8. Sin embargo, aunque no son equiparables la detencin y el arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, este Tribunal ha reconocido que la inexistencia de un plazo mximo de arresto domiciliario puede resultar lesivo del derecho al derecho al plazo razonable (STC N 731-2004-PHC/TC). Tal vulneracin se verificara, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue ms all de la prognosis de la pena, o peor an, sine die. No obstante, la
vulneracin del plazo razonable del arresto domiciliario habr cesado al dictarse una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal el arresto domiciliario queda
sin efecto. Ello no implica, adems, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; ms an si el legislador no lo ha
previsto as. En este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia respetuosa de la legislacin penal democrtica sustantiva y adjetiva, ms an si se trata de delitos
especiales (terrorismo, trfico ilcito de drogas y corrupcin).
La STC 0019-2005-PI/TC y el arresto domiciliario
9. Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la demandada sustentan
sus posiciones en lo sealado en la STC N 0019-2005-PI/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el cmputo de un da de arresto domiciliario como un da de pena privativa de la libertad, por lo que resultara factible y constitucional el establecimiento de frmulas distintas como el 2 por 1; la parte demandada considera que dicha sentencia excluira toda posibilidad de que el periodo de arresto domiciliario
sea computado como parte del cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
10. Atendiendo a ello estimamos conveniente reafirmar la jurisprudencia expuesta en la STC
N 00019-2005-PI/TC. En efecto, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una restriccin del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una detencin preventiva o al cumplimiento de una pena
privativa de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario. Esto no significa que
el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de
la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestin que est en la competencia legislativa del Congreso de la Repblica y no en la competencia jurisdiccional del Tribunal
Constitucional.
11. Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar que ya se determin la inconstitucionalidad del sistema de un da de arresto domiciliario por un da de prisin efectiva (STC N 019-2005-PI/TC); por el contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser
proporcional y considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que persiguen tanto la
pena como la ejecucin de la misma; b) el grado de intensidad del dao que produce el delito cometido (lo que supondr, a su vez, evaluar el nmero de bienes jurdicos afectados por
una conducta delictiva, as como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la frecuencia e incidencia de la comisin de determinados tipos penales especiales en el pas.
12. Ello resulta particularmente atendible en los casos de la comisin de delitos de corrupcin porque
48. Por otra parte, la norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivo-especial
de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una
limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultar particularmente evidente en el caso de delitos de corrupcin,en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisin. La tendencia
226

a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad[2] (nfasis agregado).
13. Esta posicin no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por dos razones
principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales
y, en todo caso, los derechos fundamentales no son absolutos. En segundo lugar, porque de
la Constitucin no se deriva que exista un mandato constitucional que obligue al legislador
a prever beneficios penitenciarios; y en tercer lugar, porque no se presenta una violacin de
los derechos fundamentales cuando se persigue y castiga un delito, dentro del marco constitucional y legal establecido. De modo tal que la ausencia de estos o la imposibilidad de acceder a los ya previstos en la ley no comporta per se una inconstitucionalidad; ms an si se
trata de delitos especiales como la corrupcin que puso en estado de crisis al propio Estado
democrtico constitucional, si bien de manera diferente que el terrorismo y el narcotrfico.
14. En ese sentido, no compartimos lo sealado en el fundamento 9 de la sentencia, por
cuanto la Constitucin no consagra nicamente derechos fundamentales (que por cierto no
son absolutos); sino que tambin protege otros bienes constitucionales que son igualmente valiosos. Por ejemplo, del artculo 2-24-f de la Constitucin jurdico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el narcotrfico y el terrorismo; contra la corrupcin
(artculos 39-42, 45 y 139-4) que deben ser protegidos por el Tribunal Constitucional; al igual
que el principio de persecucin y sancin del delito y el principio de no impunidad. De ah
que no sea consistente argumentativamente desconocer la dimensin axiolgica de nuestra
Ley Fundamental al resolver este caso nicamente desde el prisma de los derechos fundamentales no siendo los beneficios penitenciarios derechos fundamentales, desvinculndolo del cuadro de valores de la Constitucin; ms an sin realizar ponderacin alguna con
los principios constitucionales de persecucin y sancin del delito y con el principio de no
impunidad.
Anlisis del caso concreto
15. Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligacin en el presente caso de
formular, a fin de no afectar el derecho fundamental a la libertad personal del beneficiado,
una regla jurisprudencial en relacin con el cmputo de los das de arresto domiciliario como
parte de la pena privativa de la libertad. A criterio del demandante [l]a expulsin del ordenamiento de la Ley N 28568 origin una laguna normativa por la cual una grave intervencin
estatal dentro del contenido protegido del derecho a la libertad personal (la aplicacin del
arresto domiciliario a un procesado), dictada preventivamente, qued sin consecuencia jurdica respecto de la decisin definitiva (el abono del tiempo de arresto domiciliario al cmputo de la pena impuesta)[3]. Adems de ello argumenta que este Colegiado en aplicacin del
principio de no dejar de administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin.
16. Este argumento, as planteado del demandante, exige dar respuesta a la siguiente cuestin: existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurdica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situacin jurdica sustancialmente idntica a otra que s se halla expresamente regulada en sus consecuencias jurdicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que este no puede ser asimilado
ni a la detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.
[2]
[3]
STC N 0019-2005-PI/TC (FJ 48).

Folio 340 del expediente.
227

17. El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detencin al interior de un establecimiento penitenciario:
As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisin
preventiva, y an cuando comparten la condicin de medidas cautelares personales, son
supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados
casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menos importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de
disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es
la crcel. (STC N 0019-2005-P/TC, FJ 23) (subrayado agregado).
18. En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo exista para el caso del
arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se aprecia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa de la libertad.
Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente
el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de
la pena efectiva. Lo que no obsta que, una vez agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales, de conformidad con el artculo 205 de la Constitucin.
19. Ahora bien, es necesario precisar que el principio de no dejar de administrar justicia previsto en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin exige que los rganos jurisdiccionales no
abdiquen de su deber de administrarla, aun cuando exista un vaco o deficiencia de la ley, en
cuyo caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Como es evidente este no es el supuesto que se configura en el presente caso, por cuanto no
existe tal vaco legislativo. Debe quedar claro que el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin
lo que garantiza es que los rganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver una controversia jurdica amparndose en un vaco o deficiencia de la ley; lo cual no sucede, como se ha
visto, en el presente caso.
20. Ms an, si este Colegiado habra entendido que la declaracin de inconstitucionalidad
de la Ley N 28568 daba lugar a un vaco legislativo y, adems, que de dicho vaco se derivaba una afectacin a la libertad personal, hubiera tenido la obligacin de recurrir a las tcnicas
jurdico-constitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque, como nuevamente se repite, no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los
das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva. Sin embargo, no
sera inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurdico a los das del arresto
domiciliario a efectos del cmputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y proporcional y se respete lo sealado al respecto en la STC N 019-2005-PI/TC y en el fundamento 11 del presente voto.
21. De otro lado, el demandante tambin afirma que el Tribunal Constitucional, aplicando el
principio pro homine se debe pronunciar a favor de la excarcelacin del favorecido. En el fundamento 8 de la presente sentencia se ha reconocido que la inexistencia de un plazo mximo
de arresto domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo razonable (STC
N 731-2004-PHC/TC). La vulneracin se verificara, por ejemplo, cuando no exista sentencia
condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue sine die. Sin embargo, tal vulneracin no
se configura si se ha dictado una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar
personal el arresto domiciliario queda sin efecto. Ello no implica, por lo dems, que el plazo
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de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la
libertad; salvo que el legislador lo prevea as.
22. En el presente caso el favorecido estuvo, como l mismo lo afirma, bajo arresto domiciliario entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de 2005[4]. Sin embargo, fue sentenciado por la comisin del delito de peculado a cuatro aos de pena privativa de la libertad y al
pago de tres millones de nuevos soles como reparacin civil. De acuerdo con lo que obra en
el expediente (folio 31) el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se inici el 26 de
enero de 2005 y finalizar el 25 de enero de 2009. Al existir una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el cual se ha respetado el debido proceso y que el demandante no ha cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir que la
restriccin del derecho fundamental a la libertad personal sea inconstitucional en el presente caso.
23. Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayora (fundamento jurdico 14)
realiza, en primer lugar, un anlisis que solo le corresponde al juez penal ordinario, como es
el cmputo de la pena, ms an si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si este ha cumplido o no con pagar la reparacin civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barber, Messegu y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para hacer suyo, segn se dice, el criterio anlisis de los hechos en su conjunto. La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional
sobre el anlisis de los hechos en su conjunto estn referidas a la apreciacin conjunta de
los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues este no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es ajena a la funcin constitucional de este
Tribunal.
Sobre la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal
24. Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha sido interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, sentenciado y cumple su
condena en el distrito judicial de Lima. Si bien el artculo 399 del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957), vigente solo en los distritos judiciales de Huaura, Callao y La
Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cmputo, se descontar el plazo de detencin preventiva sufrida: () [s]i se impone
pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cmputo se descontar, de ser el caso,
el tiempo de detencin, de prisin preventiva y de detencin domiciliaria que hubiera cumplido ().
25. Sin embargo, tambin es necesario sealar que, a diferencia de la regulacin establecida
en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N 638) vigente en Lima, el arresto
domiciliario nicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva
de libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo 290 inciso 1 del citado
Cdigo establece lo siguiente: [s]e impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una
enfermedad grave o incurable;c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante.
26. Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin en el distrito judicial
de Huaura, el arresto domiciliario nicamente es concedido cuando corresponda imponer
[4]
Folio 2 del expediente.
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detencin y solo por las caractersticas personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N 638), en
el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto
es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restriccin de la libertad
individual menos gravosa que la detencin:
Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolescan de una enfermedad grave o de
incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra
persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias (...).
27. De modo tal que solo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo
las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con
el de la pena efectiva. An as, tampoco el nuevo Cdigo establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello solo ser procedente de ser el
caso y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el caso
del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja tambin en el hecho de que no se ha previsto la proporcin de dicho abono.
28. Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo Cdigo Procesal Penal sea aplicado al demandante. Del solo hecho que el demandante haya interpuesto su demanda en
la ciudad de Huaral no se sigue que el nuevo Cdigo Procesal Penal le sea aplicable. Ello por
cuanto lo determinante es el distrito judicial donde se llev a cabo el proceso penal y donde
se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona procesada o sentenciada a nivel nacional podra pretender que se revise las resoluciones judiciales, incluso las que tienen la autoridad de cosa juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley aplicable
por razn de territorio, conforme a la Primera Disposicin Final del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, su entrada en vigencia en el territorio nacional ser progresiva, estando actualmente
vigente en el distrito judicial ante el cual se interpuso la demanda de hbeas corpus conforme al Calendario Oficial de Aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal (Decreto Supremo N 007-2006-JUS), no estando en vigor an en el distrito judicial de Lima.
29. Cabe sealar que tal distincin en cuanto a las normas de proceso penal aplicables en los
distintos distritos judiciales no resulta lesiv al principio-derecho de igualdad, concretamente
de igualdad ante la ley, toda vez que su contenido admite el trato diferenciado siempre que
se funde en causas objetivas y razonables (STC N 0048-2006-AI/TC, FJ 62). En el presente caso
se estima que la vigencia progresiva del nuevo Cdigo es un criterio de diferenciacin objetiva y obedece a la necesidad de que su implementacin se realice paulatinamente y sin que
se altere de manera arbitraria la aplicacin progresiva del nuevo ordenamiento procesal penal. Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al proceso seguido contra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de Lima son las del Cdigo Procesal de 1991
(Decreto Legislativo N 638), por lo que resultara evidentemente inconstitucional la aplicacin del nuevo Cdigo al presente caso.
3. Conclusin
Por lo expuesto precedentemente, consideramos que la presente demanda de hbeas corpus debe declararse INFUNDADA.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
230
10
ROMN BUENO ACEA
En Lima, a los doce das del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Jos ngel Vsquez Campos contra la Resolucin
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y ocho, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Hbeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Don Jos ngel Vsquez Campos interpone Accin de Hbeas Corpus, a favor de don Romn
Bueno Acea, contra el Trigsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Sostiene el promotor de la accin de garanta que el beneficiario se encuentra procesado ante el
Juzgado emplazado por delito culposo y sujeto a medida de comparecencia restringida en
la alternativa de detencin domiciliaria, y que en dicho proceso ha solicitado su libertad provisional as como la aplicacin en su caso del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal sobre libertad por exceso de detencin, peticiones que no han sido resueltas por la Jueza penal que
al haber sido recusada est impedida de pronunciarse sobre los pedidos de libertad presentados, lo que atenta contra la libertad individual del beneficiario, al continuar con detencin
domiciliaria por ms de veintids meses, debiendo resolverse su situacin de conformidad
con el artculo 139, inciso 8) de la Constitucin Poltica del Estado.
Realizada la investigacin sumaria, la Juez emplazada rinde su declaracin explicativa, sosteniendo principalmente que, efectivamente, el procesado en referencia ha solicitado la libertad provisional, la misma que a la fecha no ha sido resuelta por cuanto al encontrarme recusada y conforme lo prev el artculo 34 del cdigo de Procedimientos Penales me encuentro
impedida expresamente de resolver dicha solicitud conforme as lo he decretado con fecha
cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
El Primer Juzgado Corporativo Especializado en Derecho Pblico de Lima, a fojas cincuenta y
cinco, con fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declara improcedente la Accin de Hbeas Corpus, considerando, principalmente, que se pretende a travs del
uso de la presente va constitucional, enervar la validez de los mandatos dictados en el contexto de un proceso penal regular y convertirla en una suprainstancia, lo que implicara desnaturalizar su carcter teleolgico.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas setenta y ocho, con fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, confirma la apelada, considerando principalmente que, las irregularidades a
que se hace mencin, de ser cierto, configurara tambin una irregularidad dentro del proceso regular, la misma que deber ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso, mediante
el ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas establecen. Contra esta Resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que el objeto de la presente demanda es la tutela de la libertad individual del beneficiario,
quien en el proceso penal que se le sigue por delito de homicidio culposo ha solicitado su libertad provisional, as como su libertad por exceso de detencin, peticiones ambas que no
han sido resueltas por el Juez emplazado al hallarse recusado.
231

2. Que, en efecto, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 establece en su artculo 34,
que el Juez penal recusado no podr conceder la libertad del inculpado sino despus de estar resuelto dicho incidente.
3. Que la particular situacin procesal penal del beneficiario, hasta hoy irresuelta por existir un impedimento legal, induce a analizar a este Tribunal si en el presente caso existe o no
una trasgresin constitucional a su libertad individual, por ello cabe afirmar que si bien el
Juez penal emplazado por estar recusado est prohibido legalmente de pronunciarse sobre
las peticiones de libertad del beneficiario, no es menos cierto que tal impedimento est contenido en un documento cuya data nos informa que es anterior a la incorporacin del rgimen garantista que supuso la inclusin de derechos procesales consagrados en la Constitucin Poltica de 1979, y reafirmados en la Carta Poltica vigente, razn por la cual su aplicacin
normativa debe armonizarse con dichos preceptos constitucionales, como as lo establece el
artculo 51 del vigente Texto Constitucional.
4. Que, en este sentido, este Tribunal considera sin pretender arrogarse competencias que
no le estn permitidas, como efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del proceso penal
que se le sigue al beneficiario, pues su dilucidacin ha de corresponder siempre a los jueces
y magistrados de la va ordinaria que los incidentes de libertad provisional y libertad por exceso de detencin planteados por el beneficiario y que continan irresueltos, deben ser absueltos afirmativa o negativamente por la judicatura penal en virtud del principio jurisdiccional de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, conforme lo establece
el artculo 139, inciso 8) de la Constitucin Poltica del Per, por lo que no sera de aplicacin
en este caso el artculo 34 del Cdigo de Procedimiento Penal que no permite al juez recusado pronunciarse sobre la libertad del procesado.
5. Que, por otro lado, este Tribunal considera como cuestin a dilucidar en esta va constitucional, por tratarse de un probable atentado a la libertad individual del beneficiario,
el hecho de que l est siendo procesado ms de veintids meses sin que a la fecha se
dicte sentencia, y a que ha sido restringida su libertad con la medida de detencin domiciliaria, con la sola permisin de ausentarse de su domicilio solo para realizar sus actividades laborales, ms no as otras que correspondan a la satisfaccin de elementales
derechos personales.
6. Que, siendo as, se aprecia que a la de por s excesiva dilacin del proceso penal que se le
sigue al beneficiario se agrega la severa restriccin de su libertad individual que significa la
medida de detencin domiciliaria que le ha sido impuesta, medida cautelar que despus de
la detencin es una de la ms aflictivas dentro de la escala coercitiva que prev nuestro ordenamiento legal, razn por la cual la necesidad de su aplicacin y el plazo de su duracin debe
dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte
del procesado, circunstancias que en el presente caso no resultan corroboradas.
7. Que, atendiendo a la circunstancias anteriormente expuestas, cabe sealar que en el caso
del beneficiario resulta razonable variar el grado de exigencia cautelar personal que se le ha
impuesto por una medida menos gravosa a su libertad que garantice su presencia en el proceso penal que se le sigue, lo cual se condice con el respeto al derecho de presuncin de inocencia que le asiste y que proscribe la conversin de las medidas de coercin en una especie
de pena anticipada.
8. Que, en consecuencia, habindose acreditado la afectacin de la libertad individual del
beneficiario en los trminos en que este Tribunal as lo ha considerado, la presente demanda
debe ser estimada otorgndose la tutela constitucional correspondiente; debindose sealar que no est probada la voluntad dolosa de quien aparece como emplazada, por lo que no
es de aplicacin el artculo 11 de la Ley N 23506.
la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;
232

FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y ocho, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declar improcedente
la Accin de Hbeas Corpus; reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, dispone
que se deje sin efecto la medida cautelar de detencin domiciliaria impuesta a don Ramn
Bueno Acea en la causa penal 27-98, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su
comparecencia al referido proceso, as como la no aplicacin en su caso concreto del artculo
34, ltimo prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO
11
BLANCA NLIDA COLN MAGUIO
En Lima, a los ocho das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Blanca Nlida ColnMaguio contra la sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuarenta y dos,
su fecha diez de junio de dos mil dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus
de autos.
ANTECEDENTES
La presente accin de garanta ha sido interpuesta por doa Blanca Nlida Coln Maguio
contra los Vocales Supremos de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, doctores Eduardo Alberto Palacios Villar, Julio Enrique Biaggi Gmez y Julin Rodolfo Garay Salazar. Sostiene la actora que los Magistrados emplazados dictaron la resolucin
de fecha doce de abril de dos mil dos por la que confirma la improcedencia de la solicitud de
revocatoria del mandato de detencin por el de comparecencia restringida que formulara la
actora, decisin jurisdiccional que considera arbitraria y atentatoria de sus derechos a la libertad individual, presuncin de inocencia y adelanto de opinin.
Realizada la investigacin sumaria, el Vocal Supremo Eduardo Alberto Palacios Villar declar
que la decisin judicial cuestionada por la actora se encuentra arreglada a la ley, toda vez que
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal establece los requisitos objetivos para dictar mandato de detencin y que permiten que la medida coercitiva sea revocada solo si existen nuevos actos de investigacin.
El Trigsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas cincuenta y tres, con fecha dos de mayo
de dos mil dos, declar improcedente la accin de hbeas corpus, estimando que no existen nuevos actos de investigacin que hayan puesto en duda la suficiencia de los elementos
233

de juicio que se tuvo cuando se revoc el mandato de comparecencia restringida por el de
detencin.
La recurrida confirm la apelada, considerando, principalmente, que al emitirse la resolucin
por los Magistrados Supremos no se ha atentado contra la libertad, por no haber surgido
otros elementos probatorios que permitan amparar el pedido de la actora.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece de la presente accin de hbeas corpus, la actora pretende, a fin de obtener su libertad, que se deje sin efecto la cuestionada resolucin que confirm la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detencin por el de comparecencia restringida, por estimar que esta decisin judicial atenta contra los derechos constitucionales invocados en su demanda.
2. Si bien la reclamacin constitucional de la actora cuestiona una resolucin judicial que es
manifestacin de la actividad coercitiva propia de la judicatura penal, debe sealarse que dichas medidas restrictivas del ejercicio de los derechos personales como el derecho a la libertad deben ser arbitradas equitativamente, lo que supone que su imposicin sea el resultado
de un juicio ponderado.
3. Examinados los autos, este Supremo Colegiado advierte que no existen elementos de conviccin que permitan aseverar que la cuestionada resolucin que desestim la solicitud de
variacin de la medida de detencin dictada contra la actora, se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria e inconstitucional. Antes bien, el juicio de razonabilidad que sustent el auto que declar improcedente la citada peticin se adecu a las condiciones legales que establece el segundo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, esto es, segn los magistrados judiciales, los nuevos actos de investigacin realizados en el proceso no han aportado
elementos probatorios de relevancia procesal que induzcan a la variacin de la medida coercitiva de detencin solicitada por la recurrente; estimacin judicial de carcter regular y con
amparo legal, que no lesiona el derecho constitucional a la libertad individual de la actora.
4. Asimismo, considerando que la restriccin de la libertad personal en el curso de un proceso penal se justifica para garantizar la sujecin del imputado y para que en su momento pueda hacerse efectiva una posible sentencia condenatoria, queda descartada la posibilidad de
que los jueces incurran en un prejuzgamiento de la responsabilidad penal, tal como la actora
alega que ha sucedido en su caso, afirmacin que no se condice con el propsito de las medidas de coercin cautelares, cual es el cumplir solo una funcin de aseguramiento; dado que
la determinacin de su responsabilidad penal ser el corolario de la etapa de juzgamiento,
con lo cual queda inclume tambin su derecho constitucional a la presuncin de inocencia.
5. Al no haberse acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales invocados en la
demanda, resulta de aplicacin el artculo 2, a contrario sensu, de la Ley N 23506.
FALLA
hbeas corpus; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes,
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
234

EXP. N 1730-02-HC/TC
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
El presente voto singular que se emite, como siempre, con el debido respeto por la opinin
discrepante se funda, principalmente, en tres consideraciones, una de carcter procesal y,
por ello, cronolgicamente prioritaria, y dos de fondo.
La consideracin procesal radica en que, dada la inusual e insobreestimable importancia del
caso, pues se trata de un juicio penal dispuesto por el Congreso de la Repblica contra quien
ejerciera, durante largos aos, el altsimo cargo de Fiscal de la Nacin, y que se viene ventilando en todas sus instancias por ello mismo, ante la Corte Suprema de Justicia, estimo totalmente indispensable e insoslayable el puntual y celoso cumplimiento del artculo 18 de la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo. Sin embargo, el juez designado para conocer de la presente demanda ha incumplido tan grave e inexcusable obligacin, pues solo recibi la explicacin de uno de los vocales supremos demandados por la accionante.
Las consideraciones de fondo son dos:
a. Que estimo que la revisin que la Constitucin encarga, en su artculo 202, inciso 2, a este
Tribunal, no puede agotarse en un simple examen del modo razonable y objetivo, o arbitrario y subjetivo como actuaron los jueces cuyas resoluciones se impugnan, ni tampoco en apreciaciones respecto de la buena fe o mala fe respectivas; sino que va ms all y
pide que este Tribunal exprese su propia opinin respecto de las resoluciones impugnadas, esto es, respecto de si ellas cualquier sea la impresin que se tenga de la razonalidad / arbitrariedad, objetividad / subjetividad , o buena fe / mala fe, con que se estima
que actuaron los jueces demandados violan o no, comprometen o no, los derechos constitucionales que motivan la demanda.
Como de buenas intenciones, segn lo quiere el sabio dicho, est empedrado el infierno, la evaluacin y calificacin de la conducta de los jueces responsables de las resoluciones impugnadas, no es, a mi juicio, lo que principalmente se espera de este Tribunal, cuya funcin no consiste, ciertamente, solo en ser juez de jueces, sino y sobre todo, en ser juez de casos.
Consecuentemente, no puedo concordar con el FUNDAMENTO 3. de la presente sentencia, ni,
por las mismas razones, con la parte coincidente del FUNDAMENTO 2. de la misma; y
b. Que no veo razn para que se estime que, en el caso, est presente el impedimento del
inciso 3) del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal; no obstante lo cual, visto lo expresado en la consideracin procesal (prrafo 2., supra) opino que este Tribunal debe declarar
mediante simple auto de conformidad con el artculo 42 de su Ley Orgnica, nulo todo
lo actuado a partir de la rrita resolucin de inadmisin in limine, y devolver el expediente para que la demanda, una vez admitida, se tramite con arreglo a ley, esto es, y para comenzar, requiriendo a los vocales demandados, como lo manda el citado artculo 18 de
la Ley N 23506, que expliquen las razones y fundamentos de su impugnada resolucin,
pues si no se acta de esta manera, a mi juicio no solo se habr incumplido con las citadas
reglas procesales, sino que, como consecuencia inevitable de ello, se habr despojado de
una parte muy importante de su derecho de defensa a la demandante pues el derecho
de defensa comprende, aparte de los de ser citado y odo, el de ser vencido, cosa que no
ocurre sino cuando los argumentos impugnados son debidamente rebatidos y, as mismo, a los vocales demandados, a quienes debe darse el derecho legal y constitucional de
fundamentar sus votos y decisiones, a mayor abundamiento cuando, a estar con el artculo 11 de la Ley N 23506, en los juicios constitucionales como el presente, de considerarse
afectado el derecho reclamado, puede o debe, segn las circunstancias abrirse instruccin penal contra los responsables.
SR.
AGUIRRE ROCA
235
12
SILVANA MONTESINOS BECERRA
En Lima, a los ocho das del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Eduardo Clarke de Vivero, a favor de doa Silvana Montesinos Becerra, contra la sentencia de la Sala Penal Corporativa de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ciento cuarenta y cinco, su fecha veinticuatro de enero de dos mil dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La presente accin de garanta ha sido interpuesta el diecisiete de diciembre del dos mil uno
contra los Magistrados doa Luz Victoria Snchez Espinoza y don Sal Pea Farfn, quienes
tuvieron a su cargo el despacho del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, por considerar
que han vulnerado el derecho a la libertad individual, al debido proceso y a la defensa de la
beneficiaria quien se encuentra recluida en el Establecimiento Penitenciario de Mujeres de
Santa Mnica por disposicin del juzgado emplazado que, mediante auto de fecha treinta y
uno de octubre de dos mil uno, determin variar el mandato de comparecencia por el de detencin dictado en su contra, no obstante, alega la defensa, que hasta la fecha de la interposicin de la presente accin, no ha sido tomada la declaracin instructiva de la beneficiaria en
la forma debida y dentro del plazo que establece el Cdigo de Procedimientos Penales, por
lo que estima arbitrario el mandato de detencin impugnado, al no encontrarse acorde con
lo dispuesto en los artculos 123 y 135 del Cdigo de Procedimientos Penales. Aade que solo es posible variar el mandato de comparecencia por el de detencin cuando se incumplen
las reglas de conducta dictadas por el juzgado al amparo del artculo 143 del Cdigo de Procedimientos Penales, no siendo el caso el de la beneficiaria, pues, seala la defensa, ella viene cumpliendo las restricciones que le haban sido impuestas.
Por otro lado, aade, que la Jueza Penal emplazada, doa Luz Victoria Snchez Espinoza, carece de competencia para tomar la declaracin instructiva pues se hizo cargo del juzgado
emplazado por vacaciones del titular cuando el juez don Sal Pea Farfn, mediante resolucin del treinta y uno de octubre del dos mil dos, ya haba dispuesto la remisin de los actuados al Ministerio Pblico al haberse vencido en exceso el trmino ampliatorio de la instruccin. Sin embargo, aade la defensa, la Jueza cit a la beneficiaria para la realizacin de la diligencia de declaracin instructiva sin citar a su abogado y nombrando en su reemplazo al
mismo defensor de oficio del procesado Vladimiro Montesinos, vulnerndose lo dispuesto en
el artculo 67 del Cdigo de Procedimientos Penales por ser dicha defensa incompatible con
los intereses de la beneficiaria.
Realizada la investigacin sumaria, el emplazado Juez Penal Saul Pea Farfn rinde su declaracin explicativa y manifiesta que el proceso se viene realizando en forma regular y que la
beneficiaria se halla detenida, y que rindi su declaracin instructiva con fecha nueve de noviembre de dos mil uno, la misma que fue suspendida hasta nueva fecha a peticin de la propia beneficiaria, quedando pendiente la continuacin de su declaracin. Por su parte, la emplazada Jueza Luz Victoria Snchez Espinoza inform al Juzgado que la restriccin de la libertad de trnsito de la beneficiaria es consecuencia de una resolucin judicial emanada de un
procedimiento regular.
236

El Primer Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, a fojas ciento uno, con fecha
veintiuno de diciembre de dos mil uno, declar improcedente la accin de hbeas corpus,
estimando que se ha acreditado que la beneficiaria prest su declaracin instructiva con fecha nueve de noviembre de dos mil uno, diligencia que fue suspendida a solicitud de la recurrente para una nueva fecha, porque quiso ser asistida por su abogado defensor, no evidencindose de autos que la irregularidad denunciada convierta al referido proceso penal
en uno irregular. El Juez considera adems, que la beneficiaria, a travs de su abogado defensor viene ejerciendo su derecho de defensa impugnando la resolucin que vara el mandato
de comparecencia por el de detencin, incidencia que se encuentra pendiente de resolver,
por lo que resulta de aplicacin el artculo 10 de la Ley N 25398 y los incisos a) y b) del artculo 16 de la misma ley.
La recurrida confirm la apelada, por sus mismos fundamentos y estimando que la detenida se encuentra gozando del derecho de defensa que le asiste al encontrarse dentro de un
proceso judicial.
FUNDAMENTOS
1. La pretensin de la presente demanda se basa en la omisin del cumplimiento de una diligencia procesal que resultara sustancial para el ejercicio adecuado del derecho de defensa
que constitucionalmente le asiste a la imputada, vale decir, la rendicin de la declaracin instructiva, la cual debe ser tomada dentro del plazo que establece el Cdigo de Procedimientos Penales, y por el juez competente.
2. Por otro lado, la defensa impugna, por arbitraria, la resolucin del treinta y uno de octubre
de dos mil uno que dispone variar el mandato de comparecencia por el de detencin, alegando que no existan razones para ello ya que la beneficiaria no haba incumplido las reglas
de conducta respectivas.
3. En relacin a la omisin de cumplimiento de la diligencia de la declaracin instructiva que
se alega, este Tribunal considera que e fojas cuarenta y seis a cincuenta y uno del cuaderno
del Tribunal Constitucional, se aprecia la copia certificada del acta de ampliacin de la declaracin instructiva de la beneficiaria, doa Silvana Montesinos Becerra, diligencia que se realiz con fecha veintiuno de marzo de dos mil dos ante el Sexto Juzgado Penal Especial, con
la asistencia de su abogado defensor, promotor de esta accin de garanta, operando de este modo la sustraccin de la materia, de conformidad con el artculo 6, inciso 1), de la Ley
N 23506.
4. Cabe sealar que, no obstante que el Juzgado Penal emplazado concluy con la declaracin instructiva de la beneficiaria, y que la demora en dicho trmite no es motivo para solicitar su excarcelacin, tal como se solicita en la presente demanda, no existe en autos argumento legal alguno que justifique la excesiva dilacin de las autoridades jurisdiccionales emplazadas para realizar esta actuacin judicial, que coloc, mientras se mantuvo esta situacin,
en un estado de indefensin a la procesada, razn por la cual, a criterio de este Colegiado, resulta de aplicacin el artculo 11 de la Ley N 23506, a fin de deslindar responsabilidades.
5. Por otro lado, el Tribunal no encuentra irregularidad constitucional alguna en la competencia de la Jueza Penal Luz Victoria Snchez Espinoza, pues consta en autos, que cuando esta orden que se tomase la declaracin instructiva a la beneficiaria, el ocho de noviembre de
dos mil uno, ya haba asumido competencia, y que el expediente no haba sido remitido al
Ministerio Pblico, lo que ocurri solo el trece de noviembre del mismo ao.
6. Con relacin a la variacin del mandato de comparecencia por el de detencin, el Tribunal observa que la defensa interpuso recurso de apelacin con fecha cinco de noviembre de
dos mil uno, es decir, antes de la interposicin de la presente accin de hbeas corpus, el mismo que fue resuelto mediante auto de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con fecha veinticuatro de abril de dos mil dos. Asimismo, la defensa ha deducido la
nulidad del mismo auto que se impugna, con fecha nueve de noviembre de dos mil uno. Por
237

otro lado, de la informacin solicitada a la Sala Penal Especial remitida a este Tribunal, se observa que la Sala ha concedido el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad interpuesto contra el auto de la Sala Penal Especial de fecha veinticuatro de abril de dos mil dos
que resuelve confirmar el auto expedido por el sexto juzgado penal especial que ordena variar el mandato de comparecencia por el de detencin, observndose que la defensa de la actora viene haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal.
7. Estando pendiente de resolucin en el Poder Judicial el recurso de apelacin interpuesto
contra la resolucin de primera instancia que deneg la solicitud de variacin de conversin
del mandato de comparecencia, antes de formular el hbeas corpus debi esperarse la mencionada resolucin, o, en su defecto, impugnar el silencio de la instancia llamada a resolver
dicho recurso.
FALLA
REVOCANDO, en parte, la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la
accin de hbeas corpus, y, reformndola, declara que carece de objeto pronunciarse sobre
la alegada omisin de declaracin instructiva, al haberse producido la sustraccin de la materia; e INFUNDADA respecto a la violacin del principio de juez natural; la CONFIRMA en
cuanto declar IMPROCEDENTE el pedido de excarcelacin de la beneficiaria y los dems
extremos alegados en la demanda. Ordena, en virtud de la aplicacin del artculo 11 de la Ley
N 23506, que se remitan copias de los actuados a la Fiscala Provincial Penal de Turno, para
que proceda conforme a la ley, dando cuenta al Tribunal Constitucional de las medidas adoptadas. Asimismo, dispone que se remita copia de la presente sentencia a la Oficina de Control
de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lima y al Consejo Nacional de la Magistratura, para que procedan conforme a sus atribuciones. Dispone la notificacin a las partes,
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
13
JOS FRANCISCO JULIO LIZIER CORBETTO
En Lima, a los nueve das del mes de enero de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo
Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Miguel Angel Gonzalez del Ro, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y dos, su fecha diecinueve de marzo de dos
mil uno, que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de hbeas corpus de
autos.
238

ANTECEDENTES
Don Miguel ngel Gonzalez del Ro, con fecha dos de febrero de dos mil uno, interpone accin de hbeas corpus, a favor de Jos Francisco Julio Lizier Corbetto, contra el Juez del Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, don Genaro Jer Cisneros y contra la Jueza del Trigsimo
Cuarto Juzgado Penal de Lima, doa Carmen Joaqun Abanto, con el objeto de que se deje
sin efecto el mandato de detencin contra el mencionado beneficiario. Afirma que el Vigsimo Octavo Juzgado Penal abri instruccin contra el beneficiario por la presunta comisin
del delito de falsificacin de documentos, hecho que sostiene es falso; pero que, pese a
ello, dicho rgano jurisdiccional ha dictado mandato de detencin y, ms an, en aplicacin
retroactiva de la nueva legislacin anticorrupcin, constituyendo ello una amenaza contra la
libertad individual. Sostiene que tambin el Trigsimo Cuarto Juzgado Penal le abri instruccin por la presunta comisin del delito de encubrimiento personal y real, y asociacin para
delinquir, por haber colaborado presuntamente con la fuga del seor Montesinos; pero que
esta observacin es igualmente falsa. Aduce, asimismo, que el referido mandato de detencin carece de motivacin.
La Jueza del Trigsimo Cuarto Juzgado Penal de Lima afirma que el mandato de detencin
ha sido dictado dentro de proceso regular, y por existir elementos suficientes que lo vinculan
con los ilcitos materia de investigacin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima, a fojas
treinta y tres, con fecha nueve de febrero de dos mil uno, declar improcedente la accin de
hbeas corpus, por considerar que las anomalas del proceso deben impugnarse dentro de
este a travs de los recursos correspondientes.
La recurrida confirm la apelada, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Se constata de la copia del auto de apertura de instruccin, expedido por el Trigsimo
Cuarto Juzgado Penal de Lima, obrante en autos a fojas veintisis, que la medida cautelar de
detencin se sustenta en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, disposicin preexistente
en el momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que no es cierta la alegacin que
esta haya sido dictada en aplicacin retroactiva de nueva legislacin. En cuanto a la medida
cautelar de detencin dictada por el Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, no se ha aplicado nueva legislacin sobre dicha medida.
2. Si bien el accionante alega que los ilcitos imputados al beneficiario en ambos procesos son falsos, la accin de hbeas corpus no es la va para determinar la responsabilidad penal o no del beneficiario, porque ello solo podr hacerlo el rgano jurisdiccional
competente en materia penal. Tampoco invalida la medida cautelar dictada, dado que
su validez solo depende del cumplimiento de los requisitos estipulados en el precitado
artculo 135.
3. El auto de apertura de instruccin, expedido por el Trigsimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, que dispone en su considerando cuarto, la medida cautelar de detencin contra el beneficiario, fundamenta debidamente al caso la aplicacin de los presupuestos de dicha medida, contenidos en el artculo 135. En tal sentido, habindose motivado la resolucin judicial
cuestionada, no se ha conculcado el derecho al debido proceso.
la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica
FALLA
hbeas corpus; y. reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes,
239

SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO
14
LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO
En Lima, a los veintinueve das del mes de enero del dos mil dos, el Tribunal Constitucional,
reunido en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y RevoredoMarsano pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso Extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha siete de enero
del dos mil dos, que declara improcedente la accin de hbeas corpus interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha seis de diciembre del dos mil uno, don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco interpone accin de hbeas corpus contra los Vocales Superiores integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupcin, doctores Ins Villa Bonilla, Roberto BarandiarnDempwolf
e Ins Tello de ecco, quienes emitieron la Resolucin N 235 del once de octubre del ao dos
mil uno, confirmando la resolucin del veintisiete de julio de dos mil uno emitida por el Primer Juzgado Penal Especial, por considerar que ratificaron de modo arbitrario la detencin
de la que viene siendo objeto.
Especifica el accionante que con fecha veinte de julio solicit al Primer Juzgado Penal Especial se variara la medida de detencin que vena sufriendo, por la de comparecencia, en base
a las pruebas actuadas en el proceso y conforme a las cuales se ha puesto en duda el origen
de los fondos aportados en su campaa, lo que ha desvirtuado que los mismos tengan necesariamente carcter pblico. Por otra parte, ha demostrado que en el mes de junio de mil
novecientos noventa y nueve, no era funcionario pblico, por lo que no puede ser acusado
de complicidad en peculado. Ha demostrado, igualmente, que tiene arraigo personal, profesional, econmico y poltico, que carece de antecedentes y se ha presentado a todas las diligencias incluso cuando se orden su detencin, lo que descarta suponer la existencia de riesgo procesal. Consecuentemente no se da ninguno de los supuestos previstos por el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal, para disponer o mantener su detencin. Aade que el citado
Juzgado, pese a admitir la existencia de duda razonable en torno a la procedencia del dinero
que tena en su poder el seor Vladimiro Montesinos Torres, dado su origen tanto pblico como privado, procedi a denegar de manera inconstitucional su libertad, al margen de lo dispuesto en el ltimo prrafo del antes citado dispositivo legal, que establece que el juez puede variar la medida de detencin, cuando nuevas pruebas hayan puesto en cuestin la suficiencia de las anteriores. En otras palabras el juzgado aplic la duda razonable en su perjuicio y no a su favor, como manda la Constitucin. El mismo juzgado, igualmente, no se pronunci tampoco sobre el principal argumento que utiliz al formular su pedido de variacin
de la detencin por comparecencia, y que se refera a la no posibilidad de fuga y de perturbacin de la actividad probatoria, tanto ms cuando ha sido el propio accionante quien aport
240

los elementos de prueba dentro del proceso. Por otro lado y cuando se elev el expediente a
la segunda instancia, fue el propio Fiscal quien reconoci que el tema fundamental de dicho
proceso era el relativo al origen de los fondos y que sobre ello exista duda, motivo por el que
se pronunciaba en favor de su libertad, a parte de admitir la carencia de riesgo procesal en su
caso. La Sala emplazada, no obstante lo sealado, no se pronunci sobre ninguno de dichos
temas lo que supone una evidente infraccin al debido proceso.
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico de fojas ciento treinta y siete a ciento treinta y nueve, declara improcedente de plano la accin, por considerar que conforme al
artculo 6 inciso 2) de la Ley N 23506, no proceden las garantas contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular y que, conforme al artculo 10 de la Ley N 25398, las
presuntas irregularidades cometidas en un proceso deben ser corregidas al interior del mismo, mediante los recursos especficos. Agrega, que el actor pretende utilizar la va procesal
constitucional con la finalidad de enervar un pronunciamiento judicial y que se disponga su
libertad, pero que dicha pretensin desnaturaliza el mbito de proteccin de los derechos
fundamentales. El Tribunal Constitucional, por ltimo, ha sealado en diversos casos que no
procede el hbeas corpus cuando el accionante tiene instruccin abierta o se haya sometido
a juicio por los hechos que originan la accin de garanta.
La recurrida, emitida en mayora, declara igualmente improcedente la accin, por estimar
que en materia de acciones de garanta contra resoluciones judiciales que limitan la libertad
individual, solo resultan amparables las promovidas contra mandatos emanados de procesos irregulares y que estos, como lo seala el Tribunal Constitucional, son los que afectan las
garantas del debido proceso o alguno de los derechos fundamentales de carcter procesal.
El actor, sin embargo, pretende objetar una resolucin judicial emanada de un proceso regular por haberle sido desfavorable, cuando de haber detectado alguna anomala debi recurrir a los recursos que las normas procesales especficas establecen. Contra esta resolucin se
promueve recurso extraordinario.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el escrito de hbeas corpus, el petitorio cuestiona las resoluciones
judiciales que deniegan la solicitud de variacin del mandato de detencin por el de comparecencia de don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, por considerar que las mismas han sido
emitidas en forma arbitraria y en violacin de principios constitucionales, vulnerando el debido proceso y la libertad individual del accionante.
2. En el presente caso, ha sido la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima la
que ha emitido pronunciamiento en segunda instancia, en el mismo sentido, aunque sin
confirmar expresamente, la resolucin de primera instancia. Sin embargo, dada la naturaleza de la accin de hbeas corpus, le correspondera ser tramitada ante una Sala Penal. Pese a ello, en vista de lo dispuesto por los artculos 1 y 2 de la Resolucin Administrativa N
192-2001-CE-PJ del veintisiete de diciembre de dos mil uno, que explica tal competencia, y
en consideracin al principio de la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional encuentra que la competencia de la citada Sala Civil es conforme a la Constitucin.
3. Por otra parte, se aprecia de las resoluciones de primera y segunda instancia que ha existido un rechazo liminar de la demanda, que conllevara a la reestructuracin del proceso por
vicios de forma. Sin embargo, este Colegiado opta como lo ha hecho en casos similares por
prescindir de la frmula contemplada en la segunda parte del artculo 42 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, en consideracin a la urgente e inmediata tutela de
los derechos constitucionales objeto de reclamacin y con la finalidad de evitar una indebida, prolongada e irreparable afectacin al derecho a la libertad individual, opcin que le est abierta a este Tribunal.
4. En cuanto al fondo, al peticionario se le revoc el mandato de comparecencia por el de
detencin, en aplicacin del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Este dispositivo seala
241

que el juez puede dictar mandato de detencin cuando atendiendo a los primeros recaudos
acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor
o partcipe del mismo. 2.- que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de libertad, y, 3.- que existen suficientes elementos para concluir que el imputado
intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el Juez
Penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar
a la medida.
Considera el Tribunal que los tres incisos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal deben
concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detencin. En el caso de autos, al
peticionario se le acusa de haber participado en el delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detencin, deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito,
y de su participacin en l. Sin embargo, durante la actuacin de las pruebas, apareci informacin que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior en su Dictamen N 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta
vuelta como el juez en su resolucin a fojas treinta y seis y treinta y siete admiten que no
se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provena de fondos pblicos o eran de
fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos reciba dinero de ambas fuentes, que confluan en un pozo comn.
El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificacin de los fondos utilizados como pblicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe tambin duda en cuanto a la tipificacin del delito de peculado y por ende, de la incursin del presente caso en los incisos 1)
y 2) del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, que exigen la comisin de un delito doloso y
una pena mayor de cuatro aos para que proceda el mandato de detencin: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo. En lo que atae al requisito establecido en el inciso c) del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, este Colegiado considera que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadir la accin de la Justicia, pues en autos consta que ha cooperado con
las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia Fiscala y que carece de antecedentes penales.
5. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo, por lo que se estima razonable la pretensin demandada, sin perjuicio de que las autoridades judiciales ordinarias continen desarrollando el proceso penal correspondiente y de que adopten las medidas que juzguen necesarias para garantizar la presencia del accionante en el mismo.
la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida que declar improcedente la accin de hbeas corpus y REFORMANDOLA declara FUNDADA la accin de hbeas corpus interpuesta por don Luis
Guillermo Bedoya de Vivanco, y en consecuencia, ordena dejar sin efecto el mandato de
detencin dictado en su contra en el proceso seguido ante el Primer Juzgado Penal Especial, Expediente N 13-01, debiendo disponerse su inmediata excarcelacin, sin perjuicio de tomarse las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el
proceso. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
242

SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DIAZ VALVERDE
ACOSTA SANCHEZ
REVOREDO MARSANO
15
LAURA CECILIA BOZZO ROTONDO
En Lima, a los 7 das del mes de abril de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los seores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Laura CecilaBozzoRotondo contra la sentencia
de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 500, su fecha 30 de diciembre de 2002, que declar infundada la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 12 de diciembre de 2002, interpone accin de hbeas corpus contra
los seores Vocales Superiores de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Ins Villa Bonilla, Roberto Barandarin Dempwolf e Ins Tello de eco, por haber confirmado el auto apertorio de instruccin en el que se dict mandato de comparecencia con restriccin de detencin domiciliaria en su contra, y haber emitido la resolucin complementaria que le impuso como regla de conducta abstenerse de atender preguntas de la
prensa relacionadas con el proceso y las personas relacionadas al mismo. Considera afectados sus derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, a la presuncin de inocencia, a la libertad de opinin y el principio de
legalidad. Solicita que se disponga su inmediata libertad, que se ordene su comparecencia
simple y se restituya su derecho de libre opinin.
Refiere la demandante que no puede acusrsele de haber cometido el delito de complicidad contra la administracin pblica-peculado, porque no ha sido ni es funcionaria pblica,
ni tampoco ha prestado auxilio para la realizacin de un hecho punible. Sostiene que nunca
ha recibido dinero del seor Vladimiro Montesinos Torres. Del mismo modo, aduce que no ha
cometido el delito de falsedad genrica, pues los presupuestos fcticos que la ley exige para la comisin de dicho delito no concuerdan con los que se le atribuyen. Sostiene que, en
su caso, no se cumple ninguno de los requisitos establecidos por el artculo 135 de Cdigo
Procesal Penal para dictar un mandato de detencin. Indica que las acusaciones en su contra se basan en testimonios falsos de la seora Matilde Pinchi Pinchi, de los seores Mendel
y Samuel Winter Zuzunaga y de las seoras Violeta Mori y Rosa Elvira CarazasCharn, los mismos que no han sido corroborados con prueba cierta que acredite fehacientemente las incriminaciones formuladas, no habindose tomado en cuenta que los testimonios no constituyen prueba plena. Seala que los emplazados se limitaron a repetir los argumentos expuestos en la resolucin que apel. Finalmente, alega que al habrsele impuesto la prohibicin
de declarar sobre el proceso, se le priva del derecho de libre opinin y se le niega la posibilidad de decir su verdad ante la sociedad, teniendo que soportar todo tipo de calumnias provenientes de la prensa.
243

Los emplazados manifestaron que confirmaron el auto apertorio de instruccin que dicta
el mandato de comparecencia con restriccin de detencin domiciliaria en contra de la recurrente, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y luego de un anlisis exhaustivo tanto de los hechos que han dado lugar al procesamiento como del riesgo procesal
existente. Por otra parte, sealaron que, considerando que la etapa de instruccin es reservada, es deber de todas las partes cumplir con esta exigencia, razn por la que la limitacin del
derecho a la libertad de opinin se justifica en el presente caso.
El Vigsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas 298, con fecha 13 de diciembre de 2002,
declar infundada la demanda, por considerar que los emplazados han confirmado la orden
de detencin domiciliaria basndose en argumentos slidos referidos a la existencia de suficientes elementos de prueba que vinculan a la recurrente con el delito instruido y en la existencia de peligro procesal. Asimismo, se indica que la prohibicin de emitir declaraciones sobre el desarrollo del proceso supone una medida razonable.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad de la recurrente, reemplazando el mandato de comparecencia con restriccin de detencin domiciliaria
dictado en su contra, por uno con una restriccin menos grave. Asimismo, se solicita que se
deje sin efecto la regla de conducta impuesta a la demandante, consistente en abstenerse de
atender preguntas de la prensa relacionadas con el proceso seguido en su contra o con las
personas involucradas en el mismo.
2. En primer trmino, es pertinente sealar que, tal como ocurriera en el caso Chumpitaz
Gonzales (Exp. N 1565-2002-HC-TC), en el presente proceso no nos encontramos ante un supuesto de prisin provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva. En efecto, tal como est regulada en nuestra legislacin procesal penal, la detencin domiciliaria no aparece como una forma de detencin judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa
frente a esta. Y es que, tal como qued establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el xito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni
en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Empero, no es ajeno a este Tribunal que, entre las alternativas
frente a la detencin judicial preventiva, la detencin domiciliaria es la que aparece como la
ms seria y limitativa de la libertad personal, razn por la que su validez constitucional tambin se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y
proporcionalidad.
3. Por otra parte, y dado que en la demanda interpuesta por la recurrente se exponen argumentos tendientes no tanto a fundamentar la supuesta arbitrariedad de la detencin domiciliaria dictada en su contra, sino a emitir juicios vinculados a la ausencia de responsabilidad
penal sobre la supuesta comisin de los delitos que son materia de acusacin, este Tribunal considera pertinente recordar, tal como lo hiciera en la sentencia recada en el caso Rodrguez Medrano (Exp. N 1567-2002-HC/TC), que la jurisdiccin constitucional y, especficamente, el proceso constitucional de hbeas corpus es uno dirigido a velar por la plena vigencia del derecho a la libertad individual y sus derechos conexos, mas no orientado a dirimir sobre la existencia o no de responsabilidad penal en el inculpado, pues tales materias son propias de la jurisdiccin penal ordinaria. Por ello, pretender desvirtuar los argumentos que han
justificado el dictado de una medida cautelar como es la comparecencia restrictiva, con discernimientos en torno a la supuesta ausencia de responsabilidad punible, supondra desnaturalizar su esencia al estarla evaluando como si de una sentencia condenatoria se tratase.
Por lo dems, como ha quedado dicho, en el presente caso la limitacin del derecho a la
libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de ndole
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preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el xito del proceso penal.
Por tanto, ser la razonabilidad, la necesidad y la proporcionalidad de estos criterios los que
debern ser evaluados por este Supremo Colegiado y no otros.
4. Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (Exp. N 1091-2002-HC/TC),
el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotoria, en
relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada (Fundamento N 18).
5. Fluye del anlisis del auto apertorio de instruccin, de fojas 24 a 43, que, en un comienzo,
la medida de detencin domiciliaria dictada contra la demandante, se justific en la seriedad
de los cargos imputados, hacindose referencia a la suma gravedad que ellos revisten. Tales
argumentos, por s solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir
en la determinacin del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad bajo presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad de los delitos imputados, resulta a todas luces atentatorio al principio de presuncin de inocencia que debe informar a
todo proceso penal. Sin embargo, la ausencia de referencia al supuesto peligro procesal existente, fue corregida en la resolucin de fecha 22 de octubre de 2002, obrante a fojas 44, mediante la cual la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la medida de comparecencia con restriccin de detencin domiciliaria dictada contra la recurrente. En efecto, en la referida resolucin, se deduce un riesgo razonable de peligro para la debida continuacin del proceso, sobe la base de la coincidencia de fechas, entre el repentino
intento de salida del pas de la procesada y la orden de detencin domiciliaria. Las conclusiones respecto al peligro procesal a las que arriba la Sala se fundamentan, entre otros aspectos, en el Informe remitido por la empresa Lan Chile, en el cual se indica: no hubo cambio de
vuelo y la reserva, pago y vuelo a tomar son de la misma fecha. Es indudable que la Sala presume razonablemente una intrnseca relacin entre la formalizacin de la denuncia penal en
contra de la recurrente, que data del 16 de julio de 2002, y un viaje frustrado al da siguiente,
rodeado de todas las caractersticas de intempestivo.
6. Sin embargo, ms all de estas razonables valoraciones que no permiten vislumbrar grado de arbitrariedad alguno, y considerando que la medida de detencin domiciliaria dictada
contra la recurrente data de hace 8 meses atrs, el Tribunal Constitucional considera que el
objeto de este proceso, antes que estar dirigido a cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para dictarla, est ms bien orientado a cuestionar aqullas que pudieran existir para mantenerla, asunto que es sustancialmente distinto. Y es que con el discurrir del proceso,
el juzgador goza de una mayor amplitud de elementos, sea para determinar que se han desvanecido los motivos que justificaron la restriccin en un comienzo, sea para concluir que los
mismos mantienen plena vigencia o incluso para advertir el surgimiento de nuevos.
La consideracin recin expuesta adquiere especial relevancia en el presente caso, si se tiene en cuenta que en la ampliacin del auto apertorio de instruccin en contra de la demandante por la supuesta comisin del delito contra la paz pblica - asociacin ilcita para delinquir, de fecha 3 de febrero del presente ao, se ha resuelto dejar SUBSISTENTE el MANDATO
DE COMPARECENCIA con restriccin de DETENCIN DOMICILIARIA.
7. Del anlisis de la referida ampliacin del auto apertorio de instruccin y la denuncia fiscal que le dio lugar, de fecha 17 de enero de 2003, se aprecia que el juez penal considera que
las circunstancias que actualmente pueden derivarse del proceso imponen una evaluacin
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dirigida, ya no tanto del peligro de fuga, sino del otro componente que puede determinar la
existencia de peligro procesal, esto es, el peligro de perturbacin de la actividad probatoria.
8. En efecto, en la denuncia fiscal aludida, adems de exponerse los motivos que a criterio
del Ministerio Pblico justifican la ampliacin de los cargos, se revela que existen profundas
incoherencias en las sucesivas declaraciones de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habra sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en Panam, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsistencia de la detencin domiciliaria.
As, mientras en la declaracin instructiva de la recurrente, que copia certificada obra de fojas 252 a 260 del cuaderno principal, se aprecia que, preguntada la demandante para que diga si (...) visit en octubre de dos mil a Vladimiro Montesinos Torres en Panam, ella responde: No, absolutamente no y lo puedo probar (...). Asimismo, preguntada para que diga como explica que Vladimiro Montesinos Torres, manifest (...) que cuando l estaba en Panam
usted fue a visitarlo (...), la recurrente contesta: Todo lo que Montesinos dice es una mentira, es falso (...). Empero, en una declaracin instructiva posterior, obrante a fojas 356 del Exp.
30-2002, sobre el proceso penal contra la recurrente, esta ha aceptado que uno de los mviles que gener su viaje a Panam fue que su acompaante, Mara Elvira Salazar, buscaba entrevistar a Vladimiro Montesinos. Asimismo, en otra declaracin ha aceptado que, estando en
Panam, recibi una llamada de un varn que le dijo si poda apoyarlo (a fojas 431 del Exp.
30-2002). A mayor abundamiento, es imposible soslayar que en la Audiencia Pblica realizada ante este Tribunal Constitucional el 17 de marzo ltimo, y ante la pregunta formulada por
la Sala encargada de resolver esta causa, referente a si la recurrente haba sostenido una entrevista con Vladimiro Montesinos Torres en Panam, esta contest: En dos oportunidades,
la primera de diez y la segunda de cinco minutos, lo cual se corrobora con la transcripcin
certificada de la referida declaracin que esta agregada al presente cuadernillo a fojas 37 y
siguientes.
9. Los hechos descritos permiten al juez penal presumir objetivamente que la demandante
tiende a perturbar y obstruir la labor de investigacin de los rganos judiciales.
Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que
mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso.
10. As, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un inicio la detencin
domiciliaria ordenada, en el transcurso del proceso penal se ha podido constatar el surgimiento de factores que legitiman su mantenimiento, ante nuevos hechos de naturaleza punible se ha ampliado la investigacin penal.
11. De otro lado, la demandante considera que al habrsele impuesto como regla de conducta la prohibicin de declarar a la prensa sobre el proceso seguido en su contra o sobre las
personas involucradas en el mismo, se est afectando su derecho fundamental a la libertad
de opinin. Alega que tal restriccin le impide decir su verdad, a la vez que no le permite defenderse de las inexactitudes publicadas en los medios de comunicacin con respecto a ella.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, la regla de conducta que debe
cumplir la recurrente no aparece como atentatoria al derecho a la libertad de opinin, siempre que se la entienda dentro sus justos alcances. Tales alcances estn estrictamente referidos a la previsin establecida en el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales, el mismo que, en aras de asegurar la plena eficiencia en la labor de investigacin del delito, dispone que la etapa de instruccin es reservada. Por tal motivo, la regla de conducta cuestionada
no hace sino incidir en la obligacin que, como procesada, alcanza a la recurrente. En cuanto
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a las inexactitudes periodsticas de las que la recurrente manifiesta ser vctima, se hara mal
en considerar que la regla impuesta impide a la recurrente ejercer el derecho de rectificacin
contemplado en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
12. Finalmente, es pertinente sealar que al analizar el presente caso, este Colegiado ha tomado en cuenta que si bien existe una seria restriccin de la libertad individual, en el caso de
la recurrente, esta se ve flexibilizada al cumplir la detencin domiciliaria en su mismo centro
de labores.
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar INFUNDADA la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
GONZALES OJEDA
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ALEX WOLFENSON WOLOCH
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 16 de mayo de 2003

VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don Alex WolfensonWoloch contra la sentencia de
la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 122, su fecha 25 de setiembre de 2002, que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 20 de agosto de 2002, el recurrente interpone accin de hbeas corpus
contra los vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, don Roberto Barandiarn Dempwolf, doa Ins Tello de ecco y don Marco Antonio Lizrraga Rebaza, por considerar afectado su derecho a la libertad individual, dado que los emplazados le han impuesto la medida de arresto domiciliario, mediante Resolucin N 252, de
fecha 23 de mayo de 2002, y, en consecuencia, solicita que dicha medida se deje sin efecto,
por tratarse a su criterio de una medida arbitraria, carente de fundamento fctico y legal.
Alcances constitucionales de la libertad personal
2. Que el derecho a la libertad personal, en cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se
afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias, conforme lo establecen el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
La detencin domiciliaria
3. Que el accionante cuestiona que la Sala emplazada haya mantenido el mandato de comparecencia restringida, agregando a las reglas de conducta impuestas en primera instancia la
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medida de detencin domiciliaria, la que tambin importa la restriccin de la libertad ambulatoria consagrada en el texto constitucional.
4. Que la detencin domiciliaria es distinta de la detencin judicial preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio tambin es una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sancin. Cabe, entonces, analizar la
resolucin impugnada en el presente caso, en relacin con el peligro procesal. All, el juzgador se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no obstante que
descarta la peticin de que se imponga al actor el mandato de detencin solicitado por la
procuradura, sustentndose en que al analizar la concurrencia del presupuesto relativo
al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento por el inculpado, disuade de su presencia (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario
considerando las delicadas circunstancias del caso, es decir, luego de analizar los elementos que permiten establecer una vinculacin del procesado con la comisin del delito, i.e.,
el fumes boni iuris.
5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa (Exp. N 1091-2002HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz Gonzales (Exp. N 1565-2002-HC/TC) y BozzoRotondo (Exp. N 376-2003-HC/TC), el principal elemento a considerarse en el dictado de [una]
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el
procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores
morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada (Fundamento N 18).
La motivacin de las resoluciones judiciales
6. Que, en el caso de autos, el Tribunal estima que, an cuando en la resolucin que se impugna se aducen adecuadamente argumentos para descartar la medida de detencin, sin
embargo, ella no se encuentra suficientemente motivada respecto de la medida de arresto
domiciliario impuesta por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, siendo este un requisito indispensable que debe cumplir toda resolucin judicial. En consecuencia, dispone que en la Sala emplazada corrija la deficiencia antes mencionada y dicte una
nueva resolucin suficientemente razonada; sin que ello signifique que se deje sin efecto la
medida cautelar dictada en contra del recurrente.
Principio de congruencia
7. Que, de otro lado, se ha alegado la afectacin del principio de congruencia, dado que
la Sala emplazada opt por dictar una medida de detencin distinta de la solicitada por el
Procurador (mandato de detencin) o de la ordenada por el Juez penal (comparecencia).
8. Que, sobre el particular, cabe resaltar que las medidas cautelares, por su naturaleza, se caracterizan por ser temporales y variables; adems, cuando se solicite al juzgador que dicte alguna de ellas, queda a su criterio evaluar la pertinencia de ello y, tambin, ordenar la que ms
se adecue a los fines del proceso.
9. Que, por ello, la Sala emplazada se encontraba facultada para dictar la medida cautelar de
comparecencia restringida (detencin domiciliaria) en lugar de la detencin judicial preventiva solicitada, medida cautelar esta ltima ms severa que aquella, no habindose acreditado la afectacin del principio de congruencia.
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Presuncin de inocencia y el principio reformatio in pejus
10. Que el principio de la presuncin de inocencia se encuentra reconocido en el artculo 2,
inciso 24), literal e, de la Constitucin Poltica del Estado; sin embargo, dicho principio no es
lesionado cada vez que contra un procesado se dicta una medida cautelar restrictiva de determinados mbitos de la libertad individual, pues ello se hace con el propsito de garantizar
que el procesado no evada la accin de la justicia y que, de ese modo, no se frustre el iuspuniendidel Estado.
11. Que, en cuanto al objeto del artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, este prohbe en nuestra legislacin procesal aplicar el principio reformatio in pejus, el que tiene por finalidad evitar que la modificacin de una sentencia condenatoria que solo haya sido impugnada por el sentenciado resulte peor, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que se trata de una medida cautelar y no de una sentencia; a ello cabe agregar que el recurso que motiv la resolucin impugnada fue interpuesto por el Procurador encargado de la defensa de
los intereses del Estado.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Ordenar que, en vas de subsanacin, y en un plazo prudencial, la Sala emplazada cumpla
con precisar las razones que sustentan la Resolucin N 252, de fecha 23 de mayo de 2002,
sin que ello signifique que este Colegiado deje sin efecto la medida cautelar dictada en contra del recurrente. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
GONZALES OJEDA
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GRACE MARY RIGGS BROUSSEAU
En Lima, a los veintin das del mes de junio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia por mayora, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Grace Mary Riggs Brousseau contra la sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y siete, su fecha ocho de marzo de
dos mil dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone accin de hbeas corpus contra el juez Sal Pea Farfn y los Vocales
integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de la Corte Superior de
Justicia de Lima, por violacin a su libertad, pues seala que sufre detencin arbitraria ordenada en un proceso penal irregular, que se le sigue por la comisin de los presuntos delitos
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de cohecho propio e impropio, asociacin ilcita y encubrimiento real y, en consecuencia, solicita se disponga su excarcelacin del Centro de Reclusin Santa Mnica.
Alega que, con fecha seis de agosto de dos mil uno, se le abri instruccin por la supuesta comisin del delito contra la administracin pblica, en la modalidad de cohecho propio e impropio, y contra la funcin jurisdiccional, en la modalidad de encubrimiento real, en agravio
del Estado. Seala que de su co-procesado, Vladimiro Montesinos Torres, desde mil novecientos ochenta y ocho, reciba la suma de tres mil quinientos dlares americanos ($ 3,500.00) por
concepto de pensin de alimentos a favor de su menor hija. Seala que, como consecuencia
del ejercicio de su profesin de abogada, logr adquirir diversos bienes inmuebles, as como
ahorrar una determinada suma de dinero.
Expresa que, en mrito de ello, se le ha denunciado penalmente, alegndose que conoca la
procedencia dudosa del dinero que, por concepto de pensin alimenticia, reciba de Vladimiro Montesinos Torres. Asimismo, refiere, se le sindica haber sido favorecida con la adquisicin ilegal de un inmueble en el distrito de Miraflores. Alega que se le debe investigar, slo por el delito de receptacin, y no por los delitos por los cuales se le ha abierto instruccin.
Seala que no se debi dictar mandato de detencin en su contra, pues tiene domicilio conocido; es abogada de profesin y siempre se present ante las autoridades para rendir sus
declaraciones; en particular, cuando se enter de que el juez emplazado dict en su contra
el mandato de detencin.
Aduce, asimismo, que la intencin de privarla de su libertad fsica obedece a la manipulacin que, con su detencin, se pretende efectuar contra su co-procesado Vladimiro Montesinos Torres. Indica que se le deneg su libertad provisional, argumentndose que pretendi
cancelar un certificado de depsito emitido por el Bac International Bank de Gran Caimn, lo
que considera un despropsito, pues no se perturba la actividad probatoria tratando de disponer de su patrimonio. Finalmente, sostiene que en la investigacin judicial no existen elementos de prueba suficientes que acrediten su responsabilidad y que, por ello, se est violando el derecho a la presuncin de inocencia.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha quince de febrero de dos mil dos,
declara improcedente la accin de hbeas corpus interpuesta, por considerar, principalmente, que dicha accin de garanta no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular; que en ella no cabe realizar valoracin de pruebas actuadas en un proceso penal y que la errnea tipificacin de una conducta como delito debe remediarse en el
proceso donde se origin.
La recurrida confirm la apelada, por considerar, principalmente, que la detencin fue decretada por una resolucin que emana de un procedimiento regular; que antes de acudirse al
hbeas corpus, debi interponerse el recurso de queja, y que no corresponde al juez constitucional examinar la responsabilidad penal de la actora.
FUNDAMENTOS
1. El Tribunal Constitucional conoce el presente caso mediante el recurso extraordinario concedido a doa Grace Mary Riggs Brousseau, quien sostiene que mediante la resolucin de
primera instancia, de fecha 23 de agosto de 2001, y la resolucin que la confirma, de fecha 20
de diciembre de 2001, se conculc su derecho constitucional a la libertad individual, por no
haberse dictado con arreglo a los hechos ni al derecho. Asimismo, afirma que contraviene los
principios de legalidad, presuncin de inocencia y debido proceso.
2. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por las instancias judiciales
precedentes para desestimar la pretensin. En ese sentido, existiendo en autos medios de
prueba suficientes para expedir un pronunciamiento sobre el fondo, el Tribunal ingresar a
evaluar la controversia.
Alcances constitucionales de la libertad personal.
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3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detencin contra
el actor es la libertad personal. ste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organizacin constitucional.
En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica
de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprende,
frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad, independientemente de su origen, la
autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
4. En sede judicial, el derecho a la libertad fsica y a que sta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no slo a las denominadas detenciones judiciales preventivas, sino, incluso,
a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violacin del debido proceso.
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detencin judicial no se satisfacen nicamente porque sta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privacin de la libertad, tambin existen
otros elementos que se tienen que tomar en consideracin, los mismos que varan segn se
trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detencin judicial preventiva.
Detencin judicial preventiva y libertad personal
5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a y b del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningn derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la propia naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos,
son aquellos que se deducen de la insercin de los derechos en el ordenamiento jurdico, y
su fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales.
6. En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y proporcionales que lo justifiquen. Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicar a la persona que
hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio
de presuncin de inocencia por el de criminalidad.
7. Sobre el particular, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden, en
principio, ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido.
La Comisin considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en
criterios de retribucin penal, su utilizacin para justificar una prolongada prisin previa a
la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad
que debe existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del
individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este
ltimo, a quien se le impone un mayor sacrificio (Informe N 12/96, Argentina, Caso N 11.245, prrafo 86).
251

8. En el presente caso, conforme se desprende de la resolucin cuestionada, especialmente
de sus fundamentos Ns 3 al 6, al mantener el mandato de detencin contra la actora, la autoridad judicial emplazada no slo ha considerado relevante que existan suficientes elementos
de prueba que la incriminan por los delitos por los cuales viene siendo juzgada y que la pena ser superior a los cuatro aos, sino tambin, el hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, pues, con posterioridad al seis de agosto, fecha en la que se le abriera instruccin por diversos delitos, segn la emplazada, la recurrente trat de entorpecer el desarrollo del proceso, al cursar, con fecha tres de setiembre de dos mil uno, una carta al BAC International Bank solicitando cancelar un Certificado de Depsito por la suma de trescientos
mil dlares americanos ($ 300,000.00), mediante diez cheques de gerencia. Tal hecho constituye para los jueces una causa objetiva y razonable para entender que en la compulsacin
sobre el peligro procesal de la actora como causa para mantener el mandato de detencin,
no hay indicios de arbitrariedad por el juzgador.
9. Por otro lado, al tratarse la detencin judicial preventiva de una medida excepcional, el
principio favor libertatis impone que la detencin judicial preventiva tenga que considerarse
como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la
necesidad de proteger fines constitucionalmente legtimos que la puedan justificar. El carcter de medida subsidiaria impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la existencia e idoneidad
de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e
invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detencin judicial preventiva.
El propsito de obstaculizar evidencias probatorias que no ayuden a culminar con xito la
investigacin judicial, el juzgador considera que lo excepta de la necesidad de buscar una
alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad fsica. La exigencia de que el juez
busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica del procesado, slo es lcita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria, eludir la accin de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detencin practicada contra la actora del hbeas corpus
no es indebida.
10. Como se ha sostenido, la detencin judicial preventiva debe ser tambin una medida
provisional, es decir, el mantenimiento de sta slo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez investigados los
hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carcter
provisional de la detencin judicial preventiva, habida cuenta de que entre la confirmacin
de la resolucin que orden mandato de detencin contra la actora, de fecha veinte de diciembre de dos mil uno, y la fecha en la que se pretendi obstaculizar la actividad probatoria,
esto es, el tres de setiembre de dos mil uno, no ha transcurrido un plazo razonable ni han variado las circunstancias que segn se expresa- sirvieron para mantener la vigencia del mandato de detencin.
11. Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detencin judicial preventiva se
debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines
que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona sometida a un proceso, slo puede deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia
252

del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecucin del fallo.
12. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o
el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado.
13. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el
principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin contra la actora, pues, como antes se ha expresado, aparte de la complejidad del proceso, el nmero de
personas involucradas, la suficiencia de los elementos probatorios existentes en autos sobre
la responsabilidad penal de la actora, dicho mandato de detencin se confirm con el objeto de evitar que se siguiera perturbando la actividad probatoria y, de esa manera, que se minara el xito del proceso penal.
Exigencia de una especial motivacin de la resolucin judicial que decreta el mandato de detencin judicial preventiva
14. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de
los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (art. 138 de la Constitucin) y, por
otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recada en el Exp. N 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensin de la motivacin; que tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivacin por remisin.
15. Sin embargo, tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin debe ser ms estricta, pues slo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
16. Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin
judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s
misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin
judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues, de otra forma, no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada.
17. Por ello, de conformidad con el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, modificado por la
Ley N 27226, es preciso que se haga referencia y tome en consideracin, juntamente con las
caractersticas y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le podr imponer,
las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.
18. En el caso de autos, la resolucin en virtud de la cual se confirma el mandato de detencin contra la actora, obrante a fojas sesenta y nueve, es suficiente y razonada, pues expresa
253

puntualmente las razones que, a juicio de la emplazada, sirvieron para no revocar el mandato de detencin, y que este Tribunal ha reproducido esencialmente en el fundamento N 10
de esta sentencia. En ese sentido, este Tribunal no considera que entre las razones expuestas
detalladamente por la resolucin expedida por la emplazada y la naturaleza y caractersticas
de la detencin judicial preventiva, exista incoherencia o arbitrariedad.
Presencia de peligro procesal y detencin judicial preventiva en el proceso penal seguido
contra Grace Mary Riggs Brousseau
19. Sin perjuicio de lo expuesto, al analizar la detencin judicial preventiva decretada contra
la actora, se han considerado relevantes las siguientes razones:
a. El Tribunal Constitucional ha sostenido que tal medida restrictiva de la libertad no es una
sancin punitiva, por lo que no cabe mecnicamente decretarse atendiendo slo a la circunstancia de que existan suficientes elementos probatorios de la comisin del delito que incrimine a la actora o que la sancin a imponrsele sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad, porque, de slo fundarse en tales criterios, se afectara su naturaleza cautelar. Es preciso observarse, juntamente con tales factores, fundamentalmente si el ejercicio
de la libertad locomotora por la procesada pondr en serio riesgo el xito del proceso. Para
ello, es necesario considerar, juntamente con el peligro procesal, la magnitud de la pena correspondiente a los delitos por los que se juzga a la actora, el carcter de los hechos que se le
atribuyen y que estn basados en suficientes elementos de prueba, las repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la complejidad de la investigacin judicial, cuando exista
una pluralidad de individuos comprendidos y se observe, de su comportamiento procesal, la
voluntad de evitar que la investigacin judicial pueda terminar ptimamente.
b. En el caso, y segn se ha sostenido en la resolucin expedida por la emplazada, de fecha
veinte de diciembre de dos mil uno, obrante a fojas sesenta y nueve, durante el desarrollo de
la investigacin judicial, no slo no se han desvirtuado los medios de prueba que sirvieron
para decretar su detencin judicial preventiva, sino que a ello se han sumado otros, como las
declaraciones de diversos coprocesados y las testimoniales de otras personas, que han permitido ratificar el criterio del juzgador no slo con relacin al riesgo social de los ilcitos por
los cuales se le abri proceso penal, sino tambin sobre su responsabilidad penal.
c. Tratndose de procesos complejos, en los cuales se presentan en calidad de procesados
diversas personas, aun cuando no es un elemento trascendental que se observe la conducta procesal de todos los comprometidos a efectos de resolver sobre la solicitud de libertad
de una de ellas; sin embargo, s es posible considerarse, como un factor a tener en cuenta a
efectos de resolver sobre este tipo de pretensiones, la conducta procesal de todos ellos, en
conjunto, en relacin con el xito del proceso penal. En el presente caso, segn se observa
del fundamento tercero de la resolucin expedida por el Juez del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, de fecha veintitrs de agosto de dos mil uno, uno de los coprocesados, Vladimiro Montesinos Torres, con la finalidad de obstruir y obstaculizar la investigacin judicial, no
ha permitido que se recabe su declaracin instructiva y de esa manera contribuir con el xito del proceso penal que se le sigue tambin a la actora.
d. A ello se suma el proceder de la actora, quien mediante actos slo imputables a ella, ha
contribuido a desvanecer cualquier indicio sobre la no obstaculizacin de la investigacin judicial practicada en su contra, pues pese a que es juzgada por los delitos contra la administracin pblica, en las modalidades de cohecho propio e impropio, contra la tranquilidad pblica, en la modalidad de asociacin ilcita, y contra la funcin jurisdiccional, en la modalidad
de encubrimiento real, derivado del hecho de haber percibido diversas cantidades de dinero
de su coprocesado Vladimiro Montesinos Torres; con posterioridad al seis de agosto, fecha en
la que se le abriera instruccin por los delitos mencionados, trat de entorpecer el desarrollo del proceso al cursar, con fecha tres de setiembre de dos mil uno, una carta al BAC International Bank, solicitando que se cancele un Certificado de Depsito por la suma de trescientos
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mil dlares americanos ($ 300,000.00), mediante diez cheques de gerencia, lo que ha sido
considerado por el juzgador segn expresa la emplazada, en el fundamento sexto de la resolucin que declar improcedente la solicitud de la actora sobre variacin del mandato de
detencin- y que acredita la intencin de la actora de perturbar la actividad probatoria.
1. Por todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la restriccin de la libertad fsica decretada contra la actora no es arbitraria, por lo que debe desestimarse la pretensin.
FALLA
hbeas corpus; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes,
SS
REY TERRY
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Discrepando del fallo de la sentencia (S) sin perjuicio, por cierto, del respeto que merecen
las opiniones de mis honorables colegas, emito el presente voto singular, principalmente
por las razones siguientes:
1. En casos tan complejos como el presente, pienso que no puede pasarse por alto la grave
infraccin legal en que incurre el auto del juez penal de primera instancia, quien, en efecto,
lejos de citar al Juez y los vocales demandados en esta accin de habeas corpus y de requerirlos tal como lo manda el artculo 18 de la Ley 23506 para que expliquen la razn de sus
decisiones impugnadas, opt por rechazar, in limine, la demanda, dejando, as, sin respuesta alguna los slidos argumentos y cargos que la justiciable formula contra dichos demandados. A mi criterio, tal decisin judicial implica dada la especial naturaleza del caso una sui
gneris especie de denegacin de justicia.
2. Es cierto que la S tambin detecta la infraccin sealada en el punto precedente y en eso
concordamos; pero tambin lo es que estima, ello no obstante, que, habiendo suficientes
elementos de juicio para resolver la controversia, no es necesario ordenar la subsanacin de
dicho vicio procesal, devolviendo la causa a primera instancia, sino que procede pronunciarse sobre el fondo. Comparto el criterio, en general, pero en el caso concreto pienso que la festinacin del trmite procesal sealado priva al justiciable y tambin, evidentemente, a los
demandados (Juez y vocales) de un irrenunciable derecho de defensa, y al Tribunal como
consecuencia de ello de valiossimos elementos de juicio para resolver.
3. Tres son las especies delictivas que se imputan a la demandante, y ninguna de ellas ha sido
tcnicamente examinada y evaluada a lo largo del proceso penal que origina la accin de garanta de autos. Por eso, no resulta aceptable que los jueces demandados no fueran citados y
odos, tal como para repetirlo lo manda el artculo 18 de la ley 23506, en este especial proceso constitucional. Se puede admitir que un juez se equivoque, pero no que prive al justiciable,
sin razn alguna atendible, de los derechos garantizados por el debido proceso, esto es, entre
ellos, del sagrado derecho de defensa, tal como lo hace el Juez al rechazar la demanda in limine, sobre todo cuando la orfandad argumental de las decisiones judiciales impugnadas en esta
va constitucional, exigan, precisamente para el esclarecimiento del caso que se recogieran
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las explicaciones de los jueces demandados, a quienes tambin se ha privado, segn se indica
lneas arriba, mediante el inconsulto rechazo in limine, de los respectivos derechos de defensa.
4. No parece aceptable, tampoco, que para tratar de cohonestar el rechazo, in limine, de la
presente demanda, el Juez manifieste, textualmente, en su resolucin del quince de febrero
del corriente ao (15/02/2002) que (...) el Poder Judicial s puede apartarse de lo que dispone el Tribunal Constitucional, y que luego agregue, en apoyo de tan imprudente afirmacin:
Las razones de tal afirmacin son: a) no siempre y necesariamente, lo que el Tribunal Constitucional falla es jurdicamente correcto; y b) Los fallos del Tribunal Constitucional, como cualquier otro tipo de fallo jurisdiccional, es falseable; por ende, puede ser corregido, variado o
modificado; ni tampoco es aceptable, obviamente, que los vocales superiores codemandados expresen, al confirmar el auto apelado, avalndolo, que, de un lado (...) examinar la responsabilidad penal, o no, de la recurrente en el delito de asociacin ilcita que se le imputa,
no corresponde al juez constitucional; y, de otro, que segn se desprende del CONSIDERANDO CUARTO de la comentada resolucin superior, dichos vocales agreguen que no procede
el habeas corpus respecto de resoluciones judiciales emanadas de procedimientos regulares.
A este respecto, conviene recordar que este Tribunal, en ms de un caso, ha sostenido que,
tratndose de habeas corpus, no opera el impedimento de la llamada regularidad procesal,
impedimento que s operadebidamente interpretado en el caso de la accin de amparo.
Me estoy refiriendo a la resolucin recada en el expediente 290-2002-HC (de fecha anterior a
la incorporacin de los cuatro nuevos Magistrados), entre otras, publicada en El Peruano el
diecisis de junio del corriente. En este mismo contexto, adems, debe tenerse presente que
nadie puede limitar la competencia del Tribunal Constitucional en los asuntos que le son propios, segn lo establece el artculo 3 de su Ley Orgnica, cuyo texto, para mejor ilustracin, se
reproduce en seguida: En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de
atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley.
El Tribunal aprecia de oficio su falta de competencia o de atribuciones (el subrayado es
nuestro).
5. Considero evidente, por el contrario, que si la afectacin del derecho constitucional cuestionado depende de una regla jurdica en el caso, bsicamente, del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal a quienes integramos este Tribunal Constitucional no se nos puede discutir
el derecho(derechodeber, en verdad) de examinar si dicha regla ha sido, o no, correctamente aplicada. Carecen de potestad, pues, los jueces penales para limitar los alcances de nuestras atribuciones de revisin y examen, y, a mayor abundamiento, para sostener, temerariamente, que nuestras sentencias y nuestra jurisprudencia no son vinculatorias, y que tampoco corresponde al juez constitucional ingresar en el mbito de las responsabilidades penales;
pues cuando, como en el caso, de la investigacin correspondiente puede depender la restauracin y vigencia de un derecho constitucional, a mi criterio, de ningn modo pueden discutirse las atribuciones y los respectivos deberes de este Tribunal y de sus magistrados.
6. Lastbutnotleast, conviene tener presente que, as como no aparece en el procedimiento
penal que origina este habeas corpus, ni en estos autos, un estudio tcnico satisfactorio respecto de los tipos penales que se imputan a la demandante varios de ellos inverosmiles,
tampoco resultan satisfactorios los argumentos esgrimidos con el propsito de demostrar
la presencia del requisitoimpedimento que corre en el inciso 3) del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal. Antes por el contrario, segn fluye de los fundamentos de hecho que corren
en las pginas segunda y tercera del recurso extraordinario elevado a este Tribunal, y signados segundo, tercero y cuarto, a criterio de este Magistrado, no resulta probable que exista
propsito de fuga ni riesgo procesal.
7. Mi voto, consecuentemente, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado en estos autos de habeas corpus, y de hacer retornar la causa a primera instancia, a fin de que el
Juez cumpla con tramitarla con arreglo a ley, esto es, de conformidad con el artculo 18 de la
256

Ley 23506. Por lo dems, tratndose de un trmite muy breve y sumario, tal nulidad no puede atentar contra las exigencias de la llamada economa procesal, debidamente entendida,
ni menos, por cierto, contra los sagrados deberes de la tutela jurisdiccional y constitucional.
SR.
AGUIRRE ROCA
18
EXP. N 0879-2003-HC/TC- LIMA

VCTOR RAL MARTNEZ CANDELA
En Lima, a los 12 das del mes de mayo de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vctor Ral Martnez Candela contra la sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Lima, de fojas 133, su fecha 14 de enero de 2003, que declara improcedente la
accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 13 de diciembre de 2003, interpone accin de hbeas corpus contra la Vocala de Instruccin de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
a cargo del Vocal Marcos Lizrraga Rebaza, por atentar contra su derecho a la libertad individual. Afirma que el mandato de detencin dictado en su contra, en el proceso que se le sigue por la presunta comisin del delito de asociacin ilcita para delinquir y otros, es arbitrario, por no haber expresado razonadamente el peligro procesal. Seala, adems, que ha aplicado un argumento que se utiliza para imponer en el mbito administrativo una medida disciplinaria de destitucin, y no ha considerado otras medidas cautelares menos restrictivas de
la capacidad locomotoria, adems de citar hechos falsos. Con fecha 17 de diciembre de 2002
ampla su denuncia, expresando que en la misma resolucin se le imputa, adems, la comisin del delito de prevaricato; sin embargo la resolucin no seala cul es la resolucin contraria al texto expreso y claro de la ley, ni cules son lo hechos falsos o la norma derogada..
El Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 26 de diciembre
de 2002, declar improcedente la demanda, por considerar que la resolucin que decreta el
mandato de detencin es suficiente y razonada, toda vez que expresa las consideraciones de
hecho y de derecho, as como la valoracin judicial respecto a la concurrencia de todos los
factores que han servido de base al juzgador para adoptar dicha medida.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del presente hbeas corpus es que se declare nulo y sin efecto el auto que dispuso el mandato de detencin del recurrente, por considerarse que ste no ha sido motivado debidamente.
2. La debida motivacin de las resoluciones es un principio y garanta de la administracin
de justicia, reconocido en el artculo 139, inciso 5), de la Constitucin Poltica vigente. El contenido de ste ha sido desarrollado por este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente N 1230-2002-HC/TC, donde se precis que lo garantizado por el derecho es que la
decisin expresada en el fallo o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de
los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoracin jurdica. Asimismo, en la sentencia
257

recada en los Expedientes Ns 0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC, el Tribunal seal las
caractersticas especiales que debe contener la motivacin de las resoluciones que dispongan la detencin del inculpado. All se afirm, entre otras cosas, que la motivacin debe ser
suficiente: es decir, que debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de derecho
que sirven para dictarla y mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir, que en
ella se debe observar la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los factores
que justifiquen la adopcin de esta medida cautelar.
3. Conforme consta en la copia certificada del auto apertorio de instruccin del proceso que
se le sigue al accionante y otro, por la presunta comisin de delito de asociacin ilcita para
delinquir y otros, al momento de dictarse el mandato de detencin contra el inculpado, se
hace referencia a los requisitos procesales de la detencin judicial del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal, sealando, separadamente, los elementos que jusifican la detencin judicial.
4. La misma resolucin realiza una evaluacin razonada y suficiente de la concurrencia del
requisito de fumusboni iuris o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que exista una primera vinculacin del mismo con la presunta comisin del delito. Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deber ser superior a los 4 aos de privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal o periculum in mora, el que, a criterio del juzgador, se justifica, pues merituando
la forma, modo y circunstancias de la presunta comisin de los ilcitos incriminados, la condicin de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestin se cometieron stos, lo que
constituye grave atentado pblico contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no slo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la accin de la justicia.
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar improcedentela demanda;
y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a leyy la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
19
ALFONSO VILLANUEVA CHIRINOS
En Lima, a los 16 das del mes de abril de 2004, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional,
integrada por los seores magistrados: Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncian la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Alfonso Villanueva Chirinos contra la sentencia
de la Segunda Sala Penal Superior con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 134, su fecha 11 de diciembre de 2003, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
258

ANTECEDENTES
El accionante, con fecha 30 de setiembre de 2003, interpone accin de garanta contra el juez
del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, don Jorge Barreto Herrera, sosteniendo que se halla cumpliendo detencin domiciliaria por ms de dieciocho meses en el proceso penal N
003-2001-JP por la presunta comisin del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, no pudiendo ejercer sus actividades normales de trabajo, esparcimiento, gestiones personales, entre otras, adems de tener vigilancia domiciliaria dispuesta por el Juzgado emplazado, por lo
que la medida de comparecencia restringida que le ha sido impuesta es contraria a su derecho a la libertad personal.
Realizada la investigacin sumaria, el juez penal emplazado declar que la restriccin de la
libertad del demandante se sustenta en el articulo 143 del Cdigo Procesal Penal, en consecuencia, no cabe alegra plazos mximos de detencin pues en su caso se trata de una medida de comparecencia restringida y no de detencin preventiva. Por su parte, el accionante ratifica los trminos de su demanda.
El Trigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2003, declar improcedente la demanda, por considerar que la medida de comparecencia restringida adoptada por el Juez demandado contra el accionante, es una restriccin a la libertad acorde con la
normatividad legal de a materia.
La recurrida, confirmo la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de sta es que se levante la
orden de detencin domiciliaria que cumple el accionante por disposicin del juez emplazado, por encontrarse detenido por ms de 18 meses excediendo el plazo establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
2. Siendo as, lo primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideracin los trminos en que se ha formulado la pretensin y la invocacin al artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal, es que en el presente caso no es el tema de la detencin judicial preventiva el cuestionado, sino el hecho que el juzgador haya decretado contra el accionante,
mandato de comparecencia con detencin domiciliaria y que el mismo permanezca vigente hasta este momento.
3. Corresponde en esta sentencia, pronunciarnos sobre el limite temporal de la medida de
detencin domiciliaria.
La libertad personal y las exigencias para su privacin mediante medidas cautelares
en el proceso penal.
4. En general, en el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado como
medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la
garanta a un proceso penal eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los derechos fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la proteccin de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad.
Ello, por cuanto, siendo los derechos fundamentales limites a la actuacin del legislador, las
medidas de restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia
de la imposicin de una pena, quedan justificadas nicamente, como ultima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de los bienes jurdicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos
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menos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al derecho a la
libertad individual y al principio informador de presuncin de inocencia.
5. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que como consecuencia del carcter subsidiario, excepcional y proporcional a los fines que deben cumplir las medidas cautelares de privacin de libertad, estas deben justifican su permanencia restringindose a un plazo razonable. Al respecto, conforme lo ha sealado recientemente este Tribunal en el Caso Tiberio Berrocal (Exp. 2915-2004-HC/TC), an cuando no sea un derecho reconocido expresamente en
la Constitucin Peruana, el derecho al plazo razonable, se incorpora a nuestra legislacin nacional en mrito a la cuarta disposicin final y transitoria, que exige la interpretacin de derechos y libertades conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per.
6. En esta materia, el artculo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que toda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Por su parte, el artculo 7, inciso 5 de la Convencin
Americana sobre derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que contine el proceso.
La detencin domiciliaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
7. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn
al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo, permanecer
por disposicin judicial en el domicilio que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional y la detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.
8. En la legislacin vigente, la detencin domiciliaria, se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia siendo la ms gravosa de todas -; y como tal, esta medida o aquellas
de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detencin preventiva cuando
no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
9. La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en
uniforme jurisprudencia los presupuestos bsicos para la imposicin del arresto domiciliario,
cuales son: a) fumusboni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro procesal).
El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N 01242004-HC, Exp. N 2712-2002-HC).
10. Asimismo, al igual que en el caso de la prisin preventiva, la detencin domiciliaria, se encuentra sometida a los criterios subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisin.
11. En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima facie, el principio
de proporcionalidad - tambin conocido como prohibicin del exceso-, impide la injerencia
desproporcionada sobre los mismos, evaluacin que debe medirse en conjunto con otro limite, cual es, la prohibicin de rebasar el contenido esencial del derecho.
260

La problemtica sobre el plazo de duracin mxima del mandato de comparecencia
con detencin domiciliaria. La razonabilidad y proporcionalidad, criterios para establecer lmites a la detencin domiciliaria.
12. Uno de los problemas en la legislacin actual, es la falta de regulacin de plazos mximos
para la imposicin de esta medida, omisin que puede resultar lesiva al derecho al plazo razonable. De este modo, la no existencia de plazos mximos para la medida de detencin domiciliaria, deja al juzgador sin un parmetro cuantitativo lmite, para verificar el exceso en la
restriccin al derecho.
Y es que, no siendo esta privacin de la libertad, impuesta a consecuencia de sentencia condenatoria, resulta irrazonable pensar que esta omisin pueda habilitar la medida de detencin domiciliaria en un tiempo indefinido. Mayor aun, cuando la misma no se contabiliza como pena a cuenta.
Conforme lo advierte este Tribunal con preocupacin, la falta de plazo mximo puede ser
perjudicial para resguardar que la restriccin del derecho a la libertad individual responda al
parmetro de proporcionalidad y no vulnere el contenido esencial del derecho a la libertad,
debido a lo problemtico que puede resultar determinar lo razonable o lo excesivo de una
detencin, cuando no se establecen legalmente parmetros claros.
13. No obstante lo sealado, tomando en cuenta a su vez, lo dispuesto en el incisos 8 del artculo 139 de la Constitucin, y, a fin de salvar este vaco legal, el Tribunal considera importante resaltar dos premisas: a)la existencia del plazo mximo, no resulta el nico criterio determinante para constatar que una detencin deviene en desproporcionada y arbitraria luego
de vencido el plazo, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo,
cuando por ejemplo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandato.
Esto ultimo, deriva del deber del juez para que de oficio, revise permanentemente la subsistencia de la razones que motivaron la medida cautelar, as como el comportamiento del imputado a lo largo del proceso.
b) la inexistencia de un plazo mximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justificacin vlida para la permanencia de una medida restrictiva de derechos, de forma indefinida, arbitraria y desproporcionada, debiendo ms bien, ser valorado en cada caso, segn los
elementos de juicio objetivos existentes. Lo contrario, llevara al absurdo de mantener a la
persona privada de su libertad - en mayor medida -, por el establecimiento de medidas cautelares y no a consecuencia de la imposicin de una pena; o, lo que es peor, detenida provisionalmente en prisin o en el domicilio, para luego ser absuelto por inexistencia del hecho
imputado.
Estas situaciones desde ya, terminan por desnaturalizar la finalidad y funcin de las medidas cautelares, adems de perder su justificacin como disposicin de carcter procesal
preventivo.
14. Bajo este razonamiento, el Tribunal Constitucional reitera y establece que el exceso de detencin domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo mximo como referente derivado del propio
principio de proporcionalidad, solo es uno de ellos y no el nico determinante. Tmese en cuenta adems, que la existencia de un plazo razonable no puede establecerse en abstracto, traducido en un numero fijo de das sino dependiendo de las circunstancias derivadas de cada caso.
15. Por lo sealado, resulta necesario establecer criterios que sirvan de parmetro al juez
constitucional para determinar si una persona esta detenida en su domicilio ms all del
tiempo razonablemente necesario. Criterios que sern expuestos en esta sentencia con carcter vinculante.
16. En primer lugar, el Tribunal ha sealado en el Caso Silva Checa (Exp. N 1090-2002-HC/TC),
que el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el
261

peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora,
en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas antijuridicas. Fines
que deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse.
En consecuencia, si el llamado peligro procesal de fuga o perturbacin de la actividad probatoria-, no permanece como amenaza efectiva en tanto dure la medida decretada, la misma
devendr en ilegitima desde el momento mismo en que desaparece la amenaza.
En tales casos, de proseguir la medida, la situacin del imputado bajo arresto domiciliario,
estara basada ya no en razones objetivas sino en retrasos judiciales causados por un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, con las responsabilidades jurdicas que
de ello puedan derivar, conforme lo advierte el inciso 7 del artculo 139 de la Constitucin.
17. De otro lado, siendo que en ambas medidas se persigue el mismo objetivo de lograr el
xito del proceso penal, asegurando la ejecucin de la pena que eventualmente llegue a imponerse, corresponde invocar tambin en este caso, los elementos que este Tribunal ha desarrollado in extenso en el Caso Tiberio Berrocal (Expediente 2915-2004-HC/TC, j. 18 - 31), referidos a la evaluacin de la razonabilidad del plazo en la detencin provisional. Estos son:
a) La actuacin diligente de los rganos judiciales.
b) La complejidad del asunto
c) La actividad procesal del detenido
Respecto al primero de ellos, deber analizarse la conducta diligente de las autoridades judiciales, es decir, el grado de celeridad en la tramitacin y resolucin de recursos, as como la
motivacin de los mismos. Por su parte, la complejidad del caso, se evala en funcin a factores como la naturaleza y gravedad del delito, hechos investigados, alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que objetivamente permita calificar una causa como complicada.
la actividad procesal del detenido es evaluada en funcin a lo que se entiende por defensa
obstruccionista, cuando este ha abusado de su derecho a utilizar recursos con objeto de dilatar el procedimiento, es decir, nicamente cuando hay mala fe por parte del procesado, lo
cual, corresponder ser demostrado por el juez. En este caso, el trmino de la detencin podra extenderse en el entendido que no corresponde contabilizarse como plazo razonablemente transcurrido a aquel atribuible a la actuacin con mala fe del imputado.
Al respecto, ya en el Caso Saldaa, (Exp. 2196-2002-HC/TC), el Tribunal hizo mencin al trato de las dilaciones maliciosas, sealando que ...si bien es cierto que el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal otorga la libertad por exceso de detencin al vencerse los plazos establecidos, tambin lo es que dicha norma de excarcelacin prev que no se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa...
Anlisis de constitucionalidad del caso concreto
18. En el caso de autos, conforme se desprende del auto de apertura de instruccin, obrante de fojas 35, se aprecia que la medida dictada contra el accionante, se basa, fundamentalmente, en el grado de participacin que habra tenido el accionante en la comisin del delito
contra la vida el cuerpo y la salud, as como por la forma y circunstancias en que se suscitaron los hechos incriminados. Igualmente, por la posibilidad de imponrsele una pena privativa de la libertad superior a cuatro aos.
19. Se advierte adems que el presente caso ha sido calificado como uno complejo, al existir
pluralidad de procesados y agraviados, por lo que se ampliaron los plazos de la instruccin.
20. Por tales motivos, el Tribunal Constitucional considera que no ha existido arbitrariedad, al
momento de dictarse mandato de comparecencia con detencin domiciliaria, el mismo que
262

fue expedido de conformidad a la norma procesal de la materia en defecto a la prisin preventiva. Sin embargo, es de observar que desde la apertura de instruccin, esto es, desde febrero del 2001 hasta la fecha del ultimo escrito presentado por el imputado ante este Tribunal con fecha 05 de agosto del 2004, han transcurrido ms de 3 aos, sin que se haya resuelto la causa, manteniendo con detencin domiciliaria al accionante.
21. Tan prolongado periodo de tiempo podra presumirse como irrazonable, adems de generar dudas respecto a si en estas condiciones, aun se puede reconocer el derecho a la libertad del individuo (prohibicin de rebasar su contenido esencial).
Pese a ello, de autos no puede desprenderse si el mantenimiento de la medida se sustenta en
la actuacin maliciosa del imputado o de su defensa lo que justificara la dilacin - , conforme se seala en el fd 17 supra, circunstancia que constituye un elemento relevante para resolver sin equvoco si le asiste o no al actor el derecho que alega en su demanda.
Por este motivo, es necesario que el juez ordinario proceda a efectuar las diligencias pertinentes que permitan dilucidar si en el caso de autos se produjo alguna inapropiada conducta procesal atribuible al actor con el objeto de dilatar los trminos de su proceso.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
HA RESUELTO
Declarar NULO lo actuado y retornar la causa a primera instancia, a fin de que el juez indague
y determine si en el caso de autos se produjo alguna inapropiada conducta procesal atribuible al actor o su defensa que justifique la permanencia de la detencin domiciliaria, conforme a lo sealado en el fundamento 23 de la presente sentencia.
SS.
REVOREDO MARSANO
GARCA TOMA
20
EXP. N 0019-2005-PI/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 21 de Julio de 2005

Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica (demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo Artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
Magistrados firmantes:
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
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EXP. N 0019-2005-PI/TC-LIMA
MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
En Lima, a los 21 das del mes de julio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra el Artculo nico de la Ley N 28568, que modifica
el artculo 47 del Cdigo Penal.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.
Demandantes: 31 Congresistas de la Repblica.
Normas sometidas a control : Artculo nico de la Ley N 28568.
Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:
Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin) y el principio de
que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin)
Petitorio: Que se declare la inconstitucionalidad del Artculo nico de la Ley N 28568, que
modifica el artculo 47 del Cdigo Penal, y que, consecuentemente, se declaren nulos todos
sus efectos.
III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ley N 28586, cuyo Artculo nico dispone:
Artculo nico.- Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 47: El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el
imputado, se abonar para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin preliminar, preventiva o domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas
por cada da de detencin.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congresistas de la Repblica interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 28568, cuyo Artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
Manifiestan que si bien es cierto que la libertad personal es piedra angular del Estado contemporneo, no es un derecho fundamental ilimitado y por ello debe estar sujeto a limitaciones previstas por ley, autorizadas por mandato judicial motivado y, excepcionalmente, llevadas a cabo por la polica, en caso de flagrancia delictiva; y que la detencin preventiva debe
ser la ultima ratio en la decisin del juzgador, pues se trata de una grave limitacin de la libertad fsica, motivo por el cual se justifica que sea tomada en cuenta para el cmputo de la pena privativa de libertad.
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De igual modo, sostienen que en nuestro ordenamiento procesal penal, la denominada detencin domiciliaria no es propiamente una detencin, y s ms bien una medida de comparecencia, de modo que no slo tiene carcter humanitario, sino que su dictado es una potestad discrecional del juzgador, cuando considere que no hay concurrencia de los requisitos para dictar un mandato de detencin. En tal sentido, remitindose a jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, aducen que los efectos personales que la detencin domiciliaria genera sobre el mbito de la libertad personal del individuo no son los mismos que aquellos
que tienen lugar con la detencin preventiva, por lo que homologar el tratamiento de la detencin domiciliaria con la detencin preventiva, tal como lo hace la ley cuestionada, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin.
Asimismo, sostienen que la ley impugnada tambin vulnera el principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin), pues dichos fines no pueden ser
cumplidos en el domicilio.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado del Congreso de Repblica contesta la demanda
refiriendo que la ley cuestionada ha sido derogada mediante la Ley N 28577, publicada en el
diario oficial El Peruano el 9 de julio del presente ao, motivo por el cual solicita que el Tribunal Constitucional declare que en el presente caso se ha producido la sustraccin de la materia.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
El Tribunal Constitucional considera que, en la presente causa, deben abordarse los siguientes aspectos:
Con relacin al objeto de pronunciamiento:
a) Delimitar el objeto de control en la presente causa, para lo cual ser pertinente precisar
cules son los extremos normativos de la ley impugnada que los demandantes consideran inconstitucionales.
b) Determinar si la derogacin de la ley impugnada tiene como efecto la sustraccin de la
materia controvertida.
Con relacin al fondo del asunto:
c) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiempo de detencin preventiva sea abonado al cmputo de la pena, a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de detencin.
d) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiempo de detencin domiciliaria sea abonado al cmputo de la pena, a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de detencin. Para tales efectos, en el siguiente orden, corresponder:
d.1) Determinar la naturaleza jurdica de la detencin domiciliaria, por un lado, as como
sus diferencias sustanciales con la detencin judicial preventiva y con la pena privativa de libertad, por otro.
d.2) Analizar los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
con relacin al arresto domiciliario.
d.3) Evaluar el tratamiento que la ley impugnada dispensa al arresto domiciliario a la luz
del principio de igualdad.
d.4) Analizar las distintas teoras sobre la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, desde la perspectiva del Derecho Penal.
d.5) Analizar la relacin entre el Derecho Penal y la Constitucin.
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d.6) Analizar los fines de la pena desde una perspectiva constitucional.
d.7) Determinar si la ley impugnada afecta de modo desproporcionado los fines de la
pena en el Estado social y democrtico de derecho, para lo cual ser necesario acudir al test de proporcionalidad.
Con relacin a los efectos de la sentencia:
e) Determinar sus efectos en el tiempo.
f ) Determinar sus alcances en lo que a los procesos en trmite se refiere.
VI. FUNDAMENTOS
1. Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N 28658, promulgada por el Presidente del Congreso el 3 de julio de 2005 y publicada en el diario oficial
El Peruano al da siguiente, mediante la cual se modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
2. Concretamente, la ley cuestionada dispone:
Artculo nico.- Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 47.- El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el
imputado, se abonar para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin preliminar, preventiva o domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas
por cada da de detencin.
1. Delimitacin del petitorio
3. Del tenor de la demanda se advierte que los recurrentes no han cuestionado la constitucionalidad in totodel aludido artculo, pues slo consideran inconstitucional el primer prrafo del precepto en cuanto dispone que el tiempo de arresto domiciliario se abona al cmputo de la pena privativa de libertad, a razn de un da de pena privativa de libertad por cada
da de arresto; mas no que, para esos mismos efectos, se tome en consideracin el tiempo de
detencin preventiva sufrido.
En consecuencia, desde el punto de vista de la disposicin (texto lingstico impugnado), debe concluirse que los recurrentes consideran inconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo del precepto impugnado.
2. Sobre la supuesta sustraccin de la materia
4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N 28577, promulgada por el Presidente de
la Repblica el 8 de julio del presente ao, y publicada en el diario oficial El Peruano al da siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustraccin de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF
(STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues,
aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma
cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria (Fundamento 2).
En tal sentido, la derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente
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distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los
efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que, a
pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83
del Cdigo Procesal Constitucional).
De ah que el artculo 204 de la Constitucin establezca:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en
el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, la norma queda sin efecto. (subrayado
agregado).
6. As pues, como es de pblico conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada se
presentaron diversas solicitudes de excarcelacin, algunas de las cuales an no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnacin, de modo que, a la fecha
de expedicin de la presente sentencia, los efectos de la disposicin an se vienen verificando, razn por la cual, a pesar de su derogacin, en el presente caso no se ha producido la sustraccin de materia.
3. El abono del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa de
libertad
7. El Tribunal Constitucional considera que no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en
la exigencia de que el tiempo de prisin preventiva sea computado a razn de da por da
con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza.
Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en ningn caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de
haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24
del artculo 2 de la Constitucin) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones
del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental,
principalmente en su artculo 139.
La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, vlida en la medida de que se encuentre en riesgo el xito del proceso penal, sea porque existe certeza o presuncin fundada y razonable de que se pretende obstruir
la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasin
en la aplicacin de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte
compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad. (Caso Siva Checa. STC 1091-2002-HC, Fundamento 5 y siguientes).
8. Empero, ms all de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente anlogos. No slo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitacin de la libertad personal, la misma sensacin de
encierro, la misma afliccin psicosomtica que conlleva la separacin del ncleo familiar, la
imposibilidad de desempear el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el
trnsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al frreo
rgimen disciplinario propio de todo centro de reclusin.
Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemn,
(...) la prisin preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a travs del
cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su travs se ha
de realizar retribucin alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fctico de la pena se
manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisin preventiva se abona al cumplimiento
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de la condena cuando sta ha tenido lugar (51 StGE). (Constitucin y Derecho Penal. Lima:
Palestra, 2003, p. 32.
9. De ah que la antigua y constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida a la
aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena privativa de libertad (artculo 31 del Cdigo Penal de 1863, artculo 49 del Cdigo Penal de 1924 y artculo 47 del Cdigo vigente), no solo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin) y con los fines de reeducacin, rehabilitacin y resocializacin del rgimen penitenciario (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin), sino que,
strictu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligacin legislativa.
Las materialmente idnticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad personal,
no pueden ser relativizadas en virtud de algn paradigma terico (la distinta naturaleza jurdica entre una detencin preventiva y una sancin punitiva), permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisin por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisin del delito. Ello no slo implicara una desproporcionada afectacin del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneracin del principio de legalidad penal
(literal f, inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).
10. En consecuencia, en los fundamentos siguientes el Tribunal Constitucional centrar su
anlisis en determinar si dicha constitucionalidad tambin se puede predicar respecto al
arresto domiciliario, o si, acaso, en este extremo, la disposicin cuestionada vulnera algn
derecho, principio y/o valor constitucional.
4. El derecho fundamental a la libertad personal como derecho regulado en su ejercicio
11. El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para
el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho, pues no slo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es
presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
12. Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn
derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo
armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser resuelta optimizando
la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto, los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
13.Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta vlido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el xito del proceso penal. Las
dos medidas ms limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal son
la detencin judicial preventiva y el arresto domiciliario. Pero, se trata de medidas, en esencia, anlogas?
Ya se ha hecho referencia a la similitud sustancial, a nivel fctico, que existe entre las condiciones del cumplimiento de la detencin preventiva y la pena privativa de libertad, lo
que constitucionalmente justifica que el tiempo de detencin preventiva se abone para el
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cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da
de detencin.
Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud sustancial?
Esta interrogante exige que este Tribunal analice el tratamiento que el ordenamiento jurdico dispensa al arresto domiciliario, y las particulares caractersticas de dicha medida cautelar.
5. El arresto domiciliario
14. Existen dos grandes modelos de regulacin de esta medida cautelar que han sido objeto
de recepcin en la legislacin comparada.
El primero es el modelo amplio de detencin domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detencin domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisin provisional; b) tiene carcter facultativo para el Juez; c) el sujeto afecto a dicha medida
puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo,
de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por
ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a
la nomenclatura arresto domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria, a efectos de
evitar confusiones con la detencin preventiva.
El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detencin domiciliaria
es una medida sustitutiva de la prisin provisional; b) se impone de manera obligatoria en
defecto de la aplicacin de la prisin provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisin carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 aos, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilizacin mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Cdigo Procesal
Penal peruano de 2004, an no vigente.
15. El rgimen del Cdigo Procesal Penal de 1991, especficamente en el inciso 1 de su artculo 143 (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un mandato de detencin, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que ser una detencin en sentido tcnico, es una alternativa frente a sta, pues el precepto aludido es claro en sealar que:
En otras palabras, corresponder dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas
en los distintos incisos del artculo 143 (entre las cuales se encuentra incluido el arresto en
el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artculo
135 del mismo cuerpo de leyes, para dictar un mandato de detencin. Dichos requisitos son:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule
al imputado como autor o partcipe del mismo.
(...)
2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el
delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente
ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las
pruebas que dieron lugar a la medida.
16. De acuerdo al artculo 143, el arresto domiciliario puede ser dictado en cualquier supuesto; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un sustituto de la detencin preventiva. De hecho, prcticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta
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medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, el referido artculo tambin permite que esta medida cautelar se imponga como un sustituto de
la prisin preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate
(...) de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
Este tratamiento legal de la detencin domiciliaria denota la existencia de una frmula mixta
respecto a los dos modelos reseados en el Fundamento 14, supra.
17. En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detencin judicial preventiva son instituciones procesal penales sustancialmente distintas. De ah que sea un despropsito acudir a ordenamientos que recogen modelos
restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.
18. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin,
no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo, como el factor determinante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario revisar si, desde una perspectiva constitucional, puede equipararse el arresto domiciliario con la detencin preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse al uniforme criterio que este Tribunal ha expuesto sobre el particular y que, dentro de este contexto, constituye jurisprudencia vinculante para todos los poderes pblicos.
19.As, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC 1565-2002-HC), en el que se pretendi cuestionar la constitucionalidad del dictado de un arresto domiciliario, este Colegiado seal:
[L]o primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideracin los
trminos en que se ha formulado la pretensin, es que el anlisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado (...).
En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria, mientras que en los casos a
los que se ha hecho referencia en el prrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detencin
judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos
personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios, pues es indudable que la primera de las mencionadas (la detencin domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, la detencin judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida
cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos
plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella (Fundamento 2).
Este criterio ha sido invariablemente reiterado en diversas causas resueltas en esta sede (Caso Fernandini Marav, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso Bozzo Rotondo, STC 03762003-HC, Fundamento 2; entre otros).
20. Por su parte, en el Caso Villanueva Chirinos (STC 0731-2004-HC), estableci lo siguiente:
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn al
distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo permanecer
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por disposicin judicial en el domicilio que en prisin, siendo menos estigmatizante (...).
(Fundamento 7).
21. Basndose en estos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional precis en el Caso Arbul Seminario (STC 1725-2002-HC) que no es posible acumular el plazo de la detencin domiciliaria al plazo de la detencin preventiva para efectos de establecer si ha vencido, o no, el plazo mximo de detencin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. Primero,
porque dicho plazo slo es aplicable a la detencin preventiva; y, segundo, porque, tal como
ha establecido este Tribunal en el Caso Berrocal Prudencio (STC 2915-2002-HC, Fundamentos 18 a 31) en relacin con la detencin judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la detencin domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectacin del derecho a que la libertad personal no sea restringida ms all de un plazo razonable, no es un
elemento determinante la fijacin de un plazo legal, sino el anlisis de ciertos criterios a la luz
de cada caso concreto.
Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituacin de la causa; b) la complejidad del
asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado.
22. Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene elementos
jurdico-justificatorios menos estrictos que la detencin preventiva, en su aplicacin concreta se han advertido distintas permisiones de imposible verificacin en un modelo restringido.
Es el caso de concesiones tales como que la eleccin del lugar en el que se aplique la medida corra a cargo del imputado, y no del juez, o de permitirse que la persona acuda a su centro de labores durante plazos fijos. Asimismo, han existido casos en los que el inculpado sometido a arresto domiciliario,
(...) con autorizacin judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones ante el colegio profesional del que es agremiado (fue el caso del ex vocal Daniel Lorenzzi Goicochea, quien acudi al Colegio de Abogados de Lima a fin de hacer frente a un proceso administrativo); puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones generales; asistir a hospitales y clnicas cuando su salud lo requiera (fue el caso de Alex Wolfenson
Woloch, quien en pleno juicio oral, visit frecuentemente a su dentista). (Informe: Comentarios a la Ley N 28568 que modific el artculo 47 del Cdigo Penal sobre arresto domiciliario. Justicia Viva. Lima, julio, 2005).
23. As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisin
preventiva, y aun cuando comparten la condicin de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a
la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de
mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel.
6. Obligacin del legislador de respetar el principio de igualdad en el tratamiento de
las instituciones
24. En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos personales de la prisin preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo cual justifica que
el tiempo de aquella se abone para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin, en modo alguno puede sostenerse lo mismo en lo que a la detencin domiciliaria respecta.
Sin embargo, el legislador, a travs de la ley impugnada, dispens igual trato a ambos supuestos (el arresto domiciliario y la detencin preventiva), con lo cual implcitamente est afirmando que la detencin domiciliaria genera la misma incidencia sobre la libertad personal
que la producida mientras se cumple pena privativa de libertad en un centro penitenciario.
271

En otras palabras, el Congreso de la Repblica ha optado por generar una identidad matemtica entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y
sta sean equiparados, de manera tal que cada da de permanencia de la persona en su hogar o en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un da purgado de la pena privativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria.
Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y contrario
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reseada.
Dicho criterio, adems, como correctamente se advirti en la audiencia pblica de esta causa, el da de hoy, dara lugar a que ms tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas
privativas de libertad no en un centro de reclusin, sino en el domicilio del sentenciado, lo
que evidentemente sera un despropsito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artculo
139 de la Constitucin, exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los fines del rgimen penitenciario, esto es, la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin).
25. Este Colegiado considera tambin que ello afectara el principio de igualdad. En efecto,
tal como ha sostenido,
(...) la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector de
la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes
pblicos. (Caso Regalas Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61).
El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idntico tratamiento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que justifique su decisin.
26. No obstante, podra pretenderse alegar la razonabilidad de la disposicin impugnada
desde la perspectiva del derecho a la libertad personal de los penados. En efecto, desde este enfoque, ms all de la ausencia de identidad entre los efectos personales que genera el
arresto domiciliario, por un lado, y la detencin preventiva y la pena privativa de libertad, por
otro, es factible argumentar que, con tal medida, el derecho a la libertad personal de los penados se optimiza, pues el tiempo de cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se
reducira considerablemente o, incluso, en determinados supuestos, sencillamente no tendra lugar. Se tratara de un supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la libertad personal de un contenido adicional ajeno a su contenido constitucionalmente protegido, en ltima instancia resulta favorecida la libertad en su nivel subjetivo.
27.Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, por obligacin, no agota su funcin
de supremo intrprete de la Constitucin en una mera valoracin de los derechos fundamentales en su vertiente subjetiva. Tal perspectiva, por parcial e insuficiente, desemboca inexorablemente en un grave error que generara prelaciones absolutas entre los propios derechos
fundamentales, o entre estos y los otros bienes esenciales para la convivencia democrtica
en un Estado social y democrtico de derecho.
De ah que toda previsin que favorezca al derecho subjetivo a la libertad personal ms all
de su contenido constitucionalmente protegido, slo resultar vlida si no afecta de modo
desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta Fundamental; es decir, en la medida en que no vace los contenidos o desvirte las finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y objetiva) cumplen en el ordenamiento jurdico o, en general, aquella que cumplen los bienes esenciales a los que la Constitucin
explcita o implcitamente concede proteccin, por resultar imprescindibles para la consolidacin de todo Estado social y democrtico de derecho, y para que ste pueda hacer frente a
toda amenaza contra los principios constitucionales en que se sustenta.
272

28.As las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y la pena privativa de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo confinado en un centro de
reclusin, o incluso, que no ingrese nunca a ste a pesar de haber incurrido en un delito, es
preciso preguntarse si acaso ello no desvirta los fines que el poder punitivo del Estado cumple en una sociedad democrtica.
29. Para arribar a una respuesta satisfactoria ante tal interrogante, es preciso, primero, determinar cules son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrtico de derecho.
En segundo trmino, establecer si dichos fines deben ser considerados como bienes constitucionalmente protegidos. Y, finalmente, determinar si el precepto impugnado los ha afectado de modo desproporcionado, para lo cual ser preciso acudir al test de proporcionalidad.
7. Teoras acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad
A) Teora de la retribucin absoluta
30. Son distintas las teoras de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teora de la retribucin absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Segn ella, la pena no
cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente de su esfera social; es
decir, agota toda virtualidad en la generacin de un mal al delincuente, de modo tal que el
Estado, en representacin de la sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por
ojo, diente por diente.
Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta del
principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra Constitucin
Poltica, conforme al cual
La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
B) Teora de la prevencin especial
31. Por otra parte, la teora de la prevencin especial o tambin denominada teora de la retribucin relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el
penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta
manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo como propsito inmediato disuadir al delincuente de la comisin
de ilcitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y posterior reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explcita en el inciso 22 del artculo 139 de la
Constitucin:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
C) Teora de la prevencin general
32. La teora de la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en el
colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a
travs de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecucin en aquellos que, mediante una conducta antijurdica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal motivo, son objeto de proteccin por el
Derecho Penal.
273

Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin general.
La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera
la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisin
del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexin suficiente para convertirlo en objeto del
efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de
la comisin del delito.
Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:
(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el `ejercicio de la confianza
en el derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal;
el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado. (Fin y justificacin de la pena y de las medidas de
seguridad. En: Determinacin judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires:
Editores Del Puerto, 1993, p. 28).
D) Teoras de la unin
33. Finalmente, las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la prevencin
general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio.
8. Derecho Penal y Constitucin
34. Expuestas las distintas teoras en torno a la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, corresponde evaluar la temtica desde una perspectiva constitucional, para lo cual
conviene, ante todo, analizar la relacin entre el Derecho Penal y el sistema material de valores reconocido en la Constitucin.
35.El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula el iuspuniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razn, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ah que, desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurdica, es decir,
aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal,
slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, slo la
defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin
en el ejercicio de un derecho fundamental.
Como correctamente apunta Carbonell Mateu,
Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin
de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de
valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se
realice de la norma fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los
cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto penal
debe haber un valor con relevancia constitucional. (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37).
274

36. En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un
amplio margen para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario
y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no
desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena
vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena.
9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional
37.Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la
pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de que sta agote toda su
virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal
del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en
un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente.
38.Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica
en una sociedad democrtica.
Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos rganos constitucionales expresamente dirigidas a combatir el delito. As, el artculo 166 de la Constitucin, prev que la
Polica Nacional,
(...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.
Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las
leyes y la seguridad del patrimonio pblico o privado. Previene investiga y combate la delincuencia (...).
Es de destacarse, asimismo, la funcin primordial que el artculo 59 de la Constitucin confiere al Ministerio Pblico en la salvaguardia de los intereses pblicos que se puedan ver amenazados o afectados por el delito:
Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir, desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional
est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a pedido de parte.
6. (...).
Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal
(...) la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial. (Caso Antejuicio Poltico. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).
En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administracin de justicia que emana
del pueblo (artculo 138 de la Constitucin)- a quien corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el rgano que, en estricto respeto
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del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitucin le concede y exige (inciso 2 del artculo 139 e inciso 1 del artculo 146 de la Constitucin), debe finalmente
reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente.
39. Por otra parte, el particular dao que el delito genera en el Estado social y democrtico de
derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente realizacin, sea causa expresamente aceptada por la Constitucin para la limitacin de diversos derechos fundamentales.
As, por ejemplo, el inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin establece que:
Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l, ni efectuar investigaciones o
registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetracin (...).
Mientras que el literal f, inciso 24 del artculo 2, seala:
Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (...).
Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artculo estipula:
Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la ley (...).
Incluso, el delito flagrante se constituye en un lmite a la inmunidad parlamentaria de los congresistas (artculo 93 de la Constitucin).
40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.
En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su
imposicin, se renueva la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir
una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en
(...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin), se materializa con
la sancin del delito (prevencin especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).
Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin
de la pena, sta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del
artculo 139 de la Constitucin).
41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena
podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada
por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado con
su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos.
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42. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales
circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden
constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como
proyeccin de la Constitucin material.
Es ms, ninguna medida tendiente a la resocializacin del imputado (prevencin especial),
podra anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como
ha establecido la Corte Constitucional italiana:
(...) al lado de la reeducacin del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurdico contra la delincuencia (Sentencia N 107/1980,
Fundamento 3).
Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza
que la funcin y el fin de la pena misma se agoten en la esperada enmienda del reo, pues
tiene como objeto exigencias irrenunciables de disuacin, prevencin y defensa social
(dem).
Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que
Por va de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocializacin
creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y segn sus propias ejecutorias (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5).
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las
personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho.
10. Aplicacin del test de proporcionalidad a la ley impugnada
43. Destacados los fines de la pena como bienes constitucionalmente protegidos, corresponde evaluar la disposicin cuestionada a la luz del test de proporcionalidad. En otras palabras,
corresponde evaluar si la norma cuestionada ha desvirtuado la finalidad que cumple la pena
privativa de libertad en el orden constitucional.
44. Tal como qued dicho, el fin que persigue la ley en cuestin, prima facie, no puede ser
considerado como constitucionalmente invlido, toda vez que optimiza la libertad personal
del penado al reducir el tiempo de purgacin de pena en un establecimiento penitenciario. Y,
desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para tales efectos se abone el tiempo
de arresto domiciliario al cmputo de la pena impuesta, a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de arresto, resulta idneo para alcanzar dicho objetivo.
45. Sin embargo, resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las caractersticas que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea computado da por da
con la pena privativa de libertad?
46. Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vaca de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente
la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Adems, y lo que es ms grave, desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario
constitucional, pues se observar con impotencia cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relacin al dao social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por s, la credibilidad de la ciudadana en los poderes pblicos se encuentra
significativamente mellada.
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47. Las funciones de valoracin, pacificacin y ordenacin de este Tribunal lo obligan, en la
resolucin de cada causa, y ms an si se trata de un proceso de inconstitucionalidad, a no
prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que
se ocupa la ley que es objeto de control. En atencin a ello, es preciso destacar que al 10 de
junio del presente ao, de las 75 personas a las que se haba impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, ms del 66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas
con actos de corrupcin tanto de la dcada pasada como recientes (Diario La Repblica del
10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no slo resultan contrarias al orden jurdico penal, sino que se rien con los ms elementales designios de la tica y la moral,
y consiguientemente, con los valores hegemnicos de la axiologa constitucional.
Tal como afirma el Prembulo de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997,
[L]a corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad,
el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos;
(...) la democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados
con tal ejercicio; (...).
Estos factores despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla al arresto domiciliario. Es evidente que la punicin benevolente de hechos que generan
un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurdicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la poblacin en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidacin del cuadro material de valores recogido en la Carta
Fundamental.
48. Por otra parte, la norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivo-especial de la
pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitacin
de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultar particularmente
evidente en el caso de delitos de corrupcin, en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es,
pues, un peligro inminente para la sociedad.
49. Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y resocializacin del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad.
50. Por las razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la disposicin impugnada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el
cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da
de arresto domiciliario.
Ello significa que es inconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo 47
del Cdigo Penal, modificado por el Artculo nico de la Ley N 28568.
11. Efectos en el tiempo de la presente sentencia
51. En mrito a la fuerza de ley atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la
luz de una interpretacin que concuerda el artculo 204 de la Constitucin, que establece la
funcin de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artculo 103 de la Constitucin, que establece que ninguna ley tiene
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fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del
Cdigo Procesal Constitucional ha establecido en su artculo 83, que:
Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 (...) de la Constitucin.(...).
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algn beneficio para el reo.
52. No obstante, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el
caso, toda ley ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan
desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.
La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe ser interpretado a
partir de una comprensin institucional integral, es decir, a partir de una aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el
asunto que es materia de evaluacin.
De ah que, como qued dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algn
beneficio para el reo no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un
poder-deber de toda la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompatible con la Constitucin.
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurdicos.
53. Asimismo, la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable debe ser ponderada a
partir de una equilibrada valoracin comparativa con la finalidad que cumplen las penas en
contextos de especial convulsin social. As, por ejemplo, si en dicho escenario
(...) se agravan las penas de los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas para evitar
el pillaje y los saqueos que propicia tal situacin excepcional, no resultar desproporcionada
la imposicin de tales penas cuando en un momento posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal se juzguen los hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva ley
ms favorable, sino la anterior ms dura. La nueva ley se debe a que ha cambiado el contexto
fctico relevante para la valoracin penal concreta de la conducta, pero no la valoracin penal que merecen los comportamientos realizados en tales circunstancias. Es ms: el legislador seguir considerando que la pena anterior era la ms adecuada a la solucin del conflicto suscitado -era la mnima necesaria y proporcionada para proteger ciertos bienes en ciertas circunstancias-, por lo que lo que producira la aplicacin de las nuevas penas, las ms
leves, es la parcial desproteccin de ciertos bienes sociales esenciales. (Lascuran Snchez,
Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid: Cuadernos Civitas, 2000, p. 38).
54. Es indudable que el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable se
encuentra en directa relacin con el derecho fundamental a la libertad personal del condenado. En consecuencia, el primer lmite a la aplicacin retroactiva de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se encuentra en los supuestos
en los que dicha retroactividad genere una afectacin del derecho fundamental a la libertad personal.
Sucede, sin embargo y tal como se ha expresado en la presente sentencia, que no forma
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal el hecho de que se permita que el tiempo de arresto domiciliario impuesto a cualquier persona
(con excepcin de las valetudinarias), sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a
razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de arresto. Por el contrario, dicha
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previsin resulta manifiestamente inconstitucional, por desvirtuar la finalidad de las penas
en el Estado social y democrtico de derecho.
55. La funcin integradora del Tribunal Constitucional ha comportado que en reiteradas ocasiones tenga que supeditar la determinacin de los efectos de sus sentencias a la optimizacin de la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin, evitando de esa manera que, en
virtud de un anlisis literal y asistemtico de las normas que regulan la materia, se contravengan las principales funciones de los procesos constitucionales, cuales son:
(...) garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. (Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
56. As, por ejemplo, en el Caso Legislacin Antiterrorista (STC 0010-2002-AI), en relacin con
el artculo 103 de la Constitucin, este Colegiado ha sostenido que:
(...) tal regla, al autorizar la eventual realizacin de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisin. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condicin de intrprete supremo de la Constitucin, pueda disponer una vacatiosetentiae, y de esa manera permitir que el legislador democrtico regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma
racional de organizar la eventual realizacin de un nuevo proceso para los sentenciados por
el delito de traicin a la patria.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no anula automticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traicin a
la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N. 25659 declarados inconstitucionales. Tampoco se deriva de tal declaracin de inconstitucionalidad que dichos sentenciados
no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de terrorismo (...).
57. De esta manera, reafirmando sus funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin, este
Colegiado llev a cabo un justo balancing entre los derechos subjetivos de las personas acusadas de la comisin del delito de terrorismo y el inters de la sociedad de reprimir un delito
de inestimable gravedad para la estabilidad del orden democrtico, y frente al que el Constituyente haba mostrado su especial repudio (literal f, inciso 24 del artculo 2, y artculos 37 y
173 de la Constitucin).
58. Esta exigencia del Estado Constitucional no es menos intensa en el mbito internacional
de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha efectuado similar ponderacin al dejar en manos de los diferentes Estados la decisin sobre la libertad personal de las personas involucradas en actos terroristas, a pesar de haberse acreditado la afectacin de su derecho al debido proceso:
Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo en un plazo razonable un nuevo proceso
que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizando ante el juez natural
(jurisdiccin ordinaria) y con plenas garantas de audiencia y defensa para los inculpados. La
Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de estos, porque entiende que la adopcin de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente (Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Serie C, nm. 41).
59. Una ponderacin no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que, como en el
presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha anticorrupcin
prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseo de la poltica criminal
de los ltimos 5 aos. No slo por una cuestin de connotacin sociolgica, sino porque, en
el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el trfico ilcito de drogas, el espionaje, la traicin a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la dimensin particularmente disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magnitud de dao que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitucin.
280

Es as que, como una medida preventiva, ha considerado en el artculo 41 de la Constitucin
que
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer una declaracin jurada de
bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
E incluso hace alusin a una de las concretas manifestaciones de los delitos de corrupcin y a
reglas especficas a aplicarse en el procesamiento de delitos de dicha ndole:
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el
plazo para su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del
Estado.
60. El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecucin de la plena eficacia de los
fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrtico de derecho, en especial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en actos
de corrupcin, es un valor de especial relevancia en el ordenamiento constitucional.
61. As las cosas, si bien no es posible que por medio de esta sentencia se puedan anular los
efectos beneficiosos para el reo que el extremo viciado de inconstitucionalidad de la ley impugnada cumpli en el pasado, ello no obsta para que, a partir del da siguiente de publicacin de esta sentencia, dicho extremo quede sin efecto incluso en los procesos que se hayan
iniciado mientras estuvo vigente, esto es, en aquellos procesos en los que los efectos inconstitucionales de la ley an se vienen verificando.
Y es que, tal como quedo dicho en el Fundamento 5, supra, la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula los efectos de la norma, o lo que es lo mismo,
su capacidad reguladora, por lo que, una vez declarada su inconstitucionalidad, ser imposible aplicarla.
62. En consecuencia, por virtud del efecto vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional para todos los poderes pblicos (artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional), las
solicitudes de aplicacin de la ley impugnada (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere) que no hayan sido resueltas, debern ser desestimadas, por haber cesado sus efectos
inconstitucionales.
63. Del mismo modo, los jueces o tribunales que tengan en trmite medios impugnatorios
o de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones judiciales en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere), debern estimar los medios impuganatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por
no poder conceder efecto alguno a una disposicin declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
64. Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo
reseado en los dos fundamentos precedentes, es exigible incluso antes de la publicacin de
esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en
relacin con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detencin judicial
preventiva, imponen la aplicacin del control difuso contra la ley impugnada.
Una interpretacin distinta supondra reconocer que el Estado social y democrtico de derecho carece de los instrumentos que permiten garantizar la plena vigencia de los principios
281

en los que se sustenta, as como de los derechos y libertades que est llamado a defender;
lo que para este supremo intrprete de la Constitucin resulta, a todas luces, inaceptable.
65. El Tribunal Constitucional lamenta que el Congreso de la Repblica, el Poder Ejecutivo y
el Poder Judicial no hayan advertido el serio dao a la lucha contra la corrupcin que la ley
impugnada cometa, as como la manifiesta inconstitucionalidad en que incurra. Es por ello
que exhorta a los poderes pblicos a guardar in suo ordine una especial diligencia en el combate contra este flagelo social, que debe ser extirpado no slo mediante medidas sancionatorias, sino tambin a travs de una intensa poltica educativa que incida en los valores ticos
que deben prevalecer en todo Estado social y democrtico de derecho.
12. Relaciones entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el control difuso
66. La jurisprudencia de este Colegiado es meridianamente clara al negar algn tipo de identidad sustancial entre los elementos justificatorios y los efectos personales del arresto domiciliario con la detencin judicial preventiva (Cfr. Fundamentos 19 a 21 supra). En consecuencia, estima conveniente recordar al Poder Judicial que, de conformidad con el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
Los Jueces interpretan y aplican la leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artculo 138 de la Constitucin), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligacin de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexin manifiesta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de
conocer algunas causas en las que se solicit la aplicacin de la norma impugnada.
67. Finalmente, aun cuando en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un control
jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad de la leyes, existe, sin embargo, de conformidad con el artculo 108 de la Constitucin, la obligacin del Congreso de la Repblica y del
Poder Ejecutivo de ejercer ese control en un nivel poltico-preventivo, para cuyos efectos tienen la obligacin de observar los criterios vinculantes sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; mxime en aquellos asuntos relacionados con el diseo de la poltica
criminal y legislativa del Estado orientada a enfrentar aquellos hechos delictivos que, como
los actos de corrupcin, afectan la estabilidad, la seguridad, la justicia y la paz ciudadanas en
las que se sustenta todo Estado social y democrtico de derecho.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.
2. Declarar la inconstitucionalidad de la frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo
47 del Cdigo Penal, modificado por el Artculo nico de la Ley N 28658. En consecuencia,
A) Con relacin al efecto normativo de esta sentencia:
Inconstitucional el extremo de la disposicin que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa
de libertad por cada da de arresto.
B) Con relacin al efecto en el tiempo de esta sentencia y a su aplicacin a procesos en trmite:
Ningn juez o magistrado de la Repblica puede aplicar el precepto impugnado, por haber
cesado en sus efectos.
282

En tal sentido, de conformidad con los Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes de aplicacin de la ley impugnada (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere) que todava no hayan sido resueltas, debern ser desestimadas, por haber cesado los efectos inconstitucionales de la ley impugnada.
Del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trmite medios impugnatorios o
de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones judiciales en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere), debern estimar los recursos y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposicin declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la publicacin de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relacin con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detencin judicial preventiva, imponen la aplicacin del control difuso contra la ley impugnada.
3. Exhorta al Poder Judicial a resolver los procesos penales, en los que existan personas privadas de su libertad, dentro de un plazo mximo de 36 meses, de conformidad con el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
4. Exhorta al Congreso de la Repblica para que, en el Presupuesto 2006, considere plazas
suficientes que permitan a los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Pblico resolver
la totalidad de los procesos penales seguidos por delitos de corrupcin.
5. Exhorta al Ministerio Pblico a velar por el cabal cumplimiento del principio de legalidad
en los procesos judiciales y al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales vinculantes del
Tribunal Constitucional.
6. Exhorta al Consejo Nacional de la Magistratura para que exija los informes trimestrales respecto de los procesos penales en los que no se hayan realizado diligencias durante un plazo
razonable, que facilitaran el vencimiento del plazo mximo de detencin judicial preventiva.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
21
EXP. N 1803-2004-AA/TC-JUNN
GRIMANESA ESPINOZA SORIA
En Huancayo, a los 25 das del mes de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Grimanesa Espinoza Soria contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de La Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 153, su fecha 7 de abril de 2004, que declara improcedente la accin
de amparo de autos.
283

ANTECEDENTES
Con fecha 1 de diciembre de 2003, la recurrente interpone accin de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) Intendencia Regional JunnTarma, solicitando que se disponga la suspensin del procedimiento coactivo iniciado en su
contra, alegando que estn siendo violados sus derechos constitucionales a la propiedad, a
la libertad de trabajo, de empresa y no de confiscatoriedad de la propiedad.
Manifiesta que fue notificada con la Resolucin de Multa No. 134-02-0006188, expedida
por la demandada por un supuesto incumplimiento de la obligacin de entregar comprobantes de pago, contra la cual, posteriormente, interpuso recurso de reclamacin, que fue
resuelto por la Resolucin de Intendencia N 136-4-01814/SUNAT, la cual lo declar improcedente y, adems, elev en 300% el monto de la multa; agrega que luego interpuso recuso de
apelacin, el cual confirm la resolucin apelada. Alega que estos actos administrativos, adems de adolecer de vicios de forma y fondo, son arbitrarios, pues, en primer lugar, la administracin no ha tomado en consideracin el criterio de gradualidad dispuesto en los artculos 3
y 6 de la Resolucin de Superintendencia No. 112-2001/SUNAT, que aprueba el Reglamento
del Rgimen de Gradualidad para las infracciones consistentes en no otorgar comprobantes
de pago u otorgar documentos sin los requisitos y caractersticas para ser considerados comprobantes de pago: Indica que en el caso concreto, no cabe la aplicacin de una multa sin antes haber sido notificada con una advertencia de sancin futura, y que la elevacin exagerada del monto de la multa y su cobranza coactiva conllevan la confiscatoriedad de su propiedad; aadiendo que con ello se atenta contra sus derechos fundamentales, ya que luego de
agotar la va administrativa, SUNAT deriv la cobranza de multa a la va coactiva, elevndose
el monto en 500%.
La emplazada deduce la excepcin de caducidad, alegando que el plazo para interponer
la accin de amparo empez a correr desde que fue notificada la Resolucin del Tribunal Fiscal No. 0279-4-2003, que puso fin a la va administrativa, habindose el demandante excedido en el plazo establecido por ley; y, contradiciendo todos los puntos de la demanda, solicita que se la declare infundada.
El Juzgado Especializado Civil de La Merced-Chanchamayo, con fecha 12 de enero de
2004, declara fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, considerando que la afectacin que alega la demandante se produjo al expedirse la resolucin del Tribunal Fiscal, en enero de 2003, y que la demanda se interpuso en diciembre de 2003.
La recurrida confirma la apelada con los mismos argumentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el procedimiento de cobranza coactiva iniciado en contra de la demandante mediante Resolucin Coactiva N 13307017872,
la misma que tiene su origen en la Resolucin de Multa N 134-02-0006188, de fecha 13 de
mayo de 2002, la que fuera impugnada en todas las instancias de la Administracin Tributaria sin resultado favorable para la actora, pues la multa se ha visto incrementada hasta en un
500%. Sostiene la demandante que dicho acto es violatorio de sus derechos constitucionales de propiedad, al trabajo, la libertad de trabajo y de la garanta de no confiscatoriedad de
los tributos.
1. Caducidad del plazo en la accin de amparo
2. Las dos instancias judiciales declaran fundada la excepcin de caducidad que deduce la
demandada, considerando que, conforme al artculo 37 de la Ley N 23506, la accin de amparo caduca a los 60 das hbiles de producida la afectacin, entendiendo que, para estos
efectos, dicho plazo empez a correr a partir del da en que se notific la Resolucin del Tribunal Fiscal N 00279-4-2003, esto es, el 5 de marzo de 2003, conforme consta a fojas 84 del
expediente.
284

3. Conforme lo ha establecido este Tribunal, y tambin as lo precisa el artculo 26 de la Ley
N 25398, el plazo de caducidad a que se refiere el artculo 37 de la Ley N 23506 deber computarse desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva
haya sido dictada con anterioridad.
4. En el presente caso, en efecto, y tal como lo advierte la demandante, la amenaza real de
sus derechos aparece inminente el da en que el Ejecutor Coactivo de la SUNAT, (...) se presenta al local donde ejerzo el giro de mi negocio con la evidente y pblica intencin de embargar mis bienes, acompaado de efectivos policiales, en un camin cisterna con el logotipo de la SUNAT y cargadores. Actitud amedrentadora que motiv mi reaccin y mi bsqueda de amparo ante el rgano jurisdiccional. Esto sucedi el da 12 de noviembre de 2003, habindose presentado la demanda ante el Poder Judicial el 1 de diciembre de 2003. Por otro
lado, estos hechos no han sido siquiera discutidos por la demandada y tampoco han merecido atencin por parte del rgano jurisdiccional, el que no ha determinado si se han vulnerado los derechos invocados.
5. Este Tribunal considera que las dudas que surjan al interpretarse las reglas procesales establecidas para la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en ningn caso
deben privar a estos de que un rgano independiente e imparcial pueda pronunciarse sobre el fondo de su pretensin. En cualquier caso, este Tribunal ha dicho, frente a casos como el presente, [...] se tendra que utilizar la interpretacin que mejor favoreciera a la proteccin de los derechos constitucionales. Esta opcin responde al principio pro homine, segn el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano del modo
ms favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la proteccin (Exp. N 10492003-AA/TC F.J. 4).
Esa es precisamente la consideracin pertinente en este caso, por lo que las alegaciones de
caducidad de la accin o, ms propiamente de prescripcin, como lo ha precisado tambin
este Tribunal, no pueden impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin y, en
consecuencia, tales alegaciones no pueden ser atendidas por este Tribunal.
6. A mayor abundamiento, este es tambin el criterio que con claridad recoge el Cdigo Procesal Constitucional en el inciso 4) del artculo 44, donde se ha establecido que la amenaza
de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo. Si bien esta disposicin an no est vigente, tras
su promulgacin y publicacin en el diario oficial El Peruano, bien puede ser considerado
fuente doctrinal y ser recogido por este Tribunal a efectos de tutelar los derechos fundamentales, como en el presente caso.
2. Delimitacin del petitorio
7. La recurrente solicita que este Tribunal se pronuncie sobre lo siguiente:
a) La nulidad del acta probatoria que sirvi de base para la imposicin de la multa, la misma
que ha sido recurrida en todas las instancias administrativas.
b) La inaplicacin a su caso de la prdida del criterio de gradualidad, que ha trado como consecuencia que la multa impuesta inicialmente se vea elevada en un quinientos por ciento
(500%), la cual, sostiene la demandante, resulta notoriamente injusto.
8. Respecto del primer punto, este Tribunal estima que el amparo no es la va adecuada para
establecer la veracidad, o no, de las alegaciones de la recurrente respecto del acta que ha servido de base para la imposicin de la multa impugnada, debiendo desestimarse la demanda
en este extremo. Sin embargo, ello no es bice para analizar el segundo punto de la demanda, que s es relevante desde una perspectiva constitucional.
3. Principio de razonabilidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
9. Independientemente de determinar si la multa, en el presente caso, se ha interpuesto en
uso de las facultades de la SUNAT y que la infraccin haya sido, o no, determinada conforme
285

a derecho, en la demanda de amparo la recurrente ha mencionado un hecho que no puede
pasar inadvertido por este Tribunal; esto es, la forma en que una deuda inicial de S/ 930.00 se
increment S/ 3,351.00, conforme a la Resolucin de Intendencia N 136-4-01814/SUNAT, la
misma que al momento de ejecutarse aparece consignada como S/. 4,685.00, en la Resolucin de Cobranza Coactiva N 13307017872, como monto de afectacin para efectos de embargo en forma de retencin solicitado por el Ejecutor Coactivo.
10. Al contestar la demanda, la emplazada no ha negado estos hechos y, al contrario, ha aducido que ellos responden a la estricta aplicacin de normas tributarias, entre ellas, la Resolucin N 112-2001/SUNAT, que en su anexo A establece la tabla de gradualidad para el caso
de la infraccin a que se refiere el inciso 1 del artculo 174 del Cdigo Tributario (no otorgar
comprobantes de pago), donde se ha dispuesto una sancin ascendente al 30% de la UIT vigente cuando la falta es cometida por primera vez. Asimismo, el artculo 4 de la misma resolucin de SUNAT establece que se perdern los beneficios de la gradualidad () 4.2. Si habiendo impugnado la resolucin que establece la sancin, el rgano resolutor la mantiene en
su totalidad y esta queda firme o consentida en la va administrativa.
11. En la medida en que estas disposiciones son la base de las decisiones de la Administracin que han sido impugnadas por la demandante, este Tribunal considera que, siguiendo
una lnea jurisprudencial ya consolidada sobre el control de constitucionalidad de normas en
va de amparo, resulta pertinente analizar estas disposiciones a la luz del principio de razonabilidad, a efectos de determinar si, dentro de las potestades discrecionales de la Administracin Tributaria, los criterios de gradualidad establecidos en la Resolucin N 112-2001-SUNAT, anexo A, que han servido de base legal en el presente caso, son razonables y, en consecuencia, compatibles con la Constitucin o, por el contrario, si su nivel de irrazonabilidad
convierte en inconstitucional la actuacin de la Administracin.
12. La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado al valor Justicia y est en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control
o interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos(Exp. 0006-2003-AI/TC. F.J. 9).
13. Cuando la Administracin ejerce un poder discrecional, como en este caso, para que este
no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada
supuesto su actuacin. En esta direccin, El nico poder que la Constitucin acepta como legtimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad
racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser
entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar
y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacfica del conjunto social (Toms-Ramn Fernndez, De la arbitrariedad del legislador. Una crtica a la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96).
14. De este modo, aunque no explcitamente, al reconocer la Constitucin en su artculo 3, as
como en el artculo 43, el Estado democrtico y social de derecho, ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido en forma abitraria e injusta y as ha
puesto un lmite infranqueable para todo poder pblico.
3. Tabla de sanciones. Criterios de gradualidad y razonabilidad
15. En el presente caso, la aplicacin de las sanciones que impone la Administracin Tributaria debe someterse a controles objetivos respecto del monto, a efectos de que estos no
sean utilizados como amenazas frente a su eventual incumplimiento o incluso, respecto de
su impugnacin, como ocurre en el presente caso. As, el artculo 166 del Cdigo Tributario
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establece que () a efectos de graduar las sanciones, la Administracin Tributaria se encuentra facultada para fijar () los criterios objetivos que correspondan ().
En consecuencia, si la infraccin amerita una sancin equis, la gradualidad establecida no
puede reducir este monto al 30% de equis, como ocurre con el anexo A de la Resolucin
N 112-2001-SUNAT, para el caso de la infraccin a que se refiere el presente caso, puesto que,
si ello es material y objetivamente posible sin afectar a los fines de la Administracin, entonces resulta obvio que la multa en s, establecida en la tabla de sanciones de la SUNAT, es desproporcionada y, por tanto, injusta e irrazonable respecto de la falta cometida. La diferencia
entre el monto de la multa y la ventaja de gradualidad que la norma autoriza a la Administracin, es en este caso, la evidencia de la irrazonabilidad.
16. Este Colegiado considera que al resultar desproporcionada sin una base objetiva que
la sustente la relacin entre el monto de la multa y la medida de gradualidad establecida
en la Resolucin N 112-2001/SUNAT, Anexo A, para el caso de autos, el dispositivo en mencin resulta violatorio del principio de razonabilidad con que debe actuar la Administracin
en uso de sus facultades discrecionales. En consecuencia, las decisiones que en este marco
viene dando la Administracin Tributaria resultan arbitrarias y contrarias al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico, y causan, en el
presente caso, la violacin de otro derecho constitucionalmente reconocido, como lo es el de
propiedad, reconocido en el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin.
3. Prohibicin de la reforma peyorativa y el derecho de defensa en sede administrativa. La inconstitucionalidad de la prdida del beneficio de gradualidad
17. El inciso 2 del artculo 4 de la Resolucin N 112-2001/SUNAT, que ha servido de base
legal para la determinacin de la multa en la segunda instancia administrativa, aumentando el monto de la misma de S/. 930.00 a S/. 3,551.00, establece que se perdern los beneficios de la gradualidad () 4.2. Si habiendo impugnado la resolucin que establece la sancin, el rgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la
va administrativa.
18. El Tribunal estima que esta disposicin debe ser enjuiciada a partir de la relevancia constitucional que adquiere en nuestro sistema jurdico el derecho de defensa y, como parte de
este derecho, el de recurrir las decisiones que causan agravio, as como la garanta constitucional de la prohibicin de la reforma peyorativa en el marco de su ejercicio.
19. El derecho constitucional de defensa se encuentra reconocido en nuestro texto constitucional en el artculo 139 inciso 14. Asimismo, la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo reconoce en su artculo 8 como una clusula general con diversas manifestaciones
concretas. El derecho de defensa implica la posibilidad de recurrir la decisin ante una instancia superior. El derecho al recurso constituye, de este modo, una manifestacin concreta
del derecho de defensa.
20. Si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siempre y para toda actuacin de la Administracin, como ocurre en
el presente caso, la legislacin infraconstitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe
apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitaciones de ningn orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con
todas las garantas del procedimiento administrativo, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
21. En efecto, y en lo que se refiere al derecho a los recursos, la Constitucin reconoce la
pluralidad de instancias como principio de la funcin jurisdiccional (artculo 139, inciso 6),
mientras que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad, en
su artculo 8, inciso h), el derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior. Las garantas judiciales del artculo 8 de la Convencin han sido interpretadas por la propia Corte
287

Interamericana en forma extensiva, expandiendo su eficacia al mbito del proceso administrativo sancionador, al sealar que
Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que
pueda afectarlos.Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de
un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal(Caso Ricardo Baena, Serie C N 72, Prrafo 124).
De este modo, la Corte ha reiterado, en otro caso, que
[...] tanto los rganos jurisdiccionales como los de otro carcter, que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas
en el respeto pleno a las garantas del debido proceso establecidas en el artculo 8 de la Convencin Americana (Caso del Tribunal Constitucional, Prrafo 71).
22. Este criterio ha sido asumido tambin por este Tribunal en el Exp. N 2050-2002-AA/TC,
donde se ha establecido que [] no solo los principios materiales del derecho sancionador
del Estado son aplicables al mbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario.
Tambin lo son las garantas adjetivas que en aquel se deben respetar (F.J. 12).
23. En el presente caso, el derecho de impugnar la decisin de la Administracin o derecho
de recurrir ha quedado sin contenido al establecerse con su ejercicio una sancin que, adems de desproporcionada conforme a los argumentos desarrollados en los fundamentos 9
a 16 supra, ha terminado por conculcarlos, tras confirmarse la decisin de primera instancia. De este modo, el Tribunal opina que la aplicacin de las disposiciones que autorizan dicha actuacin a la Administracin, resulta contraria al derecho constitucional de ejercitar los
recursos pertinentes incluso en sede administrativa y, por tanto, violan tambin el derecho
de defensa.
24. De otro lado, tambin se ha violado, en este caso, una garanta judicial clsica que si bien
se ha desarrollado en el mbito penal, debe contemplarse como garanta extensible al procedimiento administrativo sancionador, sin ninguna reserva, en base a las consideraciones expuestas, pero, adems, porque el poder coercitivo de la Administracin supone una clara intervencin de los derechos de los ciudadanos, a quienes el sistema jurdico no puede dejar
desprotegidos en ningn caso.
25. La prohibicin de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la
doctrina, es una garanta implcita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y est orientada precisamente a salvaguardar
el ejercicio del derecho de recurrir la decisin en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sancin impuesta en la primera instancia.
26. En este sentido, este Tribunal declara que la garanta constitucional de la prohibicin de
reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garanta que proyecta
sus efectos tambin en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo
procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sancin y haya establecido un sistema
de recursos para su impugnacin.
27. En consecuencia, en el presente caso, al haberse incrementado el monto de la multa como consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, dicho incremento producido
al confirmarse la Resolucin N 134-02-0006188, mediante Resolucin N 136-4-01814/SUNAT
ambas resoluciones de la Intendencia Regional de Junn resulta nulo; y las normas que as lo
autorizan, inaplicables por ser violatorias del derecho de defensa, del derecho a los recursos
288

y a la garanta constitucional de la prohibicin de reforma peyorativa conforme se ha sealado en los prrafos precedentes.
4. Acceso a la jurisdiccin constitucional y amenaza de sancin en el agotamiento de
la va previa
28. Este Tribunal tambin considera que, en vista de que las reglas procesales del amparo,
en nuestro sistema, obligan al agotamiento de va previa, cuando las agresiones a los derechos son producidas por entes pblicos, como ocurre en el presente caso, la amenaza de recibir una sancin mayor o el que se vea incrementada la multa definida en primera instancia
(bien por prdida de supuestos de gradualidad, bien por cualquier otro mecanismo que pudiera utilizarse), supone, en la prctica, una amenaza u obstculo real para que el ciudadano
pueda acudir ante este rgano jurisdiccional como garante ltimo para la tutela de los derechos de los ciudadanos.
29. En este sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresin de acceso a la jurisdiccin, debe comprenderse tambin como un derecho de acceso a la jurisdiccin constitucional, a efectos de que ninguna autoridad o funcionario pueda poner ms obstculos que
los previstos en la legislacin que regula los procesos constitucionales. El establecimiento de
mecanismos de gradualidad que, en este caso, opera como freno para la interposicin de recursos y que en la prctica impide el acceso al Tribunal Constitucional, supone, desde esta
ptica, tambin un mecanismo que imposibilita la tutela jurisdiccional efectiva en el mbito
de la jurisdiccin constitucional.
30. En consecuencia, mientras no cambie dicha legislacin, que, pese a su evidente inconstitucionalidad, el Tribunal no puede expulsar del sistema jurdico, y, a efectos de no dejar desprotegidos a quienes pudieran verse en el futuro sometidos a las mismas circunstancias que
la recurrente, este Colegiado declara que cuando el agotamiento de la va administrativa lleva consigo, como en este caso, una amenaza real de incremento de la sancin impuesta, este supuesto es compatible y debe entenderse subsumible en el inciso 2) del artculo 28 de la
Ley N 23506, como un supuesto de excepcin al agotamiento de la va previa.
31. Asimismo, y siguiendo el precedente establecido por este Tribunal en la STC N 22502002-AA/TC, dada la implicancia que tiene esta sentencia en la forma en que viene procediendo la Administracin Tributaria respecto de sus facultades discrecionales y, en concreto, dado el cuestionamiento que se hace a los mecanismos de gradualidad, hoy recogidos en
iguales trminos en la Resolucin N 141-2004-SUNAT, el Tribunal considera que, adems de
notificar la presente sentencia a las partes, resulta pertinente exhortar a la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, a efectos de que modifique dicha resolucin respetando los derechos y principios constitucionales.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, INAPLICABLE el artculo 4, inciso 4.2, de la Resolucin N 112-2001/SUNAT y NULAS la Resolucin N 136-4-01814/SUNAT,
de 29 de agosto de 2002, as como la Resolucin del Tribunal Fiscal N 00279-4-2003, de 21
de enero de 2003, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer en sede judicial, respecto de las objeciones al Acta Probatoria de la infraccin que amerit el presente expediente.
2. Exhorta a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de esta sentencia.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
289
22
EXP. N 0006-2003-AI/TC-LIMA
65 CONGRESISTAS DE LA REPBLICA
En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la Repblica contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
ANTECEDENTES
Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del artculo 89
del Reglamento del Congreso de la Repblica, alegando que el mismo supone un desconocimiento de la institucin de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artculos 93, 99 y
100 de la Constitucin, dado que establece que basta una mayora simple de los presentes en
un pleno del Congreso para aprobar una acusacin constitucional contra uno de sus miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando que el actual texto de la disposicin impugnada ha dado lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayora calificada
exigida por el artculo 16 del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, toda vez que la acusacin constitucional permitira dar lugar a un procedimiento distinto del establecido en este artculo, por lo que consideran que el artculo 16
y el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso deben ser analizados en conjunto.
Asimismo, solicitan que se declare la nulidad de la Resolucin N 018-98-99-CR, de fecha 2 de
julio de 1999, que declar ha lugar a la formacin de causa contra el ex congresista Manuel
Lajo Lazo, aduciendo que tal disposicin tambin vulner los artculos 93, 99 y 100 de la Carta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos en una sesin en la que estuvieron
presentes 84 congresistas hbiles, a pesar de que para alcanzar una mayora calificada se requeran 48 votos, si se restan los miembros de la Comisin Permanente.
El apoderado del Congreso de la Repblica manifiesta que los demandantes confunden las
instituciones de la inmunidad parlamentaria y de la acusacin constitucional, las cuales, por
su naturaleza, tienen origen y caractersticas distintas; que la inmunidad parlamentaria es
una prerrogativa que protege a los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales
por delitos comunes que puedan tener como consecuencia la privacin de su libertad personal, evitando as que, por manipulaciones polticas, se les impida desempearse en el ejercicio de sus funciones; y que, en consecuencia, el contenido de la inmunidad parlamentaria
es acorde con lo establecido en el artculo 93, in fine, de la Constitucin, regulado por el artculo 16 del Reglamento del Congreso. Por otra parte, sostiene que el procedimiento de acusacin constitucional previsto en el artculo 99 de la Carta Magna, por la supuesta comisin
de un delito en el ejercicio de las funciones o de una infraccin constitucional, est destinado a procesar una denuncia constitucional ante el Parlamento contra un congresista o cualquier autoridad, la que culmina con la autorizacin o no por parte del Congreso del procesamiento penal de determinadas altas autoridades o ex autoridades estatales inculpadas, pero,
a su vez, posibilita la aplicacin de sanciones polticas, entre ellas, la suspensin en la funcin
pblica la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica hasta por 10 aos y la destitucin de la funcin; aadiendo que, dado que la Constitucin no establece el nmero necesario de votos para aprobar una acusacin constitucional, el Congreso de la Repblica goza de
discrecionalidad para establecer la votacin necesaria, y que es incorrecto que se pretenda
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concordar el artculo 16 del Reglamento del Congreso con el artculo 89 de la misma norma, pues ambos regulan situaciones de hecho con caractersticas y consecuencias diferentes.
Finalmente, alega que el proceso de inconstitucionalidad no es el idneo para cuestionar la
validez de la Resolucin N 018-98-99-CR, que declar ha lugar a la formacin de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, pues en dicho proceso solo procede impugnar normas con rango de ley.
FUNDAMENTOS
1. Al conformar los recurrentes (65 congresistas de la Repblica) un nmero superior a la mayora absoluta de miembros del Congreso, era posible que ellos mismos pudieran proponer y acordar la derogatoria o modificacin del inciso j) del artculo 89 de su Reglamento, o
de cualquier disposicin del mismo, sin necesidad de recurrir a este Colegiado. En ese sentido, debe recordarse que en el Estado social y democrtico de derecho, la preservacin de
la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le
competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes pblicos.
No obstante, ello no es bice para que el Tribunal Constitucional ingrese a conocer el fondo
de la presente causa, pues, tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de
la Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una
fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin.
2. Dado que en el presente proceso se impugna un inciso del artculo 89 del Reglamento del
Congreso, el cual tiene una vinculacin directa con la institucin de la acusacin constitucional regulada en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, resulta pertinente ingresar en el anlisis de estas disposiciones constitucionales.
As, es posible advertir que, en los artculos 99 y 100 de la Norma Fundamental, el constituyente ha recogido dos procedimientos de acusacin constitucional de distinta naturaleza y,
por ende, de distintos alcances: el antejuicio poltico y el juicio poltico.
1. El antejuicio poltico
3. Del privilegio del antejuicio poltico son beneficiarios el Presidente de la Repblica, los
Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales
Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la Repblica (artculo 99 de la
Constitucin).
En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios pblicos tienen el derecho de no ser
procesados penalmente por la jurisdiccin ordinaria, si no han sido sometidos previamente
a un procedimiento poltico jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la Repblica, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusacin, as como su subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequvocamente establecido(s) en la ley.
En ese sentido, en el antejuicio slo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de
su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde
su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal.
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De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta
medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales,
es exclusiva del Poder Judicial.
En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del
propio Legislativo.
4. El procedimiento de acusacin constitucional contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro, cuando dicho artculo, ab initio, establece que [...] mediante el
procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica. [...] (el subrayado es nuestro).
La prerrogativa funcional de antejuicio poltico y la inmunidad parlamentaria
5. Los Congresistas gozan tambin de la inmunidad parlamentaria prevista en el ltimo prrafo del artculo 93 de la Constitucin y cuyo procedimiento de levantamiento se encuentra regulado en el artculo 16 del Reglamento del Congreso. Se trata de una garanta procesal
penal de carcter poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor
de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin.
Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la acusacin, el Congreso
tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado.
Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garanta de la inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo (artculo 161) y a los miembros del Tribunal Constitucional (artculo 201).
6. As, entre la prerrogativa funcional del antejuicio poltico y la inmunidad parlamentaria
pueden establecerse distancias de orden formal y material. Las primeras sealan que, mientras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artculo 93, 161 y 201 de la Constitucin), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artculo 99), no todos los que son titulares de sta, lo son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes despus de haber cesado (artculo 93), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 aos despus de
haber cesado en el cargo (artculo 99).
Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio
poltico, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido
poltico en la acusacin. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan slo, descartar los mviles polticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de mera apariencia penal.
De otra parte, un anlisis lgico permite deducir que la garanta de la inmunidad parlamentaria opera slo respecto de delitos comunes, puesto que en el caso de los delitos funcionales, sin importar de quin haya provenido la denuncia, y aun cuando haya sido tramitada, en
un inicio, con arreglo al segundo y tercer prrafo del artculo 16 del Reglamento, el Congreso
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deber iniciar la investigacin correspondiente conforme al artculo 89 del Reglamento, con
el propsito de determinar si hay o no lugar a la formacin de la causa, y, consecuentemente, si corresponde o no levantar la prerrogativa del congresista, concebida a estos efectos, ya
no como la inmunidad a que hace alusin el artculo 93 de la Constitucin, sino segn el contexto del privilegio de antejuicio al que alude el artculo 99 constitucional. De igual manera,
si el Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia slo puede ser subsumida en la configuracin de un delito comn, aun cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado como si se tratase de una acusacin constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa funcional sin formular acusacin alguna, pues los casos de delitos comunes no se encuentran contemplados en el artculo 99 de la Constitucin.
7. Sin embargo, independientemente de las distancias existentes en la configuracin propia
de cada institucin, en lo que atae al privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, tanto el procedimiento regulado en el artculo 16 del Reglamento del Congreso (levantamiento de la inmunidad parlamentaria) como el regulado en el artculo 89 de la misma norma (antejuicio poltico), tienen un objeto sustancialmente anlogo; a saber, la proscripcin
de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa
funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo.
No obstante esto, mientras que para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria se exige expresamente la votacin conforme de la mitad ms uno del nmero legal de congresistas (ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento), en el inciso j) del artculo 89 no se hace
mencin expresa de cul es el nmero de votos necesarios para el levantamiento de la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio poltico.
En efecto, el mencionado inciso se limita a establecer: Luego de la sustentacin del informe y la formulacin de la acusacin constitucional por la Subcomisin Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay o no lugar a la formacin de causa a consecuencia de la acusacin. En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio segn ley, sin perjuicio de lo sealado
en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin Poltica. En el segundo caso, el expediente se archiva [...].
8. Sobre el particular, el demandado sostiene que el Congreso de la Repblica goza de la discrecionalidad para establecer la votacin, que es una de las reglas de un procedimiento de
carcter poltico como la acusacin constitucional, a travs de su propio Reglamento, debido
a que la Constitucin no establece nada al respecto (sic).
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los silencios constitucionales no pueden ser interpretados como tcitas concesiones al legislador, a efectos de que expida regulaciones desvinculadas de la Norma Fundamental. All donde las normas regla previstas en la
Constitucin omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario estn obligados a estipularlas, pero siempre en vinculacin directa a las normas principio contenidas
en la propia Norma Fundamental.
Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir que el hecho de que el artculo
99 de la Constitucin no precise cul es el nmero mnimo de votos congresales necesarios
para acusar constitucionalmente a los funcionarios pblicos enumerados en la disposicin,
no implica que la regulacin legal de la institucin de la acusacin constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto en el artculo 200
de la Constitucin y proyectado hacia todo el ordenamiento jurdico.
9. El principio de razonabilidad implica encontrar justificacin lgica en los hechos. conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actan como garantas funcionales para determinados funcionarios pblicos.
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10. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el inciso j) del artculo 89, vulnera
el principio de razonabilidad, puesto que, a diferencia del procedimiento aplicable al levantamiento de la inmunidad parlamentaria, regulado en el artculo 16 del Reglamento del Congreso, no establece el requisito de la mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio poltico, no obstante que, en lo que atae al levantamiento del privilegio de los funcionarios estatales, tiene un
objeto sustancialmente anlogo.
11. De lo expresado se deduce que la omisin en la que incurre el inciso j) del artculo 89
del Reglamento parlamentario (haber dejado de prever el requisito de la mitad ms uno del
nmero legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio poltico) resulta atentatoria del principio de razonabilidad y,
en tal medida, inconstitucional. Siendo as, este Colegiado estima que la disposicin puede adecuarse al parmetro de control constitucional, a travs de una sentencia interpretativa integrativa.
En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de los sentidos interpretativos de la
propia disposicin impugnada, si es posible encontrarla en otra disposicin del Reglamento
que regula una materia sustancialmente anloga. Se trata, desde luego, del artculo 16. En estricto, nos encontramos propiamente ante una laguna tcnica, colmable, como todas, a travs de una concrecin jurisprudencial de los conceptos indeterminados, [...] concrecin que
se realizar a travs de una [...] sentencia integrativa. (Martn de la Vega, Augusto. La sentencia
constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 244).
12. Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento, tambin denominada sentencia rima obbligata (de rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenze interpretative
della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que
debe interpretarse que el nmero mnimo de votos necesarios para aprobar una acusacin
constitucional por la presunta comisin de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones
contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, es aqul al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad ms uno
de su nmero legal de miembros. Tal es la interpretacin que debe darse al inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos
casos, considerando que el Congreso declara ha lugar a la formacin de causa, sin participacin de la Comisin Permanente, la votacin favorable deber ser la mitad ms uno del Congreso, sin participacin de la referida Comisin.
Antejuicio al Presidente de la Repblica
13. Tal como lo establece el artculo 117 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica slo
puede ser acusado por el delito de traicin a la patria; impedir las elecciones presidenciales,
parlamentarias, regionales o municipales; disolver el Congreso, salvo en los casos previstos
en el artculo 134 de la Constitucin, o impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Para que proceda la acusacin constitucional por la supuesta comisin de dichos delitos, como se ha manifestado, se
requerir la votacin favorable de la mitad ms uno del nmero miembros del Congreso, sin
participacin de la Comisin Permanente.
Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados como tales por el
Poder Judicial
14. Por otra parte, no puede soslayarse la frase sin perjuicio de lo sealado en el primer prrafo
del artculo 100 de la Constitucin Poltica, contenida en el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso (ver fundamento 7, in fine, supra). Y es que el primer prrafo del artculo
100 de la Constitucin faculta al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, para imponer al funcionario pblico las sanciones de suspensin, destitucin y/o inhabilitacin
hasta por 10 aos para ejercer cualquier funcin pblica.
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15. Sobre el particular, surge la siguiente interrogante: Acaso el Congreso puede imponer
sanciones por delitos que no han sido declarados por el Poder Judicial? Sin duda, la respuesta es negativa, porque si as fuera se quebrara no solo el principio de separacin de poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), sino tambin el principio de presuncin de inocencia (prrafo e, inciso 24), de su artculo 2). Es por ello que la referida frase del inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso, debe ser interpretada como aquella potestad sancionadora de la que es titular el Congreso, para imponer las sanciones previstas en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, siempre que dichos delitos hayan sido previamente declarados como tales en una sentencia firme expedida por el Poder Judicial, quedando proscrita toda interpretacin contraria.
16. As pues, a los casos de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, le son aplicables tanto una sancin penal por parte del Poder Judicial la que, incluso, segn lo establecido en el inciso 3) del artculo 31 del Cdigo Penal, concordante con
el artculo 36 del mismo cuerpo de leyes, puede comprender la inhabilitacin como una
sancin poltica (las previstas en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin), toda
vez que existe un fundamento distinto en sus respectivas imposiciones; a saber, en el primer
caso, la proteccin del bien jurdico de que se trate, y, en el segundo, la proteccin del Estado
mismo. Quede claro, sin embargo, que en estos supuestos, la condena penal impuesta por el
Poder Judicial constituye condicin sine qua non de la sancin poltica impuesta por el Poder
Legislativo y, por este mismo motivo, sera irrazonable exigir en estos casos una votacin calificada, bastando una mayora simple para aplicar las sanciones previstas en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin.
El antejuicio poltico no puede dar lugar a la afectacin de la independencia y autonoma
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico
17. Por otra parte, este Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan
concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algn grado de interferencia con
la independencia y autonoma de los poderes pblicos encargados, por antonomasia, de la
persecucin e investigacin del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupacin lo
expuesto en el tercer y quinto prrafo del artculo 100 de la Constitucin. El primer prrafo
establece: En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la
instruccin correspondiente. Por su parte, el tercero prev: Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.
El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido
principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrtico de derecho: la separacin de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboracin y fiscalizacin entre los poderes pblicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organizacin del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonoma que corresponde al Ministerio Pblico en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitucin
le ha conferido en su artculo 159; menos an puede aceptarse la limitacin de los principios
de unidad, exclusividad e independencia de la funcin jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artculo 139), la que, desde luego, alcanza tambin al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instruccin y de conducir la etapa investigativa del proceso.
Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a realizar la reforma constitucional correspondiente.
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2. El juicio poltico
Juicio poltico por infraccin constitucional
18. Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la funcin congresal sancionadora, prevista en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, no slo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artculo 99,
sino tambin en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente polticas,
aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio. Y es que si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la funcin poltico-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la
base de la razn poltica) no lo es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de separacin de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoracin poltica en las decisiones del Poder Judicial.
19. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no solamente se encuentra
consagrado el antejuicio, sino tambin el juicio poltico, esto es, aquel que permite iniciar un
procedimiento a los funcionarios enumerados en su artculo 99, en razn de las faltas polticas cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de retirar el poder de quien
hace mal uso de l e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro. (Broussard,
Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que se lo denomina juicio poltico [...] porque no es un juicio penal; en l no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situacin
de gobierno como inconveniente para el Estado. (Manual de Derecho constitucional argentino. Ediar., 1986. p. 612).
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsin constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios pblicos por infraccin de la Constitucin. Y
es que toda falta poltica en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razn del despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza
depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
21. De esta manera, en el juicio poltico el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso,
sancionado por el propio Congreso, por faltas nica y estrictamente polticas.
Sobre la votacin necesaria para acusar y sancionar en los juicios polticos
22. El Tribunal Constitucional advierte que an no se ha previsto en el ordenamiento la votacin necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer prrafo del artculo 100 de la
Constitucin, en los casos de juicios polticos. Dicha omisin ni siquiera se encuentra prevista
en el ordenamiento para casos sustancialmente anlogos, razn por la cual, en este caso, no
cabe recurrir a una sentencia integrativa.
23. Esta omisin, desde luego, puede desencadenar aplicaciones irrazonables de las sanciones previstas en el artculo 100. En ese sentido, este Colegiado exhorta al Congreso de la Repblica a estipular en su Reglamento la votacin necesaria para aprobar una acusacin constitucional por infraccin de la Constitucin (causas polticas), as como aquella necesaria para la aplicacin de las referidas sanciones.
Para ello deber tener en cuenta que los artculos 157 y 161 de la Constitucin establecen
que para la remocin de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor
del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del nmero legal de miembros del Congreso. Siendo as, a efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que el nmero de votos para destituir del cargo a los otros
funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, o, en su caso, para inhabilitarlos
296

hasta por 10 aos para el ejercicio de la funcin pblica, por infraccin de la Constitucin, no
sea menor a los 2/3 del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente.
Sobre el procedimiento aplicable a los juicios polticos
24. De otra parte, y en vista de que el procedimiento regulado por el artculo 89 del Reglamento parlamentario se encuentra, prima facie, dirigido a regular el procedimiento de acusacin constitucional para los casos de antejuicio poltico, este Colegiado exhorta al Congreso de la Repblica a regular un procedimiento de acusacin constitucional para los casos de
juicio poltico, conforme a las caractersticas de dicha institucin que se desprenden de esta
sentencia. En tanto ello ocurra, este Colegiado no encuentra inconveniente en que el procedimiento regulado en los incisos del artculo 89 del Reglamento sea aplicado tambin a los
juicios polticos, mientras resulten compatibles con las caractersticas de dicha institucin.
25. De este modo, y resumiendo los criterios expuestos hasta el momento, debe interpretarse que en los artculos 99 y 100 de la Constitucin se contempla tanto el antejuicio poltico
como el juicio poltico.
En el antejuicio poltico, que debe versar sobre materia estrictamente jurdica, el Congreso
slo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningn caso
sancionar. La acusacin debe ser aprobada por la mitad ms uno del nmero legal de miembros. Una vez sancionado judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se refiere el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, bastando para ello,
en este caso, la votacin favorable de una mayora simple.
El juicio poltico es un procedimiento de contenido eminentemente poltico, seguido en su
totalidad ante el Congreso de la Repblica, en el que ste tiene la potestad de sancionar al
funcionario por razones estrictamente polticas. En tal supuesto, es imperativo que la aprobacin de la sancin requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del nmero de congresistas, sin participacin de la Comisin Permanente.
3. Sobre la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o fsica
26. Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento ni votacin calificada alguna para que el Congreso de la Repblica pueda declarar vacante el cargo de Primer Mandatario por la causal prevista en el inciso 2) del artculo 113 de la Constitucin, esto es, por su
permanente incapacidad moral o fsica. Ello, desde luego, no podra significar que el ms alto cargo de la Nacin pueda quedar vacante como consecuencia de mayoras simples, pues
ello sera atentatorio del principio de razonabilidad, pudindose presentar supuestos absolutamente inaceptables en un Estado social y democrtico de derecho, tales como el hecho
de que mientras que el Congreso necesite de la votacin de ms de la mitad de su nmero
legal de miembros para remover a los ministros (responsables polticamente y no elegidos
por el pueblo), mediante el voto de censura, sin embargo, no necesite sino una mayora simple para remover al Presidente de la Repblica (quien no tiene responsabilidad poltica y es
elegido directamente por la voluntad popular). En ese sentido, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a legislar un procedimiento y la necesidad de una votacin calificada para poder declarar la vacancia presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artculo 113 de la Constitucin, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables
de la referida disposicin constitucional, para lo cual, al igual que en los casos de juicio poltico, debe estipularse una votacin calificada no menor a los 2/3 del nmero legal de miembros del Congreso.
4. Respecto de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
27. Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe
del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio poltico, no obstante ser funcionarios
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pblicos de la mayor importancia en un Estado democrtico de derecho, teniendo la obligacin de asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de
los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector
expresada en las urnas por votacin directa (artculo 176 de la Constitucin). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a reformar el artculo 99 de la Constitucin, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio poltico, o, en su caso, incluyendo una disposicin que permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artculo 183 de la Constitucin de 1979.
5. Respecto de la votacin necesaria para la aprobacin de leyes ordinarias
28. Por su parte, si bien es verdad que el artculo 106 de la Constitucin determina que para la aprobacin o modificacin de las leyes orgnicas se requiere el voto de ms de la mitad
del nmero legal de miembros del Congreso, se advierte que hay silencio respecto al nmero
de votos necesarios para la aprobacin de una ley ordinaria y que, en consecuencia, ese vaco
constitucional debe ser cubierto mediante la correspondiente disposicin en el Reglamento del Congreso. De lo contrario, siendo permisible el voto de abstencin de los congresistas, puede llegarse al extremo de que, con un reducido nmero de votos a favor, pueda aprobarse una ley, especialmente cuando el nmero de congresistas presentes supere apenas el
mnimo del qurum (en cuyo cmputo no se consideran a los que gozan de licencia). En ese
sentido, este Colegiado exhorta al Poder Legislativo a establecer el mnimo de votos necesarios para la aprobacin de leyes ordinarias.
6. El proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo
29. Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la presente sentencia, este Colegiado declare nula la Resolucin N 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declar ha
lugar a la formacin de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo. Sin embargo, el proceso de inconstitucionalidad es uno de naturaleza objetiva, destinado nica y exclusivamente a controlar la constitucionalidad de la leyes, y no a evaluar la constitucionalidad de los actos que en aplicacin de ellas pudieran haber incidido en la esfera subjetiva de las personas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA, en parte, la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra el
inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica; ordena interpretar la
disposicin impugnada conforme a los fundamentos 12 y 15 de la presente sentencia, e IMPROCEDENTE en lo dems que contiene.
Asimismo, EXHORTA al Congreso de la Repblica a reformar la Constitucin Poltica conforme a los fundamentos 17 y 27, supra; as como a reformar su Reglamento, con arreglo a los
fundamentos 23, 24, 26 y 28.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
298
23
EXP. N 0090-2004-AA/TC-LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO
En Arequipa, a los 5 das de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 283, su fecha 25 de julio de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone accin de amparo contra el Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolucin Suprema N 073-DE/
SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolucin Ministerial N 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril
de 2002, en tanto que la ltima lo pasa a la Situacin Militar de Retiro por la causal de Renovacin, mientras que la primera desestima el recurso de apelacin interpuesto contra aquella resolucin. Sustenta su pretensin en la presunta afectacin del derecho al debido proceso administrativo y al principio de legalidad, adems de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda deduciendo la excepcin de incompetencia, y sostiene que es improcedente la accin de amparo, por
cuanto ella no es la va para determinar la ineficacia de las resoluciones que se impugnan, sino el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe declararse infundada.
El Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima declar infundada la excepcin de incompetencia e
improcedente la demanda, por considerar que la resolucin cuestionada no tiene carcter ni
efecto sancionador, ni afecta ningn derecho patrimonial o incide en agravio de carcter legal, tico o moral, sino que atiende a las necesidades de la institucin de reformar peridicamente sus cuadros, racionalizando y adecuando el nmero de sus efectivos para el cumplimento de las metas y objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobr el Fondo de
Seguro de Retiro por la causal de Renovacin, consintiendo el rompimiento del vnculo (sic)
con la institucin demandada.
La recurrida confirm la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. De autos se advierte que la pretensin del actor es que se declaren inaplicables la Resolucin Ministerial N 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual se dispuso pasar al actor de la situacin de actividad a la de retiro por renovacin; y la Resolucin Suprema
N 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se declar improcedente el recurso
de apelacin interpuesto contra la primera de las resoluciones citadas.
2. Sustraccin de la materia
2. Conforme se desprende de la liquidacin corriente a fojas 141 de autos, el demandante ha
cobrado su compensacin por tiempo de servicios, hecho que ha sido aceptado por l mismo en su escrito de apelacin que obra a fojas 177; por tal motivo, conforme lo ha sealado
en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus beneficios sociales, el accionante ha
299

consentido plenamente la ruptura del vnculo laboral con la emplazada, razn por la cual carece de sustento la demanda y debe ser desestimada.
3. El tema del pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
3. No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atencin a la importancia creciente del tema
en revisin, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general
y con vocacin vinculante.
4. Jurisprudencia constitucional y overruling
4. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar
que el pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la Repblica, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional [STC N 1906-2002-AA/TC], y de que
(...) el ejercicio de dicha atribucin (...) no implica afectacin de derechos constitucionales,
pues el pase al retiro no tiene la calidad de sancin derivada de un proceso administrativodisciplinario, sino que su nica finalidad es, como se ha dicho, la renovacin constante de los
Cuadros de Personal, conforme al artculo 168 de la Carta Magna [as sealado, ltimamente, en la STC N 3426-2003-AA/TC].
Esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.
5. Teniendo en cuenta el permanente propsito de optimizar la defensa del principio de la
dignidad de la persona humana canon valorativo vinculado directamente a los derechos
fundamentales, este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopcin
de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque y es conveniente subrayarlo dicho cambio slo deber operar luego de que los rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas
que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente.
En el derecho comparado, una tcnica semejante, destinada a anunciar la variacin futura de la jurisprudencia, es lo que en su versin sajona se denomina prospectiveoverruling, es
decir, un mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientacin jurisprudencial (overruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino slo en relacin a hechos verificados con posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling [Alberto Cadoppi, Introduzioneallostudio del valore del precedente giudizialeneldirittopenale italiano, en Umberto Vicenti (A cura di), Il valore del precedentigiudizialinellatradizione europea, CEDAM, Padova,
1998, pg. 126].
Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin
de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin resuelva pasar a oficiales de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de retiro por renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen.
5. Constitucin, Renovacin de Cuadros en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en
ejercicio de facultades discrecionales.
Alcances del artculo 167 de la Constitucin Poltica y del artculo 58 del Decreto Legislativo N 752
6. El artculo 167 de la Constitucin dispone que El Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. A su vez, el artculo 58 de Ley de Situacin Militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area, aprobada por
Decreto Legislativo N 752, establece que, con el fin de procurar la renovacin constante de
los cuadros de Oficiales, podrn pasar a la situacin de retiro por la causal de renovacin, los
Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta
300

General de Divisin, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los Comandantes Generales de cada Instituto debern necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobacin es potestad del Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente de la Repblica, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes, y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
7. La citada potestad presidencial y, en su caso, la del Ministro de Defensa, entendida como facultad discrecional otorgada por el artculo 58 del Decreto Legislativo N 752, en concordancia con los artculos 167 y 168 de la Constitucin y aplicable tambin al caso de la Polica Nacional del Per , no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluacin nicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa regulacin
legal slo podr ser considerada como vlida si es que se encuentra conforme con la Constitucin, y el ejercicio de tal competencia ser legtima, si es que, al mismo tiempo, se realiza
respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido
proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputacin, al trabajo, etc.
La discrecionalidad
8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los
actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad
para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que
deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestin concordante con las necesidades de cada momento.
9. La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin
estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitucin o la ley, la discrecionalidad est sujeta a
los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor.
La discrecionalidad mayor es aqulla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurdico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est sujeta al control poltico y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su existencia institucional o legal, su extensin espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestacin jurdica y
cumplimiento de las formalidades procesales.
La discrecionalidad intermedia es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lgica y a la coherencia con un concepto jurdico indeterminado
de contenido y extensin.
La discrecionalidad menor es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreido a la eleccin entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.
Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes:
La discrecionalidad normativa
Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar
reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organizacin
301

y funcionamiento administrativo, as como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores pblicos a l adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad
principal la especificacin de detalles y dems aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autnomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.
La discrecionalidad planificadora
Se la entiende como el arbitrio para la seleccin de alternativas de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, ser necesario determinar la
relacin de objetivos, polticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos
materiales y humanos disponibles.
La discrecionalidad poltica
Es el arbitrio de la determinacin de la direccin y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver
con las funciones relacionadas con el curso de la accin poltica, los objetivos de gobierno y
la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a
polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se
muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que sta opere
en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales.
La discrecionalidad tcnica
Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones,
un juicio perito o un procedimiento cientfico o tecnolgico.
El concepto jurdico indeterminado de contenido y extensin: el inters pblico.
10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; esto es,
reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren
o vayan a ser utilizados.
Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que
imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de la vida social.
Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas o
seas esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin a una autoridad para
determinar el contenido y extensin del concepto aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada
con las circunstancias en donde ser utilizada.
Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurdicos caracterizados por su indeterminacin es el inters pblico.
11. El inters pblico tiene que ver con aqullo que beneficia a todos; por ende, es sinnimo
y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los fines
del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa.
La administracin estatal, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, asume el
cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfaccin del
inters pblico.
302

El inters se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en s misma y como la consecuencia de la inclinacin colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y
til. De all que Fernando Sainz Moreno [Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico
como concepto jurdico, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 008, enero - marzo de 1976] plantee que la nocin inters
pblico se entienda como expresiones del valor pblico que en s mismo tienen ciertas cosas;
o bien como expresin de aquello que nicamente interesa al pblico.
Dicho inters es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente.
En ese aspecto, Emilio Fernndez Vsquez (Diccionario de derecho pblico. Buenos Aires:
Astrea, 1981) enfatiza que El Estado no puede tener ms que intereses pblicos; razn por
la cual ste est comprendido en un rgimen de Derecho Pblico.
Consecuentemente, el inters pblico es simultneamente un principio poltico de la organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una proposicin ticopoltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el
segundo acta como una idea que permite determinar en qu circunstancias el Estado debe
prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en s misma, la nocin de inters pblico se distingue, aunque no se opone, a la nocin de inters privado. Dicha distincin radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el inters pblico no puede
ser objeto de disposicin como si fuese privado.
Empero, el carcter pblico del inters no implica oposicin ni desvinculacin con el inters
privado. No existe una naturaleza impersonal que lo haga distinto del que anima particularmente a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiolgicamente, asume el inters privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoracin de lo
distinto, sino de lo general y comn.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurdico atribuye a algn
rgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inters pblico. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, en el inters pblico se encuentra el ncleo de la
discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciacin singular del inters pblico realizada conforme a los criterios marcados
por la legislacin. Es decir, la discrecionalidad existe para que la Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al inters pblico; esto es, para que pueda tomar
su decisin librada de un detallado condicionamiento previo y sometida slo al examen de
las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
Al respecto, Juan IgartuaSalaverra, citando a Eduardo Garca de Enterra, [Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 092, octubre - diciembre de 1996], precisa que la Administracin, est obligada a justificar las razones que
imponen la decisin en el sentido del inters pblico de una manera concreta y especfica y
no con una mera afirmacin o invocacin abstracta.
Por ello, para IgartuaSalaverra, las decisiones de la Administracin no gozan de presuncin
alguna, y no basta que se expresen en formas tpicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de
una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el inters general circunscrito al que apunta.
Es as que el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de
la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de
la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la
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potestad discrecional de la Administracin, en el caso del pase a retiro por renovacin de
cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, debe tener como sustento la debida motivacin de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a
la consecucin de un inters pblico que, en el caso de autos, est directamente vinculado a
la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional: garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la Repblica, y garantizar, mantener y restablecer
el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitucin y la ley le asignen, y al cumplimiento ptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno
de los ciudadanos, mediante la renovacin constante de los cuadros de oficiales, realizada en
forma objetiva, tcnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la
exigencia de razonabilidad es la bsqueda de la solucin justa de cada caso. Por lo tanto, segn lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), una decisin arbitraria, contraria a la razn (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solucin
est determinada por las normas y principios que lo integran, y no slo por principios de pura razn), es esencialmente antijurdica.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfaccin
del inters pblico son tambin decisiones jurdicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurdico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso
cuando la ley las configure como discrecionales, no pueden ser arbitrarias, por cuanto
son sucesivamente jurdicas y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la crtica racional.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo
arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica, tirnica y carente de toda
fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de
la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el
derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de
explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.
Al respecto, Toms Ramn Fernndez [De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo siguiente:
La administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le
parezca: el ms barato y el ms sencillo tcnicamente, el que cause un menor impacto ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el ms corto, el que ms rentabilice la inversin por su mayor capacidad de absorber un trfico ms abundante, el que redima del aislamiento a mayor nmero de ncleos de poblacin, etc. Optar por uno o por otro
es su derecho, pero razonar el por qu de su eleccin es su deber, su inexcusable deber. El
mero porque s est constitucionalmente excluido, como lo est la nada infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor motivo todava, el simple silencio
al respecto.
304

13. Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el rgano jurisdiccional
tiene como cuestin crucial la motivacin elemento inherente al debido proceso, que desarrollemos ms adelante, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categrica prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de aqul. Asimismo, dada una motivacin, es decir, una razn de la eleccin, sta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que
necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como
es obvio, cualquier explicacin que la Administracin convenga en dar en el momento de la
obligada rendicin de cuentas; stas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.
14. Es, pues, una conclusin absolutamente unnime en la doctrina y en la jurisprudencia
que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de derecho sobre los que la
Administracin funda una decisin discrecional constituye un error de hecho, determinante
para la invalidez de la decisin.
15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los
casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervencin jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensin espacial y material, as
como la forma de manifestacin jurdica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisin y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados
de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad.
Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la Administracin del Estado sean arbitrarios exige que stos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente
en razones y no se constituyan en la mera expresin de la voluntad del rgano que los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisin. Ms an, entre ellas y la decisin necesariamente
debe existir consistencia lgica y coherencia.
En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan dichas razones, que stas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan consistencia lgica y coherente con los objetivos del acto discrecional.
16. Estos fundamentos tambin han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 353/1993 en la que determina que la presuncin de razonabilidad o de certeza de la actuacin administrativa, apoyada en la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calificacin (...), en tanto que presuncin iuris tantum, tambin podr desvirtuarse si se acredita la infraccin o desconocimiento
del proceder razonable que se presume en el rgano calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificacin en el criterio adoptado. (Fundamento jurdico N 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N
C-175/93, en la cual argumenta que La facultad que se le atribuye al Inspector General de la
Polica Nacional para determinar las razones del servicio, no puede considerarse omnmoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, ste no es absoluto ni puede
llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribucin discrecional requiere un
ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que es este caso
se concretan en la eficacia de la Polica Nacional, de manera que tales razones no puedan ser
otras que las relacionadas con el deficiente desempeo del agente, el incumplimiento de sus
funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestacin de un servicio deficiente e irregular, etc.(...).
Como seala la Defensora del Polica en su Informe N 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04 de
abril de 2003 aplicable al caso de autos, en el acto discrecional, la fundamentacin debe
305

extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Sobre la misma idea, cita a
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, quienes acotan que (...) nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no
meramente de una calidad que las haga inatacables (...).
Por otro lado, Eduardo Garca de Enterra [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico, Discrecionalidad Militar y Jurisdiccin Contenciosa, Revista espaola de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 020, enero - marzo de 1979] expresa
que es evidente que no puede consagrarse a favor de la administracin militar una libertad omnmoda y sin control (...) no hay para ello ninguna exigencia poltica ni ninguna justificacin prctica, y si hubiese sido necesario ya lo hubieran dicho expresamente las normas que organizan y estructuran el Ejrcito configurando las correspondientes facultades
discrecionales.
De similar opinin es Juan Carlos Cassagne [La revisin de la discrecionalidad administrativa
por el Poder Judicial, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid,
Civitas Ediciones, Revista N 067, julio-setiembre 1990], quien precisa que (...) la posibilidad
de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente admitida por la Corte cuando media
arbitrariedad al sealar que la circunstancia de que la Administracin obrase en ejercicio de
facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades
el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Conf. C.S 13-V-1986 in re Dargenio, Ins, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nacin, revista
La Ley, t. 1986-D, pg. 770).
17. As tambin lo entiende la Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial N 56 elaborado por la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales de la citada Institucin, de
diciembre de 2000, al sealar que Las citadas normas se refiere a los Decretos Legislativos
Ns 745 y 752, as como al Decreto Supremo N 83-92-DE/SG, que aprueba el Reglamento del artculo 58 del ltimo decreto legislativo citado, para ser conformes a la Constitucin, requieren
que los poderes pblicos, en especial las administraciones policiales y militares, as como los
rganos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro
modo se estara admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est vedado en un
Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control . En efecto, los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, mencionados en el artculo 3 de la Constitucin, respaldan el derecho de todo ser humano a exigir un uso razonable de los poderes pblicos, derecho que se refuerza con la sujecin de todo el Estado al principio de distribucin, por el que su poder siempre est limitado
por la Constitucin y las leyes, como proclama el artculo 45 del texto constitucional.
18. Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a retiro por renovacin de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por ejemplo, el nmero de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados del mismo,
que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovacin deben darse despus de
conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de asignacin de personal; la relacin de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro por alguna de las causales contempladas en el artculo 55 del Decreto Legislativo N 752 y el artculo 50 del Decreto Legislativo N 745; determinacin de un mnimo de aos de servicios prestados a la institucin y
de permanencia en el grado; as como por el estudio detallado del historial de servicios del
Oficial.
306

6. Derechos constitucionales a los que estn sujetos los miembros de la Polica Nacional del Per
19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Norma
Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de disponer a favor del agraviado
la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin del efecto legal que por arbitrariedad la Administracin, en
casos como el de autos, quisiese consumar.
20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en el Expediente N 74899-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 aplicable tambin al caso de las Fuerzas Armadas que si
bien los miembros de la Polica Nacional del Per se rigen por sus propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artculo 168 de la Constitucin Poltica, ello no significa que
estn al margen de la proteccin constitucional, pues su propia Ley Orgnica, de conformidad con los principios, valores y fines establecidos en el Texto Fundamental de la Repblica,
dispone en el numeral 9) de su artculo 36 que son derechos del personal policial los dems
reconocidos por la Constitucin y las Leyes. Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolucin Ministerial N 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al sealar en sus considerandos que (...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco
para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden tambin
al miembro de la Polica Nacional en su condicin de persona humana (...).
21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violacin de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per en el caso de
pase a la situacin de retiro por renovacin.
7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situacin de retiro por causal de renovacin de cuadros en las Fuerzas Armadas
El debido proceso
22. El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de stos. [Bustamante Alarcn, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, Cit. por Javier Dolorier
Torres en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 9, nmero 54, marzo 2003, Gaceta Jurdica, Lima, pg.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como
el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso
para hacer posible la aplicacin de la justicia en el caso concreto.
23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no slo tiene una dimensin, por
as decirlo, judicial, sino tambin una administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. (Caso Tribunal Constitucional del Per,
prrafo 71). Es as como tambin la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que
si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
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que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.(prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero
de 2001 (Prrafos 124-127), e IvcherBronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105)].
24. En efecto, el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales
de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que
pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea ste administrativo como en el caso de autos, o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal.
25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido
proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estndar mnimo.
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren
los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad y motivacin de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la Administracin mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y por tanto, tambin de Oficiales de la Polica Nacional del Per,
debe observar las garantas que comprenden el derecho al debido proceso.
El derecho de defensa
26. El artculo 58 del Decreto Legislativo N 752 Ley de Situacin Militar de los Oficiales del
Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area prescribe la figura del pase a la situacin de retiro
por renovacin; es decir, la cesacin en la actividad funcional de algn oficial militar, en servicio, de los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta General de Divisin, Vicealmirante
y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto. Para decidir
tales efectos, la Administracin castrense tendr en cuenta aquello que considera indispensable, esencial y preciso para la correcta marcha institucional.
Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicacin de esta modalidad de cese no existe un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en criterios institucionales.
27. Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el derecho a no
quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensin no slo es evidente cuando, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdico, se le sanciona a un justiciable
o a un particular sin permitirle ser odo o formular sus descargos, con las debidas garantas,
sino tambin a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover.
28. Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovacin de cuadros
de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, dado que dicho proceso de ratificacin no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurdicas que pudiera haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisin final no depende del
respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisin de pasar a retiro a un oficial por la
causal antes invocada no debera constituir una sancin disciplinaria. La sancin, por su propia naturaleza, comprende la afectacin de un derecho o inters derivado de la comisin de
una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurdico.
308

29. Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en
el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su iuspuniendi, ya sea
mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui gneris
del acto de pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional del Per, ya que ste no constituye una sancin ni, el proceso respectivo, un procedimiento administrativo sancionador.
La motivacin de las resoluciones
30. El inciso 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el
derecho del administrado a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en
concordancia con lo establecido por en numeral 4) del artculo 3 de la citada ley.
31. Al respecto, la Defensora del Polica, en el citado Informe N 002-2003-IN/DORODPDH-04, precisa que con la motivacin los afectados por un acto administrativo pueden
saber con que sustento se emiti ste, informacin indispensable y a la que el administrado
tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27444, que indica que: La
motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que
con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
Asimismo, la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y permitir al revisor
apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que slo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin ampara la argumentacin o anlisis de
la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artculo 6 de la norma invocada, que dispone que no son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas
de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
En el referido informe se cita a Eduardo Garca de Enterra y a Ramn Fernndez, los cuales
sostienen que (...) La motivacin es un medio tcnico de control de la causa del acto. Por ello
no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivacin ha de dar razn
plena del proceso lgico y jurdico que ha determinado la decisin (...) motivar un acto administrativo es reconducir la decisin que en el mismo se contiene a una regla de derecho que
autoriza tal decisin o de cuya aplicacin surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer trmino, los hechos de cuya consideracin se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurdica; y, en segundo lugar, a razonar cmo tal norma jurdica impone la
resolucin que se adopta en la parte dispositiva del acto (...) la ley obliga a la administracin
a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer pblicas las razones de hecho y de derecho en los cuales las mismas se apoyan.
24
EXP. N 4119-2005-PA/TC-LIMA
ROBERTO RENATO BRYSON BARRENECHEA
En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del magistrado Vergara Gotelli
309

I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Renato Bryson Barrenechea
contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 31 del segundo cuaderno, su fecha 18 de enero del 2005, que
declar improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 23 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a cargo de la juez Nilda Virginia Yllanes Martnez, con objeto de que se deje sin efecto la Resolucin N 9, recada en el Proceso
N 48911-03, su fecha 26 de marzo del 2003, obrante a fojas 5 del primer cuaderno, que a su
vez deja sin efecto la Resolucin N 5, su fecha 26 de marzo del 2003, obrante a fojas 1 del
primer cuaderno, donde se le requiere a la demandada Centro Latinoamericano de Asesora
Empresarial S.A. (CLAE) para que pague la suma ordenada en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 1993.
Aduce que se ha vulnerado su derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales, toda vez que
la demandada ha aplicado retroactivamente a su caso la Ley N 26421, que establece, entre
otras disposiciones, el orden de prelacin de pago de las obligaciones contradas por empresas disueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, estableciendo en el artculo 6,
inciso b), la prohibicin de persecucin de ejecucin de sentencias dictadas contra las empresas mencionadas, supuesto en el que se encuentra el susodicho CLAE. Considera el recurrente que la aplicacin de la citada ley a su caso impide la ejecucin de la sentencia dispuesta a su favor contra CLAE.
2. Sentencia de Primer Grado
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de abril de 2004, rechaza liminarmente la demanda, sealando que si bien la Ley N 26421 se expide cuando ya
haba sido emitida la sentencia de fecha 26 de diciembre de 1993, es recin con la resolucin
de fecha 29 de diciembre de 2003, obrante a fojas 4 del primer cuaderno, que se le requiere
formalmente a CLAE para que pague la suma adeudada. Aduce que en esta fecha ya se encontraba en plena vigencia la Ley N 26421 y que el proceso no ha sido irregular.
A fojas 19 del segundo cuaderno, consta el apersonamiento de la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, quien, sin embargo, no contesta la demanda,
pero da cuenta de que ha sido debidamente notificada.
A fojas 24 del segundo cuaderno, consta la opinin del representante del Ministerio Pblico,
quien solicita que la apelada sea confirmada por la Corte Suprema, pues segn sostiene la
Ley N 26421, por el contenido de sus normas, es de naturaleza procesal, y por ello de aplicacin inmediata, agregando que al momento en que el juez de ejecucin declar en suspenso la ejecucin de la sentencia, la referida ley se encontraba vigente.
3. Sentencia de Segundo Grado
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante resolucin de fecha 18 de enero de 2005, obrante a fojas 31 ss. del segundo
cuaderno, confirma la apelada por los mismos fundamentos, aadiendo que no se ha demostrado que el actor haya utilizado todos los medios impugnatorios contra la resolucin
cuestionada.
III. FUNDAMENTOS
1. Precisin del petitorio de la demanda
1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la Resolucin N 9 y que, en
consecuencia, se inaplique el artculo 6, inciso b), de la Ley N 26421. Argumenta el recurrente
310

que con la referida resolucin judicial se viola el derecho a la cosa juzgada, reconocido en el
artculo 139, inciso 2, de la Constitucin, as como el principio constitucional de la irretroactividad de las leyes, consagrado en el artculo 103.
Aqu interesa la Resolucin N 9, de fecha 26 de marzo de 2004, emitida por el 32 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, que declar sin efecto el requerimiento de pago ordenado
contra CLAE en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2003, emitida por el propio Juzgado. El fundamento central al emitir dicha decisin es que La Resolucin N 5 de fecha 29 de
diciembre de 2003, mediante la cual se requiere a la demandada CLAE cumpla con pagar la
suma ordenada en la sentencia, ha sido dictada en contravencin de la Ley antes citada, disponiendo adems que el acreedor demandante deber acogerse al orden de prelacin en
el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las empresas declaradas en disolucin (entindase CLAE) sealados en el artculo 1 de la Ley en mencin, en la forma y con los requisitos que all se sealan.
Por su parte, la Ley N 26421 establece en su artculo 6 que a partir de la fecha de publicacin de la resolucin de disolucin y liquidacin de las empresas a que se refiere la presente
ley, est prohibido: a) iniciar contra stas juicios o procedimientos coactivos para el cobro de
sumas a su cargo; b) perseguir la ejecucin de sentencias dictadas contra stas; c) constituir
gravmenes sobre alguno de sus bienes en garanta de las obligaciones que le respetan; d)
hacer pagos adelantados o compensaciones o asumir obligaciones por cuenta de stas, con
los fondos o bienes que le pertenezcan y se encuentren en poder de terceros.
2. De este modo las cuestiones que deben analizarse en el presente caso son las siguientes:
a) Si la Ley N 26421 resulta aplicable al caso de autos. Es decir, si su aplicacin no violenta el
principio de prohibicin de aplicacin retroactiva de la Ley, previsto en el artculo 103 de
la Constitucin.
b) De resultar aplicable, si sus contenidos resultan compatibles con la Constitucin; en concreto, con el principio de cosa juzgada previsto en el artculo 139.2 de la Constitucin.
c) Si la resolucin judicial cuestionada, al aplicar la ley al caso materia de este proceso y dejar en suspenso la ejecucin de la sentencia de la referencia, viol los derechos que alega
el recurrente y, en consecuencia, resulta nula.
2. Cuestin procesal previa
2.1 Rechazo liminar de la demanda
3. Antes de resolver la cuestin de fondo, es necesario analizar un aspecto procesal que resulta fundamental. Ello en la medida en que las dos instancias judiciales han rechazado de
plano la demanda, tras considerar que la Ley N 26421 dejaba en suspenso la sentencia cuya
ejecucin se solicitaba, mientras que el recurrente ha sostenido que la referida Ley no resultaba aplicable a su caso, puesto que haba sido publicada con posterioridad a que la sentencia que ordenaba el pago de una suma de dinero a su favor por parte de CLAE ya haba quedado consentida. En consecuencia, se debe determinar si la demanda debi admitirse a trmite y si, al no hacerlo, las instancias judiciales han incurrido en la causal de nulidad prevista
en el artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional.
4. Al respecto, la posicin del Tribunal Constitucional es que la aplicacin del segundo prrafo del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional; esto es, la anulacin de todo lo actuado tras constatarse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda en las
instancias judiciales, slo podra decretarse tratndose de la presencia irrefutable de un acto
nulo; entendido como aquel
(...) que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no
pueden ser reparados (STC 0569-2003-AC/TC, FJ 4).
311

5. En este sentido y conforme hemos sealado recientemente en la sentencia recada en el
Exp. N 4587-2004-AA/TC (FJ 15),
la declaracin de invalidez de todo lo actuado slo resulta procedente en aquellos casos en
los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos
que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervencin y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar.
6. En el caso de autos, tal afectacin no se ha producido, en la medida en que las partes involucradas, pese al rechazo liminar de la demanda por las dos instancias judiciales, han tomado conocimiento del trmite procesal de la demanda. Tal como consta en autos, a fojas 19,
la Procuradura Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial se apersona en el
proceso mediante escrito de fecha 17 de noviembre del 2004, con lo que se constata objetivamente que la parte emplazada estuvo en la posibilidad de conocer del proceso y ejercer su
derecho de defensa.
7. De este modo, el Tribunal considera que si bien los jueces de las instancias precedentes
debieron admitir la demanda, al no hacerlo, no se ha generado un supuesto de nulidad que
amerite retrotraer el estado del proceso a la etapa de su admisin, pues ello podra resultar
ms gravoso an para la parte que ha venido solicitando tutela urgente de sus derechos a
travs del proceso de amparo. Esta postura encuentra fundamento, adems, en que en el caso de autos: a) en primer lugar, se recogen todos los recaudos necesarios para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, y b) el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, quienes fueron notificados, y si bien no participaron directamente, s lo hicieron a travs del procurador pblico encargado de los asuntos judiciales
del Poder Judicial.
8. En consecuencia y de conformidad con el tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, la exigencia de las formalidades previstas en dicho Cdigo se debe adecuar a la consecucin de los fines de los procesos constitucionales; es decir, la
tutela de la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
9. Resuelta la cuestin procesal, y antes de ingresar a analizar la pretensin de fondo, el Tribunal Constitucional estima pertinente hacer algunas consideraciones sobre el derecho a la
ejecucin de sentencias.
3. Ejecucin de la sentencia constitucional
10. La ejecucin de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de
los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrtico, pero tambin para la
definicin del poder jurisdiccional de los jueces, como un autntico poder independiente para hacer cumplir la Constitucin y las leyes.
3.1. Cuestiones generales
11. La ejecucin de las sentencias constitucionales est directamente vinculada al modelo
de organizacin de la justicia constitucional de un sistema jurdico determinado, y a las posibilidades, fcticas y jurdicas, de su actuacin. As, en ordenamientos donde el diseo y la
organizacin de la justicia constitucional estn debidamente articulados, y donde, adems,
existe una cultura de respeto a las instituciones democrticas, la ejecucin de las sentencias
se corresponde con los niveles de eficacia que las normas otorgan a las decisiones del mximo intrprete de la Constitucin. En efecto, parece un hecho incontrastable que una decisin
de la Corte Suprema Norteamericana, del Tribunal Federal Alemn, de la Corte Italiana o del
Tribunal Constitucional Espaol, obliga a los poderes pblicos de sus pases respectivos, sin
que pueda ponerse en cuestin su eficacia.
312

12. El problema de la ejecucin de las sentencias constitucionales en estos escenarios no es
el del mandato que emitan las Cortes o Tribunales en un caso particular. Es decir, no existe, en
trminos generales, un problema de efectividad de la orden concreta que emana del ms alto Tribunal. Como se ha sealado, para el caso espaol, (...) la autoridad del Tribunal induce al
cumplimiento. Ningn poder pblico desea verse censurado ms all de la censura que ya
supone una sentencia estimatoria por el Tribunal Constitucional por incumplir una sentencia. En todo caso, las discusiones acadmicas y tambin prcticas, desde luego, surgen respecto de la forma en que vinculan estas decisiones; su capacidad para producir efectos en las
instancias judiciales y, de manera especial, los contenidos vinculantes de las sentencias. Esto
debido a que las sentencias no slo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo ms
trascendente en un Tribunal que suele identificarse como supremo intrprete de la Constitucin (art. 1 de la LOTC), son precisamente las interpretaciones que se ubican en la parte de
la justificacin del fallo. Como se observado[5], dentro de la motivacin hay que ubicar la denominada ratio decidendi o hilo lgico del razonamiento de los jueces- , que comprende
en los sistemas del commonlaw tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como tambin las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento(obiter dicta).
13. El problema de la ejecucin, sin embargo, no solo comporta un debate doctrinal, sino
tambin y sobre todo un problema prctico. Esto es, la capacidad de la corte o el tribunal para poder llevar al terreno de los hechos la decisin expuesta en trminos concretos en su fallo. Aqu es donde cobra especial relieve el tipo de organizacin de la justicia constitucional,
al punto que hay opiniones que intentan describir el modelo mismo, a partir precisamente
de la capacidad del Tribunal para ejecutar sus decisiones, abandonando, de este modo, el criterio tradicional, mediante el cual los modelos, o estaban ms cercanos al modelo kelseniano (modelo concentrado) o, en todo caso, se ubicaban ms prximos al control difuso al estilo de la Corte Norteamericana.
Esta es la perspectiva que se ha sugerido, concluyndose[6] lo siguiente:
A la luz de estas consideraciones puede ser til clasificar los diversos sistemas de justicia
constitucional en base a las tcnicas y modalidades previstas para garantizar los derechos
fundamentales. En este caso, es oportuno abandonar la tradicional clasificacin entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente
depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes, y un modelo orientado
directamente hacia la defensa de los derechos.
14. A partir de esto, resulta fcil persuadirse de que el efecto vinculante de las decisiones del
Tribunal debe predicarse en este contexto, no slo como se haca hasta hace poco, respecto
de los efectos anulatorios o no de las decisiones del mximo Tribunal sobre una ley en particular, sino tambin en referencia a las rdenes concretas dictadas por l en su rol de controlador de los actos del poder a travs de los procesos constitucionales de la libertad. De este
modo, el efecto vinculante de las decisiones debe generar mecanismos de actuacin autnoma del Tribunal tambin en fase de ejecucin, ya sea a travs de los dems entes de la administracin, ya sea a travs de la propia organizacin judicial o, en su caso, del propio rgano en fase de ejecucin de sus sentencias.
[5]
[6]
Pegoraro, Lucio La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid 2004, p. 112.
Rolla, Giancarlo El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporneo, VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, en: <http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/mexico200202/rolla.html>.
313

15. La conclusin a la que se arriba en esta direccin sugiere que la diferencia entre modelos de justicia constitucional ya no hay que buscarla en aquella clsica distincin esttica que
identificaba los modelos concentrado o difuso, dependiendo de si el rgano se encontraba
dentro o fuera del Poder Judicial, ni tampoco en funcin de la familia jurdica a que pertenece el sistema en el cual se ejerce dicho control (civil law o common law), sino ms bien en funcin de las herramientas con que cuenta la Corte o el Tribunal en la etapa de actuacin de sus
propias decisiones.
Esta constatacin lleva tambin a considerar que la organizacin jurisdiccional que incorpora dentro del Poder Judicial al rgano de control de constitucionalidad de las normas y de los
actos del poder pblico ser siempre ms expeditiva y eficaz; pero es tambin verdad que nada impide que en los modelos donde la funcin de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales la comparten el poder judicial con un tribunal autnomo, se establezcan mecanismos de coordinacin para una mejor defensa de los derechos en la fase de ejecucin, generndose una cadena de mandos entre las decisiones de la mxima instancia jurisdiccional
y las instancias judiciales que actuarn la sentencia en estos casos.
En este nuevo esquema de clasificacin de los sistemas de justicia constitucional, unos mejor dotados que otros para afrontar la tutela de los derechos fundamentales, parece fundamental el estudio de los mecanismos que aseguren la mayor eficacia posible a las decisiones
del Tribunal en el mbito de su actuacin como jurisdiccin constitucional de la libertad[7].
De este modo, un primer aspecto a tener en cuenta es que los mecanismos de ejecucin de
las sentencias constitucionales varan, tratndose de los procesos de control abstracto, respecto de los mecanismos que han de ser necesarios en los procesos de tutela de las libertades. As, mientras que en el control normativo abstracto el problema parece ubicarse en el
mbito de la eficacia (temporal, material, o normativa) de las sentencias estimatorias o desestimatorias[8], en el caso de la tutela de los derechos, el problema suele presentarse ms bien
en el plano de los concretos actos dictados por la Corte o el Tribunal; es decir, se trata aqu
del cumplimiento, en sus mismos trminos, de las obligaciones de hacer o no hacer ordenadas en la sentencia. Veamos entonces los problemas que se presentan en cada uno de estos
supuestos.
3.2. Problemas de ejecucin de las sentencias en los procesos de control normativo
16. En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la ejecucin de la sentencia no ofrece mayores problemas. El efecto vinculante de las sentencias a que se refiere el artculo 204 de la
Constitucin es, en este sentido, suficientemente preciso, establecindose que (...) la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. Menos clara es, en todo
caso, la disposicin que se refiere al mismo tema en el Cdigo Procesal Constitucional, que
prescribe en el artculo 81 que Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian; (...) producen efectos
desde el da siguiente de su publicacin.
Surge de este modo la pregunta de si las decisiones desestimatorias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad tienen algn efecto y, de ser as, si stas pueden
ejecutarse. El artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional pareciera dar alguna respuesta a esta interrogante, al establecer ya en trminos ms generales a las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes. Es decir, ya no
[7]
[8]
Cappelletti, M. La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, 1961.

El problema de los efectos vinculantes de las sentencias desestimatorias an suscita debates interesantes en
la doctrina comparada. Vase al respecto la bibliografa citada en Pegoraro. Ob. Cit., p. 115.
314

en funcin de si son estimatorias o no. La firmeza de una decisin del Tribunal Constitucional es, en este sentido, automtica, ya que como lo dispone el artculo 121 del mismo Cdigo
(...) contra las sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin. El mismo efecto se otorga al auto a travs del cual el Tribunal rechaza la demanda
de inconstitucionalidad por haber sido interpuesta luego de vencido el plazo de 6 aos que
contempla el artculo 100 del Cdigo.
3.3. La ejecucin de las interpretaciones del Tribunal Constitucional sobre la justicia
ordinaria
17. Como ya hemos anunciado, no existe mayor problema en el marco jurdico actual respecto de la eficacia inmediata de la sentencia que se pronuncia por la inconstitucionalidad de
una ley. La Constitucin prev, en estos casos, que la sentencia tiene efectos de anulacin a
posteriori, una vez publicada en el Diario Oficial (artculo 204 de la Constitucin). Podra presentarse supuestos de desacato slo si alguna autoridad o funcionario se resiste a acatar lo
dispuesto en una sentencia estimatoria del Tribunal y aplica, por ejemplo, una norma declarada inconstitucional. No obstante, este comportamiento ya no corresponde a la labor de vigilancia del Tribunal, pues el tema se colocara de inmediato en los lmites del Derecho penal
(artculos 379 y 418 del Cdigo Penal)[9].
Los problemas que s preocupan al Tribunal Constitucional en materia de ejecucin de sus
decisiones se encuentran en todo caso en otra dimensin, por cierto, no menos preocupante.
18. En primer trmino, las decisiones de estimacin parcial o las desestimaciones con interpretaciones que proscriben determinadas interpretaciones de las disposiciones sometidas a
control por parte del Tribunal. En este caso, el artculo VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional establece que los jueces deben seguir los criterios interpretativos sentados por el Tribunal. La disposicin, al ser una reproduccin casi exacta del artculo 5.1 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial Espaol[10], ha trasladado a nuestro entorno el debate que suscita en Espaa la distincin entre interpretaciones de la ley y las interpretaciones de los preceptos yprincipios constitucionales realizados por el Tribunal Constitucional.
En Espaa, en efecto, un sector de la doctrina slo confiere efectos vinculantes a las interpretaciones que realiza el Tribunal de los preceptos y principios constitucionales, dejando al
juez ordinario la asignacin de significados a las disposiciones contenidas en la Ley. Parece,
no obstante, que el efecto vinculante, que sin duda tienen las interpretaciones del Tribunal
en materia de derechos fundamentales, ayuda a esclarecer el mbito de vinculacin en este
tipo de decisiones. Pero adems, un buen sector de la doctrina se ha pronunciado resueltamente tambin sobre el carcter vinculante de las decisiones meramente interpretativas del
Tribunal. En este sentido, se sostiene, por ejemplo, que (...) cuando el Tribunal declara qu
[9]
[10]
Artculo 379.-Requerimiento indebido de la fuerza pblica.- El funcionario pblico que requiere la asistencia
de la fuerza pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o contra
la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos.
Artculo 418.- Prevaricato.- El Juez o el Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
El artculo 5.1 de la LOPJ establece: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y
vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
315

interpretacin o interpretaciones son constitucionales y cules no, su decisin vincular a todos los jueces y tribunales, y en la prctica tendr efectos erga omnes[11].
Tambin en Italia es opinin ya pacfica a estas alturas que las adiciones o las interpretaciones producidas en el contexto del juicio de legitimidad constitucional, tienen implicancias y
se introducen como textos o disposiciones en el ordenamiento jurdico y, en consecuencia, hacindose texto, el dispositivo de la sentencia constitucional inicia su viaje en paralelo con los dems textos; es decir, tales decisiones del Tribunal constituyen fuentes de Derecho en nivel incluso superior al de la ley, pues se trata de creaciones en el marco de una reflexin de nivel constitucional[12].
3.4. La ejecucin de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos
19. La dimensin actual de la justicia constitucional, que no se limita slo a un juicio sobre
la constitucionalidad de las leyes, sino que es al propio tiempo justicia tutelar de los derechos humanos, genera repercusiones importantes en el mbito de la ejecucin de la sentencia constitucional. A travs de los procesos constitucionales de tutela de la libertad (Hbeas
Corpus, Amparo, Hbeas Data), el Tribunal Constitucional genera rdenes a los poderes pblicos y tambin a los particulares (el amparo contra particulares est previsto en nuestro ordenamiento, art. 200.2 de la Constitucin). De este modo, la ejecucin de la sentencia constitucional en este tipo de procesos supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el Tribunal Constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de los derechos fundamentales. La ejecucin es, por tanto, el instituto jurdico que permite que el discurso argumentativo del Tribunal cobre vida transformando un estado de cosas o situaciones concretas en el plano de los hechos.
20. La naturaleza especial de estos procesos supone, tambin, un distanciamiento del enfoque procesal convencional con que se suele referir la doctrina a la ejecucin de la sentencia
ordinaria y su ntima vinculacin al concepto de cosa juzgada. Como ha observado Blasco Soto[13], (...) el proceso constitucional no se define slo acudiendo a los conceptos clsicos de litigio, accin y pretensin. La valoracin de la discordancia entre Ley-Constitucin excede lo
que propiamente se entiende por funcin jurisdiccional, por lo que se exigen muchas cautelas a la hora de asumir plenamente el aparato conceptual de la cosa juzgada a la Sentencia Constitucional. Por ello, este Colegiado estima conveniente, en este punto, primero desarrollar el marco terico que permita delimitar las especiales caractersticas de las sentencias constitucionales, para luego analizar el distinto tratamiento que amerita, no slo la sentencia constitucional en general, sino tambin las sentencias en cada uno de los procesos
constitucionales.
3.4.1. Introduccin: La sentencia constitucional como sentencia de condena y como
sentencia constitutiva de derechos va interpretacin
21. Sabido es que en la clsica clasificacin de las sentencias, estas suelen identificarse en
funcin del contenido de su parte dispositiva, esto es, si declaran un derecho o una situacin
jurdica preexistente a la sentencia (sentencias declarativas), si constituyen un derecho o una
posicin jurdica con relacin a un objeto o situacin (sentencias constitutivas) y si ordenan
[11]
[12]
[13]
Daz Revorio, Javier, La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional, Lima, Palestra, 2003, p. 354.
Bin Roberto La Corte constituzionaletrapotere e retorica: spunti per la costruzione di un modelloermeneuticodeirapportitra Corte e giudici di merito; en La Corte costituzionale e glialtripoteridellostato, a cura di A. Anzon
y otros, Torino, 1994, p. 15.
Blasco Soto, M. Del Carmen Reflexiones en torno a la fuerza de cosa juzgada en la sentencia dictada en
cuestin de inconstitucionalidad, en REDC, N 41, Madrid, 2004.
316

compulsivamente la realizacin de determinados actos establecidos en el proceso tras verificarse la transgresin del orden legal (sentencias de condena).
22. La condena es la consecuencia de la violacin de un mandato o de una obligacin. Couture sostiene que La condena consiste, normalmente, en imponer al obligado el cumplimiento de la prestacin, en comunicarle a que se abstenga de realizar los actos que se le prohben, o en deshacer lo que haya realizado[14]. La doctrina procesal ha propiciado en los ltimos tiempos la desvinculacin de estas categoras con las posibilidades de ejecucin, recusando de este modo la afirmacin segn la cual solo las sentencias de condena se ejecutan
inmediatamente y en forma incluso forzada[15], o aquellas que dividan la secuela del proceso
de la ejecucin de la sentencia que emana del mismo.
23. Como anota Ayarragaray[16], (...) el proceso es una unidad; tiende a la tutela de los derechos; no existe, por tanto, ninguna justificacin para separar en dos momentos distintos el
proceso de su ejecucin.
No obstante, si siguiramos, aunque sea en sentido metodolgico, la distincin propuesta,
las sentencias que pronuncia el Tribunal Constitucional en los procesos para la tutela de los
derechos fundamentales seran, prima facie, sentencias de condena que contienen un mandato ejecutivo y, por tanto, se tratara de decisiones que pueden ser objeto de ejecucin
forzosa.
En este caso, la orden del juez constitucional est encaminada, como lo establece el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional, a (...) reponer las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o, en todo caso, a obligar a la autoridad o poder pblico a cumplir un mandato legal o un acto administrativo.
24. La condena, en consecuencia, viene impuesta a partir de la verificacin de que se ha violado o amenazado un bien o un derecho de naturaleza constitucional (arts. 5.1 y 38 del mismo CPConst.). Si bien no es de conocimiento pleno, tratndose de un proceso de tutela urgente, es deber del rgano que otorga la tutela la constatacin de los hechos que se alegan,
a efectos de que lo que se exige posteriormente en etapa de ejecucin no sea el producto de
la arbitrariedad o del absurdo.
No obstante, esta consideracin preliminar de identificar las sentencias de tutela de derechos fundamentales como sentencias de condena slo anuncia los problemas que se presentan respecto de la caracterizacin de las sentencias constitucionales y su ejecucin. Una
mirada ms detenida demuestra que el juez constitucional no slo ejecuta los mandatos de
la Constitucin referidos a los derechos fundamentales, sino que esta tarea es, a menudo, una
ardua actividad de valoracin interpretativa, de ponderaciones, en sntesis de creacin y por
tanto, en algn sentido, se trata tambin de sentencias constitutivas.
Como lo ha puesto de relieve Spadaro[17], quien interpreta crea, y ms an tratndose del
mximo Tribunal Jurisdiccional de un pas. En tal sentido, (...) quien est en posibilidades de
establecer qu cosa significa la Constitucin del Estado es, a todas luces, el rgano-sujeto
que tiene el (mayor y ms autntico) poder en el Estado. No se trata, por ello, de un rgano
[14]
[15]
[16]
[17]
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4. edicin, Editorial B de F, 2002, p. 260.
Satta, Salvatore. Premessegeneralialladotrina de llaesecuzioneforzata, en Riv. Di DirittoProc. Civ. Vol. 9,
parte Primera, 1932, p. 333 ss.
Ayarragaray, Carlos. Introduccin a la ejecucin de sentencia. Buenos Aires, 1943, p. 51.
Spadaro, Antonino. Las motivaciones de las sentencias de la Corte como tcnica de creacin de normas
constitucionales. En Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, mayo de 2006.
317

cualquiera que debe ejecutar aquello que es producto de la aplicacin mecnica de la Constitucin o de la ley.
25. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional no son slo actos retricos o argumentativos en torno a la Constitucin o la ley, sino tambin actos de autntico poder jurisdiccional. Las sentencias constitucionales son, de este modo, piezas del orden jurdico y de
los derechos, que, a partir de los casos concretos, permiten el desarrollo de los derechos frente a situaciones muchas veces no previstas en el propio ordenamiento constitucional.
26. En este sentido, refirindose a la importancia de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales y su efecto constitutivo, Alexy, para el caso alemn, refiere lo
siguiente: Hoy en da no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a
partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino slo a partir de los 94 volmenes de Sentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha ha registrado en total su benfica actividad desde el 7 de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son
sobre todo a travs de la interpretacin[18]. La interpretacin es, pues, actividad, no de descubrimiento de algo preexistente, sino atribucin de significados; lecturas actuales de textos que en muchos casos pueden ser bastante antiguos.
27. Por ello, establecer que las sentencias constitucionales son siempre sentencias de condena y, por consiguiente, ejecutables forzosamente por responder a dicha naturaleza, no slo
deja al margen una buena cantidad de decisiones del Tribunal desconociendo la labor creativa hermenutica del mximo intrprete de la Constitucin; sino que, adems, no aporta elementos para un estudio de la ejecucin de la sentencia constitucional y la problemtica que
encierra su tratamiento.
La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la naturaleza de condena o de lo que ella represente, sino de la posicin que le otorga el sistema constitucional a las
decisiones del mximo tribunal jurisdiccional del pas.
3.4.2. La sentencia constitucional en funcin del tipo de pretensin
28. Otra forma de presentar la misma clasificacin es aquella que incide esta vez ya no en la
decisin, sino en el tipo de pretensin que ha sido puesta a consideracin del Tribunal. La
clasificacin entre demanda autodeterminada y heterodeterminada, que opera en el Derecho
Procesal Civil, tambin podra trasladarse en trminos similares a los procesos constitucionales, en base a la naturaleza del derecho invocado por el actor.
29. En consecuencia, el objeto del proceso determinar el tipo de respuesta del juez, que se
pronunciar, consecuentemente, ya sea con una sentencia declarativa, constitutiva o de condena. De este modo y como se ha propuesto recientemente (...) tambin en el proceso constitucional el objeto (es decir, la naturaleza del derecho violado) influye en el pronunciamiento
del juez constitucional. En particular, se puede distinguir el caso en el que, para eliminar la situacin de ilegitimidad, es suficiente la declaracin de inconstitucionalidad del acto denunciado (por cuanto el objeto del proceso est representado por un derecho absoluto de primera o segunda generacin); o bien cuando resulta necesaria una ulterior actividad positiva de parte del Estado (porque el objeto del proceso es, en este caso, un derecho considerado de prestacin). En otras palabras, podemos distinguir dependiendo de si la sentencia sea
[18]
Alexy, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en

Neoconstitucionalismo(s), Traduccin de Alfonso Garca Figueroa, Edicin de Miguel Carbonell, Editorial
Trotta, 2003.
318

o no self-executing respecto a la exigencia de tutela individual sobre la cual el proceso constitucional se ha puesto en movimiento[19].
30. Esta perspectiva tiene la virtud de poner en evidencia que los problemas reales respecto de la ejecucin de las sentencias constitucionales no se situaran tanto en el cumplimiento de aquellas sanciones de actos u omisiones referidos a los derechos de libertad (entendida
en sus dimensiones positiva y negativa), sino, sobre todo, en el de aquellas prestaciones de
parte del Estado configuradas como derechos de prestacin. Sin embargo, como ocurre con
toda clasificacin, esta perspectiva deja a salvo muchas otras variables que complican enormemente la ejecucin de una decisin del mximo Tribunal, incluso tratndose de los llamados derechos de libertad o de defensa. Sucede as, por ejemplo, cuando el Tribunal tenga que
vigilar el cumplimiento de una decisin basada en la proteccin de un derecho como el de
asociacin o de reunin. En ambos casos pueden presentarse situaciones de desacato o necesidades de hacer de parte del ente (pblico o privado) denunciado para garantizar el derecho en cuestin.
31. Por tanto, una clasificacin que en abstracto d cuenta de todos los supuestos en que se
presentan situaciones de incumplimiento o de dificultad para el cumplimiento de las decisiones del Tribunal, parece no slo difcil de encontrar, sino incluso hasta inconveniente para
enfrentar el problema de la ejecucin de la sentencia constitucional como teora general.
3.4.3. La sentencia constitucional como orden privilegiada y como cosa interpretada. Sus efectos, su expansin a los terceros y la necesidad de complementar su actual
regulacin
32. Hasta aqu se ha llegado a la conviccin de que la sentencia constitucional no puede ser
comprendida ni analizada desde las perspectivas desarrolladas por la teora general del proceso, ni desde las teoras que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva
civil o penal. La sentencia constitucional requiere, pues, no solo de una teora nueva que la
fundamente, sino tambin de nuevas herramientas de actuacin que abandonen la idea clsica de clasificacin entre actos de declaracin del derecho y actos de ejecucin.
Su dimensin como decisin que interpreta con la mxima fuerza jurdica las disposiciones
constitucionales le otorga una posicin de primer orden entre las decisiones del Estado Democrtico de Derecho. Sus peculiaridades resultan por tanto:
1) Por la especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia (bienes
indisponibles);
2) Por el valor y la fuerza que le otorga el sistema jurdico a sus interpretaciones (IV Disposicin Final de la Constitucin, arts. 1 de su propia Ley Orgnica y VI del Cdigo Procesal Constitucional), y
3) Por el poder extrapartes y su sometimiento slo a la Constitucin y su Ley Orgnica con
que acta el Tribunal. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) Relevancia de objeto
33. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia el juez constitucional implica que sus decisiones, en muchos casos, pueden rebasar las propias alegaciones fcticas o jurdicas de las partes. En efecto, a partir de determinados hechos presentados
por las partes, el Tribunal puede definir situaciones con implicancias no solo para estas, sino
[19]
Bagni, Silvia. Modelos de justicia constitucional y defensa de los derechos. Un ensayo preliminar
para una nueva clasificacin, traduccin de Pedro Grndez; en Justicia Constitucional, Ao 1, N 2,
Lima 2006, p. 204.
319

tambin para terceros. Esto sucede, por ejemplo, con las decisiones donde el Tribunal se pronuncia sobre un estado de cosas inconstitucional (Exps. 2579-2003-HD/TC y 3149-2004-AC/
TC). Esto sucede al margen de la competencia conocida de los Tribunales Constitucionales
con relacin a la llamada inconstitucionalidad por conexin propia de los procesos de control normativo (art. 78 del CPConst.).
34. De otro lado, tambin en los procesos constitucionales de la libertad, las propias normas
de los procesos constitucionales hacen ahora referencia a esta dimensin de las decisiones
del mximo Tribunal. As, por ejemplo, el artculo 60 del CPConst., segn el cual el juez constitucional, en va de ejecucin, puede homologar los casos que se presenten con decisiones
ya pronunciadas o por el propio juez o por el tribunal, a efectos de anular el trmite procesal
y convertir la admisin de la demanda en ejecucin de una sentencia anterior. Esto es impensable en otros procesos y slo se justifica por la especial relevancia y urgencia con que deben
ser respondidas las pretensiones en la va constitucional.
35. La ejecucin de este tipo de pronunciamientos supone, por ello, un serio reto para la justicia constitucional, que requiere equiparar al poder de decisin las competencias y poderes tambin en la fase de ejecucin. Es decir, quien decide con tal fuerza y deja en manos de
quien no tiene tal poder la ejecucin de lo decidido, corre el riesgo de perder en esta fase lo
logrado con la sentencia. La advertencia en este tramo est dirigida a otorgar potestades y
competencias al juez de ejecucin, similares a las que tiene el mximo Tribunal al momento
de decidir.
b) Fuerza jurdica de las interpretaciones
36. Ms que de cosa juzgada, que puede erosionar el concepto mismo de la sentencia constitucional, es conveniente referirse aqu a la cosa interpretada, siguiendo el nomeniris que
suele otorgarse a los efectos de las decisiones de las instancias supranacionales respecto de
los estados sujetos a dicha jurisdiccin[20]. Tal dimensin puede evidenciarse a partir de la
concepcin de un Tribunal como Supremo Intrprete de la Constitucin (art. 1 de la LOTC).
Por tanto, no conviene en muchos casos que sus decisiones se identifiquen con el valor de
la cosa juzgada en los trminos tradicionales, ya que ello a menudo implicara una renuncia a que el Tribunal haga evolucionar su propia jurisprudencia, sometindose, por tanto, a
(...) una eliminacin gratuita y absurda de las mejores posibilidades de un Tribunal Constitucional adaptando un texto constitucional a circunstancias y situaciones inevitablemente
variables[21].
Como lo pone de manifiesto Ruiz Miguel, (...) el efecto de cosa interpretada es inseparable del
problema del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho[22]. El efecto de cosa interpretada de las decisiones del mximo tribunal se expresa de dos maneras. Por un lado, supone que ningn juez puede desatender las interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional (TC) conforme lo exige el artculo VI del CPC; y, por otro, que los efectos de cosa interpretada se proyectan tambin no slo a los jueces, sino a los terceros que llevan sus causas
ante la justicia constitucional, quienes podrn invocar tales interpretaciones y hacerlas valer
como doctrina jurisprudencial del Tribunal.
37. Esta dimensin de la sentencia constitucional en los procesos de tutela de los derechos
y libertades resulta especialmente relevante, pues permite una funcin pedaggica y de
[20]
[21]
[22]
Vase en este sentido, Ruiz Miguel, Carlos. La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Tecnos 1997, p. 53 ss.
Cfr. Eduardo Garca de Enterra y Toms R. Fernndez, Curso de Derecho administrativo, Tomo II, 2da.
Edicin, Madrid, 1981, p. 174.
Ruiz Miguel, C. Ob. cit., p. 53
320

proteccin no slo subjetiva, sino tambin objetiva de los procesos constitucionales. Las interpretaciones del Tribunal valen ac ya sea como doctrina jurisprudencial o, llegado el caso
y cuando as lo configure el propio Tribunal, tambin como precedente vinculante para todos
los poderes pblicos.
La ventaja de considerar como cosa interpretada y no como cosa juzgada las decisiones del
mximo Tribunal permite poner de relieve que es el propio Tribunal quien puede, atendiendo a nuevas circunstancias, volver a analizar un caso que ya ha sido decidido con pronunciamiento incluso sobre el fondo. Esto resulta especialmente relevante tratndose, por ejemplo,
del control abstracto de normas, donde la sentencia desestimatoria parece no aconsejar un
efecto de cosa juzgada en el sentido tradicional, puesto que si se defiende una posicin en tal
sentido, (...) quedara de algn modo petrificada la primera norma y el Tribunal Constitucional rgidamente vinculado a sus precedentes[23], incluso contra una tradicin bastante arraigada en los sistemas del civil law, donde no rige el principio staredecisisy, por tanto, el concepto de precedente resulta bastante flexible.
c) Poder extrapartes y extraproceso
38. La configuracin del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para fijarse sus propios lmites (pinsese en el principio iuranvit curia o en
las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narracin propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en ms de una ocasin, una pretensin distinta o, en algunos
casos, incluso ha podido convertir un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar
una mejor proteccin al recurrente[24].
Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Hberle[25], quien se ha referido en feliz frase a la autonoma procesal del TC[26], que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovacin de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el mbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los
derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restriccin. Este sacrificio de las
formas procesales slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje terico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.
3.4.4. rdenes concretas a la administracin
39. Como resulta obvio, las sentencias constitucionales hoy en da no slo se dirigen a controlar al legislador, sino que buena parte de las decisiones del intrprete supremo de la Constitucin se orientan al control de los actos del gobierno y de la administracin en general. Este es, seguramente, el mbito donde mayores dificultades tienen los justiciables para lograr
[23]
[24]
[25]
[26]
Blasco Soto, Ob. cit., p. 39.

Cfr. Exp. 4080-2004-PC/TC, en esa ocasin el Tribunal desarroll nada menos que el derecho a la ejecucin
de una sentencia a partir de la conversin de un proceso de cumplimiento en uno de amparo y slo as pudo
atender el derecho a la tutela judicial que, en el caso, haba sido violado con el retardo en la ejecucin de la
sentencia.
Cfr. Entre otros, su trabajo El Derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado
frente a la judicatura del Tribunal Constitucional, en Nueve Ensayos y una leccin jubilar, Palestra, Lima,
2004, p. 23 ss.
La ms reciente invocacin puede verse en el auto de admisin de un proceso de inconstitucionalidad
(Exp. 0025-2005-PI/TC).
321

la ejecucin de las decisiones jurisdiccionales en general e incluso en los procesos constitucionales. En varias ocasiones han llegado, va accin de cumplimiento, hasta el propio Tribunal, pretensiones que hacan referencia al incumplimiento de fallos judiciales.
40. Un caso representativo de las reticencias de la administracin para cumplir con los pagos
por obligaciones frente a los administrados lo constituye la sentencia del TC expedida en el
Exp. N 3149-2004-AC/TC. Se trataba de una accin de cumplimiento referida a la ejecucin
de una resolucin administrativa que ordenaba el pago por concepto de luto y sepelio a favor de una docente conforme a lo establecido en la Ley del Profesorado. El trmite administrativo haba concluido dando contenido lquido a lo que establece la Ley, pero la Administracin, si bien no se mostraba renuente, no cumpla con el pago que se haba ordenado. Si
bien en este caso no se trataba de una sentencia judicial, lo relevante es que en el anlisis el
Tribunal advirti que se trataba de una actitud constante de la Administracin respecto al pago de deudas dinerarias. En tal sentido manifest que:
Este Tribunal considera que esta prctica constituye, adems de un incumplimiento sistemtico de las normas, una agresin reiterada a los derechos del personal docente. No es admisible, e incluso carece de toda racionalidad, si se tiene en cuenta que es el propio Estado, a travs del presupuesto pblico, quien solventa los gastos de procuradores y abogados que acuden a los procesos a defender a los funcionarios emplazados con estas demandas, quienes
en la mayora de los casos, ante la irrefutabilidad de los hechos, se limitan a argumentar que
no existe presupuesto o que, teniendo toda la buena voluntad de cumplir con las resoluciones, no obstante, los beneficiarios deben esperar la programacin de parte del Ministerio de Economa y Finanzas. En otros casos, contra un elemental principio tico en el ejercicio de la abogaca, los defensores de la administracin apelan a argucias procesales solicitando que se declaren improcedentes las demandas de cumplimiento alegando, entre otros
reiterados formulismos, que no existe renuencia debido a que se han hecho todas las gestiones sin tener respuesta favorable, argumento que, lamentablemente, en ms de una ocasin, ha prosperado ante los tribunales, dejando a los justiciables sin remedio legal que pueda solucionar su angustia de justicia, generando, en forma absolutamente comprensible, una
actitud de total escepticismo, cuando no de repudio a todo el sistema de justicia. A esto debe agregarse que estos procesos, iniciados por el simple desacato de funcionarios renuentes
y poco sensibles con los derechos de los ciudadanos, suponen buena parte de la carga procesal de los tribunales y, si llegan hasta instancia constitucional, significan un enorme despliegue de esfuerzo humano con cargo, una vez ms, al presupuesto pblico. Esta prctica de
funcionarios colocados en los ms altos estratos de la burocracia del Estado supone tambin,
por otro lado, un grave menoscabo a los fondos pblicos, argumento que, paradjicamente,
en ms de una ocasin, se esgrime cuando los tribunales pronuncian sentencias amparando
los derechos que la Constitucin reconoce. (Fundamento jurdico 8).
41. La extensa cita se justifica en la medida en que pone de manifiesto la problemtica que
supone muchas veces conminar a la administracin para que cumpla con los mandatos judiciales o de la propia administracin, incluso como se observa en el caso. Aqu el TC resolvi
emplazando a las ms altas autoridades educativas, al establecer en la parte dispositiva de la
sentencia lo siguiente:
1. Declarar FUNDADA la demanda de autos.
2. Ordenar a las autoridades directamente emplazadas, en este caso el Director de la Unidad
de Gestin Educativa-Jan y a quien aparece indirectamente emplazado, el Gerente Regional
de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Cajamarca, dar inmediato cumplimiento y en sus propios trminos a la Resolucin materia de la
presente demanda.
322

3. Establecer que los hechos que motivaron el presente caso, al haberse acreditado que forman parte de una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, constituyen situaciones o
comportamientos contrarios con la Constitucin que deben ser erradicados.
4. Notificar la presente sentencia a travs de la Secretara General de este Colegiado, al Ministro de Economa y Finanzas y al Ministro de Educacin, a efectos de que tomen las medidas correctivas en el ms breve plazo posible respecto de las prcticas contrarias a la Constitucin establecidas en la presente sentencia.
5. Ordenar al Ministerio de Educacin que en el plazo de 10 das de notificada esta sentencia,
informe a este Tribunal sobre las acciones tomadas respecto de las responsabilidades de los
funcionarios involucrados en las prcticas aludidas.
6. Ordenar el pago de costos e intereses legales en ejecucin de sentencia, conforme al Fundamento 17, supra.
42. Estos mandatos concretos de parte del Tribunal Constitucional dan cuenta de la urgencia de la actuacin jurisdiccional en estos casos; pero, por otro lado, ponen de manifiesto la
necesidad de contar con una decidida colaboracin por parte de la administracin, a efectos de hacer efectivas las decisiones no slo del Tribunal Constitucional, sino tambin de toda sentencia judicial. En este sentido, cabe distinguir diversos tipos de rdenes concretas a la
administracin:
a) Sentencias que contienen una obligacin de hacer
Se trata de decisiones que obligan a la Administracin a la realizacin de determinada accin
concreta: El pago de una suma lquida ordenada en un procedimiento de cumplimiento, la
reincorporacin de un trabajador despedido inconstitucionalmente, la entrega de determinados medicamentos a un enfermo con Sida[27], o el retiro de una antena de retransmisin de
la azotea de una vivienda por afectar el derecho a la salud e integridad fsica[28], etc. En todos
los casos la orden debe ser precisa y no estar sujeta a condicin o intermediacin regulativa
de parte de la propia Administracin.
b) Sentencias que ordenan abstenciones
43. En este caso la sentencia encuentra que determinadas acciones ponen en riesgo o afectan directamente algn derecho constitucional; la orden concreta debe orientarse, entonces,
a detener dicha actividad de la Administracin o incluso a impedir que se ponga en prctica
algo ya decidido previamente a travs de alguna orden de la propia Administracin. Es el tpico caso de los procesos de amparos promovidos por cobros inconstitucionales o desproporcionados de impuestos que tienen una orden concreta de ejecucin de una deuda tributaria, o las abstenciones ordenadas a los municipios para que dejen de cobrar arbitrios que
no hayan sido previamente autorizados por el municipio provincial[29], etc.
c) Sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos
44. Se trata en este caso de una consecuencia prctica inapelable de las decisiones del mximo Tribunal. Muchas veces la reposicin de un estado de cosas al momento anterior a la violacin encuentra en su camino una decisin de la administracin que sirve de sustento al acto que viola un derecho. En estos casos hay que entender que existe un pronunciamiento tcito sobre la nulidad del acto administrativo que lo autorizaba (v.g. el despido de un trabajador contenido en la una resolucin administrativa sin un debido procedimiento). Estos actos
[27]
[28]
[29]
Exp. 2945-2003-AA/TC.
Exp. 091-2004-AA/TC.
Exp. 3465-2004-AA/TC.
323

administrativos son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la Constitucin, conforme al
artculo 10.1 de la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). La competencia del Tribunal para declarar la nulidad de un acto administrativo fluye tanto de la mxima jerarqua normativa de la Constitucin (art. 51), como tambin deber de todos los poderes pblicos de respetarla (art. 38).
3.4.5. Mecanismos de cumplimiento de la sentencia constitucional y facultades de
coercin
45. En la legislacin de los procesos constitucionales, es muy escueta la regulacin sobre la
ejecucin de las decisiones. Recientemente el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido
determinados mecanismos de presin para el cumplimiento de las decisiones, entre los que
cabe destacar los siguientes:
a) La inmutabilidad de las decisiones del Tribunal Constitucional (art. 121 del CP Const.)
b) La competencia para la ejecucin de las sentencias en los procesos constitucionales de la
libertad est en manos del juez que recibi la demanda (art. 22 del CPConst.)
c) El principio de prevalencia de las sentencias constitucionales sobre cualquier otra decisin judicial. Esto tiene relevancia en el caso de decisiones que contienen condenas
patrimoniales.
d) El poder coercitivo de los jueces constitucionales incluye la posibilidad de ordenar el despido del funcionario que se resista al mandato contenido en una sentencia.
46. Llama la atencin el hecho de que en la legislacin administrativa (Ley N 27444) no se
haya regulado la responsabilidad de la Administracin o de los funcionarios a cargo de los
entes pblicos por el incumplimiento de sentencias judiciales. La regulacin de la ejecucin
de las sentencias producidas en los procesos contenciosos parece, en este sentido, bastante
ms detallista y puede servir de pauta frente a los vacos anotados. En esta direccin, el artculo 41 de la Ley N 27584 ha establecido, entre otras cosas:
a) La responsabilidad del personal al servicio de la Administracin por el incumplimiento intangible de las sentencias judiciales.
b) La individualizacin del funcionario con ms alta jerarqua como responsable del cumplimiento de las decisiones judiciales.
47. Tratndose de decisiones que contienen obligaciones de dar sumas lquidas de dinero, el
artculo 42 establece: 1) la posibilidad de ejecucin forzosa contra la Administracin; 2) la actuacin administrativa para lograr ampliaciones presupuestarias para atender las obligaciones que contiene una sentencia; 3) el inicio de oficio del trmite de ejecucin forzosa conforme al artculo 713 ss. del Cdigo Procesal Civil, modificado mediante Ley N 27684, de 16 de
marzo de 2002 con el siguiente texto:
Artculo 42.- Ejecucin de obligaciones de dar suma de dinero
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, sern
atendidas nica y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda,
bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se har de acuerdo a los procedimientos que a continuacin se sealan (...).
48. Sin embargo, este prrafo del texto fue modificado luego del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que, al fallar en la sentencia recada en los Expedientes Acumulados Ns
015-2001-AI-TC, 016-2001-AI-TC y 004-2004-AI-TC, publicada el 1-2-2004, declar inconstitucional la expresin nica y exclusivamente del presente artculo, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redaccin:
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, sern
atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda, bajo responsabilidad
324

del Titular del Pliego, y su cumplimiento se har de acuerdo con los procedimientos que a
continuacin se sealan (...).
49. La misma norma modificadora estableci un procedimiento en pro de la administracina la hora de hacer efectivo el cobro de sumas de dinero a consecuencia de sentencias judiciales. As, el artculo 42.2 del texto modificado establece una suerte de potestad discrecional en el pago de las deudas, al establecer que (...) el Titular del Pliego Presupuestario, previa
evaluacin y priorizacin de las metas presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince das de notificada, hecho que deber ser comunicado al rgano jurisdiccional correspondiente.
50. Este Colegiado considera, en este punto, que es necesario que el legislador realice las modificaciones legislativas pertinentes a fin de atender la naturaleza del derecho fundamental
que representa hoy en da el derecho a la ejecucin de las decisiones judiciales en general y,
en particular, de la sentencias constitucionales. En tal sentido, parece razonable que su cumplimiento no puede quedar librado al arbitrio de los funcionarios de la administracin, tal como se lee de las disposiciones que se han recogido en el fundamento precedente.
3.5. Cuestiones especficas
51. Luego de analizar la trascendencia de la ejecucin de la sentencia constitucional en la estructura del modelo de justicia constitucional que se ha configurado en nuestro pas, conviene detenernos ahora en los aspectos ms especficos de actuacin de las sentencias en cada
uno de los procesos constitucionales.
3.5.1. La ejecucin de sentencias constitucionales en el ordenamiento peruano
52. En la ejecucin de las sentencias recadas en los procesos constitucionales de la libertad,
el juez encargado debe actuar dentro del marco previsto en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional; especialmente debe observar los artculos II, V y VII, ya que, a diferencia de las sentencias recadas en los procesos ordinarios, donde el juzgador resuelve una
controversia que vincula nicamente a las partes en el proceso que fuere, con un efecto inter
partes, ello no necesariamente ocurre en la sentencias emitidas dentro de los procesos constitucionales, donde si bien es cierto es posible identificar plenamente a las partes o, cuando
menos, a la parte demandante, los efectos de sus sentencias muchas veces tienen un alcance
mayor que las de los procesos ordinarios, pues no solo vinculan a quienes son parte material
del mismo, sino tambin a los propios rganos de la administracin de justicia, bien cuando
actan en sede ordinaria, bien cuando lo hacen en sede constitucional.
Por consiguiente, si bien los jueces competentes para conocer de los procesos constitucionales de la libertad deben tener presente que los fines esenciales de este tipo de procesos no
slo son asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino tambin garantizar la primaca de la Constitucin (art. II TP del CPConst.), tambin deben tomar en cuenta que su responsabilidad no se agota con la emisin de una sentencia fundada en derecho
o debidamente motivada, dentro de los alcances previstos en el artculo 139.5 de la Constitucin, sino que, adems, deben garantizar la plena ejecucin de sus decisiones, puesto que
de nada valdra una sentencia recada en un proceso seguido con las garantas previstas en la
Constitucin y en los tratados vigentes sobre Derechos Humanos, si es que aquella no puede ser ejecutada.
Ms an, dado que la actividad interpretativa de los jueces constitucionales est vinculada a
los tratados suscritos por el Per sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de los tribunales internacionales constituidos segn los tratados de los que el Per es parte (art. V TP del
CPC), as como a los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (art. VII
TP del CPC); del mismo modo, debe resaltarse que la ejecucin de las sentencias, en general,
y la ejecucin de las que hayan recado en procesos constitucionales, en particular, constituyen una afirmacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, y la afirmacin y vigencia
de la garanta reconocida en el artculo 139.2 de la Carta Fundamental. En este ltimo caso,
325

la aplicacin de las sentencias recadas en los procesos constitucionales de la libertad importa, tambin, la reafirmacin de que el Estado peruano cumple con las obligaciones contradas con la comunidad internacional, hecho por el cual el juez constitucional competente para ordenar y ejecutar el cumplimiento o la ejecucin de las decisiones emitidas en los procesos constitucionales no es un mero tramitador de las decisiones de otras instancias, sino,
principalmente, el garante de los derechos y las garantas previstas en nuestro ordenamiento constitucional, y el responsable por la proteccin oportuna y pronta de los derechos constitucionales conculcados.
Para ello, el CPC ha otorgado las herramientas necesarias para que el juez ejecutor haga
cumplir las sentencias emitidas en los procesos constitucionales, reglas que se detallan a
continuacin:
a) Proceso constitucional de hbeas corpus
53. El artculo 34 del CPC establece cules son los mandatos que puede ordenar el juez en
una sentencia firme, en este tipo de procesos, tales como disponer la libertad de quien se encuentra irregularmente privado de ella (inciso 1), o que aquella contine conforme a las disposiciones aplicables al caso, pudiendo ordenarse que se cambien las condiciones de detencin, en el mismo centro de detencin, en otro o bajo personas distintas a quienes la ejercan
(inciso 1); o, si existe exceso en el plazo de detencin legalmente establecido, que el afectado
sea puesto a disposicin del juez competente (inciso 3), o que cese el agravio de que se trate, adoptandose las medidas necesarias para que ello no vuelva a repetirse (inciso 4).
Dicha sentencia debe ser ejecutada en forma inmediata, esto es, desde la fecha en que le es
comunicada al emplazado por el rgano que emiti la sentencia, independientemente del
trmite de devolucin de actuados al juez que conoci del proceso en primera instancia; en
todo caso, corresponder a ste verificar el cumplimiento de la misma o, de ser el caso, ante
el incumplimiento de ella, adoptar las medidas necesarias para la inmediata ejecucin de lo
ordenado. Cuando ello ocurra, el juez ejecutor debe adoptar las siguientes medidas:
1. Poner en conocimiento del Ministerio Pblico el incumplimiento a fin de que dicha entidad formule la denuncia pertinente, por el delito contra la libertad individual, dado que la
sentencia que ordena el cese de la medida que restringe el derecho a la libertad individual,
es manifiestamente contraria a la Constitucin, pues afecta el derecho fundamental a la libertad individual y/o conexos, de manera ilegtima y arbitraria.
2. Solicitar el apoyo de la fuerza pblica para personalmente constituirse en el lugar donde
se encuentra el agraviado en el proceso de hbeas corpus, con el objeto de proceder a ejecutar lo ordenado en la sentencia, en los trminos previstos en ella.
3. Disponer la ejecucin de medidas complementarias e idneas para el cumplimiento de lo
ordenado en la sentencia.
En los casos citados, la medida adoptada debe estar debidamente sustentada y motivada.
54. La primera medida tiene su sustento en el artculo 8 del CPC, el cual no slo debe interpretarse en el sentido de que, de existir no solo indicios de la comisin de un delito verificada durante la tramitacin del hbeas corpus, sino tambin durante la ejecucin de la resolucin recada, no debe ignorarse que todo ciudadano est en la obligacin de poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos que podran configurar un hecho delictivo, lo cual se desprende del artculo 38 de la Constitucin, dado que todos los peruanos tienen el deber de defender el ordenamiento jurdico, y donde la comisin de un delito constituye una afectacin al orden jurdico establecido. Esta obligacin es mayor si se trata del
juez a quien le compete actuar o verificar la ejecucin de las sentencias emitidas en procesos
constitucionales.
55. La segunda medida se sustenta en los artculos 118.9 y 166 de la Constitucin, debido a
que existe la obligacin del Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cumplir las leyes,
326

de donde se deriva que aquel debe prestar y disponer los recursos necesarios cuando sean
requeridos por las autoridades jurisdiccionales; amn de que la Constitucin prev como finalidad fundamental de la Polica Nacional del Per la de mantener y restablecer el orden interno, as como la de prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizando el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio, por lo que le corresponde prevenir, investigar y combatir la delincuencia.
Adems, debe resaltarse que tambin son de aplicacin a los procesos de hbeas corpus las
reglas previstas para el proceso de amparo que a continuacin se detallan; e incluso lo pertinente al supuesto previsto en el artculo 60 del CPConst., relativo a la represin de actos
homogneos.
b) Procesos constitucionales de amparo, hbeas data y cumplimiento
56. Por disposicin de los artculos 65 y 74 del CPC, el procedimiento para la ejecucin de las
sentencias recadas en los procesos de amparo tambin es aplicable al trmite de ejecucin de
sentencias que pongan fin a los procesos de hbeas data y cumplimiento, respectivamente.
En ese sentido, la primera regla establecida en el artculo precitado es que la sentencia firme
que declara fundada una demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes a su
notificacin, plazo que puede ser duplicado cuando se trate de omisiones; esto es, cuando
aquel que ha sido emplazado se encuentre en la obligacin de seguir una conducta o realizar un acto o conjunto de actos, en la forma precisada en la sentencia.
Este artculo detalla expresamente el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento, pudiendo el juzgador establecer los apercibimientos necesarios para la ejecucin de las sentencias recadas tanto en los procesos de amparo como en los de hbeas data y cumplimiento,
tales como la imposicin de multas fijas o acumulativas, o incluso disponiendo la destitucin
del responsable de la afectacin de los derechos fundamentales; sanciones que incluso puede imponerse al superior del responsable que tambin incumpla lo ordenado en la sentencia cuando sea requerido para ello.
Ambas herramientas son suficientemente persuasivas para obtener la ejecucin de la sentencia, pero no pueden ser usadas discrecionalmente, sino que corresponde que la autoridad competente, en cada caso, cumpla con motivar y sustentar en forma adecuada sus decisiones, esto es, hacer mnimamente referencia a los requerimientos hechos as como a los
apremios dispuestos.
Igual que en el caso del proceso de hbeas corpus, la autoridad jurisdiccional debe hacer de
conocimiento del Ministerio Pblico los hechos ilcitos que pudieran presentarse durante el
trmite de ejecucin de sentencia para los fines pertinentes (artculo 8 CPC); e, igualmente,
puede requerir el auxilio de la fuerza pblica, para las diligencias que sean necesarias desarrollar con las garantas que aquella otorga.
Especial mencin merece el prrafo 4 del artculo 59, pues prev la posibilidad de que, cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico, (...) el juez puede expedir
una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia.
Para este Colegiado, la segunda sentencia que tenga que expedirse, sea integrando o complementando la decisin recada en el proceso constitucional, corresponde al mismo rgano
que emiti la sentencia materia de ejecucin, sin distorsionar el sentido de la fundamentacin y el fallo de la primera sentencia firme, de modo tal que, en caso de que aquella sea impugnada, le corresponder resolver el recurso a la instancia jerrquicamente superior.
57. Distinto es el caso de una sentencia que haya sido expedida por el Tribunal Constitucional, dado que su decisin no puede ser objeto de recurso impugnativo alguno, por ser este rgano de control la ltima instancia en sede constitucional; en consecuencia, en este ltimo supuesto, la decisin del Tribunal Constitucional, en caso de que se emita una nueva
327

sentencia, deber ser ejecutada en los trminos que establezca el Supremo Intrprete de la
Constitucin.
3.5.2. Otras herramientas procesales para la ejecucin de las sentencias constitucionales
a) La represin de los actos homogneos
58. El procedimiento est previsto en el artculo 60 del CPC para aquellos casos en los que el
que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en
sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos. En estos casos, igualmente corresponde que el juzgador adopte las medidas previstas en el artculo 8 del CPC y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pblica.
b) El estado de cosas inconstitucional
59. El Tribunal Constitucional ha recurrido a esta directiva para dejar sentada una decisin
con alcances generales cuando se ha verificado una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que constituye una situacin o comportamiento contrario a la Constitucin (STC N
3149-2004-AC/TC), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemtica vulneracin de
los derechos fundamentales de un sector de la poblacin. Para ello, el Tribunal Constitucional debe establecer, adems, que el sustento del precitado estado, as como los fundamentos que permiten su superacin, constituyan precedente vinculante, conforme lo dispone el
artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC.
Declarado el estado de cosas inconstitucional y establecidos los efectos perniciosos que se
pretenden eliminar, corresponde que los jueces que conocen del proceso constitucional en
el que se presenten situaciones anlogas, emitan pronunciamiento conforme a la doctrina
jurisprudencial establecida, debiendo entender que los actos impugnados cuando ocurrieron luego de emitida la resolucin que constituye precedente vinculante, o cuando, habindose notificado la misma, la autoridad competente no hubiera adoptado las medidas correctivas no slo para que tales conductas o actos no vuelvan a repetirse, sino tambin para subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a revisin de una autoridad jurisdiccional constituyen una voluntad renuente y atentatoria de los derechos ciudadanos de
quienes han sido perturbados o perjudicados por la accin de la autoridad, entidad, funcionario o persona emplazada.
Igualmente, debern tener en cuenta dicho precedente para evaluar situaciones anlogas
que se presenten respecto de autoridades, entidades, funcionarios o personas distintas a las
que fueron emplazadas en el proceso en que se emiti el precedente.
Corresponde, por consiguiente, que el juez ejecutor tome en cuenta las conductas de los
obligados al momento de establecer los apremios y medidas que sean necesarias para lograr el cumplimiento de las resoluciones pendientes de ejecucin, conforme ha quedado expuesto en la presente resolucin, dependiendo del proceso constitucional del que se trate.
3.5.3. Apremios adicionales que pueden aplicar los jueces ejecutores
60. Los magistrados a quienes corresponde tramitar la ejecucin de las resoluciones emitidas en procesos constitucionales podrn adoptar las medidas coercitivas necesarias para el
cumplimiento de sus funciones, siempre que ellas no conlleven la afectacin de los derechos
fundamentales de los demandados o emplazados; en ese sentido, las medidas expresamente previstas en el CPC son las nicas legalmente aplicables a las partes. En todo caso, puede
adoptar cualquiera que no implique la afectacin de tales derechos, debiendo motivar siempre sus decisiones.
Entre tales medidas puede disponerse la publicacin en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulacin, de
extractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor del mismo y
328

el resultado del proceso, todo ello a cuenta de la parte interesada, y nicamente cuando ella
lo solicite; igualmente, puede ordenar que se publique la sentencia o parte de ella, en forma
visible, en las dependencias pblicas de la localidad que se sealen, por el plazo que considere pertinente, para que la resolucin sea de conocimiento general, permitiendo que la poblacin pueda ejercer su derecho de analizar y criticar las resoluciones jurisdiccionales, previsto en el artculo 139.20 de la Constitucin, aplicable tambin a las decisiones de los rganos
que administran justicia en sede constitucional, en tanto desarrollan labores jurisdiccionales.
3.5.4. Apremios aplicables a los abogados de las partes
61. Conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar del CPC, en caso de vaco o defecto del precitado cuerpo normativo, son de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales los cdigos procesales; en ese sentido, debe entenderse que su aplicacin no slo corresponde al
proceso en s, sino tambin en lo que respecta a la etapa de ejecucin de las resoluciones que
pongan fin al proceso. Por ello, este Colegiado considera que el juez constitucional, tanto durante el desarrollo del proceso como en la etapa de ejecucin est en la obligacin de verificar que los abogados de las partes cumplan los deberes establecidos en el artculo 109 del
Cdigo Procesal Civil, en especial el establecido en el numeral 6), a efectos de colaborar con
la etapa de ejecucin de las sentencias[30]. Asimismo, deben ejecutar los actos que permitan
determinar la responsabilidad patrimonial de estos, conforme lo establece el artculo 110 de
la norma precitada[31].
Y, principalmente, en lo que corresponde a la responsabilidad de los letrados, cuando su conducta no sea contraria a los fines del proceso, por actuar con temeridad o mala fe, debe hacer de conocimiento de las instancias pertinentes tales hechos, conforme se establece en los
artculos 111 y 112 del mismo Cdigo[32].
[30]
[31]
[32]
Artculo 109.- Deberes de las partes, Abogados y apoderados.- Son deberes de las partes, Abogados y apoderados.1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso;
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales;
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones;
4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia;
5. Concurrir ante el Juez cuando este los cite y acatar sus rdenes en las actuaciones judiciales; y
6. Prestar al Juez su diligente colaboracin para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser
sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia
Procesal.
Artculo 110.- Responsabilidad patrimonial de las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados.Las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de
tal conducta, el Juez, independientemente de las costas que correspondan, impondr una multa no menor de
cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad ser solidaria.
Artculo 111.- Responsabilidad de los Abogados.Adems de lo dispuesto en el artculo 110, cuando el Juez considere que el Abogado acta o ha actuado con
temeridad o mala fe, remitir copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al
Ministerio Pblico y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.
Artculo 112.- Temeridad o mala fe.Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurdico de la demanda, contestacin o medio impugnatorio;
329

Adems, tambin corresponde que el juez ejecutor ejerza las facultades disciplinarias y coercitivas previstas en los artculos 52 y 53 del Cdigo Procesal Civil, siempre que aquellas no
conlleven la afectacin de los derechos fundamentales de los abogados y obviamente estn
encaminadas en este punto a lograr que los sentencias no sean burladas por la actuacin de
las partes. El abogado es, en este sentido, un auxiliar de la justicia y un colaborador permanente para que las sentencias logren su eficacia en el plano de la realidad.
62. En todos los casos, igualmente las decisiones del juez ejecutor deben encontrarse debidamente motivadas, puesto que tal mandato no solo alcanza a las sentencias que deciden el
fondo de las pretensiones de las partes, sino que, tal como se establece en el artculo 139.5 de
la Constitucin, dicha motivacin incluye a todas las resoluciones judiciales y en todas las
instancias, y desde luego a las que ordenan la ejecucin de lo resuelto en el proceso. Desde
luego, en los procesos constitucionales, la orden de ejecucin es la propia sentencia y tambin as ocurre en buena parte de los procesos ordinarios, donde no hay necesidad siquiera
de un requerimiento formal posterior, bastando la orden concreta que se consigna en la parte dispositiva de la sentencia. En tal sentido, el deber de motivar los actos de ejecucin debe
entenderse en este punto referido a las sentencias que requieren de cierta actividad de las
partes o del juez de ejecucin a efectos de determinar con precisin lo que se ha dispuesto
en la sentencia.
3.5.5. Responsabilidad de los jueces ejecutores
63. Corresponde a las propias partes del proceso constitucional velar por la buena marcha
del proceso constitucional y, en lo que respecta a la ejecucin de las resoluciones firmes, deben formular sus pedidos, sin pretender afectar lo resuelto o dilatar su ejecucin; en todo caso, como ya ha quedado expuesto, corresponde al juez ejecutor adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de lo ya resuelto.
En caso de que los jueces ejecutores no cumplan con actuar diligentemente para ejecutar
las decisiones firmes recadas en los procesos constitucionales, las partes interesadas debern poner estos hechos en conocimiento de las autoridades administrativas competentes
ODICMA, OCMA, Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico, Consejo Nacional de la
Magistratura, entre otras, para que determinen si, en su actuacin, el juez ejecutor ha incurrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras
que se deriven y cuyo ejercicio podra ser de accin privada.
4. El derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales como manifestacin del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva
64. Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitucin (artculo 139, inciso 3).
Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad
de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es
2.
3.
4.
5.
6.
7.
330
Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o
fraudulentos;
Cuando se obstruya la actuacin de medios probatorios;
Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y
Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilacin.

tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de
aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los que el Per es parte. En
efecto, este Tribunal recuerda que el numeral 1) del artculo 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos dispone que
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
65. En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recada en el Exp. N 0152001-AI/TC (acumulados), que
El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica
de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se
agota all, ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una
sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la
sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el
dao sufrido.
As mismo, como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret
Hornsby c/ Grecia, sentencia del 13 de marzo de 1997, en criterio que comparte este Colegiado, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas
judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes (...)[33].
4.1. Lmites del derecho a la ejecucin de las sentencias
66. No obstante, es necesario precisar que si bien el derecho a la ejecucin de resoluciones
judiciales es un derecho fundamental, no es un derecho absoluto en su ejercicio. Por ello,
en un Estado constitucional y democrtico el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser armonizado tanto con el ejercicio de otros derechos igualmente fundamentales as
como con los valores y principios constitucionales reconocidos en nuestra Constitucin. De
ah que las limitaciones a su ejercicio puedan provenir del ejercicio de otros derechos y de
la propia actividad legislativa en el afn de preservar tambin la proteccin de otros bienes
constitucionales.
67. En este sentido, este Colegiado ha establecido cuando menos dos lmites a las restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar, un lmite formal, en el sentido de que toda restriccin a los derechos fundamentales slo puede realizarse mediante ley del Congreso (principio de legalidad de las restricciones) y, en segundo lugar, un lmite sustancial, en la
medida en que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar el principio
de proporcionalidad consignado en el artculo 200 in fine de la Constitucin.
[33]
Exp. N 015-2001-AI/TC FJ 11.
331

4.2. Limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales y exigencias del principio
de reserva de ley, proporcionalidad y razonabilidad
68. El principio de reserva de ley exige que toda limitacin a un derecho fundamental debe estar impuesta por una norma con rango legal. As lo dispone el artculo 2, inciso 24, literal a),
como tambin el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cuando
establece que
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas.
69. Esta primera exigencia en el control de la limitacin a los derechos fundamentales, sin
embargo, slo llega a complementarse materialmente si la limitacin contenida en la Ley no
resulta desproporcionada conforme a las finalidades constitucionales a las que intenta satisfacer el legislador. En este sentido ha sido exigencia de este Tribunal que las restricciones a
los derechos fundamentales tienen que responder a parmetros de proporcionalidad y razonabilidad, lo que permite un anlisis sustancial de los contenidos de la Ley con relacin a su
incidencia en los derechos fundamentales.
70. Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez,
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el
derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar,
superado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del anlisis de relacin medio-medio,
esto es, de una comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en
la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida
haya superado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro[34].
4. ANLISIS DEL CASO CONCRETO
71. Se aprecia de los documentos que obran en autos que por sentencia judicial (f.1), de fecha 27 de diciembre de 1993, se declar fundada la demanda, por pago de suma de dinero, interpuesta por el demandante contra el Centro Latinoamericano de Asesora Empresarial (CLAE). Dicha resolucin fue declarada consentida mediante auto (f.3), de fecha 3 de marzo de 1994. No obstante, con fecha 30 de diciembre de 1994, se public en el diario oficial
El Peruano la Ley N 26421, que establece el orden de prelacin en que se deben cumplir
las obligaciones a cargo de las empresas declaradas en disolucin por la Corte Suprema de la
Repblica.
72. Precisamente, el recurrente cuestiona el hecho de que la mencionada Ley se le haya aplicado retroactivamente. No obstante que mediante resolucin judicial (f.4) de fecha 29 de diciembre de 2003, se requiri formalmente al Centro Latinoamericano de Asesora Empresarial (CLAE) para que pague la suma de dinero, a travs de la resolucin judicial de fecha 26 de
[34]
STC del Exp. 045-2004-AI/TC FJ 39.
332

marzo de 2004, se declar fundado el recurso de reposicin presentado por la empresa requerida, en aplicacin del artculo 6, inciso b), de la Ley N 26421.
73. Planteadas as las cosas, una de las primeras cuestiones que se debe analizar es si resulta constitucional la aplicacin, al caso concreto, de la Ley N 26421, a partir de la procedencia
del proceso constitucional de amparo contra normas. Sobre el particular, el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin seala que
Son garantas constitucionales:
(...)
2) La accin de amparo que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
74. Si bien de una primera lectura pareciera que la Constitucin prohbe la interposicin de
una demanda de amparo contra una norma legal, o de rango legal, ha sido este mismo Colegiado el que ha precisado que dicha restriccin debe ser evaluada a la luz de otros preceptos
tambin constitucionales; de modo que
(...)el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artculo 200.2 de la Constitucin, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal que, en ningn caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales
por una norma autoaplicativa, se encuentre inerme e indefensa frente a ella[35].
75. En tal sentido, a partir de una concepcin sustancial de los derechos contenidos en la
Constitucin, ningn acto de los poderes pblicos, incluida por cierto la Ley, puede interferir inconstitucionalmente en el ejercicio de los derechos fundamentales sin que pueda ejercitarse en su defensa mecanismos efectivos de garanta, como es en este caso el proceso de
amparo.
76. As lo ha sostenido este Colegiado en el Exp. N 07320-2005-AA/TC, donde se estableci
que
(...) el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin no contiene una prohibicin de cuestionarse mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitacin, que pretende impedir que, a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley.
77. En efecto, tal como lo tiene establecido este Colegiado en uniforme y reiterada jurisprudencia[36]], el denominado amparo contra normas resultar improcedente slo si lo que se
pretende mediante este proceso es cuestionar una norma heteroaplicativa, esto es, aquella cuya aplicabilidad no est directamente unida a su vigencia, sino que para que tenga plenos efectos requiere de actos legislativos o reglamentarios posteriores, sin cuya existencia la
norma carecer, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad para alterar la realidad
existente. Se trata en buena cuenta de normas que no crean peligros inminentes en la esfera de los derechos fundamentales, por lo que al no configurarse el supuesto exigido en el
[35]
[36]
Exp. N 4677-2004.PA/TC, FJ 5.
Adems de las citadas precedentemente, Cfr. STC 0300-2002- AA y otros (acumulados), Fundamento 1;
STC 2670-2002-AA, Fundamento 2; STC 0487-2003-AA, Fundamento 2; STC 2302-2003-AA, Fundamento 7;
entre otras.
333

artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC), ni menos an la existencia actual de un
acto lesivo de tales derechos, la demanda de amparo resulta improcedente.
78. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, o capaces de producir lesiones o amenazas latentes en la esfera de los derechos de modo automtico, tras su aprobacin por el Parlamento, tal como lo sostuvo este Colegiado:
En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en s mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v. gr. el artculo
1 del derogado Decreto Ley N 25446: Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes
Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelndose los Ttulos correspondientes: (...)), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producir como consecuencia de su aplicacin obligatoria e incondicionada (v. gr. el artculo 2 del
Decreto Ley N 25454: No procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicacin de los Decretos Leyes Ns 25423, 25442 y 25446.). En
el primer caso, el amparo contra la norma proceder por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo
es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable[37].
79. Ambos supuestos se encuentran previstos en el artculo 3 del CPC, que dispone: Cuando
se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una
norma incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
80. Ahora bien, en el presente caso lo que se cuestiona es la aplicacin del artculo 6 inciso
b), de la Ley N 26421, el cual dispone la prohibicin de ejecucin de resoluciones contra las
empresas disueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Si bien la norma aparenta un nivel de abstraccin y generalidad, en realidad regula con precisin el supuesto de hecho a que se refiere el caso. Es decir, en la medida en que CLAE es una institucin disuelta por
una Resolucin de la Corte Suprema, el supuesto de hecho de la Ley es precisamente aquella
empresa que ha sido requerida para que cumpla una sentencia que ordena abonar una suma
de dinero a favor del recurrente. Su mbito de aplicacin incide, por tanto, de modo directo
en la pretensin del recurrente, quien, a partir de la emisin del acto legislativo en cuestin,
no podra cobrar su acreencia a CLAE por la interferencia producida por la Ley en cuestin. Se
trata, entonces, de un supuesto donde el proceso de amparo resulta procedente para cuestionar la aludida Ley.
81. Si ello es as, se debe determinar si la aplicacin de la Ley N 26421, al presente caso, es o
no constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que en la resolucin de una
controversia en materia constitucional, en la cual est de por medio la tutela de derechos
fundamentales, el juez constitucional asume un rol tutelar de tales derechos. Ello implica que
en la resolucin de un caso concreto no se debe limitar a la aplicacin automtica de la norma, si fuera el caso, al objeto de la controversia constitucional, sino que debe realizar un anlisis integral de todos los elementos aportados por las partes.
82. En el presente caso, la resolucin judicial que declara fundado el recurso de reposicin
de la empresa requerida al pago de la suma de dinero y que es objeto de cuestionamiento
por parte del demandante, se sustenta en la aplicacin de la Ley N 26421, sin que se advierta mayor anlisis jurdico. En tal sentido, la primera cuestin de relevancia constitucional que
queda claramente establecida es la aplicacin retroactiva de la Ley N 26421, publicada en
el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1994, no obstante que el artculo 103 de la
[37]
Exp. N 4677-2004-PA/TC, FJ 4.
334

Constitucin establece que (...) La ley desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (...).
83. Si bien se ha sealado que el derecho a la ejecucin de sentencias es un derecho relativo
y no absoluto, ello no implica que las restricciones a su ejercicio estn sometidas a la absoluta discrecionalidad de los rganos constitucionales facultados para ello. En el presente caso, el demandante, luego de un proceso judicial regular, obtuvo el reconocimiento de su derecho al pago de una determinada suma de dinero, con fecha 26 de diciembre de 1993, resolucin que fue declarada consentida el 3 de marzo de 1994, mucho antes de la entrada en
vigencia de la Ley N 26421, del 30 de diciembre de 1994, y con lo cual adquiri la calidad de
cosa juzgada, la que est garantizada en el segundo prrafo del artculo 139, inciso 2, de la
Constitucin.
84. De otro lado, un segundo elemento jurdicamente relevante para el anlisis y la resolucin del caso que es objeto de controversia constitucional es el hecho de que, a pesar de que
la resolucin que reconoce el derecho al pago de suma de dinero del recurrente qued consentida con fecha 3 de marzo de 1994, es recin el 29 de diciembre de 2003 que se requiere
formalmente el pago a la empresa demandada. En relacin con esto, el demandante afirma
que ello se debi a que el Juez ad hoc para el caso CLAE extravi el expediente, motivo por el
cual desde el mes de marzo de 1994 no pudo ejecutar la resolucin que le reconoca su derecho, hecho que, segn el demandante (f.17) consta en la resolucin de fecha 1 de setiembre
de 2003, no ha sido desvirtuado ni contradicho por la emplazada en el proceso de amparo ni
por el Procurador a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial; es ms, ha sido el propio demandante el que tuvo que reconstruir el expediente (f. 27).
85. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la aplicacin del artculo 6, inciso b),
de la Ley N 26421 al demandante es inconstitucional y, por ende, arbitraria, por vulnerar los
artculos 103 y 139, inciso 2, de la Constitucin. Ms an si se considera que la Constitucin
tambin reconoce el derecho a la propiedad (artculo 70) y fomento, y garantiza el ahorro (artculo 78).
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda;
2. Dejar sin efecto la resolucin judicial de fecha 26 de marzo de 2004; en consecuencia, ordena que se cumpla la resolucin judicial de fecha 29 de diciembre de 2003;
3. Declarar inaplicable al presente caso el artculo 6, inciso b), de la Ley N 26421.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
335

FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Estando de acuerdo con el fallo pero no con los fundamentos del 03 al 09 y 84 y 85, emito el
siguiente voto:
1. No hay vicio en las resoluciones inferiores y por tanto no hay nulidad; se trata en rigor procesal de un error en el juzgar que ha permitido el rechazo ab initio de la demanda, cuyo razonamiento sustentatorio el Tribunal Constitucional revoca, pudiendo as, como consecuencia,
disponer la admisin a trmite de la demanda por el Juez de primer grado; empero, de acuerdo a la argumentacin que este colegiado expone en los fundamentos 6), 7) y 8), por los que
llama a un pronunciamiento sobre el fondo en razn de constituir lo actuado un proceso de
urgencia, amn del tiempo transcurrido en su tramitacin, considero tambin procedente la
revisin fondal.
2. Considero menester agregar que en la sistemtica acogida por el Cdigo Procesal Civil Peruano el proceso de conocimiento en sus tres canales procedimentales concluye con la sentencia firme que pone trmino, definitivamente, a los cuatro primeros estadios de los cinco
en que tradicional y dogmticamente han sido considerados dichos pasos en el proceso ordinario, entregndosele al victorioso el ttulo que dice precisamente de la sentencia con autoridad de cosa juzgada que le da la razn. La ejecucin de esta sentencia (quinto estadio del
proceso) entraa la ejecucin del ttulo, inalterable e inamovible, en atencin a sus propios
trminos que son los trminos de la sentencia que qued en poder del victorioso como expresin de un derecho reconocido por el rgano jurisdiccional para ser realizado a su requerimiento a travs del residual proceso de ejecucin (de sentencia) estatuido en los artculos
688 y siguientes hasta el 692 y 713 hasta el 719 del citado Cdigo, en el que se prev limitadsimas expresiones de contradiccin. El titular tiene, como derecho, el plazo de prescripcin
sealado en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil, por lo que la ley 26421 resulta implicante con las disposiciones de la Constitucin Poltica del Per contenidas en los artculos
138 y 139, inciso 2, siendo por tanto dicha ley inaplicable al caso que trae el recurrente.
SR.
VERGARA GOTELLI
336
BIBLIOGRAFA
Bibliografa
ANDRADE SNCHEZ, Eduardo. Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de
Mxico, Mxico D. F., 1997.
VALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato con detencin domiciliaria. En: Actualidad Jurdica. Tomo 109, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
BARONA VILAR, Silvia. Prisin provisional: solo una medida cautelar. En:
Actualidad Penal. N 42, Madrid, 2000.
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
BINDER, Alberto. Iniciacin al procesal penal acusatorio, Grfica Sur, Buenos
Aires, 2000.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control social y sistema penal. PPU, Barcelona, 1987.
CACIAGLI, Mario. Clientelismo. Corrupcin y criminalidad organizada. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996.
CARO CORIA, Dino Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de interpretacin. En: Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Hurtado Pozo, Jos (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2006.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Un estudio
esencialmente jurisprudencial. ARA, Lima, 2004.
CATACORA GONZLES, Manuel. Principios del proceso penal. Rodhas, Lima,
1996.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal, teora y jurisprudencia constitucional. 6 edicin, Palestra, Lima, 2006.
339
ESPARZA LEIBAR, Iaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona,

1995.
GIMENO SENDRA, Vicente / CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido / GARBER LLOBREGAT, Jos. Los procesos penales. Tomo IV, Bosch, Barcelona, 2000.
GIMENO SENDRA, Vicente / MORENO CATENA, Vctor / CORTEZ DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 4 edicin, Colex, Madrid, 1999.
GRANADOS PREZ, Carlos et l. La criminalidad organizada, aspectos sustantivos, procesales y orgnicos. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2001.
GUERRERO SNCHEZ, Alex Ricardo. El caso Wolfenson. En: Revista Jurdica
Empresarial Law & Management. Ao 1, setiembre-octubre de 2008.
HERRERA VELARDE, Eduardo. La detencin domiciliaria. En: Derecho & Sociedad. N 21, Lima, 2003.
HUERTA, Ral. Corrupcin entre la sociedad y el poder. En: Visin. 1-15 de
agosto de 1992.
HULSMAN, Louk / BERNAT DE CELIS, Josu. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa. Ariel, Barcelona, 1984.
MAIER, Julio. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin en el proceso penal. Lerner Editores, Buenos Aires, 1980.
MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ankor, Trujillo, 1992.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin
oral. Idemsa, 2010.
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Alternativas, Lima, 1999.
PEDRESCHI GARCS, Willy. Anlisis sobre la potestad sancionadora de la Administracin Pblica y el procedimiento administrativo sancionador en el
marco de la Ley N 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General. En:
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA, 2003.
PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997.
340
RAMOS MNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento criminal. Sptima lectura constitucional. Atelier, Barcelona, 2004.
ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal. 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La imposibilidad de acumular sucesivamente la detencin domiciliaria y la prisin preventiva. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima, 2006.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 2 reimpresin, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2003.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
ROXIN, Claus / TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y Derecho Procesal. Ariel,
Barcelona, 1989.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2 edicin,
Grijley, Lima, 2003.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,
2004.
TOCORA, Fernando. Poltica criminal en Amrica Latina. Librera El Profesional, Bogot, 1990.
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal. Colex, Madrid, 2001.
341
NDICE GENERAL
ndice general
Prlogo ........................................................................................................................
Introduccin: Las medidas de coercin personal en el proceso penal
Estudio preliminar: Las medidas cautelares personales y el principio
de proporcionalidad en el proceso penal ......................................................
1. Generalidades ...................................................................................................
2. Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004 ......................
3. El principio de proporcionalidad y su relevancia en la imposicin
de las medidas cautelares personales .....................................................
3.1. Juicio de idoneidad ...........................................................................
3.2. Juicio de necesidad ...........................................................................
5
9
11
11
13
22
27
30
CAPTULO PRIMERO
Las medidas cautelares en el proceso penal
1. Concepto y funcin ........................................................................................
2. Naturaleza jurdica ..........................................................................................
3. Principios que rigen la adopcin de medidas cautelares .................
3.1. Excepcionalidad..................................................................................
3.2. Provisionalidad....................................................................................
3.3. Proporcionalidad ................................................................................
3.4. Razonabilidad ......................................................................................
4. Restriccin a la libertad personal y el arresto domiciliario...............
5. Clasificacin.......................................................................................................
5.1. Comparecencia simple .....................................................................
5.2. Comparecencia restrictiva ..............................................................
39
42
42
42
43
43
44
45
46
46
46
345
6. Actividad procesal...........................................................................................
7. Efectos .................................................................................................................
47
47
CAPTULO SEGUNDO
La comparecencia
1.
2.
3.
4.
5.
Aspectos generales.........................................................................................
Naturaleza jurdica ..........................................................................................
Antecedentes legislativos nacionales ......................................................
Disposiciones constitucionales sobre la libertad.................................
Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de comparecencia restrictiva ..............................................................................................
6. Definicin del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional
7. Comparecencia simple ..................................................................................
8. Comparecencia restrictiva............................................................................
51
51
52
58
60
61
65
66
CAPTULO TERCERO
1. Concepto ............................................................................................................
2. Naturaleza jurdica ..........................................................................................
3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la detencin judicial preventiva ..........................................................................
4. Diferencia entre arresto domiciliario y detencin preventiva.........
5. Efectos del arresto domiciliario y la detencin preventiva ..............
6. La detencin domiciliaria en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ....
7. Abono al plazo de detencin: Artculo 47 del Cdigo Penal ...........
8. Ley N 28568 que equipar los das de carcelera con los de
arresto domiciliario .........................................................................................
346
71
71
73
74
75
76
79
79
8.1. Antecedentes.......................................................................................
8.2. La Ley N 28568...................................................................................
8.3. La Ley N 28577...................................................................................
9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de libertad
por el Tribunal Constitucional.....................................................................
10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislacin comparada..................................................................................................................
10.1. Espaa ....................................................................................................
10.2. Bolivia .....................................................................................................
10.3. Argentina ..............................................................................................
10.4. Venezuela ..............................................................................................
10.5. Colombia ...............................................................................................
10.6. Ecuador ..................................................................................................
10.7. Paraguay ................................................................................................
10.8. Chile ........................................................................................................
11. Ley N 29499 de vigilancia electrnica personal .................................
81
82
82
83
85
85
89
90
90
91
91
92
92
93
CAPTULO CUARTO
La detencin judicial provisional
1.
2.
3.
4.
5.
La detencin judicial provisional ...............................................................

Presupuestos materiales ...............................................................................
Presupuestos formales ..................................................................................
La detencin en la Constitucin Poltica del Estado ...........................
Detencin judicial: Preliminar y provisional ..........................................
5.1. Detencin preliminar judicial ........................................................
5.2. Prisin judicial preventiva ...............................................................
5.3. La detencin por particulares ........................................................
6. Requisitos para la detencin .......................................................................
6.1. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ......................
99
99
100
102
104
104
105
105
106
106
347
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
6.2. Peligro por libertad o periculum in mora....................................

Restriccin a la libertad personal y el mandato de detencin........
La detencin en el Cdigo Procesal Penal de 1991 ............................
La detencin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ............................
9.1. La retencin..........................................................................................
Lmites a la detencin judicial preventiva ..............................................
Criterios de evaluacin de la razonabilidad del plazo de la prisin
preventiva ..........................................................................................................
Actuacin de los rganos judiciales: prioridad y diligencia debida .....
Complejidad del asunto ................................................................................
Actividad procesal del detenido ................................................................
107
107
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CAPTULO QUINTO
Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia
con arresto domiciliario en el Per
1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hbeas corpus
que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto domiciliario) ....................................................................................................................
1.1. Caso Bueno Acea .............................................................................
1.2. Caso Blanca Nlida Coln ................................................................
1.3. Caso Silvana Montesinos .................................................................
1.4. Caso Hctor Chumpitaz ...................................................................
1.5. Caso Vicente Silva Checa .................................................................
1.6. Caso Lizier Corbetto ..........................................................................
1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco .........................................................
1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo ...............................................
1.9. Caso Moiss Wolfenson Woloch ...................................................
1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch .........................................................
1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau ...............................................
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1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa .................................................

1.13. Caso Vctor Ral Martnez Candela ..............................................
1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos .................................................
Conclusiones .............................................................................................................
Anexos .........................................................................................................................
ndice general ...........................................................................................................
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Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario en El Nuevo Código Procesal Penal

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ALEX GUERRERO SNCHEZ

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Carlos Francisco Hidalgo De La Cruz

Henry Marquezado Negrini

GACETA JURDICA S.A.

Alex Ricardo Guerrero Snchez

Detencin, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Cdigo Procesal Penal

Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES

En el presente trabajo se examina en detalle el significado de la libertad de

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evidencia una poltica criminal discordante con el ordenamiento procesal

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Detencin, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Cdigo Procesal Penal

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP DE 2004

Alex Ricardo Guerrero Snchez

Detencin, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Cdigo Procesal Penal

Alex Ricardo Guerrero Snchez

No realizamos un anlisis detallado de las medidas coercitivas anotadas, en

Detencin, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Cdigo Procesal Penal

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[14] STC Exp. N 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.

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de sentido[16]. As, se seala que dentro de la Constitucin no pueden existir

STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 23.

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2.24.f )[20] y 2.24.b)[21] de la Constitucin[22]. As, el supremo intrprete de la

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La citada norma constitucional [artculo 2.24.b)] autoriza la restriccin de la

Alex Ricardo Guerrero Snchez

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU RELEVANCIA EN LA

Detencin, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Cdigo Procesal Penal

ordenamiento jurdico nacional[29], a que est expresamente regulado en el

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afirma Haas: [E]l principio de proporcionalidad significa que el s y el cmo

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Como tiene dicho Del Ro Labarthe: Si existe consenso en que la libertad

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comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por

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3.1. Juicio de idoneidad

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sos ms claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia

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Este mismo razonamiento deductivo sostiene Retegui Snchez[48] se

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3.2. Juicio de necesidad

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de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin

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de forma mucho ms restringida[56] que cualquier otra medida coercitiva, es

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Ahora bien, lo dicho implica tener en cuenta que la prisin preventiva es un

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3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

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Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

Las medidas cautelares

Una de las maneras de limitar temporalmente el derecho de las personas,

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idnticos o anlogos a aquel que ha provocado la incoacin del proceso, o

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