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Filosofia do direito

Definições e fins do direito
Os m eios do direito
M ich el V illey

Expor de modo simples, em um estilo lím­
pido, os eixos de uma filosofìa indispen­
sável para a compreensão do direito não
era algo fácil. Era necessária uma grande
cultura, que dominasse toda tentação de
erudição fácil, até mesmo pedante, para
realizar essa empreitada. Michel Villey o
fez com excelência.
“É chegada a hora, escreve ele, de se liber­
tar da ascendência dos filósofos ex trín ­
secos; de repensar o método do direito
emprestando-o da experiência particular
dos juristas.” E chegada... ou é novamente
chegada, no sentido que ele denominava
um retorno ao ensino da filosofia do di­
reito. E por isso, notadamente, que Michel
Villey escreveu, antes de tudo para os estu­
dantes, mas não somente para eles, esses
dois livros naturalmente reunidos aqui. Ele
os concebeu, c com sucesso, sem se sub­
m eter de maneira nenhuma aos cânones
das obras doutrinais cujos desvios denun­
ciou com tanta freqüência. O que animava
sua ação era antes de tudo a transmissão de
um saber ou, mais exatam ente, de um
meio de saber.

Michel Villey, p rin cip al figura cio p e n ­
samento jusfilosófíco francês do scculo X X ,
contribuiu vigorosamente para um retorno à
filosofia do direito. Sua obra c vasta, profunda
e original. Entre seus livros, encontram-se A for­
mação Jo pensamento jurídico moderno (Martins
Fontes) e 0 direito e os direitos humanos (W M F
Martins Fontes).

Ju stiç a e D ire ito

Esta coleção tem por objetivo
reunir obras nas áreas de Filosofia
e Teoria do Direito e de Filosofia
Política. Pretende oferecer aos
leitores os mais significativos
estudos e pesquisas sobre justiça e
sobre direito reunindo autores que
se tornaram “clássicos”e também as
novas contribuições que alimentam
hoje o debate e enriquecem a
reflexão sobre a matéria.

FILOSOFIA
DO DIREITO

FILOSOFIA
DO DIREITO
D efin ições e fin s do d ireito
O s m eios d o d ireito

Michel Villey

Prefácio

François Terré

Tradução
MÁRCIA VALÉRIA MARTINEZ DE AGUIAR
Revisão Técnica
ARI SOLON

Martins Fontes
São Paulo 200 8

Esta obra fo i pu blicada ongtnaim ente em fran cês com a lUulo
PHILOSOPHIE DU DROITp o r Éditions D alloz.
Copyright © Éditions D alloz, 2001 .
Copyright © 200}, L ivraria M artins Fontes E ditora U da.,
São Paulo, p ara a presen te ed ição.

r edição 2003
2? edição 2008

Ita d u ç ã o

MÁRCIA VALÉRIA MARTINEZ D E AGUIAR

Revisão técnica

A ri Solon
A com panham ento editorial

Luzia A parecida d os Santos
Revisões gráficas

M aria Luiza Favret
M arise Sim ões L ea l
D inarte Z on an elll da Silva
Produção gráfica

G eraldo A lves
Paginaç&o/Fotolitos

Studio 3 D esenvolvim ento E ditorial

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (C IP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Villey, Miche)
Filosofia do direito : definições e fins do direito : os meios do
direito / Michel Villey ; tradução Márcia Valéria Martinez de
A guiar: prefácio François T erré; revisão técnica Ari Solon. - 2? ed.
- São P au lo : Martins Fontes, 2008. - (Coleção justiça e direito)
Título original: Philosophie du droit
Bibliografia.
ISBN 978-85-336*2416-0
1.

Direito - Filosofia 1. Terré, François. II. Título. III. Série.

08-02424______________________________________________ CD U -340.12
índices para catálogo sistemático:
1. D ireito: Filosofia
2. Filosofia do direito
3. Filosofia jurídica

340.12
340.12
340.12

Todos os direitos desta ed ição reservados à
Livraria M artins Fontes Edüora Lida.
Rua C onselheiro Ram alho, 330 01325-000 Sâo Paulo SP B rasil
T el (11) 3241.3677 Fax (11) 3105.6993
e-m ail: in fo @ m artinsfonteseditora. com .br http://w w w .m artinsfonteseditora.com .br

índice

TOMOl
DEFINIÇÕES E FIN S DO D IREITO
PROLEGÓMENOS. RAZÕES DE SER, NATURE­
ZA E MÉTODOS DA FILOSOFIA DO D IREITO ....
A expansão da filosofia do direito...............
Situação da disciplina na França..................

3
3
4

Questão prim eira. Por que estudar filosofia do
direito?..........................................................................

7

A rtigo I. Falta-de uma definição do direito ...
Ignorância acerca do fim do direito.............
Conflito das linguagens..................................

8
8
9

A rtigo II. M etodologia incerta........................
Desconhecimento das fontes........................
Conflito dos métodos......................................

11
11
12

Artigo III. Recurso à filosofia ...........................
Da incompletude de toda ciência.................
Uma distinção de K ant...................................

14
14
15

Questão segunda. O que entendem os por filo ­
sofia? .............................................................................

19

A rtigo I. C ampo original da filosofia.............
A filosofia, ciência universal.........................

21
21

Artigo II. O campo da filosofia no mundo mo ­
derno .......................................................................
A agressão das ciências..................................
Persistência da filosofia..................................
Retomada da filosofia.....................................

25
25
26
28

Artigo III. Da filosofia do direito ....................
A filosofia aplicada ao d ireito......................
A linguagem da filosofia do direito.............

30
30
31

Questão terceira. Quais serão nossos meios de
estudo?.........................................................................
A questão da escolha dos autores................

33
33

A rtigo I. As autoridades.....................................
Submissão aos poderes...................
Submissão à atualidade..................

35
35
36

A rtigo II. Da moda em filosofia.... ...................
l s) Do historicismo em filosofia..............................
Estaria a filosofia na história?.......................
2“) Do progresso em filosofia....................................
Progresso da filo so fia?...................................
Regressão da filosofia?...................................
Da regressão da filosofia do direito.............

38
38
38
40
40
41
42

A rtigo III. M étodo dialético ..............................
Uma filosofia ensinável..................................
Dúvida m etódica.............................................
Da dialética em filosofia.................................

44
44
45
45

T ratado dos fins da arte jurídica
PRIMEIRA SEÇÃO
DA JUSTIÇA COMO FINALIDADE DO DIREITO
INTRODUÇÃO. UMA DOUTRINA A SER REAVI­
VADA.... ...........................................................................
Justiça e d ireito................................................
Necessidade de um retom o às fontes..........

51
51
53

....Capítulo 1........ ......... Uma filosofia da ju stiça (dik a io su n ê)................... Objeto das É ticas...................................... 55 A rtigo I..................................... Aristóteles................ ......................... Segundo grupo de exem plos..... U m a p r o p o r c a o ......................... À iguàldade geométrica em matéria de dis­ tribuições........... ........ Seu objeto.................. I a) D efinição....... I a) D efinição.................. 2a) Relação com o direito............. filósofo do direito.................... 63 63 63 64 64 65 65 ■Capítulo 2 ...... ...................................................... 58 58 58 58 60 60 Artigo III................................ O estudo da linguagem ............ Da justiça particular..................................... U m Justo m eio term o nas coisas............................ O conceito do direitóí............. 2a) Relação com o direito.......... Um objetõno neutoro........ A d ivisão...... 70 70 71 72 73 74 II................ A justiça.................. Campo de aplicação.....0 direito na ju stiça (to d ik a io n )................................... Justiça geral e le is.. Breves indicações sobre as fontes ... Dois sentidos principais do termo justiça..... ......... *...... A m atéria: bens e x t e r n o s .............. 76 ................ D is tin c a o e n tre o d ire ito e a m oral....................... S e t o r e s d o D ir e it o .. Da justiça geral..... 69 A rtigo I......... ofício dos ju ristas................. Primeira categoria de exem plos........ O b jeto d a ju stica. 3a) Definição da arte jurídica...................... ............... 55 55 55 56 A rtigo II...................... ......................................■ a r t ig o 66 67 76 78 . A igualdade aritm ética èm matéria de "co­ m utações"..........v. ................................................... m as d a ju stica particular.......................................

........................................................................................ Da imperfeição do direito da fam ília....................................... Desenvolvimento da lei natural................................................................ 103 Artigo II................................................................................................... 3a) O direito como criado da m oral.. 107 107 107 109 109 109 110 111 112 ..................................................................... 102 O objeto da Torá..................... Aristóteles e o direito rom ano.................. Um depoimento de C icero...... O direito anexado à m oral................... Uma idéia do direito............................. 102 A justiça bíblica........... 81 81 82 Capítulo 3........................................ 87 Sobre o direito rom ano......... Pluralidade das concepções romanas de jus­ tiça e de d ireito..... 2a) M efamorfoses do direito. Sobre a noção judaico-cristã de jus­ tiça ............................................ Amizade e direito..................... 87 89 90 83 91 93 94 SEGUNDA SEÇÃO OUTROS CONCEITOS DA FINALIDADE DO DIREITO Capítulo 1... I a) Avatares da ju stiça.. O termo francês direito.......A rtigo III.. O lugar do direito ... Uma filosofia da justiça entre os juriscon­ sultos rom anos............. Um momento da história da palavra "ju s".......................... A justiça bíblica na Europa......... Deve-se adm itir a existência do direito in­ ternacional? ........... 99 99 A rtigo I.................................... Notas sobre a sorte desta filosofía....................... Triunfo da justiça bíblica.................... A boa cond uta................................................. 4a) Um clericalism o de leigos.................................................................

.................................................................................. 22) O humanismo..................... A serviço do indivíduo............... O direito subjetivo........... O que a filosofia moderna emprestou do Renascim ento?.................... 114 114 116 118 119 120 122 Capítulo 2 .A rtigo III. C ritica do clericalismo............................. 32) O "direito subjetivo”.............................................................................. O indivíduo fora da cidade................ 125 A rtigo I........ Surgimento deste novo conceito....................... Pontos fortes e debilidades do nominalismo....................................... 32) O nominalismo......0 serviço dos hom ens...................... Do direito do sujeito segundo Hobbes................................................................................................................................. Individualismo cristão?..................................... l s) O cristianism o.......................................................... Esboço do nom inalism o................. Declínio da tradição cristã .......... Seria um retrocesso?....................................................... fim do d ireito.............. Da arte jurídica na Sum a............ Repúdio ao sistema de A ristóteles............. Definição do d ireito........................................ 136 137 137 138 139 139 139 130 131 131 132 133 134 140 141 141 143 144 .................... l 2) As rupturas................ O projeto de H obbes............. O contrato social hobbesiano e a finalidade do d ireito......................... A justiça do reino de D eus................. 22) A construção de H obbes..................... Novas leituras filosóficas............... G ênese do individualismo.......................................... O nominalismo e as ciências........ A justiça profana................. Duas palavras sobre a filosofía de Scot..... 126 126 126 127 128 129 A rtigo II.... Do estado de natureza hobbesiano...................... Sobre a cultura de São Tomás..............

155 Pseudojustiça id ealista.......................... Sacrifício dos indivíduos................................................................ 153 A crítica de M arx......................................................................... 3a) Auguste Comte e a escola sociológica............................................................................ Permanência do individualism o..... O direito penal segundo Bentham .......................... A rtigo I.................................................... Socialism o................ ........... 156 Destino da justiça jurídica...................... C rítica dos direitos do homem........................ Divergências de interpretação................ 161 161 163 163 165 166 166 167 169 170 170 171 172 172 173 173 174 174 175 175 176 .. 157 Capítulo 3 ...A rtigo III. A escola sociológica francesa............ 22) Fins do direito em M arx................. O direito e seus fins em H egel..... :...... 155 Insuficiências do bentham ism o....... A classe acima do indivíduo................................... Hegel contra as abstrações............................................... Uma mudança de método cien tífico ........................ A alta dos coletivismos...... Rumo ao organidsm o rom ântico..................................................................................................... I a) Os jins do direito segundo H egel............... Sobre a contribuição de Locke................................................................................ Doutrina de W olff.............................. Desenvolvim ento...... ................... Os direitos do homem e o sistema UTIUTARISTA................... 4a) Crítica aos coletivism os....................... O progresso da hum anidade.................. 153 Burke e os direitos do hom em ........ Os direitos revolucionários do homem ........ Comte contra o individualism o.... Bentham sobre o d ireito............ Novos direitos do homem.......... l 2) Nascimento dos direitos do hom em ......................0 serviço à sociedade............. O coletivismo é inju sto........ 146 146 146 148 148 149 149 151 A rtigo IV................. 2?) O utilitarism o jurídico.......... Equívocos do socialism o..........

............................... Anacronismo. Sui cuique tributio..... Das causas finais............................................................................................................................. Radbruch .......... Filosofia contemporânea dos "valores" ou funções do direito................................................................................... V alor comparado destas filosofias do direito......... Sacrifício dos fins objetivos................................................................................. Uma definição de H olm es.................................................... Exigência atual da ju stiça........................... Conflito dos m étodos........ 193 194 195 195 196 A rtigo II. A morte dos fins.......................................................... Três estrelas do p o s itiv is m o ... 2a) Lacunas do positivism o................................... Criminologia e penalogia...... 1°) A exclusão das causas fin a is.... Uma fórmula de Pound.................................. V ista d 'olh os sob re o m ovim en to "realista"............................................................................................ Corolários............................................. Objeções e respostas......... 191 Artigo I.......................................A rtigo II....... O que a ciência moderna delas abstrai........ Tecnocracia............... O congresso de M adri........................................................ Prejuízos de uma linguagem ........................................................... I a) Arcaísm o?...................... Escolha de uma filosofia do d ireito......................Max W eber... 2a) Esterilidade? ... Que a escolha das fontes e de um método são função do fim que se busca... De Ihering a H eck.................... Kelsen......................................................................... 178 CONCLUSÃO DO TOMO 1 ......... 178 180 180 180 181 182 182 183 184 184 185 185 187 187 188 188 189 198 198 199 200 200 202 203 203 ................ O positivismo científico......... O direito reduzido a uma ciência dos fatos.....

.. Das teorias gerais do direito. 238 ........................................... 224 A rtigo II........................................... Para além das ciênd as. Contradições das lógicas do direito.................... 222 Exame crítico............ 233 233 234 235 235 237 Artigo IV.............................. Eclosão das lógicas do direito ....... F ilosofias......... Libertar-se das teorias............. 222 Para além dos textos................... Epistemología do direito................................. 459 TOMO2 OS M EIO S DO D IREITO PREFÁCIO. 206 Que não se deve procurar em outra parte a chave da estrutura da linguagem do direito......................... 213 PREÂMBULO UMA ORIENTAÇÃO ATRAVÉS DAS LITERATURAS Objeto do livro.................. 221 As leis e suas conseqüências..........................................................Conflito das linguagens....................................................................................... Busca de uma lógica específica do direito......................................... Um plano de estudos....... Leque de doutrinas.... Extrinseísm o. 221 Hierarquia das norm as............................................. 209 índice remissivo............................... 206 Por que estudar filosofia do direito............................................................................................................ T eorias sobre as fontes do direito..................... 225 225 226 229 231 232 A rtigo III................... Edetism os............................................. 219 Artigo I............................................ C atálogos de textos....

............................. Escolha das opiniões... 255 Doutrina da Escola de Bruxelas.. 252 Lógica da invenção................................. 258 Capítulo 2.................... 269 A rtigo III........................... 268 Realismo e d ialética................................... 239 Duas terapêuticas......... 23b O jugo da linguagem .. A lgumas regras da arte .................... Seleção dos jogadores........................ 252 O direito seria uma ciência?...... 268 Ambições m odestas.................................................................... 267 Os diálogos dos filósofos................................................ D uas lógicas em A ristóteles..... 263 Segunda parte da lógica.................................... Um procedimento regulamentado................................... Um quadro da dialética......................................... Posição da causa..... 270 270 271 271 272 ........ Nota sobre a querela das lógicas do direito.......... 261 A rtigo I...... 264 Artigo II............................ 256 Resultantes................................................. 247 A rtigo II............................ ..... 240 Fundação do d ireito..........................Raízes esquecidas.................................... Irracionalism o. U ma lógica da demonstração..................................... 253 Novas "lógicas jurídicas"............... 245 A rtigo I......................... Dialética e filosofia .............................................................................................. O utras formas de discurso ............ 246 Lógica da ciên cia..................................................... 263 Lógica da ciên cia.................. 241 TÍTULO PRIMEIRO OS M EIOS LÓGICOS Capítulo 1........ 261 História de uma p alavra...................................... 246 Presunção de cientificidade.......................

........ 292 TÍTULO SEGUNDO AS FONTES NATURAIS Capítulo 1......... Prim eiros elem entos de uma lógica do d ireito........... 273 274 275 277 Capítulo 3............................... 279 A rtigo I...................... 297 As duas fontes do discurso do direito............... 291 Redescoberta...............................Da argum entação............................................................. A alternativa das teorias contem po­ râneas.............................................. 297 A rtigo I... 1Q) Que a jurisprudência é trabalho teórico................................................................. Uma quase-dialética do direito............................................... Do indicativo jurídico............................................................................................ Dialética e direito ................................................ Mescla de opiniões............ O exemplo romano ............................ 286 287 288 289 283 284 284 285 Artigo III.............................. Exíuo e retorno da dialética ....................................................................... Condição de existência do direito. Dificuldades de uma ciência do d ireito............. Ponere causam ............ 280 281 281 282 A rtigo II......................... A lei natural... 299 300 302 305 ............................ A Razão...... C onclusões........ "C onclusões".............. Fontes id ea is .................................. Uma arte desaparecida........... Choque de opiniões................................................. A vontade do hom em ..... A Palavra divina.. 2°) A jurisprudência não é científica.... Os jurisconsultos sucessores dos filósofos gregos............................. ............................ 291 O divórcio.................

....................................................................................................... C ompreensão do conceito clássico de natureza............... 306 310 312 A rtigo II............. O Telos na natureza........... Os homens na natureza....................................................... A plicações...................... O direito natural de Aristóteles............................... A rtigo II............. 335 Do problema do direito natural....... Dificuldades no conhecimento do direito natural.. Resultantes................. 357 A rtigo I..... O renascimento do direito natural.............A Escola do direito natural............................................ D o direito natural............................ ....................................... Fontes fatuais............... A natureza aberta à dialética............................. A natureza rebelde à ciência......................................................... 358 358 359 ................ O bem na natureza................................................................ O positivismo científico.. Sociologism o..... Exame crítico..... Exame crítico...... A Escola histórica: primeiros avatares do positivismo juríd ico................................... 315 315 317 322 325 328 328 332 Capítulo 2. 336 A rtigo I........... Definição.................. A rtigo III................................ Uma filosofia da natureza................................ Os pródrom os................................................................................................... 335 Sentido da palavra natureza....................... 339 340 341 345 346 348 349 352 353 355 355 Capítulo 3...................... Sobre a extensão do conceito clás­ sico de natureza. Da norma à efetividade............... D a contingência das leis da natu­ reza .......... O homem na natureza................................................ A mudança na natureza....................................................................................................................................

..... 405 A rtigo I...................................... Lacunas dos textos...................... A interpretação dos textos......... 405 ......... A noção da le i........ O exemplo romano .............................................. Autodestruição..................................................................................... Fonte do direito em Roma........ Contradições entre os textos......................... Esquema do positivismo legalista............................... A ssassinato da lei......................... Resultados........... Desvalorização da le i..................... Seleção das fontes positivas....................................................... 373 N aturrechtsfobia................................... Religião da l e i................................... 374 TÍTULOTERCEIRO DAS LEIS POSITIVAS Capítulo 1....................... 395 395 396 398 400 403 Capítulo 2....................... O direito nas causas.......................................................... A gênese das leis escritas...................... 366 366 368 369 Artigo III................................ 379 A rtigo I................................ Novos filósofos...... Do direito livre...... O direito instrum ento...................................................... A interpretação criadora........ O direito na cidade..... E cupse e retorno................... 361 A rtigo II......................................................... 380 380 382 383 385 387 389 392 394 A rtigo II.... Os prós e os contras da lei positiva......... 373 Renascimento do direito natural............................. 379 Do direito positivo.................. Raízes do legalism o.................................. 361 Aplicações na Política de A ristóteles....................................Matéria para a dialética......

........ 411 A função política das le is ................... Da autoridade dos textos...................... Leis escritas....................... Necessidade dos textos............ 416 E seus auxiliares............................................................................................... 414 As regras do direito.................. 427 Capítulo 3................... Prim eiros elem entos de uma arte ju ríd ica.......... 429 Artigo I.. Um produto da dialética......... Da utilidade deste com pêndio........... Por uma arte da interpretação.......................... Inacabamento................................ Sed contra. 419 O destino das regras do direito............. Exegese dos textos............................................................... 422 Resultados.............................................. A Epieikeia.... Dos textos ao d ireito............ Lei na natureza......................... Solução das antinom ias............ L imites da lei escrita ................................ 405 406 407 408 409 A rtigo II............................ Das insuficiências dos textos....................... Pro...A ordem natural antes da fórm ula. DISCUSSÕES.................................................................................................. Diversificação das le is ..... 441 444 446 448 450 451 POST-SCRIPTUM........ Um começo de conclusão......................................... 412 As leis instrumento da m oral............................................................... O poder dos textos............................................................... Veredito.... 431 431 433 437 440 A rtigo II........ 411 Um problema de sem ântica......................................................................................... 459 ......................................................................................................................................... 453 453 455 456 458 índice remissivo..................................................................................................

.

Prefácio

Os dois compêndios de M ichel Viliey foram os pri­
meiros desta coleção consagrados à filosofia do direito.
O primeiro intitulava-se D efinições e fins do direito (4a edi­
ção, 1986), e o segundo Os meios do direito (2a edição, 1984).
Hoje é um feliz acontecim ento vê-los, reunidos num mes­
mo volume, constituir o objeto de uma nova edição. Es­
sas obras foram, inicialm ente, um desafio. Expor de mo­
do simples, num estilo lím pido, as linhas de força de uma
filosofia do direito indispensável à compreensão deste
último, não era tarefa sim ples. Exigia grande cultura, sem
que se sucumbisse, no entanto, à tentação de uma erudi­
ção fácil, ou mesmo pedante, para alcançar esse objetivo.
Michel Viliey superou-se. E as sucessivas vagas de estu­
dantes que tiveram a felicidade de acompanhar seus cur­
sos e de participar de seus seminários deles ainda con­
servam o benefício e a lem brança, tanto no exterior como
na França.
Não devemos esquecer que, após um longo eclipse,
a filosofia do direito estava renascendo na França, tanto
no pensamento como no ensino. EHirante m uito tempo,
contudo, laços estreitos haviam existido entre ambos. Pelo
menos até o início do século XIX, os filósofos dedicavamse freqüentemente às coisas do direito, mostrando-se co­
nhecedores desta matéria: Hobbes e Spinoza, Leibniz,
Montesquieu e Rousseau, Bentham e Voltaire. Mas as coi-

XX

FILOSOFIA DO DIREITO

sas já começaram a degenerar quando Kant, no Cpnflito
das faculdades e também em outros textos, quis estabele­
cer uma divisão de tarefas, deixando aos juristas uma
parte menor no pensamento do direito. Desde então de­
senvolveu-se a corrente do idealismo alemão, pela qual
M ichel Villey não nutria - é o mínimo que podemos di­
zer - grande simpatia.
Suas críticas eram também dirigidas aos juristas, que
considerava responsáveis pelo distanciamento entre o
direito e a filosofia. Reprovava-lhes a aversão pela filoso­
fia do direito. Quanto a isso sempre nos vem ao espírito
a seguinte explicação: o voluntarismo e o Iegalismo glo­
rioso do século XIX, pelo menos na sua primeira metade,
teriam propiciado o surgimento de um positivismo cô­
modo, cuja onipresença sentimos ainda hoje e que teria,
sob todas as suas formas, mesmo as mais esotéricas, re­
calcado a reflexão fundamental. Explicação à primeira
vista sedutora, sujeita contudo a crítica, na medida em
que o positivismo jurídico, por mais preguiçoso e decep­
cionante que seja, deriva de uma certa ou de uma incerta
filosofia do direito.
Michel Villey preferia im putar à onda cientificista,
"hostil a toda m etafísica", o recuo desta última na refle­
xão contemporânea. Insurgia-se contra "uma espécie de
tecnicismo à am ericana" que levava os juristas franceses
a rejeitar a atitude filosófica considerando-a inútil, cons­
ciente ou inconscientemente. E é verdade que na "dou­
trina" - termo que ele contestava - muitos autores inter­
rogam-se até mesmo sobre a existência da filosofia do di­
reito. Contra o que nosso autor protestava de maneira
veemente, às vezes polêmica, e sempre premonitória.
Desta sua perspectiva derivaram uma série de caracterís­
ticas: hostilidade às divagações do raciocínio filosófico
favorecidas e mesmo provocadas pelo kelsianismo e por
todos os seus avatares, crítica das filosofias sobre o direi­
to provenientes de autores que desconheciam os proce­
dimentos, a letra e o espírito desta disciplina, cuidado de

PREFACIO

XXI

não confundir, por mais indispensáveis que tanto um
quanto outro sejam, a filosofia do direito e a história das
idéias.
A leitura de sua filosofia do direito é a melhor manei­
ra de nos apercebermos disso, melhor do que qualquer
prefácio que pretendesse apresentá-la. A obra de M ichel
Villey é tão vasta, tão rica, tão original, que podemos ob­
servar o profundo significado da história para este histo­
riador de Roma, da Idade Média, dos tempos modernos
ou contemporâneos. Muito mais que para sua própria
filosofia, a história é essencial para a filosofia do direito.
Michel Villey mostrou-o vigorosamente, particularmen­
te em suas Lições de história da filosofia do direito, na sua
Formação do pensamento jurídico moderno, e em muitos ou­
tros escritos. Não apenas com o único intuito de discor­
rer sobre o desenrolar dos acontecimentos e dos pensa­
mentos, mas com o desejo de revelar, de uma maneira
comparável à de Léo Strauss, as constantes e as variáveis
da filosofia do direito, para além das causalidades e dos
anacronismos. Mais intelectual do que ninguém, univer­
sitário no verdadeiro sentido da palavra, Michel Villey
contribuiu vigorosamente para um retorno à filosofia do
direito que seus Cadernos póstumos ilustram e explicam;
uma filosofia em que se conciliam, na coerência última de
seu pensamento, seu apego a Aristóteles e ao tomismo não ao neotomismo! - mas também a influência necessá­
ria e latente do augustinianismo.
"É chegado o tempo, escreve ele, de sacudir o jugo
das filosofias extrínsecas; de repensar o método do direi­
to extraindo-o da experiência particular dos juristas" (n2
40). É chegado o tempo de voltar ao ensino da filosofia
do direito. Foi para isso que Michel Villey escreveu, par­
ticularmente para seus estudantes mas não apenas para
eles, estes dois livros naturalmente reunidos. E concebeuos e realizou-os sem se submeter de modo algum aos câ­
nones das obras doutrinais, cujas divagações tão freqüentemente denunciou. É sobretudo a transmissão de um

XXII

FILOSOFIA DO DIREITO

saber, ou mais exatamente de um meio de saber, que o
move. Mesmo que ele possa pensar que é essencialmente
im possível se fazer compreender, não deixa de ser me­
nos visceralmente apegado ao diálogo e à controvérsia.
Não é por acaso que observamos, mesmo numa obra de
nosso tempo, a consciência im plícita dos benefícios da
disputatio e o desejo de uma discussão constantemente
suscitada e que se dirige sem cessar ao essencial. O pen­
samento de Villey, avesso a todo conformismo, é tanto
m ais filosófico quanto não teme colocar em causa uma
certa ordem estabelecida que afirma a prevalência indis­
cutível do progresso. Quem melhor do que Julien Freund
expressou a grande contribuição de M ichel Villey para a
regeneração da filosofia do direito: "Ele a tirou da som­
bra na qual as m últiplas filosofias do direito a enfurna­
vam há dois séculos."
F rançois T erré

TOMO 1
DEFINIÇÕES E FINS
DO DIREITO

PROLEGOM ENOS

Razões de ser, natureza e métodos
da filosofía do direito

1.
A expansão da filosofia do direito. Se, como s
desejável, os estudantes franceses de direito tivessem a
oportunidade de estudar alguns semestres fora do país,
nas grandes universidades européias vizinhas, veriam
que uma disciplina pouco conhecida na França, a "filo­
sofia do direito", ocupa um espaço significativo nos pro­
gramas.
Assim é na Espanha, na Itália, onde existe um con­
curso especial para selecionar professores para esta dis­
ciplina; e também nas universidades alem ãs, austríacas,
holandesas e muitas vezes na Inglaterra com o nome mais
modesto de jurisprudência. Na época em que assistíam os
aos congressos da associação mundial para a filosofia do
direito, ficávamos surpresos com o grande número de
participantes oriundos de todas as partes do planeta - da
Suécia, dos Estados Unidos, da América Latina, do Japão
e da Austrália, dos países do bloco soviético. E muitas
vezes atônitos com a quantidade de livros, teses e ma­
nuais produzidos sob essa rubrica.
A especialidade científica chamada filosofia do di­
reito é bastante antiga na Europa. Hegel já é o autor de
uma obra intitulada "Princípios da filosofia do direito" Grunàlinien der Philosophie des Rechts (1821); não é absolu­
tamente evidente que a referida obra faça jus ao seu títu­
lo e trate do direito dos juristas. Porém, de vinte e cinco

4

FILOSOFIA DO DIREITO

anos antes datam os "Princípios metafísicos da ciência
do direito" - Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre
(1776) do ilustre Kant, livro que introduzia uma novida­
de no mundo acadêmico/Kant separava a filosofia jurídi­
ca da ciência do "direito natural" (com a qual o jusnaturalismo moderno a confundia), e da filosofia mora j/ Pouco
depois, o inglês John Austin publicava suas Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. Em seguida,
eclodiram incontáveis "Teorias gerais do direito" ao longo
da segunda metadedo século XIX; as obras de Stammler,
de Del Vecchio, do americano Pound, de Radbruch, de
Kelsen etc. A literatura vai se acumulando. Nas faculda­
des de direito; estrangeiras, há um incremento aparente­
mente considerável dos chamados cursos de filosofia do
direito desde o-final da última guerra.
;Eritrétaritq, estaríamos talvez dando uma falsa idéia
;desserfenôineno ;se deixássemos o leitor acreditar que as
ações dà filosofia do direito estão geralmente em altá/Não
lh e faltáin adversários em ¡parte alguma. Vivemos%oje,
ao que tudo indica, na era da ¡técnica, ie;d tecnicismo é o
inimigo mortal da filosofia. Nada garante que mesmo os
cursos e as inúmeras obras que se intitulam "filosofia do
direito" sejam obras de filosofia. Que dizer da "teoria ge­
ral marxista-leninista" ensinada n a T l^ S ? .Tartibem em
outros países, na Inglaterra, nosjpaííses escandinavos ou
na América, estuda-se sociologia, psiéplogia,(lógica, "aná­
lise da linguagem" sob o rótulo de filosofia. As ciências
humanas tendem hoje a abarcar tudo, mesmo a filosofia.
2. Situação da disciplina na França. Não deprecie­
mos nosso país. No movimento contemporâneo da filo­
sofia do direito, a França não desempenhou papel insig­
nificante. Nossos grandes juristas filósofos do início do
século - principalmente Gény, Hauriou, Duguit - são
muitas vezes citados mundo afora. Na época em que es­
ses autores estavam se formando, fora introduzido nas

DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO

5

faculdades de direito francesas um curso de filosofía do
direito, que está ressurgindo hoje a título optativo.
Entretanto, nosso país é um dos que mais hostiliza a
filosofia do direito. Os filósofos a negligenciam. Têm pou­
cas leituras jurídicas. Se conhecem alguma coisa de direi­
to é através de Kant, Fichte, Hegel e seus epígonos^Como
de hábito desde Descartes, toda sua atenção volta-se para
as experiências da vida (quer intelectual, quer moral) ex­
clusivamente individuaiyOu dedicam-se às ciências sociais
hoje em voga: política, sociologia, história científica, mar­
xismo, mas não pelo direito. Sem dúvida uma reação se
está esboçando. Não foi inutilmente que o filósofo belga
Ch. Perelman assinalou-lhes a existência do direito, asse­
gurando que "o direito pode trazer grande contribuição
para a filosofia" (APD, 1962, p. 35).
Quanto a nossos colegas juristas, a maioria deles não
alimenta nenhuma simpatia pela disciplina aqui apre­
sentada. O jurista francês é conhecido por ser especial­
mente avesso à filosofia do direito. Li muitas vezes que
essé fenômeno se deve ao sucesso que o positivismo jurí­
dico gozou entre nós: Napoleão teria adestrado os juris­
tas à obediência./Êstes temiam que a filosofia ressuscitas­
se os abusos do "direito natural" do Antigo Regime, com­
prometendo o poder das leis positivas; assim sendo, eles
o teriam expulsado de nossos programas de ensino^Mas
não creio nisso, pois o legalismo da escola da exegese e a
doutrina rousseauniana do Contrato social, que antiga­
mente o sustentava, perderam há muito sua força.
Digamos antes que o mundo jurídico francês, debil­
mente cultivado em filosofia, tenha resistido mal à onda
.cientificista, hostil a qualquer "m etafísica", lançando-se nu­
ma espécie de tecnicismo à moda americana. Quer-se mos­
trar atividade, eficiência; servir aos “negócios". Reprovase à filosofia sua inutilidade.
v
Em que, aliás, ela consistiria? Raros são aqueles que
têm mesmo uma vaga idéia. E se acaba de ser reintroduzido, nos programas de nossas faculdades, um curso de

a psicologia. a antropo­ logia.. que contribuição poderá trazer? Um verniz de cultu­ ra geral útil nas conversas? Que se espera deste livro? Provavelmente um panorama do desenvolvimento das "ciências hum anas". . para seguir o exemplo dos outros paí­ ses. a nova lógica "deôntica"? Poderia haver um mal­ entendido.. a sociologia. Portanto.6 FILOSOFIA DO DIREITO filosofía do direito. a filosofia do direito terá inicialm ente que ser justificada. e se possível definida.

Faltam os fins e os princípios. nem em que se fundam nossos conhecimentos. em barcar?/ . Falta a nosso ensino algo de fundamental.QUESTÃO PRIMEIRA Porque estudar filosofia do direito? Provavelmente nem todos serão sensíveis às obser­ vações que se seguem. A necessidade da filosofia não existe em todos. Não sabe­ mos muito bem o que nele buscamos./De que me serve conhecer os horários dos trens se não tenho a me{ nor idéia do destino da viagem e da estação em que devo. para onde vajnos e de onde partimos.

você não saberia definir para onde tende a obra do jurista relativamente às outras artes. Presumo após "x " anos de estudo na Faculdade de Direito. à política. Se de­ sejarem ter uma idéia do objeto específico do direito a partir das disciplinas que são obrigados a cursar. Quanto mais não seja para elaborarmos um pro­ grama escolar coerente.Sociologia e psicologia social . Faça o seguinte teste. ou um grupo de ofí­ cios jurídicos). Com isso quero dizer que. Você não obterá resposta. Reúna um grupo de juristas. Pergunte-lhes: para que serve o direito? Não é absoluta­ mente evidente que lhes estejamos fazendo uma pergun­ ta ociosa: seria útil sabermos definir nosso campo de es­ tudo. Ignorância acerca do fim do direito. o direito assemelhando-se à categoria das artes (existe um ofício jurídico. os estu­ dantes terão bastante dificuldade para chegar a uma con­ clusão. você seja incapaz de dar uma definição do direito. É-lhes proposto um coquetel de cursos díspares: Instituições políticas . à economia.Artigo I Falta de uma definição do direito 3.Direito dos .Contabilidade e gestão .Relações internacionais .Proble­ mas da informação .Ins­ tituições judiciárias . à m oral.

mas apenas universidades com nomes complicados para o estudo de um aglomerado de ciências sociais. ^ i s . evpcanr. em princípio^ uma faculdade de direito. que podem ser colhi­ das aqui e ah. e um dos mais diverso^ ¿eáfe ¡incerteza só atingisse noções tão teórié2è '!^ á s 3|lá^féta ã linguagem técnica e as palavras mais nècessárlàs à ciência do direito no sentido restrito. norma. além de "optativas". justiça. esta lacuna traz conseqüênciasyD erro relativo ao fim é o pior. Çónstatáíém os que o sentido das palavras . dizia A ristpteies^ejam ós um de seus efeitos: . .'4s'?maisígerais. posse. Ticem os ^ de testar esse fato no séSerft^ em quase todas as sessões ‘nã^ pòd í^ psM éixàr de constatar que termos tais como 1'diiéifo matóral. Archives de philosophie du droit. 4. 1964. Talvez não exista mais direito. Talvez a ausência de reflexão sobre o ob­ jeto específico do direito leve o próprio termo direito a cair em desuso. propriedade..1979.1968. O sentido dessas palavras é ao mesmo! . Esse é o fruto de uma série de reformas. positivo.fieq u en t^ eh te empregadas pelos juristas. Conflito das linguagens. cada professor defendendo sua especialidade.1970. tais co¡mo: "obrigação" ou "contrato. É verdade que não existe mais hoje. Cf. é muito móvel e incerto.ten$põ'3 ragp.que exista uma arte jurídica).1 É verdade que poderíamos encontrar 1. diversas noções. positivismo..absolutkescuridão a respeito do obje­ to do direito (supondo-se .1972. e em ^primeiro' •lugár. difícil de definir. Mesta obra abordaremos muitas vezes a questão da Mngmgern. O que não me parece um progresso.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 9 negócios etc. interpretação" etc. realizadas principalmente com base no poder de barga­ nha de cada disciplina. etc.de fato na cabeça de cada participante as mais. É duvidoso que nossos programas obede­ çam a um plano global. Que nós todos nos contremos na m ais.

em seu conjunto. inexplorado. a pro­ priedade (art. porque uma linguagem constitui um todo estrutura­ do. cada palavra só ganha sentido relativamente às outras e no interior de um todo ordenado. . Pode-se acaso duvidar que as fór­ mulas pelas quais o Código define. Elas di­ vergem. Apesar de não faltarem monografias sobre tal ou qual dessas gran­ des noções. Josserand ou Duguit não concebem a propriedade como Georges Ripert. 1101) estejam hoje ultrapassadas? Não há nenhum acordo sobre o sentido de termos tão fundam entais. restituir-lhe a coerência. orientada por uma idéia clara do obje­ to da ciência considerada. O que se verifica prin­ cipalm ente nas linguagens científicas cuja arquitetura é consciente e artificial.10 FILOSOFIA DO DIREITO no Código civil e em nossos manuais definições de alguns desses termos. mas também no mesmo país. contrato. por exemplo. O que é provavelm ente inevitável: a polissem ia é a regra de nossa linguagem comum. Seria preciso estudá-lo globalmen­ te. 544) ou o contrato (art. nãò apenas de um país a outro (as palavras pro­ priedade. Veremos mais adiante que só será possível esclarecer a linguagem do direito. sen­ do a causa de m uitas das obscuridades que terem os que discutir. apenas quando o fim do direito for conhecido. na União Soviética e na tradição francesa). Mas não definições concordantes. nosso sistema lingüístico contínua. tirar da presente confusão os grandes instrumentos conceituais da ciência jurídica. de uma escola de pensamento a outra. revestem-se de sentidos diferentes na Inglaterra. Mas o rigor de uma ciência (inclusive o de uma ciên­ cia do direito) consiste precisamente em escapar a esta flutuação da linguagem e assegurar a cada termo um significado constante e relativamente preciso.

Se perguntarm em primeiro lugar. Os cursos de direi­ to m inistrados na faculdade foram inicialm ente cursos de “códigos".. com base numa mistura de sentenças e leis.Ciência política . jurídica" Atualmente a sociologia entrou em cena. ensinavam-se os códigos e as leis..Direito constitucional e instituições políticas .. quem saberá responder? Desde o início do século XX os modos de abordar o direito estão em incessante mutação. sempre constataremos a mesma .Relações internacionais. os costumes existentes. osjrábitps.. Os cursos se intitulam: Direito penal e sociologia crim inal . de que fontes depende nossa ciência do direito. ' Depois. qualquer que seja o procedimento seguido para a invenção do direito. Mas. Aprende-se a regular o direito com base nas instituições de fato. os estu­ dantes eram adestrados para "subsum ir" ao texto das leis soluções particulares.Artigo II Metodologia incerta 5. as decisões de jurisprudência foram conside­ radas como fontes de direito. Desconhecim ento das fontes. construíram-se grossos tratados de "dog­ mática. Mais uma vez tomarei alguns exemplos dos programas da Univer­ sidade de Paris II.

12 FILOSOFIA DO DIREITO lacuna: o jurista furta-se a explicar-pof quejesta autorida­ de soberana reconhecida à lei. fporqu gsegu ir os precedentes da jurisprudência? Abrir as portas da ciência do direito para a vaga sociológica? / A este respeito o ensino cala-se quase completamen­ te ou. 6. como mostram os comparatistas. Ou. nossos cursos m agistrais. ou de um setor do direito a outrq/ Mesma variedade nos procedimentos de ensino: a exegese do Código civil. E não o será na faculdade.. "a subsunção" dos fatos à lei. o curso magistral dogmático ten- . E. C onflito dos m étodos. "a livre. "a jurisprudência teleológica" etc/Os procedimentos que os juízes seguem para che“gar à sentença são muito diferentes conforme o país. em que se discutia o que significa "a interpretação".. Assim. Paralelam ente à multipli­ cidade das opiniões contraditórias relativas às fontes do direito encontra-se a diversidade dos métodos. nossos enormes tratados de "dogmática jurídica". Esta acar­ retou particularmente na Alemanha o famoso Conflito dos Métodos (M ethodenstreit). ensinamos segundo as rotinas de um dos diferentes tipos existentes de positivismo jurídico. se o leitor não sentiu que existe em nossos estudos uma deficiência quan­ to a esse ponto. numa outra escola. o fazem de uma maneira tão sim plista que melhor seria permanecerem em silênd^/Assim como um operário tra­ balha com uma máquina sem se preocupar em saber como foi construída. se nossos manuais explicam -se nos capítulos preli­ minares (ou "Introduções gerais ao estudo do direito"). nossos sistemas. mas este compêndio não é feito para ele. belas construções que nin­ guém garante não estarem fundadas na areia. são colossos com pés de barro. nós o perdoaremos. Uma categoria de fontes autenticamente fundamen­ tada para constituir uma fonte de direito está ainda por ser fundada. sem nos darmos ao trabalho de verificar quanto valem essas rotinas.pesquisa científica".

As escolhas operam-se em­ piricamente. / I Í -Í-V 5 . sob a influência ame­ ricana. Nela se ensinam as leis lógicas que ajudam a tirar conclusões das proposições deontológicas que constituiriam o direito. pelo método. / Incerteza no campõ da "lógica jurídica" Uma disci­ plina que vem ganhando espaço em certas faculdades de direito é a "lógica deoktológica". Afirmo que a nos­ sos estudos de direito faltam as fundações. combiná-los. úteis para reu­ nir os textos. adicioná-los. Grande voga também do computador e da inform ática. Mas. dos casos. calcular o resul­ tado global. e se a sentença não for uma dedução da lei? Ou se o direito não for feito apenas de regras de con­ duta? Se houver outras fontes do direito além da massa combinada dos textos? Se o caminho mais adequado for uma certa técnica de consideração do caso? É ao acaso que se adotam esses novos métodos.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO V S-y 13 dem a ser atualmente substituídos.

pelo menos as modernas (hoje não existem senão ciências particulares). o que significa que não os toma como objetos de estudo.. Isso vale para a ciência do direito ou. antes. . é fácil reconhecer de onde procede esse postulado. aceita-os como dados cuja constituição está a cargo de uma outra disciplina. As origens deste último encontram-se emjCant. noções fundamentais. constitui-se a partir de certos axiomas. para as diversas espécies de ciências jurídicas. Considerando que ao longo do século XIX tenham florescido imponentes tratados de dogmática jurídica. elaborados sobre o prin­ cípio da\soberania da lei' (e particularmente do Código civil). Nada mais natural que suas insuficiências. . é condicionada por eles. .!.. Ela mesma não os "tem atiza". No que pre de não há. ^ C7t| vV Artigo Dl Recurso à filosofia 7. princípios. devendo-lhes a própria consistência.•• i . Toda ciência.. os inventores do dogma do positivismo legalista. Não foram certamente os juristas. a coerência e o rigor. habituados sob o An­ tigo Regime à "eqüidade dos Parlam entos" ou à arbitra­ riedade do rei. a menor intenção crítica. com relação à Faculdade. Da incom pletude de toda ciência.

de contrato. e. ver. de antropologia crim inal. por sua vez. um estudo racional desses axiomas. 8.a. sua maneira de . Kant propõe uma dis­ tinção que será posteriormente retomada por Hegel. intei­ ramente autárquica. rejeitarão alguns deles. isso se deve a Auguste Comte.. portanto toda uma parte da linguagem técnica de \nosso Código civil. Percorrendo toda a história do direito seria fácil for­ necer uma multiplicidade de exemplos de injeção nas ciên­ cias do direito de princípios vindos de fora delas.. que acabaram por pre­ valecer na cultura geral do século XVIII. se no cur­ so de direito constitucional vem se im iscuir o ensino das instituições políticas. Locke. quanto a seus princí­ pios. A ciência do direito não é uma ciência inteiramente autônoma. Uma distinção de Kant. ela depende. ou Hobbes. poderíamos seriamente pretender que os primeiros res­ ponsáveis por isso tenham sido os juristas? Não.Durkheim.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 15 Rousseau. porém. ' E se agora a sociologia irrompe no direito. reformando-os empirica­ mente. Não. aos filósofos de tendência sociologista. introduzidas na ciência jurídica da mesma época. de penalogia. Da mesma fonte procedem as noções individualistas de propriedade. E é disto que precisamos convencer os juristas: toda ciência do direito está suspensa a um sis/tema geral de filosofia. evidentemente. que os juristas aceitem curvar-se servil­ mente a essas influências: eles porão à prova os axiomas e a linguagem que a cultura ambiente sugere e tende a impor. que foi o mestre de Duguit. no âmbito das chamadas doutrinas do "Contrato Social". Não realizam. de uma outra disciplina que antigamente se chama­ va "arquitetônica". Esse estudo será realizado alhures. Eles conseguiram impor. no curso de código penal estudos de criminologia. Daí os professores de direito tiraram novos cami-y nhos e descaminhos. Há . Em seus "Princípios m tafísicos da doutrina do direito". em geral.

em tal ou qual processo. a so­ lução de direito? Por outro lado a questão mjmu? /tis. e sem dúvida a técnica que lhe é própria e a estreiteza de seus horizontes dificilmente per­ m itiriam que lidasse bem com esses problemas. To­ da ciência do direito supõe uma certa concepção do di- . definir o objeto de sua ciência relativamente à moral. às diversas ciências sociais. ele não teria nem tempo nem compe­ tência. qual é a solução de direito? (o que significa em seu sistema: qual é a solução de acordo com o texto das leis positivas). mas podemos aproveitar a distinção que ele nos propõe^ontanto que a interpretemos de um modo mais flexível do que permite seu positivismo^ É verdade que o jurista absorve-se na busca de soluções. ou tal espécie de processo. o que significa primeiramente o termo direito. como defini-lo? Mas também o que é a justiça. Trata-se de um homem demasiadamente ocupado em resolver casos e dar consultas para se prestar a este tipo de especulações.16 FILOSOFIA DO DIREITO duas espécies de perguntas a serem colocadas no que con­ cerne ao direito. para Kant. à política. o que é o direito em si mesmo? Ora. Enquanto cabe à "Faculdade de Filosofia" o segundo problema: o que é o direito? Quer dizer. a solução que deveria ser idealmente e em direção à qual deveria tender o legislador? No nosso modo de ver Kant atribui uma parte de­ masiadamente grande aos filósofos. Para explicar “o que é" o direito. discutir seu método. a idéia do direito. Por que os juristas não deveriam se preocupar pessoalmente com a justiça de suas soluções? Estamos muito longe de aceitar este tipo de divisão traçada por Kant entre faculdades de "direi­ to" e de "filosofia". quid jus. que se explica no "Conflito das faculdades". Primeiro a questão:*Ç^w^í ju r ip Qual é. à economia. a função da ciência jurídica é responder ao primeiro problema. segundo Kant. Entretanto. nenhuma resposta rigorosa seria possí­ vel à questão: o que é de direito. as fontes do conhe­ cimento do direito. quid juris? se não dispu­ séssemos de alguma idéia do que é o direito.

deveremos introduzir uma outra disciplina: a filo­ sofía do direito. e cada ciência do direito só valerá na exata medida do valor de seus princí­ pios. de não mais ignorar o objetivo e os fundamentos da ciência do direito. Também estes devem ser examinados de tempos em tempos. Por que justam ente a filosofia? . sentimos a necessidade de preenchê-las. de seu o b jeto e de suas fontes.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 17 reito. identificando as lacunas do ensino jurídico. Se. portanto.

.

do que resul­ ta que cada filosofia pode considerar-se livre para for­ jar. Não farem os isso. uma nova idéia da filosofia. da quím ica. A filosofia parece ser de difícil definição. O que não ocorre com as ciências. Não seria difícil citarmos cem definições dis­ paratadas.QUESTÃO SEGUNDA O que entendemos por filosofia? Antes de poder afirmar que a filosofia do direito está apta a cumprir este papel. ela mesma se define.ou a "filosofia das ciências"). como o gênero filosófico é uma invenção dos gregos. De cada ciência conhecemos apro­ ximadamente (da física. que o emprestaram à Euro- . nada tem acima de si. acima delas. Mas. entretanto. Porque as ciências têm. Gabriel Marcei . uma disciplina que chamamos de "arr quitetônica" (precisamente a filosofia . Marx. deparamo-nos com uma ques­ tão difícil: pouco acordo existe sobre o que é a filosofia.secreta sua própria concepção de filosofia. cuja tarefa é defini-las. Kant. ou da própria ciên­ cia jurídica) seu objeto específico. segundo seu ponto de vista pessoal. O que o leitor constatará rapidamente se consultar sobre tão discutido problema os manuais de história da filoso­ fia ou as crônicas filosóficas do jornal Le Monde. Parece que cada grande filósofo . A filosofia. resolver seus fre­ quentes conflitos de competência.Descartes. Heidegger.

. contudo. remontaremos às suas origens para conhecer-lhe a natureza. Sem esquecer. que ocorreram mu­ danças em nosso regime intelectual e que o campo da filosofia não corresponde mais ao que era no tempo de A ristóteles.20 FILOSOFIA DO DIREITO pa.

da lógica. que muito se dedicou às ciências naturais . não menos universais se pretendem o mestre de São Tomás. a filosofia aparece como um esforço de conhecimento cujo objeto parece ili­ mitado. Quanto a Aristóte­ les. Tales era ao mesmo tempo filósofo.ou . da psicologia. da políti­ ca e das leis. da "m etafísi­ ca" Também na Idade Média (se bem que nessa época a filosofia já sofresse a oposição da teologia). da ma­ temática. A filosofia. sua obra trata de tudo: da moral. e Pitágoras não tinha menos cordas em seu arco.ciência universa O que exige um comentário. é para nós inimaginável. sozinha. da cosmologia. Alberto Magno. 9.Artigo I Campo originai da filosofia Na concepção da Antiguidade. da física e. Que uma única ciplina pretenda. Mas é manifestamente verdadeiro relativamente à filosofia dos gregos. uma espécie á e. dada a presente organização de nossos estudos. enfim. durante muito tempo considerado como o modelo do "filósofo". abarcar todo o campo do co­ nhecimento. físico. matemático. ciência universal. da retórica.

objeto exterior à cons­ ciência e para o qual esta tende .22 FILOSOFIA DO DIREITO Buridan. é que nes­ se campo universal a filosofia antiga incluía o BemJ o belo e o justo/. Devemos aqui fazer um esforço para esquecer Kant e a postura do idealismo moderno. contudo. Nem sequer imaginavam tirar seus conhecimentos de uma pretensa "razão pura". sob o nome de filo­ sofia. Fomos formados no espírito das ciências modernas. Nada com efeito mais estranho ao espírito dos filóso­ fos gregos do que pretender construir. e quem sabe não acabaremos por preferir a atitude dos filósofos gregos. Inclusão do Bem. as ciên­ cias modernas fazem justamente abstração das qualida­ des que estão nas coisas. A primeira grande obra do Descartes "filósofo" continha ótica. só existe conhecimento no sentido próprio da palavra de alguma coisa exterior à nossa consciência. da qual se extrairiam axiomas de moralidade ("o imperativo categórico") ou as formas racionais através das quais nosso espírito concebe­ ria o mundo. Sabemos que esta acepção muitíssimo ampla do ter­ mo "filosofia" ainda vigorava no século XVII e mesmo depois. matemática. Com efeito. restringem-se a olhar os "fatos". além do Discurso do Método. célebre sobretudo por seu asno (e sua análise da vontade) mas que não cultivava menos a física. O mais notável.ajares". despojam o mundo de seu va­ lor. não qualquer fato. que sig­ nifica ver) . física. Ora.o que não a impedia de ser uma espécie de ciência objetiva. e. à nossa "razão". um conhecimento a priori. ou as relações entre os fatos. os gregos fundadores da filosofia não duvidavam que estivessem incluídos o que a cultura contemporânea chama de "v. mas somen- .olhar sobre o mundo exterior. subjetiva ao espírito do homem. além de tudo.. E a filosofia antiga pretende ser auténtica­ mente conhecimento ."teoria" (do verbo theorein. É nesse ponto que o modo de ver dos filósofos da Antiguidade contrasta mais com nossos hábitos. naquele mundo que eles contemplavam . Porém.

o anatomista con­ tará os ossos e os músculos. moral tirada de um conhecim ento^. sua idade. com suas emoções. procura reconhecer sua beleza. o objetivo que almeja.». . aposta do filósofo grego (que hoje pode­ ria ser tachada de intelectualismo) parece ser que da vi­ são mais integral que possa ter da natureza ou do cos­ mos. /A sabedoria (sophia-sapientia) é ao mesmo tempo ciência. Ao menos a D EFIN IÇ0ÊSE FINS DO DIREITO / / *> >' . capacidade de bem se conduzir. 23 T / r/v* '?y'y'. Último exemplo: quando um Platão na República considera as instituições. um Aristóteles estuda as cons­ telações ou os órgãos dos animais. neles discerne o verdadeiro e o falso. conhecimento da realidade. e. U: í'y'. o sábio extrairá seu modo de viver. encanta-se com sua disposição. a sintaxe. ou as relações do discurso com os sentimentos do locutor. condição psicológica ou sociológica. ao contrário. os morfemas. Assim. e os vícios correspondentes. os argumentos dos sofistas ou dos dialéticos. Busca da sabedoria. . a arenga dos oradores.. entenderemos melhor o caráter universal da antiga filosofia e que a palavra filo­ sofia tenha significado na origem a busca da sabedoria. observando as diferentes espécies de homens. o biólogo considerará as ope­ rações químicas que se efetuam em cada tecido. Discerne nessa ordem a mão de uma natureza artista.Se estuda o discurso humano. a sabedoria. Num discurso o lingüista considerará somente os fonemas. a força.. seu estudo visa definir o que é a prudência. Quando.yy te a espécie de fatos abordada por cada especialidade çientífica. / O geólogo só considera. seu único objetivo é o de conse­ guir apreender oju sta e o injusto. numa paisagem. relaciona-os com uma "causa final". suas intenções. as camadas de que se constitui. e a observação da natureza leva-o à existência de Deus. a composi­ ção m aterial. não vê sua beleza/No corpo humano que disseca. como resultado dessa ciên­ cia. Pode-se adivinhar como este tipo de ciência dirá respeito ao direito.Caracterologista. a temperança.

. a moral corresponde aos frutos que dão as árvores. Em seguida a física. semelhante às árvores ali plantadas.24 FILOSOFIA DO DIREITO função da filosofìa será de fornecer para a conduta uma orientação geral. estudo da natureza. produto da fí­ sica. como os muros de um jardim o protegem dos ladrões. que serve de barreira contra o erro. Finalmente a moral. Também esta imagem dá uma idéia da amplitude do antigo con­ ceito de filosofia. e em vista dos quais todo o jardim foi plantado. Não pode ser útil nas circunstâncias con­ tingentes da ação cotidiana. Os estoicos reconheciam-lhe comumente três partes: primeiro a "dialética".

A agressão das ciências. como a lógica e a estética. as ciências no sentido moderno do termo. Recuo da filosofia. Desde o início dos tempos modernos. e constituir a biologia (as "ciências naturais"). Desde então as ciências avançaram sobre o campo da filosofia. depois as "ciências humanas" e "sociais": psicologia. autônomas.todos os ramos da sociologia. Sem falar das ciências "norm ativas". asA ü 7 10. economia. Ainda vivemos sob o efeito desta expansão das ciências. história científica . a lingüística etc. E como o modelo da ciência moderna devia conquistar novos terrenos. o . Pois a partir do in do século XVII nasceram. num primeiro momento. mas ameaçando tomar seu lugar. no sentido moderno se lim ita ao estudo da ma­ téria inerte) etc. astronomia química e física (que. e logo depois se­ paradas da filosofia. vemos a filosofia se retrair como uma pele de onagro.Artigo II O campo da filosofía no mundo moderno Mas uma noção tão abrangente certamente não po­ deria mais vigorar hoje. Fora-lhe reservado. contrariamente à física da Anti­ guidade. Conhecemos seu triunfo e como proliferaram: matemáticas.

O /deyénse^ a moral ficariam a cargo dos filósofos. traição à filosofia. A psi­ cologia. o idealismo forja­ rá um método próprio. Ou da praxis revolucionária. Também a política ten­ de a tornar-se ciênda. Aquilo de que não se pode falar. a filosofia não cessou de perder terreno. e não faltam indícios de que certa sociologia esteja em vias de tom ar-se moral. Mas as dências moldes modemos^/ínesmo que fosse possível adicionálas e operar sua síntese. Para tratá-las. porém. abandono da filosofia."1 11. "m etafísica" no sentido moder­ no: essa foi a fonte de uma noção nova de filosofia. a Moral e a Política. Atualmente na França nas cadeiras de filosofia (nas que ainda conser­ vam esse nome) faz-se história das doutrinas. e a ciência se ocupa­ ria dos fatos tais como são. Ficaríam os tentados a subscrever a definição proposta (em substância) por Châtelet: "Filosofia: gênero literário nascido na G rétía cerca de V a. não lhe caberia mais do que a "epistemología". teoria das ciências construída. com a expansão das ciências humanas. Depois disso. apriorístico. dizia W ittgenstein. a lógica são hoje ciências. porque não estariam sujeitos ao determinismo. pela qual muitos filósofos ainda se orientam. deve-se calar. apêndice das ciências. . não bastan^: A essência da dência de tipo moderno consiste com efeito em ser espedalizada.morto na Europa com Hegel (1831). Falsas aparên­ cias de filosofia. Persistência da filosofia. da psicanálise. da lingüística. E o sucesso da dência deve-se a esta restrição consdente de seu campo . além do mais. a partir das próprias ciências: anexo. que se gabará de nada dever à experiência. restrita a um domínio particular. da psicologia. Que resta ao filósofo? Para os cientistas. da sodologia (a filosofia seria uma tomada de consdênda da ideo­ logia de cada época).26 FILOSOFIA DO DIREITO que concernia ao "espírito". As ciências estão a ponto de abarcar tudo. à "alm a" humana.C. A filosofia conservava a Ló­ gica.

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 27 de estudo. Não! A Ver­ dade não é o fim de nossas pretensas "ciências". desse processo de dispersão. é a combinação dinâmica~destes elementos. Daí o enorme perigo do cientificism o. nem coisa alguma em sua concretude. Junte todos estes objetos das especialidades médicas. Todos nós somos chamados a ser filósofos. nem o cosmos. Ora. é muitas vezes o próprio doente. substanciaímente de ordem técnica. que voltem a. do sangue. Mas a vítima. Nenhum cientista conhece o homem. própria precisamente do cientista moder­ no. dos tecidos. Só apreende as­ pectos unilaterais das coisas. por exemplo. do psiquis­ mo. pulverizando-se em inúme­ ras especialidades que a medicina progride: existem es­ pecialistas dos ossos. só manipula abstrações.^^ is q u ê irs õ m ã dessas partes. se põe a falar da existência de Deu§/ Sua competência é de outra ordem. Algumas vezes toma-o a angústia de desconhecer tudo do resto do mundo. que se põe como uma apreensão do todo. a não ser que elas venham a se transformar. este osso que nos dão para roer a fim de nos distrair^Mas imaginemos um espírito m ais livre. espalha­ dos sobre a mesa de dissecção. -éei que é mais comum nos trancarmos na parcela que nos coube cultivar. estaríamos longe de obter uma totalidade. É. ser filosofiayComo Hegel tão bem ^percebeu.^ o fiasco de nossos Prêmios Nobel quando insistimos que falem do todo. vivermos com o espírito obnubi­ lado pela nossa profissão ou especialidade. Mesmo se reuníssimos o estado-maior dos espe­ cialistas. a verdade con­ siste no conhecimento do to d o f e a falsidade é a apreen­ são unilateral. Hegel é um verdadeiro filósofo pela nostalgia desse conhecimento universal que o atravessa. Você não obterá o ser vivo que. quando um Jacques Monod. cada um de nós pode encontrar em si a necessi­ dade de filosofia. e do sentido de . que passou a vida pesqui­ sando os processos mecânicos da genética. como todos sabem. pelo qual o especialista não se interessa e o qual conhece cada vez mejios.

que reduz o ser ao pensamento. o contrário da filosofia era o negocium. Como saber tudo é pedir muito. e sempre atual. está em busca de outra coisa. este esforço de visão global continua sendo uma vocação da filosofia. Um parêntese: é exa­ tamente por isso que a filosofia é pouco cultivada. em oposição a essa corrente. uma filoso­ fia reqtísi$ voltada para o ser. Des­ de sua origem. É assim que a filosofia se opõe às ciências particulares. O presente regime dos estudos deixou de satisfazê-lo. Sublinharemos a necessi­ dade. Existem para ela outros caminhos pelos quais já se enveredou. inclusive às ciências do direito. pu­ rificado com o concurso das ciências. voltase para um mundo de seres exteriores. . Dita pré-crítica. E a julgar pela ânsia que não cessou de estim ular os autênticos filósofos de Platão a Hegel e bem para além de Hegel. totalmente concentrada no sujeito e nas rela­ ções deste com os objetos de conhecimento. Poderíamos retomar a1 1. Outros procuraram ultrapassar essas fronteiras. a prática. porque respeita os limites comuns do espírito hu­ mano. Não pretendo defi filosofia. denunciando seus lim ites.28 FILOSOFIA DO DIREITO sua própria vida. Mas. Aca­ bamos de defini-la como um esforço de conhecimento. Há a via do idealismo e do subjetivismo modernos. Seu objeto permanecerá o mesmo da época em que os gregos o inventaram. 12. não podendo normalmente olhar para si mesmo. a ação. da organização do todo. de estar nas trevas quanto acfessencial. O filósofo permane­ ce voltado para o universal. tentaremos ao menos conhecer a maneira como estão ordenados os objetos fragmentários das ciên­ cias. cuja realidade postula e do qual procura ter uma visão de conjunto. mas temo que nessa aventura o direito não tenha ido além de seu horizonte. pois o olho. Retomada da filosofia. entre os antigos. Do caráter insólito da filosofia. exceto por ter-se adelgaçado. ressurgindo a cada momento. de uma tentativa de conhe­ cimento da estrutura geral do mundo. para além das ciências.

enquanto a filosofia é essencialmente inútil. o verdadei­ ro e o justo/ É natural que a ciência do direito seja bastante di­ fundida. e a filosofia./A não ser pelo fato de nos orientar para o bem. Nossos in­ telectuais se contentam com informações particulares. informações fornecidas pelas ciências. e diriamos mesmo que é preciso ir até países subnutridos .à índia. Hoje a filosofia constitui a maior lacuna. úteis às necessidades da vida prática. O que não impede que seja necessária. primum vivere. deinàe philosophari. As ciências modernas são as auxiliares da técnica. antinatural. .DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 29 frase d^Marãffi papel da filosofia não é o de transformar o mundo. principalmente hoje no mundo dos intelectuais. mas_deJentar compteendêdo/ yfaosso mundo prefere a praxis. rara. ao Tibete para encontrar pessoas que não estejam preocupadas em ganhar dinheiro ou comida/A vida especulativa nos pa­ rece condenada.

Disciplina "arquitetônica". apta a definir o lugar de cada uma delas. . o fim da atividade jurídica. pedimos ao leitor que não se ponha a julgá-las apressadamente. sem rela­ cioná-las com nosso propósito. A filosofia aplicada ao direito. Uma filoso que se dedica a discernir as estruturas gerais do mundo está em condições de fornecer ao direito sua definição. a distinguir suas respectivas fontes de conhecimen­ to. 13. e a especificidade do m étodo da ciência jurídica com relação a outras fontes e métodos. definir o direito (quid ju s). ela desempenha o papel de pastora da multiplicidade das ciências. pois. a determinar-lhes os limites. Deve também discer­ nir as fontes específicas do direito. à política e à econom ia.Artigo III Da filosofia do direito Se. acabamos de nos arriscar fazendo insisten­ tes reflexões sobre a palavra filosofia. Cabe-lhe determinar o domínio do direito relativamente à moral. a resolver seus conflitos de fron­ teiras. A filosofia exerce esta função tanto em relação à ciência do direito como em relação às outras ciências.

Ela constitui pois um trabalho inabitual. entendendo por isso que ela busca esta visão total. quase "científicas": seu único objeto seria a "análise" e a ordenação das idéias aceitas no mundo atual/Esposam deliberadamente os preconceitos corporativos e evitam colocá-los em questão/ Nós. se nada soubesse a respeito da moral e dos métodos das ciências sociais? Se dispusesse apenas de uma experiên­ cia limitada à sua profissão. repetimos. ou ao menos da estru­ tura do todo.. América. Desconfiam dela. ousar um julgamento crítico? 14.é^fHasofia. reduzir a filosofia (o que constituiu o erro da maior parte desses neopositivismos) a uma "aná­ lise da linguagem" de tipo descritivo. Escandinávia. Aceitaremos essa definição a título acessó­ rio.. como poderia julgá-la ou jul­ gar conceitos e métodos admitidos por rotina. A linguagem da filo so fia do direito.toleram apenas as cha­ madas "teorias gerais do direito". o título filosofia do direito. para sublinhar que esta disciplina não é um olhar narcíseo da arte jurídica sobre ela mesma. ... Mas é verdade que as linguagens das quais nos ser­ vimos e das quais somos prisioneiros (sistemas dos con­ . que se pretendem a-filo­ sóficas. E. Como o jurista poderia diferenciar o direito da moral ou os métodos da ciência do direito dos da sociologia. mas . Uma tra definição possível da filosofia lhe atribui como prin­ cipal objeto o estudo da linguagem. muito raro que os juris­ tas se arrisquem a sair de sua especialidade para enfren­ tar a filosofia. e que ela não é apenas induzida da experiência do direito.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 31 Filosofia e teoria geral do direito. A filosofia (como esforço de apreensão integral) deve ser crítica.. . É conhecido o suces­ so desta fórmula em certas regiões: Inglaterra. estritamente científi­ co. permitir-se juízos de v alor.. um palrear de velho jurista discorren­ do sobre seu passado. que afirmamos ser da alçada da filosofia. porém. em nossa obra. ao contrário. recusando. fizemos questão de conservar.

através de um esforço crítico. como m uitos fazem. de estruturação do mundo. o que é. e aquilo que devemos fazer. A filosofia deve apoiar-se no estudo da linguagem . Mas. É girar em falso. uma certa filosofia cujos efeitos são desastrosos. estamos enredados nas malhas de uma linguagem que nos impõe a visão de mundo de nosso meio. Somos cativos. de fato. conseguiremos nos libertar desta servidão. Tal vocabulário distinguirá a "alm a" do "corp o". enquanto em outras línguas esta dis­ tinção se acha menos marcada. o que não faz o hebreu antigo. esforço de divisão do mundo em seus princi­ pais elem entos. nosso léxico nos com­ promete filosoficam ente.32 FILOSOFIA DO DIREITO ceitos e dos term os m ais gerais) constituem por si mes­ mas esboços de conhecimento universal. porém. . Esta nova forma de apresentar o objeto da filosofia do direito engloba de fato a precedente. não é de fato filosofar. na linguagem de seu próprio grupo social. sem ousar colocá-la em questão. Tal sintaxe opõe fortem ente p ser e o dever _ser. na com paração das linguagens. /Já se disse que cada lingua­ gem contém em si uma filosofia. espontânea. inconsciente/De modo que pretender abordar problemas filosóficos.

Articulando a estrutura geral do mundo. Nosso progra- . todos eles falam em maior ou menor medida do direito. é preciso desconfiar de alguns desses manuais de juristas. sentimo-nos soterrados sob a enorme quantidade de doutrinas. Mais uma vez. Não é o caso. tem-se a impressão de que cada professor publica seu próprio manual (a clien­ tela estudantil é suficientem ente numerosa para conven­ cer os editores. desanimadora. inesgotável. Além disso. cuja competência parece incerta. nós as passaríamos em revista. porém. Se este compêndio pretendesse abordar a história da filosofia do direito. Aqui começa nossa dificuldade. M elhor seria recorrer aos grandes filósofos. enquanto o professor permanecer em exercício). Já que autores eminentes consagraram seu tempo e não raro seu gênio ao estudo da filosofia. já que a filosofia do direito é filosofia. quando se dispõe de tais riquezas. mas em países como a Espanha. Seria totalmente insano. mas nos lançará de novo na incerteza.QUESTÃO TERCEIRA Quais serão nossos meios de estudo? A resposta parece evidente. Como já a nalamos. A questão da escolha dos autores. iremos consultar seus livros. 15. Não na França. para a filosofia do direito a literatura é supera­ bundante. pôr-se a construir uma filosofia pessoal.

Marx. Impõe-se o problema da escolha dos autores. mas a melhor resposta que nos interessai A filosofia não é neutra. aos quais remetemos o leitor. Existem bons manuais de história da filoso­ fia do direito.34 FILOSOFIA DO DIREITO ma não consiste em dizer o que pensavam Hobbes. Nosso proble­ ma é bem diferente^&ão são as opiniões de tal ou qual personagem. . Kant. Hegel. seu objetivo é escolher em favor da verdade.

Se se quisesse impor. a teoria do direito e do Estado marxista-leninista no ensino dos países do bloco soviético: encontramo-la em todos os manuais. frêm ito crítico e. uma teoria oficial dos princípios do direito. O que é muito cômo­ do e confere uma certa ordem ao ensino. que é exigência de liberdade. sentimos que é um desafio escrever um compêndio de filosofia.Artigo I As autoridades 16. esta opressão em matéria de filosofia não ocorre em princípio na França. no mundo ocidental. Subm issão aos poderes. esta só pode­ ria ser a ortodoxia do corpo de elite dos juristas. como fonte de inspiração primária e obrigatória. Não deveria exis­ tir autoridade oficial nesse domínio. Em certos países a e lha procede do governo. o que aliás teria que ser feito por outros meios. Assim. da qual os marxistas diriam que representa uma potência ideoló­ gica a serviço da classe burguesa. Com exceção de um certo número de novas univer­ sidades. resistência ao poder da opinião. desde Platão. Mas tal conformismo é avesso ao espírito da filoso­ fia. Assim. Aos compêndios cabe expor (como diz a coleção "Que sais- .

Del Vecchio. e mantido cuidadosamente afastado daqui­ lo que poderia introduzir nesse concerto uma nota dis­ cordante. no início do século XX sistemas neokantianos (Stammler. Aos melhores é aconselhado esforçar-se para seguir o movimento. <N. Subm issão à atualidade. Pode-se fazer isso de modo flexível. Grosso modo vimos su­ ceder na teoria geral do direito. A maioria dos livros sobre a filosofía do direito se propõe ajustar os princípios da ciência do di­ reito às modas filosóficas do tempo. que expõe em pequenos livros o essencial de cada tema proposto. Quem procura filosofar não dispõe deste apoio corporativo. mas em linhas gerais é assim que nossa disciplina opera suas escolhas desde o século XIX. segundo a curva da opi­ nião média do mundo filosófico. excetuando-se a corrente marxista (bastante im­ portante). O estudante francês de hoje é formado na servidão à litera­ tura recente. Estados Unidos. Atual­ mente. É uma outra imp ção. uma doutrina comum. primeiro sistemas kan­ tianos ou positivistas. apóiam-se numa doutrina aceita. O que tem que ser lido? Os autores do século XX. Interm itências universitárias. Os compêndios de direito copiam-se mutua­ mente quanto ao essencial. 17. da T. Existem principalm ente coquetéis fei­ tos da m istura eclética desses diversos sistemas. em parte Radbruch e Kelsen). Inglaterra ou Escandinávia. de estruturalismo. Houve em seguida uma eclosão de hegelianis­ mo e ondas de existencialismo. A única concordância reside no modo de trabalhar. Em * Coleção de livros editada pela PUF (Presses Umversitaires de France). beneficiar os juristas com os últimos avanços da filosofia geral.36 FILOSOFIA DO DIRETTO Je?"* a "situação atual do conhecim ento". hoje.) . a preocupação dos autores é principalmente acompanhar as correntes de pensamento dos países de ponta. de fenomenología e.

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

37

alta "a análise da linguagem ", a psicanálise, a lógica for­
mal. A antropologia cultural, o computador e sua lin­
guagem são bastante prestigiados.
Há vantagens evidentes neste modo de conceber um
manual de filosofia. Ele encontra (o que conta muito) o
assentimento dos editores porque satisfaz também a de­
manda dos leitores. Pois os leitores aspiram acima de tudo
a serem informados sobre os movimentos do pensamento
contemporâneo, a fim de ajustar-se ao diapasão, incor­
porar-se ao pelotão de frente, participar com brilho de
"encontros" ou "sim pósios" (gêneros muito praticados
nas ciências políticas). Além disso, dedicar-se à exploração
dos desenvolvimentos mais recentes do pensamento filo­
sófico é a única chance que se tem de oferecer uma doutri­
na nova, o que justifica a edição de um novo manual.
Assinalemos, entretanto, que não é fácil seguir este
caminho. Seguir a corrente está cada vez mais se tom an­
do uma empresa aleatória, pois a atualidade é inapreensível, dado que se move em velocidade acelerada. As­
sistimos ao sucesso do neokantismo, vimos o sociologismo no poder, depois a moda de Sartre que não durou.
"E rosa ela viveu o que vivem as rosas
O espaço de uma m anhã..."
...Por mais que o filósofo do direito se precipite na
exploração das últimas revistas, se esfalfe e corra com
todas as forças, sempre perderá o trem; além disso, como
o movimento do trem é m uitas vezes circular, e a edi­
ção lenta, seu manual pode sair no momento mais ino­
portuno.
Mas tais são as normas do trabalho universitário. Não
tenho a pretensão de arrancar, com o primeiro golpe, as
raízes dos preconceitos nos quais se fundam.

Artigo II

Da moda em filosofia
l 2) Do historicism o em filosofia
Vaga de atualidade. Uma das razões de nossa obses­
são de atualidade é o preconceito historicista no qual es­
tamos mergulhados, e que surgiu com os admiráveis
avanços da ciência histórica (e geográfica). Finalmente te­
ríamos tomado consciência de que todas as coisas são
históricas e que deveríam ser vistas historicamente. Tam­
bém a filosofia deve ser inserida em sua evolução: cada
época secreta seus problemas, sua problemática, sua lin­
guagem. A filosofia se define como a consciência de cada
tempo. Não deveríamos, portanto, dedicar mais do que
uma curiosidade distraída às doutrinas da Antiguidade
(do período escravagista) ou dos primórdios do capita­
lismo. Nossa verdadeira filosofia não pode ser senão a de
hoje. Tal é a principal lição do marxismo.

18.
Estaria a filo so fia na história? Não podería
negá-lo: nossos conhecim entos em m atéria de filosofia
têm uma origem histórica e para captá-los é preciso servir-se da história, remontar às fontes. Mas é integralmen­

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

^

39

te falso que tudo muda no deçòrrer da história: este dog­
ma, tipicamente cientificista; provém do abuso de uma
ciência histórica que só vê na história as mudanças/por­
que nela só procura e dela/só extrai as mudanças/A ilu­
são cientificista é que nada existe de permanente.
Que o historicismo jbontemporâneo constitua um
enorme erro, é perceptívèl para a filosofia; pois cabe à
filosofia determinar o dorAínio particular de cada ciência.
A ciência histórica está sujeita ao controle da filosofia. É,
ao contrário, colocar as coisas de ponta-cabeça querer
submeter a filosofia à história, transformá-la num objeto
da ciência histórica.
Nada prova que os verdadeiros problemas da filoso­
fia tenham mudado com a história. Isso pode ser verda­
de no que se refere aos "problem as" de ação que respon­
dem a situações contingentes e particulares. Mas os pro­
blemas filosóficos (que são problemas no mais autêntico
sentido da palavra) são de essência especulativa. E justa­
mente aquilo sobre o que a filosofia especula, é aquilo
que encontramos de mais estável na realidade: o univer­
sal - a estrutura permanente das coisas. O marxismo de
que estamos imbuídos comete o erro capital de confun­
dir a filosofia com uma técnica de ação.
Se tivéssemos que resolver uma questão prática, li­
gada às condições de nosso tempo, por exemplo uma
questão de direito, não nos fiaríamos em velhas obras.
Meu Código civil de trinta anos atrás seria provavelmen­
te inútil. Quando se trata de filosofia, a experiência mos­
tra o inverso: um filósofo nutre-se mais lendo Platão do
que a crônica filosófica do jornal Le Monde; quando Pla­
tão fala do Ser, do Uno, da existência de Deus ou da jus­
tiça, uma parcela ínfima de suas proposições nos causa
estranhamento ou nos parece inútil - e todas as grandes
filosofias (simplesmente traduzidas, interpretadas nos
idiomas de cada época) e suas grandes querelas atraves­
saram tal e qual a história, sendo no essencial contempo­
râneas, nossas contemporâneas.

40

FILOSOFIA DO DIREITO

2°) Do progresso em filosofia
Mas, mesmo que houvéssemos entendido que a filo­
sofia não é o jornalism o, pelo qual as faculdades de direi­
to têm uma crescente inclinação, não estaríamos livres
do preconceito cronolátrico. Testemunhas do desenvol­
vimento das técnicas, nossos contemporâneos não podem
deixar de ser progressistas. Não nos poderíamos furtar
aqui a um triplo esclarecimento.

19.
Progresso da filosofia? Aparentemente não ex
nenhum autêntico filósofo que ainda acredite que haja
progresso em filosofia. Naturalmente cada sistema pensa a
si mesmo como um progresso com relação a seus concor­
rentes: Descartes se vê como um progresso ante a escolás­
tica, Leibniz ante Descartes, Kant ante Leibniz, Hegel ante
Kant, finalmente Kierkegaard ante Hegel; estes pontos de
vista opostos, porém, anulam-se.
Paul Ricoeur destaca a esse respeito uma diferença
radical entre filosofia e ciências. As ciências, escreve, se
capitalizam: uma vez adquiridos seus resultados, solida­
mente estabelecidos em princípios convencionais, resul­
tados seguros (contanto que os princípios não sejam errô­
neos), elas os conservam e continuam avançando. Há
um progresso das matemáticas ou da física nudear. As
verdades filosóficas, as que alguns filosófos de gênio
conseguiram apreender, não têm essa chance. São precá­
rias. E longe de serem conservadas, caem facilmente no
esquecimento, Não poderíamos dizer que se reproduzem,
e se "capitalizam ". E não poderia ser diferente, a menos
que efetivamente conseguíssemos (como tentou Husserl)
fazer da filosofia uma "d ênd a rigorosa"
Se nos dispuséssemos a tratar da matemática, da his­
tória científica, da lógica, deixaríamos de lado os antigos
manuais. Costume não partilhado pelos filósofos, Husserl
inclusive. E Heidegger não enrubesce por alimentar-se
de Aristóteles, Platão, Parmênides, Herádito. E parece

■FINIÇÕES E FINS DO DIREITO

41

(m esm o ter mostrado que a filosofia, produto grego, não
avançou desde os gregos.
.
Quanto aos meios que ainda se atêm ao dogma pri­
mário do progresso, eles nos provam principalm ente que
há um progresso, e considerável, na ignorância do passa­
do da filosofia.

20.
Regressão da filosofia? Teríamos mais ar
mentos em favor da hipótese contrária, a de uma regres'são da filosofia. - Nem a constituição social, nem o regime
dos estudos a partir do início da época moderna, e ainda
jtnais no século XX, oferecem um terreno favorável para
uma boa cultura da filosofi^/t) Otiiim (estatuto das clas­
ses ociosas) deixa de ser um valor no mundo, apenas o
Trabalho é honrado, a especulação é desconsiderada/O
triunfo das ciências e a divisão do trabalho levaram a es­
pecializar, quer dizer, a enfurnar cada um numa experiên­
cia cada vez mais estreita, desaparecendo o olhar sobre
o universal.
Consequência: a filosofia se pôs a degenerar, copian­
do as ciências; sistemas construídos com base numa expe­
riência fragmentária, sem um olhar de conjunto sobre o
mundo. Nada é mais pueril do que im aginar que o pro­
gresso da filosofia acompanha o desenvolvimento das
ciências. À erupção das técnicas e das ciências modernas
corresponde a derrocada da filosofia, à febre de agir cor­
responde a desaceleração do pensamento. Assim nossas
ciências e técnicas ficam à deriva, sem amarras, sem que
saibamos controlar seus princípios e sua direção.
Persistência das contradições. Se o leitor não aceitar
esse veredito, pronunciado contudo por grandes pensa­
dores de nosso tempo, pelo menos constatará este fato:
que sobre nenhum dos pontos fundamentais da filosofia
(a existência de Deus, a natureza, a análise da vontade,
os fundamentos da moral etc.) o mundo atual chegou a
um consensus. As mesmas controvérsias que agitavam os
filósofos gregos ressurgem e não se mostram absoluta­

42

FILOSOFIA DO DIREITO

mente resolvidas. A ciência histórica nos ilude com sua
mania de construir evoluções. Alguém poderia afirmar
categoricamente que a elite dos intelectuais tenha defini­
tivamente concluído acerca da inexistência de Deus? Isso
poderia comprovar-se em alguns setores, mas não no
mundo dos füósofos, a menos que se exclua Gilson, Maritain, Gabriel Marcei, Ricoeur e muitos outros. Não há
nada, mesmo a própria noção de filosofia, que não seja
hoje objeto do mais completo desacordo.

21.
Da regressão da filosofía do direito. E prec
mente a mais doente das filosofias parece ser a filosofia
do direito. Foi principalmente neste campo que o mundo
moderno deixou de oferecer as condições indispensá­
veis. Enquanto os filósofos antigos, assim como os da
Idade Média, tinham da vida judiciária uma visão quase
quotidiana, já que para eles o direito fazia parte da cultu­
ra geral, essa circunstância favorável desaparece a partir
do século XVn.
Os filósofos da Europa moderna e contemporânea
só têm contato com as atividades científicas, morais, po­
líticas. Não que se tenham calado a respeito do direito.
Toda tentativa de estruturação geral do mundo é obriga­
da a conceder-lhe um lugar, e encontramos doutrinas do
direito em Spinoza, Locke, Kant, Hegel e Auguste Comte...
Mas eles as abordam sem terem tido a menor oportuni­
dade de observá-las. Não há em Descartes, Pascal, Kant,
Hegel, Comte, Nietzsche, Kierkegaard, Freud, assim como
num Sartre ou num Heidegger, ou na Sorbonne de hoje,
nenhuma experiência do direito.
A torre de Babel. Resultado? Em matéria de filosofia
jurídica, na Doutrina contemporânea, no final das contas
ninguém concorda a respeito de nada. A velha discussão
entre Sócrates e o sofista Cálicles, se haveria uma justiça
que não fosse simplesmente convencional, está tão pou­
co resolvida hoje quanto no século V antes de nossa era,
e tão discutida quanto. Parece que nos falta uma filosofia

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

43

jurídica, porque temos pelo menos uma dezena delas...
Ensina-se na Escandinávia uma concepção de direito
completamente diferente da ensinada, em geral, no Chi­
le. Não conheço maior torre de Babel do que os congres­
sos da Associação Mundial de Filosofia do Direito: neles
se afrontam jusnaturaüstas, positivistas, kelsianos, sociologistas e lógicos de todas as espécies...
Frequentemente a estreiteza de sua inform ação, o
acaso de suas leituras faz com que o jurista se obnubile
num só sistema; se lhe aconteceu frequentar no colégio
os cursos de um professor kantiano, se leu Kelsen, se caiu
de amores pelo existencialismo, se filiou-se a uma das
igrejas do marxismo, a partir daí constrói seu sis te m a le
lançasse um olhar de conjunto ao pensamento contem­
porâneo, perceberia que este não passa de um feixe de
contradições/

Artigo UI

Método dialético
22.
Uma filosofia ensinável. Essas observações
de natureza a engendrar o ceticismo com relação à filoso­
fia do direito, e teremos com isso fortalecido o campo de
seus adversários. Engano deles: a pluralidade das filoso­
fias bem poderia ser o resultado da presente enfermida­
de desta disciplina, e do sistematismo moderno, que inci­
ta cada um a produzir sistemas unilaterais sob o nome
de filosofias.
Eis nossa opinião: não apenas a filosofia, como nos
parece dizer Heidegger, é uma invenção dos gregos, como
os gregos a teriam conduzido a seu apogeu. Nós, euro­
peus, permanecemos seus alunos. - Postularei que "tudo
já foi dito" em filosofia, mesmo em filosofia do direito.
Quanto a mim, não me porei a reinventar a roda. Não
pretendo correr ao encalço de novidades nem me obrigar
a fabricar uma doutrina original.
Como se verá, existe unta filosofia do direito, perfei­
tamente fundada, que nos dá sólidas definições dos fins
e das fontes do direito; esclarece seu método, sua lingua­
gem; que pode e deve ser ensinada.

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

45

23. Dúvida m etódica. Mas, supondo que adotemos
esta hipótese, mesmo assim não avançamos muito, por
não estarmos minimamente informados sobre o conteúdo
desta filosofia. Ela desapareceu. Mais precisamente nos­
sas escolas conservaram suas fórmulas que foram pouco
a pouco esvaziadas de sentido. Estas não conseguem
chegar até nós a não ser como banalidades insípidas, e
não provocam, hoje, nada além de repulsa. É muito mais
difícil reavivar antigos textos, restituir-lhes o sabor, tornálos novamente aceitáveis ao paladar de nossos contem­
porâneos, que inventar sistemas novos.
Se para além do enxame de ideologias sucessivas
que estudam os historiadores, existe uma filosofia jurídi­
ca, ela ainda está para ser reinventada. É forçoso partir
do atual estado de ignorância. É nosso destino vivermos
esquartejados entre uma multiplicidade de doutrinas.
Teremos que escolher. Todas as observações anteriores
tinham como propósito prevenir contra uma escolha de­
masiadamente precipitada. Nenhum critério deve ser
postulado de antemão. O conformismo, que pode justifi­
car-se na dogmática jurídica, ou impor-se em certos regi­
mes políticos, repugna à filosofia. E, ao contrário das ciên­
cias exatas, a filosofia não é permeável a esta solução de
facilidade que consiste na caça às doutrinas recentes. Dou­
trinas aliás contraditórias.
Gostaria que fosse exatamente este nosso ponto de
partida: este caos que constitui nosso pensamento con­
temporâneo. A filosofia, é esta sua peculiaridade, só pode
ser construída a partir dascontradições.
24. D a dialética em filosofia. Pelo menos até o sur­
gimento do sistematismo moderno (que transfere para a
filosofia um método geométrico), tradicionalmente o mé­
todo da filosofia era o diálogo, a dialética, no sentido pri­
meiro, etimológico, do ternuyárte da discussão bem organizada./Falaremos m uito neste compêndio do método
dialético, porque a dialética parece representar um papel
fundamental na arte jurídica.

e que os modernos fracassaram ao tentar fazer da filosofia uma ciência rigorosa. Estenderemos a discussão atra­ vés dos séculos.46 FILOSOFIA DO DIREITO Mas ela foi em primeiro lugar o método filosófico por excelência: nas escolas gregas e. o que significaria não servir para nada. em que com base nos princípios da ciência do direito se confrontarão pontos de vista diversos. Será como o resumo de um colóquio. na esco­ lástica não degenerada. apenas organizar a ordem do dia. Mas não pretendemos que a filo­ sofia do direito sirva apenas para confirmar a opinião hoje aceita. como são. Uma filosofia se edifica com base em controvérsias. e recorrido a alguns ou­ tros ignorados pela moda. do que derivarão algumas carências e de­ sequilíbrios com relação às expectativas. Esta obra não quer ser desde logo escrava de nenhum sistema. não era seu papel ex­ por perspectivas pessoais. Se a filosofia busca uma intuição universal. na Idade Média. redutíveis a algumas espécies principais as posições antagônicas. Sólidas razões nos levam a pen­ sar que ele ainda o é. E estas controvérsias são sempre mais ou menos as mesmas. só pode consegui-la confrontando as visões unilaterais que temos primeiramente das coisas. Será criticado por haver riscado de sua lista de con­ vidados muitos nomes célebres. . O autor mesmo não intervirá. talvez. e soluções que poderão surpreender.

Mesmo que seja apenas com a finalidade de con ceb er um programa coerente de estudos. tais com o a m oral. Estam os m ais habi­ tuados a vê-lo escam oteado. gostaríam os de d istin gu ir o direito das outras disciplinas. a política. o progresso da hum anida­ de. está habilitada a traçar os limites entre as diferentes artes. dispondo de um a visão panorâm ica. bem -estar. Enum erem os as principais: a justa divisão. e não será para nós nenhuma surpresa que estas respostas sejam m uito contraditórias. a cardagem d a lã. prazer.. . e discernir o objeto que lhe é próprio. e porque a idéia d o d ireito rege a organização da ciência jurídica. que define a política com parando-a com outras artes. é justam ente a esta ques­ tão que respondem todas as filosofias do direito.sua utilidade.. evidentemente. o poderio de um a nação. tais com o o cuidado com os rebanhos. supondo-se que ao menos exista um ofício jurídico d istin to /A filosofia. Seguirei um piano m ais sim ples. Contudo. a pesca com linha jO direito^se define por~seu fim í N ão. a sociologia. a boa conduta dos indivíduos .TRATADO DOS FINS DA ARTE JURÍDICA Suum cuicjue tribuere. que o problem a da definição do direi­ to tenha sem pre sido posto nesses term os. o funcionam ento regular do organism o social. segurança. a economia. segundo a espécie de finalidade a que cada um a delas se p ro p õ e/O m odelo aqui é Platão.

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PRIM EIRA SEÇÃO Da justiça como finalidade do direito .

.

Crise da justiça. Nossa própria linguagem atesta-a. se­ gundo a teoria da divisão dos poderes ensinada recente­ mente pelos publicistas. e mais remotamente da Grécia. Mas. do direito romano. os textos destinados a regulamentar a vida judiciária são preparados nos gabinetes do M inistério da Justiça. Sem dúvida. que em nossas traduções francesas é por vezes interpre­ tado como "direito".I. Já nas primeiras linhas do Digesto é sublinhada a conexão das palavras jus e justitia (est autem a justitia appellatum jus . No grego. Dizemos que o juiz "pratica a justiça" e que o exercício do direito cabe à "secretaria da justiça". isso é ainda mais nítido: nele utiliza-se o termo To Dikaion. Justiça e direito.INTRODUÇÃO Uma doutrina a ser reavivada 25. que seja a aplicação da justiça.I. por­ que essas duas noções se reduzem a uma só no pensa­ mento grego. entretanto. outras vezes como "o justo".1 pr.D. ao "M inistério da Justiça". esta fórmula não tem hoje ne- . que o direito vise a justiça. Associamos as palavras justiça e direito. Esta linguagem provém da Antiguidade. Essa definição é tradicional.). Começarei pela tese que se im gina erroneamente ser a mais bem conhecida: nada mais banal do que atribuir como fim ao ofício do direito a jus­ tiça. as "leis" são obra dos deputados. Elas derivam efetivamente da mesma raiz.

denunciaram este conceito obs­ curo. se a Justiça assim entendida alimenta as plata­ formas revolucionárias.^absolutamente nada: o termo justiça não remete a nenhum dado verificável. e que por terem sido demasiadamen­ te utilizadas embotaram-se. no lim ite. sendo portanto uma "palavra vazia". Entre a Justiça do idealismo e. Segundo a Doutrina (extremamente representativa) conhecida como neopositivismo. perderam a substância. de "respeito por cada ser hu­ m ano". e se insistimos que o direito está a servi­ . mas muito mais nos discursos dos homens políticos. na gran­ de imprensa. exclui o justo da noção de direito. § 10) a filosofia na razão pura subjetiva. Um Kelsen está sendo muito conseqüente quando. O que quer dizer para nós que o direito busca a justi­ ça? Nada de preciso.52 FILOSOFIA DO DIREITO nhiim sentido. que se possa explicitar. De fato ela permanece bastante freqüente. Nossa idéia atual de justiça infletiu-se sob a influên­ cia do idealismo. há uma cisão. a tarefa quotidiana do juiz nada tem a ver com a busca desses ideais irrealizáveis. a aplicação da jus­ tiça (com "j" minúsculo). por outro lado. um abismo entre Justiça e Direito. como Hume ou Marx. A Justiça tornou-se um sonho do espírito humano. nos sermões dos padres progressistas. sonho d ejg m ld ad e absoluta: a "justiça social" significaria. que o senhor Dassault dei­ xasse de ser mais rico que seus operários. ilusório. que foi buscar (supra. É uma dessas frases que repetimos por há­ bito de linguagem. que se deve proscrever. Pois a justiça es­ capa das redes da ciência modern^/Com o desenvolvi­ mento do movimento científico moderno. ideológico. de modo radical. as legislações repressiva^? Estes dois sonhos são incompatíveis/ Ora. muitos auto­ res. É verdade que os positivistas ainda não conseguiram elim inar a palavra de nosso vo­ cabulário. A justiça do idealismo. de exaltação dos "direitos do homem"^ e de que cessem as interdições. Mas a Justiça é também sonho de liberdade. do que nos tratados de direito civil.

Boileau buscaram no aristotelismo sua moral. Pode-se estudá-la em Píndaro. Vemo-nos aqui obrigados a cha­ mar a atenção para um autor que o grande público acre­ dita estar fora de questão. no Alábíades etc. Necessidade de um retom o às fontes. Sabemos que o tema da Justiça é central no pensamento grego. particularmente na doutrina de São Tomás de Aquino. houve o domínio da filosofia de Aristóteles nas escolas da Idade Média a partir do século XIII. . O que significa pedir um esforço a que o jurista não está habituado. Ass sendo. Aristóteles foi considerado "O Filósofo" Talvez merecesse este título. no Críton. a este respeito. visão do real. e já anteriormente no pen­ samento romano. e também a filosofia. devido à enorme influência de A ristóte­ les no pensamento europeu. o que significa no direito. torríou-se como que um bem comum/ A educação européia permaneceu fundamentalmen­ te aristotélica até os séculos XVII e XVIII. há o risco de equívocos/Esta fórmula esva­ ziou-se de sua substância original. a retórica gregos. o teatro. descartado. La Fontaine. precisamos remontar às suas origens. e ainda porque sua doutrina é impessoal. como iremos constatar. '' 26.. Nenhum filósofo do direito pode negligenciar.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 53 ço da justiça. Posteriormente. também em razão do caráter enciclopédico de sua obra.). Heráclito. Molière. a Doutrina do direito de Aristóteles. por ter vindo no final e coroado os esforços do pensamento clássico gre­ go. Por que Aristóteles. Precisamos voltar aos gregos.no Górgias. Platão (na República. que traz o subtítulo: do Justo . mas indispensável. que ocupa a m itologia. anônima. descrição. Na Idade Média. Mas não estou escrevendo um manual de história das doutrinas. Ao passo que na Europa moderna os idealista^ construi­ rão cada qual seu próprio sistema particular/a filosofia de Aristóteles.

Não é pois de admirar que tenhamos acabado por nos cansar de ouvir seu nome. em moral.54 FILOSOFIA DO DIREITO sua poética. 1. se tenham des­ gastado: foram tão marteladas nas escolas européias! O mesmo aconteceu com sua doutrina do direito. mas uma das cha­ ves de nossa cultura. do qual La Bruyère empresta o gênero dos Caractères. era aluno de Aristóteles e o sucedeu como chefe da escola do Liceu.O fe­ nômeno é mais marcante na Alemanha universitária. o modelo dos Caractères1. Hegel e Marx ainda serão dois admiradores de Aristóteles. a temperança. Teofrasto. . política. que suas fórmulas sobre a fam ília. e La Bruyère. lógica. a "justa m edida". Aristóteles não é apenas Aristóteles. Trata-se de reapropriá-la. em m etafísica.

observou tudo. as ativi­ dades do mundo judiciário. mas temos sua Retórica (que inclui um sóli­ do'estudo sobre o papel do advogado). Um caso raríssim o entre os filósofos. há uma dezena de páginas que re­ presentaram na história da ciência do direito um papel verdadeiramente fundamental. sua Política. A moral de Aris­ tóteles não tem como principal objeto o direito. as leis ou . É verdade que muitas de suas obras sobre o direito se perderam. 28.CAPITULO 1 Uma filosofía da justiça (dikaiosunê) Artigo I Breves indicações sobre as fontes 27. Entretanto. Na Faculdade de Manchester elas ainda figu­ ram no programa de estudos do primeiro ano. as mais célebres sendo aquelas a Nicômaco. tomo II). no li­ vro V dessas Éticas. e suas Éticas. O bjeto das Éticas. mo­ delo de/estudo do direito natura}' (infra. EÍe interessou-se por tu­ do. porque Aristó­ teles foi o fundador da filosofia d o direito. mesmo o direito. Os juristas não têm o direito de ignorar esta filosofia. Aristóteles/ filósofo do direito. se tomarmos esta palavra no sentido estrito. quer dizer. e cuja leitura portanto impõe-se. uma primeira ob­ servação deve ser feita sobre essa obra.

dito de outro modo. O estudo da linguagem . Livro de moral. Voltando seu olhar para estes tipos de com­ portamentos. A Ética e a definição do direito. E este recorte pode ser excelente: como na língua grega (que difere mui­ to profundamente de outras línguas. as virtudes e os vícios que lhes correspondem. do homem temperante. tal outro.56 FILOSOFIA DO DIREITO a vida judiciária. ou maneiras habituais de agir. Tal gênero de vida ou de virtude (como a ciência) visa a verdade. 29. Segunda observaç sobre seu métbdo. Não que nele encontremos um catá­ logo de imperativos de boa conduta. uma análise da linguagem "co­ mum" do povo. que faz a gló­ ria da Escola de Oxford. a linguagem é quase um filósofo. como havíamos dito. ela só o aborda incidentalmente. porta da Doutrina do direito. Aristóteles preocu­ pou-se em classificar as diferentes espécies de fins para os quais tendem estas diversas espécies de atividades. o caráter do homem pru­ dente. Iremos ver neste capítulo Aristóteles utilizar um instrumento de pesquisa hoje em voga. Mas ele se dedica a descrever comportamentos. "a boa divisão dos bens exteriores no interior de um grupo". Aristóteles vai nos dar exatamente aquilo que buscamos: uma definição da finalidade da atividade jurídica. uma estruturação do mundo. Apesar de sua importância para a filo­ sofia do direito. Cada linguagem opera por si mesma e esponta­ neamente uma articulação do mundo em seus principais elementos. que são as virtudes. e tal outro. por exemplo do he- . Não devemos lamentar que tal tenha sido sua perspectiva. o domínio de si mesmo. ou. caracteres. a injustiça. costumes (Ethika). do bom amigo. ou do ho­ mem justo. Tantos preconceitos correm soltos a este respeito que ficaremos espantados com sua curiosa mo­ dernidade. Pode­ ríamos dizer o mesmo da exposição sobre o direito de São Tomás em sua Suma Teológica. É que. por exemplo a virtude da justiça e de seu contrário.

aãikein (agir con­ tra o direito). chegaríamos a outros resultados. No livro V das Éticas. e outras da mesma família: dikaios (o homem justo). constataremos que Aristóteles centrava seu estudo numa série de termos gregos. uma ou muitas espé­ cies.DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 57 breu). uma atividade. Entretanto. se efetuássemos esta pesqui­ sa em nossa linguagem contemporânea. mas a algo de real. já que ela deriva do latim. uma virtude. dikastès (o juiz). Poderíamos fazer o mesmo trabalho em latim com a palavra justitia e os termos aparentados (justus-injuriajustum-jus: o latim clássico modelou-se amplamente so­ bre o grego) . entre eles a palavra àihxiosunê (que traduzimos por virtude de justiça). que trata da justiça e do direi­ to. Para Aristóteles ela não remete a uma utopia. to dikaion (o direito) etc. . de comportamentos habituais.em francês com a palavra justiça. a um estado de coisas ideal. pois a palavra justiça em francês assu­ me novas ressonâncias. O filósofo que procura apreender a estrutura do mundo como um todo começa por observar a linguagem natural de seus concidadãos e analisar o sentido dos ter­ mos uns com relação aos outros. como agora se verá. Es­ forçava-se para explicar os sentidos que tinham estas palavras em seu uso mais natural entre os gregos.

o que é para nós o resultado maior da análise de Aristóteles . Vejamos. Qua ao termo justiça entendido como virtude moral (Dikaiosunê). já em sua primeira linha nosso texto traz a observa­ ção essencial: a de que esta palavra pode revestir várias acepções. a chamada justiça '^particular"I I a) D efinição 31. enquanto a idéia de direito permaneceu solidária da idéia de justiça.A rtig o II Da justiça geral 30. Primeira categoria de exemplos. Dois sentidos principais. Não existem termos gerais que não possam/ di­ zia Aristóteles. ser entendidos de "m últiplas m aneiras". Im­ porta distinguir . carentes de elegância.entre a chamada justiça "geral" e uma outra virtude que concerne mais diretamente aos juristas. utilizados comumente pelos filósofos ligados a esta tradição. D ois sentidos principais do termo justiça. Abordaremos uma distin­ ção que durante muito tempo regerá a história do pensa­ mento dos juristas europeus. o sentido mais freqüente presente nos textos . Nós a exprimi­ remos nos dois termos. em p meiro lugar.

Segundo a análise de Aristóteles. temperante. a justiça é a "soma de todas elas". foi poupado por oca­ sião do dilúvio. se a lei moral comanda todas as virtudes. Conhecemos a história de Aristides. tão trabalhada pelos pensadores gregos. o grego bíblico dirá de Noé que era um justo (dikaios). ou a "virtude universal". Numa língua bem feita não existem sinônimos perfeitos. "a justiça geral" não se confunde exata­ mente com a plena moralidade. de harm onia. E o que evoca a palavra justiça. característica que a democracia não pode suportar. Mas voltemos ao grego clássico.DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 59 gregos.. como na cidade idealm ente justa da República de Platão). o Messias. Heráclito. mas consideram -se estas virtudes do ponto de . Não se contam dez justos em Sodoma. Aristóteles chama esta justiça de "justiça legal" Em outras palavras. condenado ao os­ tracismo. Platão. Dizer dele que é "um homem justo" é exprimir em geral sua superiorida­ de moral. é particularmente uma idéia de ordem. Serum "homem jus­ to" significa ser ao mesmo tempo piedoso.. ou de boa relação com os outros na cidade (na qual cada um ocupará seu lugar e exercerá seu papel. ou mesmo uma relação harmoniosa com o cosmos. corajoso. é verdade que isso signifi­ ca que ele é bom. Entretanto. por ter o defeito de ser eminente. justiça exprime em geral a moralidade/a conformidade da conduta de um indivíduo com a lei m oral/A ssim . etc. pru­ dente. honesto.: o que era Aristides. diferente. dado que as morais não se equivalem. Píndaro. que foi exilado. que reúne todas as virtudes. Abraão é iusto. se dissermos ser Aristides "um homem ju sto ". Suponhamos que encontremos a seguinte frase: Aristides era “um homem justo" (dikaios). assim. e razão pela qual o povo ateniense tomou-se de antipatia por ele. Segundo a análise de Aristóteles. Numa acepção bastante próxima.. os Trágicos. corajoso. modesto. "o Justo" sofredor.

acaso poderíamos dizer que a justiça universal não concerne absolutamente ao direito? Seria esquecer a importância evidentemente fundamental que a observância da lei moral representa para toda ordem social. A vida em comum seria in­ sustentável num lugar em que se roubasse. não pode haver de- . uma definição das fronteiras da atividade jurídica. Parece que a justiça as entendida ultrapassa largamente os lim ites do direito. 2 -) Relação com o direito 32. quando esta ordem moral parece es­ tar desmoronando.. É evidente que até aqui não alcançamos nosso objetivo. a fidelidade às promessas feitas. uma disposição para a paz. tomamos cons­ ciência dessa importância. O que antigamente valia para a vida internacional: tudo o que se pode exigir das nações entre si é que respeitem certas virtudes. já que engloba toda a moral. ou pouco falta para isso. Justiça geral e leis. Toda justiça é social. quando os preceitos do Decálogo (do qual encontramos um equivalente na moral grega) estão sendo contestados mesmo no catecismo.. E. em que não se pudesse confiar em nenhuma promessayNenhum grupo de ho­ mens poderia sobreviver a longo prazo sem adesão a uma moral/ E extétem comunidades que não têm outro princípio de coexistência além das leis comuns de moralidade. a monarquia repousa sobre a honra.60 FILOSOFIA DO DIREITO vista da vantagem que dela tiram os outros e o corpo so­ cial: a coragem e a temperança ou a prudência de Aristi­ des beneficiavam toda a cidade. contudo. em que nin­ guém ousasse deixar o carro estacionado. Hoje em dia. nem a pá e a picareta no local de trabalho. Todo regime tem suas leis morais. através do conceito de justiça. a humanidade. constituíam-no com re­ lação a ela numa relação justa. Para Montesquieu. Pro­ curávamos.

Como haviam reconheddo os gregos. as leis que formam a ossatura da justiça geral -y^uer sejam escritas ou não. No sistema de Aristóteles. como Osíris para os egípcios. deita­ das por escrito. Poderiamos talvez ser tentados a chamá-la de uma obra de direito7fiDevemos entender por direito um sistema de 'regras de conduta? ^ . porém. determinadas. oficiais./Ao menos quando a lei m oral vim acompanhada“cie sanções tem­ porais: já que a função do direito penal é a distribuição das penas. pode ser o juiz divino que san­ ciona após nossa morte a moralidade de nossa conduta. por sua vez.não são o direito (to dikaion). aceitas de comum acordo. pois associa os termos justiça e direito . que pronuncia a justiça. naturais ou positivas. Diferente. ou o "ju iz" judeu que guia o povo/'Tomemos uma obra de legislação. liberemo-nos de nossos modos modernos de falar. ela interfere no direito penali/O direito interna­ cional. É verdade que se reportam ao direito . Riscos de confusão..direito e justiça peral. as leis morais são as colunas (Heráclito dizia as "m ura­ lhas") da cidade/E parece ser uma necessidade que mui­ tas destas leis morais se tornem públicas. é o direito civil. que constitui para os romanos e na Doutrina de Aristóteles o modelo consumado do direito. algumas acompanhadas de sanções/ Direito e Leis. tal como Pla­ tão nos fornece o modelo nas Leisyas Leis de Platão têm como objetivo regulamentar a moral públic^/ tornar a conduta dos cidadãos justa no sentido geral do termo.dikaiosunê . Historicam ente uma grande ten­ tação futura da doutrina jurídica será a de confundir di­ reito e moral . A linguagem grega parece autorizar esta confusão.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 61 mocrada sem ddadãos que se tenham formado na virtu­ de da tolerância.dikaion / O juiz (dikastês). consistiu durante muito tempo numa tentativa de aplicar aos oriundos de cidades distintas uma lei moral universal. Neste ponto.

Os múltiplos sentidos da palavra lei serão estudados na segunda parte desta obra. se sua Ética tratasse unicamente da justiça no sentido geral. . ele não seria chamado de fundador da filosofia do direito. Sua contribuição original não reside nisso.62 FILOSOFIA DO DIREITO Aristóteles recusou-se a fazê-lo. mas em ter tirado da obscuridade a idéia de justiça "particular" 1. parágrafos 227 ss./Não devemos iden­ tificar o direito com a observância destas leis morais1 feitas para reger condutas/A s pesquisas de Aristóteles levamno a distinguir cada vez mais entre estas duas esferas. E.

nada menos. nem menos do que lhe cabe do passivo. nada mais. um sentleman: A mãn\ who puts in the common lot a little more than he takes. Dize­ mos deAim homem que é "justo" mais particularmente para significar que tem o costume de não pegar "mais do que lhe cabe" dos bens "exteriores" disputados num gru­ po social. dos encargoSj/Numa partilha sucessorial. para o merceei­ ro. Aristóteles passa a analisar outras frases. Não se pede tanto ao homem justo: pegar exatamente o que lhe cabe. Definição.Artigo III Da justiça particular. ser justo é não se apro­ priar aos mais belos móveis da sucessão. l 2) D efinição 33. para um banqueiro. pagar suas dívidas. Trata-se de uma virtude que deixa de se confundir com a "som a de todas as virtu- . Sabemos o que é. devolver o troco exato. A virtude assim circunscrita é pois uma parte (meros) da moralidade total e da "justiça geral". Retomemos a É ca. em que a palavra justiça é empregada num sentido estrito. na Inglaterra. Seus contornos são bem mais nítidos. Segundo grupo de exem plos.

ele se apresentará em breve. como exigência.. Tratar da justiça no sentido "particular" do termo. da justiça particular. a justa divisão dos bens e dos encargos. escreve Aristóteles. grandeza de alma. a prudência e a temperança ou às ou­ tras (generosidade. pois. atribuir a cada um a nota merecida. a força. que "se recorre ao juiz" (Dikastés).. 34. Pois semelhan tarefa não pode ser. de fato. A justiça. A justiça "particular" se opõe às três outras virtudes cardeais. 22) Relação com o direito Ainda não chegamos ao direito. o objetivo dessa justiça. é porque assim o .) que a Ética descreve e classifica. a essência desta espécie de justiça. Qual é. para falar como os fenomenólogos modernos. em última instância. A criança nada mais faz do que aceitar a nota. a finalidade visada por esse comportamento? Lembremos que os gê­ neros de atividades se diferenciam por seu fim. numa comunidade social. a que se realize. específico. até o presente momento. já signi­ fica abordar a arte jurídica. Se sou injusto toman­ do mais do que me cabe da herança. a que "cada um tenha a sua parte" (ta autôn ekein). / A justiça "particular" é uma virtude puramente so­ cial. A que visa o homem justo? A não tomar nem mais nem menos do que lhe cabe. porém. ami­ zade. Por exemplo: uma criança é injusta se faz os pais crerem que tirou uma boa nota falsificando seu boletim . m isericórdia. É por isso. cairemos no direito examinando. ofício de parti­ culares. tendo sido esta divisão reco­ nhecida e determinada previamente.64 FILOSOFIA DO DIREITO des". cabe ao mestre da escola dar as notas. quintessência da justiça/Após o livro V quase toda a exposição de Aristóteles se refere à justiça nesse sentido preciso. ofício dos juristas.

seu crescimento.melhor do que é capaz o século XX . seu progresso. sua segurança. seu enriquecimento. Segundo umaJ fórmula repetida pela m aioria dos filósofos e juristas em 1 1. Distinguiremos a arte do direito da política e da economia. Mas elas são de tal forma desconhecidas que é melhor explicitá-las. A divisão. imediato. Talvez sejam truismos. A justiça particu­ lar parece pois ser da alçada dos juízes. Como sublinhou São Tomás em seus comentário^/ o particular . a não ser que consideremos o direito como uma ciência. O direito é medida da divisão dos bens. 35. KOJEVE escreve. e o latim de judex . Kelsen ludi­ bria-nos quando quer fazer do jurista um cientista puro. I a) O direito não busc verdade: este objetivo pertenceria à filosofia. realizar uma divisão no interior de um grupo social só pode ser feito por um órgão públi­ co.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 65 Código civil determinot^/A não ser que se caia no anar­ quismo e na incoerência. Seu objeto. em seu Esboço de uma fenomenobgia do direito (1982): é preciso a intervenção de um "terceiro desinteressado". pelo legislador ou pelo juizK Não é sem uma profunda razão que a língua grega chama o juiz de dikastès. verdades evidentes.sua finalidade específica com relação a ou\tras artes. pelo menos este não é seu objetivo pró­ ximo.não passa de um executor do direito/ Consequentemente analisar a justiça particular significa­ va d e fin ira jrte ^ o ^ ire ita 3a) Definição da arte jurídica / Ei-nos capazes de distinguir . o bem -estar dos ho-~) mens. direto. O direito não busca a utilidade.justitia). Poderia ter-se re­ ferido ao texto de Aristóteles."o homem justo" . que diz a mesma coisa.termos apa­ rentados à justiça (dikaiosunê . dos juristas. .

que guia o juiz. o estatuto de pai de tal criança. nem a liberdade.. no início da au­ diência. que são seguramente os principais: podese ter mais prazer em escrever um livro do que em rece­ ber os direitos autorais.. Suum cuique tribuere (de tribuere: repartir). a guarda de tal ou qual criança. créditos ou dívidas: um pedaço de terreno. A m atéria: bens externos. Simples comentário: é difícil entender como esta de­ finição pode ser contestada. Kelsen. O que significa enganar-se sobre seu sentido. Aristóteles não fez senão descrever a intenção real dos juristas. tal função pública. 36.. acusando-a de ser tautológica e perfeitamente inútil. não faz algo diferen­ te. uma pensão. o amor não se divide. mas virtudes dis- .Assim. I Cada qual recebe sua parte e todos o têm por inteiro. criticou a fórmula greco-roma­ na (suum cuique tribuere). atribuído a cada um sua coisa. Como a verdade ou o amor. O legislador. . 2C) Precisem os: o reito visa a divisão de coisas exteriores (res exteriores dirá o comentário de São Tomás de Ãquino). caiu. por seu lado. Não são matérias sol?re as quais se possa exercer a virtude de justiça nem o direito propriamente dito. litigantes que disputam sobre a atribuição de bens. nem o "respeito pelo ser humano". Há muitas espé­ cies de bens que não se prestam à divisão. Que faz o juiz? Tem diante de si. entre outros. Nem o amor de Deus. e portanto contribui com suas leis para a obra do direito.66 FILOSOFIA DO DIREITO Roma (muito próxima da que acabamos de citar da Ética de Aristóteles). Ele os despede tendo pronunciado a parte de cada um. os chamados bens espirituais. Lim ita-se a descrever o ofício do juiz. Ela visa somente ajudar-nos a não confundir a função da arte jurídica com a função do cientista ou do técnico: uma confusão na qual Kelsen. o papel do direito é atribuir a cada um o que é seu. por não esclarecer sobre o que cabe a cada um..

E portanto. . de estimar o valor das coisas (o quanli ea res erit das fórmulas de condemmlio). como insistiremos no capítulo seguinte. das coisas que dividimos2. Não existe direito. falando do dikaion. Não existe um direito de Robinson isolado na sua ilha.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 67 tintas ou artes distintas. instrumento de medida. 37. É a pro­ pósito da justiça que Aristóteles aborda a questão da moeda. podem observar que a arte jurídica pressupõe e se exerce num grupo social. Uma das fu n ções do juiz em Roma era a de cifrar. acabamos por cair no assunto do próximo capítulo. no mundo moderno o con­ trário disso é ensinado. senão no interior de um grupo social. Campo de aplicação. o direito não dizjre^peito ao mundo do "ser". de certos grupos em que se opera uma divisão. dikaion. das coisas mensuráveis. No dizer de Gabriel Marcei. Mas. 32) Finalmente. Falo segun­ do a filosofia de^Aristóteles. referindo-se ao mundo d orterji. 2.

.

A contribuição mais original da doutrina do direito de Aristóteles é pre­ cisamente a análise de um outro termo usual na língua grega. O termo direito em francés. no sentido maior do termo. porque grande parte das definições de direi­ to dadas nos manuais (e que me parecem. como o latim jus. como já disse. e porque o grego e o latim saíram de moda. uma idéia do direito que vagava em seu subconsciente. não de­ signa a profissão ou a atividade dos juristas. contudo. . Mas o "direito". No livro V da Ética o direito (to dikaion) mais do que a justiça (dikaiosunê) constitui o tema principal. distinto des­ ta: to dikaion . parente do termo justiça e. Queremos aqui prevenir o leitor de que ficará des­ concertado. No final das contas ele encontrará. em torno da qual parece gravitar o oficio do jurista. mostra-se como tuna coisa que o jurista busca. pode designar a arte do direito.cuja melhor tradução em língua francesa é "o direito". contudo. e que os romanos da época clássica traduziam por jus.CAPÍTULO 2 O direito na fustiga (to dikaion) Já seria contribuir para a filosofía do direito definir a noção da justiça "particular". e conseqüentemente as fron­ teiras da arte jurídica. estuda. muito inadequadas) diferem da aristotélica.

como o substantivo latino jus. conservando Aristóteles como guia. O sentido preciso do dikaion. o neutro não se distingue do masculino e. e o fato de realizar a coisa justa (to dikaion). 38. Foneticamente. seu valor relativamente às outras palavras da mesma fam ília. em outras palavras. O grego nos ajuda a perceber uma distinção fundamental: entre o fato de ser um ho­ mem ou uma mulher justa (dikaios). não mais o utilizam os. Pago bastante regularmente meu imposto de renda.Artigo I O conceito do direito Prossigamos pois. O que constitui uma enorme diferença de gê­ nio entre estas três línguas. de possuir a virtude da justiça. Mas talvez eu declare minha renda tão exatam en­ te porque o secretário geral da faculdade a comunica ao . não tomo menos do que a parte que me cabe quanto às contribuições às finanças públicas. e um neutro substantivado (ío dikaion) . Um objeto no neutro. rea­ lizo pois a este respeito o estado de coisa justa (to dikaion). nos será simplesmente indicado pela gramática. além disso. A palavra dikaion é neutro. nossa análise da língua grega. para nós.

ao contrário. como todos sa­ bem. Esta. eu fraudaria. igualando-o a Einstein ou a Blaise Pascal. a verda­ de. O dikaios seria a justiça em mim. É mais fácil parar totalmente de fumar do que perm anecer na justa medida. o dikaion é a justiça fora de mim. A moral de Aristóteles é uma moral do "justo m eio-term o". Assim sendo. mas o topo da montanha. Um justo m eio-term o nas coisas. 39. Para Aristóteles todas as virtudes e todos os valores constituem "justos m eios-term os". E supondo que eu me abstenha de pagar na data prescrita. Também para a temperança: um homem temperante não é um bêbado. o mais difícil de ser atingido. Uma outra coisa que Aristóteles diz sobre o to dikaion é que ele é um meio-termo (meson). correrá o risco de pecar pela falta. objetiva: assim entendeuse durante muito tempo o termo direito. que tenha a virtude da justiça (dikaiosunê)..DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 71 fiscal do imposto de renda: não há como trapacear. O justo meio-termo não é o pântano. é capaz de esvaziar uma garrafa. O justo m eio-term o que é tam­ bém o direito (to dikaion) possui. é uma fórmula característica da moral de Aristóte­ les. subjetiva. pecará pelo excesso Veritas stat in medio. mas também não é um especialista em greves de fome. Mas como distinção embora límpida deixou de nos ser familiar. segundo a análise de Aristóteles (o comentário de São Tomás sublinha parti- .. Se tivesse como. entre dois declives de facilidade. e não estando bem relacionado na secretaria das finan­ ças. não poderei escapar do oficial de justiça. você o qualifi­ car de gênio. no real. va­ mos retomá-la sob uma forma um pouco diferente. se. Suponhamos que você queira descrever a inteligência de seu professor. você não concluirá que eu seja um dikaios. Seria errôneo classifi­ cá-la como uma moral da m ediocridade: o justo meiotermo é de fato aquilo que exige m aior esforço. Se você disser: é um im becil. Por exemplo. Voltemos ao direito.

nem mesmo regular sua conduta. é porque eu não sou nem demasiado ávido ao tomar o que me cabe. Distinção entre o direito e a moral. Ao passo que a análise de Aristóteles oferece um cri­ tério de discernimento. o direito (to dikaion) é objeto: por exem­ plo. direito e moral estão confundi­ dos. Acabamos de lançar os fundamentos da única distinção sustentável entre o direito e a moral. não é nem excessiva nem insuficiente. é um meio-ter­ mo objetivo. Na nossa atual maneira de pensar. nem demasiado frouxo ao reclamar meus direitos. Não . inclusive as condutas justas. o que pertence a cada um. in re. se o justo meiotermo é subjetivo. diz São Tomás). do direito. O que entenderemos sem dificuldade. uma singularidade notável: ele não se encontra no sujeito. Se considero uma virtude como a tem­ perança. está "nas coisas". podemos chamá-la de moral. Mas da moral se destaca uma outra disciplina. 40. do dikaios. Se. mas do dikaion. ou a prescreverlhe condutas. as do homem justo (dikaios). da conduta justa. o direito é um "meio-termo". que devo pagar ou que já paguei. Sua função não é vigiar a vir­ tude do indivíduo. cuja finalidade é dizer o que é justo. minha parte do imposto de renda. quando no início dos manuais vemos o direito definido como um "conjun­ to de regras de conduta". Ciência não da dikaiosunê. mas um meio-ter­ mo entre estes dois excessos. é num sujeito que esta reside. Essas mi cias gramaticais parecem supérfluas? Mostraremos aqui sumariamente que elas não serão inócuas no que respei­ ta à natureza da ciência do direito. sou eu mesmo que sou convidado a não ser nem bêbado nem abstinente. Ao contrário. portanto. no real ex­ terno (médium in re. "nas coisas". O que também aconteceria com relação à virtude da justiça particular: se sou justo.72 FILOSOFIA DO DIREITO cularmente este ponto). Quer dizer. Existe uma arte que se preocupa com a virtude subjetiva do indivíduo.

que seja descoberta e definida a parte de imposto que me cabe. 41. O Dikaion é uma proporção (a que se mostrará boa) entre coisas divididas entre pes­ soas.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 73 importa ao jurista que subjetivamente eu seja honesto e cheio de boas intenções para com as finanças públicas. Uma proporção. era também uma busca. apenas que meu imposto seja pago. nem mesmo previa­ mente . Enumera-lhe os diversos atributos. "é o bem do outro". repito mais uma vez que não existe direito de Robinson em sua ilha. Esta palavra pode ser mal com­ preendida. o homicídio. o rou­ bo ou o aborto. um "analogon" Pode-se dizer também que o direito consiste numa igual­ dade. Desta observação tiraremos conseqüências muito importantes na segunda parte deste livro. Precisemos a definição. "A justiça". A matemática grega não tinha a aridez da nossa. Aristóteles aprofunda minu samente a análise do Dikaion. um "proporcional" (termo neutro). como certas pessoas pretendem. O Dikaion não é o "direito subjetivo" do indivíduo. escreve Aristóteles. O ison não é simplesmente a equivalência de duas quan- . porque a matemática moderna é muito dife­ rente da matemática da Grécia. mas a partir de agora ocupará um aposento próprio. Outro exemplo: o direito penal não tem como função proi­ bir. o que significa que o direito não é sim­ plesmente atributo de minha pessoa. fenômeno social. a cada um a pena que lhe cabe. engendrado num sistema inteiramente diferente de pensamento pelo indi­ vidualismo moderno.o que é a função da ciência do direito . um júri ou o Código Penal distribuem as penas. uma contemplação desta beleza que reside na ordem cósmica. pen­ sado em função de um sujeito único. não é exclusiva­ mente "meu". esses interditos pertencem à moral. A idéia do direito é filha da idéia de justiça. quando estudaremos as fontes do conhecimento do direito. Com Aris­ tóteles o direito conquistou sua autonomia. num igual (ison). O direito é relação.

O Dikaion só é concebido em seu sentido rigoroso no interior da justiça particular. o valor do justo. leitor. na sua República. De modo algum a igualdade simples ou "aritmética" do moderno igualitarismo.74 FILOSOFIA DO DIREITO tidades. que o direito pertencia ao âmbito específico da justiça "particular" (o primeiro mérito de Aristóteles foi o de conceber esta no­ ção). e por vezes mesmo em Aristóteles. pausa para reflexão: atingimos o cora­ ção. não falaremos ape- . Você. que a jus­ tiça geral busca. tem por objeto a execução da lei moral em sua totalidade. parente próximo do valor do belo. pois a Dikaisonè. este último definiu-a precisamente como a boa proporção dos bens exteriores divididos entre habitantes da mesma cidade. somos necessariamente conduzidos à justiça. o que é um assunto controverso. como um todo. como em Platão. pelo menos à justi­ ça "particular" O leitor deve estar sem dúvida pensando que nos enganamos ao afirmar. como a língua grega nos convida a fazer. a parte sutil desta filosofia do direito. ou da cidade. Objeto da justiça. devo concordar que teve na língua grega acepções diversas. Um pouco de paciência. Significou por vezes esta ordem total do cosmos. pode justamente considerar que este capítulo é duro e que exige um esforço de abstração ao qual não estamos habituados. considerada "generica­ mente". Quanto ao substantivo Dikaion. o direito como dikaion. Mas no final de sua pesquisa. no livro V das Éticas. O ison é um "justo meio-termo" entre "um excesso e uma falta". tal é pois a essência do direito. no capítulo anterior. o que significará a ruína da distinção entre direito e moral. 42. Mas quando pensamos o direito no interior da justiça. mas a harmonia. Neste ponto. mesmo que esta definição possa atualmente causar espanto. mas da justiça particular. Veremos em breve outros autores conceber o direito do ponto de vista da justiça geral. Uma boa proporção na divisão dos bens entre os membros de um grupo.

tal dívida está para X relativamente a Y. Medida de justas relações sociais. É verdade que uma outra doutrina impera hoje: o discurso do direito seria constituído de proposições "prescritivas". como se o jurista se referisse imediata­ mente à ação dos indivíduos. Do que duvido muito: uma sentença judiciária. entretanto. um artigo de nosso Código civil têm por função indicar a parte de cada um: tal coisa. . "deontológicas". cumprisse a função de um diretor de conduta dos que estão sujeitos à justiça.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 75 nas de Aristóteles. Gostaria de dizer. que não considero esta análise ultrapassada. "imperativas".

não devemos entendê-lo no sentido de uma . infra. quer da esfera de extensão do direito (direito da família. A igualdade geométrica em matéria de dis buições. direi­ to civil. direito positivo . várias espécies do gênero direito. o termo empregado por Aristóteles é comumente a palavra neutra: to dikaion. ago­ ra. internacional.esta doutri­ na será comentada na segunda parte de nosso livro). de duas "igualdades" 43. Quer esteja tratando da questão das fontes "do direi­ to político" (direito natural. Duas traduções errôneas. Ele classificará. a "distributiva" e a "comuta­ tiva". §§ 46 ss. O texto de Aristóteles fala muito menos das justiças "distributiva" ou "comutativa" do que de dois tipos de direito: dikaia. O objetivo da justiça não é distribuir.Artigo II Setores do direito Continuemos a leitura do texto. O juiz verifica sua retidão. Acabamos de assinalar que o termo igual é en­ ganador.). Iremos abordar aqui o que é tradicionalmente chamado de teoria das duas "justiças". Nossas traduções fran­ cesas camuflam esta classificação falando aqui de "justi­ ça". e menos ainda realizar trocas: são os comerciantes que realizam trocas.

Todos os franceses não podem ser o presidente da República. Principalmente quanto às distribui­ ções: uma distribuição dos encargos públicos das terras. tal dívida entre associados. A solução do direito se inscreve na forma de uma equação que manifesta a igualdade. Em lugar algum os impostos são iguais. ou­ tros simples secretários de Estado. os poderes pú­ blicos distribuem terras aos colonos. Ora.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 77 igualdade absoluta. Por exemplo. es­ creve Aristóteles . Uns serão ministros. em que esta operação cabe ao juiz (dikastês): ele divide uma sucessão entre herdeiros. das dominantes e das tônicas. No mo­ mento da fundação das colônias gregas. das semínimas e das colcheias.en tais dianomais. mas proporcionais às fortunas. aos modos de vida ou à consideração goza­ da por tal "categoria socioprofissional" E quando são cargos públicos que se trata de distribuir. não dos bens distri­ buídos. "aritméti­ ca" que é visada. . no caso das distribuições . dos pianissimi. não é a igualdade simples. impostos. dos forte. a guarda das crianças entre pai e mãe divorciados. A cidade romana ou o imperador distribuem lotes aos soldados.ofício de primeiro-ministro Que se diria de uma harmonia que não estivesse car­ regada de acordes desiguais? Precisamos dos metais e das cordas. existe no interior de cada cidade. é evidente que serão desigualmente divididos. em função da competên­ cia ou do prestígio de cada um. mas de duas relações estabelecidas entre pessoas e funções. numa colônia serão atri­ buídas mais terras ao chefe de uma família mais nume­ rosa. Dei acima outros exemplos extraídos do direito privado. François Mitterand _ Laurent Fabius presidente da República . das riquezas. ou que tem na colônia uma posição importante.. magistra­ turas.

. exigirá. Aqui as notas são iguais. afortunado ou pobre. em todos os casos é a mesma soma que deverei receber. Suponhamos a divisão efetuada entre nossos patri­ mônios: uma proporção (mais ou menos justa) já instituí­ da entre a massa de meus bens e a massa dos seus. Não que medi-la seja sempre fácil: o tex­ to de Aristóteles lança-se neste momento em desenvolvi­ mentos. Novamente somos obriga­ dos a considerar as pessoas. que pode ser estabelecido por con­ trato. como por ocasião de uma sinfonia. ou que o juiz terá como função estimar. célebres entre os economistas. o preço de meu carro. pai de família ou solteiro. para ser reparada. O direito é uma igualdade de valor entre duas prestações. o papel da justiça é restabelecer o equilíbrio. Então. entretanto. Assim será em princípio quando o juiz lidar com "comutações" (ert tois sunallagmasin). que é o instrumento da medida do valor das coisas.000 francos porque não teremos que considerar as pessoas. Mas serão efetuadas trocas (sunallagmata). ou pelo preço de mercado. seja por contrato voluntário (vendi meu carro para você e já o entreguei). "corrigir" o desequilí­ brio. A solução de direito se exprimirá numa fórmu­ la de igualdade aritmética: meu carro = 20. devo receber um valor igual ao valor de meu carro. Pouco importa que eu seja um político imbecil ou hábil. Operou-se uma transferência de uma massa a outra. seja por delito (você roubou meu carro). elaborar "acepções" das pessoas. Muitas vezes. o papel do juiz será sim­ plificado. sobre o valor e a moeda. Co­ mo devo proceder para medir o salário devido ao traba­ lho de um sapateiro? A hora de trabalho do sapateiro não equivale à de um engenheiro. Uma injúria feita ao presi­ dente da República vale mais.78 FILOSOFIA DO DIREITO 44. Desgraçadamente o tratamento destes assuntos re­ vela-se de fato mais complexo do que supúnhamos. A igualdade aritmética em matéria de "comu ções".

divisões de propriedades. O que aprendemos até agora? A partir do momento em que diferenciamos. que tratando pobres e ricos de maneira equitativa. reservados aos grandes e aos nobres. O texto de Aristóteles visa somente reconhecer os objetos da atividade jurídica e quais serão seus ramos principais. do chamado sistema de direito ocidental. na verdade esmaga os primeiros. Se bem que o direito seja uma harmonia. articulamos os setores da ciência do direito.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 79 uma indenização superior àquela que seria devida a um mendigo. deixa em aberto o problema da escolha do critério de dis­ tribuição. e seja analisado em ter­ mos da busca destas duas formas de igualdade. Interesse destas definições. o sistema do liberalismo. Abuso manifesto. já temos em mãos o esboço dos futuros planos dos tratados de direito. A proporção geométrica se introduzirá nova­ mente no processo. o direito como um todo não poderá reduzir-se a uma fórmula matemática. de salários. de impos­ . o pensa­ mento de Aristótels nunca reduziu a linguagem do direi­ to à matemática. apenas da natureza dos pro­ blemas colocados aos juristas. Não ainda da resposta. A justiça "comutativa" também serviu de base a enor­ mes contra-sensos. Ainda não é do conteúdo con­ creto das soluções de direito que trata o presente capítulo. nem ao discurso musical. Dela extraiu-se o princípio da igualdade dos contratantes. Da "justiça distributiva" deduziram uma doutrina aristocrática: os poderes públicos deveriam ser distribuídos proporcionalmente aos méritos. Aristóteles nunca disse isso. O importante é distinguir os diversos tipos de operações (como diz São Tomás) sobre as quais o direito se exerce: ele atua nas distribuições de cargos e funções pú­ blicas. os mo­ dernos acreditaram poder extrair destes textos soluções de direito. E como devemos considerar a qualidade das pessoas ou dos bens ou cargos em causa. A partir de Bodin.

E. Vejo aqui a chave da ordem das matérias dos tratados de direito ci­ vil romano: que se deva primeiro abordar as distinções entre as "pessoas" ou as "coisas" (res) decorre da definição da justiça distributiva. Das comu­ tações deriva o direito dos delitos e contratos. O texto das Éticas de Aristóteles já comportava a lista ordenada das espécies de contratos e delitos. Para Aristóteles. Algo de bastante análogo ao que redescobrirá no sé­ culo XX o fenomenólogo Reinach: um arsenal de moções e proposições gerais. "sinalagmática".sendo que é apenas a soma emprestada que aquele que emprestou deve reembolsar. em que se deve salvaguardar principalmente a equivalência das prestações. o dis­ curso jurídico tende a exprimir uma proporção. a linguagem própria do direito já começa a desenhar-se. O "contrato" não se define pelo encontro das "vontades" dos dois contratantes. em la­ tim mutuum . uma equivalência. para cada um destes setores. que exige uma pena como compensação. E nas tro­ cas. mas o atentado injurioso contra os bens ou a pessoa de um parti­ cular. nas tro­ cas (delitos e contratos-sumllagmata). e. mas poderão servir de modelos: nas distribuições. que Reinach afirma serem "a priori". 1. eis que des­ cobrimos certas fórmulas-padrão. não existe ciência do direito a priori. Teorias gerais dos "bens". por outro lado. porque "o dinheiro não dá cria"). dos "contratos". cujas promessas uma lei moral obrigaria a manter. é uma operação de troca. Conhecemos bem a fórmula do enriquecimento ilícito (é injusto enriquecer sem razão a expensas de outrem. que por certo não bas­ tarão para determinar a solução de um litígio particular. nas partilhas de sucessão. . pouca coisa diferente da que encontramos nas Ins­ tituías e da qual a linguagem dos juristas conserva até hoje as marcas. E a explicação do sentido des­ tas palavras: o "delito" não é "a infração" de uma lei moral (objeto da justiça "legal"). teoricamente sem juros. dos "deli­ tos" privados. é preciso corrigir este desequilíbrio) e também estes outros princípios de que é de direito restituir o valor de um em­ préstimo (por exemplo o empréstimo de dinheiro. Foi observando a estrutura das atividades judi­ ciárias que ele pôde definir o plano e as rubricas de uma ciência do direito. porém.80 FILOSOFIA DO DIREITO tos. que todo dano justificado deverá ser compensado1.

Aristóteles distingue várias espécies de amizades. toda relação de negócios envolve uma dose de amizade. e a esta coisa que é a amizade.Artigo III O lugar do direito Trata-se de medir a esfera em que se exerce a ciência do direito. Os sociólogos contemporáneos (particularmente Tonnies) ensinaram-nos a distinguir a Cesellschaft ou sociedade. esta dis­ tinção está em substancia prefigurada na teoria do direi­ to de Aristóteles. Não diremos portanto que a amizade seja o . na qual existe um direito. no dizer de Tonnies. Modelo de estudo so­ ciológico. Nossos sociólogos estão redescobríndo este campo de pesquisa abandonado pela déncia moderna individualista. Já observamos (§ 37) que toda atribuição pressu­ põe um grupo. e a Cemeinschaft ou comunida­ de que. excluiria o direito. Toda ddade. 45. Uma das análises de A tóteles que mais interessam para a filosofia do direito é a que ele consagra à palavra amizade (phüia: livros VIII e IX). Amizade e direito. mas evidentemente não qualquer grupo.

estas divisões são instantâneas. a mãe a sopa entre as crianças ou os criados. e também a Igreja cristã. Mas suponho que seus discursos visam principalmente a nos convidar. os pregadores pressionam suas ovelhas a "dividirem" com o terceiro mundo. os pais pagarão o conserto. suprimir a divisão exis­ tente. A Igreja cristã tem cânones. Nada mais duvidoso que o adágio tantas vezes repe­ tido: Ubi societas ibi jus. já que "entre amigos tudo é comum" Os verdadeiros amigos não têm sim­ plesmente em comum os cigarros e o dinheiro miúdo. para que o direito exista é preciso urna certa especie de amizade. Mas entre irmãos que viveriam juntos não haveria divisão.82 FILOSOFIA DO DIREITO contrário do direito.. pelo menos num primeiro momento. sem efeito duradouro. Da imperfeição do direito da família. regras de condu­ ta comuns. 46. porém. Porém. Na má linguagem dos sermões atualmente vigente. a recolo­ car num lote comum os bens até agora divididos entre o Terceiro Mundo e os países ricos. Um monastério francis­ cano teoricamente não precisaria do direito. Tal é bretudo o caso da família. coisa que não se deveria confundir com o di­ reito em seu sentido próprio. num repente de fraternidade. Os membros da fa­ . nem mesmo uma verdadeira separação ("alteridade/r) entre seus membros. Diferente. a menos que se entenda societas num sentido relativamente estrito. "comuni­ dades" mais ou menos vastas. seria o caso da amizade perfeita. A bolsa é comum. esporádicas. no sentido pleno da palavra amizade. ou pelo menos substituí-la por outra menos desi­ gual. No interior da família não existe separação entre os bens dos diferentes membros. Se o filho destrói o automóvel da família. portanto. Sem dúvida são operadas divisões dentro de uma família: o pai de família divide o pão. Há formas de vida em comum que normalmente não comportam divisão jurí­ dica dos bens: grupos particulares de amigos. Nem direito..

a necessidade de uma definição rigorosa da parte que cabe a cada um. já que nela se praticam distribuições (mas sem rigor e sem regra fixa).tal como ela deveria ser. mas direitos imperfeitos. A arte de "atribuir a cada um a parte que lhe cabe" não se aplica às relações internacionais. escrevia Aristóteles. Não poderíamos dizer que neste caso o amor impera tanto quanto numa família . Ao contrário dos direitos modernos. Deve-se admitir a existência do direito inter cional? E a sociedade internacional? Existe também en­ tre Estados uma certa comunidade. o direito romano não se ocupou das relações intra-familiares. Não existe. 47. inorgânica. Preo­ cupa-se com as relações entre os chefes de família. de acordo com a justiça.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 83 mília não sãò suficientemente "outros" para que se cons­ titua entre eles um direito. A comunidade entre nações é demasiado vaga. Aristóteles admite a existência de quase-"direitos" na fa­ mília. No conflito entre Israel e seus vizinhos. no que toca às relações entre esposos. de Dikaion no sen­ tido pleno do termo. tais pedaços disputados da Palestina. Tal era ao menos o ponto de vista dominante na An­ tiguidade. Mas este é ainda menos o terreno da "justi­ ça" particular. teríamos bastante dificuldade em afirmar a quem pertence. deve exercer-se apesar de tudo no interior da família. existem certamente interferên­ cias. na vida da família. fórmulas de igualdade estrita ou proporcional. para que a pergun- . dirá que a família inscreve-se no âmbito do amor. ou do mundo mediterrâneo. senhores e criados. a justiça particular. o filho "é alguma coisa do pai". inspi­ rando-se nele. Entre as duas artes. como acabamos de ver. A Eco­ nômica (arte de governar a família) se diferenciava do di­ reito. não da justiça. pais e filhos. que estudou profundamente a natureza do grupo familiar. como outrora a co­ munidade de todas as cidades helénicas. Posteriormente Hegel.

pode ser rompida a qualquer momento com base na avaliação da relação das forças oponentes. por certo. observância de leis morais mais ou menos dotadas de sanções. entretanto. mostrar um certo espírito de paz. na me­ dida do possível. Observando as ativida­ des do senhor Kissinger. Retomemos o texto de Aristóteles: ele só atribui a qualidade de direito no sentido pleno e perfeito da pala­ vra ao "dikaion politikon": direito na cidade. porque podemos entender a justiça no sentido de justiça "geral". Não há lugar aqui para o jogo da justiça em sentido estrito. um mínimo de humanidade . A equivocidade do termo Jus­ tiça é uma brecha através da qual poderão se introduzir outras definições do direito.84 FILOSOFIA DO DIREITO ta receba uma resposta. Mas o pensamento de Aristóteles não é menos firme. uma flutuação na língua grega que se deve à ambigüidade imanente do termo dikaiosuné. Apli­ cação de uma certa moral comum que. se as coisas não mudaram muito. O direito só pode se exercer numa cidade organizada. ficamos com a impressão de que este gênero de problema pertence mais ao âmbito da diplomacia do que ao do direito. Ainda subsiste. não bombardear civis ou fazer reféns. Qual a única coisa que se pode exigir de Israel e de seus inimigos? Que respeitem certas leis comuns que são regras de moralidade (justiça "geral"). O único direito perfeito é o direito civil. não encontraremos esta divisão definida dos bens e dos encar­ gos que é no sentido próprio o dikaion. So- . É verdade que a língua grega dá. que visa as relações entre cidadãos chefes de família. A Grécia antiga não tinha nem direito nem justiça in­ ternacional. Mais uma idéia que será retomada por Hegel. neste ponto. Não pode existir sem um juiz . Devem obedecer às seguintes prescrições: não torturar. ao qual a pa­ lavra dikaion é aparentada. azo à confusão. ob­ servar as tréguas. na esfera das relações internacionais.e. apenas uma moral internacional. direito "civil". os tratados. manter as promessas. Mas.e sem constituição públi­ ca.

a estrutura da ciência jurídica e sua esfera de aplicação. Vemps'que esta doutrina é bastante completa. No início deste livro. Mas eis que descobrimos. sufi­ cientemente "amigos". e que não deveríamos nos contentar com tal igno­ rância. uma primeira resposta.DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 85 mente eles são suficientemente "outros" e. o significado desta pa­ lavra. Nela estão definidos o conceito de direito. contudo. e das mais importantes. . filoso­ ficamente. constatamos nossa incapacidade co­ mum de conceber o que é o direito. no coração das Éticas a Nicômaco. para que se defina entre eles a proporção nà divisão dos bens exteriores.

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Nestes últimos ano pedido dos mais influentes de nossos colegas. 48. foi sacrifi­ cado. o ensino do direito romano. que podem ser facilmente encontrados e aos quais remetemos. Contudo. pelos romanos. o hindu. É no direito romano que descobrimos o segredo de sua dife­ rença com relação aos outros "grandes sistemas" (como o direito chinês. Mas pelo menos queremos reafirmar seu sucesso entre os juristas. pertence mais diretamente aos livros de história da filosofia do direito. de resto.CAPITULO 3 . que de to­ das é a mais clássica-. a chave de sua estru­ tura. o direito ca­ nônico originário da igreja cristã). como a filosofia é uma invenção dos . Notas sobreda sorte desta filosofia Não convenceremos imediatamente o leitor de que esta filosofia do direito ainda reúna adeptos. em favor de cursos mais úteis. seus princípios. que foi retomada em tantas épocas diferentes que não está necessariamente ligada ao malfadado nome do velho Aristóteles. da ciência jurídica. Algumas palavras apenas sobre sua influência na invenção. como todos deveriam saber: o direi­ to da Europa é um empréstimo do Corpusjuris civilis. o direito judaico. é uma in­ venção dos romanos. Sobre o direito romano. Nossa ciência do direito procede de Roma. Tal assunto não se inclui naturalmente em nosso programa.

para alienar uma res mancipi. Tam­ bém morreu por ter adotado. Permanece atual o que concerne. o que me­ receria a máxima atenção seria o direito romano em seu apogeu. I a) Quando a ciência histórica. 2a) Os poucos romanistas que ainda restam dedi­ cam-se primordialmente à pesquisa das soluções do direito romano (o que Kant chamava de quid juris). ou do período do Baixo Império. do direito arcaico. Mas. § 14). da pré-história. nin­ guém negará. Ora. por volta da época ciceroniana. exigia dos estudantes uma certa cultura.88 FILOSOFIA DO DIRETTO gregos. para falar como Kant. em seu florescimento máximo. de uma ba­ lança e cinco testemunhas. não tem mais o menor interesse para nossos contempo­ râneos. ou que os senhores romanos recebessem tal parte dos bens de seus escravos libertos. O mérito do Baixo Império. mesmo que aproximadamente e com alterações. cega aos "valores". aspirando modelar-se à imagem das ciências físicas. Coisas extremamente interessantes. para um jurista historiador do direito. exatamente como a filosofia. os romanistas puseram-se a tratar indiferentemente todos os "períodos" do direito ro­ mano. pela primeira vez na história. transformado o direito nu­ ma ciência autônoma.. Que se precisasse. quis tomar-se neutra. Se ele foi abandonado é porque. o "método" dito "histórico". é de ter conserva­ do para nós esta obra dos juristas clássicos. sob a influência do cientifi­ cismo que grassa desde o século XIX. A contribuição mais du­ rável de Roma. Eliminar o direito romano é ter vergonha da pró­ pria mãe. é de ter. correlativo ao desenvolvimento da história positivista. com seu método próprio e seus con- . a maio­ ria destas soluções não tem mais nenhuma utilidade. na grande época denominada clássica.. ao quid jus (supra. princi­ palmente dos compiladores do Digesto. indi­ ferente. da administração romana no Egito no século IV etc.

de lei. em matéria de filosofia. As soluções de deta­ lhe. Kant e Hegel as comentaram. constituíram uma das bases de nossa civilização. de justiça etc. É verdade que redescobrir a linguagem jurídica ro­ mana. teriam sofrido sobretudo . Expõem-nos as soluções ro­ manas transpondo-as para as categorias modernas de pro­ priedade. os quais. mas também Leibniz. e o método e a estrutura do pensamento romano nunca foi fácil. isso exige urna cultura e leituras filosófi­ cas (coisa atualmente proibida no Departamento de his­ toria do direito). ligadas às contingencias da historia social. O idealismo substituiu a ciência jurídica romana por uma outra ciencia. Infelizmente esses filósofos as interpretaram de ma­ neira progressivamente falsa. A doutrina direito de Aristóteles parece ter presidido à gênese da ciência jurídica romana. perdem o essencial e o mais útil. redescobertos na Europa. Só temos acesso a elas através de intermediários. Durante muito tempo existiu na Eu­ ropa um vivo interesse pelos princípios do direito roma­ no. que delas conserva apenas urna parte míni­ ma. apresentadas como as únicas racionais. As obras dos juristas ro­ manos desapareceram quase totalmente. principalmente o Digesto de Justiniano.DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 89 ceitos. Os roma­ nistas caíram na armadilha. As definições gerais do título I do Digesto (Dejustitia et jure) constituíam antigamente o bê-á-bá do ensino do direito. Aristóteles e o direito romano. os escolásticos. de contrato. O que foi por vezes contestado: a partir do século XVI corre a lenda de que os juristas ro­ manos. uma ou­ tra linguagem. Reconstituir o direito clássico é uma empresa difícil e hipotética. estão ultra­ passadas. Wolff. e impostas de urna vez por todas pela razão pura. Não apenas os glosadores. 49. os romanistas da Renascença. \ Seus princípios. Redescobrir a filosofia da jurisprudên­ cia clássica não é tarefa simples. de direito..

eclético. tendo vivido após Alexandre e a der­ rocada do regime da cidade grega. veiculava tanto a retórica romana quanto os ensinamentos de Aristóteles. porque os estoicos. 50. cultivando sobretudo a mo­ ral. tal ou tal escravo. E. Em primeiro lu- . Esta era bem conhecida em Roma e serviu. Roma dispunha de instituições judiciárias especializadas. diz ele. ou tal campo pertence a tal pleiteante . Sem dúvida o médio estoicismo (que data da época ci­ ceroniana) influenciou os jurisconsultos. Que a invenção d ciência se deva essencialmente à inspiração de Aristóteles poderá ser comprovado numa passagem de Cícero (De oratore. uma corporação de jurisconsultos que tinha como função guiar o juiz e os pro­ cessos. para conformar o direito romano. enunciando as regras do direito.Si paret rem de qua agitur Auli Agerii esse. Coisa totalmente inverossímil. Mas em Roma existia. para simplificar os estudos dos advogados. naturalmente. A tarefa do juiz era assim definida: verificar se tal ou tal bem. A missão do juiz consistia em dizer o que pertencia a cada um: basta pen­ sar nos termos da fórmula de reivindicação. mas isso por­ que. 1-188 ss. graças ao trabalho de seus jurisconsultos. não se interessavam absolutamente pelo direito. A única filosofia do direito que a Antiguidade grega produziu (se tomarmos a palavra direito em seu sentido estrito) foi a de Aristóteles. a matemática. além disso. Neste tratado sobre a arte oratória. Um depoimento de Cícero. a astronomia e a música.90 FILOSOFIA DO DIREITO a influência do estoicismo. da filosofia. criou a ciência do direito. O que só pode ser feito com a ajuda. que o direito fosse reduzido a uma ciência (reducere jus in artem. Cícero desejava.) que trata da educação dos juristas. como Atenas o fora. Roma. a um corpo de conhecimentos sistematicamente or­ denados). quer dizer. Roma era então uma cidade e uma República. como Atenas. como havia sido feito na Grécia com outras ar­ tes.

Procedemos à escolha de alguns textos. título I: De Justitia et jure). que era eclético (e que também conhecia to­ das as grandes filosofias gregas . seus Tópicos para o uso dos jurisconsultos inspiran­ do-se nos Tópicos aristotélicos). mas também porque ela determina o fim'ifinis). Seu papel foi tão marcante no pensamento europeu. nos dá do fim do direito uma definição certamente tomada da Doutrina de Aris­ tóteles: Sit ergo in jure civili finis hic: legitimae atcjue usitatae in rébus causisque civium aequabilitatis conservatio. Estas . E coube a Cícero propor a ela­ boração de uma linguagem através da subdivisão dos termos principais desta definição. extraída das leis ou dos costumes. 51. Cícero. Tra­ tando-se de constituir a nova ciência do "direito civil" (do direito da cidade). parece que o plano das instituías romanas de direito explora a mesma distinção entre três elementos: as pessoas (eives).DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 91 gar. por exem­ plo. deve-se ter como fim a observân­ cia da justa proporção (aequabilitas).escreveu. da qual alguns fragmen­ tos nos foram transmitidos pelo Digesto (livro I. Lancemos agora um breve olhar sobre a teoria geral da jurisprudência romana. Uma filosofia da justiça entre os jurisconsu romanos. De fato.j u s est ars boni et aequi Justitia cujus mérito quis nos sacerdotes appellet (a justiça. porque a filosofia dispõe de uma lógica. as coi­ sas (res) e finalmente as ações (causae). da qual merecidamente nos chamam sacerdotes). por divisões metódicas. que a filosofia do direito não pode se permitir ignorá-los. o ofício do direito será de manter tanto quanto possível esta proporção nos negócios (res) e nos processos dos cidadãos. a noção primeira sobre a qual poderá se consti­ tuir. Este ponto será comentado mais adiante. a linguagem do direito civil. O jurista romano pensava o direito como se exercen­ do a serviço da justiça. uma arte de ordehar as noções. Como se afirma já nas primeiras linhas do Digesto: jus a justitia .

não se ocupava da virtude nem de regrar a conduta do indi­ víduo . comporta três termos: "honeste vivere. Esta justiça à qual serve o jurista atribui-se como ofício específico a tributio. é que deve ser retido.es­ creve o romanista Schulz em seu livro sobre "os princí­ pios do direito romano" . Em tal fórmula percebe-se certa infiltração do moralismo estóico. alterum non laedere. . repartição de bens e de encargos.primeiro no Digesto. suum cuique tribuere". que indica a diferença específica. se bem que haja certa flutuação nos pri­ meiros textos do Digesto. e para aqueles que conhecem a técnica ro­ mana da definição.dikaiosunê . que enumera os preceitos do direi­ to. e depois em várias outras ocasiões . fragmento 10. nem para a mo­ ral. O que Leibniz e muitos filósofos modernos desconsiderarão em seus comentários.92 FILOSOFIA DO DIREITO análises gramaticais tinham passado a ser do domínio comum dos juristas. O primeiro mérito da ciência jurídica romana . a atividade que tem por objetivo medir a parte de cada um: suumjus cuicjue tribuendi. Mas como mos­ tra Feux Senn. A justiça parece ser aí entendi­ da primeiro no sentido de "justiça geral" O jurista teria como missão "discernir o lícito do ilícito". termo usado para traduzir o grego dikaion. A posição dos clássicos não é menos firme.é ter sabido isolar seu objeto de estudo: "Isolierung" O jurista romano sabe o que está buscando. Mas o que estes entendiam por justiça? Acaso esta idéia extremamente vazia.mas apenas o jus. que a Jus­ tiça constitui para a maioria de nossos contemporâneos? Certamente não. possui uma noção consciente do objeto. Não se desvia para a política. de incitar os homens a serem "bons". O texto seguinte. mais complexo. dos limites de sua disciplina. na verdade inútil. Quando procuram dar forma à definição da justiça . a economia ou a ciência da administração. apenas o último termo.ela é a virtude. E seu objeto não era a justiça inteira .

Na verdade a palavra aequum. diz o início do texto. o comércio (D.5).2). a busca do que se pode conseguir de igualda­ de relativamente aos bens e aos litígios dos cidadãos . AEQUUM est (início da definição de Paulo).9. Iremos nos restringir ao essencial.l. 22) O que é esta realidade chamada direito? Id quod. pode evocar alguma coisa de superior à justiça.1. ou. A alusão feita às diferenças entre os regimes das democracias e os das oli­ garquias revela mais uma vez os indícios de uma influên­ cia ainda mais direta de Aristóteles..1) ou instituições sociais.a excelência da morali­ dade. os jura não são "normas" que teriam sua sede no pensamento ou no discurso dos homens.I.1: não se deve deduzir o direito da regra. Deixamos de lado estes detalhes. de Paulo) uma defini­ ção dos sentidos da palavra jus.. freqüente nos juristas romanos (jus est ars boni et aequi D.in rébus causisque civium aequabilitas. Encontraremos assim título I do Digesto (fragmento 11. quod est. I 2) O direito é definido como uma coisa: ID quod.. que existe. as proporções descobertas no interior de cada caso (jus in causa positum est .ide quodjustum est).DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 93 52. é do direito. Já o texto de Cícero (De Oratore) dizia que a arte do direito é servir à aequabilitas.l). Na fundação da ciência jurídica romana clássica.2.D. mas coisas: ca­ samento. O direito não é um "conjunto de regras" Digesto. De regulis juris 50. o aprimoramento da sentença para além da simples apli­ cação das leis positivas escritas . Uma idéia do direito. constitutiva do Dikaion.52. a dis­ tinção dos reinos . re­ gula fiat..17. ela parece ter traduzido inicialmente a idéia aristotélica de igualdade proporcional. aequum EST.l. mais precisamente. O jus. como dizem frequentemente os roma­ nos. .I. Reconhecemos aqui o ison de Aristóteles: o igual ou.os limites dos campos.1. o pro­ porcional. filiação (D. recebe acepções diversas. assim como o To Dikaion na Ética (São Tomás dirá: re$ justa . que será extraí­ da a regra: Jus non a regula sumatur sed a jure.

mas o estudo de realidades. Mesmo as famosas definições do título I do Digesto anteriormente analisadas e que nossos ancestrais sabiam de cor.10). é ciência do justo ou do injusto na realidade social. Estas definições não são inú­ teis. no modo imperativo. textos aliás tardios. II). obra extremamente comum nas velhas bibliotecas. a observância de regras de conduta. O direito em Roma não se­ rá um sistema de normas ensinadas autoritariamente. a fim de nelas reconhecer o direito. posteriores à grande época criadora.94 FILOSOFIA DO DIREITO Objeto da jurisprudência. A jurisprudência. podemos observar que ele oscilava (pelo menos no primeiro texto citado) entre a justiça geral e a justiça particular. Toda a estrutura da ciência do jus civile depende dessas noções primordiais. em caso de litígio. no modo indicativo. Pluralidade das concepcões romanas de justi de direito. 53. os diversos estatutos das pessoas e as condições dos bens. extraída de um conhecimento das coisas (notitia rerum). e as ações judiciárias através das quais se atribuem. Por ser produto de uma lon­ . os bens. O manual de Gaius explora estas três espécies de realidades sociológicas do mundo romano: as pessoas.l. mas também do bem (jus est ars boni et aequi) etc. relações justas que ele descobre no interior do organismo social. A ciência do direito clássico romano se atribui como missão dizer. as ações. são ambíguos: quando Ulpiano afirma que a jus­ tiça é o fim da arte jurídica. "o que pertence a" x ou y. O Corpus juris civilis. os bens e os en­ cargos às pessoas. Vejo aqui a chave da Doutrina clássica do "direito natural" (infra L. Celso definia a arte do direito como a busca do aecjuum.1. é um conjunto heteróclito. Estes poucos fragmentos não bastam para dar uma idéia completa da filosofia do direito do Corpus juris civilis. A arte romana da jurisdictio não consistia em pres­ crever. diz Ulpiano (D. em suas relações recíprocas.

Outra coisa deve ainda ser lembrada: neste agregado de cidades que foi o Império Romano. tenta-se pelo menos obrigar os homens a respeitar a lei moral. entre cidadãos chefes de família. Não encontramos. destinada a grande fortuna. Assim. um direito no sentido estrito. Devemos chamá-lo também de direito? Talvez porque também aqui . a ciência do direito civil. Nascido no interior de uma cidade ainda autônoma: os fundadores da ciência jurídica romana quiseram limitar inicialmente seu campo de estudo ao direito civil: /ws civile. o direito romano transforma-se de direi­ to "civil" em imperial. Sit ergo in jure civili finis hic. sucessor dos impérios helénicos. pois. numa cidade. o Corpusjuris civilis não é um bloco monolíti­ co. Nessas condições. mas constitui-se de uma multiplicidade de camadas heterogêneas. parece então corresponder exatamente ao que se chamava na teoria de Aristóteles de dihtion politíkon: direito existente. e principalmente legislativo. O direito da cidade é substituído pela lei moral universal. o mérito dos imperadores roma­ nos (e em última instância de Justiniano) foi o de conser­ var a qualquer preço a grande criação científica da antiga cidade romana. mas também de uma outra espécie. judaico-cristã. E esta expressão. a "não lesar o próximo". a lei moral estóica. e mesmo. a manter suas promessas (fides). no Corpus juris civilis vestí­ gios de uma única espécie de direito. no texto de Cícero acima citado. a viver "honestamente". que aliás foi tomando outros sentidos ao longo da história. a aplicação da "justiça particu­ lar" é impraticável. é difícil dar uma definição precisa do papel de cada um. Mas como efeito das grandes conquistas e da forma­ ção do império. a partir do século IV. era apenas a ciência do direito civil que se deveria ser constituída.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 95 ga história. Os gran­ des juristas desta época são chamados de fundadores do jus civile. o único dikaion no sentido pleno da palavra. Aqui entra em jogo a moral comum.

. mas de "justiça legal".96 FILOSOFIA DO DIREITO trata-se de justiça. Na herança recebida de Roma. Assim como em nossos dias não existe consenso a respeito do sentido da palavra direito. a Europa não encontrou apenas uma filosofia da finalidade do direito. já em Roma se oscilava entre diversas definições.

SEGUNDA SEÇÃO Outros conceitos da finalidade do direito .

passo necessário para suprir as lacunas de nosso en­ sino. a mais capaz de dizer o que é na Europa o direito. nem o título I do Digesto. é esta filosofia que perma­ nece. às disciplinas das ciências humanas. que defendem outras definições da finalidade do direito. Como são filosoficamente vulneráveis. Esta doutrina foi encoberta por outras ondas de filosofia geral. Longe de estar caduca. no fundo. Mas ela não está mais na moda. seremos mais breves e nos contentaremos em distinguir e resumir as principais. hoje não se ensinam mais as Éticas a Nicômaco. . Dado que convivemos com elas não poderíamos nos dis­ pensar de conhecê-las e discuti-las. a finalidade específica a que se propõe relativa­ mente à moral. à economia. à política.Chegou o momento da confrontação. Apresentamos em primeiro lugar a filosofia do direito romano-aristoté­ lica.

CAPITULO 1

A boa conduta

5 4 .0 direito anexado à moral. Esta é uma primeira
heresia. O leitor logo perceberá que ela conta muitos
adeptos. É mesmo provável que a maioria de nossos con­
temporâneos confunda o direito e a moral.
Aprendemos que o direito consiste num conjunto de
regras de conduta. A "proposição jurídica" teria como fun­
ção enunciar quais atos são permitidos ou proibidos, a
quais outros somos "obrigados". A antiga ciência das rela­
ções de direito foi eclipsada por uma ciênda dos compor­
tamentos, que provêm da moral.
A maioria de nossos leitores não concordará com
isso, pois, formados sob a influência da filosofia de Kant
- como todos nós atribuem ao termo moral um sentido
mais restrito. Este filósofo instituiu uma separação entre
duas espécies de regras: as internas, que se originariam
na nossa consciênda subjetiva, "autônomas", desprovi­
das de sançao; e as exteriores e "heterônomas", ditadas,
promulgadas, sancionadas por uma autoridade pública.
Reservava às primeiras o nome de morais, enquanto o di­
reito seria constituído por regras coativas.
Entretanto, o uso autoriza a conceder à moral um do­
mínio mais vasto: a direção em geral da conduta dos in­
divíduos. Mesmo acompanhada de sanção, uma regra de
conduta não deixa de pertencer à moral.
Um fato histórico capital é que os professores da
chamada Escola do direito natural moderno, segundo o

100

FILOSOFIA DO DIREITO

uso inaugurado pelos canonistas e seguido nas faculda­
des de teologia, ensinavam a doutrina do direito no in­
terior da moral. Pufendorf escreve um tratado dos de­
veres - De officiis. Wolff e Kant prosseguem esse cami­
nho. E não tenho certeza de que ainda hoje estejamos
longe dele.
Fontes filosóficas. Primeira pergunta: historicamente,
de onde procede esta confusão? Quero dizer, para perma­
necer na linha de nossa proposta habitual: de qual filoso­
fia se origina?
Seria uma herança da Antiguidade greco-romana?
Já na Grécia a palavra justiça (dikaiosunê-justitia) carrega­
va um equívoco. Se podia revestir o sentido de justiça
"particular" (Aristóteles constrói sua noção específica do
dikaion com base na justiça particular), acontecia-lhe tam­
bém de ser tomada no sentido de justiça "geral": neste
caso, toma-se moralidade, observância das leis morais.
Já na Antiguidade a palavra direito (to dikaion, jus) era
ocasionalmente incluída na órbita desta justiça, sinôni­
mo de moralidade. Aristóteles nos parece, na maioria
das vezes, ter evitado essa confusão; ele distingue o di­
reito e a lei. O que não era o caso dos estoicos, especialis­
tas que eram da conduta individual. O estoicismo, cuja
procedência era quase totalmente oriental, parente pró­
ximo do pensamento judaico, produzira uma moral de
caráter universal, ditada pela Razão, pelo Logos. Pois os estóicos são cosmopolitas. Tendiam a absorver o direito nes­
sa legislação moral.
Mas como a influência estoica era então equilibrada
pela filosofia de Aristóteles, os criadores do direito ro­
mano constituíram de fato a ciência d o jus civile com base
numa noção estrita do direito, bem distinto da moral. O
estoicismo só prevaleceu na Doutrina jurídica com o hu­
manismo da Renascença e o florescimento, a partir do sé­
culo XVI, de um neo-estoidsmo cristão.
Origens cristãs. Mergulharemos agora numa literatu­
ra completamente diferente, tão antiga quanto a de Aris-

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

101

tételes: a Gênese, o Êxodo, o Deuteronômio, os Evange­
lhos, os Comentários dos Santos Doutores. Textos, como
sabemos, pouco filosóficos. Tampouco como de juristas,
a Bíblia não é obra d e filósofos: ela se diz a Palavra de Deus,
ou de seus profetas e sacerdotes. Mas nela encontrare­
mos ao menos uma linguagem que estruturará o mundo,
sobre a qual filosofaram muitos teólogos.
Por que não posso deixar de fazer ouvir também as
vozes destes últimos? Nosso ensino laico silencia sobre
um mundo de textos sem os quais não compreendemos
nem nossa moral, nem nossas artes, nem, por exemplo,
nosso sentido da história. A chamada cultura ocidental
nasceu primordialmente nos monastérios nos quais, con­
forme o programa estabelecido por Santo Agostinho em
De Doctrina christiana, o essencial era meditar sobre a Bí­
blia e sobre os Santos Doutores; as "Artes" (gramática,
retórica, matemática, etc.) não passavam de instrumen­
tos. A universidade medieval dava precedência à Bíblia.
Mas ainda no século XVII não existe nenhum grande fi­
lósofo, escritor, artista ou cientista que dela não se tenha
nutrido. Sem contar que ainda hoje a Bíblia continua um
best setter. Exceto em nossas universidades, na Faculdade
de Direito inclusive. Nelas mal se fala do direito judaico
e do direito canônico cristão. A ignorância de certos estu­
dantes a esse respeito é prodigiosa. Ora, não apenas
grande parte de nossas instituições (a sagração dos reis,
a proibição da usura, o regime do casamento) foram em­
prestadas das fontes bíblicas, como nossa atuai idéia do
direito é antes uma herança do pensamento judaico-cris­
tão do que do direito romano.
Recebemos do cristianismo uma segunda filosofia
da finalidade do direito.

Artigo I

Sobre a noção judaico-cristã de justiça

55.
O objeto da Torá. Existe um direito bíblico? S
dúvida já existiam no seio do povo judeu juízes, tribu­
nais, sucessões, roubos e danos, contratos de emprésti­
mo de dinheiro, de venda, e já algumas regras gerais pa­
ra regular esses negócios. Falta um conceito distinto de
direito.
Existe esta Torá que abarca os cinco livros do Pentateuco; e os comentários da Torá, e sua aplicação. Que
quer dizer esta palavra? Não me cabe expô-la em toda
sua riqueza, mas como foi entendida no mundo dos ju­
ristas. Consistindo numa série de narrativas (as narrati­
vas da Criação, da Aliança de Deus com Noé, Abraão, a
saída do Egito, o monte Sinai), a Torá pareceu-lhes con­
ter um conjunto de instruções morais. Nas versões gregas
da Bíblia, o termo Torá foi traduzido por Nomos, em latim
por Lex. Uma legislação moral, um sistema de regras de
conduta: pois a vida do judeu é uma caminhada rumo à
Terra prometida à qual sua Lei o conduz.
"Escuta, Israel, as leis e os preceitos, aprende-os, cui­
da de pô-los em prática. Amarás teu Deus de todo o co­
ração - Não produzirás imagens dele - Honrarás pai e

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

103

mãe - Não roubarás - Não cometerás adultério... - Não
comerás carne sangrada - Guiarás o cego em seu cami­
nho - Deixarás os pobres colherem em teu campo..."
Essas leis morais são acompanhadas pelo anúncio
de sanções na maioria das vezes difusas: "Honrarás pai
e mãe a fim de que teus dias se prolonguem"; por maldi­
ções e bênçãos, promessas de perdição ou de salvação.
As vezes as sanções são precisas: "Apedrejarás a mulher
adúltera." Se a Torá se assemelha a um direito, é sobre­
tudo ao direito penal - mas um direito penal diferente
do nosso. Os delitos são ali pecados, ofensas a Deus, rup­
turas da Aliança - mesmo o homicídio ou o dano causa­
do ao próximo, porque fazer uma injúria a seu próximo
significa ofender um filho de Deus (por exemplo, Gn 9,
5; Números 5 ,6)
e as penas são expiações ou purifica­
ções do povo.
Efetivamente, sem dúvida, a Lei vai regular a parti­
lha de certas sucessões, a parte que deve caber aos sacer­
dotes nos sacrifícios, a pena que merece tal crime. Mas o
legislador sendo Deus, não se pode esperar de Deus preo­
cupações com ganhos. Deus não parece nem um pouco
preocupado com a divisão dos bens "exteriores" Vê mais
longe, pensa em seu projeto da criação, no cumprimento
da Aliança, na salvação final de seu povo. É um pai an­
gustiado pensando na volta dos filhos, um esposo que
aspira reconquistar o amor da esposa. O fim principal da
lei divina - escreve São Tomás em seu comentário da lei
bíblica - è o d e estabelecer a amizade entre homens e
Deus, "amiátiam constituere hominum ad Deum", e, também,
conseqüentemente, dos homens entre si, "amicitiam homi­
num ad invicem". Nosso leitor, homem do século XX, pre­
feriria ouvir falar de Sartre ou Kelsen.

56.
A justiça bíblica. Um bom meio para se dis
nir a finalidade do direito judaico é a análise da palavra
justiça na literatura bíblica. Não no texto hebraico ao qual
a Europa mal teve acesso, mas nas suas traduções para o

104

FILOSOFIA DO DIREITO

grego e o latim, na famosa versão da Septuaginta, ou na
latina da Vulgata. Nelas são empregados os termos: dikaiosunê - justítia - dikaios = justus - dikaioun = justificare - dikastês -ju d ex . Eles serviram para traduzir o hebraico tsedeka (freqüentemente associado a M isckpath - não iremos
retraçar a história destas palavras em hebraico nem sua
possível pré-história na Babilônia).
"Noé era justo aos olhos do Senhor" (Gn 6,9) - "Eis que
o injusto terá a alma inflada enquanto o justo viverá por
sua fé" (Hab 2 ,4 ) etc. É evidente que estamos longe da
justiça "particular". Noé ou o crente Habacuque não são
louvados por não tomarem "mais do que lhes cabe" dos
bens materiais. Do mesmo modo o juiz do povo judeu
(dikastês) - Josué, Samuel - não é aquele que atribui a
cada um sua parte, mas o que conduz o povo de manei­
ra reta. Deus qu an do julga leva a cabo essa obra de salva­
ção. Aliás, a justiça de Deus (Deus é muitas vezes quali­
ficado de justo) não consiste em retribuir a cada um se­
gundo seus méritos; em todas as intervenções de Deus
fazendo a história de seu povo, ela consiste antes em sua
m isericórdia.
Deveríamos entender o termo bíblico no outro senti­
do que Aristóteles atribui à palavra justiça, o de "justiça
geral", que equivale à soma de todas as virtudes"? Jó se­
ria justo, por ser ao mesmo tempo temperante, corajoso,
prudente, tal como Aristides? O hebreu não tem a preci­
são que caracteriza a língua grega. Os judeus não pare­
cem ter-se preocupado em distinguir dialeticamente as
diferentes virtudes. Falta à justiça bíblica este caráter dis­
tintivo da justiça grega, que caracteriza-se por ser uma
virtude exclusivamente social.
No contexto bíblico, a justiça evoca a santidade, a ade­
são a Deus; a conduta deve conformar-se à sua Lei, mas
como vimos esta lei não se assemelha ao Código civil;
é uma lei que prega o amor. Ser "um homem justo", para
um judeu, inclui também a caridade, guiar um homem
cego em seu caminho, socorrer as viúvas, os órfãos. Sen­

DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO

105

do misericórdia, a justiça dirige seu olhar preferencial­
mente para os pobres ou os desencaminhados, os pecado­
res, a ovelha desgarrada.
Que espécie de fim busca o homem justo segundo as
Escrituras? Iremos destacar uma dupla diferença relati­
vamente ao fim da justiça aristotélico-romana.
I 2) Parece que este fim se distingue dificilmente do
plano de conjunto do Senhor com relação à história de
seu povo eleito. Objetivo longínquo, indefinível. Enquan­
to a justiça de Aristóteles, ofício do juiz, se realiza no pre­
sente de cada processo, o objetivo da justiça bíblica esfu­
ma-se no futuro...
22) Objetivo que parece ter-se progressivamente es­
piritualizado. No final das contas a justiça bíblica reside
no interior do homem, que ela supõe piedoso e caridoso,
penetrado de amor. Para falar mais uma vez como Gabriel
Marcei, ela diz respeito ao que cada um é e não àquilo
que cada um tem.
E como não é a busca desta coisa, a boa proporção na
divisão temporal dos bens exteriores, esta justiça não se
diz no neutro. Enquanto os termos dikaios e ãikaiosunê são
recorrentes nas versões gregas da Bíblia, o substantivo
neutro to dikaion é raríssimo (TWNT (Kittel) artigo "Justi­
ça" -1969). Falta o direito.
justiça no Novo Testamento. De qualquer modo, assim
é na "Nova Lei" do Evangelho, que para os cristãos é a
versão da "Antiga Lei" do Velho Testamento. Esta a resu­
me, como todos sabem, nestas duas leis que se reduzem
a uma: "Amarás a Deus com todo teu coração e com toda
tua alma - e teu próximo como a ti mesmo"; lei univer­
sal, como já o era a lei de Moisés que tinha vocação para
se aplicar ao longo de toda a Diáspora (pode-se dizer o
mesmo do Corão). Não uma lei escrita para regular um
corpo político particular.
A palavra justiça reaparece nos Evangelhos: "Se vos­
sa justiça não ultrapassa a dos escribas e dos fariseus"
(Mt 5, 20) "Não vim chamar os justos mas os pecado-

106

FILOSOFIA DO DIREITO

res" (Le 5, 32) - "Os justos são aqueles que praticaram
obras de misericórdia" (Mt 25,37) - "A fé justifica" (São
Paulo). Nenhuma menção à divisão dos bens materiais,
que Jesus abordava por preterição: "Não vos preocupeis
com vossas vidas, com o que comereis, nem com vossos
corpos, com o que vestireis" (Mt 6,25), com esta espécie
de bens "que a ferrugem corrói e que os ladrões roubam"
(Mt VI.19). E em matéria de bens materiais, o operário de
última hora recebe tanto quanto aqueles que trabalha­
ram o dia inteiro; as dívidas são perdoadas, e "dá-se
àquele que tem, retira-se daquele que não tem" "Buscai
acima de tudo o reino de Deus e sua Justiça; o resto vos
será dado por acréscimo." Aqui, a justiça não é nem dis­
tributiva nem comutativa; mas consiste em visitar os pri­
sioneiros, dar àqueles que têm fome e sede, e não apenas
àqueles que têm fome e sede de alimentos terrestres.
Não existe direito no Evangelho. - "Quem me estabe­
leceu, diz Jesus, para realizar vossas partilhas?" (Lc 12,14).
E contudo ainda é um fato marcante para o direito
que os Setenta tenham decidido traduzir o hebreu Tseàaka (ou termos análogos) pela palavra grega dikaiosunê e
São Jerónimo por justitia: fato marcante na história do
direito.

Artigo II

A justiça bíblica na Europa
I a) Avatares da justiça

57.
Triunfo da justiça bíblica. Deixemos os detal
de lado1. Mas a elite da Europa culta falou até o século
XVI o latim bíblico. Seguindo o exemplo da literatura pa­
trística, a grande maioria dos monges, depois os clérigos,
que enchem as escolas ouviram a palavra justiça no sen­
tido que esta tinha nas Sagradas Escrituras.
Assim, na "Cidade de Deus", Santo Agostinho quer
demonstrar a injustiça do direito romano. Ele se propõe a
argumentar a partir da fórmula romana, a justiça consis­
te em dar "a cada um o que lhe cabe". Mas como este di­
reito poderia ser justo, se não considera que é preciso dar
a Deus o amor que lhe é devido? Este raciocínio é sofísti­
co; da noção de justiça particular se encontravam preci­
samente excluídos os deveres de piedade para com Deus.
Para Santo Agostinho não existe justiça sem "adesão a
Deus" (Etiam nobis fit justitia cum ei cohaerendo juste vivimus). E a justiça é sinônimo de misericórdia (In Ps 39,19).
1. Cf. Critique de la pensée juridique moderne, pp. 26 ss.

é ser o defensor dos estrangeiros. Objetar-nos-ão que este paraíso é humano. Resultantes. Nossa justiça continua sendo uma tensão em direção a um além." . fraternidade. mas sua origem é indubitável. ligado à Razão pura desde que se trocou a reli­ gião cristã pelo culto à Razão. e a Fa­ culdade de Teologia reinava sobre a universidade. Ainda hoje nossa "Justiça" se distingue mal da cari­ dade.Definição da justiça nas Sentenças de Pedro. o grande público contempo­ râneo. Verdade cristã enlouquecida. de Jean-Jacques Rousseau. das classes trabalhadoras (supondo-se que os trabalha­ dores sindicalizados sejam efetivamente os mais pobres). A Justiça de sonho que secreta nosso idealis­ mo é historicamente um vestígio e uma contrafação da antiga mensagem evangélica do Reino dos Céus. Através de Kant. ele pro­ cede do cristianismo.. do terceiro mundo. igualdade. os marxistas. das viúvas e dos órfãos. Considerações anacrônicas? O cristianis­ mo não mudou tanto desde então. Este livro de Pierre Lombard permaneceu até o século XVI como o principal manual de teologia. é viver em Deus . do romantismo. Evidentemente.108 FILOSOFIA DO DIREITO Joñas D'Orléans (século IX): "A justiça do rei..sustentar a fé católica . Lombard (século XII): "Justitia in sübveniendo miseris.. difundiu-se em meios que se crêem livres do Evangelho. dessacralizado. . Tanto os revolucionários franceses de 1789 quanto os socialistas. dos criminosos reincidentes. da literatura utópica. a um outro mundo: mundo de futura liberdade. Ela consiste em tomar por princípio o partido dos pobres.observar as ho­ ras de oração. e mais do que se tem consciência. dizia Chesterton. entendem sob o nome de Justiça o sonho de uma sociedade idílica rumo à qual o homem deveria cami­ nhar." A obra essencial da justiça é prover às misérias dos pobres.. prosperidade universais.

uma espécie de fusão operou-se entre as idéias judaico-cristãs e a terminologia romana. não sendo uma coisa (dikaion) inerente ao corpo político. se é preciso restituir um objeto roubado. sobre­ tudo religiosas. violar um juramento. no início do Decreto. torna-se a ação. Um momento da história da palavra "ju s". discute-se também o tema da predestinação. a justiça bíblica sendo caminho e guia para um Paraíso. a regra de conduta. Mas as noções do Dikaion ou de justi­ ça particular (Suum cuique tribuere) estão totalmente au­ sentes. Observa-se. como ainda sub­ sistiam alguns vestígios da cultura greco-romana. praticar tal ou tal rito litúigico. O jus. É uma coleção de leis morais: as principais derivam das Sagradas Escrituras. obra de direito do século XII.. O Decreto não trata do direito no mesmo sentido do Digesto. Trata-se então de direito canôni­ co. ou a norma da conduta justa. um compilador espanhol do começo da Idade Média. Tomemos por exemplo o Decreto de Graciano. Outro fenômeno merece ser assinalado. O que está em causa é nossa salvação. pois ainda afeta nos­ sa linguagem: a palavra ju s foi atraída para a órbita de justitia. as leis. O termo romano jus continua sendo usado. 59. que o fato de ser justo implica agora em observar. mas significa o conjunto das regras.. dos Concílios e das Decretais. Examinemos mais um indício dessa transformação de linguagem: a substitui- . uma série de defini­ ções tomadas do direito romano por intermédio do bispo Isidoro de Séville. Nessas mesmas escolas medievais. O termo francês direito.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 109 2 S) Metamorfoses do direito 58. Discute-se (porque o método do autor é muito dialéti­ co) se é pecado fazer a guerra. O Decreto apresentava-se como um li­ vro de direito (jus). abandonar a noiva. a conduta justa.

da palavra jus pelo termo francês droit*. Pelo menos é o que indica a etimologia. lei moral. àiritto. e seríamos mais pru­ dentes dizendo que o direito penal visa a distribuição das penas). à temperança. Consequências. (N. etc. A palavra direito evoca não um objeto: a boa propor­ ção. o que seria o "torto" (o torto substitui a injúria). Nas outras lín­ guas européias. da pena dos teólogos. Recht. derecho. Seria contra o "direito natural" as mulheres usarem pílula. Esta questão concerne à moral. para um indivíduo. Daí se originaram alguns mal-entendidos entre o cle­ ro e os juristas. sem dela se afastar. da T. porque neles não se en­ contra em geral uma só palavra sobre o direito em seu sen­ tido próprio. Mas também nos juristas pode-se ler que o direito penal proibiria o aborto ou o homicídio (o que na nossa opinião é feito pelo Decálogo. Ou a própria linha reta. direito.no FILOSOFIA DO DIREITO ção progressiva. de seguir direitam ente uma regra. mas a retidão de conduta. o fato. Quanto ao famoso "direito natural" da Igreja Católica de hoje. cuja "jurisdicidade" porém sempre se toma objeto de discussão. dos bens ou das penas distribuídas. a maioria de nossos contemporâneos aceiEm português. todo ano saem. a partir do século XIII. O jurista emigra para a Moral. 3fi) O direito como criado da moral Que nossa presente idéia do direito seja um anexo da moral cristã. na língua vulgar. num grupo. Estes assuntos não são tratados no Digesto ou no Código civil. O "direito" da Igreja ou direito canô­ nico constitui um "conjunto de regras".) . à conduta reta. livros sobre a "Per­ manência do direito natural" Não espanta que tais li­ vros não interessem aos juristas.

principalmente a espanhola: Vitoria De Soto .DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 111 ta dificilmente. Lembremos que a preponderância da teolo­ gia perdurou ainda muito tempo depois da reforma pro­ . supostamente derivadas da lei divina. Outra expressão de origem grega. mas também esta lei que Deus. e não na Torá. São Paulo era natural de Tarso. Mas foram eles. Nossa cultura acredita-se profana. e ao longo da Idade Média em toda a teologia. o florescimento. foi a obra da Se­ gunda Escolástica. Desde Santo Agostinho. O que chamamos de Escola moderna do direito natural deriva da Segunda Escolástica. Talvez se tenha da moral cristã uma imagem muito estreita. e que aplicariam esta última adaptando-a às circunstâncias. e invadiu o direito. Pretendiam ser os regentes do direito. Muito importante. De­ vemos lembrar uma vez mais que a lei moral cristã ja­ mais se reduziu ao texto das Sagradas Escrituras. uma tradição estabele­ cida na teologia cristã: que a regra moral tem como fonte não apenas os preceitos revelados por Deus a Moisés. teria grava­ do no coração de cada um (Rom 11. reservou-se um lugar no interior dessa moral para as leis temporais humanas. Há. Foi essa idéia que frutificou na teologia cristã. Estes clérigos não duvidavam que o direito fosse um ramo da moral (eram também "casuistas"). professores de mo­ ral cristã. nesse sentido. inscrito na nature­ za do homem. sede do estoicismo.Bellarmin etc. do neo-estoicismo cristão. A Escoíástica espanhola coincide com a Renascença. segundo ele. e também para a "lei natural" 60.Suarez .15). Mesmo as faculdades protestantes da Europa Central (ainda que isso não se conformasse totalmente às idéias de Lutero) absorveram suas lições. no início dos tempos modernos. Desenvolvimento da lei natural. Teólogos do­ tados durante muito tempo de formidável autoridade. es­ critos no Antigo Testamento ou resumidos no Evangelho.Lessius . com efe pelo menos a partir de São Paulo. que se basearam primordialmente na lei moral natural.

Das pesquisas de Max Weber podemos reter esta verdade: que o regime do capitalismo liberal mergulha suas raízes históricas nas Escrituras (Não roubarás . Moral exclusivamente humana. Kant. 4S) Um clericalismo de leigos Depois o movimento se precipita e a lei moral ditada por Javé sobre o 5 de maio será substituída em Rousseau pela voz da "consciência" e em Kant pelo "imperativo" da "Razão prática". Assim Grócio (De jure belli ac pacis. ainda baseia todo seu sistema na moral das Sagradas Escrituras. sentia necessidade. cuja obra traz a marca de uma inspiração cristã-humanista. Ain­ da que Grócio não enrubesça de citar o Evangelho. O que não impede que em função mesmo de sua teologia os juristas da época moderna tenham extraído sua doutrina dos deveres principalmente de fontes pro­ fanas. Tratavase então de instituir um direito internacional. 1625). tanto quanto mais tarde seu oponente. um jansenista.repararás os danos causados por tua culpa. como mostra par­ ticularmente a evolução do direito penal no final do sé- . Os grandes teóricos da Es­ cola moderna do direito natural citam constantemente a Bíblia. do qual uma Europa que permanecera cristã. De­ saparecem os deveres para com Deus. o socialismo con­ temporâneo.112 FILOSOFIA DO DIREITO testante: Grócio. Domat.Manterás tuas pro­ messas . como afirma expressamente nas pri­ meiras linhas de seu tratado. Fichte. esses três princípios foram tomados da moral ciceroniana. nos três axiomas da morali­ dade: Não tomarás o bem de outrem . e em menor proporção também Hobbes e Locke. na França. Grócio fundou este novo di­ reito internacional. mas que se dilace­ rara desde a revolta protestante entre várias confissões cristãs. Hegel. Pufendorf foram também teólogos. se nutrirão de teologia.Não mentirás). mo­ ral estoica importada nos furgões da teologia escolástica.

de preceitos ou interdições. Até a moral utilitarista . Esta quase-religião do Homem ocupou o lu­ gar da teologia.. Esta é a herança do antigo imperialismo clerical. De nossa cultura sacra vieram a absorção do direito na lei. através do bispo Richard Cumberland.." Péguy demonstrou-o: a Razão subjetiva moderna. Mas a famosa moral kantiana. Mas. E o direito? Também ele revestirá a forma de leis escritas.procede de uma teologia. . adaptada à Europa secularizada tira sua substância do Evangelho: "Não farás a outrem aquilo que não queres que te façam. diretora das ações humanas . transfor­ mada em princípio da moral "laica" dos mestres-escolas.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 113 culo XVIII. originalmente franciscana. Um anexo da moral. o que a Europa moderna denominou M oral tomou a forma de leis. profana. du­ rante muito tempo concebida a partir do modelo da Torá divina. qualquer que seja seu conteúdo.como alguns historiadores demonstraram .e o hábito de defi­ nir o direito como um "conjunto de regras de conduta" Atacaremos o mal pela raiz: é a introdução pelos clé­ rigos da lei moral no direito que é preciso criticar. ou mais particularmente desta parte das leis humanas positivas que sob a ameaça de uma pena san­ ciona os deveres morais julgados mais indispensáveis. é fruto da moral cristã-estóica.

a leitura da Suma Teológica não nos é menos indispensável. São Tomás com çou instrumentalizando-se com uma quantidade colos- . mas. na obra de São To­ más. ainda que teológica. inelutável. Basta lê-lo para que se mude de idéia.Artigo III Crítica do clerícalismo Inspirar-nos-emos. como se sabe. de um modo de pen­ sar superado pela ciência moderna. Os juristas só teriam a ganhar libertando-se deste pre­ conceito. 61. Sobre a cultura de São Tomás. Que tenhamos ou não consciência disso. Veremos mais adiante que a Doutrina de São To­ más sobre as fontes do direito desempenhou na história do direito da Europa um papel difícil de superestimar. juristas. Para o grande público universitário São To­ más permanece o símbolo do "obscurantismo medieval". com a idéia de justiça bíblica. para esta crítica. Nós. não podemos nos furtar ao grande debate. Ainda que Roma recomende sua doutrina. do clericalismo e do dogmatismo. nossas atividades científicas não nos permitem este ócio. Para nós. e diante do qual São Tomás não recuou. não parece que o clero tenha nele sua leitu­ ra favorita. Autor pouco em voga. vivemos num mundo moldado pelo cristianismo.

não se coadunaria com sua natureza deixar o resto da humanidade numa total obscuridade. religiosa. No que concerne à conduta da vida tempo­ ral. nem todos os homens podiam ser agraciados com ela.cultura admirável "para sua época". aberto a todos. filosofia. corrigirá provavelmente o leitor? Se compararmos a bagagem de nossos progressis­ tas de hoje e a de São Tomás. históri­ ca. universal. Pois tra­ tava-se antes de tudo de um religioso. Primeiro bíblica. só podia ser particular. procede de Deus por dois canais que devem ser distinguidos. judaico. Interessa-se pelo movimento de renascimento do direito romano. cristão ou gre­ co-romano. Por um lado Deus se mostrou pela via da Revelação. E uma das características pessoais de sua teologia será a de reconhecer o valor da filosofia pagã. os Padres gregos. aos ju­ deus e mais tarde à Igreja Católica: esta revelação. por isso mesmo. Desse ponto de vista São Tomás é muito católico. mas trata a cultura dos pagãos como sendo em si mesma carregada de verdades. de uma espantosa diversidade . encontrada em traduções latinas fei­ tas apressadamente a partir dos textos gregos . Santo Agostinho.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 115 sal de leituras. a formação de São Tomás apresentará menos lacunas. só alguns dentre eles. e São Tomás. pois para ele todo conhecimento. particularmente através das Sagradas Escrituras. Deus deu a todos os homens a mes- . a missão de transmiti-la. Mas Deus é o pai de todos. § 54). passara a dedicar-se ao estudo da filosofia. que têm. estava familiarizado com grande parte dos filósofos gregos e latinos.ou atra­ vés dos comentários dos autores árabes. comentara a Bíblia. Não culti­ va as "artes" profanas somente a título instrumental (su­ pra. Assimilou principalmente o conjunto da obra de Aristóteles. Mas também profana: a universidade medieval era exatamente o contrário de um instituto de "obscu­ rantismo". Formação dupla. que participa ativamente deste renascimen­ to. que meditara lon­ gamente. ciências.

Quanto ao nosso problema que diz respeito à noção de direito. 427 ss.. caridade . pp. São Tomás. 1973. 62.116 FILOSOFIA DO DIREITO ma aptidão para o conhecimento. que constituem o homem justo no sentido bíblico. as chama­ das virtudes "teologais" . Comecemos pe fontes bíblicas. quer dizer. . libertando a linguagem das confu­ sões nas quais sempre se poderia cair quando se ignora a obra de São Tomás1. Referências nos Archives de philosopkie du droit. Não faltam nem o desprezo pelas riquezas. 2). Uma coisa absolutamente certa é que São Tomás não deixa de lado. sem que este nunca se torne insípido. a reunião mística com Deus. esta teologia permitirá conciliar a justiça do Evangelho. este fim da vida cristã. Podemos observar entre parên­ teses que São Tomás não apenas pregou estas virtudes como praticou-as pessoalmente: o que. A Justiça do Evangelho está constantemente presen­ te.. é preciso que as coisas sejam repartidas en­ 1.fé. e a justiça do direito romano. colocando cada uma de­ las no devido lugar. distinguindo-as. é sinal de autenticidade. nem jamais tenta camuflar. Apesar do que aparentemente afirma Platão em sua República. a castidade.66. A justiça do reino de Deus. a obediência. sem nada retirar de seu vigor. nem a pobreza. O que se ensina de uma ponta a outra da Suma é o Evangelho. não têm o direito de desprezar a sabedoria pagã. o amor ao próximo. nas pegadas de Aristóteles. Os cristãos. esperança. 1972. a Justiça do Evangelho. mesmo nos assuntos jurídicos. os clérigos da Igreja não dispõem de nenhuma superioridade nessas matérias. Não conheço nenhuma outra teologia tão livre de "cleri­ calismo" quanto esta. faz o elogio da pro­ priedade. Tomemos como exem­ plo sua doutrina da propriedade (lia Ilae qu. art. para um filósofo. 27 ss. e contrariamente a todas as utopias comunistas. pp.

o "uso" permanece comum. senhor da gestão de seus bens. contanto que sejam dis­ tinguidas suas esferas de exercício. numa visão total do mundo (um pouco como será mais tarde o projeto de Hegel. que seja interiormente desapegado de suas riquezas ter­ restres. mas não poderíamos afirmar que o sistema de Hegel seja tão lúcido).DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 117 tre particulares. Contudo. e no direito romano uma só palavra sobre o modo como o proprietá­ rio deve usar de sua coisa (que lhe seja permitido usá-la egoisticamente). que não inclui preceitos de ordem jurídica (/«dicialia). já que ambas. e viva como se não possuísse? Isso significa que não existe contradição entre o di­ reito romano. as sabe­ dorias cristã e pagã. Ao contrário do que se diz hoje num certo círculo clerical. Ao contrário. esta já não está mais em vigor no cristia­ nismo. que esta lei atua em uma outra esfera. a Revelação e a mais alta filosofia que a cultura pagã alcançou. Quanto à Antiga Lei. Veremos mais adiante que São Tomás em seu Tratado da Lei divina tem o cuidado de demonstrar que a "Lei" do Evangelho não é jurídica. e a Justiça evangélica. estas não são incompatíveis. destruiu o cleri­ calismo jurídico {infra. . Quem impede que o proprietário use de sua coisa em favor de seu próximo. O gênio próprio a São Tomás consiste em superar e em integrar. A teologia de São Tomás libertou os juristas da Euro­ pa cristã da submissão às fontes bíblicas. que seja possuidor. sendo livre para dela dispor. Nada impede que coexistam. § 181). que cada qual tenha a sua. Não se encontra no Novo Testamen­ to uma só palavra contra o direito romano. provêm da mesma fonte divina. que institui um regime de propriedades. a Justiça do Reino dos céus não é a justiça social temporal. diz São Paulo. o direito do proprietário não implica de modo algum que ele os administre egoisticamente.

tanto na Suma de São To­ más como na Ética a Nicômaco. A justiça particular.sem entretanto retirar nada da Justiça da Bíblia . Em primeiro lugar. contudo.): esta atividade que tem como fim a boa divisão dos bens "exteriores" Dificuldade: Acaso um cristão lida com esta espécie de assunto? O Evangelho não pregava o desprezo pelas riquezas temporais? Jesus não se recusou a intervir na partilha de uma sucessão entre dois irmãos? Mas ele não disse que esta partilha não deveria ser feita. Não nos concen­ traremos nela por não ser a justiça no sentido específico. Mais uma coisa bem pouco clerical. além disso. As quatro grandes virtudes designadas na Suma como vir­ tudes morais (distintas das "teologais"). A justiça profana.a prudência. e das quais a Ética a Nicômaco ofe­ rece a análise mais completa. importaque São Tomás tenha acolhido generosamente em sua sín­ tese . A moral. que a justiça particular fica para além da competência dos particulares. vista sob certo ângulo. a física. a "justiça geral". a Bíblia lhes aporá uma confirmação. o tratado da justiça referese principalmente à "justiça particular" (lia Ilae qu. sobretudo Aristóteles. É nela que também os cris­ tãos devem buscar instrução. a justiça particular .a justiça profana que os filósofos gregos haviam descober­ to. Deixa a outros o cuidado de realizá-la. assim como a mate­ mática. Acrescentemos. Assunto de juristas. e bem feita. mas. e seu conhecimento é em princípio acessível a todos.118 FILOSOFIA DO DIREITO 63. 58 ss. como já sublinhava Aristóteles. O Evangelho não trata do direito. no sentido estrito da palavra. Enquanto a justiça .são exatamente as mesmas que encontráva­ mos na filosofia grega. o que não significa que o negue. porque a moral é comum aos fiéis e aos infiéis. as ciências naturais provêm da razão pro­ fana. De fato. Por enquanto. a súmula da moralidade. a coragem e a temperança. as virtudes car­ deais . Con­ cluamos apenas que as questões de justiça temporal não são da alçada do Evangelho.

que na prática se misturam. o desapego às riquezas. Tal tarefa só pode caber a órgãos especializa­ dos. seria errado professar que todos devem ocupar-se da justiça social: não cabe ao beneficiário de uma partilha definir sua pró­ pria parte. Da arte jurídica na Suma. os bens mais insignificantes na escala dos valores cristãos. e as trocas que cabem à "justiça comutativa". e os mais perigosos. E mais completo. aliar à justiça terrestre. geralmente à corporação dos juristas. art. Finalmente. 60.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 119 cristã é assunto de todos e se impõe a todos. 64. imperfeitamente na fa­ mília ou na vida internacional. a Justiça do reino dos céus. ao legislador ou ao juiz. mensuráveis. 1). O mesmo magistrado que atribui milhões ao senhor Rothschild. Sem dúvida há alguma . ele só o é como executante das leis ou das sentenças dos juízes (lia Ilae qu. esta justiça só poderá se exercer plena­ mente num agrupamento político. justo no sentido específico do termo (aquele que não "to­ ma mais do que lhe cabe"). segundo o Evangelho. não para si mesmos mas para os outros. A divisão das propriedades e o comércio constituem duas necessidades da vida temporal. O direito atua em duas "operações": as divisões com as quais se ocupa a chamada justiça "distributiva". Admitimos que um magis­ trado pode ser um santo. pessoalmente pode não receber senão uma remuneração miserável. O comentário é apenas mais inteligente que os praticados hoje. São Tomás deci pois reintroduzir num mundo tornado cristão todo o en­ sinamento de Aristóteles sobre a justiça particular. que podem ser divididas (res exteriores). A "matéria" da arte jurídica são "coisas exteriores". Quanto ao simples particular. Assim desaparece toda contradição entre a justiça do Evangelho e a profissão jurídica: os juristas dividem os bens. Sua exposição não apresenta nada de realmente novo com re­ lação à Ética de Aristóteles. O que não o im­ pede de admitir que devam ser justamente repartidos.

As "leis" são as "regras das ações humanas". o espírito de paz. Mas quando trata da guerra. de Isidoro de Sevilha. na rubrica de Jure que ele coloca e trata da questão do sentido da pala­ vra jus. dado que suas preocu­ pações pessoais não se voltavam para as coisas jurídicas. Assim. Mas. A humanidade. devem ser distinguidos da justiça. elas governam a conduta humana. 40). A segunda parte da Suma tinha por objeto a moral. Sem dúvida. a palavra jus não designa um sistema de leis (se bem que certas leis possam .120 FJLOSOFM DO DIREITO incerteza quanto a estes pontos e São Tomás não excluiu a idéia de um direito universal. sob a rubrica da caridade e das faltas contra a caridade (11a Ilae qu. e a política da arte jurídica. Mais uma vez ele nada mais faz do que retomar a li­ ção de Aristóteles. não é sob a rubrica do direito ou da justi­ ça particular. a originalidade constituindo a menor das preocupações de São Tomás. a linguagem da Suma é flutuante. as virtudes ou vidos que lhes correspondem. Como está cheia de dtações dos Santos Padres.). de Graciano. assim como a análise da justiça na Ética a Nicâmaco leva Aristóteles a reconhecer a noção de direito (to dikaion). 65. mas em outro ponto da Suma. nela encontraremos vários textos em que jus é sinônimo de lex. Poderíamos achar que Tomás negligenciaria este ponto. 95 ss. o conjunto da moralidade. segundo a tradição em vi­ gor no agostinianismo. 57) que en­ contramos um estudo sobre a palavra jus. a ciên­ cia da boa ou da má conduta. É fora do Tratado das Leis. a misericórdia. Mas São Tomás toma em geral o cuidado de indicar que esta maneira de entender o direi­ to não é rigorosa. É pois no Tratado da Justiça (lia Ilae qu. E não no "Tra­ tado das Leis": o erro da maioria dos neotomistas é ir buscar a Doutrina do direito de São Tomás nesta parte da Suma denominada Tratado das leis (Ia Ilae qu. a mesma aventura ocorre na Suma. Definição do direito. porque devia considerar a tradição estóica e o jus gentium dos romanos.

ela não existe sem diferenças de funções. O juiz tem como função dizer o direito (o que cabe a cada um) no indicativo. igualdade proporcional. 57. esta realidade inerente ao corpo político que é. qu. O jurista não tem como função ser um diretor de consciência. Está ressuscitada. não lhe cabe dirigir pessoalmente as ações humanas nem tornar os homens virtuosos (mesmo que fosse da virtude da justiça) . realidade justa ("res justa"). uma reali­ dade. Ele não é um distribuidor ou o executante de regras de conduta. de estatutos. Uma igualdade (quamdam aequafítatem importai). O jus é uma proportio. O jus "objeto da justiça" é uma "coisa". Estamos longe da Torá e de sua aplicação pelos Padres e dérigos da Igreja medieval. a jurisprudência romana clássica.aliqualis ratio juris. art. a idéia de uma "sociedade sem classes" e sem distinção de fortunas seria tão deplorável quanto é utópica. A igualdade aritmética. de condições. A ciênda do direito reconquista sua autonomia. apreende uma coisa "vis cognoscitiva quae apprehendit rem aliquam secundum quod in se est" (qu. Trabalho profano. I). A grandeza da Ci­ dade terrestre reside na sua diversidade. evidentemente.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 121 constituir uma fonte de direito . a justa relação dos bens e das coisas repartidas entre cidadãos. A arte jurídica procede em primeiro lugar do conhecimento (ars qua cognoscitur quid sitjustum qu. no que concerne à posse das coisas exteriores. Desta finalidade distintiva atribuída à arte do jurista decorre a extensão de seu campo de inves­ tigações. no­ bres ou inferiores. de riqueza e de pobreza. Deixemos para investigar mais adiante como se calcula esta proporção. nele. Mas. Corolários. Do mesmo modo o julgamento -judicium produto da faculdade cognitiva. 60.este seria o papel da lei. 1). e a forma de seu discurso. 57. no que tem de permanente e sempre atual. não fala no imperativo. como em Aristóteles e no direito romano. da confusão de origem bíblica entre o direito e a lei moral. art. I). art. .

Certos indícios sugerem que no clero francês de hoje as distinções descobertas por São Tomás estão sendo es­ quecidas. O olhar da caridade é dirigido para a pessoa. porque o tratamento das ques­ tões ligadas à justiça social temporal requer uma compe­ tência especializada. em particular para o pobre. Não me parece que a caridade. Atualmente a cultura dos clérigos é muito inferior à dos clérigos da Idade Média. o advento do reino dos céus sejam beneficiados. ela sabe reconhecer . pois estas grandes idéias não têm data . Mas . De qual­ quer modo. A Igreja cristã não é a única responsável. diferentes as óticas da justi­ ça e da caridade. e aos princípios do direito romano. não devemos esperar uma capacidade de su­ peração do clericalismo semelhante à de São Tomás. a contribuição da filosofia grega é mais uma vez sacrificada. Seria um retrocesso? Certos filósofos da histó pretendem que esta doutrina signifique um retrocesso: e de fato ela é uma volta às definições de Aristóteles. Progressismo cristão. é fácil constatar o que ela perde com esta operação. Diferentes são as vias. Quanto à justiça jurídica.além de não existir nenhuma razão para se da­ tar a justiça sacra como um fenômeno posterior ao con­ ceito de direito de Aristóteles e como "um progresso" com relação a ele. é an­ tes a literatura eclesiástica contemporânea que nos for­ neceria exemplos. Devido a uma retomada da semiincultura da alta Idade Média. quando o papel das religio­ sas é matraquear sobre as "estruturas" em vez de visitar os doentes. . e a Justiça evangélica comumente confundida com a 'Justiça social". e de natureza profana.122 FILOSOFIA DO DIREITO 66.Em termos de retrocesso.há na síntese tomista uma amplitude que não podiam alcançar Aristóteles e os jurisconsultos romanos. Ela si­ tua o direito num quadro muito mais completo das fina­ lidades e das atividades humanas.

Concluiremos que a Justiça de origem bí­ blica tem pouca relação com o direito. ainda hoje constatado. evidentemente. no direito canô­ nico. Esta mistura de Evangelho e de direito redunda na corrupção de um e de outro. pode muitas vezes ser sacrificado aos fins superiores da moral cristã. mas do direito. Renunciar aos procedimen­ tos do direito sob pretexto de caridade é um método que redunda sempre no benefício dos mais fortes. ou dívidas são perdoadas. devido a uma homonímia. nem.3 Lv 19. que convida o juiz a se distanciar. em nome da Justiça se­ gundo o Evangelho. as duas Justiças de­ vem interligar-se algumas vezes. O direito não é tudo. por confusão.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 123 as verdadeiras misérias. sem conhe­ cer o conjunto do processo. entre o que é o direito e a maneira como é pensado e ensinado na faculdade. em favor de qualquer movi­ mento grevista. mas sem dúvida mais por fraqueza ou demagogia. destruir a justiça social. por motivos de misericórdia: assim são "agra­ ciados" culpados ou libertados prisioneiros. Estes erraram ao atribuir à arte jurídica uma finalidade que lhe era alheia. no direito. Seremos acusados de rejeitar a moral do Evangelho? E a mística que. como o eram a cada sete anos sob o regi­ me da Torá. A própria Bíblia recomendava aos juí­ zes de Israel "não favorecer o pobre" (Ex 2 3. Esta é a principal razão do divórcio.15). esforçando-se para reconquistar a unidade de todas as coisas em Deus. Foi misturada à arte jurídica nos cursos dos teólogos. En­ quanto do juiz se exige que se abstenha de fazer "acep­ ção das pessoas". Resultados. Mas com conhecimento de causa. portanto uma falsa definição. É verdade que. o rico. uma literatura sobre o tema da "eqüidade cristã". Existe. não tem mais olhos . que são todas individuais. Isso significa. não apenas da lei. Não se deve optar às cegas e de modo generoso. É. concretamente. fascinada. uma peça agregada.

. é neces­ sária a esperança em um outro mundo/ fundamento da mais alta moral. estimo capital o respeito pelos preceitos do Decálogo. . e pela lei natural moral.124 FILOSOFIA DO DIREITO para os sórdidos negócios de divisão do mundo tempo­ ral? E o amor pelos pobres? De modo algum.Mas devemos distingui-los do direito. Considero mais importante a fraternidade do que a justiça.

CAPÍTULO 2 O serviço dos homens O mínimo que poderíamos dizer de nossa sociedade é que ela vive na obsessão da santidade. Para entendermos esta terceira noção da finali­ dade do direito. Mais uma viagem ao passado à qual não posso me furtar. Se perguntarmos para que serve o direito. três quartos dos interrogados dariam esta resposta. Sua própria moral induz esta resposta. Com isso todos concordam. porque em matéria de moral existem as mais variadas espécies: ao lado daquelas que convidam a buscar a fusão com Deus. pois nela serão reveladas as chaves de uma profusão de conceitos ainda em uso. a virtude. o amor. teremos que relembrar a gênese do siste­ ma individualista. mas servir ao bem-estar dos homens. . Nossos contemporâneos pedem ao direito que subvencione os prazeres dos ho­ mens. da virtude ou do Paraíso (a não ser que o Paraíso cristão tenha sido substituído pelo paraíso dos comunistas ou pela Repú­ blica ideal à qual aspira Kant). E dos de­ veres para com os outros. desde que em filosofia geral (os prin­ cípios de todas as artes sempre dependem de uma visão geral do mundo) prevaleceu uma certa concepção do ho­ mem como ser isolado e encerrado em si mesmo: o indivi­ dualismo. existem as morais do prazer. e para "consigo mesmo" A coisa agora é certa: ser jurista não é exercer "o sa­ cerdócio da justiça" (como dizia Ulpiano) nem seguir o Evangelho.

. Hegel. que a chamada filosofia "moderna" en­ quanto oposta à antiga é um produto do cristianismo. não conside­ rando o indivíduo senão no interior da cidade (o ho­ mem é "animal político"). o povo judeu é uma nação. em geral. Como havíam observado no capítulo anterior.A rtig o I Gênese do individualismo Comentaremos três fatores que poderiam estar na origem desta nova visão de mundo. Não uma cidade. Reconhe­ ce-se. associava ao sur­ gimento do Evangelho e da Igreja cristã o advento do sub­ jetivism o. O indivíduo fora da cidade. Foram disper­ sados na Diáspora. virtuose da história da filosofia. 67. como serão os cristãos através do mundo. l fi) O cristianismo Em primeiro lugar. reunião de indivíduos. enquanto a Doutrina de Aristóteles parte da observação da cidade. o próprio cristianismo.

Daqui provêm os germes das liberdades que serão opostas ao Estado nos futuros "direitos do ho­ mem". mas "Deus de Abrãao. ca­ samento. o cristão deixa de ser parte do organismo políti­ co. e sua pessoa trans­ cende o Estado. Negligenciam a cidade terrestre. de Isaac e de Jacó". o cidadão permanece parte do corpo político (desse modo a função da arte jurídica é atribuir a cada um sua parte). porque sente que pertence muito mais à cidade supraterrestre e atemporal. não buscam se­ não o espiritual. Ele mesmo é um fim su­ perior aos fins temporais da política. um valor em si. um princípio de ordem no uni­ verso. ele é um todo. para São Tomás.. incerto. Com o Evangelho uma parte essencial do indivíduo escapa do controle da cidade. um relojoeiro.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 127 Os pagãos puderam denunciar no cristianismo ju­ daico-cristão tuna forma de dissolução da comunidade civil. uma cidade somente imagética. 68. de um modo mais moderado. opõe ao "Deus dos filósofos") não é uma abstração deduzida da observação do cosmos. cada cristão está ligado ao impé­ rio apenas de modo precário. Os cristãos se vêem liberados até mesmo da anti­ ga ordem familiar: assim os servos escaparão ao poder de seus senhores em certos casos: descanso do domingo. um arquiteto. Encontraremos novamente este tema em São Tomás. que . Mais uma vez a Doutrina de São Tomás é uma sínte­ se do Evangelho e da filosofia profana: no temporal.. no século XII. Mas normalmente as obras dos autores cristãos não têm a amplitude de vista que caracterizava a Suma. E é sem dúvida porque se move somen­ te nestas alturas que a literatura cristã fascinou tantos fi­ lósofos mesmo na Europa contemporânea: porque des­ preza as abstrações aristotélicas ligadas às baixezas da vida social temporal. Individualismo cristão? O Deus da Bíblia (q Pascal. inorgânica. Durante toda sua vida es­ piritual. Como Santo Agostinho mos­ trou na Cidade de Deus.

Rousseau retoma esse título e. Talvez fosse esse o caso de Zeus na antiga mito­ logia. seus arrependimentos in­ dividuais. por ela mesma. A não ser quando eram lidos simultaneamente a Bíblia e os Padres. não teremos senão um monólogo. Poderão me responder que o universo do cristianis­ mo não é assim tão simples. Exemplo característico da literatura cristã. diz ainda Pascal). retiram-se em si mes­ mos (monoí). A vida cristã é de relação "intersubjetiva": relação de cada fiel a Cristo. Observamos acima que. não esqueçamos que ocorreu uma ruptura. Se é verdade que nossa cultura depende da teologia. apartados das relações sociais. suas cóleras. principalmente burguês. de um modo geral desligado da universidade e dedicado primordialmente a assuntos profanos. as Confis­ sões de Santo Agostinho são um diálogo pessoal de Santo Agostinho com Deus. a caridade não tem olhos senão para o indivíduo. sendo muito menos o caso do Deus de Aristóteles. expulsando de seus espíritos os afazeres so­ ciais. e os místicos dos séculos XIV e XV são também in­ telectualmente solitários. que o pensamento cristão não ignora nem o Corpo místico. que é uma pessoa ("Verti para ti tal gota de meu sangue". no século XVI. evadem-se para a solidão. indivi­ dualmente. ao contrário da jus­ tiça. os monges abandonam a ci­ dade. com ele. Entretanto. 2 a) O humanismo Um segundo fator é o movimento humanista da Re­ nascença. Mas . nem a salvação coletiva do povo de Deus.128 FILOSOFIA DO DIREITO tem suas vontades. Não deve causar espanto se no interior de uma literatura primordialmente monástica e sempre altamente espiri­ tual tenha germinado o nominalismo. no mundo laico. porta da filosofia moderna. e de deveres para com "o próximo". como um enamorado vê a noiva.

E centradas no indivíduo. E para o direito: se o direito moderno tomou a forma de um sistema ideal de normas. e comprometido pelas glosas que dele fizera a es­ colástica. passaram a interessar-se pela con­ duta da vida pessoal do sábio. o renascimento platônico não é totalmente isento de responsabilidade. Sabemos da enorme influência que exerceu o estoi­ cismo. e que seus autores.Horácio . O belo equilíbrio que São Tomás instaurara entre os estu­ dos teológicos e a filosofia pagã perdeu-se. Basta ler o catálogo da biblioteca de Montaigne. alijado da experiência con­ creta. seu reinado esmorece: demasiado filósofo para o gosto bur­ guês. Não diremos qu cultura humanista do século XVI já fosse semelhante à nossa: menos orgulhosa. Embora Aristóteles ainda não tenha sido esquecido.Séneca . Lembremos que as seitas he­ lenísticas são subseqüentes ao declínio do regime da ci­ dade grega. continuava a inspirar-se forte­ mente na Antiguidade..Lucrécio etc. nos grandes impérios constituídos pelos su­ cessores de Alexandre. não podendo mais tratar de política. Em contrapartida haverá no século XVI um vivo in­ teresse por Platão. 69. estas filosofias foram sobretu­ do doutrinas morais. surgidas mais tardiamente na Antiguidade. o que acarretará graves conseqüências para a filosofia (sua doutrina sendo uma das fontes do idealismo moderno) e mesmo para as ciências (Koyré). num se- . transmitidas por intermédio dos autores latinos: Cícero . relativamente aos renasci­ mentos dos séculos XVI e XIII. A novidade foi sobretudo a redescoberta das chama­ das doutrinas helenísticas. que são as leituras favoritas no século XVI. Mas. Novas leituras filosóficas. mais exatamente o neo-estoicismo cristão. o Renascimento do século XVI caracteriza-se pela escolha que fez de seus autores. Como se pretendiam mais práticas que especulativas.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 129 estes laicos quase sempre deixam a teologia ao clero.

estoi­ cos e epicuristas. Que cada um busque antes de tudo sua própria felicidade. o sucesso do epicurismo. cons­ trói seu sistema com base na seguinte intuição: "Eu pen­ so. . Inicia-se a época da exaltação do Homem. para terminar: Montaigne. b) O individualismo. O que a filosofia moderna emprestou do nascimento? Recapitulemos: a) O humanismo. a literatura dessa época vai focalizar-se no sujeito humano. ao contrário do homem medieval. que vai substituir Deus. Pascal a induz da análise da natureza humana. que se tomará um tema privilegiado. To­ dos os seres humanos são autônomos. mais ou menos "sociável". Exem­ plos: Montaigne. que terá em Grócio seu fundador (supra. Tam­ bém aqui podemos falar de um epicurismo cristão." Em vez de demonstrar a existência de Deus pela ordem do cosmos. no nominalismo. logo eu sou. Três testemunhos. no fi­ nal do século XVI. será a na­ tureza do homem isolado. Como es­ creveu Michel Foucault (na verdade para um outro mo­ mento da história moderna). "a Escola do direito natu­ ral". eixo de seus Ensaios sobre seu eu. mas não mais "naturalmente político" O que convinha às condições da vida burguesa: o burguês moderno. Em se­ guida Descartes. 70. A "natureza do homem". imbuído da leitura dos céticos. um fundador da filosofia moderna. Pode aspirar a viver por si mesmo. Crê depender menos dos outros. Nada impede que se esten­ da aos semelhantes a felicidade que se começou a perse­ guir egoísticamente. Nossa literatura francesa do século XVII mais que social é "psicológica" (oferecendo assim mais encantos que o Corpus juris civilis). § 60). Mas antes disso o individualismo já havia encontra­ do sua expressão em filosofia. Não menos manifesto. O huma­ nismo se interessa pelos homens. Uma moral que se põe como fim o prazer do indivíduo.130 FILOSOFIA DO DIREITO tor da teoria jurídica moderna. deixa de estar preso a lia­ mes (as comunidades senhoriais). Gassendi.

já tinha adeptos na Antiguidade e florescera nos séculos XI e XII . uma "substância primeira". Seja por exemplo esta frase: "Sócrates é cidadão de Atenas.. Des­ ta vez a coisa é patente.a expressão se aplica a todos os cidadãos. O indiví­ duo. é precisamente aquilo de que se deve afirmar primordialmente a existência distinta. Esboço do nominalismo." Nesta frase podemos distinguir (deixando de lado a cópula é) duas espécies de termos. respostas muito variadas) a cada um destes ter­ mos corresponde em princípio uma realidade. diz Aristóteles. Esta controvér­ sia nasceu da análise da linguagem. é real. Em que consiste novo modo "moderno" de filosofar? Todo o mundo já ouviu falar da "Querela dos Universais". evidentemente: Sócrates existe. filosofia aliás muito antiga . conheceu o apogeu a partir do século XIV. um "singular" (Sócra­ tes). Mas devemos dizer igualmente que as palavras "Ate­ nas” ou "cidadão" remetem a alguma coisa de real. pois não temos nenhuma chance de nos situarmos nos meandros do pensamento jurídico contemporâneo ignorando este capítulo da história da fi­ losofia. À palavra Sócrates. para o problema assim definido.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 131 3a) O nominalismo Última observação histórica. Para os "realistas" (não consideraremos as doutrinas intermediárias . a que espécie de realidade uns e outros remetem. o outro "universal" (cidadão de Atenas) . "via antiqua" 71. de dis­ .de fato houve. um teólogo franciscano. fundador da "via moderna". a mais necessária. um modo "moderno" de pensar que pre­ valecerá sobre o método tradicional. O nominalismo. Pode-se perguntar a que tí­ tulo essas palavras significam a realidade. seu de­ senvolvimento mais pleno está ligado ao nome de Gui­ lherme de Occam.

Sem dúvida porque íntimos de uma literatura judaico-cristã em que só entram em jogo pessoas. O mundo não é feito apenas de uma multiplici­ dade de coisas singulares. Assim. outro teólogo do início do século XIV.nossos conhecimentos sendo sempre aproximativos . São instrumentos lingüísticos que nos servem para "conotar" (o que significa notar ao mesmo tempo simultaneamente. Sócrates. Disso decorre que os "universais" não têm uma exis­ tência para além da mental e instrumental. Entretanto. àquilo que ele chama de "substâncias segundas". adequados ao real). Não lhes pedimos que sejam verdadeiros (quer dizer. de modo evidentemente imperfeito . na es­ colástica expirante. Platão etc. ele é ordenado. comportando realidades genéricas (tais como "cidadão") ou corpos (Ate­ nas). pelo termo "cidadão de Atenas" designo ao mesmo tem­ po Sócrates.. ele é realmente estruturado. Alcibíades. Duns Scot. 72. os nominalistas só reconhe­ cem existência real a seres singulares.132 FILOSOFIA DO DIREITO tinto na realidade. Outra é a resposta dos "nominalistas". Pedro ou Paulo. Duas palavras sobre a filosofia de S c o t Qu "via moderna" de Occam se tenha progressivamente im­ posto no mundo universitário é um fenômeno capital. nada mais era do que um Guilherme de Occam indivi­ . e nós os forja­ mos livremente. pelos ter­ mos chamados universais. num só relance) uma pluralidade de objetos que tenham entre si alguma semelhança. que possibilitem operações sobre os fenômenos singulares. a influência da escola occamiana foi duravelmente contrabalançada pelo Scotismo. são estas estruturas que são refletidas. Quanto aos termos universais ("cidadão de Ate­ nas") não se poderia dizer que lhes corresponda um obje­ to real. que sejam simplesmente "operatórios". como dizem os estudiosos atuais. devemos também levar em conta que. mas que nos ajudem a ra­ ciocinar. E uma economia de linguagem. que tenham a função de designar imediatamente uma coisa.

Não devemos tretanto subestimar a importância cardeal do nominalis­ mo.o seco . de seu objeto. . Duns Scot é classificado como "realista" A idéia da natureza humana. a ciência moderna constitui-se com base na experiência de fatos singulares. Mas. entre os quais Hobbes. Começa pela dissecção. observemos que há uma ligação manifesta entre o advento do nominalis­ mo e um dos acontecimentos maiores da história da Eu­ ropa moderna. as pessoas humanas. Bentham. O nominalismo e as ciências. teria criado formas impessoais . antes de retornar ao direito. Pascal ou Huyghens etc.o melancólico .o bilioso . a natureza humana . depois. Vamos reencontrá-la na base das construções da futura Escola do Direito Natural. Deus. Essas formas também constituiriam realidades. por exemplo.o bom . Hume.primeiro as três pessoas divinas.o úmido . Diferentemente da ciência clássica aristotélica que pretendia antes de tudo apreender qualidades universais (o quente . os mais criativos. a eclosão da ciência. As ciências modernas. pela análise. por um ato de sua vontade li­ vre.tendo feito que os indivíduos participassem delas. na querela dos "universais".o político . Mas. começaram a florescer no início do século XVII com Galileu. É um legado que conservamos da Antiguidade grega e cristã. E é por isso que.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 133 dualista. submetidas a Deus. além disso.tais como a humani­ dade. 73. se­ rão fervorosos nominalistas.o justo). também seu universo é um universo de pessoas .o frio . no sentido moderno do termo. Não cremos que o nominalismo tenha conseguido extir­ pá-la. como se sabe. este postulado de que existe em todos os homens uma natureza comum. Entre os autores dos sistemas jurídicos modernos. parece dificilmente conciliável com o nominalismo radical. a química se esforça num primeiro momento para reduzir o corpo a átomos. Esta ciência era atomística.

se presta aos raciocínios e aos cálculos ri­ gorosos. na linguagem dos cientistas moder­ nos. para substituir o sistema de Ptolomeu pelo de Copérnico e de Galileu. que não mais procurará se calcar sobre a do real: serão construídas segundo as formas de uma lógica puramen­ te humana. não pretendem ser nada mais do que um meio de cálculo sobre fatos isolados. é porque nesse campo entendemos imediatamente sua uti­ lidade. As "teorias" possuem uma estrutura específica. . o "Calor" ou o "Bom" dos realistas.134 FILOSOFIA DO DIREITO Para dar conta dos fatos observados. pede-se em se­ guida ao cientista que construa teorias (ou leis gerais). representação do universo. Antes da invenção das ciências "quantitativas" e ma­ temáticas. no positivismo. que datam apenas de Galileu (o renascimento do platonismo nessa época contribuiu para isso). O estatuto destas teorias consiste em se apartar da experiência. Mas estas "teorias" científicas não têm mais a ambição de dizer a estrutura real do mundo. que dão melhor conta "das aparências" É curioso que. o "sistema das normas jurí­ dicas"). que deixam então de ser a ciência dos espaços e dos nümeros para se tornarem uma espécie de lógica ou de linguagem humana (Pierre Boutroux). O universo dos nominalistas . exemplares pela certèza de seus racio­ cínios. Assim eles utilizarão as matemáticas. Toda liberdade deve ser deixada ao sábio para mudar de "teoria". sobre a "Natureza".reduzido a entida­ des simples . formando um edifício distinto (como será. Esta ligação permitiu a construção das chamadas ciências "exatas". Se insistimos na ligação do nominalismo e das ciências. a palavra teoria tenha perdido seu antigo sentido de visão. só se podiam elaborar discursos frouxos. Enquanto sobre "o Homem". 74. designa ao contrário um produto mental. Momento da síntese. Pontos fortes e debilidades do nominalismo. o triun­ fo do nominalismo foi acompanhado pela eclosão da ló­ gica formal.

Enganou-se o leitor.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 135 Ninguém ignora o quanto a técnica ganhou com isso. . O que não impede que o nominalismo tenha im­ pregnado a cultura moderna. para o espíri­ to burguês. Os filósofos. Mas não nossa compreensão acerca da estrutura real do mundo: as ciências da época moderna deixaram de ser especulativas. como o homem. Parece que nossa ciência não é mais atomista. se pensou que os parágrafos anteriores não se relaciona­ vam à filosofia do direito. a al­ ma humana. esforçam-se novamente para apreender es­ truturas. é no campo da ciência que se manifesta hoje a debilidade do nominalismo. E de fato decisão alguma jamais foi tão arbitrária quanto a de não considerar real no mundo senão indiví­ duos. recusando-se a centrar seus estudos em entidades singulares. Registram sucessões de fatos de que resul­ tarão previsões e fabricações de máquinas "úteis" para o bem-estar dos homens: objetivo da ciência. que nossos cientistas renun­ ciaram à hipótese nominalista com base na qual traba­ lharam durante tanto tempo: mesmo o átomo dos físicos deixa de ser uma coisa indivisível para tornar-se um mun­ do organizado. Entretanto.

eram exploradas em seu terreno próprio. e podemos entender por quê.Artigo II A serviço do indivíduo À primeira vista poderíamos acreditar que uma filo­ sofia individualista se contentaria em ignorar o direito. tendendo a produzir uma visão global do mundo (que alguns chamam de Weltanschauung). é o contrário que se verifica. Roma não ex­ traiu delas os princípios do jus civile. estóica ou epicurista. aca­ so não irão se calar acerca do direito? Ora. Os filósofos dos tempos modernos. obcecados pelo próprio E m. mergulhados no âmago da subjetividade. Toda filoso­ fia é tentacular. Deus para o m ístico. e a arte dos juristas. A filo­ sofia individualista moderna tinha que dar uma defini­ ção do direito que não somente destruísse mas substi­ tuísse o antigo conceito clássico de direito. durante muito tempo não foram tratadas como filosofias do direito. A discordância não era pequena entre a primeira grande eclosão do nominalismo. Os nominalistas se in­ teressavam pelos indivíduos: o "próxim o". a mo­ ral. . para dirigir a conduta pessoal do sábio. no mundo religioso franciscano. Quanto às doutrinas helenísticas.

O jurista seria o sacerdote de um fantasma: como se fosse dar aos professores um fantasm a a ser cul- . ao contrário. o jurista seria o "sacerdote da justiça". que constitua uma me­ lhor ferramenta para refletirmos sobre os fenômenos ju­ rídicos (a palavra "utilidade"). repudiará a Doutrina do direito de Aristóteles. sen­ do. às relações de justiça. Ela nada mais é do que um termo forjado para "cono­ tar".DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 137 I a) As rupturas 75. Fédon etc. Aristóteles coloca que a arte jurídica visa estabelecer a justa proporção entre bens e encargos divididos xuim acidade. Mesmo o método utilizado por Aristóteles em sua Ética.termo universal .1. que um filósofo moderno. para dar conta. Alcibíades. Voltemo-nos primordialmente para o estudo das realidades. sua finalidade. não passa de uma palavra que conota Sócra­ tes.. Estas se vêem pois reduzidas ao esta­ tuto de seres de razão. um "sacerdos justitiae"? Fórmula eloqüente. Críton. que parte do estudo da linguagem a fim de conhe­ cer melhor as coisas. em primeiro lugar. tornou-se caduco. toda definição é convencional (o que conti­ nua ensinando nosso "neopositivism o"). formado na escola nominalista. E à har­ monia. Um po evidente é.1. A justiça não exis­ te. Desaparecimento da justiça. nós lhe daremos precedên­ cia. do qual se pode m odificar livremente o sentido? O nominalismo não conhece mais "definições de coisas".: indivíduos. Sob o regime nominalista. de produtos da invenção humana..nada mais exprime de real. se o di­ reito . A cidade não tem mais existência. Repúdio ao sistem a de A ristóteles. Mesma coisa para o termo justiça. o nominalismo nega toda realidade natural. mas vazia. Segundo o Digesto 1. com um único símbolo. mesmo as questões de Aristóteles perderam o sentido: por que procurar definir o que é o direito. e se encontrarmos uma outra pa­ lavra que seja mais "operacional". de uma plu­ ralidade de fatos. um instrumento lingüístico que se pode mudar à vontade.

nosso governo os paga para prestar serviço aos estudantes. ontologicamente. nem o estóico. nada mais liga aos outros. que doravante. Só servi­ mos às realidades. concluirão que sua finalidade deve ser o beneficio pessoal do único ser realmente existente. Quando se puserem a definir para que serve o direito. secularizada. Não devemos nos espantar com a incompreensão progressiva dos teóricos dos séculos XVI. Mas devemos observar. cada indivíduo. mas na conduta dos indivíduos. Ao contrário. Falta-lhes esta dimensão mística. com o "corpo m ístico". propordonando-lhes empregos. com os outros. . D eclínio da tradição cristã. 76. interpretadas em sentido inverso. o mesmo não pode ser dito dos filósofos envolvidos pelo espírito cien­ tífico moderno. A doutrina jurídica moderna persiste em conceber o direito como um conjunto de regras de conduta impostas aos indivíduos. Ainda o são na faculdade. incompreendidas. aqui. centrada não na ordem interna da cidade. O nominalismo se encontrava numa tão completa oposição à concepção do direito oriunda dos estudos bíblicos. eram absolutos.138 FILOSOFIA DO DIREITO tivado atribuir-lhes como finalidade o serviço da verdade. pois esta última já era individualista. XVII e XVIII no que se refere às grandes noções que a ciência do direi­ to na Europa emprestava da tradição clássica: noções de justiça "particular". Quando a mo­ ral cristã se dirige ao indivíduo é para ditar-lhe seus de­ veres e propor-lhe um fim supra-individual: esta espécie de fusão com Deus que é o termo final da vida cristã. que nem o individua­ lismo cristão. Se é justo pensarmos que os primeiros nominalistas ou os scotistas tinham o senso deste sacrifício de si mesmo que a moral evangélica exige do indivíduo. Sua tradição per­ durará. ou "distributiva". ou "com utativa" Elas serão distorcidas. engrossada pela contribuição da moral dos estóicos.

É ao mesmo tempo um humanista. Se sua obra reveste para nós uma importância parti­ cular. laica e burguesa. Lembremos seus traços fundamentais. um nominalista. pois a noção de política no iní­ cio do século XVII ainda era mais abrangente do que a de hoje: incluía o direito. No início de suas obras. Do estado de natureza hobbesiano. E o que sobreviveu de Hobbes foi a ossatura de seu sistema.. entre outros livros. se bem que os princípios de seu siste­ ma já se encontrem em Guilherme de Occam e Duns Scot no século XIV. Trata-se do grande filósofo inglês de meados do século XVII. um adepto da ciência moderna .DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 139 29) A construção de H obbes 77. autor. Assim. Pode ser chamado de fundador da filosofia do direito indivi­ dualista moderno. conforme ao espírito da ciência moderna. cor­ respondeu-se com Descartes . do Leviatã (1651). uma filosofia do direito. 78. Sua am­ bição foi a de substituir a Política de Aristóteles. Hobbes é bastante representativo da nova linhagem de intelectuais. pro­ testante.conheceu bem Galileu. nunca se deixa de ensinar aos estudantes de direito público a Doutrina de Hobbes. aborda-se a lei natural m oral que impõe que o . é porque dedicou-se sobretudo à Política. de uma teologia bastante livre. Hobbes é um cristão. Haveria também boas razões para ensiná-la aos ju­ ristas de direito privado. por uma nova Política. À primeira vista julgaríam os que a nova doutrina se inscreve na tra­ dição m oralista judaico-cristã. ou pelo menos os princípios do di­ reito. O projeto de H obbes. Um filósofo tirou todas as conseqüências do nominalismo para o direito. que destruiu a ditadura da Escolástica. fun­ dador do mito do Contrato social e da idéia moderna de Estado. que vol­ tara a ocupar um lugar de honra nas escolas desde São Tomás.

O contrato social hobbesiano e a finalidade direito. Tal é o regime do "estado de natureza" no qual. de m iséria. "re­ solutivo compositivo". É contudo o estado. sobre esta base. não conhecendo senão sua própria lei e tendo "direito a tudo". estouram conflitos. num momento inicial. É que Hobbes está acima de tudo imbuído da filoso­ fia nominalista'. porque é nosso estado natural. de resto. retomando Gródo e a tra­ dição estóica. estoica e epicurista. ponto de partida da construção da política propriamente dita. no "estado de natureza". inclinado por natureza a fabricar uma associação política. mas também que viva em paz e em caridade com seus semelhantes: Hobbes explora as morais cristã. Mas o que é afinal a política? Um produto do ho­ . adotou o método científico moderno. os átomos. O "estado de natureza" é um estado de guerra perpétuo. ou seja. cujo primeiro ato é a "análise". Daí a imagem hobbesiana de "estado de natureza". não se pode viver. prospere. cada um de nós sendo totalmente livre. Este tema do estado de natureza resulta necessariamente do modo de pensar individua­ lista: o homem deixou de ser "naturalm ente político" e no máximo poderíamos dizer. que ele é "sociável”. como ciências autônomas. pelo menos como desprovido de qualquer espécie de laço jurídico com seus semelhantes. se complete. Mas o cientista o considera originariam ente como isolado. no qual sempre estamos a ponto de recair. os indivíduos. Entretanto o direito e a política vão se constituir.140 FILOSOFIA DO DIREITO indivíduo em primeiro lugar se conserve. quer dizer. na polí­ tica. de medo. a bus­ ca de elementos singulares: na física. in­ divíduos separados. como prova a história e o exemplo das guerras civis vividas por Hobbes. O cientista deve imaginar. 79. em que o homem está in­ cessantemente exposto às violências do vizinho. Já que. ele vive no temor. coexistindo sem que ainda os reja nenhuma lei comum.

Uma invenção do homem racionai para escapar das mi­ sérias do estado de natureza. O direito é para o indivíduo. Mas a noção de direito concebido como o . qui­ seram a maquinaria do direito pretendiam. eram sobretudo o juiz e os jurisconsultos que bus­ cavam soluções de direito. Surgim ento deste novo conceito. Através do contrato social. en­ carregada de criar a ordem social. O próprio termo "direito subjetivo" data apenas do século XIX. mas o conjunto das leis. Seguiu-se uma reviravolta na teoria das fontes do direito. Esta será a origem do direito. em Roma.id quod justum e$t). Tinham em vista o próprio interesse. a doutrina do direito de Aristóteles e dos ju­ ristas romanos clássicos viu-se repudiada. Mudança de método e de linguagem na ciência do direito. por contrato. uma invenção do espírito humano.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 141 mem e acima de tudo. que não existia por natureza. mas as leis postas pelo Esta­ do para instituir a ordem social. estas procederão de agora em diante do legislador: "positivism o jurídico" Inversão não menos total do conceito do direito. Detenhamo-nos neste fenôm eno sem ântico. Esta solu­ ção se impunha no nominalismo. com este arti­ fício. A resposta é simples: aqueles que. 3a) O "d ireito su bjetivo" 80. Uma nova nificação im põe-se à palavra direito. só é real o indivíduo. que não vêem nenhuma graça em se cansar pensando em problemas fi­ losóficos. fugir do estado de natureza. Enquanto. os homens instituem acima deles uma superpotência. Assim. de acordo com as teorias científi­ cas dos nominalistas. Quais leis? Não mais a Torá nem a lei natural moral. pouco notado pelos juristas e mesmo pelos historiadores do direito. O direito não será mais a solução justa (dikaion . Agora o que está em questão é a finalidade do direi­ to.

com relação à coletividade. Que devemos entender precisamente por direito subjetivo? Existe uma grande diferença entre a idéia de direito subjetivo e o jus do direito romano clás­ sico. ou a "norm a" da con­ duta reta? Sim. Totalmente ao contrário dos modernos individualis­ tas. ele acaso significaria (o que historica­ mente o termo ju s designou sob o regime do pensamen­ to bíblico) a conduta reta do sujeito. O direito só está ligado ao sujeito do direi­ to. Esta parte pode também comportar encargos: receber o direito de cidade (jus civitatis) é aceitar também sua som­ bra. proprietá­ rio de uma empresa. leiamos as de Guilherme de Occam. então. em certas definições da escolástica espa­ nhola. nas teorias dos juristas. a palavra designa a parte que deveria ser-lhe atribuída (jus suum cuique tribuendum) com relação aos outros neste trabalho de repartição (tributio) entre vários que é a arte do jurista. fundador da "nova via". O /m s está definido no Digesto como aquilo que é jus­ to (id quod justum est). remonta pelo menos ao sé­ culo XIV. de um imóvel ou mesmo de um carro. Para me exprim ir ao modo dos sociólogos con­ temporâneos. Mas. sobretudo a partir do século XVII. Robinson sozinho. o que im plica.142 FILOSOFIA DO DIREITO atributo de um sujeito (subjectum júris) e que só existiria para benefício deste sujeito. depois as . na sua ilha. é sujeito de direito. uma relação com os outros. o direito constituía uma função social. Ela já está presente em Guilherme de Occam. Não é apenas uma bên­ ção ser m inistro. Mas. É o signo do triunfo do sistema indi­ vidualista. Notamos em seguida seu de­ senvolvimento na escolástica da baixa Idade Média e do Renascimento espanhol e finalmente. a obri­ gação de fazer o serviço militar. mas uma qualidade inerente ao in­ divíduo. Sua definição. aplicado ao indivíduo. reitor de uma universidade. Não é mais um ter. Ela comanda o sistema de Hobbes. o homem do "estado de natureza" de Hobbes já tem seu di­ reito subjetivo.

no estado de natu­ reza. Assim. fundando-os na força pública. Eis pois uma definição válida para o estado presen­ te: o direito subjetivo de agora em diante será m ais que permissão concedida pela lei m oral. poder no senti­ do pleno da palavra. além de limitar.14) como a liberdade da qual dispõe o homem de fazer tudo.libertas. para a própria conservação. durante o pandectismo ale­ mão no século XIX. torne efetivos.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 143 de Hobbes: o jus não evoca mais o dever que a lei moral nos impõe mas o contrário. potência. será que. nos­ so direito ganhará uma dimensão suplementar. mas de können. (N. uma enxurrada de literatura a res­ * O verbo "dürfen" exprime a idéia de permissão. mögen*. da T. Então. 81. Notem os aqui que para Spinoza o direito subjeti­ vo natural é a força da qual o indivíduo dispõe por na­ tureza.) . como não existe ainda nenhuma espé­ cie de ordem social. situação de insegurança e de guerra permanente. Haverá. O que pe­ diremos ao Estado. não pudéssemos aproveitá-la. uma permissão que a lei mo­ ral nos deixa . Mas seria um magro benefício ter a permissão de fa­ zer tudo se. ao passo que "kön­ nen" e "mögen" exprimem a idéia de capacidade. será uma "faculdade tornada efetiva pela força real do Estado. entramos no estado civil. A ciência abstrata dos modernos isola no direito o benefí­ cio que ele constituirá para o indivíduo. Do direito do sujeito segundo H obbes. tudo é permitido a todos os homens no estado de natureza.jus naturale .ou uma liberdade .Lev 1. Com efeito. criado pelo contrato social. eles têm direito a tudo (jus omnium in omnia). Destino ulterior. Hob define o direito subjetivo do estado de natureza (the right o f m ture .uma licentia . vivendo no estado de natureza. e esta liberdade é ilim i­ tada. potência física. não apenas no sentido de dürfen. garanta os direitos subje­ tivos.

para o qual direito e leis eram sinônimos. Deste modo parece se perpetuar o normalismo bíblico. distinção que se foi progressivamente afirmando na escola do direito natu­ ral. 82. Na linguagem bastante caótica que nos legaram os moder­ nos. culminando nas obras de Kant e de Fichte. Sobre esta base operou mesmo uma separação nova entre direito e moral: a mo­ ral ditaria acima de tudo ao indivíduo seus deveres. A lei bíblica tinha por função conduzir os homens à salvação. Talvez fosse melhor dizer que o direito assim entendido forma uma parte da moral. O dire subjetivo está no âmago do pensamento jurídico da épo­ ca moderna.era pretensa­ mente derivada da lei divina. Não existia nada acima dela. poder de ação livre. escrita ou não. O que não é evidente à prim eira vista. O direito subjetivo. o direito não é unicamente "subjetivo".144 FILOSOFIA DO DIREITO peito da noção de direito subjetivo. dotada ou não de sanções temporais . Suas funções são diferentes. Entre o aparato das leis morais do antigo sistema clerical e as leis do Estado moderno há uma diferença de natureza. Mas atentemos para o fato de a palavra lei ter muda­ do de sentido ao emigrar de um sistema de pensamento a outro. a lei estatal li­ m ita-se a um papel puramente instrumental. a "pro­ teção jurídica de seu interesse". ou como benefício do sujeito. potência da vontade do sujeito. o di­ reito lhe conferiria poderes para agir. de res­ to. mas de uma moral utilitarista e apoiada pela polícia do Estado burguês. quer se trate. fim do direito. de um preceito natural imutável ou de uma "lei hu­ m ana" adaptada às circunstâncias temporais. Era como um embaixador de um outro mundo transcendente. O próprio Estado e todas as leis que está destinado a produzir não foram feitas senão para servir às intenções dos contra­ . Ao contrário. Pois esta lei. Existe tam­ bém o "direito objetivo" formado pelo conjunto das leis. Este será definido como "W illensmacht". no sistema de Hobbes.

quer dizer. O direito subjetivo é o objetivo final.Primeiros princípios m etafísicos da Doutrina do Di­ reito 1776. Ele se impõe: nos filósofos. no final da época "m oder­ na". . 1. Assim o direito está ligado ao reino do Ideal. deduzida im ediatam ente por Kant dos prim eiros princípios inerentes à Razão in­ dividual1. a partir de Kant e Fichte. "O direito é o conjunto das condições" que possi­ bilitam a coexistência das "liberdades" individuais. Seu único objetivo é a liberdade. para compreender a nature­ za dos direitos subjetivos. Ainda que ele esteja muito distanciado da experiência judiciária. a palavra direito será sobre­ tudo usada no sentido de direito inato.DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 145 tantes. E diante desta exaltação da liberdade individual. até a "moral". Será o contrário do fato. tudo cederá. e no discurso político. Como em matéria de abor­ to nos ensinou o professor Milliez. O "direito objetivo" é auxiliar. Assim entendida a moral não passa de um apêndice do direito subjetivo. tais como definidos por Kant. os direitos naturais dos indivíduos. Mas. Que resta hoje da "lei moral"? Vemo-la abandonada à "consciência" sentimental de cada indivíduo. Definição corrente do direito: um sistema de direitos subjetivos associados com seus instrumentos. Escolhi esta obra devido à em inência de seu autor. somos obrigados a dar um lugar. . não ha­ via divisão eqüitativa. de agora em diante. Ela nos foi trans­ m itida pela filosofia de Kant. pois não existe para eles melhor título de nobreza do que escapar ao mundo real. Acima das leis há o objetivo em vista do qual as leis foram feitas. devemos remontar às suas ori­ gens. Entre o direito e a "moral". Exemplo: definição de Kant. produto de uma filosofia da Razão pura. Acabamos de com entar uma noção que continua atual e viva. daí o culto que a ele dedicarão estes fi­ lósofos idealistas. a morai é coisa que varia segundo as con­ fissões religiosas e as convicções pessoais": cada um fabrica a sua a gosto. a este con­ ceito novo. contanto que estas não lhes imponham limitações. com as leis que os garantem.

l l s) Nascim ento dos direitos do homem 83. e propuseram variantes à análise do regime do estado de natureza. e portanto da função cumprida pelo contrato social e pelo direito.Artigo III Os direitos do homem e o sistema utilitarista Destino do sistema de Hobbes. A teoria do direito de Hobbes provoca uma revolução. Podemos form do estado de natureza (pois tudo é permitido neste gêne- . a derrocada de Aristóteles. Sobre a contribuição de Locke. favorável ao absolutismo. quase só encon­ trou adversários no círculo dos "filósofos" modernos. a artificiali­ dade do direito.deveriam conhecer tal fortuna que ainda hoje sentimos seu peso. Os filósofos individualistas modernos (e não apenas Kant) refletiram essencialmente em tom o destes temas. a negação da "natureza política" do homem. o escjuema central do sistema. sua redução ao texto da lei . Enquanto seu progra­ ma político.e também a libertação relativamente à tradição clerical .

de crescer e de se m ultiplicar? Donde se deduz que o homem recebeu os meios de crescer e de prosperar. Argumento da ocupação. Mas também. São Paulo.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 14 7 ro de construções hipotéticas) uma imagem menos pessi­ mista. Trinta anos depois de Hobbes. direito aos meios de subsistência. que mais tarde Marx voltará contra as pretensões dos capitalistas). por meio da lei natural (oportunamente confirmada nas Sagradas Escrituras). Os direitos naturais dos indivíduos. O principal esforço dos autores do li­ beralismo foi o de justificar a origem natural da proprieda­ de. um título de direito natural (título "ori­ ginário"). Trad. Locke mescla ao sistema de Hobbes um argumento emprestado de Grócio. os direitos in­ dispensáveis ao exercício destes deveres. Martins Fontes.1690). antes do contrato social e da criação do Esta­ do. desenvolvido principalmente na Escola do direito natural. A propriedade. pré-constituídos já no estado de natureza. Direito à liberdade de consciência. necessário em vis­ ta da salvação que o homem tem o dever de buscar. nos apresenta um quadro bem menos sombrio deste estado. já existiria um começo de ordem social: direitos dis­ tintos. e que esta falsamente pre­ tendeu ter extraído do Digesto. . Outro fundamento natural da propriedade: o direito do primeiro ocupante. que se dedicara a deduzir da lei natural a existência de direitos subjetivos naturais ao in­ divíduo. Fruto do casa­ mento do sistema de Hobbes e da Escola do direito natu­ ral. 1998. ou de um de meus ancestrais (tese lockiana do valor-trabalho. quer dizer. o dever de se conservar. Locke. Para Locke. Colo­ quemos agora a palavra no plural. bras. Acaso Deus não impôs a cada homem.. quando minha propriedade procede de meu próprio trabalho. Segundo Locke eu poderia alegar em favor de meu direito subjetivo. outro grande filósofo inglês (Dois tratados sobre o governo* . no temporal.

não se diz mais que ela tenha a função de dividir e de atribuir a cada um seu direito (jus suum cuique tribuere). mas para que estes direitos sejam garantidos pela força pública. nesse caso. proclamados pela Revolução Francesa. mas de devolver-lhe seu direito: ju s suum cuique reddere. Sua razão de ser é a de conservar os direitos naturais dos indivíduos. "O objetivo de toda associação política. Enquanto em Hobbes os contratantes. diz a De­ claração dos direitos de 1789 (art. Deixemos de lado os detalhes. e outras li­ berdades. Novos direitos do homem. Os "Direitos do homem" são precisamente os direitos subjeti­ vos naturais. pelo estado-policial. nada mais significativo do que as deformações infligidas à famosa fórmula de Ulpiano que define a arte jurídica. e que interessa primordialmente às nossas pesquisas sobre o fim do direito. inclusive a propriedade.148 FILOSOFIA DO DIREITO E o estado-policial. A lista dos direitos do homem de 1789 ainda era relativa­ mente modesta se comparada àquelas que nos são ofere- . é a dos "D irei­ tos do homem". é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do indivíduo" 85. o contrato social e o Estado? Não mais para constituir direitos (estes preexis­ tiam no estado de natureza). 84. que é transformada no texto revolucionário num direito "sagrado". renunciam a seu direito natural. a fim de escapar aos sofrimentos do estado de natureza. Por que. com Locke os proprietá­ rios exigirão do Estado proteção para suas propriedades "naturais" Como nos séculos XVII e XVIII ainda estava em voga citar textos romanos. conseqüências da propriedade. Uma noção que todos sabemos ter co­ nhecido enorme sucesso. "inviolá­ vel". porque o direito do indivíduo es­ taria determ inado de antemão. o direito de usar e de usufruir da coisa e de dela dispor por contrato. Os direitos revolucionários do homem. D outrina de W olff. já no pretenso estado de natureza. 2).

à cultura. Estes novos direitos do homem poderiam ser remeti­ dos (tanto nosso século permanece visceralmente jusnaturalista) entre outras à filosofia de Christian Wolff . dos homossexuais. tratado como átomo. 2 S) O utilitarism o jurídico $6. à riqueza e à felicidade. à saúde.. principal mestre da escola utilitarista (cf. A natureza deve tê-lo necessaria­ mente dotado dos direitos correspondentes a este dever. Bentham é curiosamente atual. muito estimado na Alemanha algum tempo antes de Kant. no que se refere à idéia de "natureza do homem".. com o homem considerado individualmente. Mas o autor mais in­ fluente (se bem que não tenha reputação de ser um filó­ sofo de primeira grandeza) é sem dúvida Jerem y Ben­ tham (1748-1832). Outorgados a todos. ao lazer. Wolff trabalhava. a este respeito a tese de Mohamed El Shakankiri).DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 149 cidas pelas recentes constituições ou Declarações inter­ nacionais. Bentham sobre o direito. estes direitos deveriam redundar nas "liberações" da mulher. mais do que o direito. Representa uma nova linhagem do espírito científico moderno. Somos agora contemplados com uma panóplia de direitos "substanciais": "direito ao trabalho". Queríamos aqui assinalá-los. Pois não temos a im­ pressão de que textos tais como as Declarações dos Direi­ tos das Nações Unidas nos tenham de fato proporciona­ do saúde perfeita.16791754 . à moda dos nomi­ nalistas. alegando que o indivíduo é destinado por nature­ za à "perfeição" de seu ser: portanto à perfeita liberdade. . "direi­ to de greve". julgamos que ex­ pressam sobretudo aspirações. dos deficientes físicos e mentais e dos prisioneiros. discípulo de Leibniz e autor de um grosso tratado de direito natural. à intim idade.. desafiadora fren­ te às nobres construções da ciência política do século XVII. lazeres e boa cultura. os fins do direito.

por mais prazer que possa tirar disso. Ciência também das causas do prazer. afirma. mas existem legisladores. O fim : o prazer. o apri­ moramento de sua "natureza". como pensava Wolff? A beatitude eterna? Bentham lim ita-se a crer na ciência res­ trita a nosso mundo terreno. O cientista moderno se li­ berta das superstições forjadas pela idade teológica ou pela estéril "m etafísica" Julga ter descoberto a lei científica segundo a qual toda ação do homem seria movida pela busca do prazer e pelo evitamento das penas.150 FILOSOFIA DO DIREITO Teve a audácia de repudiar as teorias do "estado de na­ tureza" e dos "direitos naturais do homem ". e se os estudantes o lêem. e nomina­ lista ferrenho. nem para evitar uma pena. Tal será pois a função do direito. do que no gozo efêmero. O meio: a legislação. O que deve ser-lhes proporcionado? Os meios de agir moralmente. Bentham imagina além de tudo que seria possível construir uma ciência dos prazeres e das penas. o dogma de que o universo é constituído exclusivamente de indiví­ duos. São certamente míticas. não cremos que seja por prazer. De fato. o único fim de nossas atividades seria o de servir aos indivíduos. Ciência quantitativa: ela mede graus de prazer. que chama­ va d e ficticias e que são realmente muito pouco verificá­ veis. Talvez ainda acreditemos nelas em nosso incons­ ciente. seria de uma psicologia bastante sumária atri­ buir seu comportamento unicamente à busca racional e egoísta do "prazer". Mas Bentham é nominalista. como queria Kant? A "perfeição". Bentham concebe uma ciência nova . estabelecendo por exemplo que há mais prazer em man­ ter durante muito tempo uma coisa. na história. um "contrato social". nada mais contestá­ vel. Quando um homem ama. Se escrevemos este manual. Nunca se viu. O direito é a legisla­ ção. com aquela tranqui­ lidade que nos proporciona a situação de proprietário. com a dureza do ferro.

Melhor técnica: a prisão.positivismo jurídico) terão a vantagem de ser úteis. ou se a ameaça for insuficiente. É estranho que Bentham. ou à de outros sectários do utilitarismo. contra seus princípios. . Fabricadas conscientemen­ te com este objetivo. o direito penal será reformado. me cansaria gratuitamente legislando contra o roubo. Não há nenhuma razão para acrescentar-lhe um suplemento de suplícios inúteis. compensado pela me­ nor quantidade possível de sofrimento para os delinqüentes. golilhas. O direito penal segundo Bentham.a pederastia (ela não provoca sofrimento a ninguém). Não se trata de correr em auxílio de uma velha lei moral. Em compensação. ou à pretensa moral: os delitos sexuais . Devem desaparecer do catálogo as ofen­ sas a Deus (sacrilégio . o que devia ser objeto de um cálculo preciso. percebemos sua função: desencorajar os que tiverem a idéia de cometer atos danosos para obter um prazer qualquer. as leis (que a função do jurista será unicamente a de aplicar . em número e em intensidade. à qual falta fundamen­ to científico.blasfêmia . estivesse imbuído de humanitarismo. que é o instrumento da lei. ro­ das. m atéria da lei penal. ameaçandoos com uma pena superior ao prazer que puderem encon­ trar em tais atos. o suicídio. Refundida a lista dos delitos. 87. Quanto à pena.heresia). cavaletes. a quem ensinam não estar atrelado senão à busca de meu próprio prazer. o delito. a maioria desses hedonistas. isolá-los. O objetivo é obter no total a cifra ótima: aumento do prazer de uns. Na época Bentham e em parte devido à sua influência. o ho­ micídio. como também o es­ tavam. ao seu lado.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 151 da legislação. considerada como um meio de "m axim i­ zação do prazer" e de redução da quantidade de pena. O que não entendo m uito bem nesta teoria científica é por que eu. vai se identificar com o comportamento nocivo. gerador da pena. quando encontraria prazer em roubar. os diversos danos. permanecem o roubo.

se não procu­ rasse promover a "felicidade de cada francês". o Welfare dos americanos? . É posto a serviço dos homens. Para que serviria o Estado. Finalmente um programa realista. ela é tão clara quanto desejaria um cartesiano: o direito não persegue mais a miragem de uma "justiça" metafísica nem o cumprimento de uma moral não menos desprovida de fundamento científico. De resto. Sacrifi­ cou toda sua vida para erigir penosamente esta filosofia. dizia Giscard d'Estaing. as volú­ pias de todos.152 FILOSOFIA DO DIREITO Bentham trabalhou em benefício de outrem.

qualquer que seja a maneira de definir-lhes o con­ teúdo. O modelo revolucionário. Exatamente na mesma época em que a Constituinte procla- . Que nos seja porém permitido assinalar desde já que esses pretensos di­ reitos. tomemos cuidado. Notadamente BURKE pelo lado dos conservadores (Reflexões so­ bre a Revolução francesa. A maioria de nossos contemporâneos está mergulhada até a alma na religião dos direitos do homem. O melhor a fazer é só avançarmos muito prudentemente.Artigo IV Crítica dos direitos do homem 88. Vejamos o que observava Burke a respeito dos direitos da Revolução Francesa. o clero das Igre­ jas cristãs. um vasto concurso de boas intenções consagram-se ao culto dos direitos do homem. 1790) e mais tarde Karl Marx (em particular na Questão judaica) denunciaram a vã fraseolo­ gia da famosa " Declaração” de 1789. prestigiosas instituições internacionais. se mostram irrealizáveis. Quanto a este ponto. Poderosas associações. crítica que foi reto­ mada. de diversas maneiras. Burke e os direitos do homem. por muitos outros. Em um po creio que Bentham tem razão: concordo com a crítica aos "direitos do homem" revolucionários.

Uma linguagem especiosa. desfila­ vam. para outros. espetadas em lanças. Todos esses direitos são contraditórios. Não conseguimos mais conciliar estes direitos que nossa época secreta em todos os sentidos: direitos ao pu­ dor e à liberdade sexual.. sob as janelas da Constituinte. as cabeças dos aristocratas. Imensamente ambiciosos mas indefinidos. às moradias populares e à quali­ dade de vida. e que quando confrontadas com o real deixam as pessoas decepcionadas e amargas. e que se po­ nha à disposição de todos os cardíacos. e o caráter inviolável e sagrado da propriedade. mas não ao mesmo tempo a causa de uns e de outros. os chamados direitos "sociais. seria preciso cortar os direitos de cada um ao mínimo vital.. Os direitos do homem não são jamais pa­ ra todos. direito "à cidade". A mesma observação pode ser feita a respeito dos direitos substanciais. os direitos do homem têm um caráter . um transplante de coração. eco­ nômicos e culturais". e. a dos israelitas. através da segu­ ridade social. O direito dos povos de dispor livremente deles mes­ mos pode servir para defender a causa dos palestinos. direitos à vida e à interrupção da gravidez. Esta supe­ rabundância serve principalm ente para alim entar uma torrente de reivindicações im possíveis de serem atendi­ das. passando pela greve e pela cultura. e a Assembléia procedia à espoliação dos emigrados. para o jurista. e a começar pela liberdade. direito ao casamento e ao divórcio. direito à informação escrita e televisionada assim como ao silên­ cio. elas não deixam de colocar proble­ mas. Suponhamos que se leve a sério o direito de todos à saúde. massacrados sem nenhuma forma de processo. Pode-se admirar universalmente e o quanto se queira as Declarações das Nações Unidas. porém. Os americanos nos superam na produção intensiva e quotidiana de direitos do homem.154 FILOSOFIA DO DIREITO mava tão liberalm ente o direito do homem a não ser con­ denado senão após um processo na justa e devida forma.

e o direito de estabelecer contratos livremente foi um meio de precipitar a m aioria na pobreza e na dependência dos capitalistas. Deformação de romanista? Quan­ do nos é atribuído um direito. de não dourar a pílula. mas de fato reservadas aos ricos. se não for em detrimento dos outros. A crítica de M arx. e possa ser reivindi­ cado com alguma chance de sucesso. Hobbes. Proclamar o caráter sagrado da propriedade. de não nos deixar na ignorância da arbitrariedade do Estado e de suas leis. 90. Sob a apa­ rência de proporcionar a todos satisfações infinitas.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 155 ilusório. esperamos de nossa parte que este direito seja realmente devido. os ataques lançados por Marx contra o pseudo-universalism o dos direitos do homem da revolução burguesa. Não é o caso dos "direitos do homem". Diante da inflação dos direitos do homem. por outro lado. Quanto aos direitos universais do homem. Não se pode ao mesmo tempo implementar a riqueza de um. e . o sis­ tema gira em benefício de alguns. Conhecemos. "falsas crenças". em vez de aplaudi-la. Deles pode-se dizer que constituem "promessas insustentáveis". produto do cérebro dos idealistas e explorado pelos políticos. é espantoso que tão poucos juristas. 89. mas que serviram para substituir uma classe à outra de privilegiados. como nossa moeda com o advento da inflação. eles comportam uma parcela de impostura. A literatura do Ocidente moderno está cheia de dis­ cursos em prol da igualdade. É difícil conceder al­ gum direito subjetivo a uns. Insuficiências do bentham ism o. Locke tinha ao menos o mérito de confessar que seu contrato social só beneficiava os proprietários. Estes foram constituídos de liberdades "form ais": for­ malmente iguais para todos. protestem contra esta linguagem. Infelizmente estas objeções valem também contra Bentham.

Pseudojustiça idealista. pretensamente univer­ sais.ou mesmo " maximizar" os prazeres de todos. Escreve definitivamente: "m axi­ m izar" a soma dos prazeres para o m aior número possí­ vel . modelar o direito. em torno da idéia do indivíduo.156 FILOSOFIA DO DIREITO simultaneamente a do outro. Para substituí-la.e todos os ho- . O que falta a todas es­ tas teorias é não apenas a preocupação com a realidade. Bentham se corrige. 91. Nada mais falacioso.m aximizar a soma dos prazeres. da natureza do homem individual. O que significa porém cair novamente na utopia dos direitos revolucionários do homem que. Pode ser que este fosse o objeto da economia políti­ ca. E como se fo­ caliza na repartição dos bens temporais. dim inuir a quantidade de penas. Mas outro é o propósito dos juristas. mas também com a justiça. como o fizeram os construtores do direito moderno. Esta mergulha em parte suas raízes na antiga Justiça m essiânica do reino dos céus. pouco lhe importando a maneira como estas ri­ quezas seriam repartidas. o si ma individualista fabricou uma contrafação de justiça. ou se o senhor Dassault se apropriar de todas as terras da Ilha de França e se pu­ ser a gozar de todas as volúpias de Sardanapalo com o di­ nheiro dos contribuintes. Adam Sm ith. tinha como objetivo o aumento da "riqueza das nações". no total. mas no mundo moderno trata-se de um produto da Razão humana. Entretanto a massa dos praze­ res não diminuiria. o são apenas aparentemente. e se dar ao luxo de prometer o benefício de todos. O individualismo só pode concluir pela igualdade: pois se não há senão seres individuais . É a Justiça-Igualdade. estaríamos en­ ganados se a confundíssemos com a Justiça espiritual do Evangelho. que a fórmula de Bentham que define o fim do direito: maximização do prazer . Estes não se con­ siderarão satisfeitos se um ladrão tirar seu prazer extor­ quindo uma velha aposentada. que foi quase contemporâneo de Bentham.

se se trata de uma igualdade absoluta e "arit­ m ética" . mas a proporção adequada ao nosso estado social real.. da igualização dos homens. 92. Kant. A igualdade é o ideal dos homens políticos em busca de "reform a social" e de "novas sociedades". uma divi­ são desigual. De seu ponto de vista. como os homens são desiguais. D estino da ju stiça jurídica.o objetivo da arte do direito-. o individualismo escamo­ teia a única justiça realizável: esforço não para instituir uma igualdade utópica. todos deveriam ter os mesmos direitos. O século XX. a uma "perfeição" idêntica. à informação e à cul­ tura. sa­ crifica comumente ao mito da Igualdade. tendo sido formado no idealismo. Afetando perseg um nobre ideal . Locke. M uito suspeito! Os fisiócratas observavam que o progresso social para a maioria repou­ sa numa divisão de tarefas. para usar a linguagem de Wolff. mas.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 157 mens possuem uma "natureza" comum . com a colaboração de Tocqueville e de outros.de resto inacessível . E muito racional. assegurando-lhe a parte que lhe cabia de modo relativamente fixo. triun­ fe nos programas dos políticos. precisamente os direitos do "homem": mesmos direitos de todos à saúde. Mas este sonho de igualdade não pode absoluta­ mente ser . Justiça que sem dúvida beneficiava o indi­ víduo. porém. Fichte e Hegel com seu "direito abstrato" não se enga­ nam fazendo do direito um instrumento de segurança para o indivíduo e o bastião de nossas liberdades pes­ . e portanto numa vasta desi­ gualdade na divisão dos bens. da filosofia e das artes. Isso não impedirá. Nada garante que a uni­ formidade escandinava leve ao desenvolvimento da cul­ tura. Mas pouco praticável. No ideal. o juiz trabalha no mundo tal como é. Justiça que se dava como fim não a infinita satisfação de modo igualitário dos desejos de todos. o te­ ma da uniformização. que. acobertando-se com essas nuvens ideológicas.segue-se que to­ dos são chamados.

renunciar à busca destes objetivos: a "maximização" benthamiana dos "prazeres de todos". Que aberração esta de pretender medir um direito que é relação entre várias pessoas. ou dos opor­ tunistas do Partido. pois exclui a exis­ tência de realidades que sejam supra-individuais. e que tento assim persuadir os outros a realizar.158 FILOSOFIA DO DIREITO soais. a partir de um sujeito único. que mas­ cararia a busca de cada um por seus interesses pessoais ou. Seu erro é confundir um efeito apenas secundário e parcial da atividade judiciária (o que resulta em uma das partes no processo) . Toda filosofia que deriva do nominalismo não pode conhecer a justiça no sentido autêntico da palavra. O nominalismo ignora este fato. eu conotaria um certo número de comportamentos que o hábito me ensi­ nou serem úteis. A justiça fica então reduzida ao interesse indivi­ dual. Segundo Hume. ou dos poderosos do sindicalism o. a harmonia de um grupo. como Hume. repudiaram abertamente a idéia de justiça. pelos interesses de classe. que inspirou Bentham. O sistema individualista esquece a justiça. re­ presentada pelos textos do poder vigente: os "lacaios do capitalismo". . A justiça é a retidão das relações entre indivíduos. Resultados. com a palavra justiça. Fingiram explicar sua origem a partir dos egoísmos individuais. Ou dos lobbies. como jurista. Não passaria de um vocábulo ideológico. ou a miragem dos "direitos do ho­ mem" e dos "direitos subjetivos" forjados pelo individua­ lismo moderno. Os no­ m inalistas mais estritos. O es­ forço em direção à justa divisão é escamoteado ou remeti­ do às calendas gregas. O pensamento jurídico moderno mostrouse impotente para engendrar uma filosofia consistente da finalidade do direito. ou de tal ou qual "classe dominante". Mais vale.com seu objeto prim eiro e to­ tal. os juristas foram de fato reduzidos ao papel de servidores dos direitos subjetivos de uma oligarquia. Atra­ vés dela. para Marx.

da economia política.mas relativamente a certos bens.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 159 Pode ser que o leitor taxe esta opinião de reacioná­ ria. de servir à segurança. à prospe­ ridade material. Mas nem o juiz. mais ou menos em qualquer causa. . são advoga­ dos centrados no interesse de uma única parte e que ig­ noram o interesse das outras. e convencido da igualdade funda­ mental de todos os seres humanos (que muitos menos­ prezam) . Frente à hipertrofia do Estado. ou dos professores. e que até a considere louca. da medicina. que não são divisíveis. Estou pronto a "respeitar a pessoa hum ana". aliás. as de prover à miséria das viúvas e dos órfãos. há grande necessidade de advogados para a defesa do indivíduo. da polícia. Não temos a mais ínfima vontade de negar a "digni­ dade do homem". É verdade que os direitos do homem constituem um arse­ nal de argumentos utilizáveis contra o Estado. ou à saúde ou cultura do indivíduo: ob­ jetivos talvez do advogado (entendido à antiga moda ro­ mântica). Reconhecemos à filosofia moderna o mérito de ter definido de modo excelente as finalidades das outras ar­ tes. Mas não são os fins do direito. não sendo da alçada do direito. nem o jurista que prepara as sentenças dos juízes. O sucesso dos "direitos do homem" explica-se na situação histórica em que nos encontramos. Longe disso. e. São vocações m aravilhosas.

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CAPITULO 3 O serviço à sociedade Serei mais breve. E nos poucos momentos em que esta escola se volta para a filosofia do direito. Ao que tu indica ainda estamos muito mergulhados no sistema in­ dividualista. os "m a­ nifestos humanistas" recendem a um misto de Bentham e de Kant. a abolição da socie­ dade repressiva. Partindo de seu próprio eu. quer esses contatos com os outros sejam hostis . 93. de dominação ("O inferno são os outros") . o direito . é para insistir sobre os "direi­ tos do hom em ". ao "intersubjeti­ vo". As doutrinas atualm ente em voga nas esferas universitárias não requerem explicação: todo mundo as conhece. de "senhorio". Perm anência do individualism o.ou de comunhão. e pregar a liberação.relações de guerra. Assim. Muitos filósofos conservaram o hábito de fazer introspecções. da família e do Estado. imitando Kierkegaard e Nietzsche. depois em seu encontro com os outros. Mas outras correntes surgiram. passam em se­ guida aos encontros entre os sujeitos. A maioria dos movimentos que impregnam hoje a intelligentsia. Uma pesquisa de opi­ nião pública oferece duas respostas: a primeira. erigem sua filosofia sobre a "existência" do indivíduo. os existencialistas.

a nação. não perde­ ram a oportunidade. recusou responder1. 1. ou o progresso da sociedade. E a segunda.162 FILOSOFIA DO DIREITO serve o grupo. . Total de respostas superior a 100%. Os entrevistados tinham o di­ reito de dar ao mesmo tempo várias respostas contraditórias. a classe social. majoritária: sem opinião.

não existe no mundo um só homem completamente separado dos outros. muito mal fundamentado: na verda­ de. A idéia do "hom em " considerado como uma ilha. O nominalismo não rege mais nossa visão da natureza. O pensamento precisou romper com o dogma nominalista de que só poderiam existir .indivíduos. tal como o imagina o sistema do "estado de natureza" hobbesiano. Talvez o leitor não tenha plena consciência de que tal movimento pressupõe.revo­ lução filosófica. Uma reação muito natural surgiu contra o anarquismo. é um mito sem realidade.ser os beneficiários de nossas atividades . a exclusão do nominalismo. 94. . ao menos em parte. Uma mudança ocorreu na maneira de desenhá-la .Artigo I A alta dos coletivismos O indivíduo é menos acarinhado no pensamento con­ temporâneo que na filosofia do direito do século XVIII. nem mesmo da natureza física. Visto qu cultura de nosso tempo parece dominada pelas ciências. como já dissemos. Uma mudança de método científico. apartado de toda comuni­ dade na qual trabalhavam os autores da época moderna. Dogma.

mas grupos que eles denominam "populações". em vez de se interes­ sar prim ordialmente por um homem em particular {Vi­ da dos homens ilustres. exa­ minaremos as transformações que parecem afetar primor­ dialmente as ciências. procuravam num primeiro momento apreender estas realidades pelo método da análise. ela se recusará a isolar a "natureza do homem " de seu am- . deste mo­ do. o estudo da m atéria inani­ mada. músculos.. e ignorar tam­ bém as espécies e as sociedades animais. ultra­ passando seu campo inicial. uma coisa indivisí­ vel. A mesma ótica se im pôs nas ciências do homem. o espírito de cada na­ ção ou de cada época. parece difícil em ciências naturais ignorar este todo. Ao longo do tempo suas virtudes foram-se esgotan­ do. de Plutarco).164 FILOSOFIA DO DIREITO para explicar esta mudança da finalidade do direito. o organismo do ser vivo. O próprio átomo dos físicos não é mais hoje um áto­ mo no sentido originário do termo. Ora.. visará o destino dos povos {Sobre a decadência dos romanos . ela põe em cena o Volksgeist. A história. A física elabora novos "m odelos" Provavelmente esses novos esquemas científicos im­ puseram-se pela primeira vez quando a ciência. células não passam de peças subordinadas. Os cientistas do século XVII haviam trabalhado pri­ mordialmente com a hipótese de o universo ser consti­ tuído por uma multiplicidade de átomos e por aconteci­ mentos que afetariam essas coisas singulares. ignorar o casal. Permitiu calcular e quantificar matematicamente su­ cessões de fenômenos. cujos ossos. As ciências naturais ou biológicas começam a desenvolver-se a partir do sé­ culo XVIII. se pôs a estudar os seres vivos. A psicologia se torna coletiva. e elaborar leis científicas úteis para a construção de máquinas. Método que foi frutuo­ so. pelo menos. Os geneticistas de hoje realizam a maior parte de suas experiências não considerando um animal em particular.O século de Luís XIV). a partir do século XVIII. não podem.

indo precisamente no contrafluxo da política moderna. e do romantis­ mo. profissional ou familiar. Uma falsa Idade Média. Sobretudo as de Fichte. ao contrário. a prim eira das realidades. Desta época datam as correntes de pensamento desde então muito ativas e que ainda conservam um lugar na panóplia das doutrinas contemporâneas: nacionalismo corporativismo . trans­ formando-se em dado científico primeiro.esforços de restauração da Família. reincorpo­ rado no círculo da Família. Seria pre ir tão longe? Para explicar uma mudança de ideologia po­ lítica. prega a volta a uma pretensa Idade Média. A verda­ deira Idade Média não ignorava as liberdades. A revolução liberal leva ao Terror. São os corpos que são exaltados. desembocava no absolutismo e na exaltação do soberano. Como em Bonald ou Joseph De Maistre. que da ciência invadiu o direito. A comunidade política dei­ xou de ser a construção voluntária dos indivíduos. e. nos filósofos da mais alta linhagem. . e depois ao Império. Já o sistema político de Hobbes. 95. da Igreja Católica. seria necessário invocar uma mudança de filoso­ fia? O individualismo engendra o estatismo. A ninguém espantará que estas novas formas tenham afetado o modo de pensar o direito. o individualis­ mo exacerbado desembocará no esmagamento do indi­ víduo sob a "vontade geral" As conclusões práticas de Kant não afirmam menos a onipotência das leis positivas do Estado. em Rousseau. Ninguém ignora que o surgimento da sociologia significa a mesma mu­ dança de objeto. No orga­ nicismo romântico o indivíduo é. é na época da Restauração. da Nação. O nominalismo é deposto.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 165 biente social. Mas procuremos as testemunhas desta conversão do pensa­ mento. da Corporação. Roman­ tismo principalmente alemão que. após tanto acentuar a liberdade do estado de natureza. que se manifesta uma reviravolta filosófica. Rumo ao organicism o rom ântico. Contudo.

e que se reavivou no início do século XIX. a cidade existe: o filósofo considera os homens inseridos no tecido social. A filosofia do direito de Hegel nos interessa em função de seu esforço para substituir as visões atom ísticas e abstratas do mun­ do. relati­ vamente bem conservada na universidade alemã. Vimos que o provável erro dos nominalistas era afir­ mar arbitrariamente que. portanto.166 FILOSOFIA DO DIREITO l 2) Os fin s do direito segundo Hegel 96. de Bonald e Joseph de M aistre. Mas também um signo da influência da filosofia grega clássica. Nada nos ajud mais a compreender esta passagem do individualismo a seu contràrio do que a filosofia de Hegel. No que não obteve grande sucesso. Mas repi­ tamos ainda runa vez que nenhum sistema filosófico pode deixar de reservar um lugar para o direito. por uma apreensão concreta e global. de algum tempo antes. Hegel não se dignava a ler os juristas e não partilhava seus problemas. É esta verdade que Hegel se esforçará para reconquistar. realista. su­ bordinados a este todo. Hegel era um nostál­ gico da cidade grega. dizem. H egel contra as abstrações. Hegel. na natureza. e apesar de seu título. caracteriza-se por sua obsessão de apreender o todo. das Ganze . A obra de He­ gel intitulada Princípios da filosofia do direito (Grundlinien der Philosophie des Rechts) data de 1821. Livro de uma densidade de pensamento e de uma riqueza de in­ formação extraordinárias. Talvez (esta interpretação foi algumas vezes proposta) tenha buscado recuperar a visão total proposta pela filo­ sofia de Aristóteles. reconhecia desde sempre a existência da co- . no real. engendradas pelo nominalismo. existiriam unicamente indivíduos. não foi feito para juristas. Enquanto Aristóte­ les. indissociáveis deste todo. ao contrário. Na realidade. O homem é um animal político.o que seria um traço espe­ cífico da filosofia alemã (Émile Boutroux). Para o realismo de Aristóteles. grande admirador de Aristóteles.

direito à propriedade privada que é o bastião da liberdade (já nesta prim eira fase. ele re­ constrói a comunidade política através de argumentações "dialéticas" Conseqüentemente suas conclusões terão um viés sistem ático que não tinham as de Aristóteles. o pensamento não pára de se transformar. . ob­ servando a cidade. no sentido novo que reveste este termo. na prim eira parte da Philosophie des Rechts. expressão. e suas relações com os indivíduos. a partir desta espécie de estado de natureza. o direito é inicialm ente (o que Hegel denomina "direito abstrato") direito subjetivo. temos a impressão de que Hegel se desembaraçou mal da herança do nominalismo. enquanto Aristóteles. Parecenos que ele ainda pratica em sua Filosofia do Direito o mé­ todo dos cientistas modernos. esposando o movimento do Ser. É uma engrenagem de seu sistema. m anifestação da li­ berdade individual.0 direito e seus fin s em H egel. que é espírito vivo.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 167 munidade política. de se contradizer. A argu­ mentação é dialética. É apenas a seguir que. não pretendia esgotar-lhes exaustivamente o mistério. Assim. ele muda de forma como Proteu. o direito não cessará de mudar ao longo de todo seu livro. por superações sucessivas de um ponto de vista a um outro contrário (Aufhebungen). ele imporá o primado do Estado sobre o indivíduo. O que é o direito para Hegel? Questão difícil. Dir-se-ia que o fim do direito é o serviço ao indi­ víduo. 9 7 . Como todas as noções hegelianas. a palavra direito irá revestir sentidos diferentes confor­ me nos encontrarmos em tal ou qual fase da progressão dialética. Assim. eri­ gindo-o em dogma absoluto. porém. No final. de análise seguida de sínte­ se. dinâmico. ele começa apresentando inicialmente os homens como isolados uns dos outros. Como Hobbes. objeto natural. e se realiza contradizen­ do-se).

o indivíduo (no qual o Espírito residia primeiramente) sacrificou-se. As instituições coletivas.na síntese? A verdadeira defi­ nição do direito se revela unicamente na terceira e última parte da obra. O fim do di­ reito seria a virtude. Agora o direito reveste a forma não mais de poderes ou deveres do indivíduo. mas de instituições coletivas: Família-Sociedade-Estado. O fim do direito. E já podemos perceber que nessa etapa o indivíduo tende a superar a si próprio e a se unir com os outros. na cidade grega). Os direitos tor­ nam-se efetivos. segundo Hegel. O Estado detém o direito supremo contra os direitos dos particulares (das höchste Recht gegen die Eizeinen. É belo assistir ao espetáculo de particulares dan­ do a vida pela pátria. em suma. Confundem-se com os deveres dos indivíduos.168 FILOSOFIA DO DIREITO Na segunda. . Poderíamos agora deíini-lo como a reivindicação à "m oralidade sub­ jetiva" A consciência do indivíduo protesta contra sua própria lim itação. o direito se transformou. fazendo com que tudo se ajoelhe pe­ rante este Deus. mais precisamen­ te ele se identifica com a lei moral kantiana. Mas em que consistirá o di­ reito no último momento . Através de um últi­ mo salto dialético. tal como. Começa a se preocupar com os outros. § 258). O livro culmina em páginas que exaltam o Estado. fundindo-se na comunida­ de social. na qual as aspirações difusas dos indivíduos à liberdade e à moral encontram seu termo. O "direito do Estado" irá prevale­ cer sobre todos os direitos subjetivos dos particulares. já que são ago­ ra garantidos pelo grupo social. têm uma existência real. cada qual propondo para sua li­ berdade somente os fins a que se propõe também a co­ munidade. com seus deveres para com os outros. O indivíduo é imolado à coisa pública porque se identifi­ ca com ela (como era o caso. O di­ reito vai se transportar então na Lei m oral. Ele deixou de ser o benefício ou a virtude do indivíduo. apresentava-se na tradição cristã. não aceita mais ficar confinada ao ser­ viço de seu próprio interesse.

as corporações. Concedo. Estado liberal. D ivergências de interpretação. O que o público reteve dele foi a reação que implica contra a anarquia revolucionária e o primado dos direitos subjetivos. o Estado integra-as mais do que as destrói. veremos o Estado sa­ crificado ao valor último. a mais alta das realidades (o que explicita que Hegel não compartilhava do "realism o m oderado" de Aristóteles e de São Tomás. que era o de exaltar as liberdades individuais. É verdade que o direito de Hegel tem decididamente pouca relação com o ofício judiciário. tornou-se. Exaltando o Estado. Os juristas não en­ xergam tão longe. a família. e Estados serão riscados do mapa do mundo em prol da vitória do Espírito. . uma realidade autônoma. 98. os cidadãos aderem totalmente a ele. o da "história universal". O individua­ lismo se superou. para os quais os indivíduos constituíam a "substância prim eira"). Estamos longe de Hobbes. "em si e para si". como a Deus. não seja interpretado de través. O Estado não é mais produto do contrato social. a filosofia de Hegel inspirou até o fascismo e o nacional-socialismo. mas resulta de uma superação do indivíduo por ele mesmo. instrumento a serviço dos in­ divíduos. diz Hegel. Locke e Kant. mas. Os mais recen comentadores desta política (especialmente Eric Weil) su­ blinharam que o Estado de Hegel não era um Estado opres­ sivo. O Estado. como a cidade grega. que é o princípio e o fim da história. O Estado de Hegel é todo-poderoso. a derradeira. ainda que as intenções do autor não fossem tão negras. no final do sistema. na sua rique­ za especulativa e na sua pretensão de unir os contrários. Mas devemos então cuidar para que este produto da dialética hegeliana. Guer­ ras se declararão entre Estados. Tal é a finalidade do direi­ to.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 169 E mesmo. As duas primeiras fases dialéticas desempenharam seu papel no sistema.

cativado pelo prestígio da filosofia. mas como um instrumento a serviço coletivamente de uma classe. mais acessível. conseqüentemente. aborda mos Marx como uma testemunha do refluxo do indivi­ dualismo. entretanto. Marx se satisfaz com esta visão da finalidade do di­ reito. Seu sistema.170 FILOSOFIA DO DIREITO 22) Fins do direito em Marx Sua alma. Marx não mais o encara como um criado do indivíduo. o próprio Marx nos diz que muito cedo e resolutamente abandonou o direito. O direito submete-se à política. E assim nos vemos persuadi- . A "análise" marxista difundiu-se mesmo fora dos países do bloco socialista. na sua luta contra a reação. Antigo es­ tudante de direito. Observação: ainda me­ nos do que Hegel foi Marx filósofo do direito. Ao analisar o direito moderno e a função que exerce este direito em nossa sociedade burguesa. Ninguém negará que o marxismo ocupa um lugar considerável na teoria jurídica. E se prevê a substituição desta classe dominante por uma outra. não podia se furtar a expli­ car a função do direito. será um instrumento do proletariado. a burguesia realiza sua dominação e controla o funcionamento da economia de acordo com seus interes­ ses de classe. Sem dúvida por ser de menor qualidade filosófica e. classe burguesa ou capitalista. tal classe se caracte­ riza por seu papel na produção. O di­ reito é um meio através do qual. E não deixou de fazê-lo. sua palma. o advento próximo da ditadura do prole­ tariado. Classe dominante. Marx acabou por eclipsar Hegel. da explica­ ção da sociedade e de suas mudanças históricas a partir da economia. 99. A classe acim a do indivíduo. Aqui. justificando-se com vãs ideologias. esta revolução política não mudará a natureza do direito: em vez de ser um instrumento da classe bur­ guesa. da sociologia dinâmica. uma das entidades coletivas que compõem a sociedade.

na socie­ dade comunista. O que não deixa de ser verdade. as ladras das lojas de departamento ou os especialistas em roubos de residências de campo da burguesia. A longo prazo. O progresso da hum anidade. O direito perecerá. 100. Entretanto. se mostram prontos a operar a reviravolta dialética: tomar a priori o partido do proletariado ao qual pertencem. o direito serve ao progresso da Humanidade. na qual Marx desenvolve espe­ cialmente seus pontos de vista sobre o direito. herdando de seus predecessores a má consciência. ele representa o triunfo da humanidade. o direito futu­ ro distribuirá "a cada um segundo sua necessidade" O que não é pouco. tendo então cessado de ser um instrumento de dominação de uma classe sobre ou­ tra. Principalmente no jovem Marx. por exemplo. Estes distintos re­ presentantes das classes exploradas deverão beneficiarse do sursis. O proletariado não seria uma classe comum. considerados à maneira nominalista (ou mesmo . Para certo número de jo­ vens magistrados.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 171 dos de que nosso direito funciona em prol de uma classe. como toda prática revolucionária. a parcialidade se tornará a principal virtude do juiz. Com um fundo de idealismo e de sonho igualitário. reconciliação geral dos ho­ mens agora libertos de toda diferença social. que será de abundância. Segundo a "Crítica ao pro­ grama de Gotha" (1875). Não mais aos homens. Justiça de classe. M essianis­ mo judaico-cristão. se se tratar do direito do sistema liberal individualista: Locke confessava que o contrato social era estabelecido em benefício dos pro­ prietários. Assim muitos magistrados. formado pela filosofia alemã. O mar­ xismo contém um vestígio da esperança num paraíso fu­ turo de perfeita fraternidade. talvez não seja mais conveniente designá-lo pelo ter­ mo "direito". à qual para Marx devem se integrar todas as atividades. e no marxismo popular. Mas sem dúv isso é caluniar Marx.

uma ciência tornada objetiva percebe a priori­ dade do todo social sobre suas partes. o filósofo mais representativo desta reviravolta no pensamento é Auguste Comte (Curso de fi­ losofia positiva. Mas a uma futura Humanidade. 1839-1842. o indivíduo não pode reivindi­ car nenhum direito.. desapareceria a necessidade do "direito" no sentido tra­ dicional da palavra.a da instituição do culto ao Grande-Ser. 18511854). . para Comte. realidade prim eira. compõe-se "m ais de m ortos do que de vivos". como em Hegel e Auguste Comte. Auguste Comte funda sobre este postulado sua Política positiva. que não é a menos cativante . Deveres para com a Humanidade. substituindo as abs­ trações m etafísicas do subjetivism o. em que não haveria mais interesses real­ mente separados. O ídolo coletivo é a Humanidade no seu desenvolvimento histórico. É por isso que no final da história. A literatura dos legistas era por ele qualificada de "m etafísica" Também ele não tinha senão aversão pelo termo direito. Na segunda par­ te de sua carreira. A invenção decisiva da "sociologia" significa que. nem propriedades distintas. como em Hegel e Marx. en­ volve o futuro. do catecism o positi­ vista . porque então o direito significava o direito subjetivo. Ora. Não que ele se tenha interessado pelo direito dos ju­ ristas. Sistema de política positiva. centrado no eu de cada um. E é a ela que se deve servir.172 FILOSOFIA DO DIREITO aristotélica) como substâncias separadas. não tem senão deveres. Comte contra o individualismo. pesada das as considerações. 3fi) Auguste Comte e a escola sociológica 101. A H umanidade transcende o tempo no qual possa transcorrer a vida de um indiví­ duo. Mas. unidas apenas por uma "natureza" genérica comum. ser em devir ao longo da história. uma vez realizada a Revolução. o "G rande-Ser".

A escola sociológica francesa... ela im­ plica que se faça prevalecer sobre o interesse do indiví­ duo o interesse do Grupo. na linha de Comte. Não m ais da Fam ília. Deixaremos ao senhor M iterrand o cuidado de explicitá-lo. pelas leis. como a serviço de fins coletivos.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 173 102. Expansão da ideolo­ gia socialista. Sem dúvida o termo socialism o (como todas as pala­ vras que fazem parte do vocabulário dos políticos) é tudo. 103. destacamos aqui a doutrina de Comte. Duguit. Se não fosse o equívoco que pesa sobre esta palavra: pode-se conceber a "sociedade" segundo a tradição libe­ ral. de uma sociedade modelada a partir dos so­ nhos do idealismo. o casamento. além disso. O sociologismo exerceu sobretudo uma influência difusa sobre o conjunto da opinião públi­ ca. . à qual o jurista não pode escapar. e nela injetar o ideal igualitário. da qual o Estado se tom a o instrumento. os são-simonianos). Socialism o. ou conforme à linguagem jurídica tradicional. como um produto do contrato dos indivíduos. ataca o "direito subjetivo". da Corporação. Leroux. Todos sabem que ela afetou o direito. Se. lançando a sociologia jurídica. a fa­ m ília ou as empresas. via no direito a expressão de uma "vontade coletiva" que deve dominar e reprimir as vontades individuais. mas da "Sociedade" intei­ ra. na França. é a obra de Maurice Hauriou: ele descreve "instituições". A considerar a etim ologia. e o mais anti­ go uso da palavra (P. da Igre­ ja. O socialismo aparentemente deve ser o contrário do individualismo. do Estado. colega de Durkheim em Bordeaux. fazendo do direito uma "função so­ cial" Quase tão penetrada de antiindividualismo e da mesma época . Como na Itália Santi Romano etc. Acrescentemos: organização racional. Durkheim. é porque seu nome simboliza em geral a eclosão do sociologismo..o início do século XX . menos claro.

* Centre National de Recherche Scientifique. D esenvolvim ento. serão passíveis das mesmas críticas que dirigim os ao indivi­ dualismo.) . Como esta sociedade ra nal não passa de um projeto. Visitei em Caracas uma nova univer­ sidade.ele se efetivará no futuro o socialismo é ainda o partido do Progresso. que tem como programa o estudo do direito para a promoção do Desarollo. Sonhamos com " D esen v olv im en todesenvolvimento eco­ nómico e "social". não esque­ ça de precisar que você aborda o direito como um instru­ mento de desenvolvimento ou de revolução: você será ouvido pelos sociólogos. (N. da T. Escreveram filosofias políticas. revolucionários. E se devemos aceitar que invadiram as facul­ dades de direito (o que é infelizm ente o caso). ou do "desenvolvim ento" com o ofício judiciário? Nem Hegel. nem Marx foram filósofos do direito. Que rela­ ção têm estes políticos estadistas. progresso rumo a um mun­ do mais igualitário. Se você pedir apoio financeiro ao CNRS*. A rainha dos estudos não é m ais a teologia. São eles que governam.174 FILOSOFIA DO DIREITO 104. nem Comte. O socialismo assim entendido (ele se presta a todas as interpretações) extrapolaria em muito o partido socialista. nascida das riquezas petrolíferas. Inúmeros colóquios são realizados sobre o Desenvol­ vimento e o direito. Designaria o ideal político mais difundido. 42) Crítica aos coletivismos Assim tudo conspira para nos confundir. quer dizer. "Nova S o c ie d a d e seguiremos as pe­ gadas da Escandinávia. no sentido dos juízes ou dos juristas. como o Grande-Ser da Hu­ manidade revela um caráter dinâmico .

Sem dúvida há a este respeito poucas diferenças en­ tre a ideologia burguesa de 1789 e as idéias organicistas. aos membros do partido que pretende representar o povo. Sob a apa­ rência de aplicar leis gerais e iguais para todos (mas iguais apenas na forma e aparentem ente). cujas políticas servem à cabeça em detrimento dos membros. é de se temer que esta operação camufle o serviço a uma oligarquia: aos nobres ou altos funcioná­ rios nos quais se suporão encarnados os interesses do Es­ tado.. E mesmo que se servisse o todo. Sacrifício dos indivíduos.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 175 105. não seria menor injustiça sacrificar-lhe o indivíduo. à classe m ilitar que defende a honra da nação. a não ser pelo fato de uma casta de privilegiados ter sido substituída por outra. não apenas entre indivíduos. aqui. a do indivíduo que defende. O leitor nos desculpará por irmos buscar a origem do mal no coração da ontologia. ou aos tecnocratas da economia. mas entre o indivíduo e o grupo. No capítulo anterior. ou vice-versa. visa relações. que se lim ita a ver os interesses de uma única causa particular. censuráva­ mos o sistema individualista por haver falseado o ideal do direito. ao abandonar o ponto de vista que devia ser o do juiz (cujo dever é ser imparcial) para adotar o do ad­ vogado. Creio que. o sistema de Locke ou o Código civil beneficiavam apenas alguns. um diag­ nóstico pode ser avançado: as doutrinas coletivistas ain­ da não se libertaram totalmente de um resto de notnim - . 106. Também ele será criti­ cado por sua injustiça. Seu papel não é o de decidir em favor do grupo contra os indivíduos.. coletivistas ou socialistas que a sucederam. Insisto m ais uma vez que a justiça é uma arbitragem . O coletivism o é in ju sto. Mas o todo social não sendo tão real como o são os indivíduos. Eis que agora subordina-se o direito ao interesse do Todo. os proprietários.

Será que esta crí estende-se também às chamadas doutrinas "socialistas"? Não se deveria distinguir entre as mentiras e a injustiça do organicismo perseguidor do indivíduo.176 FILOSOFIA DO DIREITO lismó1.mas a justiça nada ganhou com isso. não constitui menor injustiça. como assalariados. poupadores ou chefes de empresa. pessoas físicas. Don­ de derivou o engano de que o direito só poderia se exer­ cer em benefício de seres singulares. Apenas substitui-se o serviço às pessoas físicas pelo serviço às "pessoas morais". São acarinhados com os direitos do homem e "benefícios". Mas só somos assim protegidos na qualidade de oriun­ dos de um grupo. Ou. indivíduos. de modo mais geral. Passar do anarquismo liberal ao fascismo ou ao comunismo é. de emprego ou de pensões de velhice etc. a humanida­ de . Continuamos a ser nominalistas. 107. sair de Caribdis e cair em Cila. produtores ou consumi­ 1. As relações entre substâncias (assim como as relações de justiça) vão ser doravante tratadas como seres "de razão". garantias do mínimo vital. invenção livre do espírito humano. a corporação. do substancialismo moderno. . Equívocos do socialism o. agricultores. O erro do nomi­ nalismo. Scot e Occam só inscrevem substâncias em seus catálogos de realidades. havia sido o de não reconhecer como reais senão os indivíduos. do ponto de vista da justiça. o proletariado. em vez de visar a divisão entre estas pessoas. Que a parciali­ dade do direito se exerça em proveito do público. O mesmo erro se perpetua no coletivismo. configuradas nos moldes das pessoas fí­ sicas: a nação. que nega a existência das relações. enquan­ to na época liberal beneficiava o privado. e o programa socialista que jura buscar a liberdade e a felicidade de to­ dos ? Os socialistas identificam o interesse da sociedade com o de todos os indivíduos. Já nos foi mostrado o es­ petáculo de regimes socialistas relativamente igualitários em que os indivíduos não parecem absolutamente mal­ tratados.

e mesmo pelas de Marx e de Joseph de Maistre. e mesmo os tecnocratas . repudiando este monstro lingüístico ao qual deu à luz o século XIX. E evidentemente a má­ quina se empenha para que ele fique contente com seu destino. de Comte."particulares" . e da ilusão de liberdade e igualdade. en­ grenagens da coletividade. Temos imenso respeito pelas obras de Hegel. singular. Tomo esta palavra no sentido próprio. nem realmente "fe­ liz". cujo esteio era ou­ trora a propriedade. o cida­ dão da República ideal platônica não era "feliz". pois demonstra uma perigosa ausência de reflexão sobre o direito. no qual cada indivíduo não passa de uma engrenagem da máquina comum. de original. quer dizer. Nosso socialismo assemelha-se mais a um formiguei­ ro .DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 177 dores pertencentes a tal "categoria" socioprofissional. à singularidade de ca­ da um. Mas fazer dos juristas seus auxiliares é ir longe demais.os sindicalistas... par­ te de uma espécie.ao M elhor dos mundos de Huxley (aliás muito pouco igualitário). do mesmo modo que. uma "propriedade" por assim dizer "comum" ou "pública" Resultados. . encharca-o de drogas. outrora protegida. àquilo que cada pessoa de cada um tem de próprio. segundo Aristóteles.nem os do Estado. É um passo que não se deve dar. Não nos passa pela idéia desprezar os servido­ res da Pátria que são os m ilitares . Não se importa em torná-lo livre. Im possível considerar o grupo como eixo sem sacri­ ficar a liberdade da pessoa individual. Os cuidados do direito dirigem-se mui­ to menos ao individual. feriados e turismo em gru­ pos. televisões.os economistas que trabalham com o desenvolvimento .

. o prazer ou a liberdade do indivíduo: herança da escola indivi­ dualista. Ensinaram-nos na faculdade que o direito tem três fins: prim eiro. o "Progresso". o interesse do grupo: a ordem. Pluralismo dos fins. Não se poderia dizer que não existe lite­ ratura contemporânea acerca dos fins do direito. a paz social. Há abun­ dante literatura sobre tudo. cultiva-se pro­ fusamente o problema dos "valores" do direito. cujas conclusões são exploradas na França por Roubier) ou entre os fenomenólogos. o movimento.Artigo II A morte dos fins 108. Mas podemos passar rapidamente sobre esse ponto: o que mais freqüentemente encontramos nas obras con­ temporâneas é um ecletismo. Filosofia contemporânea dos "valores" ou f ções do direito. Os soció­ logos tratam das "funções" que cumpre o direito no orga­ nismo social.o Institucionalismo). um coquetel dos diferentes fins atribuídos à arte jurídica pelas sucessivas doutrinas dos tempos modernos. Nos meios neokantianos (como em Radbruch. Segundo. o desenvolvimento. a "segurança". o suces­ so de uma obra comum (Radbruch .

Ele é definido como uma técnica que a tudo serve. carência de inteligência. o ideal igualitário. Signo da falência do direito: cegueira. De tal modo que. além do di­ reito. São fins extrínsecos que se atribuem ao direito. é chegado o momento de reconhecer que nosso compêndio lança uma nota discordante. de um movimento sindical. a política. que evidentemente não pode ser o único pólo da arte do direito. da ordem pública ou dos empreendimentos comunitários. que nenhum desses fins é especí­ fico da arte do direito. porque uma igualdade perfeita seria a ruína do direito subjetivo do indivíduo. infelizmente contraditórios. Nin­ guém se arrisca a definir o direito pelo seu objeto. é ao nada que chegamos. em meio ao coro das teorias gerais do direito nossas contem porâneas. de um empreendi­ mento econômico. Observações críticas. da polí­ tica de direita ou de esquerda.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 179 assim pagamos nosso tributo ao coletivismo que nos le­ gou o século XIX. ninguém se arrisca a fazer uma escolha. do M inistério da Agricultura ou das Relações Exteriores. a economia. Em segundo lugar. recusa em tratar o problema dos fins. Há muitas outras artes. O jurista é um técnico. pronto a se pôr a serviço de qualquer causa: útil tanto para a causa de um particular. E em terceiro lugar. a "justiça" não é esquecida: a justi­ ça do idealismo. à ordem social e ao progresso. como um cavalo puxado à direita e à esquerda. que servem ao prazer do indivíduo. à segurança de nossos cofres fortes. Atingido o térm ino da viagem . em­ prestados de outras disciplinas: a m oral. perito em textos legislativos e mecanismos pro­ cessuais. O que chama a atenção nestes novos quadros das finalidades da arte jurídica é em pri­ meiro lugar que nos é proposta uma superabundância de fins. O jurista sente-se di­ lacerado entre estas diferentes direções. .

A semente tende para a planta. a ciência deve ser útil: ora. Com efeito. por sacrificar as causas finais. ou se nossos fins seriam múltiplos. Aristóte­ les. a virtude ou Deus. de sua forma (a "causa form al"). cuja ciência visava observar integralmente a realida­ de. D as causas fin ais. e a arte jurídica para o justo. . Portanto. Não que ele já negasse as causas finais. Primado da praxis (ain­ da não revolucionária).coisa pouco amável com relação às jovens que se obsti­ nam a preservar a virgindade . entre outras coisas. diz ele . e não poderíamos compreendê-los se não soubéssemos a que tendem. A busca dos fins constituía um dos capítulos primordiais da ciência da Antiguidade. e não terei apreen­ dido o que é a semente se ignorar o que ela tende a ser. A ciência deixa de ser contemplativa. Houve um tempo em que os estudiosos discutiam se o fim su­ premo era o dinheiro. prever o futuro. que em cada objeto. Reduz-se à busca das causas eficientes. por exemplo. as honras. 110. sucessões regulares de causas e efei­ tos cujas leis ela estabelecerá: o que tornará possível cons­ truir máquinas. não se furtava também a buscar a causa final. .180 FILOSOFIA DO DIREITO l s) A exclusão das causas finais 109. daquilo que o faz ser (a "causa eficien­ te"). o que explica muito bem. O mo­ vimento científico moderno caracterizou-se. Quem ainda se preocu­ pa com os fins? Isso era válido para Aristóteles.Entretan­ to. além da matéria pela qual este objeto é constituído (a causa "m aterial"). o fato de este li­ vro haver tentado definir o direito pelos seus fins deve ter indignado mais de um leitor. as causas finais são."virgens estéreis": conhe­ cê-las não leva a nada. Francis Bacon no início do século XVII. porque os seres são dinâmicos. aquilo para que o objeto tende: a causa final é uma de suas par­ tes constituintes. A arte musical tende para uma certa espécie de belo. O que a ciência moderna delas abstrai. elas não lhe interessam.

ao interesse particular de um indivíduo ou de um grupo. é um dos que nos poderiamos propor enquanto membros da comunidade social. 111. estas tiveram sem dúvida que considerar as inten­ . Mas não aqueles fins autênticos. Ou o justo. Ciência cega aos fins. proporção eqüitativa entre pessoas e coisas. pois quem se importa com ela? . os fins só pertencem ao mundo do espírito. extram entais. Assim. únicos capazes de constituir valores autenticamente objetivos. na m úsica. Assim. por ideais forjados pelo espírito.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 181 Eis o advento capital. ou de uma nação. No dualismo cartesiano (que coloca de um lado a m atéria. mas relacionais: o belo. para nós. relação entre m últiplos sons. as no­ ções de fins subjetivos e individuais. o define a filosofia realista. Continuamos capazes de conceber finalidades intersubjetivas. Os fins serão su tituídos. escapando ao domínio das ciências. num primeiro momento. pro­ jetos que a imaginação secreta. Quando surgiram as ciências huma­ nas. concordância das palavras e das coisas. Fins irredutíveis a uma idéia sim ples.ao menos da fa­ m ília. pelo menos. sujeito coletivo. através do qual se explica toda esta história: os fins. que os anti­ gos filósofos haviam reconhecido observando causas fi­ nais no seio da realidade. do outro o espírito). Sacrifício dos fin s objetivos. serão deixados aos filósofos. na arquitetura.senão da es­ pécie. O ato sexual tem por finalidade o prazer ao qual cada parceiro se propõe. Passam a ser subjetiw s. o verdadeiro. divagações de cada um. só sobreviverão. Os fins foram riscados do pro­ grama das ciências. multisubjetivas. harmoniosa organização dos cheios e dos vazios. únicos a merecerem este nome porque reais. fim do direito. Quem poderia hoje entender a antiga doutrina escolástica para a qual ele serviria objetivamente para a perpetuação da espécie? O projeto de assegurar a continuidade .

com o fim . Assim. sua vontade de se ater aos fatos. e todos estes hábitos que a ciência contraiu nos tem­ pos modernos. 2S) Lacunas do positivism o 112. . o despre­ zo deliberado pelas causas finais foi tão funesto como na ciência do direito. Este é particularm ente o caso de Marx. como efeito da luta das classes. julga-se segundo aquilo que a classe determina. XVIII e XIX: observaremos que normalmente pretendiam expli­ car menos o fím do direito que sua gênese. as vontades de conservação dos indiví­ duos. faz-se greve. O direito reduzido a uma ciência dos fatos. No marxismo. porém. fenômenos psicológicos. os desejos dos particulares serão um fator explicativo da gênese das ins­ tituições. progressivamente convertido ao culto à ciência. porque os projetos. Mais tarde ressurgirá em sociologia o estudo das "funções" que cumprem no organismo social tal ou qual de seus elementos. os objetivos dos homens. o siste­ ma de Hobbes explica a gênese do Estado a partir de suas causas eficientes. vota-se. lenta­ mente foi-se despreocupando com o que deveria ser. Hegel parte do autodesenvolvimento da Idéia e do processo da história mundial. todos se conduzem de acordo com as lições da sociologia. Em nenhum outro lugar.182 FILOSOFIA DO DIREITO ções. Não se poderia jurar que o movimen­ to científico contemporâneo não tenda a reintegrar a con­ sideração dos fins: isso poderia se impor em biologia e certamente no direito. depois os primórdios da Revolução. exercendo o papel de causas eficientes. Os fins não fazem parte do ob­ jeto da ciência. Mas opõem-se a isso o princípio da "neutralidade" do cientista. Marx explicava a form ação da sociedade burgue­ sa moderna. de uma luta pela vida entre for­ ças coletivas rivais (como no sistema de Darwin). Voltemos aos filósofos jurídicos dos séculos XVII. mas não como fins: en­ quanto fatos.

mais geral e filosófi­ co. num primeiro momento. triunfante junto aos juristas. de costumes. mesmo às humanas." Mais tarde. Desconfiemos desta palavra. prenhe de equívocos: o "positivismo jurídi­ co" não passava inicialm ente de uma doutrina acerca das fontes do direito (toda solução deve decorrer da lei posta pelo príncipe). Refiro-me aqui ao positivismo científico. O positivismo científico introduzido no direito levou.).DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 183 113. . A ciência do direito estendeu-se a outras espécies de "fatos jurídicos" (jurisprudenciais.0 positivism o científico. do que trataremos no nosso segundo tomo. que nada justificava cientificamente. etc. Mas recusa-se a con­ siderar os fins do ofício judiciário. Mas todos sabem que Auguste Comte dotou a pala­ vra positivismo de um sentido novo. Inaugura-se neste mo­ mento. livramo-nos do preconceito do legalismo. às m orais. por se ater ao estudo dos fatos. a época do positivismo. a restringir o direito aos textos: "O direito é o conjunto das leis existentes. que este novo positivismo científico se define pelo pro­ pósito de aplicar a todas as questões. os métodos científicos modernos. às sociais.

por exemplo. 1914). cuja Doutrina foi. Do mesmo modo. personagem dos mais influentes. na linha de Ihering. Consideremos. um li­ vro de Ihering intitula-se A finalidade no direito (Der Zioeck im Recht. aliás. promotor da chamada Jurisprudência dos Interes­ ses (Interessen jurisprudenz. I 2) D e Ihering a Heck. situa-se no apo­ geu do positivismo científico. Ihering. Estas fi­ nalidades "criam o direito". 1877-1883). Cada particular lança-se na busca de seu interesse. constituem sua causa eficien­ te. O direito é o produto de um combate entre estas for­ ças contraditórias (Der Kampf ums Recht). de seu apetite de subsistência e de dominação sobre os outros. Poderia parecer que Ihering tenha dedicado bastan­ te atenção ao que chamamos de teleología jurídica. Darwin forneceu o modelo. Também aqui.Tres estrelas do positivismo 114. a finalidade "no" direito. antes do surgimen­ to do direito. trata-se das finalidades a que se propõem os indivíduos ou os grupos. como no caso de Marx. Não se trata do fim do direito. extremamente instável. em Philippe Heck. o direito será a "resul­ tante" de uma luta de interesses rivais entre os partícula- . Deste conflito resulta o direito.

que lecionava em Heidelberg no período entre guerras (Rechtsphilosophie*. 2003. discernir onde se situa o bem. ignora a justiça. as idéias que fazem dos fins. salvo engano. São Paulo. Kelsen (Reine Rechtslehre. Princípio de Max Weber. ele não tem a pretensão de dizer qual deveria ser a opção do jurista. Para Kelsen. Last not Least.3fl) K elsen. Todo jurista sabe que ele fundou um novo tipo de ciência do direito. ou antes uma opção pessoal. Também ele mudou muito. do qual Radbruch sofreu a in­ fluência: a ciência pode e deve observar as diversas ideo­ logias às quais os grupos de homens se sujeitam. quanto a julgar. bras. ou a tentativa comum de construir alguma coisa. O positivismo científico que. o filósofo do direito mais considerável dos últim os anos. é a esta obra que deve­ mos a filosofia "pluralista" dos valores do direito que co­ mentamos anteriormente. Dentre essas finalidades contraditórias. podem ser indi­ ferentemente as norm as do direito hitleriano ou do regiTrad. Filosofia do direito. 1 1 6 . como bom neokantiano. após a Segunda Guerra Mun­ dial. 4edição. se atém aos fatos já acabados.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 185 res. m as. 115. E o cientista lava as mãos. seja o interesse do indivíduo. quaisquer que sejam . Um professor mui­ to admirado foi Gutav Radbruch. Dedicou-se bastante aos "valores do direito". Martins Fontes. o ju rista deve lidar com as normas exis­ tentes "efetivas".Max Weber. Seduzido pelo cientificism o dom inante. . 1932). e acabou se con­ vertendo ao direito natural. Mas consideremos sua obra anterior. verificáveis. Sem dúvida. a busca de igualda­ de. por princípio. Seduzido pelo direito compa­ rado. Radbruch explica o conteúdo dos diferentes siste­ mas de direito segundo o "valor" ao qual cada um deles se atém. 1934-1960). isto é tarefa da m etafísica. procurou reduzir o direito ao estado de ciência positiva.2fi) Radbruch .

O jurista é neu­ tro. É um dogma que Kant dita (Kelsen formou-se no idealis­ mo kantiano). o cálculo dos valores. A justiça não os julga.não é mais Kelsen que é a coqueluche da filosofia do direito. O que é a Justiça?. Decidir quan­ to aos valores resulta de uma opção irracional. Ela olha com olhos cupidos para os países de ponta: os Estados Unidos "desenvolvidos" economicamente. múltiplas sociologias. dizia (mais ou menos) Pôncio Pilatos. o dogma geral do positivismo.186 FILOSOFIA DO DIREITO me stalinista ou da República de Weimar. pouco importa que esses textos visem a dominação da raça germânica sobre o mundo. Sempre disposta a seguir as modas de nosso tempo não insistiremos mais no fato de estas modas não o merece­ rem . Discernir o justo é a menor das preocupações do ju­ rista. a psicologia coletiva. Deveríamos concordar com ele. que não consideram o bem e o mal. Jamais levou-se tão longe a indiferença pelos fins do direito. e a Escandinávia que passa (no espírito dos ocidentais) como a mais "desenvolvida" na destruição da "metafísica" Nestes países florescem as ciências positivas: o estu­ do científico da linguagem. devendo aceitá-los tal como foram postos por alguém. prodigando seus serviços a qualquer um. escreve Jacques Monod. Ele os registra. subjetiva. além do de promover o progresso das ciências positivas. de cada ser humano. a expansão das liberdades. A concepção de Kelsen mutila o direito pela abla­ ção da causa final. O cientista não tem nada a dizer a esse respeito. a eliminação dos burgue­ ses. Pretende fazer de nossos professores cientistas neutros. pelo menos do pon­ to de vista do cientista que teríamos que ser. cérebros sem alma. O kelsenismo obteve grande sucesso. Vista d'olhos sobre o movimento "realista" nos Estados Uni­ dos. O cientista não cultiva outro "valor". O dever-ser não é da alçada da ciência. seres irresponsá­ veis. Os Estados Unidos produziram pelo menos duas escolas notáveis de filosofia jurídica: a chamada ju­ risprudência sociológica e o "realism o jurídico" . a lógica moderna e a informá­ tica.

É uma definição do direito. o defensor da viúva e do órfão. A primeira foi imaginada pelo juiz HOLMES (1841-1935). Pode-se notar que o direito assim entendido é muito útil para os advogados." En­ tendo por direito a previsão das decisões dos tribunais tais como serão de fato: não é necessário atribuir-lhe um objeto mais pretensioso. as mais célebres. tudo o que rege seu com­ portamento. "The propheties ofw hat the courts will do in fact and nothing more pretentious are what I mean hy law. Os realistas americanos e os escandinavos liberaram-se do legalismo . não basta conhecer as leis e os precedentes da ju­ risprudência.reconheçamos seu mérito. Parece que o advogado não é mais. Eles os previnem do que lhes .Vista cromos sobre o movimento "realista" 117. com vistas à justiça. o movimento "realista" inspirou-se nela. como na hagiografía cristã. Não citaremos não duas fórmulas deste movimento. É preciso estudar a psicologia. seria ainda muito "pretensioso". Uma definição de Holm es. Este programa é amplo: para prever as sentenças dos juízes. Dizer que seu papel seria o de defender sua parte no processo. Os lawyers são os "conselheiros jurídicos" dos homens de negócio. o meio so­ cial do qual provém cada juiz.

) ou sistemas eleitorais. a menos que o juiz americano aceite ser determinado e não faça nenhum esforço para pronunciar sentenças justas.188 FILOSOFIA DO DIREITO pode eventualmente acontecer em tal ou tal especulação. social engineering. Ele sabe como funciona o Concorde. nos projetos de urbanismo. para obrigar. O direi­ to criminal não tem mais "crim es". A previsão das futuras decisões dos juízes lhes é útil. Social engineering. Outros operarão nos regimes de fiscalização. duvidamos que preste serviço ao juiz. desenvolve seu mo­ tor e se consagra a aumentar-lhe o rendimento. o di­ reito. Que faz o engenheiro? Sua função não é a de refletir sobre se é oportuno optar pelo avião ou pela diligência. e se têm o espírito de invenção produzem novos mo­ delos. utilizam um método experi­ m ental. 118. se a Doutrina jurídica se conformar ao progra­ ma de Holmes. Crim inologia e penalogia. trabalha com os "des­ . Este pequeno detalhe. nos sistemas de comércio internacional. à observância das leis morais... calculam seus efeitos. É dele a frase que o jurista é um "engenheiro da sociedade". como na Idade Mé­ dia. Ainda mais significati­ va é a fórmula do decano Poúnd (1870-1964). notam as deficiências de cada um de­ les. A idade positivista faz o luto da moral. assim como o construtor de um porto trabalha com modelos reduzidos. o fim do direito. O jurista é um engenheiro. de modo rigoroso. 119. Metamorfoses do di­ reito penal: ele não é mais concebido. É um es­ pecialista dos meios. O mi­ nistério acaba de inventar para os juristas um diploma de "doutor-engenheiro" Nossos mais eminentes publi­ cistas analisam os diversos regimes (parlamentar. Fórmula bem ao gosto dos pode­ res públicos. Mas. presi­ dencial. com dois ou múltiplos partidos políticos. é tratado por pre­ terição. Uma fórm ula de Pound.

. ciência peniten­ ciária. não acreditam nelas. O jurista é um cientista neutro.Ou. Não para a justi­ ça. é uma "política cri­ m inal" ou uma "terapêutica social" De posse de suas pesquisas em sociologia. psicolo­ gia. E nesse sentido elas estão em "progresso". para os "direitos do homem ". Também não. dos meios de enfrentá-las. eles acabaram por se sujeitar tão absolutamente à . Eles as dominam de toda a altura da Ciência. antropologia crim inal. que lhe seria merecida pelo seu crime. O direito penal não tem mais penas. que lhes era dirigida pelas esferas governamentais. de serem inúteis. De modo que as faculdades de direito parecem cada vez menos merecer a acusação. que não entra na ótica do engenheiro. os mitos oriundos do Evangelho. A finalidade não consiste em distribuir a cada um a pena que lhe cabe. Conhecem decerto as diferentes ideologias que preva­ lecem entre o público. e por organizar "fileiras" de for­ mação profissionais. Esboçarei agora o perfil de uma geração de juristas ou de jovens tecnocratas recém-saídos da Escola de Ciências Políticas. de comércio e de gestão. Uma geração de juristas. por alinhar-se com as grandes escolas de administração. pede-se ao jurista que conserte a máquina no ponto em que ela engripa. ciente das causas e dos efeitos das perturbações sociais e. nem para a utopia igualitarista. psicanálise. para pintar destes personagens um quadro menos super­ ficial. Parabenizam-nas. de Proudhon ou de Marcuse. de fato. por se inserirem no tecido social. Úteis para quê? É mais difícil dizer. conseqüentemente. de Kant.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 189 vios". fator com o qual deve contar o manipulador das massas. já estando subentendido que elas não poderiam estar a serviço da verdade. com os comportamentos "anormais". O que parece caracterizá-los é o fato de terem sido formados acima de qualquer ideolo­ gia. Devem produ­ zir excelentes colaboradores para os m inistérios e para as empresas.

acerca dos fins e à força de não olhar para eles. coro­ lário da dominação que se arrogam as ciências. passaram a sofrer de cegueira. este regime lhes parece excelente. A questão dos fins é eliminada. movi­ mentando-se para a frente. o livro de Jacques Ellul sobre a téc­ nica. Duvidamos que atraia o interesse de um número significativo de leitores. na faculdade. Nossas sumidades intelectuais são mestres na ciên­ cia dos meios. Há ainda. que todo seu propósito consiste em contribuir para seu funcionamento e em aceitar seu andamento. Ellul com­ para nossa sociedade a uma potente locom otiva. para onde está nos levando. logo após a última guerra. um resto de "departamento de história". é um técnico que se presta a todos os serviços. Mas. Capaz de confrontar o presente com outras épocas. Sem dúvida não só esta espé existe. acompanhar seu movimento. ao que tudo indica. bem alimentada. e como além disso o M elhor dos mundos re­ serva aos tecnocratas um lugar confortável. Jacques Ellul caracteriza-o pelo primado da Técnica. e o positivismo científico é capaz de satisfazê-los. Não se poderia melhor definir o jurista contemporâ­ neo. servida por especialistas qualificados. cada vez mais "fiável" e mons­ truosa. Tecnocracia. da eficácia. mas acerca de todo o resto. Esta cegueira é contagiosa. 120. Como a filosofia do direito obstina-se em colocar esta questão. em dobrar-se a ela. Como não foram expostos a nenhuma comparação histórica (a história não faz parte do programa). nisso reside uma das cau­ sas de seu descrédito. que pôde gerar. é coisa com que ninguém se preocupa. Seu cérebro é vazio de fins.190 FILOSOFIA DO DIREITO sociedade. que são ciências apenas dos meios. . adaptar-se. O tra­ balho de elaborar memoriais a partir dos textos e dos "fa­ tos sociais" ocupa totalmente os estudantes.

Conclusão do tom o 1 .

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O positivismo científico seria o re­ gime de nossa "era". a Paris de hoje. Mas a visão de Comte é enganadora.Artigo I Valor comparado destas filosofías do direito Síntese do colóquio. Que a maioria delas tenha raízes históricas longín­ quas não as impede de permanecer vivas. diz Auguste Comte. o positivismo científico e seu irmão siamês. Quando levo um estrangeiro para visitar Paris. Nos tnass-media. no CNRS. Tratamos aqui de São Tomás de Aquino. Era necessário. Esta verdade não se mostra àqueles que se obnubilam nas camadas mais oficiais e superficiais da opinião.não deixaram de coexistir entrechocando-se. e a verdade é que todas as filosofias jurídicas passadas em revista neste livro pertencem ao nos­ so tempo. na im­ prensa. Todas estas definições do direito e das finalidades do direito (acreditamos poder reduzi-las a quatro ou cin­ co tipos principais) . . o tecnicismo. le­ vo-o também para visitar Notre-Dame e Sainte-Chapelle. o que nos remete à ilha Saint Louis. em certas universidades.ou da ausência de finalidade . na televisão. consi­ dero insuficiente fazê-lo admirar o Centro Beaubourg.

delim itando na paz a parte devida a cada um. O senhor Julien Freund perguntou-se se o direito tinha por função assegurar a paz. embora esta seja uma de suas funções que os sociólogos mais estimam. greves ou guerras para o cumprimento desses direi­ tos.fez uma arenga em favor de um misto de li­ beralismo e de socialismo igualitário. pacífico. 121. O direito não pode ser definido por um serviço par­ ticular que prestaria ao grupo. O próprio Radbruch a ele se converteu no final de sua carreira.um dos dirigentes mundiais da demo­ cracia cristã . outra é a situação no mundo dos filósofos.194 FILOSOFIA DO DIREITO decididamente venceram. Do fato de o direito procla­ mar que tal homem.0 tema era: as funções do direito. desarollo: a América do Sul deleita-se com esse tema. Mas o mais curioso nesses congressos é que neles encontramos partidários do velho direito natural clássi­ co. O individualismo teve seus advogados. do desen­ volvimento. tal povo tem direitos. Freund é um sociólogo que não se deixa enredar no sociologismo. no final de seu "relatório". O congresso de M adri. A meu ver. substituindo a luta ar­ mada por um debate regrado. Entretanto. O último congresso Associação M undial de Filosofia do Direito aconteceu em Madri em setembro de 1973. ele conclui no sentido contrário: o direito se mostra por vezes "polemógeno". Neste congresso sustentou-se que o direito é a regra do jogo que a maqui­ naria da sociedade se atribui para bem funcionar: "autoregulação social" Falou-se muito do plano. E evidentemente os sociólogos estavam representados. É verdade que já esse título (que parece rebaixar o direito à qualidade de funcionário) traía a predomi­ nância do ponto de vista sociologista. nascem violên­ cias. ser "irenista": com efei­ to o direito apazigua os conflitos. que se teria tom ado uma das formas principais do direito. Cotta nos explica que o fim do direito não con­ . O professor Ruis Gimenez .

cremos que essas filosofias não são iguais entre si. o fim do direito é específi­ co. ou uma . sem fazer abstração da jus­ tiça. Sui cuique trib u tio. como pais. nenhum acordo entre os filó­ sofos. nem o servidor dos poderes públicos. este vá­ cuo de pensamento em que se comprazem os positivistas. De nosso ponto de vista de jurista. não devemos mais ser neutros. Escolha de uma filosofia do direito. 123. Um único nome lhe assenta. explora seus contornos. Feitas as de­ vidas reverências ao princípio de "neutralidade". hoje. a que provinha da Ética de Aristóteles e que conti­ nua viva. Ela percebe o fenômeno do direito. um político ou um sociólogo. na moral. nem um m oralista estóico. à paz social. Prejudica-a o fato de ser simples. foi constituída a partir da observação das reali­ dades jurídicas. na sociologia. 122.que um juiz no mundo em que vivemos não é Josué nem Samuel. como sempre houve. Em suma. filósofos inte­ ressados na religião. que o jurista não pode deixar de lado. analisa suas propriedades. um guia para o Paraíso. Que estamos pron­ tos a entender como Aristóteles. não há. Mas um juiz é aquele que pronuncia julgamentos: tendo perante si pleiteantes que disputam um bem. Apenas uma. Algumas (a maioria) têm. nem mesmo o advogado da "pessoa hum ana". Ela decorre desta muito simples e evidente ob­ servação .DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 195 siste nem no serviço ao indivíduo nem ao corpo social. voltada para o mundo exterior mas consideran­ do-o em sua plenitude. Pois apenas uma filosofia integralmente realista. é capaz de abarcar com o olhar as relações que formam o direito. mas pluralidade de doutrinas rivais. justiça. ao Desenvolvimento ou ao progresso (o que chamamos de fins extrínsecos). nem o intendente dos prazeres dos particulares. nem aquele que dita em nome de Javé as regras da conduta humana. um eco­ nomista.

Eles visam o justo. o conteúdo da justiça. Assim. pelo menos um método de acesso à solução de di­ reito. e imagina que seja a "igualda­ de" Não somos tão ambiciosos. não ao filósofo. Estão ocu­ pados com a busca da melhor proporção entre pessoas e coisas num grupo social. 124. perguntarão? Não há resposta. uma vez reconhecido qu direito é a arte da divisão.uma forte divisão das tarefas e dos modos de vida . Contentemo-nos com uma proporção. Como é bastante evidente que toda civilização repousa na desigualdade . Nosso propósito era o de discernir o fim do direito. Pois cabe ao jurista pronunciar as soluções de direito. Sem igualdade. acrescentaremos: que ele não . Descobriremos mais tarde. desembaracemo-nos da miragem idealista da igualdade. em cada tempo e lugar. A filosofia tem limites que evitará ultrapassar. porque a justiça não constitui um ser acabado que nos seria inteiramente dado. o univer­ sal. sem o recurso à experiên­ cia. Não concebe toda a justiça. mas um esforço. Que proporção. A filosofia só apreende uma parte do Ser. uma certa estrutura permanente. particulares. um cargo público. to­ dos os esforços para reduzir este fim relacional a fins sim­ ples. homens e mulheres. atribuir a cada um sua coisa. Os legisladores e juristas são os auxiliares do juiz. Ainda não chegamos lá. Corolários. a reparação de um dano ele tem por função definir a parte que cabe a cada um. do qual resulta sua definição. O idealismo pretende conhecer. Ignora que medida de desigualdade e eventualmente de igualdade (uma pro­ porção pode ser igual) deve ser admitida na divisão en­ tre patrões e trabalhadores.196 FILOSOFÍA DO DIREITO dignidade. uma tensão (uma Aufgàbe). de cir­ cunstâncias que os juristas deverão conhecer. Isso depende. são tantos outros fracassos. na falta de soluções com­ pletas. que significa a melhor divisão-. crianças e adultos..

Não sei quantas filosofias extrínsecas encontramos sobrepostas ao direito na segunda seção deste livro.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 197 trata de todas as espécies de coisas. da política ou da econo­ mia . nem às mais nobres aspirações. nem às liberdades da "pessoa hum ana"). nem unicamente da von­ tade de um Estado pretensamente "soberano" etc. Hegel. . Pois a história moderna e contemporânea é a histó­ ria das sucessivas andanças da idéia do direito pelos mais diversos campos . Auguste Comte. etc. É preciso conduzila de volta a casa.da m oral.. mas apenas das coi­ sas "exteriores" divisíveis (só se refere ao mundo do "ter".. Para mais detalhes. longe de sua pátria originária. que não poderíamos deduzi-lo de uma idéia abs­ trata da natureza do "hom em ". Ihering. Marx. as trocas. que o direito se exerce em certas operações. não ao desenvolvimento do "ser". remontar ao que foi dito na primeira seção. em que se falou de Hobbes. Kelsen ou do decano Pound. as distribuições. Foi principalmente na primeira seção que pudemos nos instruir acerca da filosofia do direito. Kant.

a marca do nomina­ lismo): a filosofia de Aristóteles era boa na época de Aristóteles . Os verdadeiros pro­ cessos contraditórios tornam-se raros. nossa pró­ pria justiça está se tornando uma espécie de administra- . provavelmente porque as circunstâncias políticas eram análogas. não se sabe ao certo por quê. ela reconquistou no século XIII uma certa vita­ lidade. sem o perceberem.Artigo II Objeções e respostas l 2) Arcaísmo? Uma grave deficiência. A história mudou. a proporção justa? Seríam os mío­ pes o ponto de não ver que esta linguagem está ultra­ passada? Este deve ser o sentimento da m aioria dos juristas (suponho-os enfeudados no historicismo dominante.e. O arquétipo do direito à moda ro­ mana está em via de desaparecer. Acaso no século XX entendemos por direito "o que é justo". O inconveniente de nossa es­ colha é que ela contradiz a opinião universitária e nossa linguagem atual. A administração. trazem também. em seguida. a polícia tendem a ser substituídas pelos juízes.

Agora entendemos por direito uma técnica de controle social.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 199 ção.que negligenciou o equilíbrio das relações sociais. entre fisco e comerciantes. de fraude fiscal e de pensão em caso de divórcio serão tratados por computador. Não podemos dizer que a Europa moderna tenha se destacado especialmente por sua preocupação com a justiça. O aumento da freqüência das trocas. E se colocarão num programa de computador os interesses do desen­ volvimento coletivo do grupo. obrigam a constituição de um direito internacio­ nal. O direito no sentido clássico do termo tem sua razão de ser. Considero viva. de sua potência. não a justiça. Terceiro Mundo e países desenvolvidos. ou a salvaguarda dos direitos do homem. hoje. a existên­ cia de um mercado mundial. que não cabe nos mecanismos do computador. I 2) Não creio qu tarefa de distribuição dos bens e dos encargos seja hoje menos necessária do que era em Roma. Os fins que os juristas têm na ca­ beça são diferentes dos fins dos jurisconsultos romanos. outras soluções. defensores dos grandes aglomerados urbanos e defensores da natureza. No lugar dos juízes. mas o tipo de questão posta permanece idêntica. Outras circunstâncias. O senhor Vedei não é Gaio. de seu enriquecimento . Certamen­ te não faltam problemas de justiça. fabricantes de conser­ vas insalubres e consumidores. O mundo atual assis­ te a conflitos entre divorciados pela divisão da guarda dos filhos. Em breve os casos de acidentes de trânsito. a invenção das armas atô­ micas. operações comerciais entre parti­ culares. permanente. assalariados e do­ nos de empresas. Em Roma havia dispu­ tas entre agricultores. peritos. grandes companhias petroleiras e indus­ triais etc. a necessidade de uma arte que "atribua a cada um o que é seu". . A Europa moderna no­ minalista tanto sacrificou ao serviço do indivíduo . Sobre este primeiro ponto. Exigência atual da justiça. e testamentos a interpretar.ou da nação. três respostas: 125. As causas que tratamos não são mais as mesmas.

que são certamente mais conformes ao gênio do positivis­ mo e ao serviço da tecnocracia. Se é absolutamente preciso se submeter ao uso lingüístico atual. Anacronism o. não é resultado de convenção. estas últimas estão sendo absorvidas pe­ las novas universidades de ciências sociais e políticas. a novidade da arte jurídica contemporânea? So­ bretudo na sua linguagem. 2a) No que resi­ de. restauração da autonomia de nossas faculdades. que dela se servissem para designar o estado de perfeição do reino dos céus ou de uma futura socieda­ de igualitária. ou que a palavra direito fosse cooptada pe­ los fanáticos do Estado e identificada com o conjunto das leis estatais.o que efetivamente aconteceu .se visse confiscada pelos clérigos ou por seus herdeiros. Prejuízos de uma linguagem . e uma grande carência de justiça. A linguagem. Mas a operação não se resolve sem uma perda: não se tem mais uma palavra para designar a arte de distribuir "a cada um sua parte" Temo também que a própria noção. Há linguagens deficientes. que o réu é culpado: acaso não seria uma loucura propor a meus lei­ tores uma fórmula condenada de antemão pelo simples fato de não ser a mais comum entre nós? Sem dúvida ela nunca o foi. nem mesmo durante a vida de Aristóteles. E hoje há um excesso de leis e pesquisas sociais. e muito menos durante a de São Tomás. apesar de sua simplicidade. por não possuir um signo. para que serviria a filosofia? 127. Suponhamos que a palavra justiça . que articula o mundo. retomada da consciência do fim do ofício do direito. que as "faculdades de direito" desapa­ reçam. As verdades filo­ sóficas. que percamos de vista este fim. Donde a urgência da restauração da justiça hoje en­ ferma. De fato. O sentido desses dois termos mudou. pelo próprio fato de . também acabe desaparecendo. 3a) Admito. porém. pois. os idealistas. E não poderemos alcançar este objetivo sem a renovação da linguagem.200 FILOSOFIA DO DIRETTO 126.

DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 201 serem adquiridas ao preço de um trabalho de filosofia. sob a máscara das ideolo­ gias. e o marxismo redu­ ziu-o às lutas de classe. os sucessivos interessados não puderam deixar de aplaudir. A noção de fim do direito clássico aristotélico tem portanto o defeito de não constituir nossa verdade oficial. Mas já havíamos dito que não é vocação da filosofia ficar a reboque da opinião. os professores puderam brincar de bancar os cientistas.revestem sempre um caráter de precariedade. Quando Hume ou Marx desnaturaram a noção de justiça reduzindo-a ao serviço dos indivíduos ou das clas­ ses. Seu destino é caírem no esqueci­ mento. Quando adveio a era dos sistemas em filosofia. triunfaram nas cadeiras da universidade aquelas doutrinas unilaterais das quais a segunda seção deste livro deu uma pequena amostra. Não cessam de sofrer os ataques de outras teorias mais simplistas. pois não deixava de proporcionar benefícios a certo número de particulares. E é seu destino arriscar-se a ser paradoxal. A ninguém deveria causar espanto que a má moeda se sobreponha à boa. Quando o positivismo reduziu o direito aos códigos impostos pelo poder estabelecido. uma vez obtidas como dizíamos no início deste livro . mas pôr em questão as idéias aceitas. ou do in­ teresse da Nação. do movimento da história. de sua liberdade. depois os das ciências experimen­ tais. da classe. o abuso das construções lógicas e da argu­ mentação em detrimento da observação. o que não lhe propicia os favores de todos. . é-lhes benéfico ver. sucesso que ainda perdura. Tudo foi construído em função da virtude do indivíduo. A operação foi bem sucedida. raramente estão ao alcance de todos. de seus prazeres. do Estado. Pode-se explicar facilmente o sucesso destas doutri­ nas sistem áticas. sua causa defendida prioritariam ente. de impor ao direito os modelos das ciências dedutivas.

A cada grande tipo de definição dos fins e da essên­ cia do direito correspondem tantas outras teorias das fontes do direito. su­ pondo-o condicionado pelo ambiente tecnicista que o ro­ deia. experimentam. em nosso incons­ ciente. numa sociedade sofisticada como a nossa. em segundo lugar. Desde que os romanos inventaram de consti­ tuir uma ciência do direito (jus redigere in artem). entregam-se ao instinto que os levará ao melhor caminho. a justiça utiliza-se de um aparato de regras e de procedimentos. Dize-me primeiro o que procuras e veremos em seguida como seria racional procurar tal objeto. no cinema. que o juiz pratica a justiça! Ao jurista é dado o se­ guinte conselho: não filosofar. de seu método.202 FILOSOFIA DO DIREITO 22) Esterilidade? Segunda objeção. é que as "causas finais" não servem para nada. Precisaria ter resistido ao assédio das filosofias que pululam na literatura. . nos cursos de direito.Os melhores juristas abstêm-se de definir o fim do direito. Por que tantos desvios? Sabíamos. Não há meio de se livrar das más filosofias senão através de um trabalho de filosofia. tateiam. E. Não há ciência sem princípio. Não há espíritos menos virgens de preconcei­ tos de origem filosófica que os pragmatistas americanos. § 50) que o pri­ meiro ato para constituir uma disciplina deve ser o de propor uma definição precisa do objeto desta disciplina. Respondo que. na própria linguagem. que não pressuponha uma filosofia. bem forte seria aquele que seguisse sua inclinação natural. . Toda a estrutura de uma ciência depende da idéia que fazemos de seu fim. " Vir­ gens estéreis". Eis todo nosso empreendi­ mento reduzido a pó sob a acusação de inutilidade. O sentimento profundo do leitor. Cícero observava oportunamente {supra. quer dizer. não estamos mais na época de Salomão. na televisão. e dos sistem as lingüísti­ cos constitutivos da ciência do direito. segundo Cícero.

A maioria não tem cons­ ciência disso. Foi então preciso conceber o direito como uma cria­ ção pura do Espírito.mais tarde. para nós. o advento do reino de Deus . Não faço mais do que tocar ligeiramente no objeto que consti­ tuirá o próximo tomo. A pluralidade das doutrinas sobre a finalidade do direito engendrou uma pluralidade de métodos. para o estado civil artificial de Hobbes ou de Rousseau. Que a escolha das fontes e de um método função do fim que se busca. a) Legalismo Exegese das leis? Nosso direito continua legalista. quando a Europa laicizou-se. em contraste e conflito com a "nature­ za". se deste modo aconteceu de o direito ter-se en­ clausurado. teologia da obediência aos mandamentos de uma autori­ dade transcendente. Nem desconfiam de que este método seja uma herança do passado. ensi­ na-se em toda parte que ele consiste no "conjunto das leis".DEFINIÇÕES E FINS DO DIRETTO 203 C onflito dos métodos 128. São levados a seguir um método por im ita­ ção. b) Métodos científicos Ciência dos fatos? Os que trabalham na prática logo tiveram que sacudir o jugo do positivismo legalista. ou por obediência a seus mestres. e nossos magistrados são coagidos a vincular dedu­ tivamente suas sentenças aos textos das leis. a Terra prometi­ da. contra a natureza. assim criou-se o reino de Lei. um . isso é conseqüência de uma teologia. que se constituiu dentro dos parâmetros de uma filosofia. Mas. para a República dos fins de Kant para a "nova sociedade" ou o futuro mundo socialista opostos ao fato. num mundo de normas separado da realidade fatual. Acreditou-se que o objetivo da arte jurídica devesse ser o de conduzir para um outro mundo.

que não apenas esclareceu o objeto do ofício jurídico. em praticar com relação a eles uma política de indiferença e de cegueira voluntária própria ao cientificism o. A lei reveste uma figura nova. . o positivismo científico. Existe uma filosofia (basta-nos reconhecê-la). aprendemos a distin­ guir as regras jurídicas da lei de conduta moral. Não que seja necessário in­ ventar alguma teoria nova: o trabalho já está feito. os regimes políticos d e fato. c) Método do direito natural. o movimento da história. como a técnica que lhe corresponde. o normativismo e o sociologismo: o direito não poderia se adaptar nem a um método emprestado à ciência idealis­ ta. a solução original acerca do problema dos fins que consiste em ignorá-los. uma técnica de ação. e ainda não se esgotou. nem àquele que se constituiu em vista das necessida­ des das ciências dos fatos. por trás do sucesso destes novos mé­ todos. Como não ver. e este processo levado a termo significa­ ria o fim do direito.204 FILOSOFÍA DO DIREITO "conflito dos métodos" surgiu. um "modelo". A regra jurídica se esforça para indicar a parte que deve caber a cada pleiteante. porque a ciência exclui de seu domínio tudo o que não é dado? Tal é a herança de uma filosofia que atingiu o apogeu em meados do século XIX. A palavra lei não evo­ ca mais para nós a encarnação da Razão. os comportamentos. Ele data sobretudo do início do século XX. Methodenstreit. Que fazer então? C duzir o barco de modo a evitar estes dois recifes. Esta maré de sociologismo pode levar à falência do direito: redução do direito aos fatos. e muitas vezes contra a lei). Ela ajuda o juiz a cumprir sua tarefa es­ pecífica: suum cuique tribuere. o costume. Ao império absoluto das leis opuseram-se a juris­ prudência (as soluções que ela dá de fato. Tudo deriva do fim: a) Porque o juiz não tem como ofício reger a conduta dos homens. Mas sobretudo um instrumento de manipula­ ção do mundo. nem a vontade superior de um mestre transcendente ao qual deveríamos obedecer.

e nem mesmo a fonte primeira do di­ reito. Uma solução que não decorresse senão da arbitra­ riedade de um poder não teria nenhuma chance de ser aceita. c) Finalmente. A perda de uma definição da finalidade do direito não foi inócua. geralm ente incompreendida.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 205 b) Porque a divisão buscada é uma divisão justa. cuja perenidade foi mostrada atualmente pelo senhor Perelman e pela filoso­ fia do direito da Escola de Bruxelas. falsificada pelos m oralis­ tas. Se no século XX res­ ponde-se tão inabilmente aos novos problemas da arte jurídica (divisão da guarda dos filhos em caso de divór- . e mostrar que ali se encontra a especificidade da lógica jurídica. Os juristas romanos e os da Idade Média tinham a vanta­ gem de dominar a arte da dialética e de exercê-la como virtuoses. fontes objetivas. ele nasce do diálogo. não do raciocínio solitário de um cientista em seu gabinete. O imenso mérito do antigo direito natural clássico foi o de determ inar o papel que cabe. acessíveis a todos. o raciocínio jurídico: devemos descon­ fiar dos procedimentos importados quer da m oral (lógi­ ca deontológica . Precisamos recupe­ rar o sentido da antiga lógica jurídica da controvérsia. nem que a lei seja a única fonte. à obser­ vação das realidades sociais naturais. Uma filosofia das fontes. não poderia ser apreendido do ponto de vista unilateral que é o do indivíduo. O direito su­ põe que sejam escutadas e confrontadas dialeticamente uma e outra das partes do processo. Por quê? Porque o objeto buscado é relação entre vá­ rios homens.dedução a partir das regras de condu­ ta). Considero que seria vantajo­ so restabelecer a antiga noção jurídica do direito natural. adaptada a cada situação. conhecida como método dialético. quer das ciências experimentais. na arte jurídica. não é verdade que todo direito esteja representado nos textos legislativos. Devemos reconhecer ao direito outras fontes. E a solução nasce do choque dos discursos contraditórios.

. isso talvez se deva ao fato de os romanistas terem deixado de lado a filosofia do corpusjuris civilis. as coisas jurídicas romanas pelas coisas do mundo con­ temporâneo (empresas . no indivíduo e nas virtudes ou condutas do indi- .). Respeitando a diversidade das situações sociais reais.pessoas jurídicas. conflitos entre empregadores e assalariados etc.con­ trato .patrões . A linguagem do jus civile. centrando-se. linguagem concebida para exprimir não mais as justas relações sociais. ele distinguia os múltiplos estatutos pessoais.).agricultores .206 FILOSOFIA DO DIREITO do. Contágio pela moral. tipos de operações (ocupação .coisas . termo que designa o que nas coisas ou obrigações constitui a parte de cada um .títu­ los da bolsa). vista por um jurista em função de seu ofício es­ pecífico.delito etc. Que não se deve procurar em outra parte a ve da estrutura da linguagem do direito.modos de aquisição desses direitos. Linguagem flexível. ao con­ trário. C onflito das linguagens 129..libertos . a) Foi primeiramente apoiando-se na análise do fim do jus civile que os jurisconsultos romanos elabora­ ram sua linguagem: pessoas .cidadãos) pela lista correspondente de nossa sociedade atual (operários . se se demora tanto para instituir os órgãos e os procedi­ mentos apropriados ao tratamento destes problemas de justiça.) através das quais "nascem " estes dife­ rentes direitos.ações . ela foi assim adaptada sem dificuldades às condições da vida moderna.direitos (jura). Esta linguagem era o reflexo do estado da sociedade romana. nada impedindo de substituir a lista romana das pessoas (es­ cravos . e as múltiplas espécies de coisas. pronta a receber sucessivas extensões. quer dizer.terrenos para construção .pessoal ad­ m inistrativo médio . b) Mas nós a substituímos pela linguagem da moral.

por outro lado. Linguagem "deontológica". imitando a neutralidade dos estudiosos das ciências po­ sitivas. ou daquelas faltas que mereceriam uma pena. enquanto a justiça diz proporções. Direito subjetivo. de causas eficien­ tes. relação social na qual estão envolvidas pelo menos duas pessoas. uma coisa. mas uma troca de promessas. é uni­ forme e sistemática. e ignora a variedade dos estatutos dos homens e das coisas. Em vez de tender a dizer o justo (que partes cabem a cada um segundo a justiça). Inseridos nesta nova estrutura. como faziam os romanos. Como. Por contrato. torna-se a permissão ou a "faculdade". não mais a transferência recíproca de bens de um patrimônio a outro. todos os termos mu­ daram de sentido. E não se entendeu mais por obrigação. gozar. e até o direi­ to de família: tende a ser representado como um sistema . o próprio direito do indi­ víduo é um poder (Macht). de "poderes": a regra jurídica é uma força. prescritiva.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 207 víduo. a linguagem positivista se lim ita a relatar fatos: os penalis­ tas tratam dos "desvios". c) Seguiu-se a invasão das ciências no discurso do direito. corariam se falassem em crimes. ou de "fenômenos crim inais". mas a situação subjetiva do devedor isolado. A propriedade. dispor da coisa con­ forme seu arbítrio. germe dos abusos do liberalismo. o que implicaria um juízo de valor. deixando de ser a parte das coisas que nos é atribuída específicam ente. uma pres­ são do poder ora estabelecido. feita para ditar mandamentos. A noção de poder nos obceca. de efe­ tuar os seguintes atos: usar. ela tem como objetivo fazer com que os homens respeitem uma lei moral universal. convidado a man­ ter uma certa conduta: conceito derivado da moral. lugar de aplicação da regra de moralidade que obriga a manter as promessas. Falamos uma linguagem d e forças. para o indivíduo. O consentimento tom a-se a essência da obri­ gação contratual. Contágio pelas ciências. Invade os tratados de direito constitucional.

ao contrário. ou da moral. não foi sem prejuízo que se falsificou o direito inserindo-se nele a linguagem das ciências. Não apresentei senão uma panorâmica extremamente sumá­ ria. ensinavam-me quando eu aprendia órgão. Por um estudo filosófico da linguagem do direito. nada além do conflito de gerações. Precisamos de um estudo crítico da linguagem. Sem ela nosso discurso não cessará de mer­ gulhar na confusão. "repressivo". Este juízo de valor. Não é de espantar se atualmente toda ordem social é contestada . é um dos ofícios da filosofia. Já seria tempo de enfrentar a questão da linguagem do direito. nada além de uma guerra para ver quem levaria a melhor e. Domínio do marido sobre a mulher. do pai ou da mãe sobre a criança. Espe­ ro que nos perdoem um esboço tão simplificado. mesmo que a filosofia hoje não seja muito bem vista e os estudos especulativos tenham sido oficialmente abando­ nados. que se tornou um sistema de dominações. que quebre nossos hábitos científicos de neutralidade. que nossas ciências são incapazes de proporcionar. Creio. Nunca é recomendável enganar-se quanto às cir­ cunstâncias. reação bem compreensível contra a imagem insuportável de um di­ reito opressivo. Assim como é um erro tocar na igreja uma música de fei­ ra. . da qual somos prisioneiros.208 FILOSOFIA DO DIREITO de domínios. entre marido e mulher. entre pais e filhos. a fim de que se reconheça a semân­ tica própria a cada uma delas: um trabalho de filosofia. que a ordem familiar é feita de uma divisão de funções e serviços.e que pululem os movimentos de "libera­ ção" de todos os laços sociais ou familiares. "dialética do senhor e do es­ cravo" Como se não houvesse. Libertar-nos do domínio de uma linguagem ina­ dequada. pressupõe um olhar de conjunto sobre a pluralidade das artes. Não deveríamos nos contentar apenas com es­ tudos "científicos": não basta registrar o uso lingüístico de hoje.

valem o que vale o fim em vis­ ta do qual cada um deles foi elaborado. Deve escolher entre esses métodos ou sistemas lingüísti­ cos.DEFINIÇÕES E FINS DO DIREITO 209 130. Em função dos fins são forjados os meios das ciências do direito. o jurista deve estar se sentindo consternado. Eles não se equivalem. Neste mento. Por que estudar filosofía do direito. . Eis al­ gumas sementes. Os frutos estarão no segundo tomo.

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TOMO 2 OS MEIOS DO DIREITO .

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A filosofia jurídica alemã. Uma outra avaliação mais crítica será citada infra pp. Não que eu duvide da extensão da cultura de Michel Villey. que não perdeu seu prestígio e que nos serve de exemplo. 1982) do qual pressupomos que o leitor já tenha conhecimen­ to. 250 ss. estudante no Centro de Filosofía do Direito da Universidade de Paris II. "Acaba de nos chegar de Paris um novo manual que se assemelha aos modelos do gênero. Irei basear-me na resenha realizada por Aguillar y Morneras na Revista americana para las ciências jurídicas (1976. que me ajudou a revisar a tradução francesa desta resenha. além de propositalmente nebulosa é sobrecarregada de erudição. Costume herdado da ciência alemã. Alegro-me que da pá­ tria de Molière e de La Fontaine venha uma coisa de menos pe­ dante. Não sendo este fato necessariamente verdade.. p. I. A maioria desses manuais são compilações. Gostaria de agradecer à senhorita Esperanza Carmen Bañez Del Pilar.PREFACIO Este livro é a seqüênda do nosso Filosofia do direito Tomo I: "Definições e fins do direito" (3a edição. Seus artigos nos Archives françaises de philosophie 1. cujo valor se mede pelo volume de seu índice onomástico. 37)1I. . farei aqui um brevíssimo resumo do conteúdo do primeiro tomo.

17). Kelsen. Nele são a dados os fins do direito. Este compêndio intenta redescóbrir e restaurar uma tradição.es­ camoteia as causas finais. toda a ciência do direito depen­ derão do fim almejado. Após o triunfo dos "modernos”. 1Q ) Uma das principais características das ciências. nada garante que a filosofia siga este mesmo percurso. original na própria medida em que não visa a originalidade. não será aberto um espaço para os partidários dos Antigos? II. a maioria de nossos contem­ porâneos seria incapaz de definir o direito. anônima porque permanente. "que a vocação do filósofo é se libertar da opi­ nião" dominante em sua época e que. Villey escreve em sua "Crítica do pensamento jurídico mo­ derno" (p. diferentes sistemas filosóficos. Não se poderia definir o direito.a moral. Prefiro invertê-la. a excelente "Formação do pensamento jurídico moderno" . Michel Villey res­ titui-nos uma filosofia anônima. Hart. Quem sabe? As modas intelectuais seguem um movimen­ to de balanço. Villey confronta "dialeticamente". Este compêndio se pretende "clássico”.214 FILOSOFIA DO DIREITO du droit. as duas coletâ­ neas de "Ensaios"/ constituem prova mais do que suficiente de sua erudição. esta bagagem é lançada fora. Alf Ross ou Hohfeld não são citados a cada página. distin­ guindo-o das outras artes . procura suas leis e descreve as "forças criadoras" de nossas instituições . cujo prestígio nos esmaga. como dizem nossos amigos historiadores da literatura francesa. acerca deste primeiro ponto. Nosso autor segue a ordem cronológica. a economia ou a política a não ser discernindo sua "finalidade". se os problemas da prática de­ vem ser tratados em função das circunstâncias do presente. Resumo o conteúdo deste primeiro tomo. O conjunto dos meios e das noções específicas do direito.e sobretudo suas melhores obras. No compêndio. o melhor meio é apoiar-se nas opiniões mais antigas. Assim. Sua definição flutua ao sabor de um uso mal determinado. para isso. Pois se a ciência e a téc­ nica têm por natureza progredir. . A ciência desmonta os mecanismos da produção do direito. é tratar dos fins por preterição.

o que seria associar os contrários. mas também recentemente o direito civil) era. a política ou a técnica da produção.. ou do partido. que provém do nominalismo. mostrando ao mesmo tempo que elas conheceram o mais vivo sucesso na Europa moderna e contemporânea. o que poderia haver de mais simples? Os fins do ofício jurídico foram confundidos com os da econo­ mia liberal. seus gozos. 2 3) Em muitas doutrinas contemporâneas. . O direito tenderia a pro­ mover o bem-estar do indivíduo. Não há ninguém cjue não sacrifique a tal ou qual concepção do sentido da histó­ ria ou da vida. conseguiu construir sua pró­ pria idéia da justiça. e a justiça foi esquecida. da potência ou do desenvolvimento coletivo do grupo. nem do "maior número de indivíduos". desejando os mesmos gozos. segundo esta tradição. "Serviço aos homens". não possuir um fim. e per­ deria o sentido. ou de um pretenso progres­ so coletivo da humanidade.OS MEIOS DO DIREITO 215 Impossível. A principal função do direito (parti­ cularmente o penal. É um tipo de ideologia muito di­ fundida no século XX. sua segurança. o jurista não é o ministro dos interesses particulares. da virtude ou do bem-estar de tal indi­ víduo. o autor é crítico. Também lhe é imposto um conjunto de "re­ gras de conduta" Com relação a estes modos de conceber as finalidades da arte jurídica. conduzir o homem à virtude e a lu­ tar contra os vícios. 3fi) Não menos vivaz é a herança do individualismo mo­ derno. O individualismo. da nação. aspirando aos mesmos "direitos do homem" 4 S) Nossa cultura ainda traz a marca da antiga preponde­ rância da teologia cristã. acusa-os de confundir o direito com a moral. que se torna a busca da igualdade entre todos os indivíduos. todos providos de uma mesma natureza. Nem simultaneamente de todos estes valores. da classe proletária. porém. Segundo a tradição clássica. porém. associada ao sociologismo. o direito se vê posto a serviço dos interesses coletivos da sociedade.. Reduz o di­ reito à política.

a antiga técnica da justa arbitragem. o "to dikaion" de Aristóteles.esta relação justa que seria o direito. Seu sentido dominante não é aquele que evoca o sonho utópico de um futuro igualitário. de total li­ berdade do homem? Já surgiram. já não estou tão cerfo. Sobre este ponto. A dout de Michel Villey. a mais ade­ quada: suum cuique tribuere. o papel do jurista consiste em procurar a justa proporção. Mais do que ser útil para al­ guém. Há algo de muito novo. dentro dos limites de meu conhecimento. arrisco um julgamento. Villey replica que a necessidade da justiça no sentido de Aristóteles continua atual. jamais completamente esquecida. o texto era lido. Não banal. a confundir direito e política. Ou. banal. as finanças públicas e a medicina. A palavra justiça é equívoca. sobre a noção de justiça aristotélica. Estamos acostumados a transformar o di­ reito numa técnica utilitarista a serviço de interesses diversos.216 FILOSOFIA DO DIREITO Entre estas diferentes espécies de interesses rivais. a ciência jurídica se limita a descrever fatos sociais.. A menos que toda a organização da ciência jurídica dependa desta avaliação. E que tivesse apontado que substanciais transformações de nossos hábitos implicariam o retomo a esta tradição. muitas obras. etc. que pode­ ria haver de mais gasto? Após refletir. à primeira vista. mesmo pelos juristas. por reação. manipulada pelo Estado. o objetivo do direito é dividir utilidades. seríamos tentados a considerá-la. a pro­ dução industrial e a proteção da natureza. do ponto de vista da moral. que nos falta precisamente nos lití­ gios de nosso tempo. . Seria . assim centra­ do exatamente nesse termo aristotélico que foi traduzido por jus e direito. entre o capital e os trabalhadores. Uma nuance que pode parecer negligenciável. na análise que Michel Villey apresenta do to dikaion de Aristóteles . ela se dissolveu longe de nossos horizontes. esta análise da finalidade do direito será antes julgada paradoxal. Mas a maioria esca­ moteava esta definição do direito. Não me recordo de haver encontrado em qualquer outro lugar nenhum comentário. Quanto à nebulosa do "justo". III. colocar cada uma delas no seu devido lugar.Lembrar que o direito serve à justiça.

não me sinto competente para ensinar aos que trabalham na prática como exercer sua profissão. Mo­ desto professor internado em seus livros e salas de aula. Há uma arte de ler a prática cujo segredo a maioria dos que nela trabalham parece desconhecer.. É sua função teorizar e tornar claros os métodos dos juízes e de seus auxiliares.217 OS MEIOS DO DIREITO precisamente uma lacuna de nossa cultura jurídica ter-se dis­ tanciado desta filosofia. Cabe a eles instruir-me. nem que a definição desta seja indispensável. Tam­ bém aqui ele não encontrará nada de útil. ^ 2a) É verdade que estas fundações são sempre antigas. após ter-se aplicado no primeiro volume a determinar os fundamentos. Que terão pensado os leitores? Sem dúvida. Joaquin A g u il a r y M o rd eras Irei decepcionar meu eminente colega de Lima. A filosofia deixa aos especialistas de cada ciência os detalhes específicos. Escrever uma metodologia? Seria uma presunção de minha parte. que os conceitos mais generosos sobre os quais repousam as teorias jurídicas contemporâneas são uma herança: dos . Desculpo-me assim de uma vez por todas junto ao leitor: I a) Não serão abordadas neste compêndio senão no­ ções muito elementares. classificando-os em diversas catego­ rias gerais encontradas já prontas na cultura comum de seu tempo. . Ficarei na expectativa dos frutos. não vêem a necessidade de o direito possuir uma "causa final".epistemólogos . "os frutos estarão no segundo tomo": uma meto­ dologia do direito. Não lhe sentia a falta até este momento. Nosso propósito será o de operar a crítica destas cate­ gorias.lógicos.Mas nosso eminente colega de Paris anuncia que. Ela trata das fun­ dações.. Mas eles não conseguem explicar-se bem. Intervêm os professores: os metodólogos do direito .

Pois é também esta a condição da filosofia: às formas do pensamento presente. da Idade Média ou da Antiguidade. O século XX pouco contribuiu para eles. ela deve confrontar outras. insistirei menos na literatura recente. que tem por missão discutir. . Ela é crítica de nosso tempo. O que comporta certos riscos. e tomar certa distância das opiniões de hoje. Como não me agra­ da que as árvores me ocultem a floresta. ao qual a verdadeira intenção deste livro é opor uma tradição já fora de moda.218 FILOSOFIA DO DIREITO tempos modernos.

com petências. Segundo tomo. O juiz tem por função atribuir a cada um dos pleiteantes a parte que lhe cabe. Cabe a mim unicam ente com ­ preender. por rotina. Trataremos agora dos meios. praticam-no espontaneamente. esta atividade da qual a "justiça com utativa" não consti­ tui senão um anexo (§ 44). e sem dúvida muitos m agistrados. Certamente existe um m étodo de invenção do di­ reito. Ele é o lugar no qual se exerce por excelência a "justiça distributiva". esferas de ativida­ de. de modo qua­ se instintivo .ainda que lhes aconteça também julgar de modo equívoco. guiados pelo legislador. ou "Rechtsgewinnung". . O bjeto do livro. inventar a solução de direito. dos ca­ minhos a serem seguidos para se encontrar a justa divi­ são. funções públicas. hon­ ras. O direito trata da atribuição ou "distribuição" de bens. Parece-nos que o fim do direito per­ manece justamente definido pela célebre fórmula roma­ na: suum cuique tribuere. O primeiro tomo abordou o do ofício do direito. Em todo caso. nem o modo de tornar a justiça mais expedi­ ta. dívidas. não me cabe ensinar-lhes o pró­ prio ofício.PREAM BULO Uma orientação através das literaturas 131. disputados perante um tribunal (§ 123). e que não faltem leis m al­ feitas. o que nas obras alemãs de metodologia é chamado de "Rechtsfindung". como seria desejável.

.220 FILOSOFIA DO DIREITO Não tenho certeza de que disponhamos -para este pro­ pósito de guias excelentes. Segue um panorama das prin­ cipais espécies de obras que nos são oferecidas.

Abro um man de direito civil.Artigo I Catálogos de textos 132. lamentava recentemente que o ensi­ no se reduzisse a inculcar nos estudantes uma massa de textos legislativos e regulamentares. professora de direito do trabalho. encontramos uma lista das normas que o jurista aplicará: os códigos. encarregado de aplicá-las. Pois. O mais das vezes. Uma pági­ na sobre o costume. Em geral. persistente. as leis subseqüentes e seus complementos. alguns elementos de metodologia. na introdução. que sim plificaria o trabalho. Alimentaremos o computador . os "princípios gerais do direito". Os tratados de direito civil incluem. entre os quais de­ vem-se contar as decisões de jurisprudência. segundo a opinião comum. são poucos. sob a rubri­ ca usurpada de "fontes" do direito. As leis e suas conseqüências. Donde as esperanças hoje postas na informática. Ainda vivaz. segundo a Doutrina da separação dos poderes da Revolução de 1789. concebidos como "in­ duzidos" dos textos "positivos". Uma de nossas colegas. eventualmente sobre a "doutrina". cuja quantidade vem se tornando esmagadora. o jurista é o homem das leis.

"fon­ te supletiva" Não creio estar caricaturando os ensinamentos nor­ malmente encontrados no capítulo introdutório de nos­ sos manuais. o que foi cha­ mado "poder norm ativo" do juiz. As leis novas anulam as antigas. para cada caso. Esta subordinação provém particularmen­ te da famosa doutrina de Kelsen sobre a "form ação do direito por graus": doutrina que responde às necessida­ des do positivismo legalista. Segundo a Doutrina política do contrato social. e especialmente da função da juris­ prudência. necessidade de certeza e da ordem. reescritas numa linguagem artificial. a lei é soberana. O remédio será instituir entre eles uma ordem hie­ rárquica. e a legislação supostamente constitui um todo coerente.222 FILOSOFIA DO DIREITO com esta maré de leis e de decisões de jurisprudência. O mesmo acontece com o "costume". 134. Exame crítico. E talvez assim. H ierarquia das normas. A título subsidiário e subordinado. estas se su­ bordinam à lei. ele possa cuspir as soluções. . as pró­ prias leis sobre os decretos e as portarias m inisteriais. na qual. à medida que se acentua a hipertrofia le­ gislativa. A desgraça é que este conjunto é formado por textos cada vez mais disparates e contraditórios. de prolongar a lei. ninguém crê. Impossível descobrir. A lei constitucional prevalece sobre as leis ordinárias. Quanto às decisões de jurisprudência. O legislador teria dado ao juiz o mandado de completar. Eles expõem grosso modo esta imagem das "fontes do direito".. de fato. se acrescentarmos em seguida os casos específicos que deveriam subsumir-se às "nor­ m as" positivas do direito. Tal parece ser a ortodoxia das fa­ culdades de direito. uma úni­ ca solução a partir de textos contraditórios. e inserirm os em seu programa certas leis lógicas. delegando-lhe a compe­ tência de criar "norm as" suplementares.. científicam ente classificadas. 133.

eventualmente corrigi-los. Que uma "jurisprudência" exista. Na verdade. não existem m ais "decisões de regulamento" É por pura ficção. os manuais são mais ou menos mudos. é porque se chocam com as leis. uma "m e­ todologia" do direito deveria explicar a maneira de usálos. essas páginas introdutórias sobre as pre­ tensas "fontes do direito". Em que consiste hoje a jurisprudencia? Ela não se apresenta sob a forma de regras gerais. que nos vem às vezes falar do "poder normativo" do juiz (pretenso poder de pro­ mulgar normas gerais). ou seja. Além de fornecer um catálogo de textos. E. Igualmente fictício é o princípio da soberania das leis. que rompe com as soluções do artigo 1382. o que pode tom á-lo nocivo. independentemen­ te dos textos das leis . A lei penal punia com pesadas penalidades as mulheres culpadas de aborto. ele deve escolher numa massa de textos que não compõem de modo algum uma "ordem unitá­ ria". tal como o entendia Portalis. não passam de um ornamento. vestígio da antiga filosofia do positivismo legalista.OS MEIOS DO DIREITO 223 Basta considerar o exemplo da jurisprudência.ao menos que ela seja um produto puramente arbitrário. O juiz faz mais do que obedecer-lhes. Se atribuímos tal importância às "fontes jurisprudenciais". e que as decisões de jurisprudên­ cia são consideradas leis de espécie inferior.de­ monstra a independência do direito relativamente aos textos legislativos. Conviria ensinar ao juiz em que medida seguir a lei. As verda­ deiras intenções do artigo 544 (sobre o direito dos pro­ prietários) não são mais respeitadas em jurisprudência. e seu grau de autoridade. Interpretá-los. A responsabili­ dade civil é estudada quase que exclusivamente com base no costume judiciário. para começar. qual sua função. de . O remédio nos é fornecido sem bula. para salvar nossos preconceitos normativistas. indigno de servir de modelo . e em qual caso desconsiderá-la. mas os tribunais se abstinham de processá-las. Quanto a esse ponto.

O defeito desse prim grupo de obras é sua singular miopia. e tal­ vez nos tornemos capazes de medir sua autoridade. 135. . até as fontes dos textos positivos. da função dos textos. Para além dos textos. questionar-se acerca de suas origens. verdadeiras. Assim como a "jurisprudência". Que não lhes peçam para expor os verdadeiros mé­ todos do direito. Os textos não são fontes. Pretendendo ins­ truir-nos sobre as fontes do direito. são o produto do trabalho de invenção do direito (Rechtsfindung ou Rechtsgewinnung). de um pórtico falso mascarando o edifício real. das quais procedem ao mesmo tempo as leis e as decisões de juris­ prudência.224 FILOSOFIA DO DIREITO uma fachada. Têm uma gênese. manifestamente menos simplistas. restringem-se a abor­ dar os textos. fontes primeiras. deveremos lançar nosso olhar para além dos textos. Assim to­ maremos ciência do sentido. Se não tivermos a vista assim tão curta. Os textos são re­ sultados.

en­ quanto na França Napoleão só previra para os juristas escolas profissionalizantes. A ciência francesa nos parece aqui a reboque do es­ trangeiro. O leitor poderá se informar a esse respeito consul­ tando os livros de Larenz (Methodenlehre der Rechtsivissenschaft 1960).Artigo II Teorias sobre as fontes do direito 136. os alemães produziram uma profusão de "teorias gerais do direito". 1967). Sobretudo da Alemanha. no inte­ rior da universidade. Foram explorados nos outros países da Europa e na América. mergulharam voluptuosa­ mente nos problemas de método (Methodenlehren). O pri­ meiro foi o de Savigny em 1803. 2a edição. época em que a universida­ de alemã era hegemônica. onde foram am­ pliados. As faculdades alemãs. A literatur muito abundante. Transportemo-nos ao século XIX e ao início do século XX. ou os manuais recentes de histó- . Nessa época. ainda se nutriam de filosofia. de W ieacker (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. mas menos familiar para o público fran­ cês. de "Doutrinas do direito" e princípios gerais do direito. Das teorias gerais do direito.

Agora. ou se só parece investida de uma autoridade condicional ou problem ática. foi a do inglês Austin. mas desta vez fundado logicamente nas fontes das leis. entender sua função. Leque de doutrinas. cuja irrealidade acabamos de mostrar. estará justifi­ cado o recurso a outros instrum entos na invenção da sentença. e constituir métodos de interpretação. Assim. Encontramos nesse magma teorias contraditórias:l l 2) O já comentado sistema do positivismo legalista. Uma versão diferente. A doutrina alemã incorporou-a. . O caráter mais visível d literatura é sua total falta de unidade. que teria resultado do consentimento de indivíduos conside­ rados naturalmente livres. o Contrato social. trataremos dos grandes sistemas metodoló­ gicos. 137. ava­ liar sua autoridade. inspirado pelos autores alemães. Se a lei apresenta "lacunas".226 FILOSOFIA DO DIREITO ria da filosofia do direito (por exemplo Fasso. Houve uma série de po­ lêmicas universitárias. Esta teoria é herança da fi­ losofia política inglesa do século XVII (Hobbes e Locke) e francesa (Rousseau). das quais a "jurisprudência" será apenas a aplicação e o complemento. t. Assim foram construídos os sistem as de meto­ dologia do direito. dele decorrerá o monopólio das leis estatais. ou nas suas pretensas fontes: a saber. que teve grande fortuna. esclarecer seu sentido. porque indo além dos textos eles se esfor­ çam para identificar suas fontes "supra-positivas" A partir das fontes pode-se logicam ente discernir quais normas escritas devem figurar no catálogo. os autores alemães têm o hábito de atribuir-lhe o nome de "Method e n s t r e i t conflito dos métodos. que não parecem ter gerado ne­ nhuma communis opinio. III. Método rigoroso de exegese dos textos. bem mais completos que os magros dados de nos­ sos manuais. na esteira de Kant e de Fichte. tradu­ zido em francês).

Sistem a raramente defen­ dido no século XIX. quando necessário. Ele é o oposto do racionalismo. Acima dos textos. que não se deve confundir com o legalismo inicialm ente designado por esta palavra (§ 113). O juiz segue suas intuições. . surge o positivismo científico. seu retom o perturba o jogo do legalismo tradicional. A ciência obriga a reconhecer a auto­ nomia da "jurisprudência". se­ gundo o processo que Hegel chama de dialética). o legislador no final das contas se pauta pela opinião co­ mum. são a resultante de uma luta de interesses (Ihering). consideradas como efetivas. e a liberdade de que goza o juiz com relação às leis (Escola do direito livre). mas especialmente da chamada Escola do "direito natural". as leis "reconhecidas" em média pelo grupo social. e da renúncia do di­ reito a mudar alguma coisa no curso das coisas. Por que então se ater às leis? De fato as sentenças dos juízes muitas vezes contradizem a lei. engendra uma nova espécie de "positivism o jurídico". mas após um período de eclipse. da qual se inferiria o conteúdo das leis. também ela herdada da filosofia mo­ derna. os "fatos sociais" constatados pela sociologia jurí­ dica ("fundada" no início do século XX pelo jurista aus­ tríaco Ehrlich). uma Razão uni­ versal. É ver­ dade que se acusa também esta fonte de ser estéril. é preciso colocar. A fonte do direito seria a Razão.OS MEIOS DO DIREITO 227 2a) Variante. 3a) Por reação (as doutrinas universitárias são fabri­ cadas peia negação dos sistemas dos predecessores. seus instintos. seus pre­ conceitos de classe. nas pesquisas de seus sociólogos. Método certamente novo. considerada comum a todos os homens. ao menos que se trate an­ tes de uma total ausência de método. de agora em diante. Apoiandose. dobram-se às cir­ cunstâncias. Os textos que formam o "direito positivo" são os im­ postos pelo costume (Savigny-Puchta) ou pela força do poder estabelecido. Pautam-se pelas crenças que podem vigir no grupo ("revolta dos fatos contra os Códigos"). rejei­ ta as teses da Escola do direito natural e o mito do Con­ trato Social.

para proporcionar aos passagei­ ros conforto. imitado da grande indús­ tria. Com base neste modelo conviria a partir de agora fabri­ car o direito. descontração e lucro para as companhias. As leis vão ser instrumentos a serviço de uma políti­ ca. o fundo musical. outra lógica judiciária. o sor­ riso e a voz das recepcionistas e a profundidade das pol­ tronas. Após havermos traçado uma breve síntese dos qua­ tro principais produtos da metodologia alem ã. ganhando dos Esta­ dos Unidos. ele deve escolher entre objetivos. E infelizmen­ te o objetivo pode ser definido de maneira equivocada: pois. são preteridas em favor do instrum ento da juris­ prudência. O princípio do direito é um objetivo. Se as leis se revelam pouco eficazes para conduzir ao fim al­ mejado (nova espécie de "lacunas". Na Alemanha. um instrumento de "controle social". Outro método de interpretação. não senti- . segundo a análise de Heck). ou em favor de outras medidas. "teleológico". transformá-lo mais do que numa ciência. Num aeroporto. Como haviam pressentido Bentham e o utilitarism o inglês. no final das contas. Não acredita­ mos que o direito seja uma indústria e. o ofício do juiz consiste em arbitrar entre os interesses dos pleiteantes.228 FILOSOFIA DO DIREITO 4S) Se o direito não passa de um anexo da sociologia. numa técnica (§ 120). na época do Methoãenstreit. pedagógicas. não em or­ denar meios e pô-los a serviço de um objetivo predeter­ minado. tudo é testado. por exemplo. em função do qual são propostos os meios mais eficazes.. conseqüentemente. O jurista se toma "engenheiro" e poderia lançar mão de um "método experim ental". se temos alguma idéia do objetivo projetado pelos construtores de um aeroporto. Desde então esta filosofia expandiu-se enormemente.. adm inistrati­ vas. seria melhor. políticas (§ 119). este foi um dos temas de Philippe Heck ("Jurisprudência dos Interesses"). nas virtudes deste método. deles se exige que sejam "funcionais". inventado visando o bem -estar dos particulares ou do grupo. preventivas.

racionalismo. A literatura alemã nos deixa. um coquetel de voluntarismo. A Escola histórica do direito. deixaram sua marca no sistema. desenvolvendo-se até Windscheid e desem­ bocando no Allgemeiner Theil ou Introdução geral do Có­ digo civil de 1900. Ecletism os. fabricadas logicamente. em torno do qual e contra o qual elevou-se o Methodenstreit oferece este caráter de amálgama. Eles compõem um leque de sistemas contraditórios. Um método é um caminho (odos). divididos entre direções opostas.corrigindo os excessos de um com uma pitada de seu contrário.Já o Pandectismo .OS MEIOS DO DIREITO 229 mos que tenhamos avançado muito. porque reúne princípios contrá­ rios. tec­ nicismo . ou que as leis sejam indu­ zidas dos costumes mutáveis do povo. Mas não mostra muito claramente de onde procede a lei: talvez de um Estado constituído com base no Contrato social. tais como consta­ tados pela história. e deveria indicar um itinerário. Ecletismo alemão . autor de uma prim eira metodologia. par­ tindo do princípio ou da "fonte" da ciência do direito para daí deduzir o método. Nasceu com Savigny. ao contrário. Conserva muito do positivismo legalista (Gesetzespositivismus). É difícil analisá-lo. que têm como ofício "construí-lo" e con­ ferir-lhe a forma de uma "dogmática" homogênea. Conseqüência: o direito é também obra da "ciência" dos professores. Quis esboçar as quatro princip construções metodológicas. cientificism o. 138. e as obras do jovem Savigny ainda romântico. Pluralismo que convém mal ao gênero metodológico. não restava aos professores senão fazer uma m istura. a menos que se trate de uma potência de fato. Nenhum destes sistemas mostrando-se sustentável. exalta o culto da lei. e de seu contempo­ râneo Puchta.que durante mui­ to tempo representou a ortodoxia universitária alemã. Admi­ te-se que as regras de direito devam constituir um "siste­ .

. Gény. de Ihering. Philip Heck. o "dado científico real". Ehrlich. que serviu como um útil antídoto para o legalismo da Escola da exegese. e da Esco­ la do direito livre. toma o cuidado de juntar à lei outras "fontes" pretensamente "supletivas". F. apesar de Savigny tê-la atacado. empresta de Sa­ vigny a idéia de que. como o juiz deveria escolher? Acaso poderíamos nos ater à fic­ ção de que a lei seria sempre soberana. Leu tudo sobre a Doutrina alemã: Savigny e os Pandectistas. a Escola do direi­ to livre etc. a idéia da "liberdade" do juiz: a "pes­ quisa científica" é "livre". para além dos mandamentos do le­ gislador. "o irredutível direito natural" . Junta-os não sem alguma arte. Permanece aparentemente fiel ao dogma da soberania da lei. o mais célebre dos metodólogos france­ ses. Filo­ soficamente o Pandectismo é um produto bastante con­ fuso.os promotores de uma reação "antiform alis­ ta" .Ihering ou Ehrlich.230 FILOSOFIA DO DIREITO ma" plenamente coerente. mas que explorou sobretudo os autores alemães alega também outras leituras. a idéia que devem considerar o "dado científico" real. Cathrein ou Stammler. de filósofos. todas as polêmicas do Methodenstreit . que lhe fo­ ram bastante inúteis. Ressuscita o direito natural. e as outras "fon­ tes" apenas supletivas? Como interpretar a lei? Em quais casos lhe ser infiel? Quando deveremos usar a "livre pes­ quisa científica". Gény é o exemplo aca­ bado do gênero eclético. o que Windscheid acredita ex­ plicar pressupondo que o legislador seria "racional" O Pandectismo conserva muito do racionalismo da Escola do direito natural. Mas de uma extrema incoerên­ cia: entre as fontes opostas que Gény justapõe. Mas percebendo que este dog­ ma é inaplicável. as pesquisas so- . os juristas têm uma tarefa própria de "constru­ ção" sistemática. partidários de um retorno ao direito natural ."dado ideal" O conjunto constitui uma mistura aceitável para os juristas. A mesma observação pode ser feita sobre a obra de Gény.

108): o ecletismo não resolve nada.na Escola do direito natural. a sociologia ou a história.OS M EIOS DO DIREITO 231 dológicas? Ou então o "dado racional". não varias estradas ante as quais ficamos no embaraço da escolha. desde o século XVII. Como Descartes. cada qual seguindo seu modelo filosófico preferido. As superabundantes produções da metodologia ale­ mã compiladas por François Gény não parecem ter gera­ do frutos substanciais. Não é de se espan­ tar que o erro relativo ao fim do direito repercuta sobre os meios. deixa na sombra. Rousseau. Sua visão de mundo reflete essa carência.a menos que tomem seu modelo de técnica da indústria. os preceitos morais da Razão . os princípios do "direito natural"? Dizíamos das teorias ecléticas acerca do fim do direi­ to (par. Surgiram noções falacio­ sas do objeto do direito no seio destes sistemas de filosofia que chamamos de extrínsecos (§ 122). sem exceção. Kant. Locke. Por esta razão o direito confundiu-se com a moral. . a originalidade do direito. Hegel. a política entendida à maneira de Hobbes. os grandes sistemas de filosofia geral tive­ ram. Criticamos o fato de serem forjadas a partir de premissas inadequadas. te­ nham atribuído como fonte do direito: no positivismo le­ galista. 139. Para muitos de nos­ sos contemporâneos. invisível. Extrinseísm o. os mandamentos do poder . fazer filosofia do direito consiste em impor ao direito as filosofias da moda (§ 17). como autores. Marca de uma cultura excessivamente acadêmica. cientistas ou m oralistas desprovidos de qualquer experiência de direito. Quando con­ tratamos um guia exigimos que nos indique o caminho a ser seguido. Todas estas "teorias gerais do reito" esforçam-se para formar sistemas. a economia li­ beral. os fatos . e que os autores das "teorias gerais do direito". como foi a cultura alemã do século XIX.no sociologismo. Ora. o "dado ideal". Auguste Comte e os filósofos do século XX.

É chegado o mome de sacudir a ascendência das filosofias extrínsecas. Não afirm ei que este esforço não tenha sido feito. de re­ pensar o método do direito extraindo-o da experiência particular dos juristas.232 FILOSOFIA DO DIREITO 140. . Libertar-se das teorias.

Perelman. Há cerca de tri anos a metodologia do direito desvencilhou-se dos siste­ mas do século XIX. poderíamos tam­ bém remeter a textos americanos (como os de Cardozo. Uma equipe de juristas belgas explorou minuciosa­ mente. Publicam-se muitos livros ita­ lianos. Esser. Epistem ología do direito. Zippelius. os comportamen­ tos judiciários. M artin Kriele. sob a direção de Ch. a nosso ver. Engisch. dos quais lamentamos que não exista tradução francesa. que se propuse­ ram a analisar imediatamente. Theorie der Rechtsgewinnung (2a edição. está se operando uma "volta às coisas" Inspirados por Capograssi.Artigo III Eclosão das lógicas do direito 141. ou sob a nova hegemonia da cultura inglesa e americana. 1976). os livros alemães: de Viehweg. Nada mais corriqueiro do que a epistemología. Também não nos faltam trabalhos acerca da epistemología do direito. Como não há grandes diferenças entre a arte do direi­ to europeu e a técnica da Common laiv. teóricos do direito italiano agruparam-se sob a bandeira da “experiência jurídica". Os melhores (no que concerne ao direito na Europa continental) continuam sendo. . Segundo a fórmula de Husserl.

Durante muito tempo permaneceu viva a ligação entre es­ tas duas artes. O direito nasce no momento em que os homens envolvidos num confli­ to. perseguido por sua vez pelas Erínias. Cícero achava natural . Segundo a análise dos filósofos gregos. 142. A tendência contemporânea já não é construir uma doutrina das fontes ou métodos do direito tais como "de­ veriam ser" em função de princípios preconcebidos. co­ mo fizeram Savigny. no qual vai ser discutido o caso. neste momento surgem os processos. quando um particular não concorda com a cidade). em vez de resolvê-lo pela força. Por quê? Porque. Antes da lei vem o processo. mas analisar os comportamentos normais dos juristas tais como real­ mente são. os juris­ tas não têm a honra de serem trabalhadores manuais.234 FILOSOFIA DO DIREITO Llewellyn). O berço do direito foi a Retórica (ciência da palavra). Encontramos em Esquilo uma imagem da origem do direito: Orestes. que será o dom de Atenas. tendo matado sua mãe Clitemnestra para vingar o pai. recorrem à palavra. escutando-se os discursos de defesa das partes e de seus advogados. Na Roma clássica. O ofício do direito é intelectual. etc. torna-se "m eio" da paz e da ordem (Aristóteles). no caso do direito crim inal. sindicalizados ou não. ao final desta controvér­ sia será obtida a decisão: Orestes absolvido pela maioria das vozes. quando a palavra é estabelecida no círculo dos homens. O caso se resolve nas Eumênides pela instituição do direito. Ihring ou Kelsen. Ela decide constituir o tribunal do Aerópago. escandinavos ou à síntese do australiano Stone. Busca de uma lógica específica do direito. O direito é forjado à força de discursos. vagou durante muito tempo. A maior parte destes estudos exibem o rótulo de lógica do direito. começa-se a falar de direito quando as partes não estão de acordo (ou.

num mundo de palavras. Mas é um conteúdo . meio tardio e não necessário (há litígios que se resolvem sem o recurso à lei). Einführung in das juridische Denken. Senão o discurso gira­ ria em falso. da "linguagem do direito". Perelman.edição. invertendo a ordem de nossos manuais. como se também eles não fossem o produto de uma série de dis­ cursos). de modo mais geral.OS M EIOS DO DIREITO 235 escrever seus Tópicos para o uso dos jurisconsultos. Teoria do direito positivo. as­ sim como sobre as fontes do direito entrechocavam-se teorias múltiplas e contraditórias. Mas. Contradições das lógicas do direito. de sua sintaxe. 143. Tam­ bém as leis. Mas a melhor via para reconhecer o discurso é obser­ var o próprio discurso. Um plano de estudos. Citei há pouco algumas obras sobre o raciocínio ju­ rídico: de Vieweg. os efeitos: a constituição de sentenças ou de leis escritas. ou. Engisch. também entre os lógi­ cos do direito grassava a discórdia. irreal. que começam pelo resultado (textos positivos pretensamente completos e dados. aqueles que tratam do "pensamento jurídico" (Engisch. Em princípio. Ia) É por aqui que devemos começar. 3a) Em última instância. As controvérsias entre advogados ou juriscon­ sultos são o objeto prim eiro e central que teremos que observar. 3. 1971). 2a) Somente a lógica não basta. Através dele alcançaremos as fon­ tes naturais do direito. A arte de disputar. é melhor que as palavras ancorem-se em alguma coisa. É verdade que isso acontece no meio universitário. são discursos e produ­ tos de discursos. Colocaremos no primeiro plano das exposições so­ bre metodologia jurídica alguns dos livros publicados com o título de lógica do direito. 144. do "discurso do direito". de controverter e de extrair a decisão da controvérsia está no coração do método do direito.

e nos deixam na incerteza. Disso é formada a matéria de grande parte dos tratados da chamada "lógica do direito". Também neste ponto nossos guias divergem. obrigar. os juristas também a utilizam. teriam como função prescrever condutas aos que estão submetidos à justiça. Perelman. o mestre da Escola de Bruxelas. Perelman. ensinando as "leis lógicas" desta última. Ela designa. A palavra Lógica é equívoca. Os textos de direito em vez de descreverem fatos existentes. ou de um modo completamente diferente? . etc. Klug (juristische Logik). Como escolher e decidir se a solu­ ção deveria ser obtida dedutivamente a partir dos textos de leis. 1978). etimológi­ camente. Particularmente se pres­ supõe que as sentenças se deduzem das leis. permitir. por exemplo o de G. Quando as premissas são normativas. o estudo dos discursos (logoi). Ch. 2. que partindo de premissas dadas conduzem a conclusões necessárias.236 FILOSOFIA DO DIRETTO radicalmente diferente que encontraremos nos tratados de Ziembinski (Praticai Logik). Kalinowski. proibir. de "argumentação" Os especialistas contemporâneos da lógica do direi­ to nos oferecem de fato o espetáculo do mais total desa­ cordo. os tra­ ços originais que esta exibe no direito. vão intervir modelos particula­ res de dedução: "lógica ontológica". como se trata de urna lógica comum. Gar­ da Maynez. na significação tomada hoje habitual. Weinberber. Ela seria sobretudo a dênria e a arte da dedução.. Tamello. apresentada sob o mesmo tí­ tulo) tinham um conteúdo diferente. de refutação. a lógica constitui uma ciencia mais especializada: ela se li­ m itaria ao estudo desses argumentos. sob o nome de "Lógica do direito".como os das ciências naturais . Mas queremos lembrar que as obras citadas há pou­ co (como a de Ch. Deve-se ensinar aos juristas a arte da dedução. de serem simplesmente "constatativos" . George Kalinowski (Introduction à la Logique juridique. Apresentavam téc­ nicas de controvérsia. Mas. considera as operações discursivas específicas do direito. Como essas leis da dedução têm valor universal.edição.

pois não há expe­ riência sem a priori. Para superar as disputas entre os lógicos. das relações das "palavras" com as "coisas". a lógica jurídica fun­ da-se em princípios dos quais depende. Pressupõe algu­ ma idéia dos fins específicos do ofício do direito. de uma linguagem dada de antemão. dos conceitos.OS MEIOS DO DIRETTO 237 145. os cientistas só observam através dos pressupostos. no início do capítulo. A lógica não é autônoma. Esta designa um estado de coisas tal como deveria ser. precisamos olhar para além da lógica. E mes­ mo não há nenhuma lógica que não dependa de uma on­ tologia. Não serão os lógi que nos tirarão da ignorância. seus fins e técnicas. Como toda ciência particular. de uma certa concepção do ser. de uma teoria do conheci­ mento. ao dar crédito a essas produ­ ções da ciência contemporânea cujo orgulho consiste em apoiar diretamente na "experiência". precisariam em primeiro lu­ gar se entender sobre o sentido da palavra direito. . o com­ portamento dos juízes e daqueles que se submetem à jus­ tiça? Eis um problema prévio à construção de um méto­ do ou da lógica do direito que a lógica não resolverá. E talvez estivéssemos er­ rados. precisamos nos elevar àquela disciplina "arquitetônica" que fornece às ciências suas definições. Desfrutar da filosofia. Para além das ciências. em virtude de normas ideais? O direito seria "o conjunto das leis" e suas conseqüências? Ou designa um fato. Para que os lógicos entrem num acordo sobre o con­ teúdo da lógica do direito.

Por trás dos mais recentes projetos de transformar o direito numa espécie de sociologia.Artigo IV Filosofías 146. de que o sistema do capitalismo será substi­ tuído por uma nova ordem. e que temos preguiça de questionar? O positivismo legalista é herdeiro da Doutrina política do Contrato social. está a idéia marxista de que a histó­ ria caminha. da T. <N. R aízes esquecidas. Por que aqueles que sustentam o legalismo ou a lógica "ontológica" conside­ ram como um evidente pressuposto que o direito seja um sistem a de regras "de conduta"? Por que Kelsen encer­ ra o direito no mundo do Sollen*? Enquanto seus contra4 Sollen: dever-ser. Há princípios mais ocultos. e de que o bom jurista militará para que o direito se adapte ao movimento da história. sustentado pela Europa liberal. E se todas estas contra ções e im passes. e este fracasso da teoria contemporâ­ nea proviessem dos preconceitos que em m atéria de fi­ losofia nossa educação nos impõe.) . Estes empréstimos feitos à política estão entre aque­ les que são eventualmente discutidos ou postos em evi­ dência.

situam o direito no mun­ do dos fatos e fundam sua metodologia na observação do procedimento real dos juristas? Os conceitos de "Sollen" e de “Sein”. provêm da filosofia. O jugo da linguagem . o mesmo sentido que recebem em nosso círculo. abstêm-se de "tem atizá-los". Assim acontece na vida prática. A linguagem de seu grupo é algo sobre o que só se discute excepcionalmente. e que tiveram repercussão na teoria jurídica. Ela é norma comum. prisioneiros da separação entre as nor­ mas e os "fatos". esforçando-se para articular o todo do mundo. ser com­ preendido e se comunicar. A filosofia discute a linguagem. ser e dever-ser. Mas os fundamentos seus sistemas. fato e direito. Para persuadir. que se libertem de seus princípios. que os força a fazer do "direito" quer um conjunto de regras. nem mesmo que tomem claramente consciência deles. Faz mais do que dis­ cuti-la. Não precisarei penetrar (o que seria uma tarefa infi­ nita) no pensamento de cada filósofo.OS MEIOS DO DIREITO 239 ditores. nem pedir a eles. está aci­ ma do capricho dos particulares. quer de fatos sociais. Para as necessida­ des particulares da filosofia do direito bastará reconhecer os três ou quatro tipos principais de organização do mun­ do aos quais conduz o trabalho da filosofia. Por isso não se pode esperar dos que trabalham na prática. e conferindo um sentido preciso aos ter­ mos que designam os elementos desse mundo. São prisioneiros de uma linguagem previamente aceita em seu grupo. os juristas não se preocupam em problematizá-los. de um modo geral. . sociólogos ou realistas. no interior dos quais trabalham os construtores das ciências do direito. Sistemas redutíveis a alguns poucos. 147. somos obrigados a dar às pa­ lavras. É neste ponto de intersecção entre a filosofia e o direito que serão descobertas as raízes e a explicação de nossas principais metodologias. abarcando o todo. acaba por constituir diferentes sistemas lingüísticos.

. e empreender sua "sín­ tese". Não é o procedimento mais corrente. Cartaz afixado no mural da Universidade Paris II em 1978. .. Que irei opor-lhes? Os sistemas hoje em voga. Económico-gestionárias De direito público. A filosofia que se limita a remoer nossos hábitos não vale sequer uma hora de trabalho. ao contrário das técnicas e das ciências modernas. mas para trás. Mas esta obra não se p tende apenas descritiva. recorreremos à história. Iremos procurar uma resposta às aporias contempo­ râneas. e muito palavreado. Assim como Diógenes com sua lanterna procurava um homem. A primeira consiste em acumulá-las.. na tradição clássica da Europa. de direito privado. de "carreiras". 1. cujos autores são tão alheios à experiência jurídica quanto o fo­ ram os filósofos dos dois últimos séculos? Já disse não ter nenhuma simpatia por eles. Não adu­ lar a opinião dominante. Duas terapêuticas. não nos voltando para a frente. Intenta descobrir a filosofia mais apta a compreender o método do direito. como diz a lógica de Hegel. A história é deixada de lado Reduzida à impotência e fadada ao desemprego.. nada permite presumir que a filoso­ fia progrida. Jornalism o.1 Considerando que.240 FILOSOFIA DO DIREITO 148. Duas vias são possíveis para sair das contradições. progredindo por sobre e para além da obra de seus predecessores. por uma es­ pécie de fuga para adiante. deveremos procurar uma filosofia..Oh cruéis revezes da tecnocracia! Nada mais importa sob Giscard além da eficácia Nada se ouve na faculdade Além de negócios.

uma análise da gênese do direito positivo e das relações das regras escritas com as sentenças. Ora. No sistema filosó­ fico ao qual o direito civil romano deve seus princípios. ela delim ita para o jurista o domínio que lhe é próprio. a Alemanha da época de Savigny. época em que a elite se deixara seduzir pela cultura grega. de al­ gum modo. Três aspectos que iremos apresentar sucessiva­ mente. não evidentemente sem confrontá-los com as dou­ trinas modernas e contemporâneas. A não ser que considere­ mos apenas alguns de seus fragmentos ou trechos isola­ dos. Os meios são função da finalidade. contrariamente às doutrinas de Descartes. Filosofia apro­ priada às necessidades da arte jurídica. bem distinto da moral ou das disciplinas cientí­ ficas (§ 123). deveremos abord história romana: o que chamamos de direito é criação dos romanos. as teorias do direito moderno derivam sempre. o século XVI. perto do final da República. Fundação do direito. para terminar. Cícero. uma concepção da natureza que po­ deria finalm ente tornar inteligível a expressão "direito natural". acaso devemos excluir que no futuro se produ­ za um novo retorno a esta tradição clássica? Não às solu­ ções do Corpus juris civilis . bom observador deste fato.inadaptadas à nossa época. Após as sucessivas on­ das de "renascim ento do direito rom ano" que marcaram a Idade Média. mas ao método. aos princípios? Eles foram gerados por uma filosofia.OS MEIOS DO DIREITO 241 149. fo­ ram construídos os primeiros tratados de Jus civile. Em Roma. porque nu­ trida com a observação da vida comum. lança­ das as bases de uma ciência do direito pela primeira vez autônoma e consciente de seus princípios.e. e responder ao problema das fontes originárias do direito . Hobbes ou Kant. encontram-se simultaneamente modelos lógicos aplicáveis a esta nova ciência. da tradição romana. comportando uma definição precisa do fim do direito (suum cui que tribuere). . Esta raiz continua sólida. relatou a invenção desta "arte" ana­ lisando seus princípios (§ 50).

Mesmo que seja à sua revelia. ciência. sem a expectativa de convencê-lo. Que o leitor aceite apenas ler. nem as ciências em voga. ela merece ser redescoberta. No final do tomo precedente. seus concei­ tos fundamentais . em maté­ ria de filosofia. Atualmente oculta sob os aluviões destas filosofias que chamamos de "extrínsecas". Nossa intenção é expurgar a linguagem do direito destes corpos estranhos. não servirão nem os grandes sistemas dogmáticos. não es­ capará à pecha de inatual. o antigo modo de filosofar que se intitulava "dialética" poderá nos ser útil.242 FILOSOFIA DO DIREITO Como este livro tomará o partido da tradição.. Mas. . porque intentar discutir o sentido dos termos remetendo-os às realidades.lógica. observamos que a Doutrina de Aristóteles e a do direito romano acerca do objeto da arte jurídica não são inatuais. antes de condenar. a alinharem-se com as formas de pensa­ mento comum. natureza. A maioria dos juristas é avessa aos exercí­ cios de filosofia. Entraremos em contato com esta filosofia no próximo título.. Trata-se de restituir ao jurista os bens que lhe cabem. direito posi­ tivo . O que talvez seja também ver­ dade relativamente à metodologia clássica. Sua tendência natural os leva. Para se entender a linguagem do grupo..

TÍTULO PRIMEIRO Os meios lógicos Audiatur et altera pars .

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especializada. as posições antagônicas. .CAPÍTULO 1 Nota sobre a querela das lógicas do direito Começaremos pois com uma análise acerca da natu­ reza destes discursos. são-nos servidas definições dia­ metralmente contraditórias do objeto da lógica do direito. que foge à mi­ nha competência. que ela consti­ tui um campo de controvérsias. No sentido amplo. não é este o ob­ jeto da chamada lógica jurídica? A lógica do direito é uma ciência provida de uma linguagem muito esotérica. Recapitulemos. porém. Não me escapa. no pro­ grama desta disciplina. Os desacordos não se referem a pontos menores. Tocam no essencial. sem nenhuma pretensão de exaustão.

segundo dizem. e . A ciência que se declara o único modo do verdadeiro conhe­ cimento. que serve para alinhavar estes dados da observação. sabe-se que a lógica conheceu uma enorme expansão a partir do final do século XIX. É uma ambição contemporânea buscar a "unidade da ciência". Sua importância na atividade cientí­ fica é realçada com a escola do "positivism o lógico". Lógica da ciência. A maior parte das "lógicas do direito" não pretende tratar de raciocínios próprios aos juristas. sua linguagem deve ser submetida a regras comuns. Toda ciência é feita de "teorias". Os adeptos. Já com Descartes e Galileu. Trata-se antes da lógica comum das ciências. ainda influentes. e com base no modelo da matemática. mas.Artigo I Uma lógica da demonstração 150. "verificáveis" por todos. estendendo às ciências humanas os métodos das ciências físicas. praticadas objetivamente. do que se chamou de "físicalism o" tendiam para este objetivo. Por outro lado. por extensão. com Aristóteles. através de meios acessí­ veis a todos. o melhor exemplo era a matemática. uma linguagem científica. Nascida. analisa-se em dois elementos: observações empí­ ricas. geradora de "teorias" no sentido moderno da palavra.

das relações entre os termos. 151. substituídas pelas regras do "cálculo das proposi­ ções". uma "ordem normati­ va". os juristas tanto quanto os outros e mesmo muito mais do que o comum dos homens.OS MEIOS DO DIREITO 247 aplicável a todos os setores do conhecimento científico. "O direito" tem vocação de constituir. deduzida de um texto anterior.mais estritam ente circunscrita . Presunção de cientificidade. Elas utilizam outras "funções". mas "é proibido. forjou-se a lógica moderna. também este. e portanto fundada num raciocínio rigoroso. de seus ter­ mos.. O que supõe a análise da proposição. demonstrada como tal por todos. ele se asse­ melha às matemáticas. O direito seria uma ciência. A lógica do direito contém apenas algumas variantes: enquanto as proposições das ciências "naturais". "Lógica prática" envolvendo ao mesmo tempo a mo­ ral e o direito. . "constatativas". Ela fornece as leis da dedução: como se tem o direito de passar de uma proposição a outra."lógi­ ca ontológica" já ricamente elaborada graças a Von Wright. Não: "Se A é. logicamen­ te fundado.. Para Leibniz. repe­ tem sem cessar os normativistas. então B existe". prescritivas de um comportamento. ou . outros "sistem as" de lógica formal serão construídos. Outros modelos. a partir de premissas indiscutíveis. Não há ninguém que não deva tender a raciocinar corretamente. A primeira qualidade que se exi­ ge de uma sentença é que seja aceitável. Conviria difundir seu ensino entre os juristas. da definição dos "con­ juntos". teriam como função descrever o que é. por sua vez. as pro­ posições jurídicas seriam "norm ativas". Garcia Maynez ou Kalinowski. uma "lógica das classes". um sistema de normas. permitido ou obrigatório" efetuar os atos A ou B. de demonstrar uma proposição. As inferências feitas a partir deste tipo de proposições obedecerão a outras re­ gras. Tais foram outrora as leis do "silogism o" cien­ tífico.

Hobbes já havia observado no "Diálogo entre um filósofo e um jurista da Common Law" que é preciso ao menos que a sentença seja deduzida do texto da lei. cuja premissa maior será for­ necida por uma norma geral. o direito é deduzido de definições prim eiras. Já a doutrina concorrente do Contrato . as próprias leis se ordenam num sistema dedutivo. racionalis­ ta. l s) Inserido no positivismo lógico. um texto de lei no sentido estrito: foi preciso di­ m inuir o pretenso monopólio que o Código tinha de re­ ger o direito. em M otulski. Que "o direi­ to" forme uma ordem homogênea parece um postulado comum a todas as escolas. É verdade que. cada caso particular sendo "subsum ido" ao termo inscrito na lei. ou dos axiomas da Razão pura (grandes máximas gerais de conduta moral: cada um deve reparar o dano causado por sua culpa manter suas promessas). No livro de H enri M otulski ("Princípios" da realização do direito positivo). como a definição da "natureza do homem ". 2C) Na Escola moderna do direito natural. passando pelo francês Domat. A senten­ ça deriva de um silogismo. em sua Doutrina do direito) como pelos juristas (Esco­ la francesa da Exegese). por m últiplas que sejam as idéias que nelas se professam sobre as fontes originárias. sua paixão pela ordem lógica. nenhum outro motivo sendo aceito. A partir daí. retomado tanto pelos filósofos (Kant.248 FILOSOFIA DO DIREITO Concebemos o direito como uma obra da razão hu­ mana. encon­ traremos uma análise do "silogismo judiciário”. autor das "Leis civis ordenadas segundo sua ordem na­ tural") foram os primeiros construtores de sistemas de direito dedutivos. fruto da Doutrina hobbesiana do contrato social que prega a absoluta sobe­ rania das leis do Estado sobre o direito. em todos os casos. Os teóricos desta esco­ la (de Pufendorf a Wolff. a regra do direito não é mais. Essa concepção tornou-se um lugar comum do po­ sitivism o jurídico. e o espirito humano apõe sua marca. em todos seus produtos.

se esforça para dele deduzir as soluções de direito. Donde esta "dogm ática" jurídica . "Da vocação de nosso tem­ po relativamente à legislação e à filosofia do direito".oriundo da com­ binação de princípios contraditórios (§ 138). partindo das definições de alguns ter­ mos fundamentais (direito. O modelo das ciências na­ turais é calcado sobre a ciência do direito. Assim. às criações artificiais do legisla­ dor. É mais uma vez nossa Razão que forma o sistem a. obra dos juristas. Entretanto. desco­ briremos suas fontes através dos fatos históricos. ela ordena sob suas formas lógicas os dados dos sentidos. e principalmente o pandectismo alemão ortodoxia das faculdades do século XIX . 1814) o direito é um produto do espírito da nação. propriedade). 3a) Não menos sistemático se pretende o positivismo científico. Para Savigny {Vom Beruf. nos usos espontâneos dos povos. direito real. no cos­ tume. Wissenschaft. mas esta nova espécie de Razão constitutiva. segundo Kant.Puchta) que. elaboran­ do a "jurisprudência dos conceitos" {Begriffsjurisprudenz . também ela. Sa­ vigny não duvida que "o direito" seja. ao mesmo tempo que se opunha às Codificações da Es­ cola do direito natural. eles próprios deduzidos uns dos outros. Os pandectistas cumpriram esta parte do programa de Savigny: construíram um sistema científico. ou nação. pelo menos nas formas mitigadas que reveste no século XIX. das ciências naturais.OS MEIOS DO DIREITO 249 social (o positivismo legalista) se pretendia. deduzida dos primeiros axiomas racionais (a liberdade e a razão do homem do "estado de natureza"). como Newton transformou em um sistema o movimento dos astros sob a lei da gravitação universal. O postulado de que todo direito seria sistemático foi aparentemente conservado na escola histórica do direito. em cada lugar e tempo. organizados nu­ ma "pirâm ide de conceitos". Caberá a estes descobrir essa ordem lógica. um "organism o" homogêneo. ele atribuía um papel capital à ciência do direito.

um procedimento eficaz consiste em proibir o roubo e em in­ ventar contra o roubo tal espécie de penalidade. racionalizar todos os setores de nossa vida: a economia. na escola utilitarista. 44) Como reação ao mesmo tempo contra a Escola do direito natural e a Escola histórica alem ã. Não dedutivos. mesmo os nascimentos são planejados. Max Weber bem o mostrou. seja para a eficácia do "controle social" Os lógicos vão concorrer para sua criação. mas de uma razão calculadora que se de­ dica à descoberta dos meios próprios a produzir tal ou tal efeito. Não se trata mais da Razão de Kant ditando as re­ gras da prática. E os meios irão se organizar em sistemas. segundo este autor. Esta outra maneira de conceber a função do direito e sua origem fez com que lhe fosse conferida. o instrumento da política ou da economia. Tanto a lógica moderna. a circulação. dispõe para este fim de modelos. A peculiaridade do ocidente moderno te­ ria sido. técnica de controle social instaurada a fim de obter a maximização dos prazeres ou o incremento da po­ tência coletiva do grupo. que teve o . O direito seria simplesmente um dos instru­ mentos desta gigantesca empresa de planificação. o direito se tor­ na. igualm ente racional. a exatidão das sentenças. cibernéticos ou estruturais. sobretudo sob esta forma “teleológica" que se operou na Europa a racionalização do di­ reito. Bentham construíra uma ciência da legislação. os aeródromos. exatamente como as suas predecessoras. definitivamente. porém. a for­ ma de um sistem a. e este fenômeno ultra­ passa o direito.250 FILOSOFIA DO DIREITO rígida que fez o orgulho dos professores. a produção e o marketing. Ela se exprimirá sob a forma de proposições funcio­ nais: para assegurar a felicidade dos proprietários. a lógica contemporânea. máquina cuja ordem realmente a tom a própria ao ensino. Foi. visando o incremento do bem-es­ tar. e velar pelo seu funcionamento. mas linea­ res. que deveria conferir aos textos jurídicos o máximo de eficácia e de utilidade. O progresso do direito significa atingir o máximo de coerência: seja para proporcionar a segurança.

e que se exprime agora por "funções". Infe­ lizmente houve juristas que não aceitaram esta condição.OS MEIOS DO DIREITO 251 mérito de se ter desvencilhado das formas do antigo silo­ gismo. . de mo­ delos cibernéticos ou outros. no direito. Com a condição de que o direito seja um sistema. quanto a ló­ gica "ontológica" serão adaptadas com este objetivo. Es­ tão por vir os belos dias da aplicação.

sempre difundido ao modo da "dogm ática". Lógica da invenção. exclamativas. o discurso perfeito de uma ciência acabada.. imprecativas. E. Ela pode revestir esta aparência em função do ensino. afe­ tando ditar uma doutrina exata. nunca fechada.Artigo II Outras formas de discurso 152. nas suas pegadas. se mostram muito pouco demonstrativas. No próprio campo da ciência não encontraremos apenas argumentações necessárias. a escola inglesa da análise da linguagem interessou-se por uma multiplicidade de pro­ posições usadas quotidianamente na "linguagem comum". W ittgenstein. Os epistemólogos não gostam atual- . dedicou-se posteriormente a redescobrir um mundo luxuriante de palavras de modo algum cientí­ ficas.. não me será possível entrar nos arcanos desta ciên­ cia. Na verdade. interrogativas . sua estru­ tura. cujas primeiras obras ainda estão próximas do posi­ tivismo lógico. "perform áticas". Não existem apenas discursos dedutivos. Esta perfeição não é o estado real da ciência. Como eu já prevenira o tor. e passarei agora para uma outra lógica.que por sua função. proposições afetivas. o estatuto da ciência é o de ser uma pes­ quisa.

m erecería que a lógica o considerasse. que ocupa um amplo espaço na vida científica real. enquanto New­ ton tinha fortes razões para postular que o movimento das estrelas segue uma ordem fixa. en- . todas elas passíveis de falsificação (Popper). Kalinowski: Querela da ciên­ cia normativa. o direito muda. G.Respeitarás a pessoa humana). Daí surgem as teorias rivais. A menos que insistam os em reservar a palavra lógica para as argumentações necessárias. A criação científica é mais misteriosa. A ciência pare­ ce elaborar-se graças a hipóteses ousadas posteriormente confrontadas com a experiência. com base nos axiomas ratíonais de mo­ ralidade (Respeitarás toas promessas . embora não saibamos exata­ mente qual. 153. A controvérsia entre os dentistas constitui o princi­ pal meio deste processo de invenção. para buscar-lhes as leis permanentes. O desejo mais ou menos consciente de im itar Newton fundamentou as construções da escola histórica alemã e da "ciência" pandectista. Seria então preciso utili­ zar uma outra palavra. Sem que nem mesmo algumas leis pareçam presidir a estas mu­ danças. 1969). Contrariamente aos ob­ jetos da astronomia e da física. dedutivamente. Sem dúvida este tipo de operação. nada perm ite imaginar que o mesmo percurso seja válido para o direito. Mas. A ima­ ginação não deixa de contribuir para ela. Não m enos frustrada foi a tentativa de constituir a ciência do direito a partir do m odelo da astronomia de Newton. num dos sentidos particulares desta expressão. Foi apenas um sonho. sistema deduzido de normas (cf.OS MEIOS DO DIREITO 253 mente de descrever as ciências como "induzidas" a par­ tir dos fatos. O direito seria uma ciência? A Escola do di to natural deu-se demasiada pressa em assim ilá-lo às ciências já estabeleddas: edificadas de cima para baixo. irrealizável. Propuseram que se complementasse a lógica es­ tática das ciências naturais com uma lógica dialética. e em transform á-lo numa dência "norm ativa".

posteriormente o interesse do proletariado ou do aparato do partido que representasse a classe operária. o desenvolvimento da produção. sua dominação sobre a cul­ tura européia foram tão grandes que os juristas quiseram impor este modelo à sua disciplina. astuciosamente veladas sob uma nebulosa ideológica. O próprio Hegel já o notara. o "bem -viver" é a finalidade das leis. Ela está repleta de contingências. submetendo-os a outras for­ mas da Razão universal (Larenz-Capozzi).com base no mode­ lo da técnica . a his­ tória não se prestou a este arranjo. e era perseguir uma miragem insistir na construção de uma ciência do direito assim en­ tendida. ou a manutenção dos pri­ vilégios de que se beneficiam as nações mais desenvolvi­ das. que são da alçada dos jurisconsultos. ao menos a história do direito. Contudo. os interesses superiores da economia. o bem-estar de seus membros? Como mostramos no primeiro tomo (§ 90). das leis e costumes judiciários. As filosofias tecnicistas têm um fundo de ideologia. Intenções obscuras.em função de um objetivo. em função do qual se cons­ truiria um sistema utilitarista. que o bem-estar. talvez. O prestígio das ciências.254 FILOSOFIA DO DIREITO tendendo-se este termo no sentido de Hegel. Quanto a racionalizar o direito . As noções de Welfare ou de bem comum dissimulam de fato visadas menos universais: no século XVIII. que daria conta desses movimentos. O tecnicism o joga com noções confusas. Este equilíbrio a ser descoberto não poderia constituir um objetivo. Alguns di­ rão. a felicidade de todos e de cada um nos parece ser. mas de buscar a divisão mais justa entre estes diversos interesses. o serviço à classe do­ minante dos proprietários. o ofício do direito é mais modesto. Os lógicos aproveita­ . de uma classe ou de uma cole­ tividade. o objetivo de toda atividade humana. O fim do ofício jurídico não é ser útil para a felicidade de tal ou qual indivíduo. inconscientes. que objetivo seria proposto? O "bem-comum" do grupo. antes.

se põe a ridiculizar a "jurisprudência dos conceitos".". 1877-1883). o método do direito tal como deve­ ria ser.Der Zweck im Recht.. Essas imposições estão fadadas ao fracasso. 154. como inventá-lo? . As doutrinas que iremos comentar são antes antilógicas. na realidade? A polêmica surge na Alemanha. Não sei se devo continuar falando de lógica. Opõem-se ao pos­ tulado. Novas "lógicas ju ríd icas". A dúvida surge no círculo do positivismo científico.. no seio desta nova raça de cientistas que vão se recusar a pin­ tar. 1847.pandectista. o "céu dos conceitos". Bastam três palavras do legislador para que todas as bibliotecas pandectistas percam seu valor. uma "ciência do direito". Foi por esta razão que à investida da lógica formal no direito logo se opôs uma contra-ofensiva. Prim eiro ato: Von Kirchmann denuncia a vanidade desta pretensa ciência da jurisprudência: "die W ertlossigkeitd er Jurisprudenz ais W issenschaft. da racionalidade do direito.0 direito é vivo. O que se constatará. devido à luta travada entre interesses contraditórios (Der Kampfums Recht. Irracionalism o. 1872 . não pára de se transformar. produtos universitários que haviam cortado todas as suas amarras com a prática real do direito: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. voltando-se contra a Escola histórica do direito. O ataque se amplia quando Ihering. do qual se nutriam os construtores dos sistemas jurídicos modernos. mas criá-lo sem cessar. O problema não é mais deduzir o direito de um sis­ tema de textos. à maneira idealista. 1884.OS M EIOS DO DIREITO 255 ram a oportunidade para introduzir-se em nossas facul­ dades. Até agora ninguém conseguiu esboçar. tentando ao contrário descrevê-lo tal como realmen­ te é. se tornem borrões de tinta: "Blosse M akulatur" O programa de Savigny cai por terra e se revela incom patível com o princípio m es­ mo do legalism o. primeiro contrâ as construções "científicas" da escola oficial . a não ser de modo fa­ lacioso.

Tão rigorosa quanto possível. Esser. A assim chamada "jurisprudência dos interesses". a Escola do direito livre. silogismos reduzidos. Atentemos para este título de ErIich: Die juristische Logik .1914. ao to­ tal irracionalismo. termo que Viehweg empresta de Vico. à axiomá­ tica a "Tópica". Giuliani (La Controversia). Heck: Das Problem der Rechtsgewinnung. no direito. 155. Os termos do direito são ma­ leáveis. Em todo discurso (mesmo "com um ") intervém uma dedução. A literatura cente . e sofrem a pressão de seu meio am­ biente. 1971). Doutrina da Escola de Bruxelas. Ao pensamento sistemático eles irão opor o pensamento por problemas (Problemdenken). mas também das construções pandectistas. Perelman. Kiiele. As sentenças são obra dos juízes que seguem seu ins­ tinto. Por que meios? Sobrevem a reação "antiform alista". seu sentido é fluido.. aliás. evitam negações tão radicais. aproximativos raciocínios "por analogia". o sociologismo. sua intuição. já sublinhada por Müller- . em retórica. Nele expõe-se a tese de que os lógicos só introduziram extravagâncias no direi­ to. sempre discutível ("Relati­ vidade dos conceitos do direito". de raciocínios im perfeitos. G. Mas rejeitarão que o direito possa ser um "sistem a fechado" e forjar-se "axio­ m áticamente". Tese que iria prevalecer nas escolas americana e escandinava dos " realismos" Ela nos conduz do raciona­ lismo herdado da época das Luzes ao seu oposto. esta pala­ vra designa. Struck publicou recentemente uma Tópica do direito (Topische Jurisprudenz. Engiscm.256 FILOSOFIA DO DIREITO (Ph. Não que se esteja pensando em excluir qualquer exercício de de­ dução.os livros de Viehweg: Topik und Jurisprudenz. que demonstra a irrealidade. é tão falso quanto ele. Mas todos os autores de lógica do direito observaram a freqüência. uso de entimemas. etc. aos quais falta algum fio da dedução. Todo processo nasce de uma controvérsia. a ineficácia das Leis. 1912). que.

a oportunidade.. aliás. porque conquistou a adesão dos espectadores do pugila­ to . Ela simplesmente se mostrou a mais oportuna.OS MEIOS DO DIREITO 257 Erzbach). Diremos que é "razoável" porque seduz.. a opinião pública? Como em geral a prática. Não foi demonstrada racionalmente. que se apóia na lógica formal. A obra do di­ retor do Centro de Estudos de Lógica de Bruxelas pode . duran­ te as quais nem só as leis serão invocadas . a eqüidade. neste combate regrado. Se o processo tem que ser concluído com uma sentença que revestirá a aparên­ cia de um "silogism o". Ninguém se preocupa muito em inferir conclusões das premissas dadas. de demolir a argumen­ tação do adversário. inventá-la. Segundo Perelman. Nenhuma das condições requeridas para o fun­ cionamento de urna ciencia existe no ofício do direito. desacreditá-la. tão vasto quanto possível: o mais amplo "consenso" Logo. fazer prevale­ cer sua própria tese. escolher entre a plurali­ dade de fórmulas possíveis pronunciadas pelos diferen­ tes advogados no momento de suas explanações. a mais aceitável. tiver argumentado do modo mais convincente. se mostrado persuasivo. o instrumento intelectual de que necessita­ riam os juristas não é a demonstração científica. através dos juízes. É preciso procurá-la. a premissa maior não está dada. Quais são realmente as soluções do direito po­ sitivo.e.mas também os "princípios gerais do direito". e da busca da verdade. ao antago­ nista que tiver sabido invocar em apoio de sua tese os lu­ gares-comuns mais enraizados no espírito do juiz. de demonstrar sua "irrelevância" no caso que está em litígio. uma solução de direito não é verdadeira. Nessas explanações serão utilizadas a "arte da argumentação". que os juízes levam em conta. a arte de refutar. mas a Nova retórica. está fora do campo da ciência. o processo é sobretudo uma jus­ ta de opiniões.auditório. senão aquelas que conseguiram persuadir os juízes . a arte do direito. precedentes de jurispru­ dência. E a vitória caberá.

como su­ blinha T. duas observações: l ô) A primeira .é que esta enxuirada de doutrinas nos deixa na incerteza. Impossível impor ao direito o modelo das ciências acabadas. o direito não é simplesmente um fato. Uma fonte que ainda não secou. A lógica é uma criação de Aristóteles. Mas teremos que renunciar a fundar uma solução ju­ rídica? Considerado. da perspectiva dos sociólogos. Pedimos ao di­ reito que seja justo. Perry: M oral Reasoning and Truth (1976). Outros. de Newton. Em metodologia do direito as obras mais recentes voltaram a ele. A desgraça é que para nós. não do exterior. juraram inserir no direito essa lógica científica comum. profanos. sem en­ tretanto conseguir substituí-la por uma outra lógica. mas "do interior". É o caso de Viehweg. Não se poderia imaginar doutrinas mais contraditórias.. em Topik und Jurisprudenz. da perspectiva dos juris­ tas. É.já apresentada na Introdução . nem dos tecnocratas contemporâneos. Uns. 156. de Giuliani. nenhuma des­ tas doutrinas radicais parece aceitável. uma exigência do senso comum. dis­ ciplina muito honrada antigamente. no . este lugar é aqui. in­ citados pelo demônio "dialético" da contradição. especialista em re­ tórica grega. Podemos entregar o direito aos azares da "retórica"? 2®) Segunda observação: se há um lugar no qual pa­ rece se impor uma volta à antiga tradição "clássica". Resultantes.uma técnica do raciocínio necessário . que suas sentenças sejam justificadas e não apenas aceitas por efeito de persuasão. Sobre esta querela contemporâ das lógicas do direito assim esboçada. e também de Perelman que nos adverte. os juristas não são os "êm ulos de Euclides". fascinados pela expansão das ciências e por seu instru­ mental .258 FILOSOFIA DO DIREITO se resumir sob a etiqueta de restauração da retórica. duvi­ dam que essa lógica científica possa ser utilizada. D. mas deixada de lado pelos modernos.

OS M EIOS DO DIREITO 259 início de seu Tratado da argumentação. Pena que ele seja expresso por um ter­ mo ambíguo. Nela encontraremos um outro modelo de discurso que preci­ saremos conhecer. . Ora. que sua principal fonte de inspiração foi a obra de Aristóteles. a lógica de Aristóteles é ainda mais rica.

.

O erro mais grave foi trans­ formá-la numa lógica do monólogo (do encadeamento dos discursos de um único locutor). A partir de uma raiz comum. Ousando inovar. lógica do diálogo. com um novo sentido. em Marx. des­ de então passado ao domínio público. ao qual se sub­ meterá nosso espírito. im pli­ cando uma pluralidade de interlocutores. u remos esta palavra para designar o núcleo da lógica do direito. constitui a forma primeira . antíteses. Foi durante muito tempo o nome de uma arte que floresceu na Antiguidade e na Idade M édia.CAPITULO 2 Um quadro da dialética 157. principalm ente os de Francis Jacques. Já na Antiguidade existiam maneiras diversas de definir a dia­ lética. Tentarei restituir-lhe sua significação primeira. ela corre o permanen­ te risco de ser desnaturada. sínteses. A dialética signifi­ cará o movimento histórico da realidade. quando era originaria­ mente e segundo a etim ologia. como os recentes tra­ balhos dos pragm áticos. a troca de palavras. sendo em seguida desacreditada. caiu em desuso nos séculos XIV e XV. O diálogo. voltaram a mostrar. Res­ surgiu com Hegel. O ter­ mo permaneceu pejorativo na linguagem de Kant. H istória de uma palavra. que também se moverá por teses. Mas ninguém ignora a que ponto ela é equívoca.

da qual todas as outras deri­ vam .262 FILOSOFIA DO DIREITO do discurso hum ano. . que os filósofos e os ló­ gicos dos tem pos m odernos esqueceram com pleta­ m ente. O diálogo tem suas leis.

ciência dos discursos (logoi). demonstrativo. Por um si­ logismo regular inferimos que necessariamente os ho­ mens são mortais. no entanto. Esta espécie de raciocínio produziria um saber seguro. de pre­ missas incontestáveis. no ponto de partida. cujos postulados durante muito tempo não pare­ ciam ser susceptíveis de serem postos em questão.Artigo I Duas lógicas em Aristóteles Uma das contribuições da pesquisa histórica filosó­ fica contemporânea (por exemplo. que "O s animais são m ortais" e que "os homens são anim ais". sem que a coisa pareça discutível. P. Considera-se que tenhamos como certo. Moreau e R Aubenque) é a redescoberta desta dialética que pode ser considerada como uma das duas partes da lógica. 158. Lógica da ciência. que dispunha. O que foi chamado de ló ca aristotélica (Aristóteles não usava este termo) com­ portava em primeiro lugar a análise dos discursos da ciên­ cia perfeita. de Cl. Le Blond. É esta parte do Organon que a Europa moderna cul­ tivou (estando sempre pronta. a substituir a teoria do silogismo por outras formas de dedução que . como a geom etria de Euclides.

etc. por exemplo a moral ou o direi­ to. . consagrada como única fonte do direito .. Ela respondia à expectativa do racionalismo moderno. O conjunto da obra de A ris­ tóteles. nesse caso. O espírito humano intui os "prim ei­ ros princípios" (como o princípio de identidade). A menos que realizemos deduções a partir de postu­ lados arbitrários. um mun­ do de discursos separados das coisas. quer se tivesse reconhecido a so­ berania dos textos positivos do Estado em virtude da teoria do contrato social ou de outras filosofias das fon­ tes (§ 151) . O que torna difícil constituir uma ciência é a ne­ cessidade de dispor de premissas certas como funda­ mento. Diremos que Arist les dispõe de uma segunda lógica. univer­ sais. 159. Mas. A lei. Não as temos. Quando nos pomos a estudar um objeto mais concreto. Suas insuficiências. trata-se simplesmente de um jogo.podia aqui servir de premissa.. teríamos que possuir princípios próprios a estes obje­ tos. m etafísica. em parte também na Retórica. E o m agnífico ins­ trumento do silogismo científico e da dedução rigorosa se põe em ação no vácuo. enquanto estes sacrificaram às ilusões do legalismo. que diz respeito a uma segunda espécie de discurso.quer a pre­ tendessem derivada de definições ou dos chamados axio­ mas racionais da Razão. Segunda parte da lógica.. Não é o caso. assim procedem nossos siste­ mas ideológicos. Pareceu também convir às necessidades dos juristas. nas Refutações sofísticas. cujo valor é somente hipotético. seus livros de moral. in­ dica que ele praticava a dialética muito freqüentemente. Esboça sua teoria nos Tópicos. pois os racionalistas julgavam-se dotados de premissas que lhes haviam sido dadas pela razão pura.264 FILOSOFIA DO DIREITO apresentem o mesmo caráter de necessidade absoluta). Aristóteles só lhe reconhecia uma magra utilidade prática. altamente abstratos. política.

diz Aris­ tóteles (Top.mas de um encontro horizontal entre as opiniões confrontadas. entre a ciência e a retóri­ ca. ou reciprocamente . O estatuto do intelecto humano é menos o repouso do saber que a procura da verdade. Não se trata de um raciocínio vertical . sua insuficiência reflete-se na conclusão destes raciocínios. Não chegará ao saber. E entretanto ela é busca de verdade. à sofísti- . monologicamente. cada um dos interlocutores visa persuadir.como na dedução que vai das premissas às conseqüências. Lógica do Diálogo. Não é a faça­ nha de um indivíduo solitário. constituido de opiniões múltiplas e contraditórias. provar sua tese pessoal através de raciocínios tão rigorosos e cor­ retos quanto possível: os "silogism os dialéticos". apenas a conclusões sempre im perfeitas e provisórias. 42) A dialética fica no meio. 32) Decerto que. 22) A pesquisa possui o caráter de realizar-se coletivamente.. Um de seus objetivos. é natural que o trabalho do conhecimento seja obra comum. 101-a). é a descoberta das premissas que ser­ virão de base à ciência. das causas aos efeitos. do qual se gabam os cientistas. mas na confron­ tação de suas teses. de uma polifonia. O primeiro ato do procedimento consiste em in­ terrogar: uma questão.OS MEIOS DO DIREITO 265 l 2) Os raciocínios dialéticos se caracterizam pela in­ certeza de suas premissas: opiniões cujo valor é proble­ mático. bus­ ca da verdade. Já que o homem é um ser social. no inicio.. Pois não é demonstrativa. Na prática. Ou então um problema. busca de uma compreensão mais completa e mais adequada da coisa que está sendo discutida. Onde se situa o âmago da operação? Não na "argu­ m entação" pessoal de cada participante. no interior do diálogo. mas de um concerto a vá­ rias vozes. como os designa Aristóteles. A dialética tende à ciência. Por sua intenção ela se opõe. nada mais temos além desta pluralidade de pontos de vista. Mas como as premissas desses si­ logismos são contraditórias e frágeis. tanto quanto à ciência. É uma pesquisa (zetética).

no Górgias). Esse caminho nos levaria para longe da filosofia do direito? Ao contrário: para analisar o procedimento judi­ ciário. necessitamos daquela parte da lógica antiga que foi sacrificada pelo individualismo moderno. Se a Retórica tem como único fim persuadir um auditó­ rio. ela parte das opiniões do grupo. considerá-la. em primeiro lugar.266 FILOSOFIA DO DIREITO ca. mas a fim de superá-las. é uma ascensão. é um mergulho nos lu­ gares-comuns do vulgo. . A Dialética é bus­ ca do conhecimento verdadeiro. degrada-nos. Entretanto. Confirma-os. nos precon­ ceitos do auditório. é num outro campo que será preciso. ela só alcança esse objetivo "adulando-o" (Platão. à heurística e à Retórica entendida no sentido estrito. Apóia-se. para melhor persuadir. mas que está ressurgindo.

iremos nos contentar em raciocinar cada um por si. Não existe operação mais cons­ tantemente indispensável do que a "dialética" . e vão pretender saber unica­ mente por seus próprios meios pessoais. e você uma outra. Acaso nos fiaremos no juízo de um único viajante. Os horizontes de cada um de nós são essencialmente limitados. conheço apenas uma ínfima parcela da obra dos grandes filósofos. Audiatur et altera pars. e voltado fascinado? Ouvire­ mos outros testemunhos sobre a miséria dos felás ou os engarrafamentos do Cairo.Artigo II Dialética e filosofia A dialética pode ser usada mais amplamente do que o discurso científico perfeito. Confrontaremos estes pontos de vista. Não conheço nenhum outro critério (e este é habitualmente desconsiderado) da ver­ dade de uma conclusão. Sendo esta nossa triste situação. que teria "visitado" Luxor e Karnak. Assim. porque é raro dispor de premissas incontestáveis. alguns hotéis cinco estrelas. separadamente? Suponhamos que nosso objeto de estudo seja a si­ tuação atual do Egito.

trata-se freqüentemente de um diálogo caracteri­ zado por um excepcional rigor de raciocinio. Diá­ logos m alogrados. conversando-se. entre o que interroga e o que responde. no Menon). Mas Aristóteles não deixa de lembrar as teses de seus prede­ cessores. Muito freqüentemente. Na A ntiguidade e na Idade M édia.. diz Francis Jacques. Pascal. Este gênero de exercício toma os ares de um duelo. eram os filó­ sofos que eram chamados de "dialéticos" Filósofos de diversas escolas. para responder. e em geral os trabalhos dos filó­ sofos gregos podem ser chamados de "dialéticos". e escolhe um de seus companheiros (um jovem escravo. em escolas. É possível que o chefe da escola apresentasse uma síntese destas discussões. Kant. na Suma. Ela foi o meio da filo­ sofía. Realism o e dialética.. ou de um dueto. Na Ética ou na Política. Acontece entre dois interlocutores. As grandes filosofias antigas não são obra de escritores que compunham seus livros solitariamente: Descartes diante de sua lareira. Os filósofos realistas não trabalhavam em cima de palavras: não se contentam em registrar. nos Tópicos. Os diálogos dos filósofos revestiram for­ mas diversas: há diálogos desiguais. submetido a regras particulares. Em Platão. Hegel. Como Aristóteles e mais tarde São Tomás que. 161. elas se apresentam sob a forma de diálogos entre interlocutores múltiplos. Flo­ resceram em comunidades. e que tendem ao monólogo. tal qual nominalistas. obra de juventude de Aris­ tóteles. Precisamente. Sócrates interroga. em que o Mestre im­ põe a seus discípulos seus conhecimentos pessoais.268 FILOSOFIA DO DIREITO 160. Os diálogos dos filósofos. o diálogo é concebido num sentido bem mais amplo. A forma lógica destas obras permanece dialé­ tica e não científica. reunirá o conjunto das "ques­ tões discutidas" entre seus estudantes de teologia. e de confrontá-las. e São Tomás as opiniões a favor e contra. "fatos científicos" isola- . e não de científicos.

dirá Hussen.OS MEIOS DO DIREITO 269 dos. a ciência? Como definir a essência do homem? Não temos tuna resposta im ediata. Ambições modestas. nossas visões das coisas são parciais. a virtude. de Descartes a Husserl. Como dirão os teólogos. com os quais se compõem os resultados da melhor filosofia. Aubenque).Pascal.apressaram-se em excluir um método tão incer­ to. Esta filosofia não é ciência (os esforços dos pensadores modernos. já tinha esse sentimento. 162. em estudar algum setor abstrato e especializado das coisas . Tal prática imporá limit suas ambições. ciência "procurada mas inatingí­ vel" (P. . este vício do racionalismo moderno. debilidade inerente à nossa natureza. cada um percebe apenas um único "p erfil". Eles visam. Assim. no sentido próprio aqui comentado. Contudo. Existem outras definições ou princípios muito mais duvidosos. a dialética não pode prová-lo. buscamos a intuição mais completa da coisa. E se ela não puder demonstrar que seus resultados são "necessários". que é uma idéia de Deus.sábios ávidos de certeza . Os modernos . ou conseqüência do pecado. a justiça. e pode servir de premissa a silogismos científicos.como as ciências modernas nem de raciocinar ou construir a partir de idéias simples. O que explica seu descrédito no início do século XVII. Hobbes . Uma filoso­ fia realista tem na dialética seu instrumento. o homem é impotente para com­ preender a criação. A filosofia de Aristóteles. integralm ente. Descartes. a estrutura dos Seres. vão no sen­ tido contrário. não cair no dogmatis­ mo. A única maneira de obter um co­ nhecimento menos incompleto das coisas é olhá-las a partir de uma m ultiplicidade de pontos de vista. O que são a natureza. à maneira dos idea­ listas. Seu mérito é permanecer aberto. ao menos eles terão a grande probabilidade de sê-lo: que o homem seja animal mortal não é contestá­ vel. de converter a filosofia em ciência rigorosa).

que alcan­ çou o apogeu. existiu uma técnica consciente do diálogo. mais ou menos rigorosa. na quaestio dispútate da escolástica. sem regra. Na tradição clássica. e duvidamos que possa re­ nascer na era do audiovisual. Mas só praticamos hoje uma espécie de diálogo anár­ quico. a era da escrita. foi na Idade M édia. Contudo. Foi um dos termos do vocabulário de maio de 68 e da Igreja pós-concílio. Mesmo na cultura geral o diálogo está de novo em voga. Existiu.colóquios . na Grécia. uma teoria do diá­ logo filosófico. em Roma. O diálogo sofreu o primeiro golpe com a invenção da imprensa.Artigo ni Algumas regras da arte Um procedim ento regulam entado Diálogos . da fascinação pela imagem ou da escuta passiva da televisão. sua arte per­ deu-se. E é ela que nos interessa. entre Abelardo e São Tomás. Para apreendêla. os congressos científicos pululam. de preferência "inform al". . teremos que entrar muna região que desconhecemos.não nos consi­ deramos peritos nessas modalidades? Os filósofos con­ fessam sua repugnância pelos sistemas.conferências .

Prim eiro ponto: nem todos podem entrar no jogo da dialética. fundados numa lógica comum.OS MEIOS DO DIRETTO 271 163. Outros a reservam ao seleto grupo dos sufi­ cientemente endinheirados para só pensar em algo mais que suas necessidades materiais (não só em suas com­ pras. Num certo sentido. a discussão filosófica é o privilégio de uma elite. surdas aos pontos de vista dos adversários ou que gostariam de discutir a pedradas. coquetéis e carros de luxo). a confrontação é mais am­ pla. não há diálogo autên­ tico. A fortiori. Mas atentemos para que a dialética não considere apenas os pontos de vista dos interlocutores presentes. E contudo. ela invoca outros testemunhos.o termo em voga seria "espaço judiciário" ou constituição de um corpo especializado de juriscon­ sultos. Não devem ser admitidas no campo da filosofia senão as raras pessoas dispostas a jogar o jogo da especulação desinteressada. Na Escolástica medie­ val. Nossa ciência moderna é igualitária: teoricamente. requeria-se ao menos que se tivesse passado pelo estudo das "artes". sem esta condição. Vivemos hoje sob o signo da "dem ocracia" cultural. 164. Veremos que o primeiro ato da instituição da ciênda do direito é um processo de demarcação. Platão queria proibir "o acesso à casa" àqueles que "não fossem geóm etras". A regra era selecio- . os eco­ nomicamente ativos . a Retó­ rica. na Antiguidade.os trabalhadores. de fechamento do tribunal . os ra­ ciocínios dos cientistas modernos.não se dispõem absolutamente a isso. para aceder à quaestio. ao contrário. deveriam ser acessíveis a todos. os homens de negócios . l fi) Seleção dos jogadores. Grupo seleto: não é comum se prestar aos tipos de questões que colocam os filósofos gregos: o que é a natu­ reza? O que é a virtude? A maioria dos homens. Esta é uma de suas diferenças com relação à ciência contemporânea. 22) Escolha das opiniões. Serão impróprias ao jogo as pessoas "engajadas" quer dizer.

as autoridades. em vez de ceder a qualquer um a respeito de qualquer tema. 3 S) Posição da causa. a autoridade constitui o mais frágil dos argumentos (infirmissimus). em nossos tempos. os textos só serviam como meios. Que sei eu além daquilo que conheço por ouvir dizer? A vantagem dos escolásticos é que se preocupavam em discernir em qual setor. E mesmo. Na antiga cultura escolástica.. Sabemos que esta parte do método da controvérsia foi codificada pela escolástica medieval. Na escolásti­ ca. ao contrário. sendo posterior­ mente desacreditada.8. 165. em que medida os autores mereciam crédito. no sentido amplo) sublinham a importân­ cia desta tarefa: ponere causam. e sua competência e sua sabedoria são elas próprias critério e "m edida" da verdade. dizia Aristóteles).. É. O tema da auctorilas ocupará um lugar capital na ju­ risprudência romana. submissos aos textos. arrastada na lama. Todas as obras de retórica (várias destas regras serão comuns à dialética e à "retórica". a menos que estejam os ocupados com algum objetivo . erroneamente considerada simplória. Da discordância de o niões ou de autoridades nasce o problema. Exemplo: O discurso do direito é de tipo científico ou não? Nossas conversas habituais não têm assunto nenhum. O grau de credibilidade dos autores deve ser pesado. considerar Jacques Monod competente quando se trata do problema da existência de Deus. escreve São Tomás no início da Suma 1. surgido do choque entre as proposições afirmativa e negativa sobre o mesmo objeto. e no direito romano transmitido à Europa. Não vejo nada de mais sensato e de extremamente necessário a ser reconhecido do que o fato de quase to­ das as informações nos advirem de outrem. O primeiro momento necessário em toda disputa or­ ganizada consiste em colocar o problema.1. que somos escra­ vos dos autores.272 FILOSOFIA DO DIREITO nar as opiniões (endoxai.

Os juristas se perguntam pelas causas. uma realidade. reunidos em "lojas". O dialético se trans­ porta para esses lugares. Abrangem vastos desenvolvimentos sobre a invenção. a partir dos quais se revela tal ou tal aspecto da coisa (este . Tóp. Perelman inseriram de novo na ordem do dia.42) Da argumentação.ou são disputas em tom o de palavras. Aconteceu em seguida aos dialéticos de se confinarem no discurso. Cabe à Tópica classificar as es­ pécies de causa: O m oralista poderá perguntar se tal vir­ tude parece ou não "preferível" a outra. Se acontecer de os ora­ dores apresentarem textos. Que uma discussão bem conduzida exija um assun­ to definido. o jurista se tal si­ tuação é ou não conforme à lei .ou à justiça (duas espé­ cies de causas diferentes) . 108a).OS MEIOS DO DIREITO 273 prático . essência. argumentos ou proposições que fujam deste quadro. Foi a ruína do método. Objeto sem dúvida a ser estudado sob determinado ângulo (o que é definido em discussões prévias): pode-se estudar sua definição. Cabe a cada um jogar. ou pontos de vista diversos. pelas coisas reais (res de cjua agitur). a descoberta de argumentos relevantes para o assunto tratado. rela­ ções com as outras coisas. em "lugares" definidos de antemão. estado. re­ presentar seu papel. se entra ou não num tipo de caso já definido. 1 6 6 .. Nas dispu­ tas dos filósofos da escola realista. desenvolver seu próprio ponto de vista e defendê-lo. deveria ser evidente. etc. Uma verdadeira discussão dialética tem que se referir ao real (to pragma) e não a uma palavra (to onoma. que sejam irrelevantes (não perti­ nentes). como num jogo pede-se a cada joga­ dor que busque sua vitória pessoal. a causa que é preciso inicialm ente colocar é uma "coisa". As obras de retórica e de dialética filosófica (os Tópicos de Aristóteles) contêm uma técnica de argumentação que os trabalhos de Ch. qualidades. a regra seria rejeitá-los por inadequados. Momento da argumentação. classifica­ dos em diferentes compartimentos.

. tentará demonstrar sua tese. se servirá da lógica da dedução. A palavra dialética revestirá. Assim ele encontrará as premissas próprias para demons­ trar sua tese. 167. a resposta ao problema posto . através de "silogism os dialéticos".) que encontramos transcrito em Cícero. com relação a tal ou qual coisa ("secundum quid"). Evidentemente cada urna das partes envolvidas no debate.a técnica da refutação deverá servir para denunciar. para o uso dos jurisconsultos. Um mesmo termo pode ser entendido (como Aristóteles não se cansa de lembrar) em "m últiplos sentidos": conforme o locutor o use em tal ou tal perspectiva. atin­ gir uma verdade comum. 5S) M escla de opiniões. 13 ss. Às premissas ou lugares-comuns sobre os quais exis­ te um acordo deve ser vinculada com rigor. superar as divergências. no ra­ ciocínio dos adversários. É conveniente dividir os sentidos de um termo em suas "partes" ou em suas "espécies". o sentido de arte da distinção semântica. Sabemos que Cícero dedicou-se a transcrever os Tó­ picos de Aristóteles (tal era seu propósito confesso . Através da discussão. neste momento. . O objetivo é conciliar.de fato sua obra tem pouca relação com o livro de Aristóte­ les que chegou até nós com este título) para o uso dos ju­ risconsultos.. etimológico da palavra). o dialético se porá a com­ bater as ambigüidades da linguagem. Um texto dos Tópicos (I. Uma vez descobertas as premissas (gra­ ças aos catálogos dos lugares). como se lim ita a fazer a maio­ ria dos comentadores. argumentando. Mas seria nada enten­ der da dialética considerar apenas os discursos separados de cada um dos jogadores. os paralogismos. centrados na arte individual da per­ suasão. enu­ merava os instrumentos (organa) adequados para a pes­ quisa científica.274 FILOSOFIA DO DIREITO poderia ser o sentido primeiro.

como os sistemas idealistas. será a marca da escola da Aca­ demia (Arcesilau ou Carnéades) fixar-se no ceticismo. permanecer na incerteza? Muitas vezes Sócrates deixava de concluir. ou pelo menos de mais habitual nas coisas. 101b): sendo incertas. Urna das fun­ ções da Tópica é nos proporcionar os meios para esta ciên­ cia (as obras de São Tomás constituem um maravilhoso exemplo) que os escolásticos. ao partir de opiniões incertas. Outra característica desconhecida por muitos intérpretes moder­ nos.OS MEIOS DO DIREITO 275 Tarefa do semanticista (Tóp. Notemos que a definição {oros) pode.. A partir de pontos de vista diversos.. Sem dúvida há muitos diálogos que não se con­ cluem. Definições do­ tadas de urna certa generalidade: uma fórmula fixada por escrito não é adequada a seu objeto (quer dizer. através da diversidade das fórmulas contraditórias. O discurso dialéti­ co não é. um mundo de pa­ lavras fechado em si mesmo. o dialético cerca a coisa. O diálogo chega a seu termo. 1.. diz Aristóteles. . tanto quanto a conclusão da controvérsia dialética. basta ler qualquer página de Aristóteles. E não seria precisamente o destino da dialética. da qual nos esforçamos para obter. a in­ teligência. A coisa é o ponto de mira da operação. de buscar-lhes o acordo. a intuição menos incompleta e que servirá em definitivo como árbitro1. De que se trata? De procurar a adequação das pala­ vras às coisas. estar em seu princípio (Tóp.. 105b ss). Para nos convencermos disso. a coisa. as conclusões dialéticas poderão ser repostas em questão numa controvérsia posterior. 2. manejavam com virtuosismo. de definições (oroi)12 a res­ peito da coisa que estava sendo discutida.6a) "C onclusões". verdadei­ ra) senão quando exprime o que há de estável. e às vezes tam­ bém Platão. apoiando-se na lógica de Aristóteles. por não merecer destaque nos Tópicos. que tratam sobretudo da arte da argumentação e do silogismo dialético. depois dele. Ele nos dotará. 1 6 8 . e nele comprazer-se: luxo de uma elite desabusada.

normalmente se esforça para concluir. É na Idade Média que a dialética. o diálogo deixado a si mesmo. das "autoridades". quantos fatores de incerteza! A escolha dos jogado­ res. atingindo o seu apogeu. Não nos iludiremos quanto ao valor dos resultados. Pois. A dialética reunia num corpo único estes dois mo­ mentos: o diálogo e a decisão. é preciso terminá-lo. as decisões serão o . para não ser estéril. então. Como alcançá-la? Um últim o momento necessário: todo diálogo entre­ gue a si mesmo teria o defeito de não acabar. será ofício do legislador ou do juiz. no quadro de um procedimento regulamentado. Morrerá caso venham a dis­ sociar-se. E entretanto sua dialética. é papel do mes­ tre concluir (concludere): não se trata da conclusão (neces­ sária) de um silogismo. outros pontos de vista."o justo m eio-term o") que foi possível obter no gru­ po provisoriamente. mas do encerramento de um de­ bate. Poderiam ser introduzidos no debate novos argumentos. entre os juristas. sem ordem e sem fim. A própria escolha do mestre do jogo ao qual cabe encerrar a pesquisa por uma decisão que é discricio­ nária. passou em revista os diversos aspectos da coisa disputada e pro­ porcionou a mais alta e completa perspectiva (supra par. O que. responde mais perfeitamente a esta exigência. O diálogo ameaçaria ficar interminável. Contudo. na qual interviriam apenas crité­ rios qualitativos. Nas questões disputadas da Escolástica. Amputadas de seus motivos. Os discursos dos jurisconsultos sempre terão que chegar a uma solução. o problema permanece irresoluto. parecerá estéril.276 FILOSOFIA DO DIREITO Também a Aristóteles acontece deixar uma discus­ são desembocar numa "aporia". Ela é preparada pelo debate que. incapaz de conduzir a algo que não seja a recusa de concluir dos sectários do ce­ ticismo. não científicos nem rigorosamente men­ suráveis. No decorrer deste processo que leva à conclusão dialéti­ ca. Mas não gratuita. 39 .

do positivismo legalista.OS MEIOS DO DIREITO 2 77 resultado da pura arbitrariedade das autoridades. Mas os modernos a abandonaram. 169. de incluir o método do diálogo. . e o termo lógica deixou. A palavra dialética foi confiscada para um ou­ tro uso. Não oferecemos se um pequeno esboço desta antiga arte de filosofar. Assim se explicará a eclosão. Nossa própria linguagem e s ­ q u iv a s e dela. A menos que possa reviver no século XX. no início do século XVII. Urna arte desaparecida. na linguagem contempo­ rânea. Preferiram outros "modelos" de raciocínio: modelos das matemáticas ou das ciências experimentais. não dispondo de mais nenhum termo para designá-la. A cultura de hoje despreza e nos desaprendre uma técnica outrora consi­ derada indispensável. particularmente em Hobbes. Ela caiu em desuso.

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teríamos nos afastado do direito? De modo algum.CAPITULO 3 Primeiros elementos de uma lógica do direito Ao buscar recuperar essa lógica perdida. o uso reservou unicamente aos filósofos o rótulo de "dialéti­ cos".imitaram o método filosófico grego. . se estivermos considerando a arte jurídica tradicional. Não encontraremos. sob sua pena. entre a ordem global que preside à operação dialética e o procedimento judiciário.quando as escolas de Retórica transmi­ tiam a Roma os produtos dos filósofos gregos. a palavra dialética: não tinham como objetivo tratar de lógica. De fato.o "di­ reito civil" romano é obra dos "prudentes" . acomodando-o às suas próprias necessidades. nascida na épo­ ca da conjunção da prática judiciária romana e da cultura teórica grega . Os inven­ tores da nova arte denominada "jurisprudência" . Mas havia conformidade entre o método dos filósofos e a intenção dos jurisconsultos.

. e que os filósofos o tenham analisado. em seu próprio eu. É bem possível. não poderiam conduzir à descoberta de uma tal relação.Artigo I Dialética e direito Nada mais apropriado às necessidades dos juriscon­ sultos que o método do "diálogo" no sentido de Aristó­ teles. antes de ter sido utilizado pelos filósofos. O mais manifesto é a impotência de o direito alcançar soluções científicam ente demonstradas. o que pressupõe o trabalho conjunto de pelo menos três personagens: que cada uma das partes possa exprim ir sua pretensão e que um terceiro (o juiz ou o legislador) consiga conciliá-las através de uma senten­ ça ou texto de lei. como Descartes. Os solilóquios de um pensador centra­ do. Também o direito nasce do processo. cujo método é a dialética. aliás. O jurista determina uma divisão: qual parte de tal coisa ou de tal dívida cabe ao pleiteante. diálogo regrado. O "caráter jurídico da escolástica m edieval" foi sublinhado por S. Toulmin e A. e qual outra a seu adversário. Apenas o diálo­ go pode levar a ela. dois traços em comum. Entre o trabalho dos filósofos e o dos juristas. Giuliani. que este método tenha surgi­ do da experiência do direito.

menos conhecido: a juris­ prudência implica um esforço. guiar sua ação. "perform ática". Não é verdade que se exprima no imperativo. que servem de mediadores no processo. E.. os pretores que organizam o deba­ te. ao passo que a filosofia visa objetos universais. Do indicativo jurídico. Sem dúvida. O direito parece provir do "intelecto prático". relativamente às quais nenhuma ver­ dade estável pode ser alcançada. insusceptíveis de mudança. como um mandamento: "N ão m atarás". consultar (ofício que ainda hoje muitos de nos­ sos colegas gostam de exercer). o direito se interessa por situa­ ções contingentes. As proposições jurídi­ cas não têm como função prescrever ou proibir uma con­ duta. não para filosofar. o discurso dos jurisconsultos reveste uma forma indicativa. I a) Que a jurisprudência é trabalho teórico Afirmação paradoxal.OS MEIOS DO DIREITO 281 Mas há também este outro. elas permitirão posteriormente orien­ . análogo ao da filosofia. incorpo­ rando-se ao movimento geral do mundo. O discurso do direito possui um caráter teórico. A diferença é manifesta entre o ofício do filósofo e o ofício prático dos jurisconsultos. 170. distinguia-se dificilm ente dos objetos) . Entretanto. Entendo aqui a palavra teoria em seu sentido eti­ mológico: não como um discurso coerente exposto de modo axiomático. e ao mesmo tempo acon­ selhar os magistrados. não do "intelecto especulativo". e também os juízes: de suas opiniões serviam para so­ lucionar cada caso.linguagem que era vida e ação e que. mas como um olhar dirigido às coisas. em direção à verdade. Sua função con­ sistia em aconselhar tal ou tal parte no processo. criadora (Ita jus esto . como já víamos notado (§ 65): ao contrário das fórmulas do direi­ to arcaico que tinham um caráter prático e desempenha­ vam uma função mágica.

E o Digesto (1. abundam em sentido. 171. e nelas se encontra o segredo da invenção romana do direito. a Síria continuarem a se bater cada um por sua própria po­ lítica. o motorista é inimigo do pedestre que ele atropelou. O discurso do direito não pode.2): rerum notitiajusti atque injusti scientia. ser pu­ ramente "perform ático". se cada um considerasse unicamente a consecu­ ção de seus objetivos. é este o caso. a meu ver. o Egito. Condição de existência do direito. Estas fórm las.282 FILOSOFIA DO DIREITO tar os atos daqueles que estão submetidos a uma jurisdi­ ção. se o direito não passasse de uma rixa de advo­ gados. A persuasão pertence também à esfera da práti­ ca. enquanto Israel. cada um dos pleiteantes necessita que seja determinada a parte dos bens ou dos encargos que lhe cabe relativamente a seu adversário. O direito é coisa que se diz (juris-dictio).marxistas e sectários do capitalismo. O que pode ser observado nos assuntos internacionais. como a retórica no sentido estrito (arte dos advo­ gados). Pois. Impossível conciliar homens "engajados" . em que existe apenas um começo de direito. Ao passo que a descoberta do direito é obra do conhecimento (vis cognitiva). a não ser pela força. esta de­ cisão não poderia ser aceita. Não pode tampouco ser per­ suasivo. por outro lado. e esforça-se para que prevaleçam. Israel tem pretensões rigorosamente contraditórias às de seus vizinhos árabes. emprego de meios a serviço de fins: cada pleiteante tem seus próprios objetivos. . a empresa seria desesperada. Ora. Num acidente de trân­ sito.10. ela é ação. Mas antes de agir justam ente. Dizer esta proporção objetiva é a função da sentença do juiz. tudo o que a diplom aria conseguirá estabelecer en­ tre eles é algum compromisso provisório. Não há possibi­ lidade de solução. o que significa não to­ mar nem mais nem menos do que lhe cabe. no início do pro­ cesso. decisão arbitrária de um mestre que a criaria inteiramente e a imporia pela força. dos pleiteantes antagonistas. escreve São Tomás.1.

M oral e direito são antes de tudo objeto de conhecimento (Ética de Aristóteles .1. sobre a coisa.1. como na moral.se não umversalmente. A vantagem de Roma com relação à Grécia foi a existência.1. Deles exi­ gia-se que encontrassem soluções justas: o que quer di­ zer. uma conversão: suspensão da vida ativa (são colocados entre parênteses os objetivos em função dos quais a atividade se ordena).Livro VI. busca comum da verdade (enquanto a dialética de Marx. ao menos numa obra de conhecimento. apenas os servidores das partes em causa. Para superar o conflito. resolvê-lo. entre os romanos. Os jurisconsultos sucessores dos filósofos g gos. com vistas à prática: nosso intelecto pode exercer suas capacidades de conhecer . da parte dos ju­ risconsultos. a perda do direito). como os advogados. Sem dúvida. E no direito. aplicáveis a casos semelhantes. de uma corporação de jurisprudentes. . e que valessem . a busca da verdade é um fim comum.ou exclusiva­ mente no interesse da ciência. 172.OS MEIOS DO DIREITO 283 O jeito foi operar uma mudança de registro: trans­ formar o combate retórico em justa dialética. dotados no início de posições diversas. Estes não são.I. Sua função não se lim itava a resolver de determinada maneira certo litígio. campo de encontro entre par­ ceiros. no sentido grego. Para isso serviram os "jurisprudentes". senão integralmente numa "ciência".). o jurista deve se transportar (provisoriamen­ te) para o plano da pesquisa desinteressada. Novação da controvérsia. mas dis­ postos a se conciliar urna vez obtida. pois as coisas sociais são mutáveis pelo menos na "maioria dos casos". urna visão mais ampla que reconcilia. Se os fins práticos nos separam. ou para o "uso prático". Ela exige. sobre as virtudes intelectuais). consideravam-se também como "sacer­ dotes da justiça" (D. que fossem uma apro­ ximação da verdade. A jurisprudência em Roma caracterizou-se por ter se con­ vertido. combate im placável é a ruína. dos criadores do ju$ civile. força ativa.

de soluções justas. ainda válidas. ainda menos do que a filosofia.284 FILOSOFIA DO DIREITO A busca dialética do "ju sto". entramos em areias move­ diças. já havia sido empreendida pelos filósofos na Grécia. os peregrinos) afluem para a cidade romana. O estatuto do filho de familia se liberaliza. outros (estrangeiros. E surgem novas espécies de contratos. do que são "a justiça" ou o "direito" Quando se trata do conteúdo das soluções de direito (o quid juris. mais eficazes. No momento mesmo em que os fundadores da ciência do jus civile terminam de traçar o quadro do direi­ to das pessoas (cidadãos romanos). aceita ser tratado científicamente. oficio do jurista). Que o "hom em " seja "m ortal" é pouco discu­ tível. E foi mais específicamente nesse campo da pesquisa que Aris­ tóteles recomendou o recurso à dialética. há um lugar em que se pode praticar o método da controvérsia seguindo o modelo grego. e manifesta. cada processo particular poderá nos colocar frente a runa situação nova. mas que receberam a heran­ ça filosófica grega. 173. o direito. . Os filósofos chegaram a sólidas definições. Nenhuma definição se sustenta. este lugar é certamente a jurisprudência. Mas entre filosofia e direito ha uma outra analogia. com efeito. 2‘ ) A jurisprudência não é científica Se. de coisas ou de ações. Co já observamos. Para resolver um problema de direito não há nenhum critério preestabelecido. por exemplo acerca da natureza do "hom em ". D ificuldades de uma ciencia do direito. e antes dele Platão (Antífron). a partir desta constatação podiam se constituir silo­ gismos científicos. O direito romano teve seus órgãos es­ pecializados. Eles descobriram definições.

porque cada um de nós está im ­ buído unicamente de sua perspectiva pessoal. Uma quase-dialética do direito. Vi recentemente demonstrarem no CNRS. ou pelo menos de uma arte que se assemelha à dialética dos filósofos. Não há nem ciência do justo. se esquecêssemos que os clássicos dispunham de uma "segunda lógica".OS MEIOS DO DIREITO 285 Outra dificuldade: os juristas devem determinar "o justo" (§§ 33 ss. com amplo apoio de estatísti­ cas.). num livro recentemente publicado. para o qual também se requer a presença de um "terceiro desinteressado". para cada parte interessada. Alexandre Kojève retomou. unilateral. E os juristas. o juiz. . encarregado de concluir como na quaestio escolástica existia um mestre que determi­ nava. opiniões divergentes e a intenção de reconciliá-las: precisamente as condições da dialética. de pesquisas de opinião e de pesquisas sociológicas. Como era de se esperar. organização de um diálogo entre as partes. O que não significa excluir todo método: seríamos obriga­ dos a renunciar a entender o funcionamento da Doutrina clássica do direito natural.. Qualquer processo é prova disso. mesmo no sentido de ciência dedutiva (pois não temos nenhuma premissa sobre a qual pudés­ semos fundá-la). este tema nas Éticas de Aristóteles.. do procedimento judiciário. objeto que cada um só capta de um ponto de vista parcial. a justa proporção na divisão dos inte­ resses dos cidadãos. 174. nem ciência positiva experimental. que os operários e os patrões tinham idéias diferentes so­ bre os acidentes de trabalho. de início. de modo parcial. O justo é uma relação que aparece. sobre a qual só existem. e sua pretensão de descobrir soluções jurídicas justas.

Sinto que lhes falta uma dimensão filosófica.Artigo II O exemplo romano Ora.22. mo­ do como Minos teria introduzido sua legislação em Cre­ ta. tendo sido o resultado de seu trabalho de "interpretação". Sobre a Roma clássica. O direito civil é uma obra em primeiro lugar jurisprudencial. poderíamos citar muitas obras de romanistas eruditas e recentes. se­ gundo o modelo da dogmática pandectista. inicialm ente na ausência de qualquer texto escrito (proprium jus civile quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit). não saiu da boca de um Deus. em sua configuração que data do fim da República. Encontramos no Digesto esta passagem significativa de Pompônio (D. E que Numa Pompílio ou os decênviros tivessem sido seus fundadores é uma explicação m ítica. este é o caminho que decidimos seguir nesta obra: o melhor meio de apreender a essência do direito e de seu método é remontar às suas origens. abordando os procedimentos de raciocínio dos jurisconsultos.12): o direito civil "propriamente dito" é obra dos prudentes. .I. O direito civil romano. Mas ao menos elas não re­ presentam mais o direito romano como um sistema.

dispondo de boa situação m aterial. termo emprestado da Retórica. caso a ser tratado pelo juiz) na parte da fórmu­ la denominada inventio. quer sejam casos litigiosos reais. Disse­ mos acima que compunham uma elite de pessoas cul­ tas. pela palavra Retórica to­ mada em seu sentido amplo). indeterminada ("infinita") é que a ciência do direi­ to deve começar. Questão dita de "gênero": porque o "justo" é uma noção geral. por meio de m anifestações. O trabalho se efetua c base em casos (método "casuístico" ainda vigente nos paí­ ses da Common law). o pretor definia o litígio (uma pretensão do pleiteante contestada pela ou­ tra parte. Prim eira condição necessária para que haja um direito: que a justiça não seja pronunciada nas vias públicas. O caso deve ser definido. ou pelo poder político. Este termo ocupa um lugar central na linguagem jurídica romana: as causas são "coi­ sas": realidades (Cícero as qualificava como res). conce­ bidas em função do litígio. Uma prim eira espécie de questão é a que Cícero de­ nomina quaestio juridicialis. cujas opiniões gozavam de certa "auctoritas" (§ 164). I a) P on ere causam . como questões a serem debatidas. Por esta questão ainda vaga. . fundar "escolas" (Proculianos e Sabinianos). consideradas como objeto de discussão. comum a várias espécies. Pois a jurisprudência transforma os con­ flitos práticos em problemas especulativos (§ 171). em que nos interrogamos so­ bre a qualidade do caso litigioso: se é justo (an sit justum). 175. Comentemos as principais fases desta quase-dialética (que é abarcada em Roma. a questão posta em debate: no processo formular. como os filósofos gre­ gos. nada mais instrutivo que a tese de Yan Thomas sobre a causa. A este respeito. Enunciamse no indicativo. quer casos escolares (§ 165).OS MEIOS DO DIREITO 287 Os jurisprudentes tentaram . casta relativa­ mente fechada (§ 163).

sem dar ouvidos às vítimas. . este contrato. distinguiremos as causas "nomea­ das". A jurisprudência romana forjou-se à força de discus­ sões . Audiatur et altera pars. Labeão. muitas vezes à "natureza das coisas". São alegados o Édito do Pretor. 176. às idéias gerais aceitas no mundo romano e entre outros povos. O que caracteriza o ju­ rista é o fato de observar todos o s pontos de vista. Um dos gêneros desta literatura é o das "questões". os senatus-consultos. à utilidade. a realidade social. desde os Sabinianos até as da escola dos Proculianos. durante as quais se confrontam também autoridades: as opiniões de Celso. pode ser qualificado de roubo (cau­ sa fu rtil). da parte de um juiz. uma estipulação? Discute-se sobre a condição livre ou ser­ vil de uma pessoa? O caso pode ser incluído em tal ou qual espécie já definida? Sob o termo causa vão se reunir (constituindo tam­ bém assunto de controvérsia) todas as situações típicas em que se podem encontrar pessoas e coisas . etc. esta tran­ sação (Cícero reunia este tipo de causas sob o nome de causa negotialis) constitui um empréstimo. uma venda. Ou preocuparse apenas com a ordem pública. A pri­ meira regra consiste em ouvir ambas as partes.288 FILOSOFIA DO DIREITO Da causa geral. São referidos os "costum es" roma­ nos. 2 a) Choque de opiniões. as leis propriamente ditas.denomi­ nadas hoje conceitos jurídicos: a invenção dos conceitos do direito é fruto da dialética. as teses da escola. ocu­ par-se apenas do criminoso. Juliano. -<■É uma injustiça. nele descobre questões dialéticas. o Édito do pretor). E mesmo quando um jurisconsulto se apega a um texto (a Lei das Doze Tá­ buas. Re­ corre-se à eqüidade. as constituições imperiais. "problem as". E o que é o proce berço do direito? Uma controvérsia de opiniões. em tom o do qual está gi­ rando este processo. Será que este negócio. "disputas" (disputationes). excusando-o com a ajuda de psiquiatras. ou problemas de definições (causae finitae): acaso este fato que se está discutindo.

são tan­ tos outros conceitos de sentido bem determinado. Todas as "causas nomeadas" furtiim . 177.. ao problema específico do direito: que quantidade de pe­ nas atribuir..umas marginais ou "pré-jufídicas" (que ditam "prescrições" ou "exceções").chega-se. Quintus M ucius Scaevola. Não. opinião última e resultado da controvérsia. após ter-se considerado previa­ mente as questões relativas aos fatos: o acusado perpe­ trou de fato este dano injusto? . a sentença é o I produto desta operação coletiva que hoje chamamos de f processo. O processo importa muito mais ao direito do que a reunião de textos preexistentes. Os ju­ ristas romanos produziram definições. os textos do Digesto não obedecem sem­ pre a todas estas etapas. sen­ do que a últim a tratará do objeto final do debate. Cada uma das causas se articulará numa série orde­ nada de questões distintas . . Segundo os Tópicos de Ar teles.à qualidade deste fato: o acusado é culpado? . Nisso consiste a inter­ pretação. como o jullrista poderia aceder à solução? Não seria suficiente conUsiderar cada discurso separadamente. Ele é o meio da inven­ ção do direito. libertas. como se a I sentença pudesse ser deduzida deles. Todos os "instrum entos dialéticos" serão utilizados no processo: crítica da linguagem. em m atéria de delito. a arte das distinções semânticas. Considera-se útil deitar por es­ crito apenas o resultado. a sentença do juiz ou do juris­ consulto. em torno dos quais se pode exercer o gênero da "definição" (§ 175). Assim. pagamento indevido. cujo leque for­ ma o arcabouço da linguagem jurídica romana . 3 2) Conclusões. etc. um livro de oroi.p o s MEIOS DO DIREITO 289 I A partir destes pontos de vista diversos. de suas ambigüidades. Na verdade. nem tal ou tal texto lançado no debate.. a dialética devia conduzir a definições (oroi). em últim a instância. como o faz a retólírica.

que dependerá da qualidade de seu autor (§ 168). servidões. As conseqüências deste fato serão apresen­ tadas no final deste livro.50. o termo regra: regulae juris.202): "toda definição jurídica é incerta. classificação também dos negócios.290 FILOSOFIA DO DIRETTO Quase sinônimo de definição é. . obrigações. proceder do diálogo.17. usufruto.Regula est. Não existe arte do direito sem a invenção de regras gerais. contratos ou delitos.1). etc. É da natureza da lingua­ gem. quae. dotadas de um valor teórico. perdit officium suum (D. As definições e regras não conduzirão a uma verda­ de absoluta. sobre as quais possam se apoiar as sentenças dos juízes. poucas não estão sujeitas a serem der­ rubadas" num debate ulterior. "A regra de direito é aná­ loga à definição de uma causa. dos momen­ tos do processo. contestável. simul cum in aliquo vitiata est. quae rem est breoitur enarrat (D. para situar no meio da diversidade das situações litigiosas. um vo­ cabulário especializado: classificação das espécies de bens ou encargos atribuíveis a cada litigante (plena proprie­ dade. as "definições" e as "regras" gozam apenas de uma autoridade.). Omnis definitio in jure periculosa est.1). etc.17. A regra exprime a espécie de coisa que é abordada no processo ." Por não terem sido demonstradas científica­ mente.50. cada uma das quais aplicável a di­ ferentes casos.17. para que sirva para comunicar. Ela é geral. É esta linguagem que constitui o ar­ cabouço da arte do direito civil. E. em Roma. Parutn est enim ut non subvertí posset (D. e para que o mesmo termo seja entendido no mesmo sentido por várias pes­ soas. Resultados frágeis.50. e contudo substanciais: do traba­ lho conjunto dos jurisconsultos nasceram muitas máxi­ mas gerais de direito. pode tom ar-se 'viciada' e mostrar-se inutilizável: Regula quasi causae conjectio est.

o mundo dos estudiosos rendia-se à fascinação do modelo científico de Euclides. Grócio anunciava que transplantaria para o campo do direito a ordem dos matemáticos (cf. para o método da física moderna. E. Ao contrário do que consta­ tamos nas obras da escolástica espanhola (cf. de Angelis. Pouco depois.Artigo III Exílio e retorno da dialética O que deve estar pensando o leitor? Desde o final de nosso Título Primeiro. A partir de então só houve olhos para Galileu. 178. 215). nosso arti­ go A PD 1976. Ceometrischer Geist und Naturrecht.no interior da qual foram elaborados os primeiros sistemas didáti­ cos organizados de direito. 1970). p. 1967. O divorcio. Afinal. Já nos Prolegóme­ nos de seu Tratado da guerra e da paz. "resolutiva . A aversão pelas controvérsia pela incerteza da dialética surgiu já no século XVI num dos ramos da "jurisprudência hum anista" . o chamado modelo geométrico (mos geometricus). ei-lo frustrado. não fizemos mais do que abordar algumas curiosidades arqueológicas.compositiva": . Rod. ll método geométrico nella filosofia dei seicento.

do dogmático. l s) O modelo lógico traçado nos Tópicos de Aristóte­ les. o espaço que merecem. a seiva nutridora. Redescoberta. e não fragmentada. que ela considera desde suas origens até seus efeitos. A Dialética tinha o mérito de abarcar todo o proces­ so da constituição do direito. inspiram-se neste método.. a seres simples. Os sistemas de Hobbes. as leis foram identificadas com o direito..292 FILOSOFIA DO DIREITO primeiro ela reduz a realidade. Nos­ sas doutrinas mais recentes renunciaram a fundar o direi­ to de modo racional. assistim os a uma volta aos fatos. através da análise.. de Domat. Mas nos limitarmos a elas. do advogado. os juristas produ­ ziram uma tal abundância de regras. .. etc. recorre-se apenas a lógicas do monólogo: monólogos do legislador. em seguida constrói sínteses que revestirão uma forma dedutiva. desde Roma. Cremos que sim porque ela é única a dar do discurso do direito uma idéia completa. Mas acaso não é evidente que o direito . e incorporado ao direito civil romano. Tanto num caso como no ou­ tro. de meio-termo en­ tre os excessos do formalismo jurídico e o niilismo de seus adversários. a elas reduzir o direito significa cortá-lo de seu solo nutridor. a invenção e o uso dos textos. fruto das con­ trovérsias. de Pufendorf. não implica a renúncia à lógica demonstrativa. Como reação. Decerto devemos reservar para as leis. Os moder­ nos tiveram sua visão toldada por estes resultados. Prevaleceu então no direito a "lógica da demons­ tração". que estes frutos aca­ baram por ocultar a árvore.determina­ ção das relações entre indivíduos . de Wolff. A dialética tem para nós valor de síntese. de Leibniz. Pretendem que o direito seja resul­ tado da persuasão retórica.não pode resultar do discurso isolado de um indivíduo? que a antiga lógica dialética merece ser retirada do esquecimento? 179. Ao longo da história. condená-lo à esclerose.

em cer­ ta medida. que pode ser apresentado aos alu­ nos como certo. é porque desta decorre uma respos­ . pois tem como finalidade não a persuasão pura­ mente retórica. a jurisprudência romana acede. a produção de regras gerais. A Dialética é a porta da ciência e da lógica cien­ tífica. Porém. é exercido na dialética. rediscutidas dialeticamente. sendo costume da Antigui­ dade associar ciência e "didática": ciência é aquilo que pode ser ensinado com aquela tranqüilidade que a ordem da dedução garante. 3S) Este modelo lógico tinha o mérito de reunir e de ordenar num único conceito a soma das operações inte­ lectuais do jurista. ao longo da qual cada advogado com base em opiniões ainda contestáveis forma "silogismos dialéticos". um início de ciência do direito.OS MEIOS DO DIREITO ¿V ó O raciocínio dedutivo. principalm ente nas obras destinadas ao ensino. ameaçadas que sempre estão de serem questionadas. mas o conhecim ento de verdades de ca­ ráter geral. do diálogo. Nunca poderão ge­ rar um sistema completo e definitivo. Já na argu­ mentação. se começamos com um panorama da lógica jurídica tradicional. Seu destino é precá­ rio. Donde se conclui que as regras assim constituídas não têm verdade certa. subordinam-se ao exer­ cício da controvérsia.. tomando-se estas regras como pre­ missas. que nascem as regras. longe de excluí-la. Pois é primordialmente das contro­ vérsias . fragmentos de sistemas dedutivos. a este nível da ciência. que liga verticalmente uma pre­ missa à sua conclusão.justas horizontais de opiniões . E sua função am plia-se quando a pesquisa chega a seu termo. A dialética. mas apenas uma au­ toridade bastante relativa e provisória. 2a) Contraparte: estas deduções são feitas tendo co­ mo pano de fundo a controvérsia. Neste momento po­ dem ser constituídos. Há na jurisprudência uma certa cientificidaãe. tem como vocação condu­ zir a ela.

Vimos que a dialética é obra do conhecimento. Conhecimento de quê? Um diálogo gira em tomo de uma coisa.294 FILOSOFIA DO DIREITO ta a uma outra questão não menos disputada. A antiga ló­ gica do diálogo fornecerá a chave do problema das fon­ tes do direito. .

TÍTULO SEGUNDO As fontes naturais Bonum est in re .

.

o ideal que reside no espírito e que procede de nossa Razão. a oposição entre ser e dever-ser (entre o " Sein" e o " Sollen"). Omnis ratiocinatio incipit ab intellectu. Kelsen afir­ ma já no início de sua Doutrina do direito. não há dis­ curso verdadeiro que não se refira a alguma coisa de real e que não pressuponha a inteligencia de uma realidade. É chegado o momento de partir em busca das fontes reais do direito. e a retórica com as palavras. Infelizmente. quanto a este capítulo. e o dever-ser. na Doutrina contemporânea (§ 137). Outro corte derivou-se daí: a separação kantiana entre os fenômenos que as ciên­ cias teóricas estudam. As duas fontes do discurso do direito. A ontologia dos modernos é dicotômica. Talvez esta palavra não seja a mais apropriada: ela nos vem de Cícero que. Descartes dividiu o mundo em duas categorias de "substâncias": a matéria inerte e o espírito. Se os lógicos se contentam em trabalhar com os símbolos. (Et terminatur ad intellectum). se fizermos questão de conservá-la. . só encontrei contradições insolú­ veis.CAPÍTULO 1 A alternativa das teorías contemporáneas 180. Conseqüências de uma filosofia. Ela não convém a todos os sistemas. em suas obras de moral estóica. Mas. trata do direito à imagem de um rio do qual exploraría­ mos a fonte. Só a gica não basta. é melhor reservá-la para os princípios transpositivos dos quais se origina o di­ reito. como se fos­ se óbvia.

Não que uma composição seja impensável entre es­ sas duas espécies de princípios. que nos prescreve um dever-ser. para que a doutri­ na não fique capenga. um ou outro prevalecerá. ou nós o induzimos dos fatos tais como são. . Ou o direito deriva da Razão.298 FILOSOFIA DO DIREITO A educação filosófica que recebemos obriga-nos a si­ tuar as "fontes do direito" numa ou noutra destas regiões. Mas.

Artigo I Fontes ideais Em primeiro lugar. Sem dúvida a maioria dos teóricos evita explicitar esta filosofia das fontes. afirma que o direito seria por essência uma "ciência normativa". Um dogma. ou "re­ gras de conduta". Não pode­ remos compreender as causas da Doutrina idealista. Pertence a este fundo de princípios gerais impostos a nós pela educação. Tal é a origem dos textos dos quais se infere o direito. teria por matéria as normas. ain- . creio eu. cuja função é reger os fatos em nome do ideal. Concepção imperativista: o direito vem do alto. o es­ pírito do homem que tem como vocação comandar a na­ tureza. É preciso atribuir-lhe uma fonte espiritual-. mais incorporados passivamente que pen­ sados: por nós mesmos pensamos muito pouco. a Doutrina mais ortodoxa. em suma. de sua vontade. os juristas romanos não conheciam esse tipo de filosofia. Nossa filosofia inconsciente é uma herança. da Razão. ou dos "projetos" que a imaginação dos ho­ mens pôde forjar de modo mais ou menos racional. Mas ela está em seu subconsciente. Herança de quê? Não de Roma. com o qual concorda a parcela mais significativa da opinião.

É ver­ dade que toda ordem . Ninguém melhor que São Tomás (la Ilae qu. úni­ co detentor da cultura. foi de reconhecer como fonte do direito a Torá bíblica e os Evangelhos: donde a interdi­ ção da usura e das guerras particulares .inclusive a ordem jurídica . deve ser a Palavra de Deus que criou o mundo e que revelou uma pequena parcela de Seu pensamento sobre o mundo . 181. fa­ culdades de teologia? A fonte primeira de toda doutrina. a tendência do mundo clerical. teriam o encargo de executar o direito bí­ blico.pelos Profetas e pelas Escrituras. depois.300 FILOSOFIA DO DIREITO da reinante. Deus oni­ potente. 98 e ss. à escuta da qual deve ser dedi­ cada toda nossa vida. Exame crítico. complementando-o (§ 57). A Palavra divina. das fontes do direito. a época da primeira expansão do comércio .a força dos ju­ ramentos.. apenas para o monólogo da Lei divina. nele certamente poderemos en- .do Plano pelo qual seriam or­ denadas nossas condutas através da história. da harmonia introduzida por Deus na sua criação . e do contrato consensual. O imperador e os reis. O que de melhor poderia ser proposto ao homem senão seguir a lei de Deus? Mas o problema é chegar a conhecê-lo. O que pode valer para o direito. A Bíblia seria uma fonte de direito? No que concerne ao Antigo Testamento. investidos por Deus de seu poder. e se este conhecimen­ to nos será proporcionado exclusivamente pelo canal das Sagradas Escrituras reveladas. a sagração dos reis etc. Na Alta Idade Média.) denunciou-lhe as fraquezas em suas questões sobre as leis divinas. no direito feudal. Como resumir o espírito d estudos e o gênero de visão de mundo que prevaleceu nestas escolas primeiramente monásticas e. Já não há lugar para o diálogo. Esta tentativa seria abortada. § 54). a única verdadeira Luz. infinitamente sábio. se esquecermos que as escolas teológicas da Idade Média foram o berço da cul­ tura da Europa moderna (supra.pro­ cede do pensamento divino.

106. lei do talião. judicialia. art. Nela não se encontram mais proposições jurídicas. mas através dos meios que a natureza lhe oferece . art. O que é. A coexistência entre cristãos e infiéis tor­ na-se possível. 105). Ao lado dos preceitos rituais (ou "cerimoniais"). um traço especí­ fico do cristianismo. ao contrário. 108. art. Deixaram de vigorar com o advento do Cristo e do Evangelho libera­ dor (qu. Mas estes preceitos "judiciais" destinados unicamente ao povo judeu em determinado momento de sua história. 104. 104. ela não tem como objeto a divisão dos bens temporais (Jesus recusa-se a dividir uma herança entre dois irmãos) e não se refere absolutamente mais ao direito.). 2). no mun­ do judaico ou entre os doutores do Islã. definitivamente.OS MEIOS DO DIREITO 301 contrar textos jurídicos. lapidação das mu­ lheres adúlteras. ou seja. incompatível com o teor específico do Evangelho. em seu comentário sobre a lei judaica. Ao passo que. ibid. 1) e mal toca nas coisas "exteriores" (qu. Quanto à "Lei Nova" ou evangélica (Novo Testa­ mento). levirado. O que não impede que a do- . proibição do incesto. entre outras coisas. D e para pro­ por uma divisão das partes da ciência do direito (qu. São Tomás. institui­ ção da realeza. as características es­ pecíficas das regras de direito (qu. Não exibe nenhuma das características da regra jurídica: não é "es­ crita" (qu. O Cristo deixa ao homem o encargo de resolver os problemas de ordem jurídica temporal (reHnquuntur humano arbitrio. o homem os re­ solverá não através da obediência à lei divina revelada.per sua naturalisa. muitas vezes. 3). de moral (o Decálogo). pecam por estar ultrapassados. 104. A "Lei antiga" regulava a ordem social do povo judeu. de que sua validade seja permanente: ela governa a vida dos cristãos. analisa. ensina-se a ex­ trair o direito das Sagradas Escrituras reveladas. não duvidamos. ela continha certos preceitos que São Tomás chama de "judicialia". 4 e qu. carrega­ dos de conteúdo jurídico. Porém. art. art. a Igreja cristã renunciará a esta empreitada.

Hobbes quis basear sua doutrina em funda- . com São Tomás. As fontes do direito segundo Hobbes. e a ele coube dar-lhe a forma de um sistema secularizado.e a Doutrina correlativa do Contrato social . Ainda que a teologia não lhe fosse completamente desconhecida (grande parte do Leviatã trata de questões teológicas). o limite dos direitos positivos de cada um. não deixou de ser atual. o conjunto das regras jurídicas (cf.adma §§ 71 ss. Duns Scot e Occam. A teologia do frandscanismo sublinhou a onipotência. e delegou aos homens poderes. Ora.exceto para Israel .não regulou absolutamente a divi­ são das propriedades nem a ordem pública temporal. mas ambos concordam.). 2.. através de seu consentimento à instituição de um poder.dizem-nos Duns Scot e Occam .302 FILOSOFIA DO DIRETTO minação da teologia sobre o direito tenha deixado. A vontade do homem. Um e outro adversários da filosofia de São Tomás. a divisão das proprie­ dades.surgiram na Escolástica franciscana. suas marcas na Doutrina jurídica da Europa moderna. nossa Formation de la pensée juridiqne m oderne. . 182.Esta foi a doutri­ na adotada por Hobbes. . do meu e do teu. Da iniciativa dos homens e de suas liberdades nasceram os reinos. O positivismo jurídico . como reconheceremos facilmente. Passemos a uma filo fia que. ape­ sar de São Tomás. que o Evangelho libera os homens do jugo das leis jurídi­ cas do Antigo Testamento. 176 ss. "direitos sub­ jetivos" ou "direitos do homem". a Vontade livre de Deus mais do que sua Razão. E do poder assim fundado. pp. es­ pecialmente com dois autores do início do século XIV. Portanto. a nova lei divina toma os homens livres: é o princípio dos direitos naturais do indivíduo.parte.. entre esses direitos ou liberdades outorgadas por Deus aos indivíduos iremos encontrar também a fonte do direito "objetivo" Deus .

no qual todos os homens eram li­ vres (§§ 77 ss. Assim como os teólogos podiam dizer. mas a oligarquia dos proprietários. as leis vão ter como função garantir a segurança dos proprietários e o bom andamento do comércio. Hobbes denominava-o Deus mortal. úteis. para quem o soberano não é mais o monarca abso­ luto. também a dos homens será assim considerada. de inspiração nominalista. por seu lado. O que não impede que a fonte das leis e o único fun­ damento de sua autoridade continue sendo a vontade do . A partir de então são unicamente as leis do soberano que devem ser levadas em consideração no direito. os indivíduos forjam o Contrato social unicamente em função de seu interesse radonalmente calculado. como diz Rousseau no início do Contrato social. Fon­ te segunda e derivada é a vontade do soberano instituí­ do pelo Contrato social. A crença no Contrato social forma a base. o príncipe. do "positivismo jurídico" É verdade que vontade não significa arbitrariedade. aliás frágil. que substitui Deus no domínio temporal. que era racional. Todos nós conhecemos o extraordinário sucesso da idéia do Contrato social através de Locke. Nova política: a preocupação de Hobbes é de servir uma causa política. Mas ele produz uma teo­ ria admiravelmente ordenada das fontes e do método do direito. e que considerará o "possível". procura incrementar seu poderio. Em Locke. Existirá pois uma arte de forjar boas leis. A fonte primeira do direito é o concurso das vontades livres dos indivíduos associados no Contrato social. Segundo Hobbes. seu triun­ fo quase absoluto no final do século XVIII no círculo dos teóricos da Revolução Francesa e às vésperas da redação de nosso Código civil.). e na hipótese teórica do "estado de natureza". que dele propuseram diferentes versões. da Vontade de Deus. cujas conseqüências ele mesmo tira no Diálogo entre um filósofo e um jurista da Common Law.OS MEIOS DO DIREITO 303 mentos filosóficos: num conceito da essência do indiví­ duo. Rousseau e Kant. e precisamente por isso acaba servindo à ordem e à riqueza do reino. através das leis.

adversário do utilitarismo. A lei merece ser obedecida. . não há mais ninguém que acredite nela. quaisquer que sejam seu con­ teúdo. aos pretensos porta-vozes do proletariado. Rousseau contenta-se em imaginar. deu a ordem. sem que sua causa seja ouvida. Ora. Jus cjuia jussum. contra a mons­ truosa arbitrariedade do positivismo legalista. sua justiça "material". para os que recorrem à justiça. Destrutiva do direito: quantos males não nos custaram os dogmas da soberania do povo e da sobera­ nia do Estado! Basta que se perca a maioria nas eleições legislativas para que sejam espoliadas as empresas e seus acionistas. porque a vontade competente de ho­ mens livres. para um mundo futu­ ro. o hvre consentimento de to­ dos os cidadãos jamais esteve (supondo-se que isto tenha algum sentido) na origem de nossos Estados. Esta teoria vem conferir às ordens de quaisquer poderes (que se proclamam unánimemente "democráti­ cos"). é sempre um parti­ do que detém o poder político. um direito utópico. O Contrato social é um mito.304 FILOSOFIA DO DIREITO legislador. por um obscuro lance de prestidigitação. investida pelo Contrato social. a vocação do jurista seria a de ser um árbitro entre todos. Exame crítico. sua utilidade. Embora esta ideologia do Contrato so­ cial continue embasando a Doutrina das fontes de nos­ sos manuais. Tema caro a Kant. Rousseau e Kant tinham plena consciência disso. À lei positiva de Deus sucedeu o manda­ mento dos homens. unicamente em razão de sua "forma": porque ela procede da autori­ dade competente. sabendo que o Contrato social não passa de uma idéia de nossa razão que jamais foi efeti­ va. Não há mais garantia. à oligarquia da "classe burguesa dominante". O "positivismo jurídico" não passou de uma ideologia enganadora. uma pseudolegitimidade. chega à con­ clusão que se deve obedecer ao Poder estabelecido de fato. Kant. A ficção do Contrato social serviu antes de tudo para justificar as pretensões do Estado moderno de regentar o direito. De um modo ou de outro.

que Deus. uma parte da Razão divina. em grande par­ te. sendo esta a origem do racionalismo. sobretudo espanhola: Vitoria-De Soto-Suarez-Lessius-Molina. Assim foi transferida. Ve­ mos emergir o racionalismo em muitas seitas de teologia medieval. do qual teriam respeitado o espí­ rito. mesmo os pagãos. "inscreveu" no coração dos homens. a lei natural moral seria para os . Nos se­ minários católicos. no que toca ao essencial.tal solução não faz sentido. uma nova doutrina. não nos surpreende que ao longo dos séculos XVII e XVin ele sempre tenha caminhado lado a lado com seu contrário: o racionalismo. A Razão. Ele parece ser tamb a herança de uma teologia. Os escolásti­ cos espanhóis instauraram. Nunca fomos capazes de for­ jar. outras correntes nele privilegiam a Sabedoria. em matéria de direito. Autores prolixos quanto ao direito. a obra deles foi considerada como uma volta a São Tomás. Suarez confunde leis e direito. A lei natural. Contraverdade: São Tomás. primeiramente à Igreja. da Segunda Escolástica (século XVI e início do século XVII). e de todos os ho­ mens. A doutrina jurídica moderna surgiu. Sobretudo o Tratado de Suarez: De legibus ac Deo legislatore. Pa­ ralelamente aos teólogos obcecados sobretudo pela Oni­ potência. a Razão. 183. mais do que uma imagem incompleta.e porque as condições sociais e econômicas da Europa moderna não têm mais nada a ver com as do antigo povo de Israel . Acompanhando a tradição medieval. pela Liberdade de Deus. restaurara a Doutrina romano-aristotélica.OS MEIOS DO DIREITO 305 Assim. Um dos traços característicos da obra de Suarez é sua insistência na lei natural moral. depois ao homem. de Deus. Seria para restabelecer esta máxima que o povo cristão deveria novamente ex­ trair seu direito das Sagradas Escrituras? E especialmente da Torá judaica? Após a crítica de São Tomás . diz São Pau­ lo.

segundo análises recen­ tes . A observação de que os grandes filósofos da Europa moderna (sobretudo os idealistas ale­ mães).os mandamentos da moral e a instituição do direito. são sua transposição para um mundo secularizado. Tentativa de res­ tauração da supremacia dos teólogos. Na Es­ cola do direito natural.306 FILOSOFIA DO DIREITO pagãos o equivalente da Torá. dão ao clero competência para defini-la. os Evangelhos a re­ novaram.derivam desta teologia. tomou-se banal. A lei natural é moral. relegada aos juristas profissionais. e que Ele teria inserido no espírito dos homens. 184. O direito será deduzido dos preceitos morais da lei na­ tural. teriam conservado o pro­ cedimento apriorístico dessa teoria. Mas não se trata mais de princípios revelados. e a graça cristã. de valor permanente . será necessá­ rio fazer algumas adaptações para as "hipóteses" Tarefa secundária. as luzes de que dispõe a Igreja. São Tomás havia distinguido cuida­ dosamente dos preceitos "morais".herança da alta Idade Média e do pensamento judaico (§ 58) . Preceitos imutáveis. e no sentido amplo há tantos preceitos morais quanto na Lei nova . Suarez fez da lei natural a principal fonte de seu sistema de direito. servil. universais. ela tem como objeto comandar a conduta do indivíduo. A Escola do direito natural. sucessores dos teólogos. além do mais. Após a implantação das "teses". aos teólogos: pois se a lei natural é comum a todos. Suarez volta a confundir . A lei natural é uma parte do Plano através do qual Deus or­ dena as condutas humanas. Caberá a eles esbo­ çar pelo menos o arcabouço do direito natural. Sem dúvida falta completar o corpo das leis princi­ pais assim constituídas aplicando-as às contingências. as proposi­ ções jurídicas (§ 181). as Sagra- . cujo conhecimento e exata formulação caberá. revelada para os judeus.os cristãos respeitam o Decálogo. às condições particulares de cada processo. cujos autores são leigos. às flutuações da história. Os famosos si mas da Escola do direito natural ..

Aqui começa-se a substituir a reli­ gião de Deus pela religião do Homem. tendo como base o pre­ ceito evangélico: Amarás a Deus e a teu próximo. construir um sistema ordenado de leis. Destes preceitos serão de­ duzidos o direito de propriedade (art. “As leis civis orde­ nadas segundo sua ordem natural".. 544 do Código Ci- . é a fonte do Direito propriamente dito e se reduz em geral a isto: que precisamos nos abster religiosamente do bem de outrem e restituir o lucro que dele se obteve.da qual proviria toda a justiça. e apenas a título de confirmação. cara aos humanistas. tem o dever de tornar possível sua coexistên­ cia com seus semelhantes: "esta preocupação em manter a sociedade.. Constituem os "di­ tames da razão" (Dictamen rectae rationis). evidentemente. o amigo de Pascal: ele se põe como tarefa.". no qual reside uma parcela da Razão comum.. Os prin­ cipios do direito natural serão procurados. anuncia o designio de fundar seu sistema em axiomas racionais. naque­ le fundo da Natureza humana em que serão depositados os princípios inatos. recta ratio . colocar o le­ gislador divino mais ou menos entre parênteses. Existiria uma lei moral . que em seus tratados de moral es­ toica lançara a expressão fonte do direito (fons omnis jú ­ ris). é por isso mesmo destinado à vida social.. que devemos reparar o dano causado por nossa culpa. eles concordam tam­ bém com a moral do Evangelho. Mas os principáis autores da Escola. os protestantes.vera lex. O homem. Com exceção de Domat. em pleno século XVII.OS MEIOS DO DIREITO 307 das Escrituras são cada vez menos alegadas. Gródo. sem que nin­ guém se dê ao trabalho de aprofundar as buscas. mas qualquer homem pode descobri-los em sua "natureza". Bastará cortar a lei natural de suas raízes teológicas. É possível ex­ traí-los da literatura pagã. que temos a obrigação de manter nossa palavra. nos Prolegómenos do Tratado do direito da guerra e da paz. Grócio baseia-se em Cícero. secularizaram os princípios do "direito natural". Bossuet também pretendera construir uma "Política extraí­ da das Sagradas Escrituras".

Vemunftsrecht. aliás. autor de inúmeros esboços de sistemas dedutivos de di­ reito. e de urna teoría dos "seres morais" (entia m oralia) que condicionam as ações voluntarias do homem. Ditadura da razão humana tomada fonte de conhecimento. ele teve bom senso suficiente para . Kant persiste em tratar o direito como um anexo da moral. será formado pelas decisões positivas do po­ der estabelecido. Parte-se ou de máxi­ mas gerais de moralidade. pretendendo deduzir dos axiomas da Razão pura não apenas o poder do legislador (como no sistema de Hobbes). M oralismo. definitivo. é a principios de moral que o direito está atado. Do imperativo categórico que a Razão pura impõe ao homem. e perpe­ tuando a tradição medieval. ele extrai um "imperativo" jurí­ dico. 1382). Precisamente como em Suarez. de "imperativos".deveria mais apropria­ damente intitular-se de direito "racional". Pufendorf foi o autor de um tratado dos deveres (De officiis). dos objetivos da conduta moral. Mas como apenas este imperativo não poderia bastar.308 FILOSOFIA DO DIREITO vil). de precei­ tos da consciência. nas cadei­ ras do "direito natural". ou de definições gerais da essência do homem. Kant viu-se obrigado a combinar as te­ ses de Hobbes com as lições do racionalismo.principal­ mente a partir do século XVIII . do bem. os quais. mas o contéudo do direito. fonte de seu "direito natural". filósofos da moral: o homem nada mais poderia encontrar em sua consciência subjeti­ va (onde se encontra a "lei natural") além dos preceitos de moralidade. enquanto para um São Tomás ela não passava de um meio de passar de uma proposição a outra. passando pelo preceito do respeito à dignidade de toda pessoa humana. da virtude. Os mais admiráveis esforços de construção de um direito racional foram aparentemente os de Leibniz. A chamada Escola do direito natural . 1134) e o da responsabilidade (art. o direito "peremptório". o sistema do contrato consensual (art. Aos teólogos sucederam. "Vernunftsrecht".

de que o di­ reito é sistema. Neles finge-se comentar o texto da constitui­ ção em que estão inscritos os direitos do homem. A exceção de Leibniz confirma a regra. Neles são retomadas uma série de soluções tradicionais. Pois. Esquecemos muito facil­ mente o lugar que ocupam as doutrinas da Escola do direito natural no pensamento contemporâneo. já que sua tentativa fracassou. produtos desta filosofia. Thomasius e J. na mesma época. Empresa que seu discípulo Wolff acreditou-se capaz de realizar (jus naturae methoão scientifica pertractum. Sua persistência. o direito não é o fato. "ordem normativa homogênea" Pura ilusão: os grandes tratados da Escola do direito natural provavelmente devem sua existência e sua fortuna mo­ mentânea unicamente ao declínio. que estabelecia a competência do legislador do Estado resultaram nossos Códigos. Estão repletos de paralogismos e não têm senão a apa­ rência de sistemas dedutivos.OS MEIOS DO DIREITO ó\Jy não levar a cabo. de possuírem valor imutável e uni­ versal. o dever de repararmos os danos causados por nossa culpa. em larga medi­ da.em conjunção com a doutrina do Contrato Social. Mas este novo ramo do direito procede de uma definição da "na­ tureza do homem" e de sua "dignidade" Da Escola do direito natural provém ainda o precon­ ceito. é a nor­ ma ideal que se impõe ao fato.-J. Com a orgulhosa pretensão. do ensino da lógica. Nós próprios somos. Leibniz. Rousseau. de estarem ins­ tituídos para sempre. Ministram-se na faculdade cursos de "liberdades públicas". diziam a uma só voz Pufendorf. os princípios gerais do direito. Dos persistentes trabalhos da Escola do direito natu­ ral . Partes inteiras destes sistemas continuam vivas: a obrigação de mantermos nossas promessas. que estampavam no final do século XVIII. emprestadas na maioria das vezes do Corpus juris civilis (o direito romano sendo . e os sacrossantos "direitos do homem". 1748). transmitido à dogmática pandectista.

"Razão escrita". . Não é mais possível pretender que um sistema de direito tenha um valor per­ manente e universal. Do que resulta uma teoria dualista das fontes do direito: deixar-se-á o jurista ora seguir as regras do direito positi­ vo. a Escola do direito natural nunca fez mais do que um magro sucesso entre os que atuam na prática. É um "cadáver que não se cansa de ressuscitar" (H. a única das versões do "direito natural" de que a opinião contemporânea tem normalmente conhecimento. 1.0 renascimento do direito natural. Na maioria dos casos trata-se. flutuação denuncia­ da por Kelsen. ela renasce das cin­ zas. Racionalismo sem dúvida atenuado. apesar de suas ori­ gens serem antigas. hoje. ou dos direitos costumeiros ou da legislação recente.310 FILOSOFIA DO DIREITO qualificado. E negar a história. Sua li­ gação com os princípios é especiosa. em concorrência com as regras do direito positivo. a empresa era impossível. Tendo deixado importantes e duradouras marcas no ensino. significa argumento extraído do direito escrito. No iní­ cio do século XIX caiu num descrédito que parecia ser definitivo. As doutrinas do direito natural do século XX vão se esforçar para combinar o culto à Razão com a atenção aos fatos históricos. 185. sua demonstração falha. Ninguém ousará reintroduzir os "princí­ pios" do direito natural senão a título de fontes secundá­ rias. entre as doutrinas contemporâneas. Mas ela res­ surgiu. que não deixou de mudar de sentido ao longo da história. por contra-senso1. O termo direito natural. Batiffol). ora apelar para o direito natural. de uma volta ao racionalismo da "Escola" do "direito na­ tural". Por mais que se a condene. presta-se a expressar as idéias mais disparates. de "Razão escrita"). na Idade Média. Tínhamos razão de incluí-la.

o jesuíta Cathrein. . Stammler só pede à Razão as form as. que tiveram grande sucesso nos seminários. insuflado no direito. Charmont: "O renascimento do direito natural". para constituir o "direito positivo". pelo Wolfismo. contaminada pelo Suarezismo. Queremos ainda destacar um livro de Adolf Reinach. estas pretensas ver­ dades jurídicas apriorísticas permaneceram na linha da Escola moderna do direito natural. cuja principal obra tem como subtítulo: "O irredutível direito natural". Rommen. Formado na linha de Kant. Gény. os conceitos da ciência jurídica . o ideal que. irá tomá-lo cada vez mais justo ("richtiges Recht"). A doutrina mais notável é a de Stammler. Ele dei­ xa aos juristas o cuidado de completar este núcleo de verdades estáveis em função das necessidades de cada época. Mas o "conteúdo" varia ao longo da história. acreditou ter descoberto a priori um con­ junto de proposições jurídicas de valor imutável. e Del Vecchio na Itália. seu discípulo Renard (defensor de um di­ reito natural cujo "conteúdo" seria progressivo) etc. não aceitava o rótulo de direito natural. uma par­ te da escola dos neokantianos. Mas este aluno de Husserl. mas realizando uma hábil mistura de sua filosofia prática com sua análise das "formas" da Ra­ zão teórica.e "a Idéia do direito". Teoria de um "direito natural de conteúdo mutável" Outros se referem a São Tomás: Cathrein. e pela filosofia kantiana. às vezes Gény. que remonta a 1913. Por ter traba­ lhado com conceitos (promovidos a "essências") empres­ tados à tradição kantiana pandectista. Rommen: "O eterno retomo do direito natural". acompanhando as condições mutáveis da economia. Não devemos nos enganar: a filosofia de São Tomás só foi trans­ mitida deformada. Reinach.OS MEIOS DO DIREITO 311 Distingamos duas ondas sucessivas de "renascimen­ to do direito natural": l 2) A primeira no início do século: Stammler. mas cujo sucesso é mais recente. aliás. pondo em ação o método fenomenológico. a lin­ guagem.

Dabin) ou americanos (L. § 123). mesmo se a maneira de fundar filosoficamente estas con­ clusões é.. Exame crítico. publicado na Ale­ manha pouco depois da guerra. Erik Wolf). da linguagem dos "direitos do homem" Símbolos da dignidade infinita de cada ser humano no interior de uma . Denunciamos mais acima a esterilidade... mas determi­ nar uma divisão dos bens e dos encargos. para o direi­ to. Nenhuma lei moral descoberta por uma consciência subjetiva po­ deria cumprir esta função. O objetivo do direito não é ditar ao indivíduo regras de conduta. es­ panhóis. e uma série de obras vindas de diferentes esferas: católicos (Messner. aparentemente. da época das Luzes. Podería­ mos citar facilmente uma centena de títulos. Bloch). É chegado o tempo de se regenerar. Fuller). seu significado "clássico". protestantes (Brunner. Coing. as máximas do liberalismo do con­ quistador americano. no interior de um grupo. Nós os comentaremos mais adiante (§ 195). italianos. Os juristas alemães formados no positivismo le­ galista sentiram então vergonha por terem servido e apli­ cado demasiado passivamente as leis de Hitler (Hitlers argument). 186. belgas (Leclerq. Impossível que das prescrições de uma moral racio­ nal deduzamos soluções de direito. os direitos do homem. franceses (Maritain). renovada. Quanto a nós. A maioria das doutrinas "jusnaturalistas" se atém substancialmente às conclusões da "Escola moderna do direito natural". entre várias pessoas (supra. conti­ nuaremos a nos recusar a dar-lhes crédito.312 FILOSOFIA DO DIREITO 22) A segunda onda data da crise da última guerra mundial. existencialistas (Fechner-Maihofer) e mesmo marxistas (E. Novos afluxos de "renascimentos do direito natural" Citemos o manual de H. Verdross). de restau­ rar os grandes princípios de respeito à pessoa humana. Alguns outros conseguiram devolver aos termos "direito natural". "natureza das coisas"..

os civilistas construíram uma doutrina insustentável da responsabilidade civil. da "Razão pura" ou das essências fenomenológicas entendidas ao modo de Reinach. t. O pretor ga­ rantia os "pactos" Traduziram-na assim: "Toda conven­ ção deve ser mantida" (é um contra-senso. como dissemos a respeito de Stammler. mesmo que fosse ao menos para ajudálo a definir se existe um roubo? "Respeitarás tuas promessas. Para operar uma boa divisão entre o autor e a vítima de um acidente de automóvel. Archives de philosophie du droit. embora muito bem fundamentada. 22-1977). grandiloqüentes. |omo a obrigação. da lei na­ tural "inscrita" na consciência de cada um. cara a Kant. Não foi possível extrair da "consciência". de respeitar a dignidade iiifinita da pessoa humana. são "garrafas vazias ornadas com um belo rótulo" .0 SMEIOS DO DIREITO 313 filosofia moral que. A mesma filosofia moral reconhece aos homens além dos direitos ou permissões ." Na Europa moderna deduz-se a "teoria geral" do direito contratual de uma fórmula do Édito do pretor: Pacta servanda.). tem o defeito de não contribuir em nada para a resolução dos processos (§ 88 ss. o juiz deve também levar em conta o comportamento e a si­ tuação da vítima (cf. senão fórmulas vazias. acaso aceitaríamos que o juiz condenasse o operário a cumprir sua promessa? "Devemos reparar os danos causados por nossa culpa. A maioria destas doutrinas modernas do direito natural. pois pactum não significa "convenção").deveres ou obrigações. Quando um operário conclui com seu patrão um contrato de trabalho leonino." Sobre este preceito racional de moralidade. Como poderia ele guiar o juiz em seu ofício que é o de definir a consistência relativa das proprieda­ des de cada um. enganadoras. Eis algo que não nos diz ab­ solutamente nada acerca das relações que devem existir entre várias "pessoas humanas" "Não roubarás": este preceito moral está inscrito no Decálogo.

. A Razão dos racionalistas só oferece aos sistemas jurídicos modernos falsas justificativas ideológicas. Teria sido mais proveitoso ater-se às distinções de São Tomás. nem da Razão prática do homem que a substituiu. de ditar soluções de direito. Não creio no poder da chamada "lei" natural.quando não são pura verborragia .a encobrir a exploração capitalista.314 FILOSOFIA DO DIREITO Como a ideologia do contrato social. esses principios de moralidade que quiseram transformar na "fonte" dos sistemas de direito destinam-se sobretudo . que não se permitiu confundir os preceitos morais (moralia) com as jndicialia. e atualmente outras injustiças.

A estas ficções teológicas irão suceder.Artigo II Fontes fatuais 187. As técnicas de conhecimento da humanida­ de ao longo de sua história (assim como as de cada um. ao longo de sua vida. de Posêidon e de Atenas. de maneira inábil. explicar os fenô­ menos pela intervenção de potências sobrenaturais. sempre a título de princípios de . Passemos agora ao ou­ tro ramo da alternativa: se há uma filosofia triunfante entre o grande público. Por uma de suas geniais intuições. de divindades. e por algum tempo da ciência do direito. ansioso para entender o mundo com o objetivo de nele orientar-se e controlá-lo. é o positivismo científico. incessantemente difundida pelos meios de comunicação de massa. A idade teológica. em seu Curso de filosofia positiva (1839-1842). O desenrolar da guerra de Tróia é explicado pelos caprichos de Zeus. a famosa Lei dos três estados. Auguste Comte e os mitos do positivismo. A Torá judaico-cristã foi a chave da história da salvação. "a ontogênese reproduzindo a filogênese") passariam por três estádios sucessivos. Auguste Comte foi quem o batizou.0 positivismo científico. tenta primeiramente. Vem em seguida a idade metafísica. O homem.

da moral (a última das ciências). bastante deformado e empobrecido. de sua natureza. coração de sua "Política positiva". sem mútua ligação. idéias abstratas não menos irreais: Razão. quando o gênio de Auguste Comte discerne. de suas qualidades: "virtude dormitiva" do ópio. Ele conquistou novos domínios. saindo da infância e da adolescência.316 FILOSOFIA DO DIREITO explicação. Natureza. mas o fundador de uma Religião. renuncia a apreender a pretensa "essência" das coisas. o que deverá produzir uma renovação total da vida. Desempenhou na história um papel crítico e negativo. da Natureza do homem. A humanidade chega. suas relações de concomitância ou de sucessão temporal. o tema da exaltação da ciência. O espírito humano. Direito. e chegando à idade "adulta" da matu­ ridade. em vias de se produzir. Desde então a ciência estende seu império ao mundo inteiro e à história. a . a eclosão da sociologia. que exprimirá sob a forma de leis científicas. restauração da ordem e progresso da sociedade. Uma física explicará as coisas a partir de definições de sua "essência". E advém o momento decisivo. que durante muito tempo só foi ex­ plorado na física. Pelo mesmo método forjou-se uma doutrina do direito dedu­ zida da Razão. destrói sua ordem. dos preceitos da Lei Natural. ao está­ dio do positivismo. Comte não foi o teórico de uma ciência fria e neutra. que lançou a Europa na anar­ quia. tal como alguns de seus discípulos o entenderam. É o método das ciências modernas. nas ciências naturais. na época de Comte. Ele observa fa­ tos positivos. e como recorta o universo numa multiplicidade de princípios dispersos. por nosso lado. Siste­ ma liberal individualista. dos "direitos naturais" dos indivíduos. mas também apreende suas ligações. O espírito metafísico fragmenta. Pois não existe essência das coisas. Daí extrairemos o monopólio do espírito científico e a ditadura dos cientistas sobre toda a vida intelectual. Mas desta filosofia da história iremos reter. Justiça.

de um conceito da "natureza do homem" nem de construí-lo racionalmente. Assim se sucederam as modas. produzir uma doutrina das fontes do direito: não se tratará mais de deduzir o direito de precei­ tos da Razão. e. Chegava na hora certa: na corrente do sécu­ lo XIX. Na ciência positivista a lógica da demonstração perde o monopólio. Os fatos sociais constituem uma espécie de m im . quando os juristas foram obrigados a reconhecer a insuficiência de seus códigos. para empregar a expressão de Jacques Maritain. reinante entre aqueles que nos governam . uma reação se fez necessária. do "cientificismo" contemporáneo.em conjunto com seu irmão gêmeo. Os teóricos da ciência jurídica. Os métodos científicos modernos. voltar a nos nutrir de fatos. inicialmente res­ tritos ao estudo da natureza inanimada. A maré cheia do positivismo científico devia se es­ tender ao direito. Primeiro fenô­ meno a ser notado. o aparecimento das ciências humanas. não têm consciência de terem sacrificado a esta moda. Como o legalismo é uma he­ rança da teologia. 188. e dos sistemas raciona­ listas. Progressivamente.OS MEIOS DO DIREITO 317 rejeição de toda "metafísica". o tecnicismo. os juristas foram sendo conquis­ tados pelo positivismo científico. Os pródromos. Seria mais uma "fonte"? O termo torna-se im­ próprio. Ascensão do cientificismo. Tivemos que levar mais uma vez em consideração as mudanças históricas reais. Estes serão em pleno sécu­ lo XX os leitmotiv do "círculo de Viena" e do "neopositi­ vismo". da qual serão extraídas as regras do direito. bem en­ tendido. sublinhado atualmente por Michel Foucault. e afastando-nos dos grandes sistemas ilusórios do idealismo. . porque ele se torna a filosofia dominante. o positivismo dos juristas criou raízes em disciplinas científicas alheias ao direito. Será preci­ so que o direito seja induzido dos fatos observados cientí­ ficamente. lan­ çando-se de um excesso ao excesso contrário. dialeticamente. se disseminaram. por contágio.

Rousseau. Adam Smith e a escola inglesa des­ cobrirão. Locke e Spinoza haviam cultivado as ciências. abordando as re­ viravoltas na noção de fontes do direito. Surgimento da economia política: que não é mais a arte de governar o círculo familiar."Ensaio para introduzir o método experimental nos assuntos morais". Gibbon. A atração sentida. Um grande promotor do . pela maioria dos cientistas modernos. com base nestes dados. torna-se des­ de então política. Hobbes. datando do final do século XVIII. os fisiócratas absorveram o conceito dos direi­ tos "naturais". Ceticismo 1Q) Hume: Tratado sobre a natureza humana . tentacular. os enciclopedistas . na astronomia e na anatomia. a biologia. Voltaire. A his­ tória toma-se uma ciência social com Vico.sem falar de Hume e de Montesquieu. Primeira série de exem­ plos. Quase todos os filósofos da época moderna . quadro aliás muito pouco histórico: de Locke ou de Wolff. expulsando toda "metafísica". o caráter natural da propriedade e do sis­ tema consensualista. A partir do início do sécu­ lo XVII há uma tendência dos autores a transplantar em seus estudos gerais de filosofia tal ou tal parte do méto­ do das ciências: o modelo das matemáticas. Mas eis que as ciências se tomam positivas. O sistema de Hobbes analisa os mecanismos atra­ vés dos quais se formariam o Estado e o direito. Em meados do século XVHI eclodem. não apenas a psicologia. pela ob­ servação empírica pode também ser generalizada (Pas­ cal ou Locke).produção. Pascal.FILOSOFIA DO DIRETTO 318 Embriagada com seus sucessos na física. Leibniz. 1739-1740 (obra de juventude).Des­ cartes.. A Polí­ tica spinozista é um jogo de forças naturais. ou da me­ cânica. trocas e con­ sumo . Os fisiócratas estabelecerão o quadro da "ordem global das sociedades" . a ciência estende-se a todos os se­ tores do conhecimento. Bacon. mas as ciências da sociedade. "a harmonia" global da economia. Muda a filosofia.

Relativismo 2a) Montesquieu: Do espírito das leis. devem produzir uma ordem comum e providencial: Montesquieu leu Malebranche. Para Hume. da associação destas idéias simples. combinadas. as instituições existentes. que elas respondem a nossos interesses. Mas sua contribuição não reside nisso.OS MEIOS DO DIREITO 319 positivismo. depois. 1748. Ele não é de modo algum revolucionário. do contrato. Mos­ tra. conservador. deve-o a Hume. E em sua doutrina muito incoe­ rente serão conservados. nem lei natural inata. Não que Hume queira condenar. e estas combinações instalam-se na linguagem comum do grupo pela força do hábito e da educação: assim. Não há mais contrato social. sua principal . a idéia de causa e a d e justi­ ça. ou aos interesses dos privilegiados. do preconceito da obediência às leis positi­ vas do Estado. mas de "impressões" sensíveis originais e. a exaltação das liberdades naturais do indiví­ duo. de cultivar as ciências físicas. O mesmo vale para nossas instituições: Hume des­ montou a gênese da propriedade. por um lado. no conjunto da ordem social. Hume convida o homem a se contentar com o fato existente. justificando-os em certo sentido. Kant escreverá que. do Estado e de suas leis. porque este o fizera despertar de seu "primeiro sono dogmático" Do homem e da sociedade ele pinta um quadro re­ volucionário. se fundou uma filosofia crítica. o costume consagrou-as. ao contrário. Sem reconhecer-lhes entretanto um funda­ mento racional. nossas idéias gerais não proce­ dem da Razão. Outros são seus famosos "princípios" (Prefácio do livro). Tanto quan­ to Hume. Gabandose em várias oportunidades. "associadas". assim como a estrita submissão do juiz à lei do Esta­ do que. os temas em voga na época. a partir das impressões sensíveis de pra­ zer ou de desprazer. como muitos de seus con­ temporâneos. assim. Intelectual desiludido.

FILOSOFIA DO D IR EITO 320 iniciativa consiste em transplantar os métodos destas ciên­ cias para o terreno do direito.um pouco ao modo de Newton. De Hobbes. Continua em voga nos paí­ ses anglo-saxões . Importante porque chefe de uma esco­ la: teve como amigos e aliados os economistas. Jérémy Bentham (An introduction to the principies o f M orais and Legislation. de fato. elas não o são nem por seu conteúdo (tese da Escola racionalista). com os di­ versos regimes políticos. e que o direito se identifica com as leis do Estado. O le­ gislador pouco pode modificar daquilo que já estaria de­ terminado: o fato. científicamente inverificável. com os modos de vida. O utilitarismo de Bentham é uma outra maneira de romper com os sistemas do idealismo. o "espírito do povo". construtor de um método e de uma teoria geral do direito. sendo este. Ele descobre assim a "rela­ ção" das legislações e dos costumes das diferentes nações com as circunstâncias históricas e geográficas. nem por sua fonte. em buscar as leis de seus fenômenos . o "clima". Utilitarismo 3Q) Para terminar. a "natureza das coisas" Que resta do programa jusnaturalista de codificar de uma vez por todas.é um dos profetas de nossa sociedade tecnicista. a ficção do contrato social. a economia. conservou o preconceito de que cabe ao homem fabricar racionalmente todo seu di­ reito. ele con­ servou uma parte da Doutrina de seus grandes predeces­ sores ingleses. 1889). segundo o modelo científico de então. Contudo. uma le­ gislação ideal com uma configuração imutável e univer­ sal? A obra de Montesquieu foi tão corrosiva quanto a de Hume. . em nome da Razão inata. e foi o fundador do "radicalismo". com as religiões. Seria vão justificá-las pelo hábito ou pelo costume. Mas parece-lhe um vestígio da arbitrariedade "metafísi­ ca" pretender que as leis sejam "justas".

OS MEIOS DO DIREITO 321 A única justificativa do direito consiste em sua utili­ dade. ele não passa de uma técnica. Este é o princípio de toda moral. A déncia constata que todo homem busca o próprio prazer. 1945). Que o le­ gislador elimine todas as ficções teológicas ou metafísi­ cas! Deverá basear-se unicamente na dência: nos praze­ res dos indivíduos e nas causas desses prazeres. de um instrumento de "maximização" dos prazeres (§ 86). porque não é tão fácil como imaginava Bentham . Dele resultam a arte e as fontes da legislação. A técnica é a irmã gêmea da dênda moderna. nem mes­ mo com sua utilidade. Seguindo também quanto a este ponto a li­ nha de Hobbes. Única atitude "científica": observar o direito tal como é (a law as it is). Uma lei que puna o roubo. dentificamente calculada. tomar as leis tais como existem. e de diminuir a quantidade de pesares. os desejos de cada um tais como são. Não poderia haver outro objetivo. Esta máxima que fez grande sucesso não está isenta de obscu­ ridade. Renúncia à busca de solu­ ções justas. e de sua finalidade (§ 110). Bentham separa radicalmente o ofído de juiz ou de jurista do ofício do legislador. Todo o direito deve ser repensado. mais que o cálculo mostrar necessário. O legislador limita-se a servir. e não tal como deveria ser (as it ought to bé). refundido de acordo com este método. coisas de responsabilidade dos le­ gisladores. preservará os prazeres dos proprietários sem aumentar. é por isso que a ciênda proporciona uma técnica. Conhe­ cer as causas dos prazeres permite calcular o s meios de maximizá-los. os pesares dos la­ drões. porque a justiça está fora do alcance da ciên­ da. ed. O jurista não tem que se preocupar com o valor dos textos. Dedicou-se também à técnica da jurisprudência (The Limits offurisprudence Defined. É nisso que consiste a parte mais inovadora da obra de Bentham: numa arte da legislação. Vitória decisiva da ciênda. assim como os descreve a ciência. O jurista deve aplicar os textos que o Estado lhe im­ põe efetivamente.

E à divisão que o próprio Kant estabelecera. fruto de um contrato social verdadeiramente racional. Estes estavam cansados dos sistemas da Escola do direito natural. Austin (The Province o f Jurisprudence Determined. entre a tarefa dos filósofos e a dos ju­ ristas. e lembremos que o século XIX foi a época da hegemonia das univer­ sidades alemãs: do "pandectismo". esta­ vam. trazer à luz. Lehrbuch des Naturrechts ais einen Philosophie des positiven Rechts (1798). A Escola histórica: primeiros avatares do p tivismo jurídico. mas principalmente à sua filosofia das ciências teóricas. fundador da Escola histórica (sua obra será alvo dos ataques de Hegel e de Marx). Ao passo que os juristas de­ veriam se contentar em estudar e aplicar as leis produzi­ das pelo Estado existente. O fato é que esta filosofia conquistou a audiência dos juristas. dizia ele. porém. oriundo da "Escola histórica" A Escola histórica deve muito à filosofia de Kant.322 FILOSOFIA DO DIREITO reconhecer em que consiste o direito "existente". habituados a lidar com os textos positivos. e de uma ciência do direito positivo. a idéia de uma República perfeita. cabe procurar o direito ideal. a partir da Razão pura.discípu­ lo e sucessor de Bentham. Ela con­ tinuará sendo. em seu "Con­ flito das faculdades". o leitmotiv da obra de L. decididamente impraticáveis. pois não temos hoje nada que se aproxime mais do ideal. cometen­ do. . o erro de analisá-las através das lentes de auto­ res inteiramente seduzidos pela filosofia moderna. A história cien­ tífica voltou-se para as fontes jurídicas romanas. Às faculdades de filosofia. não tanto à sua moral ou à sua teoria do direito natural. Voltemos à Alemanha. aliás. apanhou no ar este convite a se confinar na ciência dos textos existentes. particularmente com o Corpus juris civilis. 1832). o mais célebre filósofo do direito da Inglaterra no século XIX . O termo "direito natural" só aparece neste título para ser logo rejeitado em favor do direito positivo. ainda. 189. Hugo.

Este opúsculo mostra principal­ mente a expansão da historia. Ciência principalmente dos Pandectas romanos. que hoje declinam. Savigny: Vom Beruf unserer Zeit fu r Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814). devemos abandonar o sonho. os sis­ temas jurídicos diferem. A segunda peça fun­ damental da Doutrina de Savigny (a primeira era a exis­ tência de um direito popular espontâneo) é a idéia de urna ciência jurídica. de costumes. em voga no romantismo nascente. trata-se de urna obra coletiva inconsciente do "espírito do povo" ( Volksgeist). Savigny se opõe ao projeto de uma codificação glo­ bal do direito alemão. de construir um direito universal. alimenta­ do pela Escola do direito natural. ao longo da história . máximas. O historiador encontra em cada povo um fundo de direito já existente (Bestehendes Recht) . Então. Não kantiano. Trata-se de uma ciência histórica: de Savigny datam os belos dias da história do direito. Savigny designa-o às vezes pela expressão ambígua Natürliches Recht.resultado de solu­ ções tradicionais. dos cientistas. já exposta em seu curso de 1801 sobre o método (M ethodenlehre). O "uso moderno" dos pandectas for- . logo seguido pelo Manifestó da Revista histórica do direi­ to (ZSS). principalmente na Alemanha. da ciência: Wissenschaft.outro tema maior de Savigny o povo alemão teria "incorporado" as compi­ lações justinianas. O próprio projeto sur­ girá de urna falsa doutrina sobre as fontes do direito: é falso que o direito seja a obra do Legislador. por que obnubilar-se com as pretensas cria­ ções do legislador? A audácia de Savigny consiste em substituir a ação do legislador pela dos professores. E como as línguas. a língua de cada povo. de ditados. por­ que de fato. nasddo espontaneamente. comparável a este outro produto do espírito coletivo. o direito francês não é o direito do povo alemão.OS MEIOS DO DIREITO 323 I a) O programa de Savigny. Os tempos ainda não estão madu­ ros.

2B) Pandectismo.BGB . será o de registrar este dado histórico real. e de re­ velar o sistema neles contido. que serviu de modelo em muitos países estrangeiros (na França. Esta dogmática atingiria seu ápice em 1900. Windscheid apóiase na ficção de um legislador ideal. esta massa de textos tradicionais. estavam "maduros" para a "legisla­ ção". a exemplo dos " organismos". Conjectura difícil de ser defendida (§ 153). o Estado sancionando a obra dos professores. universitários. com a redação do Código civil da Ale­ manha . orgulho dos professores alemães.324 FILOSOFIA DO DIREITO ma pois o núcleo central do "direito comum" em toda a Alemanha. . uma vez que os tempos. segundo o modelo das ciên­ cias naturais. graças a Aubry e Rau) e cuja forma serviu de base ao en­ sino das faculdades de direito. cujo coroamento será o famoso manual de Windscheid. Savigny empresta do romantismo o postula­ do de que. segundo a ex­ pressão de Savigny. levando-se também em conta o que pode ter sobrevivido do "direito germânico" O ofício dos juristas eruditos. Mas o termo mudou de sentido. Assim foi traçado o programa do pandectismo. A Escola trabalha a partir de textos positivos. quase todo mundo fazia profissão de "positivismo jurídico". Significava na origem a negação do direito natural. dos coipos vivos que formam o objeto da biologia. Colocamos este panorama do pandectismo sob a ru­ brica do "positivismo jurídico". programa observado por Puchta e pelo conjun­ to dos promotores da Begriffsjurisprudenz. os pandectas romanos não são leis no sentido estrito. todo direito popular constitui por si mesmo um todo "orgânico". assim como os costumes germânicos. Quando o Pandectismo es­ tava em seu apogeu. Nesse momento sai da usina universitária a dogmáti­ ca jurídica. que se empenharia em conferir ao direito uma forma "racional" (§ 151). monopólio das leis do Estado. e a legitimação do direito pelo contrato social.. Ao contrário. que ocupam o lugar de honra.

cujo flanco será ob­ jeto dos ataques de novas gerações de cientistas. Darwin. por ter se destacado em seu tempo. luta dos homens con­ tra a natureza. as ciências sociais não pararam de crescer. do processo da produção. mais do que Newton. Sociologismo. O direito seria apenas um anexo desse todo. . mas que logo rejeitara a pseudociência dos juristas: ele recusa tratar o direito como uma ciência isolada . e primordialmente uma ciência da "infra-estrutura". A partir dos modos sucessivos da economia e da divisão do tra­ balho podem ser entendidas as "relações" sociais. a de Marx. jurídicas. 190.visa uma ciência global e histórica da sociedade. e a gênese das diversas ideo­ logias. religiosas. No século XIX. da economia. no campo das ciências sociais. Marx. filosóficas. e tentou explicar o progresso das espécies através da luta pela sobrevivência. que servem esta dominação. Segue-se um florescimento de "filosofias da história". Darwin fez triunfar em zoologia o termo evolução. morais. de uma meia-medida. Engels. tal como o cadáver de lonesco. Uma das teorias da história que traz a marca do espírito científico do século XIX é. e positivos no novo sentido que este termo re­ veste em Auguste Comte. Savigny conservara da Escola do direito natural o postulado da unidade lógi­ ca do sistema. ou Spencer. e os historiado­ res por sua própria natureza são obcecados pelo que mu­ da. O gênero histórico está em plena expansão. ou de "sociologias dinâmicas": Comte. expostos à observação científica. Antigo aluno de Savigny na faculdade de direito de Berlim. M arx. Fora das faculdades de direito. evidente­ mente. O Pandectismo não passava então de um compromisso. rela­ ções políticas de dominação. struggle for Ufe. O Pandectismo é um híbrido fim de salvar os valores da ordem.OS MEIOS DO DIREITO 325 mas trata estes textos como fatos. servirá de modelo.

gozará de amplo pres­ tígio. "A força cria o direito". O direito é o produto de um combate entre finali­ dades antagônicas (Zweck im Recht).326 FILOSOFIA DO DIREITO Quanto às mudanças. sobre a Begriffs furisprudenz. Na virada do século assistimos à introdu­ ção entre os juristas da sociologia jurídica. que ele teria como função servir e ordenar. o fim do capitalismo e a vitó­ ria correlativa do proletariado provocarão o fim das for­ mas jurídicas. Ehrlich. sectário da Escola histórica e da Begriffsjurisprudenz. Percebe que o direito vive. segundo a fórmula bismarckiana. em breve. Ela agrada ao tecnicismo moderno. Autor de resto muito con­ . Ele inspira. o direito burguês em que predominam as leis do Estado. na época de Marx. sob a égide do capitalismo. e a futura "decadência" do Estado e de seu direito. Esta produziu. a obra capital de Ihering. Ihering passa a ver no direito a resultante de uma luta de forças: Kam pf ums Recht. O melhor exem­ plo é sem dúvida a obra de Eugen Ehrlich: Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913). Posteriormente virou casaca e opôs-se com virulência à Begriffsjurisprudenz. Esta vinculação do direito com os interesses. num primeiro momento. O segundo Ihering.cujas teses são adotadas por inú­ meros juristas alemães que atuam na prática. e que não é um universo fechado: que não poderíamos entender suas transforma­ ções senão reportando-o ao conjunto da vida social na qual cumpre uma função. Ela triun­ fou. elas são o resultado da luta de classes (modelo darwiniano). O formidável desenvolvimento das ciências históricas e sociológicas devia necessariamente ganhar as faculdades de direito. E. Servirá de fio condutor para a chamada Escola de jurisprudência dos interesses (interessenjurisprudenz) (Ph. no final das contas. Müller-Erzbach) . pois Ihering. Heck. Também ele leitor de Darwin. Do segundo Ihering. havia sido um pandectista bastante ortodoxo.

atualmente reabilitado. havia uma grande variedade nos wsos dos diversos po­ vos que formavam aquele Estado compósito: o regime dos contratos de trabalho. ensinado nas faculdades. A dogmática pandectista não o era menos. cujos "emis­ sários-destinatários" são os juízes. quando a ordem se encontra tão perturba­ da que é preciso restabelecê-la. Poderíamos comentar também a obra de Durkheim (superioridade da "consciência coletiva do grupo" sobre as disposições escritas dos legisladores). etc. As normas sociais regem a essência dos comportamentos (Regeln des Handelns). O Código era portanto pouco eficaz.nos proces­ sos. nos Estados Unidos. O funda­ mento do direito é constituído pelas "normas sociais". Ehrlich é apenas uma amostra do sociologismo ju­ rídico. não escritas. Exercem-se num campo menos vasto do que o das "normas sociais" . que elas guiam para determinadas soluções. inerentes aos grupos. nos litígios. Depois construiu sua teoria sobre as fontes do direito. o pluralismo de Gurvitch (cada grupo secreta seu próprio direito).OS MEIOS DO DIREITO 327 testado. Estas regras são escritas: normal­ mente de origem jurisprudencial. e estão sempre vi­ vas e em mudança. O direito não provém da re­ flexão consciente do legislador: sua terra nutridora é o fato. Ehrlich criou na faculdade um seminá­ rio para o estudo do direito vivo (Lebenáiges Recht). acedendo apenas num segundo momento à forma da lei. diferem segundo os grupos. A Áustria do ante-guerra: enquanto o Império da Áustria-Hungria possuía desde 1811 um Código Civil teoricamente aplicável a todos. No mundo judiciário somam-se a elas as chamadas normas "de decisão" (Entscheidung-Normen). o espantoso sucesso da chamada escola de juris- . Também elas estão subor­ dinadas às "normas sociais". presa dos ataques de Kelsen e da maioria de seus colegas. e neles encontradas pelos sociólogos. sua autori­ dade era puramente fictícia. as relações dos pais com os fi­ lhos. que inspirou as audaciosas doutrinas de Duguit.

Daí emerge o direito: o direito que é fato (Law as a fact . expectativas.328 FILOSOFIA DO DIREITO prudência sociológica. a predominância dos Códigos é ainda um fato positi­ vo. ainda prisioneiro do normativismo. clamava Hãgerstrom. Certa é a crescente maré das ciências so- . psicológi­ cas. O "realismo escandinavo" remonta às crenças inerentes ao grupo. comportamentos signi­ ficativos. uma certa linguagem. que se distinguia pelo seu ódio à m etafísica: Praeterea censeo M etaphysicam esse delendam. o realismo escandinavo. Nas origens. As doutrinas sociológicas vão destacar as lacunas e as insuficiências das leis e farão da liberdade com relação aos Códigos um dever dos juízes. É difícil medir as repercussões desta filosofia. o que a experiência logo infirm ará. E m il doutrinas contemporâneas. forja­ ra a ficção das "norm as sociais". Ehrlich. discursos. Cruet. Tarde). A primeira tarefa do jurista consiste em reco­ nhecê-los. Porém. assim. A ciência posi­ tiva obriga a reconhecer a efetividade de uma jurisprudên­ cia que zomba da lei. Uma vez arrastado pela corrente do positivismo cien­ tífico. a derrocada do "positivism o jurí­ dico". a escola sueca. Apenas atitudes. tais normas não podem ser observadas. "Revolta dos fatos contra os Códi­ gos" (Morin. 192. No início do século XIX. acaba por desembocar na solução oposta (§ 224). psicanalíticas. 191. Não. Por que parar no meio do caminho? Devemos se­ guir adiante e buscar as fontes da jurisprudência. Conclui-se. às "nor­ m as". A pró­ pria jurisprudência tem causas: sociológicas. que constituirão o campo de estudo do realismo americano. precisam ente. O sistema das fontes do direito entra em crise. ele implicava a tese da soberania das leis. O positivism o jurídico aceitou num primeiro mo­ mento o primado das leis estatais.título da principal obra de Olivecrona). D a norma à efetividade. Exame crítico.

ele reconhece apenas uma função "docum ental". mas somente de exercer o papel de ciência auxiliar.. "política". 413). pelos crim inologistas e por outros peritos. que as letras estão desmoronando. as condições que deverá levar em consi­ deração para que as leis sejam efetivas e dêem conta da realidade. Como invadiram nossa faculdade: cursos de "socio­ logia jurídica". "politicologia". Até a antiga história do direito tomou-se história dos "fatos sociais" Mesmo onde foi conservada a etiqueta "direito".admitindo que ela seja útil . es­ tudo dos regimes. do fun­ cionamento dos seguros. estudo das mudanças da família. instrumental: indicar ao legis­ lador o possível. constituir o direito. Quando está ensinando sociologia na praça do Panthéon. Função auxiliar? Tomemos como exemplo o último li­ vro de "sociologia jurídica" de J. Poderá objetar-se que a sociologia jurídica não tem a pretensão de. Os tri­ bunais são invadidos pelos psicólogos. dos partidos. sozinha. de "métodos das ciên­ cias sociais". Carbonnier. da estatística ou das ciên­ cias criminológicas que incrementem seus meios de ma­ nipular a opinião pública e de reforçar o "controle social" A essas disciplinas concede mais verbas. da sociologia política. . É em proveito da Técnica que a parte que cabe às ciências está aumentan­ do. A sociologia do direito . que envolvem o direito e progressivamente o inva­ dem. "crim inologia". a corrente científica se infiltra: no direito constitucional. p. de suas relações com as diferentes classes sociais. O direito continua a ser obra da vontade "nor­ m ativa" do legislador.no di­ reito privado. dos usos comerciais etc. dos sistemas eleitorais . O legislador conserva sua liberda­ de (últimas palavras do livro. o senhor Car­ bonnier não representa o mesmo personagem que encar­ na no curso de direito civil na rua d'Assas.OS MEIOS DO DIREITO 329 ciais. que os pais prefe­ rem ver os filhos escolher uma escola de eletrônica do que uma licenciatura em filosofia. O Poder espera da infor­ mática. "penal"..

aquela que poderá gerar o sistema globalmente mais "efetivo". é difícil impedir que imponham sua he­ gemonia. do catálo­ go das regras do direito. Pedimos aos fatos que se tornem fon­ tes de direito. estes nada mais são do que incoerência e contínua mobilidade. nos ensinam a reter. por ter que encontrar para ela uma fonte. nós o esperamos das ciências sociais. Falsa aparência. Nada significa proclamar. que se dedicou a re­ gistrar a evolução efetiva dos costumes familiares e a di­ rigir as pesquisas sobre a moral conjugal de nossos con­ cidadãos. Se pedirmos ao sociólogo. facili­ taremos sua tarefa. Pouco manejáveis também os critérios de "eficácia". de "reconhecimento social". a jurisprudência aos costu­ mes ou à opinião. ou nas Brigadas Vermelhas? Na Máfia? Comparada a certos juízes a Máfia tem mais poder efetivo. de uma criada? Uma criada senhora. Confundir o direito com o fato é privar o direito de sua função. após ter construído sua ordem jurídica unitária a partir de uma "norma fun­ dam ental". assimilar às trans­ formações da jurisprudência. que redija uma nova lei sobre o divórcio. como fizeram na Alemanha. A desordem reina nos "fatos sociais". que "a força cria o direito". . ansiosos para seguir a corrente. de Jori etc. então. Como medir o grau de eficácia dos sistemas? As teorias contemporâ­ neas de Hart. somente aquelas "aceitas" pelo grupo. Kelsen. O progresso do direito que a Escola do direito natu­ ral pedia outrora à Razão. Não esperemos que deles se possa induzir uma ordem jurídica. Quando as ciências dos fatos adentram a praça do direito. nos convida a escolher a mais "eficaz". É evidente que eles são impróprios para cumprir esta função. A filosofia jurídica do positivismo científico tem o defeito de ser insensata. e que respondam às "crenças" efetivas do grupo. Mas de fato as crenças divergem.330 FILOSOFIA DO DIREITO A sociologia não passaria. retificar os fatos. Onde está a força? No Código Penal italiano.

impedi-lo de viver. e por definição inacessíveis ao conhecimento científico. progrediria.. Auguste Comte ti­ nha ao menos o mérito de explicitar esta idéia. esta pretensa ciência serviu para deter o progresso do direito. quando não a "reação". axiologicamente. im obilizá-lo. e que os deno­ mine direito. Outros privilegiam a "m udança". Os positivistas gabam-se de ter expulsado a "m etafísica". Dão-se ares de ter constituído. As doutrinas positi­ vistas só aparentemente os ignoram: mascaram seus prin­ . conduziria ao progresso. uma teoria jurídica neutra. de um passado já consumado. à law as it is.OS MEIOS DO DIREITO 331 O positivismo só funciona violando seus próprios princípios. Savigny. o sociólogo opta por sua conservação. Savigny e os pandectistas serviram ao inte­ resse dos proprietários e do Estado liberal moderno. o marxismo colocou a serviço de outros apetites uma tese no minino contestável: tudo na história seria produto do Homem.legado de Hegel . segundo as pre­ tensas leis da evolução histórica. aliás.quaisquer que fossem suas convicções democráticas . ne­ nhum destes sistemas é neutro. A Escola de Frankfurt demonstrou-o: mesmo que se lim ite ao estudo dos "fatos". Esco­ lhe o conservantismo.por contradições dialéticas. em nome de que valor? Assim como Austin. e movimentando-se . Kelsen . quando se atinha aos dados da tradição. quer dizer. de abster-se de qualquer julgamento de va­ lor: os "valores" seriam irracionais. de escolha subjetiva. Progresso a qual título. o conjunto dos fenômenos que a sociologia estuda). Mas como o direito é um valor (assim como. Apesar do sucesso desta espantosa filosofia nas esfe­ ras acadêmicas. segundo o modelo da física. subordinando o direito às normas do poder mais "efetivo". é impossível extrair o direito de uma ciência que zomba do Bem e do Mal. optavam contra o movimento. objeto de uma "opção" livre. Austin às leis já existentes. punha os ju­ ristas alemães a serviço da ordem hitleriana. a inserção do di­ reito no movimento revolucionário que.

o realizável. toda doutrina das fontes estará fadada ao impasse. A Prática se vê obrigada a beber sucessivamente de duas fontes opostas. Várias escapam à nossa crítica. ambas igualm ente insuficientes. . que se tornou nos últim os anos a coqueluche da teoria geral das fontes do direito. e às cegas que escolheremos seja pelo fato. e não podem ser qualificadas de unilate­ rais: praticam o "recurso às coisas". Santi-Romano). O senhor Carbonnier. esta não poderia ser tam­ bém uma razão para reprimi-lo? Enquanto viverm os sob o domínio de uma ontologia que separa radicalm ente o mundo dos fatos do mundo das idéias. Não temos mais uma filosofia das fontes do direito. Vemo-nos assim conduzidos a d conclusões idênticas àquelas que encerraram o capítulo precedente (§ 156). I 9) O fracasso de todas essas tentativas de explicar as fontes do direito. 193. vizinho. principalmente da "natureza daè coisas" ilus­ trada por exemplo na obra de Arthur Kaufmann. Porque o aborto de fato inseriu-se entre nossos costumes. Mas é por vias empíricas que ela realiza esta mescla. 2a) Mas o panorama assim traçado sobre as doutri­ nas contem porâneas está incom pleto. seja pelo ideal. não continuou menos fiel à tese normativista de que o direito nasce da vontade do legislador. Os mestres da Escola do direito natural concordavam em que se devesse considerar o "possível". Não deixarão de nos objetar que a literatura atual é muito rica e nuançada. o tema. propõem o tema da "instituição" (Hariou. sociólogo. Tanto quanto as teorias do Contrato Social e da Escola do direito natural. Outros tantos term os equívocos. feita sobretudo de teses ecléticas.332 FILOSOFIA DO DIREITO cípios. às vezes. ou. à "experiência ju rí­ dica" (Capograssi). do estruturalismo. Resultantes. são ideologias. nós o declararemos legítim o.

aliás. A maioria desses autores repudia. é estranhamente pró­ xima do antigo direito natural clássico. de Santi-Romano.OS MEIOS DO DIRETTO 333 Como tomamos o partido de não dar à literatura recente mais importância do que merece. É também o caso dos historiadores. Entretanto. um Arthur Kaufmann não mais se envergonham por invocar o direito na­ tural. não as comentaremos. tirou deste últim o sua melhor inspiração. E Fr. comprometi­ da pelo racionalismo moderno. au­ tor atualmente em voga. Contento-me em citar o nome de Graneris. o rótulo de "jusnaturalistas" Têm medo desta palavra. que se empenhou para conjugar as fontes "ideais" e "fatuais" do direito. Hayek. a Doutrina da "Instituição". Uma terceira via permanece aberta: voltar à tradição da jurisprudência clássica. notável comentador de To­ más de Aquino. solidária de uma filosofia. Um Erich Fechner. .

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na verdade. receberá o nome de direito natural. Buscam uma fonte do direito da qual provenham tanto as sen­ tenças quantos os textos legislativos (as próprias leis possuindo uma fonte).CAPITULO 2 Uma filosofia da natureza 194. serve-se des­ ta palavra (Natürliches Recht) para qualificar sua própria doutrina. dos séculos XVI ao XVIII. Ela tinha sido. Do problem a do direito natural. que situava a fonte do direito. Mas também se prestaria a de­ signar as doutrinas mais opostas.Versuch einer Orienttierung -1 9 5 9 ). É notável que os adep­ tos do positivismo científico a tenham muitas vezes reto­ mado e assumido. Já é tempo de nomeá-la. Erik Wolf tenta sair desta confusão (Das Problem der Naturrechtslehre . o que antes era o "direito positivo". e a maioria de nossos movimentos de renascimento do direito natural não passam. E também Savigny. Ehrlich. para quem o di­ reito é um produto espontâneo. natural do povo. Sem muito sucesso: encontra cerca de dnqüenta sentidos de . confiscada pela "Escola moderna do direito natural". que o transforma numa parte da sociologia. Não sabemos mais o que ela significa. senão de voltas ao racionalismo jurídico. Montesquieu apóia-se bastante na "natureza das coisas". mais do que na Natureza. na Razão do homem (Vemunftsrecht). Esta expressão tem a curiosa particularidade de ser utilizada pelas mais diversas escolas.

natur als Kausalität . ciência do ser. em Aristóteles (Ética a N icôrmco.Idea­ lität . Encontramos em germe. em Platão (diálogos das Leis).). São Tómas a retoma na Suma (lia Ilae qu. O conceito de direito natural vem da Grécia. Os so­ fistas lançaram essa expressão. Fontes não irão faltar. da estrutura dos seres. trata-se de uma noção aceita por muito tempo. livro V).Réalitât etc. Era nos "seres naturais" do mundo "sublunar" que Aristóteles centrava sua ontologia.). Não teremos nhuma chance de entender o sentido da palavra nature­ za sem recorrer à história da filosofia. Não parece que antes da crise de ceticismo dos tem­ pos modernos (Montaigne. que revestirá ao longo da história tantos sentidos diferen­ tes. ao menos dos seres "naturais" Iremos buscar a explicação da palavra natureza. título I. Nem mesmo os so­ fistas aos quais Platão dá voz na República. negadores da justiça das leis. fragmento 1) e nas Instituías. e na sua forma completa. não duvidavam de sua exis­ tência. em primeiro lugar em Aristóteles. Sentido da palavra natureza. 57 ss. mas não do "direito da natureza". Os juristas. enquanto forma­ dos pela tradição romana.336 FILOSOFIA DO DIREITO "direito natural"! Seu descrédito não é portanto de es­ pantar. Erik Wolf foi o pri­ meiro a notar quão diversas são as acepções da palavra natureza (Natur als Originalität . Poucos termos voltam . Embora não se utilize freqüentemente este termo (pode­ remos explicar por quê). indiscutível. Ei-nos constrangidos a entrar no coração da filosofia. uma filosofia do direito natural. na ontolo­ gia. A existência de um direito natural é afirmada no Digesto já no início (livro I.Kreatürlichkeit . O problema não poderia ser mais filosófico. Mas em que sentido a entendiam? 195. Hobbes e o surgimento do positivismo legalista) a opinião comum tenha duvidado da existência de um direito natural.

de "nosso dis­ cernimento comum" (J. Partiremos da dia­ lética tal como a apresentava Aristóteles. Evidente­ mente também em sua "Física" (ta phusica. ou estudo das coisas naturais). Aí se descobrirá a chave do conceito clássico de direi­ to natural. cada uma das quais re­ presenta apenas um fragmento do ser. O termo estilha­ çou-se em sentidos aparentemente heterogêneos. L. matéria da moral. obra cujo objeto é de uma amplitude que não se poderia exigir dos tratados de física modernos. Ela já nos dera o conceito de coisa: é coisa (causa) aquilo que transforma­ mos no tema de uma interrogação comum. uma realidade exterior às nossas consciências subjetivas.Aristóteles.OS MEIOS DO DIREITO 337 tão constantemente ao longo de sua obra. Não possuímos sua ciência (só possuímos . É preciso devolver-lhe a unidade. ele busca uma definição da natureza. Vullierme). Repercussões na palavra natureza: não possuímos mais um conceito unitário de natureza. mas fatal para o direito. e uma resposta às objeções levantadas em nos­ sos dias contra a existência do direito natural. cada um dos quais evocando apenas um aspecto da realidade. O mundo foi recortado em diferentes esferas. O mundo "dos fatos” será o objeto da ciência no sentido es­ trito. Fe­ nômeno filosófico que se mostrará benéfico para a ex­ pansão das ciências modernas especializadas. dicionário dos principais termos da filosofia. re­ nuncia a fazer do ser uma idéia de conjunto. No livro 4 (Del­ ta) de sua M etafísica. Esboço histórico. Dele existe um comentário precioso de Heidegger (Da es­ sência e do conceito de Physis . cada uma das quais tornou-se objeto de um gênero de estudo particular. Será separado do Dever-Ser. Os modernos saberão considerar unica­ mente as idéias claras e distintas. coisa existente dian­ te de nós. Física B l). Para eles o ser de­ sintegrou-se. Uma vista d'olhos no dicionário bastará para nos convencer disso. Uma das características do pensa­ mento moderno é que. deixando de lado a ontologia.

precisamos restituir-lhe aquilo de que os modernos a despojaram: sua amplitude. as que provêm deste mundo que Aristóteles chamava de sublunar. A natu­ reza clássica é um campo bem vasto. . Para nos reapropriarmos de seu conceito. ele se diz em "vários sentidos" Ora. por defini­ ção. sua ri­ queza.338 FILOSOFIA DO DIREITO suas idéias). Antes de mais nada. mas complexas. entre as coisas consideraremos as da natureza. Não se poderia definir o ser. elas não são simples: nem matéria pura. nem puro espírito. e também seu mistério. A realidade é objeto de pesquisa.

Por que a maioria de nossos contemporâneos se vêem na obrigação de ironizar o di­ reito natural? Tomemos o exemplo de Kelsen. um de seus mais ferrenhos adversários. ele o descarta com um único gesto. Com isso Kelsen confessa sua dependência com re­ lação à ontologia que chamamos de cartesiana. tirado do grego. As ciências da . ao qual aplica esponta­ neamente o epíteto de natural. É verdade que "ciências naturais" serão a botânica. da palavra natureza. Já no início de sua Dou­ trina pura. Pura e sim­ ples razão: as ciências da natureza não teriam nada a di­ zer acerca da ordem social humana. a pala­ vra física sendo apenas um duplo. Para a co­ modidade da ciência. a zoologia. E a física moderna trata apenas de ob­ jetos materiais. o cartesianismo separa do mundo do espírito o mundo dos Corpos. Descartes queria que as plantas e os animais fossem tratados como máquinas. Quais são "as ciências da natureza"? A física. Os modernos têm uma tendência a conferir à palavra natureza uma extensão muito limitada.Artigo I Sobre a extensão do conceito clássico de natureza Das "ciências naturais".

mas a íntima compreensão (Verstellung) dos pensamentos hu­ manos a partir dos quais a história seria feita. que o Cria­ dor lhes teria dado. que devem usar outros métodos: buscar. Um outro tipo de conhecimento lhe é apropriado. quanto no seu livro sobre a física. E sua concepção da física não envolve a separação.o Tra­ tado da alma. Nossos corpos não diferem muito dos corpos dos outros animais. a Política etc. Assim nas­ cerão. entre as coisas humanas. de seus costumes. Campo da liberdade. Para a filosofia clás da qual provém a linguagem do direito. E o cor- . de suas instituições . dele deduz a condenação do conceito de direito natural. Este fato não escapa a nenhum lei­ tor de Aristóteles. O homem na natureza. as ciências da história ou da cultura (Kulturwissenschaft) ou. 196.340 FILOSOFIA DO DIREITO natureza se atêm ao infra-humano. Mas uma grande parte daquilo que somos e vivemos é "segundo a natureza" (physei). há aquelas que produzem nossa ação (techne). a Ética. moral ou lógica. não a explicação (Erklärung). a Retórica. A física está em seu terreno próprio. Aristóteles inclui a physis em todas as suas obras: tanto naquelas que tratam do homem. Ao passo que um estatuto completamente diferente envolve os produ­ tos do Espírito. prisioneiro deste movimento filosófico. que se tomou tão familiar. Nós mesmos estamos submetidos ao império de uma ordem natural. estas exibem a marca da vontade dos homens que as postularam (thesei).. É na linha da ontologia cartesiana que a filosofia alemã do final do século XIX opõe às ciências da natureza (Naturwissenschaft) as ciên­ cias do espírito (Geisteswissenschaften). o conceito de na­ tureza é mais amplo. de sua psicologia. aos objetos inertes e submetidos às chamadas leis fixas "naturais". e também pertencem à biologia. as ciências "nor­ m ativas": estética. Kelsen. Poder-se-ia postular um determinis­ mo. apoiandose nas leis internas da Razão humana. entre ciên­ cias "naturais" e ciências do "homem " Decerto. muito diferentes das ciências físicas.

Dizer que estou envelhecendo não significa simplesmente que es­ tou perdendo os cabelos. Daí serão deduzidas aquelas regras que afirmam que ele não deve roubar. situações típicas. relativamente empobrecida com relação ao seu uso na Antiguidade. Os autores da Escola do direito natural sempre se pautaram pela idéia de natureza humana: uma das múlti­ plas acepções que permaneceram da palavra natureza. . Nos movimentos de "renascimento do direito natural". mas semi-regularidades. M ais um passo d ser dado: enquanto a moral se limita a considerar condu­ tas individuais. tanta constância e regu­ laridade nos caráteres e nos modos de viver. fenômenos considerados naturais. mas também a memória. pode-se edificar uma teoria das virtudes e dos vícios. o esti­ lo: efeito de uma ordem natural. Esses autores concebiam uma essência comum a todos os homens. a temperança ou a embriaguez. uma moral natural. da qual pretendiam extrair o direito: "o homem é natural­ mente sociável". é obrigado a reparar os danos cometidos por sua culpa. que se produzem a todo momento (epi to polu). Estávamos na era do essencialismo. através da psicologia. e definida de uma vez por todas. Em todas as famílias assistim os a brigas entre um casal ou conflitos de gera­ ção. e a covardia. Com quinze anos todos nós nos apaixonamos. 197.OS MEIOS DO DIREITO 341 po não está radicalmente separado do espírito. Com base nestas constâncias que não são determinis­ mos. Preceitos que também podemos afirmar deri­ varem da Razão. etc. não desapareceu a crença de que o direi­ to natural seria inferido da "natureza do homem". Deus lhe deu uma natureza tal que ele é feito "para coexistir com seus sem elhantes". que em larga medida se deveu ao sucesso da filosofia de Duns Scot. cabe ao direito exprimir as relações entre indivíduos. em toda parte encontramos a coragem. Os hom ens na natureza. a burrice e a inteligência. Uma diferença que veremos os modernos es­ camotear. Prova disso é que des­ cobrimos.

seriam invenção do cientista. Esta muda. na verdade. grupos de jovens. e a vida em fam ília é dura. ne­ les a vida tom a-se cômoda.. Aristóteles denomina-os "subs­ tâncias segundas"). a menos que as sofisticações de Simone de Beauvoir lhes tenha tirado a feminilidade natural .ve­ lhos e jovens. por vezes reduzida a um grupo mínimo. produto do pensamento humano. Famílias naturais. sendo por vezes ampla. apenas as coisas ou fatos individuais são dados na natureza. e estão ligados entre si por relações naturais.342 FILOSOFIA DO DIREITO Para a ciência moderna. são partes de um todo. sábios e imbecis. deveríamos ter a liberdade de fa­ bricar formas inéditas de comunidades fam iliares. muito se- . Aristóteles observa a existência na­ tural de comunidades: a família. o "hom em ". segundo a natureza. Segundo alguns. São ordenados em gêneros e espécies que também possuem realidade. Não basta considerar cada um deles isoladamente.. e o conjunto dos "universais". com qualquer um. Mas não é apenas a liberdade que é natural ao homem. mas o "anim al". sem o risco de se encher de filhos. assim como muda todo ser natural. de que são formadas as leis científicas.. como reconhecia Scot (não existem apenas os indivíduos. Para uma m ilitante do Mo­ vimento de Libertação da Mulher. os indivíduos se revelam diversos: machos e fêmeas que não são idênti­ cas aos machos. o "natural" é fazer amor a qualquer hora. ao lon­ go do tempo. constituída sob a égide do nominalismo. ca­ sais de homossexuais. decerto.. Entre os seres existem relações. por serem ex­ cluídos destes grupos os doentes e as pessoas idosas. cujo apogeu é experimentado pela filo­ sofia kantiana. Exaltação do poder do espírito humano. Há no British Museum um carta de um filho a seu pai num per­ gaminho egípcio datando de alguns m ilênios. Mas. as relações entre estes fatos. A ordem natural rege tam­ bém esta diversidade.

é a filosofia clássica que leva a melhor.escolher entre a sociedade socia­ lista ou a "liberal-avançada". Sobre este primeiro ponto. O fato que há dois séculos vem renovando a vida científica é que o modelo das ciências "naturais" invadiu as ciências do homem. senhores de. Não há tantas dife­ renças entre as sociedades humanas (embora tenham mais diversidade) e as sociedades dos castores ou das abelhas. a ordem política constitui menos uma produção voluntária e livre do homem que o efeito de forças que nos sobrepujam. no século XX. Inversamente. é desde então evolutivo. sua "natureza" é quase animada. a se crer em Raymond Ruyer na “gnose de Princeton". A ordem natural engloba também a vida políti­ ca e o direito. Cidades naturais. o que não a impede de ser natural. governan­ tes e governados. Seria o agru­ pamento político uma invenção dos homens primitiva­ mente isolados no "estado de natureza"? Querem nos fa­ zer crer hoje . As diferenças se esvanecem en­ tre estes dois domínios. que foram descobertas muitas leis análogas às das ciências físicas em psicologia. nas sociedades. e mesmo o dos físicos. contra a arbitrária dicotomia que a filosofia moderna estabelece entre a natureza e a história. Ela possui certamente uma origem. ou tal outro "m odelo" Entretanto. E até o surgimento. a formação dos costumes jurisprudenciais. trabalhadores manuais e intelectuais. dos organismos judiciários. Natural também a cidade. as dências humanas desvelam .vestígio das doutrineis do Contrato social que seríamos os únicos autores das estruturas de nossas sociedades. O universo dos naturalistas. etnologia e política. é histórica. antropolo­ gia. Encontramos naturalmente e quase em toda parte ricos e pobres. os maiores cientistas da América postulam a existência de uma alma.OS MEIOS DO DIREITO 343 melhante à que se escreveria no século XX no seio de uma fam ilia americana. é um fenômeno natural.

entre os filósofos. Fí­ sica social. antropologia estrutural . E. rompendo com o princípio de que as socieda­ des humanas seriam construção voluntária dos indivíduos.que já trata com Mercier de la Rivière da ordem natural das sociedades. Fisiocracia .344 FILOSOFIA DO DIREITO no homem e nas sociedades humanas um determinismo natural. Acusam-nos de passadismo. O "naturalism o" contemporâ­ neo deve ser um retom o à plenitude da compreensão da idéia clássica de natureza. retomada da consciência desta verdade: não há existência humana fora das comu­ nidades. . da estrutura social com relação a seus elementos. sociologia e psicologia coletiva. Mas quantos livros hoje em voga poderia eu citar para dem onstrar a atuali­ dade da antropologia de Aristóteles! A objeção de Kelsen caducou. Acaso concluiremos que seja aceitável a concepção das fontes do direito do sociologismo? Já assinalei ante­ riormente sua debilidade.e. descobrem a anterioridade do todo.

O urânio torna-se então útil. Não existe valor sem uma norma que qualifique a conduta humana de boa ou má. se­ gundo Kelsen. diz respeito ao mundo dos valores. Fundar na natureza das coisas soluções de direito é uma grosseira falta de lógica: naturalistic fallacy. Ao passo que as ciências "normativas" têm como objeto um dever ser.Artigo II Compreensão do conceito clássico de natureza Voltemos a Kelsen. adversário do direito natural. adquire um valor. que supõe instituída por Kant. O direito pertence ao domínio das ciências "norm a­ tivas". o "valor" nasce de nossas decisões. E a norma segundo a qual julgamos que tal coisa deve ou não deve ser. Apenas meu "projeto" atri­ bui-lhes um sentido: a França decide produzir eletricida­ de com urânio. entre duas espécies de ciências. supõe uma avaliação. Eis o mais conhecido de seus argumentos: a oposição. não provém da natureza. Todo valor. mas do espírito de um legislador. Variante. violação . tomada de Jean-Paul Sartre: as coisas "em si" não têm sentido algum. As ciências da "natureza" ocupam-se com a realidade tal como é.

to­ mado no sentido amplo do termo: não apenas movimen­ to "local" (deslocamento no espaço). o quadrado) que são seres de razão. do indicativo para o imperativo. produz uma rosa. desenvolvimento e "corrupção" Existem também seres imutáveis: as entidades mate­ máticas (o círculo. . A Física de Aristóteles ao contrário estava centrada na mudança (kinesis). 198. Quanto às "naturezas" do essencialismo (a "natureza do hom em "). M ovimento interno. As coisas físicas se distinguiriam pela inércia: os astros não girariam .gênese. Tinha por objeto o movimento. Vocês confundem as ciências do "espíri­ to" ou da cultura com as ciências "naturais" Esta argumentação de Kelsen mostra mais uma vez seu desconhecimento da noção clássica de natureza. seu juízo. E o erro da antiga doutrina do direito natural. o imposto não deva ser pago. Paradigma. As coisas naturais (ta physei onta) do mundo sublunar têm como característica específica a m obilidade. Em prim eiro lug estamos habituados a associar à palavra natureza a idéia de inércia. "sublunar". alteração qualitativa . A m udança na natureza. sua razão ou sua vontade. de di­ reito. cuja trajetória circular era considerada inva­ riável: era-lhes atribuída uma essência divina. A astronomia não faz parte da física. como em geral mu­ dança. é tão vão sonhar com um direito extraído da na­ tureza como procurar um sentimento de valor num mon­ te de cascalho.346 FILOSOFIA DO DIREITO da lei de Hume. dizia Poincaré. a planta: uma planta nasce a partir de um germe. se Deus não lhes houvesse dado um impulso inicial e lhes comunicado um movimento desde então constante: as leis naturais são im utáveis. Do fato de os franceses frau­ darem o imposto de renda não posso deduzir que. Entretanto. A ristóteles se caracteriza por concentrar-se no mundo terreno. nada de mais estático e fixo definitivam ente. passagem indevida. Ou os astros. A úni­ ca fonte do direito é o homem. que morre.

suas belezas perde . Não estou tão certo de que esses princípios da física aristotélica (com os quais Descartes e a ciência do século XVII romperam) estejam tão fora de moda. a qual tivemos oportunidade de assistir. que apreendemos quando já está mor­ to. o repouso. que evoca o crescimento.OS MEIOS DO DIREITO 347 "Las! Voyez comme en peu d'espace Mignonne. Por ocasião de uma reunião de físicos nos Es­ tados Unidos. elle a dessus la place Las. Mas um ser vivo e. muda por si mes­ ma. Se o crescimento da planta é condicionado pelo cli­ ma. pelo sol e pela chuva. o brotar. cujo movimento é regido por urna causa externa. Análise com a qual os cientistas não concordam mais. Tal­ vez estes princípios estejam mesmo em vias de conquis­ tar a Física. ela floresce e logo Ai. * Ai! vê como em curto intervalo Bela. pelas estações. genética. Precisemos: a coisa natural se move. em grego. ai. A Física de Aristóteles propunha esta mesma análise para todas as coisas da física: para o fogo que por si mes­ mo tendia a se deslocar para cima. portanto. Na ciência natural. corruptível. phyein .de onde provém pkysis. las ses beautez laissé cheoir"* "Crescer" se diz. é principalmen­ te comandado por uma força interna. Mas reconhecemos que tal dinamismo está presen­ te no homem e nos agrupamentos humanos . o principio do crescimento. O ser natural não é um fato (científico) já acabado (factum).família ou cidade . Nisso reside a opo­ sição entre a gênese espontânea das coisas naturais e a produção daqueles objetos artificiais que fabricamos. se nada lhes opusesse resis­ tência ou enquanto não parassem em seu ponto final. assistimos ao renascimento do tema do programa que cada ser vivo e cada germe traria em si. e para os corpos pesa­ dos que tendiam para baixo.enquanto naturais.

é anterior a seu filho. Mas estes es­ pantosos primores que são nossos aparelhos digestivo. A ciência moderna.348 FILO SO FIA D O D IREITO ficamos surpresos ao ouvir que a ontologia de Aristóte­ les lhes parecia tão estimulante quanto a de Descartes ul­ trapassada. por acaso. Ela é o porquê do movimento das coisas (dioti).eidos). se­ xual. em tensão de um estado para outro. que se assemelham a artefatos. Notemos a preeminência da "causa final". diriam hoje os geneticistas. Ela presi­ de a seu nascimento (palavra que evoca o termo "natura"). pois se encontra em movimento. O ser natural não é s ples. basta-lhes es­ tudar as causas eficientes. cujo propósito é produzir máquinas. cerebral etc. anterior à gênese da coisa: o pai. Primeira. sendo composto de privação (steresis) ou de plenitude possível. causa final (o objetivo para o qual tendia seu trabalho). quis se liberar das causas finais. Ele reconhece que estes organismos são maravilhosamente ordenados. sendo esta forma o fim buscado. O "programa" inscrito antes do nascimento numa gota de DNA. Bacon as descartara e qualifica­ ra de "virgens estéreis" (§ 110). uma estátua feita de quatro "causas": causa material (a argila com a qual será fabricada a estátua). seriam obra do "acaso". É "a norma original das mudanças das coisas" . a partir do século XVII. Assim como a maioria dos biólogos contemporâneos. causa for­ mal (a forma que o escultor confere à estátua). O Telos na natureza.traduz Heidegger. de potência (dunamis) e "ato" Todos sabem que Aristóteles analisava-o comparando-o com um produto da arte humana. têm uma aparência "teleonôm ica". que aliás parece confundir-se com a forma (morphe . num certo sentido. . Como se uma máquina de escrever houvesse conseguido. 199. o best seller de Jacques Monod exclui o finalism o do estu­ do dos seres vivos. que tem a "form a" do homem que alcançou a idade adulta. causa motora (o escultor). Não são úteis para os téc­ nicos.

200. esta estrutu­ ra que é uma rosa. o dina­ mismo. Se isolarmos uma única nota do Don Juan de Mozart. seriam obra do espírito humano. não pode ter finalidade. O feios dos seres naturais é uma ordem que. Aristóteles contenta-se em observar que existe na natureza uma tendência à ordem. as coisas não são possíveis sem um fim: fetos. apenas o ho­ mem. mas no fato de o conjunto do organismo alcançar um equilíbrio entre o vírus e os anticorpos. morfa.O S MEIOS DO DIREITO 349 após inúmeras tentativas. e seu movimento inclui um sentido. Escândalo para o espí­ rito científico moderno: fomos habituados a conceber. não lhe atribuirei valor. abstraindo do fato de ela ser intercambiável por outros bens.. o que pode ser observado: um germe . o mesmo acontece com o uni­ verso. de nossa livre decisão. que reúne uma pluralidade de organismos. Para ele. Diferente era a Física de Aristóteles. não encontraremos nenhuma beleza. a harmonia reside na adequação e na proporção entre timbres e notas. A natureza. sobre a natu­ reza.. é Bem (agathon). Se hipoteticamente considero uma mercadoria isoladamente. isolado do mundo das coisas. Os teólogos o explica­ rão pelo governo de Deus. um mundo dos "valores" E os "valores" resultariam de nossa avaliação. Seu valor depende de sua relação com outras mercadorias. pode atribuir um sentido às coisas. tecido de relações. Corolário: no seio da n reza. ser racional. Este fim é uma form a. O bem na natureza. O bem não consiste no fato de o ví­ rus da gripe atingir seu desenvolvimento máximo. De modo algum! As coisas naturais têm um fim para o qual tendem. A doutrina de Aristóteles escapa ao nominalismo que reconhece existência natural apenas aos átomos sim­ ples. espe­ cialmente com o dinheiro. O que é uma form a? Um ser complexo. encontramos o bem. coisa "m aterial". Pois só há "valor" re­ lacional. por si mes­ ma. ou nosso aparelho neuro-cerebral. o valor. e portanto privados de valor. causa primeira. escrever a Ilíada.

Mas. não precisam de nós. considere­ mos que este é o pólo em direção ao qual elas tendem. O Bem é parte integrante do ser. quando o atingem. Uma montanha não é menos bela por não ter encon­ trado até o momento ninguém para admirá-la. Não devemos mais sepa­ rar "o ser' e o "dever-ser". flores e frutos. Assim como um feto abortado ou uma planta que não vingou. A o passo que o mal é uma carência de ser. Para existir. faltou-lhe passar da "potên­ cia" ao "ato" Bonum est in re. E se o Don Juan de Mozart é belo. Ela significa que podemos usar indiferentemente os dois termos. não seria a coisa mais normal . O homem começa como um feto. Outra máxima de São Tomás: ela for­ nece a chave da noção clássica de direito natural. Se sou míope é porque meu olho não atingiu a plenitude de existência que estava inscrita em seu programa. O bem ou o belo são qualidades inerentes ao pró­ prio real. mas identificar o bem com o ser. É verdade que poucos seres atingem este desenvol­ vimento completo e que. Da Suma de São Tomás. estou me deleitando com ela porque é boa. destaquemos esta fórmula: Ens et bonum convertuntur. a forma que em po­ tência deveria realizar. Bonum est in re. Mas apreendemos o va­ lor da beleza na rosa plenamente desabrochada: porém.350 FILOSOFIA DO DIREITO produz uma árvore. Esta garrafa de vinho não é boa porque estou me de­ leitando com ela. mas é tocado em teatros lotados porque é belo em si mesmo. como sua causa fi­ nal ou formal. Há bele­ zas em longínquos planetas que ainda não foram visita­ dos. como poucas plantas atingem esta plenitude. devido à coinci­ dência entre o bem e a plenitude da realização do ser. Haverá envelhecimento e morte. isso não se deve (como parecem acreditar certos sociólogos) aos aplausos do público. então. tanto o ho­ mem quanto a planta irão mais uma vez afastar-se dele. Ens et bonum convertuntur. este feto se transforma ao longo da infân­ cia e da adolescência numa bela jovem: melhor que o feto.

que proíbe de inferir o Sollen do Sein. tradicional en­ tre os juristas. Incorremos no furor dos positivistas.OS MEIOS DO DIRETTO 351 do mundo procurar conhecer o bem pela observação da natureza? A doutrina do direito natural. No ser e na natureza concretos há mais do que o fato científico. que insistem sem cessar na lei de Hume. A debilidade de seu argumento está nas premis­ sas: começaram esvaziando a natureza e o ser de seu teor axiológico. para que se revele a vanidade das críticas dos positivistas. Basta reintegrar a antiga visão realista da natureza. . é logicamente irrepreensível. de­ volver à natureza a riqueza que os modernos arbitraria­ mente lhe amputaram.

ou a justi­ ça inerente a Atenas em tal momento de sua história .Artigo III Da contingência das leis da natureza Para finalizarmos a análise da idéia clássica de natu­ reza. Porque não teríamos nenhum meio de des­ cobri-lo deste modo. há cem anos. em sua tese.de que isso me serve. retomemos o título adotado por Émile Boutroux quando. Quando se trata de discernir "valores" se reintroduz necessariamente o fator subjetivo. se não disponho de nenhum método científico que me permita discerni-los? A prova da inutilidade científica das causas finais (estas "virgens estéreis") é a universal discordancia acerca dos juízos de valores. Acontece que temos razões para prestar homenagem a este autor. De gosto e cores não se discute. A derradeira crítica feita hoje à teoria do direito na­ tural é que de nada serviria reconhecer sua existência ontologicamente. combateu o precon­ ceito do "determinismo". Questão de gnosiología. Questão de sensibilidade. jamais conseguiu-se forjar uma communis opinio no que se refere à justiça: "Que justiça é esta . E. Que a beleza seja inerente ao M ar de gelo. neste campo. Co­ nheço apreciadores de pintura abstrata e outros que lhe são avessos.

como os modernos empreende­ ram construir. . Como vimos acima. Uma proposição científica. As colheitas são em geral boas. e que muito contribuiu para destruir a crença no direito natural. Sem contar a interferência. 201.acidentes con­ tingentes e imprevisíveis. concreta. o mundo dos deu­ ses." Argumento do relativis­ mo. A natureza rebelde à ciência. falsidade acima deles. Há malogros na natureza. Uma ciência exata. cresce ou morre sem cessar. para os astrônomos da Antiguidade. além do dinamis­ mo natural que dirige cada ser natural para sua forma mais perfeita. ou ainda as máximas da Razão pura. funda-se em idéias simples e perfeitamente definidas.OS MEIOS DO DIREITO 353 que um rio é capaz de delim itar?" . crianças surdas-mudas ou hidrocéfalas. Como o curso dos astros. Mas nada assim existe na physis. para ser adequada ao objeto que pretende descrever pressupõe um objeto constante. das matemáticas ou das idéias platônicas. Já consideram mais acima o que este argumento comporta de verdadei­ ro (§§ 173 e 174): a im possibilidade de uma ciência do di­ reito natural. nela encontramos mons­ tros. com as quais se possa efetuar cálculos mate­ máticos ou inferências rigorosas: como os átomos dos no­ m inalistas ou as idéias claras e distintas caras a Descar­ tes. tudo oscila entre ma­ téria e forma. Muitos grãos não germinam. dominada pela mudança. Natureza do "mundo sublunar". do "acaso". retomando as teses céticas ou pirrónicas da Antiguidade. Aristóteles consagrou-lhes lon­ gas análises na Física. por estar fixada por escri­ to. se não houver secas nem inundações. desenvolvido por Montaigne e Pascal. premissas das ciencias normativas. da "fortuna" . tudo se move da "potencia" ao "ato" e in­ versamente. Tudo na natureza nasce."Verdade abaixo dos Pireneus. Donde o caráter incerto da Física de Aristóteles.

também eles contri­ buem (Etiam peccata. Sem dúvida. diz Santo Agostinho) para a ordem divina providencial. Aí pulu­ lam o orgulho. mas apenas da natureza selvagem. os obstáculos que se opõem à constituição de uma ciência da natureza se m ultiplicam se abordamos o campo das coisas humanas. São Tomás não deixa de obser­ var que a "natureza humana é m utável" (lia Ilae qu. as relações sociais. o homem. 57 ss. ao passo que esta parte da natureza que.). passarinhos. Em lingua­ gem cristã. em sua idade de ouro. são de­ sordens. em primeira instância. tanto o direito natural. não acontece o mesmo "na esfera dos hom ens". V 1134b). M as esta objeção não o detém. Quando os românticos nos exortam a nos refugiar­ mos no seio da Natureza. quanto o direito positivo (Ampho kineta) (Ética a Nicômaco. Se acontece a uma planta aceder à forma acabada de uma rosa. florestas.com as quais se poderia fazer uma "ciência" . incluía os homens. Os costumes. a injustiça e todas as formas de desmedida que constituem o objeto das tragédias gregas. esta é a primeira objeção que ele faz a si mesmo: enquanto existem "na esfera dos deuses" coisas invariáveis . não se desenvolve di­ reito. das monta­ nhas. eles conservam.354 FILOSOFIA DO DIREITO Ora. a organização política são diferentes na Grécia e na Pérsia. Nesta esfera. Mas. ao contrário. animais.e "o fogo queima do mesmo modo na Pérsia e na G récia". Uma liberdade que ele usa mal. os pecados. Esta questão é ponto pacífico. Tratando do direito. o sentimento do valor e da beleza da natureza. Num dos raros textos teóricos de Aristóteles que sub­ sistiram sobre o direito natural. "O s direitos" são mutáveis. precisa Aristóteles. A Desordem grassa nas coisas humanas. . é preciso consi­ derar um elemento perturbador: a interferência livre do homem na natureza. não passa de feiúra e corrupção. te­ ma do pecado original para a teologia cristã. ao contrário dos cientistas modernos.

OS MEIOS DO DIREITO 355 202. dado por Aristóteles numa passagem da Ética já citada anterior­ mente: em geral os homens são destros. sempre situados a meio caminho entre ato e potência. Zona de lusco-fus­ co. . sem jamais alcançá-la nem nela fixar-se defi­ nitivamente. segundo Aristóteles. A diferentes es­ pécies de seres correspondem. seja às opções irracionais. visando produzir um efeito literário. Exemplo disso. as belas-artes (que não se relacionam exatamente com nosso assunto). primeiramente. Num texto já citado ele distingue três espécies de objetos. o belo. A natureza aberta à dialética. Existe. dife­ rentes modos de conhecimento. exageram o estado de ignorância em que nos encontraríamos quan­ to a esses valores. A plicações. sempre nos afastamos à esquerda ou à direita. a este "justo m eio-term o". § 159). habitada por formas fugidias. o universo dos seres invariáveis (o curso dos astros. Mas sem cair no outro extremo. inacaba­ das. Exemplo. o caos da matéria bruta. aos "projetos" livres e gratuitos dos indivíduos . Mas. na natureza: os objetos do mundo "sublunar". Nela só somos capazes de reconhecer o que aconte­ ce "m ais comumente" (epi to polu). forma inteligível. de fato. que tendem para seu fim. ou os seres matemáticos). Este é o lugar da dialética (supra.que não ex­ clui um certo grau de conhecimento objetivo. Só é possível discernir nesta esfera o que parece ten­ der ao telos. Renunciemos pois a obter do direi­ to natural um saber perfeito. únicas inteiramente inteligíveis: uma ciência destas coisas é possível. que os modernos entregaram seja ao arbítrio da Razão pura. das coisas contingentes e im previsíveis: delas não existe teoria. mas há homens que se servem da mão esquerda. O que realmente importa na natureza. na esfera intermediária. Contrariamente. as coi­ sas divinas. proteiformes. científico. Montaigne e Pascal. formas perfeitas e imutáveis. Mundo terrestre imperfeito. 203. o justo. do qual. o bem.

ou mais exatamente transpõe as harmonias da natureza para a linguagem que lhe é própria. as mais persuasivas na retórica. ciência ou filosofia. linhas. mas numa cidade. Aristóteles identifica suas formas mais acabadas: o polí­ tico Péricles. das relações existentes entre suas partes. o conhecimento do direito natural é acessível pelos mesmos meios. em várias áreas. mas urna descrição dos costumes (Ethika). modelo de sabedoria. ou os bêbados. O escultor primeiro observa os efebos ou virgens gregas. volu­ mes. na dialética. ao mais alto grau de veros­ similhança. notas musicais. Sócrates. A de Aristóteles não é um siste­ ma normativo apriorístico de regras deduzidas da Razão (do "imperativo categórico"). Leonardo da Vinci. nas coisas . para pintar a Gioconda. A lógica de Aristóteles traba­ lha a partir do dado da experiência. a das cores. modelo de prudência. e deles faz um Apoio ou uma Afrodite. os tratados de Lógica de Aristóte­ les: induzidos da observação do discurso. E como a natureza não é feita apenas de individuos isolados."im itação" da natureza. modelos de intemperança. Esforça-se para discernir nesses modelos naturais as form as acabadas correspondentes a cada espécie de discur­ so: apodítica na ciência. . O artista capta beleza nesses modelos naturais. Messiaen imita can­ tos de pássaros. ou conduzindo. Qua­ dro dos vícios e das virtudes que o espetáculo da natureza oferece. a Ética. Observando os costu­ mes de seu tempo. que a arte seja "criatividade" Ela é percepção de uma beleza que reside in re. Segundo exemplo. Um pintor abstrato afirmava reproduzir algo das formas e cores das nuvens vistas de um avião. nem do Decálogo.356 FILOSOFIA DO DIREITO Pois não diríamos que o artista fabrica o belo. pela via da confrontação dialética. tinha um modelo natural. Finalmente. retórica.

Na verdade. absor­ vidos pela busca do Q uidjuris (§ 8). na Grécia e em Roma esta palavra já era muito polissêmica. Uma vez mais é através da filosofia de Aristóteles que tentaremos decifrá-la: a questão das fontes do direi­ to interessa mais aos filósofos do que aos juristas. . herdada do racionalismo moderno: corpo de preceitos pretensamente extraídos da Razão. a tão horríveis mal-en­ tendidos. Explicamos há pouco a idéia que evoca em seu uso atual. Realmente diferente da noção clássica do direito na­ tural. tan­ to nos juristas como nos filósofos. e nem sempre clara. Para muitos leitores do século XX ela permanece um enigma. e para os quais a teo­ ria geral do direito não passará nunca de uma arte na qual serão pouco hábeis.CAPÍTULO3 Do direito natural Não conheço nenhum outro termo que se preste.

204.A r t ig o I O direito natural de Aristóteles Com exceção de uma passagem da Ética (V. cabe apenas determinar pontos particula­ res secundários. que. em grego nomikon). 10). No primeiro tomo deste compêndio. dispersos através de sua obra. O . de longe a mais importante: à outra espécie (direito posi­ tivo. antes de toda intervenção do artifício huma­ no. transcrevemos sua definição (§§ 38 ss. na passagem mencio­ nada. nas comunidades humanas existe o direito natural. Comecemos pelo primeiro term direito (to dikaiori). D efinição. Esta definição vale em primeiro lugar e principal­ mente para o direito natural. é considerado como a primeira forma do direito. Antes de toda formulação (o dikaion não tem a forma de regras). os elementos constitutivos desta teoria. e muito mais: sua efetivação. Encontramos apenas. O direito consis­ te numa proporção (ison ou aequum) das coisas divididas entre pessoas (§ 41).). a julgar pelos exemplos que nos dá Aristóteles. ne­ nhum estudo sistem ático da noção de direito natural chegou até nós.

D ificuldades no conhecim ento do direito tural. As ciências podem perfeitamente ser constituí- . Bonum est in re: uma justiça está integrada na cidade de Atenas. sua consistência nada deve a nossas convenções positivas. agri­ cultores. que não é um dom de Atena nem obra de Teseu. proprietários e lo­ catários.OS M EIO S DO DIREITO 359 direito natural tem sua sede fora da razão humana. O direito positivo proce­ derá do homem. Tarefa cujas dificuldades não devem ser subesti­ m adas. o jurista tenta distinguir a relação justa da injusta. Assim como um biólogo sabe distinguir um ser normal ou uma flor per­ feitamente desenvolvida de um monstro ou de uma planta enfezada. que dirá do direito natural! Este ser que constitui o direito ("ser se diz de várias m aneiras") exibe traços que confundem: I o) Não se trata de uma substância. escravos. Se já a Ética. Implica proporções "justas" entre as partes da cidade . na cidade de Atenas. já o dissemos ao tratar da noção de natureza: no interior das cidades que são naturais. mas tal como tende a tomar-se. Não "depende" dos juízos humanos (ibid. O direito natural é dado ao homem de antemão. Naturalmente ela possui uma constituição. negociantes e consumidores. formou-se esponta­ neamente.id quod justum est. Sob qual forma. artesãos. Uma proporção justa .1134b).magistrados e simples cidadãos. pree­ xiste à consciência que temos dele. apesar da lenda. operários. se mostram rebeldes à ciên­ cia (§ 201). . não sem dúvida tal como é de fato em cada momento de sua história. 205. que são relações. mas de uma rela­ ção (proporção). nobres. É este o direito que preexiste no seio da "natureza". Sabemos que Aristóteles distinguia substâncias (ousiai) "prim eiras" (Sócrates) e "segundas" (o animal ou o homem). a Lógica. Assim.

da vinha. Nossas sociedades políticas estão sempre doentes! Onde poderíamos observar sua forma acabada? 3Ô) Os grupos sociais são móveis. fi­ cando a cidade entregue a plutócratas. Admitíramos a existência de uma constituição de Atenas. acaso devemos concluir pela vanidade do direito natural? . Por serem diferentes as relações jurídicas "na Pérsia e em Atenas" (ibid. Pode-se dar do trigo. portanto é so­ ciável. 1134b). o botânico pode observar-lhes a forma mais ou menos acabada.) e se transformarem ao longo da his­ tória. tira­ nos. definições permanentes. Li em algum lugar que ficamos doentes em média quinze dias por ano. Não concebemos uma ciência senão dos seres relativamente fixos. não é obra de um legislador. pois estas coisas permaneceram idênticas ao longo da história. Impossível manter até o fim a comparação esboçada entre a planta e o direito natural. Ela não é escrita. Esta tornou-se um fato constatável. 2fi) A peculiaridade do direito natural consiste em raramente chegar ao "ato". Um grande número de grãos torna-se trigo. menos que das substâncias segundas (cujo esta­ tuto foi tão discutido entre realistas e nominalistas). Não parece suscetí­ vel de exercer a função de premissa científica. não havendo ciência destas relações no sentido es­ trito do termo. Este é o caminho que a Escola moderna do direito natural tomará para construir urna ciencia jurídica. de uma "substância segunda": o homem é um animal dotado de palavra. demagogos.360 FILOSOFIA DO DIREITO das a partir da definição. "O fogo queima tanto na Pérsia quan­ to em Atenas" (Ética a Nicômaco. Mas uma relação parece pouco definível. pois re­ presentam o mundo como essencialmente ordenado. Segundo a expressão de Frands Jacques: os gre­ gos poderiam ter afirmado o primado da relação. Ora. das espécies animais. Mas é constantemente violada. existe naturalmente. O que não é o caso dos agrupamentos sociais. nin­ guém porá em dúvida a realidade de uma relação tal como o direito.

su­ cessões.OS MEIOS DO DIREITO 361 206. São Paulo. num primeiro momento. M atéria para a dialética.. de pesquisas sobre os costumes das cidades. § 167) pressupõe a existência de uma coisa. casamentos. Decerto. . dos contratos. É a matéria-prima. Realidade que. impérios ou triTrad.. Mas a Política de Aristó­ teles já contém em substância uma espécie de direito constitucional. Nesta obra as soluções não são deduzidas da liber­ dade ou da dignidade da "pessoa hum ana". a Vontade .seria comparável às nascentes de onde. sobre a qual nos interrogare­ mos. mas o escrito é o resulta­ do positivo do trabalho dos homens. Aplicações na P o lítica de A ristóteles. A modéstia das pretensões da filosofia clássica contrasta com o orgulho do racionalismo moderno. 1998. Não diremos que ele seja exatamente a fonte desta ciência. De um método já utilizado na Política* de Aristóteles. Enquanto com ideias abstratas se cons­ troem ciências rigorosas. O exercício da arte dialética (supra. Martins Fontes. 207. mas uma oportunidade para ela. foi predso o advento dos romanos para que o direito constituísse uma arte autônoma. O que não é um obstáculo para a dia­ lética. Os jusnaturalistas se gabam de possuir o direito natural sob a forma de máximas escritas. 2Aed. Quase uma obra de direito natural. proviria o direito. um direito das pessoas.Deus. bras. da qual os juristas se esforçam para extrair o direito positivo. da propriedade. porque apenas uma autoridade . É causa inicial a partir da qual se discu­ te. o direito natural não é resultado. tal como um rio. Ao que havíamos res­ pondido que o direito natural é matéria para o conheci­ mento dialético. no início só disporemos de opi­ niões acerca do justo. nos é desco­ nhecida. a Razão. Situa-se no começo da elaboração da ciência do direito. de uma idéia da "natureza do homem" Nutre-se de observações.

a que proporciona à cidade o máximo de consistência . no século XX. 2-) Os regimes constitucionais A observação oferece exemplos muito diversos de "constituições". Mas sem que o senhor goze sobre seus criados de poderes semelhantes ao que exerce sobre seu gado. A ordem é um meio-termo entre estes extremos. Divisão das classes. como não deixou de haver.). a constituição digna por excelên­ cia deste nome . 84 ss. As vezes um só detém o poder. em que os homens são fei­ tos escravos pela força ou pelo pretenso direito de con­ quista. As conclusões da Política são em todo caso pruden­ tes. pp. O Liceu estudara uma centena de "consti­ tuições". ao contrá­ rio. Algumas amostras deste trabalho: l s) A escravidão Há povos que ignoram esta instituição. Admitamos que existam patrões e criados. O livro começa pelo exame e pela confrontação crítica das teses de Platão na República e de outros autores de doutrinas constitucionais que se contradizem. de regimes políticos. As estruturas constitucio­ nais variarão conforme os clim as. o modo de . politie. 90 ss. na maior parte das vezes uma oli­ garquia ou o partido democrático que representa a massa dos pobres. quer dizer. através de uma pes­ quisa dialética. a de Atenas entre outras. PUF 1983. não nos fazendo constatar que um mesmo regime seja natural a todos os povos. a nosso conheci­ mento. E.362 FILOSOFIA DO DIREITO bos selvagens. Seu objetivo era apreen­ der as formas "naturais" a cada cidade. cidades em que os senhores exercem sobre os escra­ vos uma dominação tirânica..: O direito e os direitos do homem.e da qual em certos momentos Atenas pa­ rece ter se aproximado. o regime misto. e sem que os homens dotados de discernimen­ to se sirvam dos tolos. a economia. Tal é o resultado nuançado da pes­ quisa de Aristóteles (c/. através da diversidade das opiniões e dos exemplos. O exame dialético conduz a um meio-termo.

a desproporção das fortunas. a cidade não teria ne­ cessidade de escravos. haveria também coisas "públi­ cas" ou "com uns" (dirão os juristas romanos) e os pode­ res dos proprietários teriam lim ites. intermediária entre socia­ lismo e capitalismo. então. tendiam para o comunismo. O direito pode mudar através da historia. da pretensa "doutrina social da Igre­ ja C atólica". e assistiríam os a uma mudança da condição operária. das limitações relativas áo comércio. um defeito do ser). Se "os barcos andassem sozinhos". que seria mais conveniente chamar de dou­ trina aristotélica. e seu con­ trário: o comunismo. Existem tribos primitivas em que não há divisão de propriedades. Im possível. Em todas as outras sociedades domina o di­ reito absoluto do proprietário. incluindo o poder de dispor ilimitadamente. Aristóteles percebeu que a constituição de uma cidade depende de sua estrutura social: a "Politie". a domina­ ção política das classes médias. da propriedade. Aristóteles busca mais uma vez o meio-termo entre es­ tes dois excessos. Tal é em suma a posição. nas cida­ des "plutocráticas" (esta desproporção é causa de desu­ nião interna. ao passo que um povo de agricultores adapta-se à "dem ocracia". e por testamento. Montesquieu e Marx não foram os primeiros a perceber que os regimes e as instituições jurí­ dicas são relativos às circunstâncias. antes de tudo. é. 32) A -propriedade Através da observação. das suces­ sões. de fragilidade. antes de Marx. ao contrário da plutocra­ cia e do governo das massas. se­ gundo Aristóteles (cuja leitura é contestável). de todos os seus bens. As preferências de Platão na "República". mas não de todas.OS MEIOS DO DIREITO 363 vida. regime que não faz ninguém "feliz" A ordem natural significaria a apropriação de certas coisas. . Ei-lo obrigado a tratar dos casamentos. "A Acrópole é oligárquica e a Planicie é democráti­ ca" Um povo de soldados precisa de urna forte hierar­ quia. separar o direito público do direito privado.

Daí o direito tira sua origem. Falso problema: não há necessidade desta "fundação" racional (nem de se justi­ ficar o Estado com o mito do Contrato Social). em cada época. O mesmo método deve ser seguido quando se tratar de medir as propriedades de cada um (suum cui que tribuere). nem pela Razão consciente do ho­ mem. à força? A divisão deixaria de ser justificada. Será preciso confiar ao Estado . como farão em vão os racionalistas modernos.ou o "trabalho" (Locke). O ra­ cionalismo moderno nunca conseguiu explicar a divisão das propriedades. com o mito do consentimento universal ao direito do pri­ meiro ocupante (Grócio) . Não desperdiçaremos nosso tempo relatando os pre­ tensos títulos "originários" de propriedade: "a ocupação". e suscetível ao ciúme. ou o seria so­ mente por meio de ideologias enganosas.. à enxurrada de reivindicações revo­ lucionárias. e Aristóteles acredita ter observado que isso é necessário ao bem viver. mas espontaneamente pela natureza. Seria frágil.gendarme da classe dominante . cuja existência Hobbes supunha em seu fictício "estado de natureza". em cada cida­ de.o cuidado de definir os direitos? ou seja. externa. direito subjetivo ilim itado. acessível a todos: esta divisão que não foi forjada pelo arbítrio. não os direitos dos outros. ao de­ senvolvimento perfeito da cidade. Da re­ partição das riquezas tal como se deu espontaneamente.. Em seu próprio pensamento subjeti­ vo. E se esta divisão for injusta? A doutrina do direito na­ tural seria um mero conservantismo? Não necessariamen- .364 FILOSOFIA DO DIREITO Aristóteles não justificou este regime de apropriação com base em fundamentos "racionais". é um dado que consta­ tamos em nosso mundo tal como é. Que eu saiba nunca houve outro fundamento para a medida jurídica do teu e do meu além desta fonte co­ mum. cada um só encontra seu próprio direito subjetivo de propriedade. Que certas coisas pertençam aos particulares.

ele dispõe do procedimento da discussão dialética. aberta a todos os ar­ gumentos. Por mais incertos que possam ser os resulta­ dos. Na falta de axiomas tirados da Razão. O jurista trabalha a partir de um estado de coisas exis­ tente. Sua mis­ são continua sendo a de verificar se a proporção efetiva entre os bens de uns e de outros se afasta do justo meiotermo. mas não o confunde com o direito natural. liberais ou socialistas. que é a ordem natural. estes valem mais do que as falsas construções dos racionalistas. .OS MEIOS DO DIREITO 365 te.

época da qual só possuímos um número restrito de informações. E poucas referências ao direito natural: Jus m turale ou /m s natura. que define o termo natureza? De sua Política. Não nos devemos espantar: não é função do jurista filosofar acerca das fontes. A ciência do direito é solidária em suas origens com a filosofia clássica do direito natural. assunto bastante conjectural: o Corpus júris civilis é uma coletânea de tex­ tos. Não entenderemos o di­ reito senão nos reportando a seu "program a" originário. que datam de diferentes épocas e trazem a marca de diversas influências filosóficas (§ 48). Apenas nos con­ cernem as concepções dos fundadores do sistema do /m s Civile. . Fonte do direito em Roma. Voltemos à história romana. que datam da época ciceroniana. Quanto às causas naturais. que utiliza o método do direito natural? Porque os juristas o imitaram. tirado da natureza (tradução de dikaion physei).Artigo II O exemplo romano Por que estes desvios através dos livros de Aristóte­ les: de sua Física. 208. A maioria dos manistas não apresentará a mesma imagem da teoria das fontes do direito dos juristas romanos.

natura reí).. ela re­ cebeu na linguagem romana outros sentidos. dos reinos. Citamos o texto de Sabinus. que o te­ riam tirado dos hábitos e costumes romanos.1. O romanista alemão Affolter notava que o que caracteri­ za a linguagem jurídica romana é o fato de gravitar cons­ tantemente em torno do termo res.10). O próprio direito é qualificado de res: não é um ser "de razão"..2. cuja deri­ vação explicaremos mais adiante (§ 236)..4). assim como a phusis.. Depois.1. O jus é um ser (id quod est) dotado de um valor. que se encontra também en­ tre os anim ais.I. Finalmente.l. criação do homem. Pois mais vale observar o fundo da questão. Segundo a definição de Ulpiano.. Quanto à expressão jus naturale.l. sob a rubrica de jus gentium. o comér­ cio. das propriedades. um dos funda­ dores do jus civile: o direito não é extraído de regras (jus non a regula surmtur). de um di­ reito não escrito (D. a fun­ ção da regra é de descrever uma realidade (Regula est quae rem quae est breviter enarrat D. a jurisprudência é inicialmente o estudo de realidades (rerutn notitia D.I. Deixemos para mais tarde os problemas de termino­ logia. O "direito civil propriamente dito". Id quod. O mais notável na Doutrina jurídica romana é que nela se busca a fonte do direito na realidade das coisas. o aluguel etc. é a regra que é produzida a partir do direito existente (sed a jure quod est regula fiaty.1. que entre os homens chama-se "casamento" .1. a di­ visão dos Estados.OS MEIOS DO DIREITO 367 acontece-lhes invocar a "natureza das coisas" (natura rerum . aequim est. É obra dos jurisprudentes.17.à "educação das crianças pelo pai e pela mãe. deve ter-se constituído inicialm ente sem textos es­ critos: sine scripto. segundo Pompônio.l.1). mas realidade: um dado da natureza. (D .12). a venda. coloca as seguintes coisas: a escravidão. No mesmo título primeiro do Digesto são apresenta­ dos tipos de jura: à "união do macho e da fêm ea". 50. as coi- .2. a libertação (D ..3).5 e 12)." Ulpiano reserva o rótulo de "direitos naturais". quod utile est (D .

9. Na Idade Média. que ele tem sempre o cuida­ do de confrontar com outras causas semelhantes. O oficio do jurista exige a consideração de cada causa em particular. os glossadores.368 FILOSOFIA DO DIREITO sas do direito civil.0 direito nas causas. já citada a respeito do método quase dialético dos jurisconsultos (§ 175). Os jurisconsultos romanos trabalhavam com casos es­ pecíficos. que busca atribuir um nome aos diferentes tipos de causas. empresta­ do da Retórica. a res. matéria de um processo. explorarei duas obras de direito romano publicadas recentemente. como mostrou Yan Thomas. cf. § 165). 68. ocupava um lugar car­ deal na ciência jurídica romana. Substancialmente encontramos nos jurisconsultos ro­ manos a mesma forma de conceber os fundamentos do di­ reito que encontráramos em Aristóteles. dado que esta não é a opinião de todos os romanistas.2). específicas do povo romano (jura populi romani). Mas. que permaneceram fiéis a este método casuístico. Método casuístico (ainda que lhes aconteça tam­ bém de comentar textos gerais). coisas que serão discernidas nos costumes do povo romano.2. sobre a noção romana de causa que. Devemos acrescentar que o jurisconsulto se esforça para encontrar urna form a comum em cada causa. dele tiram este adágio imcompreensível para os adeptos modernos do normati- . O termo utilizado em Roma é o de causa.52. seu núcleo é tirado da natureza. A primeira é a tese de Yan Thomas. Se é verdade que o direito civil nos é apresentado às vezes como "positivo". 2 0 9 . como Aristóteles extraíra do espetácu­ lo de Atenas a constituição ateniense. Por que este olhar sobre a causa? Encontramos no Digesto uma sentença célebre. pronunciada a respeito de um processo de acidente de trânsito: a solução está conti­ da na própria causa (jus in causa positum est) (D. O retor grego Hermágoras a definia assim: "rem quae habeat in se controversiam" (De Inv. A Cau­ sa é a coisa.

ele dife­ ria profundamente de um tratado jurídico moderno. Pois nestas coisas já existe uma ordem em potência. nem um conjunto de regras de direito. 2 1 0 . Por sua estrutura. Concedendo uma parte secundária ao direito po­ sitivo. Antes de examinar os textos. Ele im plica o pressu­ posto de que as fontes prim eiras não são os textos.mas que o direito é em primeiro lugar extraído da "natureza das coisas".OS MEIOS DO DIREITO 369 vismo: “fus ex facto oritur". de cunho quase socioló­ gico. vivo sob o Antigo Regime. ou. e a julgar pelo seu plano. O texto foi repro­ duzido (com ligeiras modificações) nas Institutas de Justiniano. É da observação do real que provém o direito. Redescoberto na Idade Média pelos glossadores. em que ele difere dos outros. o que o torna um caso específico. nem os princípios da Razão pura. o propósito de Gaio consiste principalm ente em oferecer uma descrição global. o método dos casos co­ meça a ser novamente respeitado. Outras sugestões encontra­ das num artigo de Michel Bastit: Da diversidade em Gaio (A PD 1978). Este será o momento de exercer os “orgam " da dialética (§ 167): de­ terminar o gênero a que pertence o caso litigioso. Não era o comentário de um código (não existia nenhum có­ digo na Roma clássica). deixando provisoria­ mente de lado a bagagem das regras existentes. o que mostra seu sucesso. os melho­ res juristas começarão por se concentrar no caso. as ações. cujo sentido os . as coisas. das relações jurídi­ cas que dela fazem parte. e obstinadamente conserva­ do pelos juristas da Common Lazo. Três elementos: as pessoas.0 direito na cidade. da Cidade romana tal como é. nem as crenças comuns do grupo . como dizia São Tomás acom­ panhando Aristóteles. Todos sabem que o manual de Gaio é a única obra que restou da jurisprudência clássica. Tal é a estrutura da obra. de uma consideração da coisa: consideratio rei.

Ao passo que a natureza dos clássicos consistia no infini­ to pulular de espécies desiguais e diversas. ele não tem o que fazer com "a pessoa" humana. Os clássicos roma­ nos. Ainda que exista uma natureza humana comum. O idealismo reduz o mundo a um pequeno número de idéias simples. suprimindo as diversidades. Tratam da pluralidade. É precisamen­ te em sua diferença real que reside o direito. o senhor ao es­ cravo. l e) O livro I trata das pessoas. sociais ou biológicas. Noção estéril para o direito. . que servia de base ao sistema das Institutas. Uma comédia supõe diversos papéis: o conde Almaviva. a con­ dessa Suzana. direitos. a Doutrina jurídica mo­ derna falsificou o direito das pessoas forjando. nacionais. quer dizer. Se o direito consiste em relações entre vários ho­ mens. que estes papéis são complementares. ele uniformiza. Outros tantos estatutos jurídicos. Assim também no palco do direito. os papéis que os atores desempenhavam. provinciais. no plural. que seria em princípio o atri­ buto comum de todos os homens. funcionários públicos. Gaio observa na cidade e diante dos juízes: que o cidadão não é igual ao estrangeiro. pa­ trões. mas que o Código Napoleónico quis ignorar. que entre eles são discernidas propor­ ções. iguala. Tema fami­ liar a Aristóteles ou a São Tomás. o conceito de "personalidade" jurídica. certo dia. A palavra Pessoa originariamente evocava as máscaras. deficientes.370 FILOSOFIA DO DIREITO intérpretes a partir do século XVII deixaram de com­ preender. Como Julien Freund já nos fizera notar. sentido incompatível com sua visão geral de mundo. desempregados. nem o pai de família ao filho. empregados. e homens iguais sob cer­ tos aspectos. a partir da idéia geral da "natureza do homem ". como atualmente entre operários. o racio­ nalism o moderno fala no singular. pessoas idosas etc. da diversidade das pessoas. trabalha­ dores im igrantes. Figaro.

a partir da realidade viva. sobre os quais pode­ ria ser exercido um direito subjetivo uniforme de "pro­ priedade" qualquer que fosse sua espécie. com os fun­ dos de terra vizinhos. aqui.OS MEIOS DO DIREITO 371 22) Livros 2 e 3: direito das coisas. provido de servidões ativas ou pas­ sivas. Estas coisas não são apenas blocos de pura m atéria. Uma fazenda difere de um campo de esqui. 3a) Depois. como em Roma os juízes resol­ viam os litígios. segundo seu estatuto jurídico próprio. Last but not least. Gaio observa uma pluralidade de processos. Um fundo de terra (fundus) é um conjunto disposto a serviço da economia. de um terreno sobre o qual se pudesse ou não construir. elas deixam. sobre as diferentes . Há coisas "incorpóreas" (um usufruto. Nada mais útil aos estudantes que este quadro esta­ belecido. Para vender um escravo recorre-se a formalidades de transferência que o uso não exige para a venda do trigo ou do vinho. Ora se reivindica uma coisa (ação in rem). uma obrigação) que não poderiam ser possuídas. qual parte recebe cada pleiteante. segundo o gênero do caso. eis que o espetáculo se transfere para o tri­ bunal do pretor. de uma fábrica. "cum jure suo". mais ou menos latitude ao juiz para medir o montante da conde­ nação. quer se tratas­ se de um campo. envolvendo relações. de proporções. transmitidas como uma coisa corporal etc. a justiça se põe em mo­ vimento. ora há um litígio entre pessoas (fórmulas de ação in persom m ). uma servidão. ou para o empréstimo de uma soma de dinheiro. Em meio ao espetáculo destas coisas naturais Gaio encontra o direito. Os negócios dos cidadãos (res civium) tor­ nam-se litigiosos: são disputados. di­ zem os textos. Mostra-se. "cum causa sua". de uma mina de urâ­ nio. Não se possui sobre um imóvel situado em Roma o mesmo senhorio que sobre um fundo de terra na província. as fórmulas de "condenações" são de vários tipos. de uma mesada! O manual de Gaio descreve espécies de coisas. Os juristas devem considerá-lo. e cada uma delas possui seu próprio estatuto.

ao modo dos manuais romanos. e portanto seus elementos mais estáveis. eu preferiria que. Em vez de ouvir co­ mentar o Código de Processo Civil. em Roma até o século VI. "o univer­ sal". e na Europa até o início do século XX. nos descrevessem o funcio­ namento normal de um processo. tanto quanto possível.372 FILOSOFIA DO DIREITO formas das instâncias judiciárias. O fato é que as Instituías constituíram a educação dos juristas. E Michel Bastit nota que o método de Gaio o levou a resultados extremamente duráveis: pois a natureza é uma mescla de movimento e de permanência. . sendo que ele se esforça para extrair dela.

O leitor tem razão. Ora a "Razão". ora o mundo "m aterial". provida de sentido. N atu rrechtsfobia. O leitor zom­ ba do direito romano. e não passível de um sa­ ber exato. Conhecemos apenas pedaços isolados deste conjunto. preparam-se textos de leis a partir da observação. A seu ver. Ele deixou de ser ensinado. 211. esface­ lou-se numa m ultiplicidade de significados abstratos. Não que realmente deixe de ser praticado: ainda se pro­ nunciam sentenças. que não di­ zem respeito ao único assunto suscetível de interessá-lo: as idéias hoje reinantes. Este méto­ do do direito natural foi excluído de nossos costumes. priva­ do de valor. o conceito de natureza desintegrou-se. nós o em­ panturramos com detalhes arqueológicos.Artigo ni Eclipse e retomo Mas não será em torno das teses de Michel Bastit ou de Yan Thomas que surgirão controvérsias. mescla de existência e de valor. uma vez mais. Na moderna visão de mundo. As causas des­ te desaparecimento residem na história da filosofia. . Não há mais uma natureza concreta. na nova linguagem hoje aceita.

porque a natureza é sempre um dado móvel: sua permanente capacidade de adaptação às cir­ cunstâncias.. ao contrário da Razão pura. objetos ou ações". mas qual seria a utilidade da arte jurídica. Já que é preci­ so atribuir ao direito um fundamento suprapositivo. 3S) sua autoridade: se o direito romano foi aceito ao longo do Império. Uns fazem do direito um produto do pensamento. e o di­ reito será então dever-ser.como as de Hegel e Marx . a arte jurídica romana será trans­ plantada sem dificuldade para a Europa medieval. Os maiores pensadores desdobram-se em tentativas de sínteses .374 FILOSOFIA DO DIREITO O esfacelamento da idéia de natureza repercute na Doutrina das fontes primeiras do direito. e mais tarde incorporado pela Europa. I). constituem um dado inesgotável. se se lim itasse a constatar e a sancionar a desordem existente? Todas estas visões são fragmentá­ rias (cap. para que buscar "sínteses" originais. Doutrinas ecléticas e incoerentes. se bastaria recorrer à tradição para encontrarmos uma resposta para nossos problemas? À sua filosofia das fontes o direito romano deve as qualidades que permitiram a esta arte atravessar os sé­ culos: l 2) l sua riqueza. Outros consideram o direito um fato. Renascim ento do direito natural. mais tarde. 22*) sua leveza. conjunto de normas. so­ mos obrigados a buscá-lo em uma destas duas esferas. em­ bora surjam outras "pessoas. a matéria . . Entretanto. o racionalismo ou o positivismo. embo­ ra condenados a sempre recair num ou noutro destes ex­ tremos.o ser e o dever-ser. Decerto não faltam esforços na Doutrina contempo­ rânea para colar estes pedaços desconjuntados. 212. Assistiremos principal­ mente à multiplicação das misturas empíricas entre o "da­ do racional" e o "dado real" (Gény). as realidades. o espíri­ to.

Não há corrente mais fecunda no século XX que o movimento de renascimento do direito natural. Ele não tem a forma de regras escritas. Repousa na observação objetiva do mundo. assim o Digesto definia a jurisprudência. não devemos esperar muito mais dele.O S MEIOS DO DIREITO 375 é porque não provém da dedsão subjetiva de um legisla­ dor. Discernimento. no interior das coisas. uma conduta "efetiva" qualquer dos indivíduos. Não é. Quando nos recu­ samos a perceber que um direito é um dado latente nas coisas. Como dissemos no início deste livro: vãs serão as teorias que não se propuserem a cavar até a raiz do m al. mais do que a matéria de sua pesquisa. funda­ mento comum. É verdade que uma vez restituído ao termo direito natural seu significado primeiro. Mas as origens têm sua importância. e a retom ar ao elementar. para os jurisconsultos. e impossibilitados de pro­ ceder à medida de sua autoridade. que tenha em primeiro lugar re­ cuperado a noção de natureza integral. mas os "bons costum es". o mes­ mo para todos. aberto a todos. d o justo e do injusto. imediatamente utilizáveis. 4e) sua justiça: a ordem "natural" não é qualquer re­ lação de fato ou de força brutal. contanto que se trate de um autêntico renascimento. acompanhado de um trabalho de filosofia. campo de pesquisa. estamos fadados a nada entender sobre a constru­ ção ulterior do direito positivo. não é simplesmente os costu­ mes. .

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TÍTULO TERCEIRO Das leis positivas Lex injusta non est lex .

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Chegaram a produzir regras jurídicas escritas. tendendo para o excesso contrário. E. vaga indica­ ção de um método. outros sacrificam ao positi­ vismo científico. A contribuição dos romanos foi esta efetivação. Como utilizá-lo? That is the questionl A este respeito os manuais se dividem: classifiqueios em duas escolas: para alguns o jurista se contentaria em obedecer ao texto da lei. acrescentando-lhes alguma in­ formação sobre seu grau de autoridade e seu modo de interpretação (§ 182). e que decepção! Nem uma só palavra sobre os textosl Os capítulos introdutó­ rios dos manuais de direito oferecem uma lista das espé­ cies de regras positivas. Apenas um começo. nas sociedades evoluí­ das. . Do direito positivo.CAPITULO 1 Os prós e os contras da lei positiva 213. que abriria um acesso para a desco­ berta dessas relações. Falta pôr este método em ação. Já percorremos mais dois terços de nosso compêndio. Para aqueles que atuam na prática não é o essencial? Ao passo que aparentemente eu me perdi nos prole­ gómenos. desde então. A que se reduz o "direito natural" tal como acaba de ser apresentado? A nada mais do que uma hi­ pótese de filosofia: convite a postular a preexistência nas "coisas" de m isteriosas relações de direito. dispomos do instrumental do direito positivo.

Origens. Toda metodologia do reito é uma conseqüência da filosofia das fontes do direi­ to. moral. Foi cons­ truída sobre as m inas do direito natural.Artigo I Religião da lei 214. vindos do alto. rumo à Terra prometida. e com a qual a faculdade se contenta. política. É uma lei moral.). teriam como fun- . Raízes do legalism o. à lei divina que rege nossas atividades. não restando na Europa na Alta Idade Mé­ dia outra fonte de conhecimento nem outro meio de re­ gular a conduta humana além da Palavra divina. Bastava conhecer os textos e extrair-lhes as conseqüências. fonte transcendente. às quais se poderá reservar o rótulo de "jurídicas". pois sob os gol­ pes dos bárbaros a antiga filosofía clássica da natureza desaparecera. Houve uma época paradisíaca: aquela em que o ofício jurídico era a aplicação das leis: o termo direito tom arase sinônimo de leis. Conhecemos suas origens (§§ 181 ss. revelada nas Sagradas Escrituras. Concepção larga­ mente difundida entre o grande público. Nossa vida humana será sub­ metida aos mandamentos de Deus. O jurista estava dispensado de se ins­ truir de sociologia. nos conduzindo a Deus. que as leis "hum anas".

forjam o Leviatã. suas conseqüências ainda persistiram. perdida a ilusão de que a lei seria a "vontade geral". os manda­ mentos de Deus foram substituídos pelos dos homens. Assim é para Locke. dota­ dos desta liberdade e deste poder criador. e de uma "nor­ ma ftmdamental" que tom aria válida a constituição. os homens. Rousseau e Kant. substituta de Deus. por sua vez. sua autoridade. fingiremos nos contentar com isso.análoga às tradições religiosas e a certos regimes políticos da Antiguidade perpetuou-se na cultura da Europa moderna. Quando esvaeceu-se a crença no contra­ to social (no próprio Kant ele não era mais do que uma idéia pouco realizável). proíbe. na sua moral. fonte de "im perativos". Não nos informa suficientemente de onde esta norma funda­ mental ("hipotética". e para Kant. Sua vontade legislará. Lei imperativa. o "Deus m ortal".OS MEIOS DO DIREITO 381 ção completar ou adaptar às circunstâncias da história temporal. Nos­ sa função é obedecer a ela. necessária para que uma ciência do direito seja possível) tira. Se não houver por trás das leis mais do que a força bruta do Poder. quando os cristãos perceberam que Deus deixa aos ho­ mens a liberdade de organizar o mundo temporal. os juristas não ces- . A lei continua a ser o "mandamento" de um senhor que escolhemos. Em­ bora os textos das leis tenham perdido os fundamentos religiosos ou metafísicos. permite. Na grande construção de Hobbes. ou o "im perativo da Razão". ela ordena. Esta concepção teológica da lei . nas prescrições da norma constitucional. como um náufrago que se agar­ ra aos últimos destroços de um navio. desempenha o papel de legislador. Kelsen funda a validade das leis. no sentido estrito. da Escola do direito natural. Persistência. a Razão transcendente do homem. Para outros autores. são às ordens do Estado soberano (representante dos cidadãos porque os cidadãos o produziram) que devemos agora obedecer.

Pois . só encontrareis um pequeno olho d'água quase irreconhecível". "porque é a lei" "Não podendo fortalecer a justiça.). Não tendo cessado de aderir. na Itália os partidarios de Bobbio. por seu caráter "geral". 215. Deve sem dúvida haver razões menos desencorajadoras para a persistência do culto à lei. Além disso. como nossos rios. voltada pa­ ra o "serviço dos hom ens". o trabalho do jurista deveria se reduzir a duas operações: . Devido a estas vantagens práticas. é um fator de "certeza".desaparecida a concep­ ção clássica do direito natural de que meio disporíamos para aceder à justiça? Montaigne tinha-nos aconselhado a não buscar a origem das leis. O direito tem por finali­ dade assegurar os direitos subjetivos (que não eram as­ segurados no estado de natureza). em princípio de todos.. Na época das Luzes triunfa uma filosofia da finalidade do direito. A lei. torna as sentenças previsíveis. O público aceita uma espécie de moral utilitarista. ou recentemente Kelsen.382 FILOSOFIA DO DIREITO saram de se agarrar a eles. Se o dir é a lei ou o que dela decorre. Se as seguirdes até sua nascente. entende-se por que grande parte de nossos contemporâneos se agarra ao positivismo legal. por ser escrita. per­ manente. a esta mesma filosofia. o jurista deve per­ manecer um estrito servidor da lei. Esquem a do positivism o legalista. na Inglaterra. Sendo este seu objetivo. em seu inconsciente. "É perigoso remetermonos a seu lugar de nascimento: elas crescem e se enobre­ cem em seu curso. na prá­ tica de uma minoria (§§ 83 ss. a submissão rigorosa à lei escrita parece ser seu instrumen­ to necessário. tem a aparência de pro­ meter a todos um tratamento igual.. devemos obedecer à lei. a esta mesma moral individualista (hoje tingida de igualitarismo). Como é o caso deste grupo de autores habituados a criticar o direito natural: Hart. facilita o jogo do comércio e confere seguran­ ça. fortalecemos a força" (Pascal).

Como já dissemos. 2a) a aplicação dos textos. e seus anexos e complementos. decretos. acreditando neles ter incluí­ do todo o direito. Para os publi­ cistas. Porém. sobre a qual tentou-se construir a metodologia do direito. a Constituição. mas sua força não repousa apenas nestas "D eclarações" . O que é inicialm ente o direito positivo? O conjunto dos textos postos pela autoridade política. Tudo isso reunido. interpretando-a e com pletando-a. a premissa menor constata que o caso é da esfe­ ra da hipótese já posta. Seleção das fontes positivas.OS MEIOS DO DIREITO 383 I a) a coleta dos preceitos do "direito positivo". disposto em ordem. elabora­ das pelo Parlam ento"). portarias. os construtores encontraram uma série de obstáculos imprevistos. Existiam na Escola de direito cursos de "Código" civil. A jurisprudência é anexa­ da à lei. qualifi­ cando-os de "printípios gerais do direito". A segunda tarefa do jurista seria um trabalho de "subsunção" dos fatos de cada causa às leis. de Código crim inal. As leis no sentido estrito ("regras escritas gerais. Os tribunais não hesitam em referir-se a eles. du­ rante a obra. A sentença deveria revestir uma forma silogística: a premissa maior sendo constituída por um texto legisla­ tivo que ditaria a solução de direito para tal hipótese (Tatbestand). Código de comércio etc. Tal é a trama do positivismo legalista. Não sabe­ mos mais com certeza a que mandamento obedecer. outros textos fazem-lhes concorrênda. 216. circulares. os antigos preceitos "racionais" da Escola do direito natural estão longe de estar completamente mor­ tos. Mas. Eles deviam bastar à educação dos ju­ ristas. Tudo ia bem no inído do século XIX quando Napoleão produziu seus Códigos. Novos Códigos vieram somar-se a eles. Segue-se a sentença. às vezes de "direitos do homem" É verdade que os direitos do ho­ mem foram integrados ao corpo das leis constitucionais. É menos simp do que parecia estabelecer a lista dos textos. de âmbito permanente.

Se bem que a Inglaterra tenha in­ ventado. Há uma certa razão em se pôr em dú­ vida o valor desta análise. nos precedentes judiciários. a filosofia do contrato social. Talvez. um lugar pelo menos igual ao dos códi­ gos. mas para tratar do direito existente. Imitamos o exemplo anglo-sa­ xão da Comntom law. os juris­ tas optam pelos textos efetivam ente respeitados. Ansiosos para aderir ao modelo das ciências. aceitas pelo público em seu conjunto. dos textos jurisprudenciais. nos ensinamentos de Hart ou dos escandinavos. Uma es­ cola "psicologista" do final do século XIX observava que as leis dos Estados só desfrutam de verdadeira autorida­ de se se beneficiarem do consenso. apesar da Doutrina da separação dos poderes. correspon­ dendo a "crenças" comuns numa sociedade. os juristas da Comtnon law se baseiam . para estabelecer novas regras jurídicas. como também para com pletá-la. D ificuldades.dizia Austin . em quantidade cada vez maior. assistim os à "revolta dos fatos contra do Código" que teve o seguinte efeito: intromissão nos "tex­ tos positivos" do direito. Explicam-nos que os juízes teriam recebido do legis­ lador poder não apenas para aplicar a lei e interpretá-la. com Hobbes.. do "reconhecim ento" dos juízes ou dos que se submetem à justiça (Anerkennungstheorien). Os precedentes. os juízes também disporiam do "poder" de criar normas gerais. e que. ocupam agora. law as it is . Quais serão os textos jurídicos? Na literatura recen­ te. no final das contas. que sempre desempenharam um papel capital. na medida em que o "positivism o" tende a tom ar-se "científico" (§ 197): o poder do fato. em nossos cursos. uma solução é considerar como "Regras do direito" todas as que constatarm os serem "aceitas" num grupo com o ob­ jetivo de reger os comportamentos. para não mais se perderem nas nuvens do direito tal como deveria ser. A menos que . Pois isso significa antes de tudo que um novo senhor está nos impondo sua ditadu­ ra.384 FILOSOFIA DO DIREITO Além disso. mais do que na lei.

seu acordo não deveria ser cacofónico. o jurista perceberá que. Nosso Código Civil tem ao menos um duplo fundamento filosófico: funda sua autoridade no m ito rousseauniano do Contrato social. não constitui um trabalho fácil.Variante: ater-se unicamente às regras acei­ tas pela corporação dos juristas profissionais. a primeira tarefa do jurista. quando os teóricos do direito ainda viviam com base na herança da escola racionalista. Portanto. diante desta abundância de bens. a escolha das fontes sempre se mostra proble­ mática.OS MEIOS DO DIREITO 385 a regra resulte da escolha política de cada intérprete (Scarpelli) . Outro proble para que os textos possam ser utilizados. Hart ensina que os juízes deveriam dis­ por de um segundo lote de normas. ema­ nando de fontes muito diversas. principalmente à "jurisprudencia" O positivismo legalista não se sustenta a menos que atribuamos à palavra lei uma extensão cada vez mais ampla. no sen­ tido de existentes. em particular no interior da multiplicidade das decisões de jurisprudência. as rales o f recognition. ‘'normas" Mas. que lhes dirão como escolher em meio à profusão dos textos. Contradições entre os textos. O uso atual substitui esta palavra por um termo mais dódl. mas baseia-se . constatáveis científicamente? dobrarse ao uso efetivamente seguido pelos juízes? Este uso é flutuante. muitas vezes eles se con­ tradizem e formigam de "antinomias" A existência destas contradições permaneceu relati­ vamente despercebida no início do século XIX. A informática jurídica tem a ambição de nos pro­ porcionar uma compilação ordenada e completa dos tex­ tos aplicáveis. o estabelecimento do catálogo dos textos positivos. desejamos-lhes boa sorte. Para além das normas "prim árias" que seriam re­ gras de conduta. será imperativo escolher. Ora. 217. Onde o jurista encontrará estas "normas de reconhe­ cim ento"? Deverá considerá-las como positivas. Não.

os textos serão classificados hierarquicamente. como acreditara ter rompido com a Doutrina racionalista da Escola do direito natural. da "Wiss e n s c h a ft dos juristas. pro­ duziria um direito "orgânico" Quando progressivamente o pandectismo retoma ao culto da lei. que tomou o lugar da razão consciente do príncipe e tom ou-se fonte do direito. § 191). ele deveria formar um todo homogêneo. Ò que não impede que te­ nha permanecido fiel ao postulado da coerência do direito positivo: "O espírito do povo". Como assegurar a unidade do direito positivo. a partir de um princípio racional de moralidade. Uma decisão da Cor­ te de cassação tem mais peso. Se o direito se constitui de doutrinas produzidas de cima para baixo. Savigny. em seu Vom Beruf. associa­ da com o positivismo (bastava supor o príncipe esclare­ cido conquistado pelas Luzes). que a decisão de um simples tribunal. a ciência pandectista não conseguiu li­ bertar-se desta miragem. que conheceu sua hora de triunfo universitário. Hierarquização. incapaz de se contradizer. Assim foi salva a harmonia da dogmática alemã. havia não apenas combatido os códigos (que con­ siderava prematuros). perdeu a partida. sem a qual as soluções de direito não poderiam ser previsíveis nem garantidas a segurança e a liberdade. mas que.386 FILOSOFIA DO DIREITO também na Doutrina da Escola do direito natural. Como vimos. que não proce­ de realmente do legislador. ou nos costu­ mes germânicos (supra. Foi a "Begriffsjurisprudenz". 30). Uma lei mais recente supõe-se que ela tenha mais chance de corresponder à . mas da Doutrina. como jurisprudência. dos professores (§ 151. segundo o ideal das democracias liberais? Como nem todos podem ser obedecidos. sob os golpes de Ihering e do novo positivismo. como Windscheid. recorre. à ficção de um "legislador racional". Pro­ curava o direito numa multiplicidade diversa de textos. a maioria deles não legislativos: no Corpus júris civilis (re­ novado no "uso moderno" dos pandectas). Entretanto.

E assim por diante para outros textos. ao menos iremos conservar sua "prerrogativa" (Martin Kriele). Estas paralisarão o jurista: este nada encontra no sistema que o ajude a sair desta dificuldade. procura salvar "a unidade da ordem norm ativa". e os juízes recebem competência para pro­ ceder à produção de "norm as" no interior do quadro tra­ çado pelas leis. emanando de ins­ tâncias inferiores. e a validade das leis. Kelsen. presidida pela chamada norma "funda­ m ental" e pelas normas constitucionais. Formados no positivismo jurídico. Da constituição nasce o poder dos órgãos legislativos. Fazendo concessões. a fim de preservar a "pureza da ciência do direito".anula uma lei mais anti­ ga. Segundo sua famosa Stufentheorie (criação do direito por graus). Lacunas dos textos. Não precisamos mais advertir o quanto esta doutrina é irrealista (§ 134). o direito é uma hierar­ quia de normas. O direito. O direito positivo não compor­ taria "lacunas" (Liicken)? Teoricamente não. sua capacidade de resis­ tência às opções ideológicas subjetivas dos indivíduos e o positivismo jurídico. Das leis nascem os órgãos do governo e da adminis­ tração pública. foram obrigados a se perguntar se a enorme massa de nos­ sas leis bastaria para isso. com a condição de não contradizê-las. complemento da moral. Eis agora um problema suscitou uma abundante literatura entre os metodologistas alemães. Um texto legislativo é mais significativo que uma so­ lução de jurisprudência.OS MEIOS DO DIREITO 387 vontade do legislador de hoje . 218. O corpus das leis existentes deve­ ria perm itir ao juiz resolver qualquer problema jurídico. mais do que qualquer outro. renuncian­ do a garantir às leis (no sentido estrito) um monopólio. teria como função . Impossível eliminar do "direito positi­ vo" as antinomias. se aceitarmos os postulados do individualismo moder­ no. partindo do princípio de que a sentença devia ser extraída da lei.

basta re­ tom ar ao princípio da liberdade. a chamada Escola da ju­ risprudência dos "interesses" Como o legislador de 1804 ou de 1900 poderia ter previsto as lutas de hoje? Acaso conseguiríamos "subsu­ m ir" todas as situações litigiosas da vida presente a tex­ tos mais ou menos vetustos? Evidentemente podemos usar de analogia. O papel das leis. da qual pro­ vieram nossos Códigos .388 FILOSOFIA DO DIREITO regular nossas condutas. Teorias construídas no ar: nelas não se considera a função do juiz. engendran­ do uma situação litigiosa.teria completado o quadro do "organism o" do direito positivo. Se o juiz. o trabalho "construtivo" da ciência alemã . Contamos com os juízes para resolver as lutas de in­ teresses que surgem entre cidadãos ou que oporiam indi­ víduos e comunidade. no estado social. deduzisse que os homens têm o direito de fazer qualquer coisa. Mas este expediente encontrará lim ites. Existem "lacunas" . o regi­ me do estado de natureza) da liberdade de se conduzir se­ gundo sua própria fantasia. aos acidentes de automóvel. as regras definidas pelos romanos para as co­ lisões de carros de boi. segundo Hobbes. Sua multiplicação.e anteriormente da Escola do direito natural. Se a lei é muda. pedimos ao juiz que resolva o conflito. na ausência de um texto. A missão da justiça consiste em pôr fim ao regime da vingança privada. A "jurisprudência dos conceitos" acreditou ter transformado os pandectas num sistema completo. Assim pensava Ihering. isso significaria sua demissão. Aplicar por analogia. Napoleão não estava longe de nutrir as mesmas ilusões acerca da amplitude do Código civil. e seguindo suas pegadas. Quando as livres atividades de uns e outros se chocam. distinguir os atos proibidos dos atos permitidos que teríamos o "direito" de realizar (di­ reito subjetivo) e que seriam a regra: em princípio todo homem disporia (este teria sido. Aliás. seria o de restrin­ gir estas liberdades originárias.

neste grande vazio. Teriam sido claros na ciência com a qual sonharam os pandectistas: cada ter­ mo assumiria um sentido definido ao menos por seu lu­ gar na construção da Begriffsjurisprudenz. que . Última prova p os sectários do positivismo legalista: antes de aplicar um texto de lei. o de Kelsen. extraída mecanicamente do Código. que são as deficiências dos textos. têm a pretensão de raciocinar com base em premissas claras. a ponto de as "lacunas" terem-se tornado a regra. uma nuvem disseminada de leis. cujas soluções ainda estão por ser descober­ tas e. ao contrá­ rio. M as o proje­ to malogrou. a impotência dos textos em fornecer ao juiz soluções justas. a sentença judiciária deve ser aceitável. mas. Desgraçadamente os textos jurídicos não oferecem as mesmas qualidades. Já assinalamos que os esforços des­ pendidos já há quatro séculos para dar ao direito forma de ciência fracassaram invariavelmente (§ 153).OS MEIOS DO DIREITO 389 Além disso. as sen­ tenças devem ser justas. um direito incerto. assim como alguns outros. 219. Para que tenham chance de serem aceitas. Que chance teria a solução. Problema de interpretação que não se põe para os estudiosos das ciên­ cias exatas que. B a falência do legalism o. Para que seja eficaz. Não existe um "sistem a" de "direito po­ sitivo" cheio de buracos. O número de "lacunas" m ultiplicou-se. Não devemos mais falar de "lacunas". não formulado e im previsível em seu conjunto. terá que gozar do apoio da opinião pública. uma das condições é entendê-lo. A lingua­ gem do direito não é científica: seus termos nunca estão isentos de uma margem de incerteza. assumindo axiomáticamente uma lingua­ gem estrita. tanto quanto possível. de satisfazer a esta exigência? Os metodologistas alemães do final do século XIX vão descobrir uma nova série de lacunas. As leis e só as leis não bastam mais para fornecer a solução. lacunas no sentido amplo e impró­ prio (unechten Lückeri). A interpretação dos textos. como um queijo.

A este respeito. o efeito originário da lei. Em seguida. através das circunstâncias históricas. o leitor poderá consultar os tomos XVII e XVIII dos Archives de philosophie du droit. como no âmbito da matemática. transcrevendo-o numa linguagem mais acessível para seus atuais utilizadores. A exegese das Sagradas Escrituras serviu de mode­ lo. . Em seu livro sobre o Método. Jaeger. O tex­ to permanece envolto num respeito quase religioso. E. finalm ente. para interpretar o Código civil. Foi assim que os juristas franceses da chamada Escola da Exegese criaram o hábito de se referir. um rio cada vez mais caudaloso de literatura.390 FILOSOFIA DO DIREITO pensou que. como se exige do tradutor. A doutrina de Savigny. ou mais recentemente o de Hohfeld. a inter­ pretação histórica: esclarece-se. Surgiu. Savigny propõe quatro meios de interpretação. O mais curioso é constatar.. que previa o uso dos computadores. sobre os quais se explicou de modo sucinto. a significa­ ção dos termos do vocabulário jurídico poderia ser intei­ ramente definida por convenção. que novidade trazia com relação ao direito anterior. aos "Traba­ lhos Preparatórios" deste último (um procedimento que os juristas da Common laxv rejeitam). sistemática (estudo do contexto). do latim. somos obrigados a abandoná-lo no meio do caminho. a filologia e a nascente história científica do final do século XVIII. Interpretar deveria ser explicitar o conteúdo de um texto. as mutações do próprio conceito de interpretação: partin­ do de um sentido compatível com os princípios do posi­ tivismo legalista. sobre os problemas da interpretação jurídi­ ca. não isento de confu­ sões: haveria a chamada interpretação gramatical (estudo da língua. e esperamos impor­ tantes contribuições das pesquisas de M. ofereciam uma técnica de leitu­ ra que os juristas exploraram. a interpretação lógica. através desta literatura.. do "intérprete" de uma conferência internacional. Em seguida. H. se estivermos lidando com um texto do Corpus júris civilis).

Dilthey). passarei diretam ente da Doutrina de Savigny para a da Escola da Interessenjurisprudenz. O problema envolvia também as ciências históricas. Estas ciências exigem do intérprete um trabalho de compreensão (Verstehung . Precisaremos fazer o esforço de penetrar no espírito do inventor. Pois um texto de lei procede de um autor. Teleologismo. Outra versão: toda lei inclui um juízo de va­ lor. a lei não é o "m andam ento" de uma autoridade? Um criado com­ petente deve ter o cuidado de entender as intenções. obedecendo mais ao espírito do que à le­ tra. ele sustenta que o sentido da lei se­ ria o de instituir uma hierarquia entre várias espécies de interesses. Se se trata de apreender o sentido de um discurso humano. Seu principal representante foi Philip Heck (Gesetzesauslegung und Interessen jurisprudenz. Tal como um intérprete de um trecho de música.OS MEIOS DO DIREITO 391 Mas os metodologistas alemães logo perceberam que a interpretação dos textos é uma tarefa bem mais árdua. Ela indica um método de interpretação "teleológico": entendamos que é o objetivo do legislador que está sendo visado. e ade­ quar-se a elas. Seu sucesso marcou a morte da Begriffsjurisprudenz. Por exemplo: é preferí­ vel preservar a pureza do mar Tirreniano do que aumen­ tar os rendimentos das fábricas italianas. 1914). não apenas da Razão. ela explicita que certos interesses deverão ser preferi­ dos a outros. Marcado pela obra de Ihering. não há lugar para a "explicação" cien­ tífica. em oposição às "ciên­ cias naturais". sendo como que dotados de um valor mais elevado (Wertungsjurisprudenz). ou do "espí­ rito coletivo" do povo. o ob­ jetivo buscado pelo senhor que lhe dá uma ordem. . para a filosofia legalista moderna. e to­ das as que receberam na Alemanha o nome de ciências do espírito: Geisteswissenschaften. Interpretação subjetiva. Para ser breve. Pede-se ao intérprete que espose o desígnio do legis­ lador. De resto. que triunfou na Alemanha do início do sé­ culo XX.

uma questão de conhecimento científico. Nossa doutrina tem a arte de ocultar tanto quanto pos­ sível essas divergências. Dele se exige que interprete as anti­ gas leis em função das circunstâncias e das idéias de hoje . estatuem para além da lei (praeter legem). sob a aparência de respeitá-las. 220. mais do que pelas diretivas do Código de 1804. como um nú­ mero considerável de soluções de jurisprudência vão contra a lei (contra legem).1382 etc. Ela contradiz as inten­ ções históricas do legislador. Eis um dos mais difundidos: o intérprete teria que se guiar. como para o historiador.392 FILOSOFIA DO DIREITO que não se contentaria em reproduzir as notas. sendo artesão. A interpretação criadora. já podemos ver que a interpretação jurídica não é apenas a exegese literal. A interpretação é ativa. Gottlieb: The logic ofchoice -1 9 6 8 ). Napoleão não deixava de ter razão quando temia que os intérpretes se tomassem os assassinos de seu Código. O verdadeiro papel do legislador seria o de em itir diretivas. Como se a arte do direito consis­ tisse em contornar as leis. pelas do "legislador de hoje" Supõe-se que este perso­ nagem hipotético queira se adaptar às transformações ocorridas na economia e na sociedade. a partir das quais se exerceria úma lógica pouquíssimo rigorosa (c/. O que acontece de fato? É forçoso reconhecer que não apenas os intérpretes "preenchem " as lacunas da lei. Longe de se ater fielmente às prescrições do Código dvil. e mesmo às mu­ danças de ideologia. Ou em explicar-se por subterfúgios. prolonga sua obra. nem. colaborador da mesma -política. Até aqui nos guiam pelo dogma tradicional que sustenta que o jurista teria que obedecer ao legislador: dever de "lealdade" muitas vezes proclamado.. O jurista não é apenas o executante das ordens do le­ gislador. Neste momento. ele deve se impregnar do espírito do compositor. a jurisprudência tom ou-os vãos. aos seus artigos 544.

e de modo mais geral tudo o que hoje é abordado sob o título de hermenêutica. a uma leitura diferente da realizada no início do século XIX. Este fenômeno não afeta apenas os juristas. espera-se justificar a jurisprudência por haver traído as inten­ ções do legislador real. Deste modo. em vez de restituir ao texto sua significação primeira (tarefa impossível). histórico. renovando sem cessar seu sentido. Para um cristão. Gadamer quer que todo intérprete. Da Ilíada ou da Odisséia. a história literária e filosó­ fica. Não precisamos mais nos ater às intenções pessoais do legislador. mas os exe­ getas das Sagradas Escrituras. atualmente. Larenz): o direito se forma dialeticam ente. das peças de Shakespeare. que traz a marca da "dialética" hegeliana (ex. faça-o reviver. Nossos "hori­ zontes" são novos. E su­ pondo-se que o Código civil tenha sido o primeiro mo­ mento dialético. Hermeneutismo. O Código civil se presta. nossos problemas diferentes.OS MEIOS DO DIREITO 393 (ex nunc). § 24). num segundo tempo vem o trabalho negativo da jurisprudência. Referindo-se ao exemplo dos jurisconsultos romanos. cada sécu­ lo terá sua "leitura" particular. para purgar o direito positivo de suas contradições internas. haviam recorrido ao mito do "legislador racional" (supra. ao menos provisória) procede-se à nova fusão das leis. Já os pandectistas. Dificuldade: de qual modo e a partir de que princí­ pios (a menos que seja gratuitamente) os juízes corrigi­ . a Torá judaica não tem o mesmo sentido de que se revestiria para os judeus. O século XX parece retomar uma con­ cepção muito pouco científica da missão do intérprete. Voltemos ao direito. mas devemos deixar o texto viver sua própria vida. No terceiro momento (o da síntese. dos diálogos de Platão. podemos ob­ servar o ressurgimento da "interpretação objetiva". ex­ plorada com novos fins. Última teoria. Além da astuciosa referência à vontade presumida do "legislador atual".

ao contrário. 221. e mesmo sua "prerrogativa". mas. Dela só restou uma fachada. Mas começamos a nos cansar deste excesso de incoe­ rências. Autodestruição. toma-se absolutamente falso que o di­ reito seja deduzido das leis. Está prestes a explodir. uma sé­ rie de princípios e de categorias gerais aos quais nos agar­ ramos.394 FILOSOFIA DO DIREITO rão os textos? Silêncio quanto a este ponto. na completude das leis. Constatamos o fracasso do p tivismo. embora eles devam ser desmentidos na seqüênda Enquanto não tivermos nada melhor para lhes opor. cujo sentido autêntico o "intérprete" deveria respeitar. Este foi construído com base em princípios que assimilavam o direito à lei. Em todo ca­ so. na coerência da "ordem nor­ m ativa". únicas a poder constituir a ordem jurídica. A teoria positivista não vingou. O sistema está minado por dentro. se tivéssemos que nos ater a esta teoria. aliás dosamente conservada. . No meio do caminho. não devería^ mos definir a interpretação como a busca escrupulosa do sentido originário da lei. tivemos que abandonar o dogma do monopólio das leis. Nossos metodologistas neles insistiram inutilmente. Impossível ater-se a estes princípios. como sua "negação" Em boa lógica.

inúmeros dos quais sucumbiram ao fas­ cínio das ciências. O ensino do direito francês continua explicitamente fundado no domínio das leis. eles não gostam de ver agitadores inoportu­ nos perturbar a ordem de seus sistemas. É mesmo uma coisa admi­ rável a docilidade dos juristas perante o legislador. ou o mito do contrato social). operou-se uma reviravolta. das bases da lei. perante o governo. A ortodoxia legalista tem s oponentes. e por várias ra­ zões: os juristas são adoradores de normas. O positivis­ mo científico procedeu por negações (§§ 187 ss.): negação da "metafísica" e de qualquer modo de conhecimento apriorístico-. sua arte pare­ ce consistir em abrigar suas próprias decisões sob os tex­ tos legislativos. Mas uma mudança adveio em filosofia. Não devemos superestimar sua audiência. os princípios de moralidade da Escola do direito natural. . Novos filósofos. Quanto aos professores.Artigo II Assassinato da lei 222. de seus fundamentos religiosos ou racionais (as definições ideais da natureza do homem. como há mais decretos e circulares ministeriais do que leis no sentido estrito. Nos círcu­ los dos filósofos. e.

encontra uma explicação mais convincente nos cos­ tumes cananeus. pretendem ser ciências unicamente dos fatos. nem da Ra­ zão pura.que nos fizeram acreditar ter sido ditada por Deus a M oisés no monte Si­ nai . D esvalorização da lei. O triunfo da ciência positiva é a morte da lei moral. que na tradição moderna não era mais do que uma conseqüência da lei moral. que as promessas sejam mantidas. e. a partir das ciências humanas. os capitalistas for­ jaram as leis.396 FILOSOFIA DO DIREITO As ciências humanas foram o berço do positivismo científico. assim. Confiando sua aplicação a seus fiéis "cria- . então. não das faculdades de direito. Freud e seus discípulos desvendarão a origem das leis no desejo sexual que os homens se viram obrigados a reprimir. sem. Eclodem diferentes espécies de "ge­ nealogias da m oral". Como se esforçam para im itar o método das ciências naturais. Mas não é dis­ so que se trata. A fim de gerir a economia explorando os trabalhadores. que foram assestados os primeiros golpes. o príncipe. Foi do exterior. Um mesmo destino vai atingir a lei dos juristas. Não creio em nenhuma destas teorias. os comerciantes.): Hume explicava o nascimento das leis jurídicas pelo interesse que os ricos sentem em ver garantidos seus go­ zos. A história demonstra que a Torá . Já citamos alguns exemplos (§§ 188 ss. que seu poder seja fortalecido. Deus e Razão não constituem fatos. Nem de Deus. nascem o hábito e a educação. Por que. 223. nada procurar saber a respeito de suas fontes transcendentes. o culto das leis no sentido estrito originou-se num modo de produção que as estruturas sociais servem: ruptura entre a classe domi­ nante dos capitalistas e os trabalhadores. por princípio. A s causas das leis serão procuradas no âmbito dos fatos. envolvê-los com uma aura religiosa? Segundo as análises de Marx. Nunca deixamos de sofrer-lhe as repercussões.

Acontece-lhes de serem se­ duzidos por uma escola sem encontrar tempo para cul­ . É mais aos sociólogos do que aos cientistas que a televisão recorre para doutrinar o grande público. e que é efetiva­ mente exercido. As escolas de sociologia contam-se às centenas. um novo modo de pro­ dução. Lêem seus tra­ tados de direito. A maioria não nutre nenhuma paixão pela cultura geral. Para descobrir o direito efetivo. na infra-estrutura. Os juristas agem da mesma forma. Outros sociólogos se interessam. a ciên­ cia deve. mais do que pelas suas transformações. O inimigo já se havia infiltrado. elas serão bem inter­ pretadas. suas fórmulas legislativas não pas­ sando de um eco deformado deste pensamento (Durkheim). Nos setores mais destacados da cultura contem­ porânea ignoram-se as faculdades de direito. será condenado. a título supletivo. outras estruturas sociais. Assistimos à modificação da lista dos textos. e se pretendem filósofos. para além dos textos. Então. escrutar o pensamento coletivo do grupo. Está surgindo. Assim. Mas eis que o sindicato marxista da magistratura tes­ temunha seu engajamento para com a política oposta. e passado o inter­ mezzo da ditadura do proletariado.vestígio da era metafísica. produto histórico transitório. Mas certos juristas exercem-se também em outras ar­ tes. sobrevirá o definha­ mento do Estado e do direito burguês. com seus métodos dogmáticos . O positivismo lega­ lista. a "livre pesquisa científica" consagrada como fon­ te do direito por Gény ou Heck.OS MEIOS DO DIREITO 39 7 dos" da média burguesia. Pos­ suem enorme prestígio. Mas os princípios continuam salvos. Sem dúvida não puderam evitar que a maré das ciências humanas viesse corroer seu sistema. Para além do direito político. buscar o "direito so­ cial" (Gurvitch) que os grupos secretam. As leis nunca são as causas nem a autênti­ ca sede do direito. pelo estudo das estruturas presentes da sociedade. vimos a "revolta dos fatos contra o Có­ digo".

O primeiro desses passos foi dado no momento em que as polêmicas do M ethodenstreit chegavam a seu paro­ xismo. de todos estes autores que. con­ vidar o juiz a desobedecer. admitir a liberdade do juiz com relação às leis. Ainda não ousa tirar todas as suas conseqüências práticas.398 FILOSOFIA DO DIREITO tivar as outras. mas observa que historica­ mente os juízes foram os prim eiros autores das chama­ das normas de decisões (Entscheidungsnormen) que ser­ vem para solucionar os processos. "criador". que vimos proceder à "funda­ ção" da sociologia do direito (§ 190). As criações espontâ­ neas da jurisprudência precedem à redação das leis. 1903). os institucionalistas de diversos paí­ ses. Ao juiz só caberia avaliar se o texto procede regularmente da autoridade competente. em geral. e não . Hauriou. A Escola do direito livre vai levar o antiform alismo ao extremo. "invenção" espontânea do direito (Freie Rechtsfindung und freie Rechtsw issenschaft. colega de Durkheim em Bordeaux. O "for­ m alismo" atinge seu ápice com os pandectistas. converteram-se às virtudes do sodologismo. Ehrlich na Áustria. mais ou menos contaminados pela onda sociologista. sua utilidade. reconhe­ ceram o papel autônomo. Mas as­ sistimos à sua morte. da jurisprudência. e o ri­ gor dos raciocínios efetuados a partir dos textos. e. e talvez a liberdade dos sentenciados com relação às sentenças dos juízes. A palavra "form alism o" (é um modo alemão de falar) designa aqui a interdição fei­ ta aos juristas de apreciar o conteúdo das leis (Inhalt): sua justiça. o que nos resta? Deixar o direito se produzir es­ pontaneamente. Philippe Heck. Ehrlich. Se a supremacia das leis é uma ilusão. sob os golpes de Ihering. Do direito livre. Esta tinha sido preparada pelo movimen­ to de reação "antifonm lista". 224. por um pequeno grupo de extremistas: "a Escola do direito livre". lançou a expressão "direito livre". Gény. Assim Duguit.

Os "Realismos" As idéias da Escola do direito livre ecoam na América. não devemos nos deixar iludir com esta aparência. mas os precedentes judiciários. em seguida. E é ver­ dade que na América não se combaterá o mesmo "for­ malismo" que se combate na Europa continental. por exemplo a obra de Jérome Frank: Law and the modem mind (1930). movido por seu senso do equitável e do oportuno. Ape­ nas no que respeita à forma (Isay: Rechtsnorm und Entscheidung. Uma onda de irracionalismo toma a "ciência do direi­ to". afetam extraí-las das leis preexistentes. se põe a combater o mito da soberania dos textos e contesta as vantagens . Se é verdade que os juízes dos Estados mo­ dernos. mais do que em qualquer outra parte. o mais conhecido. Mais do que na Razão raciocinante. as leis do Estado (ou Estatutárias) que pretendiam constituir o direito. Este autor.Kantorow icz: Der K am pf um die R echtsw issenschaft (1906). não eram. o decano Pound. ba­ tizara sua doutrina de Sociological Jurisprudence. Entre os filósofos do direito dos Estados Unidos. às vezes apresentadas sob a égide do "exis­ tencialism o" jurídico. todos se fiarão na intuição espon­ tânea do juiz. Seus sucessores destruíram a lei. O juiz decide inicialm ente de modo instin­ tivo. na Common law. mas aproveitar as lições da psicolo­ gia judiciária. Lá. em nome da ciência . ansioso para adaptar a fi­ losofia jurídica ao "espírito moderno". E o que chamarei de MLJ (Movi­ mento de Liberação dos Juristas). na redação de suas sentenças. o positivismo científico desenvolve sua influência e a sociologia floresce.OS MEIOS DO DIREITO 399 o inverso. acomoda seu texto à norma legislativa. Sem esquecer a influência da Escola alemã do direi­ to livre. Apóia-se na corrente anti-intélectualista que então as­ solava a filosofia. a "criativida­ de" humana. 1929). Na mesma corrente irracionalista será exaltado o pri­ mado da imaginação sobre a inteligência. de Nietzsche a Bergson.

destruidor da "m etafísica". Hume. um sucesso bastante sur­ preendente. via nele uma fonna de infantilismo. no final das contas. personalidade de cada juiz. ou de qualquer outro objetivo.. a educação que os terá tornado mais ou menos respeitosos das leis.. Mesma observação a propósito do "realismo escandi­ navo". do "desenvolvim ento". com Hágerstrom. na linha de Locke. § 86).pretensa previsibilidade das senten­ ças.400 FILOSOFIA DO DIREITO tradicionalmente reconhecidas ao positivismo legalista: certeza do direito . a desordem da jurisprudência. com uma ciência neutra.deri­ vada do utilitarism o inglês. Na América instalou-se uma filo­ sofia pragmática. na prática. É a tendência dominante nos Estados Unidos . Somos cada vez mais educados para pensar o direito como um instrumento de maximização do bem-estar. em função de todos os fa­ tores implicados na decisão: condição social. tenta nos livrar da supersti­ ção legalista. O positivismo científico não conseguiu. os juízes decidirão". uma políti­ ca do cachorro morto. todo o movimento do realismo americano adota a fórmula de Holmes (§ 117) de que o di­ reito "não é nada mais do que a previsão do que de fato. pelo menos no cír­ culo dos filósofos do direito. É absurdo confundir o ofício do direito. apenas descritiva. A técnica é a irmã gêmea da ciência po­ sitiva moderna. a conseqüêndas desastrosas: a justiça en­ tregue ao acaso. Com Jérome Frank. que desde os seus primórdios. Como em geral o sociologismo. no futuro. Frank denunciava o culto das leis em nome da psica­ nálise. cujos resultados ela explora. apego ao "pai" e necessidade patológica de autoridade. que é ativo. 2 2 5 . O di- . Também ele conheceu. relevância de tal ou qual partido político. universalmente exportada. compleição fisiológica.0 direito instrum ento. Digo surpreendente por­ que as posições extremas do direito livre só poderiam le­ var. Bentram (supra. converter o direito em técnica.

São diretivas: "leis-quadros". comis­ sões de peritos. M etamorfose e desaparecimento da lei. serve-se delas. O que acontece. das ciências históricas (que para a técnica só desempenham um papel auxiliar). redigiram manifestos pedindo a aplicação. Enquanto o mundo se racionaliza. se necessário. a longo prazo. circu­ lares m inisteriais. um instrumento comprovado de "contro­ le social". Estes permitiriam empregar os resulta­ dos da sociologia. Elas constituem. o tecnicismo seja fatal às leis. que devem ser complementadas por uma profusão de decretos e portarias de aplicação. permanência. os textos proliferam.OS MEIOS DO DIREITO 401 reito é social engeenering (§ 118). nesta perspectiva. com a religião da lei? O tecnicismo não parece. Abrem a porta ao arbitrário da admi­ nistração. Ela cresce em volume. abstração. nos Esta­ dos modernos. não consta­ tamos o menor sinal de "enfraquecim ento" da atividade legisladora. à prim eira vista. sub­ jugados pelos sucessos de Ford ou da Nasa. fi­ guram agora textos que não oferecem mais as seguintes características específicas: generalidade. O direito se curva às circunstâncias particula­ res de cada momento. 2a) Sob o nome de lei. rigor do enunciado. . termo que fo i conservado. como o fabricante de um carro usa as lições da física e da química dos metais. Rebaixada ao papel de instrumento. Ou então teremos um Plano. de "m étodos experim entais". no direito. a lei perde sua autoridade. Alguns americanos. Não consegue mais apoiar-se nas fontes que outrora fundavam sua do­ minação: a Razão. O que não impede que. "leis de orientação". da psicologia e. I a) Ele mina sua autoridade. é porque hoje trocamos de leis como a cada três ou quatro anos trocamos de carro. ela sofre de pre­ cariedade. Suas ver­ dadeiras fontes são os gabinetes dos m inistérios. ou a Vontade geral do povo. Assim como todos os produtos das ciências positivas. ser o ini­ migo das leis. frágeis e mutáveis. uma diretiva para a gestão da economia. Se a quantidade de textos aumentou.

dos espetáculos. com uma política que vise o bem -estar geral. O ministro da Educação teria. existem métodos mais apropriados que a atribuição automática de um cer­ to número de anos de prisão. ten- . da educação. Laranja me­ cânica). ela deve contar com a senhora Veil. esta herança da cultura jurídica romana . A título de exemplo apre­ sentaremos as mudanças do direito penal. afinal.. a estrita observância dos textos parecendo ina­ dequada para o resultado desejado. ministro da Justiça. da televisão. razão: o mais cômodo seria sem dúvida restaurar a crença nos valores morais. Ou tratá-lo medicamente: volta à cena do psiquiatra (cf. ministra da Saú­ de. Ne­ nhum crime devia ser imputado. Aqui o cientificism o confessa seu fracasso. será prevenir através de meios profiláticos. não são de modo algum o melhor meio de "controle social" Aplicação em direito penal. que não obedecesse aos termos da lei. a "Defesa social". me­ lhor que tratar.as leis ou códigos dos tem­ pos modernos . faz com que as leis percam o prestígio. Uma "política criminal" deve tomar o lugar do direito penal: mais do que com o senhor Peyrefitte. da informação. mas a lei mudou de natureza. graças às suas campanhas contra o álcool. do lazer. Neste domínio reinava o princípio de "legalidade" Esta foi a condição de uma justiça igual para todos. Nossa justiça comprometeu-se com a violação deste princípio. será melhor recolocá-lo o mais rapida­ mente possível em liberdade. nenhuma pena ditada pelo juiz. Para reinserir o delinqüente na vida normal. Quanto a tratar do criminoso. Ou entregá-lo aos cuidados de "educadores" diplomados em pedagogia. particularmente as regras de direito. 3o) Seria preciso acrescentar: que o instrumentalismo. Os peritos psiquiatras são encarregados de determinar se há culpa. política do trabalho. Como é arcaico o método da "repressão"! E. As regras do direito.402 FILOSOFIA DO DIREITO Ainda se ensinam os princípios da soberania da lei.

. produto do positivismo científico. ou as negações da Escola do direito livre. A não ser que mudemos totalmente sua definição.. no final de suas análises.OS MEIOS DO DIREITO 403 do começado por destruir o Decálogo e a lei natural mo­ ral para. sem deixar esta escolha ao acaso ou ao empirismo. monetária. regime do comércio. contrato de todos os gê­ neros. O espírito tecnicista reinante tem os mesmos efeitos do sodologism o.. Não é nosso objetivo estudar como o controle da ad­ ministração tende a substituir as leis em inúmeros outros setores da ciência jurídica: direito da propriedade fun­ diária urbana ou rural. um e outro sendo filhos da mesma filo­ sofia. As doutrinas extre­ mas nos são inúteis: os sistemas do Tudo ou Nada. 226. a vida judiciária não pode dispensar as leis escritas. Único remédio possível: refletir sobre o que é a lei. suas razões de ser. As filosofias moderna e contemporânea só foram ca­ pazes de engendrar a submissão incondicional às leis po­ sitivas. moribunda.que se mostra im­ praticável . das sociedades.. Que deveria. redescobrir-lhes a uti­ lidade . conter uma metodologia do di­ reito? É preciso medir o poder das leis. consi­ dero esta doutrina um nada metodológico. só a dei­ xando sobreviver amputada de seu direito à obediência. O positivismo científico dessacralizou a lei. Um método digno deste nome ensinaria a discernir quando os textos são aplicáveis. o dogma da soberania das leis.ou a insurreição contra as leis. . Depois disso. Quanto a flutuar ecleticam ente de um a outro destes contrários. como fazem os que atuam na prática. suas origens. Resultados. não me surpreende a filosofia seja malquista entre os juristas. de fato. aquilo que chamamos lei está em vias de ceder seu lugar a novas técnicas. fruto da metafísica moderna . da construção. Apesar das diva­ gações da Escola do direito livre. Que também não resolve o proble­ ma: a justiça não se contenta com isso.

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a este respeito. Ver. aos astros. nomeando todas as coi­ sas e dando sua lei a todas as coisas. ao mar e também aos homens. Deus criou o mundo através de sua "palavra". desobedecido aos mandamentos do cria­ dor da Natureza. presente dos deuses (D . "caí­ do dos céus". Nas civilizações pagãs da Antiguidade. A lei nos seria ditada de cima . Pré-req sito: libertemo-nos da noção de lei da qual se origina o positivismo legalista: na qual a fórm ula legislativa cria a ordem jurídica.l.2). à terra.CAPÍTULO 2 A noção da lei Artigo I A gênese das leis escritas 227.-L. também não faltavam oráculos (em grego.. "N o prin­ cípio era o Verbo.como o Corão.3. e por ele tudo se fez". precede-a. Vullierme (Archives de Philosophie du Droit. Um fragmen­ to em grego do Digesto define a lei como um doron theou.. o artigo de J. pondo um ovo. A ordem natural antes da fórm ula. 1980): um galo foi condenado à morte no século XVI por ter. Acreditei dever atribuir-lhe uma origem teológica: In principio erat Verbum. donum Dei. temistes) que saíam da boca dos deuses ou dos profetas. A mesma concepção da lei persiste na idade "m eta­ física": o Deus legislador foi então substituído pelo prín- . e a ordem coincide perfeita­ mente com a fórmula da lei.

Mas nós (exceptuando-se Deus) ignoramos os princípios desta orde­ nação (taxis). 1 . de seus movimentos igualmente ordenados. A "fonte" do direito é a natureza. .2). de modo sempre imperfeito e mais ou me­ nos inadequado. de fato.406 FILOSOFIA DO DIREITO cipe temporal. pela Razão. Assim. a definamos como um "dom de D eus". e das comunidades humanas. Píndaro. Aqui. A palavra Nomos (que é trad da por lei) é uma das mais cultivadas pelos autores gregos. por analogia. Passemos à filosofia clássica do direito natural (supra. que pressentimos existir no inte­ rior do Cosmos. 2). já que a natureza inclui uma ordem passível de ser descoberta. comparan­ do a ordem do real com os preceitos de um legislador. num se­ gundo tempo. parece ter signifi­ cado a "divisão" (nemein). de uma maneira de designar o princípio da ordem natural. posta por um legislador. incorpora a fórmula: O Nomos pantôn basileus. sem dúvida.o Deus dos filósofos . os homens buscarão exprim i-la1. Antes de designar uma fórmula escrita. cap. Im­ possível de ela deduzir alguma coisa (por exemplo. "rainha de todas as coisas" (inclusive. é. pelo povo soberano. O estóico Crisipo.l.0 grego cosmos evocava a beleza do mundo. Mas este Deus . Obra de um supremo Organiza­ dor. do direito). 228.3. uma lei não escrita (nomos agraphos). uma solução de direito). título II. nesse caso. por exemplo. Não poderíamos qualificá-la como lei positiva. A idéia de nomos universal será reto­ mada e praticada pelos estóicos. a ordem precede a fórm ula através da qual. Mas não nos enganemos: estas máximas afirmam o contrário do "legalism o": a referida lei. a menos que. Texto reproduzido no Di­ gesto: Lex est omnium regina (D . ou (se­ gundo os positivistas) pela força bruta dos governantes. Heráclito e muitos outros autores gre­ gos exaltam o nomos. não form ulada.não poderia passar. a beleza das coisas. Lei na natureza.

inútil? De modo algum: esta lei não escrita é a fonte das leis escritas. parecia-lhes constituir o contrário da physis. Eis. é para São Tomás a "Lex aetem a" (qu. a palavra lex evoca um texto escrito. Deus "dispôs todas as coisas segundo uma ordem" "m edida. Abramos. na Suma de São Tomás. e orgulhavam-se de respeitá-las (ainda que também se tratasse do costu­ me não escrito de Atenas). em nomocracia. com esta Lei que significa a ordem im plíci­ ta da natureza? Os sofistas.. sentido primeiro do termo. Os ho­ mens ignoram as fórmulas desta ordenação. que não possuem ne­ nhum título real que nos obrigue à obediência. freqüentemente lido nos comícios por um magistrado.noção tomada de Santo Agostinho: o pensamento de Deus criador im­ primindo sua ordem ao Universo. acrescenta ele. 91.OS MEIOS DO DIREITO 407 Entre os cristãos. 229. qu. a Lei natural sendo.. puseram-se a ensinar o desprezo às leis.. ordem natural. pois. é porque dispunham de leis escritas. não viam entre estes dois conceitos mais do que uma oposição ra­ dical. Em Roma principalm ente. O arquiteto divino não lhes comunicou seu Plano. lei convencional. o Tratado das leis (la Iae. em latim lex: se os atenienses se gabavam de viver sob o governo das leis. Que espéde de relação mantinha a lei. um segundo se do do termo grego nomos. o reflexo dessa ordem no mundo criado. ninguém duvida que a ordem do mundo emane de um Deus criador. 90 et): a pri­ meira espécie de lei.). no sentido de texto escrito. peso e núm ero".. contestadores da Antiguidade. deveria ser preferida a lei da natureza. Seria ela. Mas esta lei eterna também não é explícita. art. com efeito. 1) . Leis escritas. que afirmaria o contrário . Os lingüistas derivam a palavra latina lex de legere (e do grego legein) que signi­ ficava "ler" (mas também "escolher". Às leis escritas "positivas". Assim. O nomos.

e não pode­ ria servir de premissa para um raciocínio dedutivo. Um produto da dialética.o nomos no sentido original do termo . desde o início deste livro. Ensina (através de seus discursos e de sua morte) o respeito às leis atenienses. E nem Platão nem Aristóteles consentiram em opor a lei escrita à natureza: É verdade que a lei escrita pode divergir da lei natural.é não formulada. 95. a presença em nós dos "prim eiros princípios" da lei natu­ ral moral: "deve-se fazer o bem. de intuição direta de uma parte da lei natural. é nela mes­ ma que ela a descobre. Alcibíades é convidado a impor a tirania. zom­ bando das leis de Atenas. porque os mélios são mais fracos (re­ lato de Tucídides). Eis o momento de lembrar que a filosofia clássica dis­ põe de um método desconhecido em nossa cultura mo­ derna. os pei­ xes maiores comem os menores. Segundo a ordem da natureza. os atenienses. a redes- . a impor sua do­ minação aos mélios. Não é pela via dedutiva que os textos do direito po­ sitivo "derivam " da lei natural cósmica. Aris­ tóteles escreveu em sua Retórica que acontece ao homem de aceder a uma espécie de "adivinhação" (manteuein). 230. Portanto. São Tomás trata da "sindérese". Antígona relativamente à sua lei "não escrita". uma tentativa de exprimi-la. Sócrates re­ futa-a. Mas des­ ses princípios muito abstratos não se infere nenhuma so­ lução de direito. Ela é a ordem cósmica oculta nas coisas. evitar o m al". 2)? Sem dúvida há muitos modos de "derivação". E não foi sem razão que nos consagramos. Através de que m do a lei escrita pode "derivar da lei natural" (São Tomás. Nós o chamamos de dialética. ela não constitui uma proposição. digamos que deriva dela. Mas a Doutrina dos sofistas é paradoxal. mas não é seu contrário.408 FILOSOFIA DO DIREITO das leis positivas. Assim. Já que a lei da natureza . art. Ia Ilae qu. os lobos os cordeiros. Constitui a parte dos homens (assim como a arte dos homens é im itação da natureza).

Efeito do nomi­ nalismo. E isso que fun­ da sua autoridade. fórmu­ las por meio das quais exprimimos relações constantes entre fatos. refletindo sobre pontos de vista diversos. esfacelou-se numa m ultiplicidade de significações díspares. D iversificação das leis. ela chega a conclusões. Se nos reportarm os.OS MEIOS DO DIREITO 409 cobri-la. que jam ais nossas fórmulas escritas conseguiram fixar. Leis da estética ou da lógica etc. Confrontando opiniões. ou lei imposta pelo Estado. Explicitaremos esse ponto um pouco mais adiante (§ 240). de vários sistemas de pensamento: a idéia grega da ordem cósmica (da qual o uso científico do ter­ mo ainda conserva alguns vestígios) e a corrente voluntarista nascida de uma contestável interpretação da Torá bíblica (§ 181). Mas. Abram o dicionár vocês constatarão a atual incoerência nas acepções da pa­ lavra. Estas conclusões serão falíveis.e do choque. Ela parece nos fornecer a chave não apenas do conceito clássico do direito natural. A dialética parte do concreto. a chamada lei jurídica. não demons­ trativas. mas da origem das leis positivas. O termo lei assim como o termo natureza (§ 195) encontra-se atualmente desintegrado-. Partimos da idéia de que no interior de nosso mundo existe uma harmo- . Mas também as “leis naturais" das ciências positivas. às aná­ lises de Aristóteles. neste momento. da observação das coisas das quais se esforça para descobrir a ordem inteligível. que segundo Kant (cuja filosofia moral é geralmente aceita) eu imponho a mim mesmo. que Aristóteles chama­ va de oroi. Assim nasceram as regras de direito. ao contrário. Encontrarão as leis-mandamentos de uma autorida­ de soberana: lei moral. e que permite também medir-lhes a insuficiência. destruidor da analogia . consideraremos esta outra conseqüência: 231. que este método pres­ supõe. im itações sempre falhas da lei da natureza viva. em nossa linguagem. obteremos um quadro ordenado da diversidade dos empregos do termo. definições explícitas acerca do que é a coisa disputada.

podia em potência produzir. para assistirmos à emergência das "leis natu­ rais" da física. A Política trata das constituições das cidades. Os gregos nos fi­ zeram o favor de distinguir estas múltiplas artes. que irão produzir. As proposições da física não cumprem a mesma fun­ ção dos textos dos moralistas. O físico considerará os movimentos naturais dos seres. Será talvez preciso esperar que. na medida em que os homens tentam apreender e traduzir em fórmulas tal ou tal parte desta ordem. a jurisprudência. da divisão dos bens e dos encargos entre concidadãos. se diver­ sifica ao ser escrita. relações sociais ou conduta humana . de seus discursos. da ordem imanente a toda natureza. se implan­ te a crença no "determ inism o" do mundo das coisas ina­ nimadas. do caráter.em quais destes textos. e a Lógica.não é meu campo de pesquisa .objetos inertes. de acordo com seu objeto . Sei que é insólita. A lei. as diferentes espécies de leis escritas. Ainda uma questão. uma causa bem determinada (§ 165).410 FILOSOFIA DO D IREITO nia. não brotaram no mesmo momento. Surgem. Todos os ramos que o postulado do nomos cósmico. Dela nascerão um leque de sentidos derivados. em cada debate. os dialéticos dos filósofos ou os per­ suasivos dos oradores. toma-se impossível eludi-la: será que em sentido estrito os textos jurídicos merecem ser cha­ mados de lei$7 . então. via dialética: a dialética caracteriza-se por especializar a pesquisa. seja os demonstrati­ vos dos cientistas. foram aplicados. Mas como nosso propósito é determinar em que consiste precisa­ mente o direito positivo. no início do século XVII. Confesso ignorar . dos costumes. nem se apresentam sob a mesma forma gramatical. senão um as­ pecto do ser. Mas já fui longe demais.resultados de na­ tureza extremamente diversa. perten­ centes a quais disciplinas. Não so­ mos capazes de examinar. os termos nomos ou lex. a Ética. comum na origem. no uso lin­ güístico antigo. das virtudes e vícios dos indiví­ duos.

Artigo II Limites da lei escrita 232. inclusive o direito. no sentido estrito. identificar o direito e as leis. ou to Dikaion e Nomos. não é tarefa fácil mesmo para os especialistas. o que pode ter sido seu primeiro significado. sob a pressão das doutrinas do contrato social. É um costume at como já assinalamos. o desígnio de Deus acerca do mundo . O que não estou certo de poder demonstrar. Concluire­ mos. Um problema de semântica. Ainda quanto a este ponto nos será vantajoso consi­ derar os modelos "clássicos". Urna confusão tanto mais grave quanto este último termo. en­ tendermos por lei a ordem universal ("a lei reina sobre todos"). não evidentemente que os dois termos sejam .todas as coisas dela dependem. Eles possuíam uma lingua­ gem mais rica. Definir os sentidos respectivos que revestiam na Grécia ou em Roma as palavras jus e lex. evoca hoje o mandamento da autoridade estatal. O termo nomos é terrivelmente equívoco! Se. As leis só são direito num sentido impróprio. na qual a lei sobrepuja o direito e mesmo. lhe é estranha. pois. ou se se tratar da lei que São Tomás chamava de "lei eterna".

As outras acepções da palavra lei suscitarão proble­ m as. Este traço específico da cultura grega chamou par­ ticularm ente a atenção dos historiadores da filosofia po­ lítica. 233. m ostrando-se dependente da prática desta últim a. mesmo correndo riscos. inicio um capítulo essencial. mas da qual seria um equívoco nos esquivar: a filosofia trata da linguagem . os romanos da época clássica. ou ao menos formu­ ladas: significado freqüente na Antiguidade (§ 229). O que nos deixa c fusos é que os filósofos. de não obedecer senão às suas leis (nomoi). Deixemos este uso da palavra lei aos teó­ logos ou aos filósofos. Como Sócrates em seu processo. por esta magnífi­ ca idéia ateniense da soberania da lei. semelhante à idolatria. Identificar o direito e as leis significaria sacrificar ao positivism o legalista. Se­ rá preciso dizer que as leis escritas são constitutivas do direito? Entraremos numa análise semântica árdua. mas que esta lei é a "razão" ou a causa prim eira do direito. gênero m ais cultivado do que a filosofia do direi­ to. semelhantes considerações não interessam absolutamen­ te aos juristas.412 FILOSOFÌA DO DIREITO sinônimos (o que de qualquer modo é inaceitável). toda a vida social de Atenas está como que suspensa a estas leis. às leis de suas cidades. após estes. dado que dela se utiliza. . relativam ente às leis escritas. Nomocracia. aqui. assim poderia ser definido o regi­ me político do qual se gabavam os atenienses. enquanto os persas aceitavam obedecer a um homem. que foi o princípio da democracia. ao livro de Jacqueline de Romilly sobre a Lei no pensamento grego. professavam um culto. Remetamos. livro que testemunha sua admiração pelo pensamento grego. As­ sim sendo. A função política das leis. Mas como não conhecemos os desígnios da Providência. principalmente os atenienses e. Orgulhavam-se.

do qual constituem o fundamento. Assim Tito Lívio e Cíce­ ro poderão dizer em Roma que a Lei das Doze Tábuas é o fundamento de todo direito romano: "fons otnnis juris publici e privati" Passemos pois a Roma. conselhos. os nomoi de Atenas eram costumeiros. Acaso a política não inclui o direito? Das leis proce­ de o que hoje chamaríamos de direito constitucional. Elas orde­ nam em particular as m agistraturas judiciárias e os ri­ tos do processo.OS MEIOS DO DIREITO 413 Perguntamo-nos. repartição dos poderes en­ tre as assem bléias. san­ cionada pelo voto destas assembléias . aliás. a fundação das leis foi durante largo tempo atribuída de modo mítico aos deuses ou semi­ deuses. m agistraturas. que lêem as leis na natureza. de divisão das classes sociais. E é verda­ de que estas leis são a alma da cidade. não existindo. ins­ critos no real da cidade de Atenas antes de serem deita­ dos por escrito. se essa autora não teria tendência a transpor indevidamente à Grécia clássica a idéia moderna de "soberania" do Estado ou do povo. Em larga medida. sendo esta a razão de sua estabilidade. Além disso. relativamente às leis religio­ sas ou às leis privadas (leges privatae. sem os quais não poderia existir ne­ nhum direito civil. como as cláusulas de um contrato. o tema hobbesiano ou rousseauniano do contrato social. a idéia moderna voluntarista ou racionalista da Lei. em que a lex é uma ordena­ ção proposta pelo magistrado perante os comícios. Diríamos antes (hesitando em qualificar de imperativas . qualquer razão para não incluí-las entre as fontes do direito). As leis são fundadoras do direito. a m arca específica de toda lex seria a utilização da forma gram atical do imperativo. e a legislação era considerada como pro­ veniente dos sábios. muitas leis são escritas pela autoridade política comum. com vocação para reger integralmente a política. entretanto. Segundo um es­ tudo recente de André Magdelain ("A Lei em Roma H istória de um conceito").ainda que exis­ tam outros usos da palavra.

incomparavelmente supe­ rior à do direito propriamente dito. da autoridade política comum. a parte de seu Tratado relativa à educação perdeu-se). que im ita a obra platônica tingindo-a de estoicismo e redigindo os textos de suas leis na forma gramatical "im perativa" das leis romanas. procedem supostamente da lex. Retomemos p a fontes mais filosóficas: àqueles tratados de legislação que. Mas o livro de André Magdelain nos afasta de nosso tema. e am­ plamente da educação Seu objeto central parece ser a moral. Se examinar­ mos seu conteúdo. como é aqui o caso) que a lei é perforrmtica: criadora de uma ordem. que concerne à linguagem e à técnica de produção do direito da Roma clássica. Estaríamos equivocados se neles víssemos a marca pessoal do pensamento de Platão ou de Cícero (aliás. da religião.mandamento.. pri­ meiro meio do jus civile. tal como a das Doze Tábuas.. As fórmulas de ações. As leis instrum ento da m oral. não às instituições da época arcaica. fór­ mula freqüente nas Doze Tábuas. das condutas sexuais etc. o De Legibus de Cícero. depois da grande invenção da ars do direito civil: precisamente quando a arte do direi­ to especializou-se e subtraiu-se. Que a ordem do direito tenha se constituído em suas origens pelas leis (ou pelos costumes). Nenhuma comunida- . O que nos re­ mete às análises hobbesianas da lei . A linguagem clássica constitui-se apenas depois que a ciência romana do direito foi beneficiada com as contribuições da filosofia. notaremos que estes tratados tratam principalmente dos costumes. 234. ao menos em larga me­ dida. dos ritos fune­ rários. na Grécia. não se considerava estranho terem filóso­ fos como autores: o Tratado das Leis de Platão.414 FILOSOFIA DO DIREITO frases redigidas na terceira pessoa. Sua importância é cardeal. As leis morais constituem o fundamento da ordem da cida­ de. dos casamentos. O que funda precisamente uma lex. não é precisamente o direito? Ita jus esto. pouco nos importa.

mente. conforme à natureza. nos impé­ rios helenísticos.". o arquétipo da Lei. comum para os gregos. O homem de bem não é jamais surdo a seus mandamentos e às suas inter­ dições etc. rouba. Santo Agostinho. ao menos. Chamada a ser. e em toda a parte a mesma. após as conquistas de Alexandre. princípio da Moral cristã e moderna. associada à lei mosai­ . sua ossatura é o Decálogo: "Não farás imagens . o modelo. Já na Grécia reconhecia-se uma "lei natural com um ". e seus anexos: "Guiarás o cego em seu caminho" Nos Evangelhos ela será condensada nestes dois precei­ tos: "Amarás Deus de todo coração e teu próximo como a ti m esm o". até São To­ más e Suarez. apesar de existirem mais coisas na Torá judaica. Nela encontraremos. Para voltar às leis escritas e "particulares".senão através de leis morais. sem dú­ vida.22) en­ contra-se uma famosa definição da lei natural: "lei ver­ dadeira. conceberam leis com esse teor para a cosmópolis. Nossa moral lhe confere sua forma imperativa (que a Éti­ ca de Aristóteles não apresentava). ou. da cida­ dania definida pelas leis. O que os pen­ sadores gregos compreenderam antes de Montesquieu. que nos im ­ pele imperiosamente a cumprir nossos deveres. O que constitui a especificidade de cada cidade.ou de toda a humanidade . regulan­ do seus costumes nas diversas cidades. existe uma lei que no interior dos impérios helenísticos e mes­ mo perante seus tribunais é reivindicada pelos judeus: a Tora. E. E foi com ainda mais razão que pensadores. proíbe a fraude e nos dissuade deste delito. Sem falar da lei intangível e universal que Antígona invoca.. E cada cidade e cada regime possuem uma moral própria. é um modo de conduta moral. princi­ palmente estoicos. Na República de Cícero (111. Pois foi sobre esta base que se constituiu uma teolo­ gia da lei: desde Orígenes..OS MEIOS DO DIREITO 415 de é viável onde se mata. razão justa. disseminada por toda parte.Não rouba­ rás". Ela é o nomos próprio da nação judaica. Não era possível regular a ordem dos grandes impérios . na Europa cristã.

. diz o mesmo Tomás de Aquino. mas de sua sujeição à lei moral. O povo judeu não conheceu outra. Mas. cuja função é moldar os preceitos da "lei natural". um certo conteúdo jurídico. adaptá-los às cir­ cunstâncias. o único procedimento de regulação da convivência social é uma legislação moral. e sem dúvi­ da também em virtude das distinções que as Éticas de Aristóteles e a jurisprudência romana comportam. E.416 FILOSOFIA DO DIREITO ca "antiga" ou "nova" do Evangelho. Que elas sejam sancionadas não lhes retira o caráter de regras de condu­ ta morais. o destino das regras da moral é o de serem às vezes im postas. "ins­ crita no coração de cada um ". e pelo Evangelho. mesclado com regras de conduta. Depois. Bom conhecedor desta literatura jurídica. tratadas como "derivações" da lei natu­ ral. Antes da criação em Roma de uma arte jurídica autônoma. A crer no romanista Schultz. No início de seu livro I. segundo a análise de São Tomás. contudo. Isso significaria que as questões do direito lhes sejam totalmente estranhas? A resposta varia conforme as épo­ cas: a Torá judaica comportava. dedica-lhes dois títulos distintos. A invenção romana clássica não apenas liberou o di­ reito da autoridade política comum. As regras do direito. e conjugá-los com sanções. às vezes provida de sanções. O Digesto tem o cuidado não assimilar o direito às "leis". isso não as toma direito. 235. autor de um livro respeitado sobre "os princípios do direito rom ano". "judicialia": preceitos "judiciais. segundo a fórmula de São Paulo. incluindo de ma­ neira indistinta. as judicialia da antiga lei mosaica foram "evacuadas" para os cristãos após o advento do Cristo.. as chamadas leis "humanas" temporais. a primeira qualidade da cultura jurí­ dica romana é isolar o direito da moral (Isolierung). A despeito de Kant.que governam a conduta humana) do Tratado do . São Tomás cuidou ainda de separar seu Tratado das leis (regula actuum . a lei natural.

coisas. Uma mulher praticou um aborto: na França. tal como Gaio em suas Institutas. virtudes e vicios. ou espécies de processos. mas tem como objeto primeiro o estudo das causas. que ainda não existia entre os gregos. num texto da Retórica.2. o juiz levava em conta a lei moral que proí­ be o aborto. Interferência das leis morais. urna ciencia do direito autônoma tom ou-se possível. os casos litigiosos. Segundo o testemunho de Pompónio. A matéria-prima do jurisconsulto (aquela parcela da ordem cósmica na qual se centra a atenção dos jurisconsultos) difere da do moralista. Cabe ao jurisconsul­ to observar as relações sociais. Roma inova pelo fato de dispor de urna corporação autônoma de jurisconsultos. não se seguia necessariam ente um veredi­ to de condenação. O jurisconsulto se interes­ sa. pelas relações entre pessoas. . Autores. 2°) Por qué? Porque. o jus civile no sentido estrito (a invenção romana) foi obra dos jurispru­ dentes. há alguns anos. originalmente na ausência de qualquer texto es­ crito (D. É chegado o mo­ mento de dissociar rigorosamente os textos de direito das leis no sentido estrito. por qual passe de mágica será de­ . Ninguém põe em dúvida que as leis morais interfiram nas questões de direito. tanto as próprias à cidade romana quanto as universalmente aceitas. que não são legisladores nem m oralistas estóicos. Fontes. depois de Aristóteles. mas cuja constituição já tinha sido proposta por Aristóteles.2. a seus caracteres. Mas deste preceito que me proíbe roubar a coisa de meu próximo.Ou um roubo: a moral está implicada nesse caso. I 2) O direito civil tem seus próprios autores.I. procura definir a "natureza do hom em ". Evidentemente o direito civil considera as leis m orais. em que várias pessoas rivalizam em torno de um objeto.OS MEIOS DO DIREITO 417 direito (De jure) e da justiça particular. escru­ ta as "inclinações naturais". dela extrai uma moral.12). em que o juiz distribui as penas. O m oralista se atém às condutas dos indivíduos. Seja um caso de direito penal.

no qual Triboniano quis reunir as últimas conquistas do trabalho da jurisprudência: constataremos que ele se exprime no indicativo. não se man­ da. que sem dúvida são fun­ dadas no estudo e na descrição dos costumes. Ao contrário.. conseqüência notável. em todos os casos. Um indicativo ("É saudável sair para tomar ar") se presta naturalmente. . Terminologia. em primeiro lugar. e da sentença do juiz. A outros era deixado o encargo da execução da sen­ tença (§ 42). Isso se diz. 42) É preciso dizer que ela é instável. visam en­ tretanto interferir no agir humano. §243). O que com efeito se re­ quer da ciência do direito. ao contrário. se a coisa em litígio é ou não de meu próximo? Além disso. qual bem . são redigidos no modo indicativo. observemos no Digesto este último tí­ tulo (L. As proposições da moral. um dos fatores do problema de direito. haverá muitos outros fatores a considerar além da moralidade de minha conduta: o in­ teresse de terceiros. As regras morais de conduta constituem apenas. encargo ou obriga­ ção pertencem a cada pleiteante. antes de me infligi­ rem oito dias de prisão. 17). que os textos do direito sofrerão uma interpretação livre. acontece-nos empregá-lo num sentido mais amplo para designar todo direito es­ crito. Pretendem reger as condutas dos cidadãos.418 FILOSOFIA DO DIREITO duzida a solução de direito? Acaso este preceito permiti­ rá determinar. Ao impera­ tivo ("Saia daqui") não se pode senão obedecer ou deso­ bedecer. Faz parte de sua voca­ ção normal passar ao mundo preceptivo. a ser discutido (infra. proibitivo ou per­ missivo. Disso resultará.. que. Form a. todo direito positivo (nomikon). da sociedade. embora nos seja vantajoso reservar o termo "lei" para as normas políticas ou m orais. assim como a maior par­ te dos textos de nosso Código Civil. nota Jean Ray. 32) Os textos jurídicos vão diferir das conclu­ sões da moral até quanto à form a. é a con­ sistência de uma divisão.

Mas a ativida­ de produtora de regulae juris não terminou com o impe­ rio (Peter Stein). Isso não significa. Daremos ao menos alguns exemplos de textos que completam o direito positivo . agrupa-as em seu último título (L. Os fundadores da ciénda romana do ju s civile (en­ tre eles Quintus Mucius Scaevola. tanto quanto possível. se não fosse o gendarme ou o oficial de justiça.este continua a basear-se no modelo romano (bastaria assimilarmos seus termos para transpô-lo à nossa situação presente). As sentenças seriam letra morta.OS MEIOS DO DIREITO 419 Mas o melhor uso lingüístico da jurisprudência ro­ mana prefere chamar os textos de direito de definições (pa­ lavra que traduz o grego oros). . eviden mente. cabe aos magistrados da cidade romana (no caso. o censor) impor o respeito à moral. Na realidade social não existe nenhuma arte verdadeiramente autárquica. onde se trata de pôr fim a querelas judi­ ciárias. os romanistas batizaram esta primeira escola de Regularjurisprudenz. não o faz a partir das leges romanas (a Lei das Doze Tábuas. mas das regras de direito do Corpus juris civilis. Se o Código civil extrai sua substância do direito ro­ mano. Não que a "san­ ção" seja o critério específico do direito: também a moral usa de coerção.17. as leis posteriores).50. que possa subsistir sem recursos mais ou menos externos. que todo o direito escrito se reduza às "regulae ju ­ ris". Mas. a) Do concurso dos poderes públicos Eles têm sua participação no direito. 236. § 208). Servius Sulpicius) se consagraram a inventar regras."responsa" "opiniões" dos jurisconsultos . Não existe justiça sem gládio. Os juristas não vivem num sis­ tema isolado. E seus auxiliares. 17: De diversis regulis juris). o concurso da força é indispensável. de sententiae .ou de "regras de direito": regtdae juris: quae rem breviter em rrant (D. Obti­ veram sucesso principalmente entre os juristas da Idade Média. E o Digesto reúne estas regras.

o Senado. Particularmente: l 2) As magistraturas: Em Roma. núdeo. encarregado de definir as causas sobre as quais se estabelecerá o debate judiciário. dos quais originam-se as leges publicae. . através das "fórm ulas" listadas em seu Édito. nas quais entra em jogo o interesse público: por exemplo. 22) As assembléias e os conselhos. na Roma republicana. principalmente na Roma do pretor. A lex intervém na livre forma­ ção do jus civile apenas em matérias excepcionais. do jus civile em seu sentido próprio. O jurisconsulto respeita a constitui­ ção. oposto ao jus civile no sentido estrito). E mesmo os comicios populares. os jurisconsultos. ou no caso de comportarem uma gran­ de dose de arbitrário. Como esperado. produtor do Senatus-consultos.420 FILOSOFIA DO DIREITO As autoridades políticas interferirão na gênese dos textos do direito positivo. contra a decadência dos costumes. muitos dos quais referentes ao direi­ to. Nesta esfera é-lhe atribuído um mandamento (imperium). Especialmente nos casos em que as soluções do direito tiverem que contrariar o costu­ me e reformá-lo. uma política demo­ gráfica. se imiscuem no direito. Entra em jogo aquela espécie de di­ reito que Aristóteles chamava de nomikon: legislativo. Mas na Roma republicana (com exceção das leis fun­ dadoras da organização judiciária e do processo). para reagir (através de uma ordenança sobre as dívidas. como todo cidadão. de­ vem obedecer a eles. este magistrado é responsável pela re­ gulação dos processos. as leis jurídicas continuam raras. O equilíbrio é pois mantido entre os textos de di­ reito positivo: o que significa a preponderância das re­ gras jurisprudendais. regem as funções públicas. sucessões ou alforria) contra a desordem social origina­ da por uma excessiva desproporção de fortunas. ba­ seado na lei (§ 204). como Auguste e alguns de seus sucessores. os diferentes orgãos que. como dizia Pompônio. mas também a jurisdictio. ou para promover. É evidente que a lei lhe é superior em autoridade. Era reconhecido como criador de urna parte do direito positivo (jus honorarium).

OS MEIOS DO DIREITO 421 b) Para além do direito civil Continuando nossa reflexão sobre o exemplo roma­ no. devemos também considerar este evento histórico: a conquista por Roma de um imenso império. mais tarde o imperador. Poderia ser composto de leis morais comuns a todos. A formação do império romano devia ter como conseqüência a superposição de outras camadas de direito ao jus civile: o jus gentium. Acaso estas leis teriam formado uma nova espécie de textos jurídicos? Não creio que os juristas romanos tenham consenti­ do com esta corrupção de sua linguagem. Quando Cícero no De Legibus (que é uma obra de inspiração primordialmente estóica) afirma que a "fi­ losofia" e a reta razão seriam a "fonte" do jus. ou quase universalmen­ te. as palavras dikaion e jus são marcadas por um equívoco. E eis o Senado. que supostamente tinha vali­ dade em todo império romano. O equívoco da palavra justiça (dikaiosunê-justitia) repercutiu sobre a pa­ lavra direito (to dikaion-jus). Sua política . Principalmente nos textos li­ terários. soma de todas as virtudes. cujo objeto consiste em distribuir a cada um sua parte: donde procede a idéia de direito no sentido estrito. no interior deste império. que tem como origem a polissem ia do termo justiça (§ 31). é evidente que ele entende a palavra jus no sentido amplo de mora­ lidade. Ora. porque se serve da lei moral. Mas existe uma outra acepção desta pala­ vra: justiça "geral". O im pério romano substitui os impé­ rios helenísticos. Esta comunida­ de supra-política (posteriormente chamada de interna­ cional) não pode mais ser regida por leis morais comuns. como acontecera nos tem­ pos de Alexandre. que ultra­ passa os quadros da cidade. A justiça pode ser entendida como esta virtude particular. ou entre cidadãos das múltiplas cidades. encarregados de assegurar a ordem neste império: as re­ lações entre ddades diversas. na medi­ da em que todas podem concorrer à ordem do grupo: justiça legal.

que a transforma num conjunto de relações co­ muns "a todos os seres animados.422 FILOSOFIA DO DIREITO consistiu antes em estender. Surge no interior da cidade. obras dos especialistas. Dentre as fontes escritas. A linguagem jurídica romana as opõe às leis e lhes atribui um nome específico. 2 3 7 .0 destino das regras do direito. a expressão jus naiurale permanece obscu­ ra: sua definição oficial. ou estes estrangeiros recebiam a cida­ dania romana. Em Roma. tomado no sentido estrito. inscrita no Digesto (I.3). Não sabemos m ais reconhecer o instrumento específico do direito. Aristóteles ensinara que. é de Ulpiano. seu uso é excepcio­ nal na linguagem dos juristas. aos habitantes das cidades conquistadas.I. esta re­ caída no regime arcaico da confusão entre direito e leis? Percebo para este fenômeno duas causas. Última questão: por que esta falha.37). o Dikaion é politikon. Deveria ter es­ crito o declínio: pelo qual foram responsáveis os juristas dos tempos modernos. ainda uma vez. as mais jurídicas continuam sendo as sentenças ou regras. Foi trans­ mitido à Europa através do Corpus juris civilis. Nas obras literárias tal expressão talvez tenha designado as leis da moral. M enciono este termo apenas em razão do sucesso que mais tarde adquirirá en­ tre os juristas modernos. Resta o jus natumle: termo extremamente raro nos textos jurídicos romanos. sem dúvi­ da solidárias: . O verdadeiro direito romano é o direito civil. pedia-se aos juízes que tratassem as causas dos es­ trangeiros "com o se fossem cidadãos" (si civis romanus esset . inclusive os anim ais". designá-lo por um ter­ mo distinto. assim como o ju s gentium. Mas. o benefício do jus civile: foram usadas fic­ ções-. onde existem instituições judiciárias e uma forma de processo.Gaio IV. dos juízes e jurisconsultos. que respondem de modo direto à função própria do direito: dizer as proporções de bens ou encargos entre pleiteantes. porque não cabia aos juristas filosofar sobre o Dikaion physikon.

no momen­ to em que estava para se instaurar um regime político novo. num texto célebre (I. Isso significaria uma total metamorfose nas regras do direito? Devemos dizer que elas se transformam em leis. Ulpiano. a concentração dos pode­ res na pessoa do comandante em chefe do Império. no Digesto. . sob a invocação da Santís­ sima Trindade. nova conseqüéncia das grandes conquistas. Nos prefácios do Corpus juris civilis. O imperador ratifica suas decisões. Na verdade a m aioria delas ainda é constituída. Ora. Estas tiveram como efeito o enfraquecimento das instituições da República.3. de uma autoridade superior. Os últimos vo­ lumes do Corpus juris civilis não contêm mais simples­ mente constituições. que elas foram identificadas às leis. Primeiro indício: o surgimento das "constituições" im­ periais. como emanando da autoridade imperial. E os moder­ nos. sob o nome de “rescritos". Foi apenas no Baixo Império. convidándo­ os a participar de sua corte. surge a ten­ dência de revestir as regras do direito de um selo oficial. depois cristianizou-se. concordava em "igua­ lar" sua autoridade. das sentenças dos jurisconsul­ tos que o imperador simplesmente dotou.I). que vêm se incorporar ao Corpus da legislação públi­ ca? Ainda não: estas constituições não são leis. Justiniano apresentará o conjunto dos textos do direito. inventores do positivismo legalista. A fim de assegurar ao império mais unidade quanto à jurisprudência. ao preço de alguma su­ bordinação de seus autores ao poder central.certo número de juristas e mais ainda de teólogos assim receberam o Corpus juris ci­ vilis: este seria constituído de leis imperiais.OS MEIOS DO DIREITO 423 a) A hipertrofia da potência pública Esta doença (que subsiste em todos os tempos) já gras­ sava na historia romana. é verdade que durante a Idade Média . seu "vigor" ao das leis. e o Império tendia a ser restaurado com base no modelo da realeza judaica . Mas seu número foi num crescendo. quando Roma orientalizou-se. apoiaram-se nes­ ta tradição da Roma decadente.

b) M oralismo Antes mesmo que fosse implantada a soberania das leis de Estado sobre o direito. As regras do direito que eram o produto dos debates dos jurisconsultos foram substituídas. Mas estes benefícios só foram obtidos em detrimen­ to da justiça: constitui um raro absurdo confiar a reparti­ ção dos direitos entre os homens ao chamado Poder Le­ gislativo. que descónhendo a tradição jurídica romana. que não têm a menor competência para isso.424 FILOSOFIA DO DIRETTO Mas trata-se de coisas diferentes. serve ao poderio dos tecnocratas. o imperador (chefe das for­ ças armadas). Não creio que ninguém consiga fundar a autonomia da arte jurídica nas filosofias do direito m odernas e contem ­ porâneas. a lei. definida por Hobbes como "m andam ento". e o soberano do Estado moderno. ou de seu Ersatz. dife­ rentes são o nomos grego ou a lex romana (sem falar das regras do direito) e a lei moderna. Com isso ganharam segurança as posses e o comércio. Nosso direito se racionaliza. e que os textos das leis continuem a proliferar. e a chamada previsibilidade das soluções ju­ diciárias. a "lei natural" moral da Epístola aos Romanos. Primeiros responsáveis. a nossos deputados. for­ mados no culto da Torá. quer dizer. muitas vezes desajeitada. pensavam o direito a partir da lei divina bíblica. investi­ do pelo contrato social da onipotência legislativa. este últim o foi sujeitado à ditadura dos moralistas. pelas leis do Estado. uma reação em favor da jurispru­ dência começa a esboçar-se. aplicação ou sanção. na Europa. os teó­ logos. revestindo as formas de pla­ no ou de circulares adm inistrativas. Assim. Com a . as leis humanas temporais são seu prolongamento. Ainda que hoje o estatism o e mesmo o totalitarism o estejam funcionando m uito bem . atualmente. Diferentes são o Império e o Estado moderno. o direi­ to se tom a um conjunto de "regras de conduta". E um desastre havermos entregado o direito aos políticos.

futuro "direito internacional" D escarta-se a tradição do jus civile. Séneca. cujo esfor­ ço consiste em superar a diversidade dos costumes lo­ cais através de uma legislação comum. acreditou ser possível organizar-se unicamente com base nos seguintes preceitos: não roubar. Os term os jus gentium . Mistura diversificada de imigrantes. E também dos grupos sociais tais como tendem a se constituir na era do liberalism o. Para resultados análogos concorreu também a redescoberta. que não hesitava em apoiarse nos sermões dos curas da Igreja Católica (tal era a filo­ sofia social da condessa De Ségur). Do mesmo modo. a burguesia liberal francesa. As regras da moral "cristã" foram substituídas pelas da "Razão". a ordem e a paz a toda cristandade. é um Tratado do ju s gentium . e o De legibus de Suarez. é com base nestas regras de moralidade que funciona o mercado negro. Também aqui o direito é entendi­ do num sentido muito amplo e confuso. tido como o fundador da "Escola do direito natural". O que respondia às necessidades da paz in­ ternacional. em nome da justiça. Foram estes que deram ao di­ reito a forma de um sistema dedutivo. dos autores literários lati­ nos: Cicero. pelos hum anistas. A obra mais famosa de Gnócio. respeitar os contratos e reparar honestamente os danos causados por sua culpa. feito para trazer. os americanos tinham como única regra comum a moral puritana. Com base nas leis morais foram construídos os tra­ tados da Escola moderna de "direito natural". o controle dos teólogos sobre o direito pelo dos professo­ res de philosophia moralis. e dos vastos Estados m odernos. jus naturale ganharam destaque. e mesmo a toda a hum anidade. Este au­ tor procede à construção de um novo direito "univer­ sal". assistimos a urna tentativa dos teólogos da Igreja de dominar a cien­ cia do direito. Na atualidade imedia­ ta. construído sobre . O exemplo extremo são os Estados Unidos.OS MEIOS DO DIREITO 425 Segunda Escolástica.

no tribunal. Quanto a fixar o direito em códigos pretensamente racionais. que para resolver os pro­ blemas de direito dispuséssemos de "critérios" dados. Mas estas duas fundações eram ilusorias. Mas na Europa logo surgiram reações. ameaçavam nos infectar com esta mesma doença que os juristas do Islã chamam de "fecham ento" do direito muçulmano. ou do pre­ ceito do respeito à pessoa humana. A Europa ra­ pidamente revoltou-se contra a idolatria aos códigos e o legalismo. Supondo-se que os juristas ainda pretendam consa­ grar-se ao serviço da justiça no direito. significavam esclerose para o direito. Os mitos moralistas da Escola moder­ na do direito natural ajudaram-no a impor seus códigos. Pois. é uma aberração lógica (§ 196). . o "Deus m ortar Muitos se benefidaram com esta metamorfose do di­ reito. através do trabalho dos próprios juristas. ideológicas.recuperar a seiva criadora do diá­ logo jurisprudencial: a preponderância. das regras do direito. inferir da lei natural mo­ ral (que não trata absolutamente deste objeto). As co­ dificações modernas. como se tivesse se tornado o criado do Leviatã. Na realidade. que o direito tem a obrigação de definir. que pe­ caram por nos fazer passar de Caríbdis a Cila. que funesta empresa! A filosofía jurídica mo­ derna quis que o direito existisse. as proporções entre os bens ou os encargos dos homens. Inclusive o Estado. Reações do sociologismo. O jurista tom ou-se o criado de uma doutrina moral (pouco importa que esta moral tenha-se tom ado utilitarista). ditados de antemão aos juristas pela política ou pela mo­ ral. repito ainda uma vez. O mito do contrato sodal não lhe era mais suficiente. resta-lhes a seguin­ te via: apoiar-se na tradição clássica e restaurar a auto­ nomia da arte jurídica . já descritas.426 FILOSOFIA DO DIREITO os imperativos da Razão prática. e que foi sua sen­ tença de morte. como notou Savigny. o direito não cessa de se refazer e de se buscar. sobre as leis.

senão no senti­ do de reunião. decorrerá para os juristas uma maior dose de liberdade relativamente ao direito positivo. Deste capítulo reteremos: l s) que as regras de direito ganhariam se fossem dis­ tinguidas das "regras de conduta". cujo peso nos esmaga. Roma não tinha Códigos . Não forma um "sistema unitário de normas". a polícia. na experiência contemporânea. e do pluralismo de seus textos. 2Q) que o Direito não deriva de um princípio. às vezes contraditórias. um dos fatores que o juiz considera. Resultados. de opiniões de diver­ sas proveniências. evidentemente. a administração. Constituem.OS MEIOS DO DIREITO 427 238. O Estado. . Com os juristas da Contmon hao. Mas não devemos chamá-las de direito. reconheçamos que os Estatutos (leis da cidade) não são constitutivos do direito.nem a Idade Média . num mesmo volume. Nessas coletâ­ neas encontramos várias "antinomias" Mas não é ainda hoje. a esta mesma consta­ tação que chega a Escola de Bruxelas? Da independência do direito com relação à lei moral. mesmo que estas úl­ timas sejam sancionadas pela força dos poderes públicos. Nasce da terra e floresce numa m ultiplicidade de textos heteró­ clitos. os agrupamen­ tos profissionais e outros órgãos do "controle social" submetem nossa conduta a uma armadura de códigos e regras deontológicas.

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CAPÍTULO 3

Primeiros elementos
de uma arte jurídica

Ao passo que hipostasiamos sob a etiqueta de "di­
reito positivo" leis fixas, estabilizadas - o ser natural é
móvel, oscilando entre a "potênda" e o "ato". Assim como
o direito.
A própria linguagem deve refletir seu caráter dinâ­
mico. Eis uma ilustração: a análise que oferece São To­
más, no De Jure (Ia Ilae qu. 57, art. 1, de acordo com
D.1.1,11), a respeito das derivações sucessivas dos senti­
dos da palavra jus - dà qual farei um comentário livre.
Existe um sentido originário: o jus é, originalm ente,
a justa proporção dos bens divididos entre as pessoas; é
esta coisa, "o objeto da justiça". Constitui o fim buscado, e
o essendal, já que tudo depende da causa final.
Porém, como "o justo" é desconhecido, estando
mesclado com a natureza das coisas, é preciso procurá-lo:
tal é a função da arte jurídica. E a palavra ju s pode ser to­
mada para designar o ofício do jurisconsulto - “ars qua
cognoscitur justum"
Disso se segue nova derivação, que a obra do jurista
deve resultar em sentenças ou regras escritas. O termo pas­
sa a significar este resultado, as sentenças ditadas pelo juiz,
ou pelo direito positivo. Mesmo imperfeito (licet...iniquum); as fórmulas do direito positivo não poderão ser
ainda perfeitamente adequadas à justiça plena, aequitas.
Sofrem mais uma revisão.

430

FILOSOFIA DO DIREITO

São Tomás alerta-nos repetidas vezes contra a ilusão,
à qual sucumbiu o mundo moderno, de que o direito se­
ria coisa existente e definitivamente estabelecida - quer
se trate dos textos positivos ou dos fatos sociais. Não! Ele
não cessa de se refazer.
Através da história semântica assim esboçada do ter­
mo jus, exprime-se o movimento de todo direito. Não que
no interior deste quadro flutuante seja ignorado o direito
escrito, "instituído": jus constitutum, como o designavam
os romanos; os textos positivos. Mas, conservando a cons­
ciência de sua origem, reconheçamos seus limites. E que,
para além da constituição dos textos do direito positivo,
a busca do justo persista.

Artigo I

O poder dos textos
Aqui se coloca pois uma primeira questão: que auto­
ridade reconhecer aos textos? Problema ao qual não po­
dem escapar aqueles que trabalham na prática. Nossos
manuais abordam-na de maneira apenas superficial. As
filosofias gerais modernas e contemporâneas só nos per­
mitiam escolher entre duas opções extremas: a obediência
ao soberano (pouco importando se este fosse o Estado ou
a Razão dos m oralistas), ou a desobediência, quando o ído­
lo é desmistificado.
Nenhuma destas duas teorias absolutas é praticável.
Nenhum intérprete se contentará com elas. E, a esse res­
peito, as compilações ecléticas só apresentaram aparência
de sínteses.
Ao contrário, a filosofia tradicional dos juristas ofe­
recia uma orientação. Ela esforçava-se para discernir as
causas que, variáveis segundo o caso, justificavam o di­
reito positivo; e também as causas de sua insuficiência.
239.
Necessidade dos textos. As regras de direito
serão aceitas por obediência. Não há necessidade de fun­
dá-las na Razão pura. Nós nos contentaremos em óbser-

432

FILOSOFIA DO DIREITO

var a existência das leis escritas em todos os grupos so­
ciais evoluídos, nos quais o ofício jurídico especializouse, e em perceber-lhes as causas naturais.
Com entarei aqui alguns linhas de São Tomás, ins­
piradas num texto da Retórica de Aristóteles (Ia Ilae qu.
95, art. 1, ad. 2). A questão é se foi útil elaborar fórmulas
de leis (utrum fuerit utile aliquas leges poni ab hominubus).
Constatamos que este fenômeno pode ser explicado por
três razões (além da necessidade geral, m ais bem expli­
cada no corpo do artigo, que têm os homens, inclinados
ao vício, de uma disciplina imposta às vezes pela força
pública; mas este ponto diz respeito à moral):
l 2) Porque, no interior das cidades humanas, a inteli­
gência é desigualmente repartida. Não será "fácil" en­
contrar grande número de sábios (sapientes). Façam uma
pesquisa sobre a cultura e o quociente intelectual da mé­
dia de nossos magistrados, e vocês concordarão que é
necessário guiá-los.
22) Não basta conhecer um único caso. Não existe boa
justiça sem a experiência de uma multiplicidade de casos,
dispostos através do tempo. Esta experiência não pode ser
esperada de um juiz qualquer. Ao passo que a Roma re­
publicana tivera o gênio de incorporá-los à elite de seus
jurisconsultos.
32) Nenhum juiz, no calor do momento, poderá evi­
tar sentimentos de sim patia, "de amor e de ódio" com re­
lação a uma ou outra das partes. E seu julgamento ficará
"falseado" - et depravatur judicium.
Toda sentença justa pressupõe certo grau de abstra­
ção. É necessário que a justiça seja pronunciada "no uni­
versal"; sem confinar-se no presente, mas tendendo para
o futuro "de universalibus et futuris" Tal é precisamente o
objetivo de toda pesquisa dialética (§ 168).
Seria portanto errôneo assim ilar a Doutrina do direi­
to natural às teses da escola do direito livre, dos "intuicionistas", denegridores dos textos, favoráveis a entregar
o direito à fantasia de cada juiz. O verdadeiro direito na­
tural não é de modo algum o inimigo do direito positivo.

OS MEIOS DO DIREITO

433

O destino normal do direito é tornar-se direito posi­
tivo - sentido últim o, como vimos acima, que, na extre­
midade de seu campo semântico, a palavra jus reveste na
linguagem técnica dos juristas romanos. Este movimento
constitui um progresso - progresso da potência ao ato,
quer dizer, do estado informe, indistinto do direito natu­
ral à form a da regra escrita.
A filosofia do direito natural engendrou na história
o direito positivo. Pelo fato de esta filosofia ter sido aceita
pela elite romana nos últimos séculos da República, sur­
giram uma m ultiplicidade de regras e definições: regras
gerais, que visaram tão bem o "futuro" que ainda as usa­
mos. E éditos dos magistrados e um pequeno número de
leis jurídicas.
Na Idade Média, a mesma história irá se repetir.
Uma obra de Sten Gagner (Studien zur Ideologie der Gesetzgebung, 1960) constata que no século XIII, quando a
escola de São Tomás redescobriu a filosofia do direito de
Aristóteles, seguiu-se uma nova onda de produção de re­
gatee juris - na corte do papa, invadida pelos discípulos
de São Tomás, o pululamente das Decretais, que ousam
afirmar-se como constitutivas de um "direito novo" (jus
novum). E de ordenanças reais. Daí adveio na Europa a
primeira expansão da legislação (cf. nosso artigo "São To­
más e o imobilismo" nos Dezesseis ensaios, pp. 94 ss.).

240.
Da autoridade dos textos. Como justificar o
der das leis positivas? Im possível recorrermos aos mitos
do direito divino dos príncipes, do contrato social, aos
fantasmas ideológicos da soberania popular, da "vonta­
de geral", da representação do povo pelos deputados - já
que hoje pretende-se que as leis provenham de nossos
deputados...
Esclareceremos a autoridade das regras de direito
segundo sua origem, a qual é primordialmente jurispru­
dencial. Reporto-me mais uma vez à Suma de São Tomás:
este condensa em duas ou três frases as conclusões da fi-

434

FILOSOFIA DO DIREITO

losofia de Aristóteles e da experiência jurídica romana a
este respeito. Ila Ilae qu. 60: De judicio art. 5 - Utrum sit
semper secundum leges scriptas judicandum: se as sentenças
devem ser pronunciadas "sempre" - ou mais precisamen­
te em quais hipóteses - de acordo com as leis escritas. Tra­
ta-se aqui de textos jurídicos, sendo que esta discussão é
feita no âmbito do tratado consagrado ao direito.
Certamente o juiz tem suas razões para se agarrar aos
textos, sendo contudo necessário que considere a plurali­
dade dos momentos da pesquisa dialética, e a distinção
que São Tomás daí infere entre duas espécies de textos
jurídicos:
l 2) "Conclusões" Legis scriptum ju s m turale continet.
Pois a lei não é um mandamento ditado pelo senhor, pelo
príncipe, pelo Führer, pelo poder das assembléias legisla­
tivas, pela burocracia. Os modernos - Suarez em particu­
lar - derivavam a palavra ju s deju ssu m ,ju beo, que tradu­
ziam erroneamente por "eu ordeno" (não era este o sen­
tido romano do verbo jubere). Os clássicos preferiam
uma outra etimologia: jus quia justum , o direito positivo
recebe sua força de sua função primeira que consiste em
fornecer, na medida do possível, uma expressão frag­
mentária do direito natural. Non habet robur ex lege, sed ex
natura (ibid.).
Afirmação oca e gratuita? Esta é a opinião dos posi­
tivistas! Mas estes são míopes. Procuramos a gênese da
maior parte dos textos da jurisprudência romana, repro­
duzidos no Código civil, e constatamos que provêm da
"consideração das coisas" (§ 208).
Devemos sem dúvida acrescentar que possuíam tam­
bém algo de arbitrario, de decisão discricionária, mas não
puramente arbitrária. O peculiar dessas "conclusões" é o
fato de terem sido preparadas ao longo de um debate, du­
rante o qual foram ouvidas ambas as partes - tendo sido
o todo explicado a partir de diferentes lugares - metodi­
camente, através do exigente procedimento dialético.
Quando eu era aluno na escola primária, ensinavamme que as ordenanças do Antigo Regime procediam do

OS MEIOS DO DIREITO

435

arbítrio do rei. Acaso elas não o afirmavam explícitamen­
te? "Pois tal é nosso desejo (prazer)". Sabemos que esta
fórmula é tirada do vocabulário das constituições impe­
riais, da máxima famosa de Ulpiano (Digesto 1.4.1): quod
principi placuit legis habet vigorem.
Mas há um erro de tradução. Quod placuit deve ser
traduzido: o que pareceu ao príncipe constituir a melhor
decisão, depois de o príncipe ter-se aconselhado, e colhido
de parte e outra os argumentos de seus conselheiros, no
momento de resolver a controvérsia. A palavra placuit tem
como vocação significar as conclusões de uma controvér­
sia dialética; também servia, em Roma, para designar os
pareceres dos jurisconsultos. Este era o sentido da fórmu­
la romana e francesa.
As regras do direito valem, para nós, como conheci­
mento, conhecimento do direito natural. Irão nos objetar
que seus autores serviam a "interesses de classe" ou que
Luís XIV curvava-se aos caprichos de Madame Pompadour? Eu não afirmaria isso, quando se trata de um caso
de direito civil. Acaso deveríamos explicar todas as coi­
sas, na história do direito, pela pressão dos interesses
particulares ou pela luta de classes? Uma pseudociência
conseguiu persuadir a todos que sim.
Parece-me mais realista observar que naturalmente
cada um sente prazer no próprio ofício (o jurista em pro­
curar a solução justa), e que os autores das regras de direi­
to não foram, no interior da comunidade pública, necessa­
riamente os mais mal escolhidos. A atitude mais razoável
do cidadão consiste em confiar neles, como confiamos em
nosso médico. Não que as regras dos jurisconsultos fos­
sem perfeitas e definitivas! Apenas "fazem as vezes de ver­
dade" "Pro vertíate habentur." Representam o que é possível
alcançar, a cada momento, num grupo, por uma pesquisa
coletiva, e com os meios acessíveis, em termos de conheci­
mento do direito natural.
2e) "Determinações." Entretanto o direito comporta tam­
bém disposições criadas pelo legislador: por exemplo, que

436

FILOSOFIA DO DIREITO

tal delito será punido com uma multa, cujo valor foi pre­
cisado em seu texto. Ou a idade da maioridade: Sabinus
ainda preferia que se avaliassem as capacidades naturais
de cada jovem. Os proculeianos fixavam esta idade em
14 anos - Ganhos 1.190 - A solução proculiana parece
mais prática.
"Direito positivo", no sentido mais estrito deste termo.
O direito positivo, segundo Aristóteles (Ética a Nicômaco, LV), é a parte do direito que "difere" conforme a von­
tade do autor. Caso, por excelência, deste gênero de re­
gras: na Inglaterra os motoristas dirigem do lado esquer­
do, na França, do lado direito. Não se pode explicar a ra­
zão dessas diferenças.
Pascal indignava-se com uma "justiça lim itada por
um rio", enquanto São Tomás considera que embora con­
vencionais estas leis não deixam de ser "derivadas do di­
reito natural" (Ia Ilae qu. 95, art. 12). Distingue dois "m o­
dos de derivação". Certas regras são as conclusões de
uma pesquisa dialética do direito natural, outras são de­
terminações deste mesmo direito natural - cjuaedam per
modum determinationis. Assim como para responder às
necessidades de uma fam ília humana é preciso que o ar­
quiteto imagine os planos de uma casa, tire as medidas
precisas e as adapte às circunstâncias - do mesmo modo,
para servir à justiça, é preciso que, a título instrumental,
certos pontos sejam determinados. Tarefa que caberá - de­
vido à sua natureza - ao órgão público que tem o encargo
(icuram) de um setor da vida comum. Em Roma o pretor
determina as particularidades do processo, e em certos
casos - raros - a Assembléia do povo intervém. Nossa
polícia é competente em matéria de trânsito...
"A escrita" da lei "contém " ao mesmo tempo duas
espécies de regras. Ambas têm autoridade, em virtude do
direito natural de que derivam tanto uma quanto a outra.
Há apenas uma única palavra (Dikaion-Justum) para
designar o direito percebido no interior da natureza e o

OS MEIOS DO DIREITO

437

direito "instituído" pela lei. A lei, enquanto se mantém em
seu lugar de auxiliar do direito, possui o poder de criar
o justo. De modo que as determinações do direito positivo
alimentam a moral: elas influenciarão, diz São Tomás, no
"tribunal da consciência" (Ia Eae qu. 96, art. 4). Quem du­
vidaria ser pecado circular à esquerda na França? Ou, para
o dono do bar, vender cigarros adm a de seu "justo preço"
- quer dizer, da tarifa oficial?
É comum existir, no partido dos clérigos progressis­
tas, um grande desprezo pelos preceitos do direito canô­
nico (assistir à missa aos domingos - jejuar na Quares­
ma). Este "juridicism o", com o qual a abominável influên­
cia de Home teria infectado a Igreja, teria corrompido a
moral do Evangelho. Novo índice da ignorância acerca
da Doutrina tomista do direito natural, na qual os semi­
nários católicos mantêm seus estudantes.
Para o cientificismo contemporâneo, as leis têm como
único fundamento a força dos governantes. Fundamento
precário, ilusório: não se pode, atrás de cada lei, a cada
momento, colocar um gendarme, e a força é caprichosa,
emigrando sem cessar de um partido a outro. Quanto às
construções ideológicas do racionalismo moderno, às
metafísicas do Contrato social, do poder da Razão pura,
do Estado hegeliano, já as vimos desmoronar.
Não há, repito, senão uma fonte, objetiva, que pode se
impor a todos; e que constitui, para os partidos em con­
trovérsia, o único campo de conciliação possível: a natu­
reza, ou pelo menos a busca do direito natural. Quando
num grupo, coletivamente, forjamos de nós próprios uma
imagem, a menos má possível, é sábio contentarmo-nos
com ela.

241.
Das insuficiências dos textos. As respostas
São Tomás só foram consideradas por mim de modo in­
completo. Não se resumem a um sim ou um não, como po­
deria fazer crer a leitura dos comentários neotomistas. Elas
são dialéticas; e portanto balanceadas.

para M ontesquieu. Ch. a maior parte das vezes. acres­ centava: "tanto quanto possível" (in quibuscum que est possibile). Aristóteles. Ora. São Tomás já percebiam esta necessidade. Um argumento que fará considerável fortu­ na entre os teóricos modernos. Sofrem mudanças. não cansa de repetir São . para se prevenir con­ tra o risco de parcialidade. não de modo constante (§ 202). As justas divisões dos bens ou dos encargos perten­ cem a esta categoria. como todas as coisas de que a liberdade humana vem perturbar o cur­ so. ela se instalou numa zona intermediária entre a ciência e a retórica: a das coi­ sas que acontecem com certa regularidade. que se confunde com a justiça. Platão. mas o texto de São Tomás. ter-se tom ado cri­ tério da lei.438 FILOSOFIA DO DIREITO De todas as razões nas quais fundou a autoridade das regras do direito. Com isso podemos explicar o respeito dos juízes pelos precedentes. Perelman afirm a ainda que o que constitui a justiça de uma solução de direito é o fato de ela ser igualmente aplicável a outros casos seme­ lhantes. passando a ser considerada como uma condição necessária para sua validade. isso não é verdadeiramente possível. depois de ter esclarecido que a justiça precisa de fórmulas gerais. É verdade. A desgraça é que a dialética não funciona sem o auxílio da força. de fato. parte integrante de sua definição. antes de Kant e Perelman. de apoiar-se em textos ge­ rais (§ 239). A ponto de a generalidade. Natura hominis est mutabilis. Devido à sua matéria-prima. in plerisque. Tra­ tando da "regra de ju stiça". é porque resolve-se em regras ou defini­ ções gerais. Rousseau e Kant. Se a dialética pareceu-nos um método apropriado às necessidades da jurisprudência. Pois a obsessão da Doutrina jurídica mo­ derna é a igualdade. E. São Tomás indica a debilidade: I a) Da insuficiência das regras gerais Acabamos de justificar a eclosão do direito positivo pela necessidade que tem a justiça.

Tema da insuficiência de toda lei escrita. e nesse ínterim enlouqueceu. O comissário de polícia determinou que os carros deviam ser estacionados do lado direito da rua Assas? Mas. ou o "justo preço". Toda obra humana é coletiva. presente em Platão. Os depósitos devem ser restituídos? Mas se teu ami­ go confiou-te uma arma. para pôr a justiça em marcha. Para efetivar a verdadeira justiça . "regra lesbiana" (utili­ zada em Lesbos). o processo. Principalmente quando a lei "determ ina". a título au­ xiliar. No texto acima comentado.quer dizer. se houver um conserto da via pública do lado direito. Lembramos há pouco que havia uma parte de arbitrário nas "conclusões" dos jurisconsul­ tos. os carros devem ser esta­ cionados à esquerda. Carbonnier). Não existe regra jurídica que seja ao mesmo tempo verdadeira. Não deixaremos de pô-las. "Flexível direito" (J. constante e universal. lugar-comum corrente ao longo de toda a literatura clássica. a arma não lhe deve ser restituída. cujo ca­ ráter discricionário põe fim à busca. a equidade . São Tomás fazia referên­ cia a essa tese platônica. 2a) Deficiências das autoridades Segunda razão. Que o direito positivo seja constituído de regras uni­ versais é uma das razões de sua debilidade. inclusive a obra de conhecimento. através da decisão. que demonstra na Política a oportunidade da lei escrita. Mas devemos ter consciência de sua imperfeição.se­ ria necessário uma regra maleável. regra de chumbo que adquire os con­ tornos da coisa medida.OS MEIOS DO DIREITO 439 Tomás em suas questões sobre a justiça. mas que nenhum escrito constitui a autêntica justiça que apenas a "justiça animada" do príncipe poderia representar.escreve Aristóteles . as quantidades das penas. Sem dúvida a Suma Teológica proíbe usar este argu­ mento como pretexto para contestar o valor das leis posi­ tivas. Nada mais comum e cotidiano que sub­ meter nosso juízo particular ao juízo de outros membros .

Os mesmos argumentos que ser­ viram para justificar o direito positivo. ou sua possível insuficiên­ cia. Permitiu distinguir (o que não possibilitavam os sistemas do idea­ lism o moderno) entre os diferentes motivos que fundam a autoridade das leis escritas. Que às vezes devamos seguir a lei. pre­ zem o trabalho bem-feito. numa cidade. Talvez vocês julguem esta conclusão pobre. Inacabam ento. possuam uma competência su­ perior à comum em sua disciplina. não é acaso evidente? Quem não tem consciência disso atuando na prática? A dialética de São Tomás conduziunos simplesmente a truísmos? Não creio: sua pesquisa não é supérflua. 242. servir também para denunciar sua insuficiência. não nutria nenhuma ilusão sobre a qualidade das "elites". é normal confiar autores dos textos. para alcançarmos o direito. às vezes desobedecer a ela. não existe um regime bom. M uito falta.440 FILOSOFIA DO DIREITO do grupo. encarregados de resolver tal ou qual caso. vim o-los mudar de lado. Todos eles instrumentos que serão úteis ao juiz no cum­ primento de sua tarefa. não uma estatística.. São Tomás escrevia simplesmente que é "m ais fácil" encontrar um pequeno número de sábios ou de juristas experientes. Mas. sobre a competência efetiva dos legisladores. Portanto. aceitar o direito positivo. a integrida­ de dos magistrados. A menos que tome­ mos São Tomás por um imbecil. em que a divisão natural das funções represente um verdadeiro regime misto. O juiz sabe mais sobre tal processo que instruiu pessoal­ mente do que os jornalistas. Mas não de modo incondicional. porque in­ dispensável e porque não temos nada melhor. Na prá­ tica. é uma presunção. é de se esperar que a medalha mostre também seu reverso. continuo a leitura do texto. que grande número deles. uma politeia. Que os juristas busquem o "bem com um ".. . ainda. A demonstração é uma faca de dois gumes.

. O processo tom ou-se. os estudos sobre a passagem da lei às sentenças. a argumenta­ ção (§ 141). a lógica e a psicologia dos juízes. se contudo estes fossem sustentáveis. sobre os comporta­ mentos. A lei é abstrata. "subsunção" de cada caso específico às hipóteses gerais previstas pelo texto. escolhidos ao acaso: Engisch: Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtsioissenschaft unserer Zeit . O juiz foi rebaixado a sim ples executante. hoje. bastaria aplicá-las: tra­ balho de dedução. . em nossos programas. .. um parente pobre. o criado do "direito m aterial" Mas eis que uma multiplicidade de autores está em vias de preencher esta lacuna. o positivismo legalista escamoteia o ofício do juiz.Artigo II Por uma arte da interpretação Assim como negligencia explorar a gênese das leis. os juristas não deveriam se preocupar: estas já lhes seriam entregues perfeitamente acabadas pelo "poder legislativo" Depois. Motuísky: Príncipes de la réalisation du droit positif. uma máquina bastaria para cumpri-lo.Com a origem das leis.H. Ofício servil. irreal. conforme os princípios. falta "concretizá-la" Assim m ultiplicam-se. Dois títulos. a funcio­ nário da lei.

Onde irei informar-me? . os m últiplos tratados de Cícero (100 pági­ nas no De Inventione sobre o gênero judiciário) etc. contento-me em pesquisar uma última vez na his­ tória romana. pela de Hermágoras. não são de modo algum abordados os monólogos (como nos gêne­ ros apodítico. Ela continuará valorizada sob o Antigo Regime e. Um dos três principais "gêneros" da retórica é o gênero judiciário. debates ordenados. além dos discursos de acusação e de­ fesa. com o concurso dos advogados. apenas seu nome será conser­ vado. Giuliani mostrou ser tão instrutiva para a história do direito. que recentem ente A. a fase do pro­ cesso. Associada à educação dos glossadores da Idade Mé­ dia. apenas os "princípios" nos interessam. ou. o fim último e .Certos romanistas tendem a se comprazer demasiado no Digesto. Sem dúvida não é o único. além dis­ so. quando a ciência se tom ar o único modo respeitá­ vel de conhecimento. uma abundante literatura teórica sobre a arte ora­ tória. demonstrativo. e as Controvérsias. embora estas leis não tenham alcance jurídico. Que espéde de Retórica? No gênero judiciário. perante o juiz.442 FILOSOFIA DO DIREITO Não os resumirei. na Grécia e em Roma. no discurso de aparato). as Institutas. encontramos a Retórica. Não pretendo fornecer receitas me­ todológicas. A Retórica ad Herennium. que consti­ tuem uma mina de inform ação sobre a história da justi­ ça romana. mas os diálogos. uma coletânea de re­ gras jurisprudenciais (que acreditaram análogas às nos­ sas leis). Se o papel de cada advogado é o de fazer sua causa progredir. A operação era da alçada da Retórica. ele trata m ais das causas crim inais do que do pro­ cesso de direito civil. a se consagrar à des­ coberta das "leis" das antigas colônias romanas. depois. Mas era em outra parte que se elaboravam as sentenças: in judicio. lidando com a epigrafia. Existiam . A com eçar pela Retórica de A ristóteles. De Quintiliano. So­ bre esta últim a instância da vida do direito.

Eu disse. Mas a Retórica foi enriquecida com um núcleo de lugares específicos do gênero judiciário. e para cada causa diferentes espécies de questões. Intermediário entre o caso litigioso e sua solução. que foi uma arte re­ finada (§§ 163 ss. que se refere ao tratamento das leis . É neles que se deverá buscar os princí­ pios de uma arte judiciária. e para começar os de Aristóteles. Ela possuía mesmo na linguagem jurídi­ ca romana uma acepção bem mais ampla. e é este o caso por excelência da retó­ rica romana . A retórica em geral . cujo objeto total é a busca coletiva do verdadeiro. vai mais longe do que as leis. continuam sua tarefa no estádio do processo. o interpres é em geral o jurisconsulto: os jurisconsultos presidiam a todos os mo­ mentos da obra do direito.como já ob­ servara Aristóteles. Assim nasceu uma técnica de controvérsia particular a cada tipo de causa ou questão. a respeito da dialética. Alguns deles serão inscritos no Digesto (D.inclui também a dialética. se­ guindo Aristóteles. O que é nesse momento a "interpretação"? Seu ofí­ cio não se reduz a reconstituir cientificam ente o signifi­ cado das leis. apoiando-se nas leis. continua o trabalho do legislador. Devolvamos a esta palavra seu antigo sentido. digna de constituir o essencial da edu­ cação da elite romana. a partir das coisas disputadas (que são os casos litigiosos). Esta douta técnica se condensa num arsenal de luga­ res-comuns (no sentido derivado de fórmulas feitas e prontas para serem utilizadas em qualquer causa). Mas haverá muitos mais deles nos trata­ dos de Retórica.dizem todos os retores.OS MEIOS DO DIREITO 443 coletivo da operação é o justo . aconselhan­ do o juiz.17.). . que se referem às defi­ nições e regras).16 e L. as espécies de causas. Inventores de regras gerais.3. Pri­ meira leitura recomendada: os Tópicos. O intérprete. Os dialéticos dominavam a arte da distinção: conseguiram distinguir. Chamaremos esta últim a fase da vida do direito de a fase de interpretação.ou a teoria da palavra .L. Vemo-nos mais uma vez frente à "dia­ lética".I.

por exem­ plo. Citarei um único exemplo: o benefício que advém da distinção acima mencionada entre as "conclusões" teóricas do direito natural e as criações arbitrárias do legislador. Assim. diferentes espécies de textos jurídicos. esta única questão .. prefe­ rir a letra ou buscar o espirito.. B. dos con­ tratos. dos testamentos.444 FILOSOFIA DO DIREITO 243. no que respeita à lei. seja pela "letra".la quaestio definitionis: discute-se a con­ formidade de um caso específico à fórmula de urna lei.se atêm a este único aspecto. seja "subjetiva" O que se exige do intérprete? Que discirna em quais casos deverá prevalecer a interpretação literal.em favor da in­ terpretação seja "objetiva". no meio de outros preceitos úteis. e em quais ou­ tros deveremos buscar a intenção do legislador. das máximas jurisprudendais. 1B) "Conclusões" A m aioria dos produtos da jurisprudência romana apareceu-nos como o resultado de uma pesquisa acerca . Entre as questões do gênero judiciário se encontra a quaestio legalis .quando a Retórica oferece uma profusão de outras? Tão necessárias quanto ao as­ sunto! Pois não pode haver uma solução global. Muitos romanistas . seja pelo "espírito" . a oposição entre verba e voluntas. ou de uma definição jurisprudencial. este é um dos temas da retórica caros a Cice­ ro. Exegese dos textos." De feto. Vonglis: "La lettre et Vesprit dans la juris­ prudence romaine et la Rhétorique (1968). toma a realçar.prisioneiros do positivismo legalista . se encontraria o lugar-comum dos verba e da voluntas: devemos. A antiga Dialética respondia a esta questão. aplicá­ vel a qualquer lei. Stroux. Por certo uma das tarefes intérprete é esclarecer o sentido das leis. do édito do pretor. É vão optar no abstrato (como se todas as regras de direito devessem receber o mesmo tratamen­ to). segundo sua função. porque possui a arte de distinguir. partir em busca da inten­ ção do legislador? Mas por que haver conservado apenas este lugarcomum. na interpretação da lei.

Um bom discí­ pulo não tem medo de superar o mestre apoiando-se. o tratam ento apropriado a este gé­ nero de textos é a interpretação aberta.OS MEIOS DO DIREITO 445 do direito natural. se procedem da autoridade encarregada de tal setor da administração. . que devem ser anexados às "conclusões" doutrinais para que estas se­ jam "efetivadas". eles instituem as quantidades das pe­ nas (como Aristóteles já observava quando definia o di­ reito positivo). Ele não tem que obede­ cer a textos que extrapolem seu papel de auxiliares. significa superá-la. Consideremos o caso da definição romana do furtum. e têm como fiador o processo coletivo do qual são o fruto. No século XX seria mais urna vez conveniente retocar a fórmula. "Determinações. Não que o juiz esteja dispensado de seu ofício de fiscal. o fato de se apropriar da coisa de outrem. para que ela pos­ sa englobar o roubo de eletricidade. para roubá-la. Existem casos em que seguir a lei. de substraí-la a seu proprietário). regulae. apenas de pro­ babilidade. ou precisam os prazos e as formas do pro­ cesso. Mas a estes textos será apli­ cada a interpretação literal. definições. e que os questio­ na constantemente." Justo instituído arbitrariamente. Assim. etc. E deve verificar. é o que merece a mais rigorosa atenção. 2a) “Determinações" Diversa é a natureza desses textos. Este segundo componente do direito. cumpri4a. e mesmo da intenção consciente do legislador. nos trabalhos do mestre.202). São dotadas de um valor de probabilidade. "positivo". também. Aqui o intérprete se distancia da letra. Os jurisconsultos romanos não hesitaram em corrigi-la: estenderam-na para os casos de roubo de urna coisa emprestada (aquele que toma emprestado não tem necessidade. Omnis definitio in jure civili periculosa est (D.17. cor­ porativamente. Demonstração em todos os tra­ tados de retórica (argumentos em favor do "escrito"). efetuada a partir dos "casos". A voca­ ção da dialética é conduzir a oroi.50. primeiro descrito como subtração (contrectatio).

e deslindar o novelo? A dialética provê o intérprete romano de um arsenal de procedi­ mentos para a solução das antinomias. contradita. como vimos. as­ sim como não visa à "completude" Temos pois uma nova "questão". éditos do pretor. seja dito entre parênteses. Estes apresentam o juiz na presença de textos diversos. . da responsabilidade civil (art.. do contrato (art. porém. A medida das autoridades. cláusulas de um contrato. leges privatae (por exemplo. que no século XX conviria tratar de modo muito diferente as defi­ nições teóricas da propriedade (art. ao modo de transferência dos poderes de um governo. Em qual­ quer caso polêmico existem textos pró e contra. leges no sentido estri­ to. Amplamente. Não faz parte de sua essência exercer-se sobre opiniões diversas. nasce da pluralidade das leis. 244.446 FILOSOFIA DO DIREITO Tudo isso significa. de sua possível contrariedade. Como reagir à contrariedade dos textos? Se a lógica científica é inadequada a este gê­ nero de problemas. Nascido de baixo para cima. E sair destas "antino­ mias" é coisa parcamente ensinada nos capítulos introdu­ tórios de nossos manuais de direito dvil. porém. 1101 e 1134). Uma das razões da insuficiência do direito positivo. que constituem também fontes do direito). 1382) e as estri­ tas determinações relativas às formas do processo. É uma técnica que os jurisconsultos praticavam. a dialética encontra-se aqui em seu terreno próprio. saído da experiência. regras ou sentenças dos jurisconsultos. 544). Acontece-lhes mui­ tas vezes de se contradizer. Solução das antinom ias. nos tratados de retórica antiga. etc. Mas o juiz não se c tenta em explicitar o sentido de um texto. por uma convenção estabele­ cida na Europa contra o terrorismo. fam iliar a todos os retores: De contrarus legibus. o direito positivo dos romanos nun­ ca pretendeu formar uma "ordem normativa unitária".. Seja um caso de extradição: a regra proíbe a extradição por crime político. A primeira operação da dia­ lética é a medida e comparação das autoridades (§ 164).

indiscutível). contemporâneo do re­ nascimento do direito romano e da lógica aristotélica.ou "D istin­ ções". desenvolvida particularmente por Hart (§ 216): "reconhecer" um texto como válido quan­ do de fato os juízes aceitam-no e seguem-no. nem de fato. daí provém a força dos rescritos (quer di­ zer. Um dos testemunhos mais sugestivos que conhece­ mos de discussão jurídica entre autoridades data da Ida­ de Média. É. da maioria das constituições imperiais). a competência especializada exigida do autor do texto: uma competência que deve ser estimada qualitativamente. Já no século XII. dividido em "causas" e "questões" . Possuem auctoritas o Senado. que se vangloria pelo fato de ser-lhe atribuída tuna supereminência. o di­ reito canônico. de preferên­ cia a outros. nas vinte primeiras Distinções. nem tal que o funda um regime constitucional. e o príncipe. emprestada da política: porque politicam ente a Assem­ bléia Nacional prevalece sobre os m inistros e os juízes. superioridade da Lei sobre os decretos m inisteriais ou as sentenças de jurisprudência.Sabinus Juliano) está envolvido por uma aura cujo brilho varia: concede-se mais ou menos audiência às suas responsa. O nome de cada ju­ risconsulto (Labeão . Um legalismo absoluto que os fatos desmentem. Como todos sabem. como fazem os modernos. A justiça repudia também a solução do positivismo científico. em função do fim que se busca. as espécies de fontes positivas relativas ao direito da Igreja: a Bíblia.OS MEIOS DO DIREITO 447 Eles não se contentaram. de impor às regras de direito uma hierarquia extrínseca. a auctoritas é uma das noções cardeais da jurisprudência romana. Os jurisconsultos de seu conselho dela participam. Graciano compõe seu Decreto. Começa a obra classificando e confrontando. A "autoridade" dialética não é o poder. E a auctoritas não é o imperium (ordem absoluta. as exegeses das Sa- . Refere-se a um ramo do direito marginal.disputadas a partir de casos . profundo conhecedor das artes da retórica e da dialética.

Dist. O que constitui o objeto próprio da dialética: atra­ vés da controvérsia sobre o fundo. Se os livros dos teólogos prevalecem sobre as ordens positivas dos papas "no que concerne à ciência". . os concílios.2). As soluções irão variar conforme o tipo de problemas (I.448 FILOSOFIA DO DIREITO gradas Escrituras dos Santos Doutores. deverão prevalecer sobre a Doutrina mais antiga. Procura uma ordem de preferência en­ tre todas essas fontes: deveríamos preferir os textos antigos. E. no direito canônico. quando este for inadequado ou contrário à justiça . anti­ gos e recentes. apostólicos? Um costume mais recente poderia tomá-los caducos? Em certos casos as Decretais ou as prescrições dos concílios. as Constituições dos imperadores. assim que tomar c ciência da imperfeição da lei. Dos textos ao direito.Suma Teológica: Ultrum sit semper secundum leges judicadutn (supra.15). § 240). em primeiro lugar. superar sua diversidade. mas em geral se a causa de tal pleiteante é ou não justa: qu’aestio chamada juridicialis (supra. de seu im cabam ento. Abramos o tratado de Aristóteles (1. o in­ térprete não se sentirá mais ligado ao texto de modo ser­ vil. § 175).I. uma parte que não depende "ape­ nas da ciência mas também do poder" (potestatem praesidentium).). Pois. mesmo recentes.42 etc. as De­ cretais dos papas. XX. se convém ou não se ater ao escrito (scriptum) .15.In his quae contra rationem juris constituta sunt non possumus se qui regulam juris (D. Dictum Gratiani). o inverso pode valer "in causis definiendis" para os textos que São Tomás chamará "determinações". o De Inventione de Cícero (11.3. O jurista não se lim ita a discu­ tir se o caso específico se "subsum e" ou não a uma lei ou à definição escrita de tal categoria de negócio (quaestio negotialis). E cabe ao Decreto distinguir. 245. harmoni­ zá-los. Conhecemos a resposta: não. A obra de Graciano tem ainda por finalidade menos nos fazer sair das contradições dos textos em função de suas "fontes formais" do que conciliar seu teor.

e para os juristas. Palasse sobre as "Fontes do direito" na retóri­ ca ciceroniana. todos tornam a saciar a sede na fonte do Dikaion phusikon. Fórmula escandalosa aos olhos dos modernos. Não apenas os textos constituem fontes.2. dos clássicos latinos. Vejamos. a destruir toda ordem jurídica. Atribuem-se ao direito outros fundamentos: o judicatum (o litígio já resolvido) . Perelman redescobre o mesmo fenômeno anali­ sando a experiência judiciária contemporânea. por intermédio de Santo Agostinho. As obras de retórica deixam adivinhar que. porque eles fizeram da "justiça" um sonho da Razão. a natureza das coisas.l.12). os "bons costu­ m es" do povo. os hábitos. Porém. Existe in­ terpretação. Não se interpretam ape­ nas escritos: mas as entranhas dos animais. 96. a seus olhos. art.Lex esse non videtur quae justa non fuerit . é evidente que ela " não é" uma lei. o direito natural.OS MEIOS DO DIREITO 449 Proclamemos: as leis injustas não são leis . pró­ pria. já citado (D . 4). Assinalei que as referências ao direi­ to natural eram bastante raras no Corpus juris civilis. como uma faca que não corta não é uma faca.ou a natura. M. .tanto quanto possível . na ausência de todo escrito: e de uma tal interpretação proviria originalmente o jus civile no sentido próprio. as coisas não são quando lhes falta a causa final. no direito natural da filosofia clássica. mesmo sine scripto. Abandone­ mos estas perspectivas idealistas. os vôos dos pássaros. segundo Pompônio.seja o destino habi­ tual da lei. Interpretatio juris.o par (dois litígios análogos de­ vem ser resolvidos da mesma maneira) . perante o juiz. A interpretação seria interrompida nesse caso? O ofí­ cio do intérprete vai além do exame dos textos. hoje como ontem a essência do processo é a justiça da sentença. pois que ela tem esta finalidade. de cumprir sua função. por exemplo. no último momento da busca dialética do direito.2. a obra de M. Admitamos que expri­ mir o justo . Se a lei dei­ xa de cumprir sua finalidade.máxima cara a São To­ más (Ia Ilae qu. emprestada.

todos os tratados de Retórica são de uma rique­ za inesgotável. Devolvamos à Epieikeia seu objeto próprio . art. algu­ mas vezes. fides. benignitas: Non ontne quod licet honestum est" (D.aequum et bonum . D .Dubia sunt in meliore parte interpretando (Suma Teológica. cf. mas. 120).450 FILOSOFIA DO DIREITO A E p ieik eia .e seu método.25 etc.como prova a palavra .continue sendo o igual. e também os famosos capítulos da Ética de Aristóteles e da Suma Teológica (lia Ilae qui. tendo perdido a arte da dialética. o direito romano de­ ve-lhes muitos de seus avanços. identi­ ficaram a eqüidade ao sentimento. Não! a função do intérprete não é "apli­ car" as ordens do Estado.4) etc. como o faz a regra lesbiana (§ 241). pietas.17. mas constatando que a estrita observância da lei conduzia freqüentemente a sentenças inaceitáveis.17. O direito canônico vai ainda mais longe: contém textos esplêndidos do Decreto de Graciano em suas questões sobre a eqüidade: "Eqüi­ dade cristã" O que não impede que o fim da equitas .56. Encontraremos no Digesto uma abundância de lugares-comuns emprestados à Retórica. acima da justiça. Sem dúvida ela é correção da lei positiva. injetará no direito a "utilida­ de". Por outro lado.honestas. .Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (D. Adeptos do positivis­ mo legalista. Ela preenche as lacunas da lei e.) . sua função será adaptar a regra escrita aos contornos de cada caso específico.50. apoiando-se nos textos.3. a oportunidade. Quanto às ocasiões que tornam legítim a e aplicável a pesquisa da equidade . equilibra sua excessiva generalidade. humanitas. que tratam da Epieikeia.50. o ison de Aristóteles. utilizaram a eqüidade para negar a lei e dela se subtrair. ao irracional e ao arbitrário. lia Ilae qu. Os modernos a desfiguraram.l.202). a "m isericórdia" . tendo consciência que em matéria de direito toda fórmula pode confundir (Otnnis definitio in jure periculosa est) (D.144) . Ela se elevará até mesmo. à intuição instrutiva do juiz.50. encontrar a solução justa.17. 60.

Um começo de conclusão. Não se trata do "direito livre". nos Tópicos. A eqüidade não é a antítese do "direito positivo". no mínimo. confrontação dos pontos de vista. esclarecida por prévia deliberação (assim como a banca delibera acerca da nota de um exame). peca­ vam também pela incerteza. ela é decisão. que antigamente eram citados em latim.. como a regra geral. E conduzida com os mesmo meios. Não demos deste método senão um magro panora­ ma: considerando-se o descrédito e o declínio dos estu­ dos de história. que antigamente compunham a sabe­ doria dos juízes. Ela terá por certo algo de discricionário. de uma arte judiciária. de uma "her­ m enêutica" desenfreada. Não passavam . Sob qual forma ela se exprime? Como uma rede de "distinções". o último ato desta empresa coletiva. Mas esta pesquisa sumária basta para mostrar a exis­ tência. finalidade de toda a arte do direito (§ 50) .epieikeia”. coisa que não pode ser explicada científica­ mente. Esses adágios. Não se trata de se subordinar ao sentimento subjetivo de um indivíduo. sendo. Ao passo que o falso dogma mo­ derno da soberania da lei selou sua perda: destruiu. o catálogo detalhado dos lugares. Audiatur et altera pars. de definições e de adágios.. no regime da filosofia clássica do direito natural. Faltaria reler. A metodologia clá ca não possui o rigor científico que torna a Doutrina de Kelsen tão agradável aos professores. 246. mas sua perfeição. para que os tribunais se desembolorem e se demo­ cratizem. nossa exposição não podia ser mais do que programática."Super-justitia . último momento da operação de descoberta do direito. sua teoria. Nos­ so ministro da justiça acaba de assestar-lhes o golpe de m isericórdia (através de circular proibindo o uso do la­ tim ).OS MEIOS DO DIREITO 451 a proporção excelente na divisão dos bens e dos cargos (§ 41): a aequabilitas de Cícero. o que não vale quando o acusado está ausente. porém. além de pecar pelo esoterismo.

Mas os métodos axiomáticos próprios à ciência lhe convêm mal. esta é nossa conclusão. Ilusó­ rio que as sentenças dos juízes sejam rigorosamente "pre­ visíveis". para fundar as soluções de direito. O que não quer dizer au­ sência de método. Se não quiser sacrificar a justiça. que a sentença seja inferida da regra. É falso. Não havia nenhuma lógica demonstrativa. Com exceção dos kelsianos. A metodologia clássica oferece a vantagem do realismo. nem critérios. E do ensino oficial. a história do Ocidente é um processo de­ senfreado de racionalização. descobrimos acima de tudo m atéria para espanto.452 FILOSOFIA DO DIREITO de "lugares-comuns". um problema de história que não entra no propósito deste livro: que.ou sacrificando a medíocres ideo­ logias políticas . . precários. onde nosso concreto armado não acede de modo algum à beleza das catedrais. aos quais sempre se podiam opor lu­ gares-comuns contrários. que se acomoda em sua rotina. tenham podido durante tanto tempo abdicar de sua própria tradição. Assim como as técnicas da "per­ suasão" retórica. que Ch. sendo portanto aproximativos. fascinados por mode­ los lógicos extrínsecos . de extensão generalizada dos procedimentos da ciência moderna a todos os setores da vida. Refletindo a esse respeito. todos inspirados em al­ guma parte da antiga dialética. que a ju­ risprudência seja sua fiel camareira. diz Max Weber. que o direito positivo seja "sistem a". Há três séculos. a arte judiciária deve conservar seu caráter artesanal. O que podemos constatar na arquitetura. Pois bem . E da atualidade: renasce nas obras contemporâ­ neas de epistemología jurídica. prisioneiros de seu labirinto de construções idealistas. e nos outros trabalhos sobre os temas da argumentação e da 'Tópica ju­ rídica" (G. que a lei seja soberana. Mas são igualmente falsas as negações da escola do direito livre. mítico.os juristas. na série das publicações da Escola de Bruxelas. na m aioria de suas "teorias gerais". fictício. Struck em particular). Perelman dirige. O efeito não é benéfico.

É fácil en­ tender por quê: oriundo do antigo "departamento histó­ rico" das faculdades de direito. Dialética? Dialoguemos pois! 247. tais como as descreve a ciência histórica. que exigiu a constituição . de Aristóteles e de São Tomás. P ro.POST-SCRIPTUM Discussões Reli meu livro. Elas dependem da conjuntura e sobretu­ do. ao con­ trário. A ocu­ pação primeira do homem é produzir alimentos e outras riquezas. ideologias . Seria necessário derrubar o postulado tão contestá­ vel.ampliação do mercado. Empanturrou-nos de direito romano. Discutiu amplamente as causas do desaparecimento da filosofia clássica do direito natural e das "regras do direito" e da "D ialética". A última obra do autor dos Dezesseis ensaios é constrangedora. "em última instância". matérias que têm o defeito de não constar mais dos programas.seguem. "lutar contra a natureza". aos quais a ciência deve tantos pro­ gressos. As filosofias . Que aconteceu? A eclosão de uma economia comer­ cial . Primum mvere. De minha parte. hoje extinto. M ichel Villey crê que ainda vivemos no tempo de Tomás de Aquino. utilizarei os "m étodos análise" m arxistas. aceito no início do livro (§ 18). e fiquei aterrado. do primado da filosofia.ou melhor. do modo de produção. as mutações da história.

o crescimento acelerado da produção. de um retom o aos ar­ caicos procedimentos do "direito natural"? O fato presente é que os objetivos da arte jurídica não são mais a determinação do "ju sto". fez-se necessária a fabricação de ideologias. psicanálise. optamos pelo positivismo jurídico. Ele nos deu o sentimento da infinitude. devia ser rigorosa. essen­ cialmente legislativa. pesquisas de opinião. a concentração das grandes empresas. desenvolvimento da adminis­ tração. para servir à produção. dos sindicatos. auxiliar da economia. às leis. Ela conforta nosso positivismo: não há mais agrupa­ mento político "natural". Mas qual a utilidade. de uma política geralmente con­ servadora. E ainda é possí- . De­ clínio da lei. O incerto método dialético dos romanos ou dos bartolistas era con­ denado. previsível. flexi­ bilidade da jurisprudência.. produtos voluntários. hoje. amanhã o princípio socialista. Técnico dos tex­ tos. Sem ignorar os progressos devidos ao cristianismo. recurso aos dados da sociologia. As sociedades contemporâneas são artefatos. Ou. Para apoiar o poder dos Estados modernos. dos direitos do homem. Expansão da legislação. inform ática. Assim nasceu uma nova forma de ordem jurídica . dos negócios. este fantasma meta­ físico. o esfor­ ço cada vez mais vigoroso de racionalização do trabalho induziram a invenção de técnicas mais sofisticadas. Homens de nosso tempo. e que pode se tornar revolucionária. ao serviço de todos eles. do valor infinito do homem. o Contrato Social ou os princípios da Razão pura. Do cristianismo nos veio a idéia dos direitos do homem. criminolo­ gia. vin­ dos do exterior. Dois séculos mais tarde.que. por assim dizer. aos programas. racionalmente elabo­ rados sobre bases ideológicas: hoje o princípio indivi­ dualista. de uma forma ou outra. O ofício jurídico não é mais autônomo: é normal que ele se sub­ meta. O jurista do século XX está às ordens: do Estado.454 FILOSOFIA DO DIRETTO dos Estados modernos..

acima das mudanças históricas. .. 1983). etc. E de modo recorrente (Droit et les droits de l'homme. Sed con tra. que teve a audácia ou a leviandade de se proclamar "antimodemo".. 248.) a respeito de novas espécies de bens (empresas . uma vez que entramos na era do artificialism o. espécies de processos ignorados pelos juristas romanos: conflitos de interesses opondo novas espécies de pessoas (empresas multinacio­ nais . PUF. pergunto ainda uma vez: para que serviria a filosofia. arrependeu-se logo depois e mi­ litou pelos "direitos do homem". e que órgãos especializados sejam prepostos para esta função.. Pois bem! O direito atual é difere da ars juris civilis romana. permanece a mesma ne­ cessidade de determinar a melhor divisão.sindicatos. Mas. Em nos­ so mundo devorado pela produção proliferam os enge­ nheiros.direito ao trabalho e ao lazer. fisco. o que não justifica que mesmo o jurista se tom e um "engenheiro"! O advento do cristianismo e do subjetivismo moder­ no.POST-SCRIPTUM 455 vel construir projetos de "novas sociedades" Mas. acaso não signi­ ficaria perder todo senso histórico nos propormos a sair dela e voltar à "natureza"? Encontraremos sem dúvida em pleno século XX Jacques M aritain. ou com o que se chama muito impropriamente hoje de "direitos do homem" (§§ 88 ss.). no século XX. subsistem essências permanentes matéria da filosofia. Entre estes novos interesses. etc. o serviço ao bem -estar dos homens.divisão do ocea­ no . a descoberta do valor infinito da pessoa humana não mudaram em nada essa necessidade. que nosso autor tem a in­ conveniência de questionar. Mas. Senão pelo fato de oferecerem uma razão suplementar para que não se con­ funda o direito com a moral ou a política. se não fizesse mais do que confirmar nossas rotinas atuais? Existem decerto.)..fontes de energia .

uma das funções maiores da filosofia do direito consistiria em restituir às palavras. matéria-prima dos trabalhos dos jurisconsul­ tos? Assim como hoje.coisa . . 249. apenas.obrigação. Com os fins vêm os meios. que não se contenta em explorar alguns elementos fragmentários para ilustrar uma tese pessoal. A fina­ lidade do oficio jurídico continuou a mesma. que sua apresentação fosse coerente e não dispersa. se os intérpretes modernos não as tivessem sacrificado. Quando nos damos ao trabalho de comprar um livro de filosofia do direito..456 FILOSOFIA DO DIRETTO E as distinções propostas pela teologia de São Tomás. . Entretanto. Veredito. seu sentido puramente jurídico. ou contrato.propriedade .). Devo renunciar a este projeto. que exigimos dele? Informações sobre os fatos. Vi­ vemos na era da ciência. 1. Havíamos anunciado (§ 129) que uma segunda parte deste tomo abordaria a linguagem..Apenas o conceito de direito natural permanece capaz de explicar a origem das leis positivas.. e a maneira de usá-la. Não! Para concluir recusaremos o m como o autor entende a filosofia. bas­ tariam para nos livrar dessas confusões (§§ 61 ss.). E ninguém jamais encon­ trou melhor meio para alcançar a justiça do que a contro­ vérsia dialética.interpretação . Iniciamos este trabalho em alguns artigos e prefácios dos Archives de philosophie du droit (relativos aos termos direito subjetivo . Preferiria. . Não o criticaria por traçar um panorama das doutri­ nas antigas. E esta permanente pro­ pensão a nos fazer voltar a cada vez ao “Elementar"].. também na Antiguidade a ordem social não procedia em últim a instância das vontades conscientes dos homens nem de seus sistem as ideológi­ cos. específica do direito1. sua autori­ dade sempre relativa.Esta postulava a existência de um "direito natural". sofisticadas sob a influência das filosofias dominantes das épocas moderna e contemporânea. Esta mesma filosofia contém o segredo da constitui­ ção de uma linguagem. res­ peitosa da objetividade da ciência histórica. numa parte preliminar. O trabalho seria imen­ so.

Nas sociedades pós-industriais as pesquisas frutuo­ sas não podem ser senão coletivas e organizadas. Nada sobre o fu­ turo.POST-SCRIPTUM 457 Contudo. .lógica . sistemismo. o althusserianismo.. o realismo escandinavo.. que teria justificado o surgimento de um novo manual. surdo aos conselhos de seus amigos. Foi com grande esforço que encontrei as palavras fenomenologia. disciplinadamente.direito".. a escola de Frankfurt. Michel Villey tenta recolocar na ordem do dia. natureza e cultura. ou questionar o valor sagrado dos "direitos do homem".. formalização. estamos garantidos. ele deveria abordar precipuamente as doutrinas recentes. como tabus. ficamos a ver navios. o estruturalism o. incompa­ tíveis com a espécie de "filosofia" que. como um compêndio de direito tem por fi­ nalidade colocar-nos ao par dos últimos progressos da ciência. cuja missão consiste em contribuir para o avanço da ciência. Mas um reduzido número de nossas atuais sumida­ des das universidades terão o prazer de ali encontrar seu nome mencionado: sobre o movimento de idéias destes últimos decênios. Perigo contra o qual. nada sobre o ano 2000! Nós. felizmente.justi­ ça . O autor compôs alguns capítulos sobre os siste­ mas dos séculos XIX e início do XX (seu "período con­ tem porâneo"). que temos nós a ver com esta pretensa "dialética". Uma das condições necessárias para o cumprimen­ to dos programas previstos pelo CNRS é que os princí­ pios sejam observados por todos. e que sejam postos fora de discussão. Questionar o sentido das palavras: "natureza . tais divagações não poderiam fazer mais do que semear a desordem no ensino. Estabe­ leceu-se um consenso acerca das fundações: corte entre o ser e o dever-ser. e pouquís­ simo adequada ao regime atual dos estudos? Pois temos que nos adaptar à cultura contemporâ­ nea. ciência dos fatos e ciências normativas. Umas poucas páginas sobre o pró­ prio Kelsen e a onda de literatura que surgiu em torno de sua obra! Quase nada sobre as escolas da análise da lin­ guagem. aliás enterrada.

o direito do estudante à reflexão? . estas têm todas as chances de se tomarem ineficazes. Este livro não passa de um golpe de espada desferido na água. à "ciência". no catá­ logo dos "direitos do hom em ".458 FILOSOFIA DO DIREITO 250. Quais são eles? Resignar-se ao "claro-obscuro" da "dialética". renunciar ao progresso. e se você começasse por incluir. Mas. em vez de excluí-las e dedicar-se de corpo e alma à pesquisa "científica"? Caro colega. 307-8). Com o que o próprio autor concordava (§ 146). e se as faculdades concordas­ sem em conceder-lhes um lugar. Realmente.e retificar nossa "linguagem "? Parar a história e mudar a linguagem do grupo é uma empresa que supera as forças do indivíduo. O tomo I (§ 130) anunciava "frutos": "os frutos estarão no tomo II" (pp. Da utilidade deste com pêndio. a nossos princípios democráticos . Quando nos abstemos de cultivar a filo­ sofia e a história antiga. Última crít esta obra não cumpre suas promessas.

BEN TH AM (J. 54 ss. 159.129. Aristóteles. Clericalism o. 1 7.).1 6 4 . A m izade e direito. BURKE. Bens exteriores. Ciências e filosofia. 188. B BACON (F.124 ss.1 2 7 .1 8 8 . AUBENQUE (P. 157 ss. 60.2 0 9 . 9 6 . CÍCERO.7 2 . 99.94. 237.1 5 3 . C CAPO GRA SSI. 1 6 .6 7 ..2 4 5 .. 195 ss. 5 0 . 122 ss. BOU TRO UX (E.1 0 9 .. 210.2 6 ss. Ciência.). Átom o. 131. 192. BON ALD.1 8 0 . 200.162. CARBO N N IER. 5 7 . 110.). Ar$ júris. Atuaiidade. 128. . 166. BATIFFOL (H.índice remissivo (Os algarism os rem etem aos núm eros dos parágrafos) A Aborto. Autoridades. 15 2 . 95. 86 ss. C ausas finais. 199. 244.). Causa formal. 4 5 . Ações. 173. Caridade.5 1 . 7 4. 73. 50.241 CARDOZO. 36. 9 0 .193.1 7 5 .. 117. (J.2 0 0 . BASTIT (M.1 2 7 . 7 .1 8 7 ss. 88.).9 . 1 6 5 . 185. 87. 9 .).1 9 9 .5 5 . 200. C iência do direito. BOBBIO. 214. Bem -estar dos franceses. Classe dominante.. 110 ss. 5 7 . Argum entação. Aequitas. 9 .). 4 9 . 169 ss. COIN G (H. 141. 225. 5 0 .1 6 6 .6 4 . 227 ss. Agathon.2 4 3 . 168.1 0 .).216.1 7 . 141. Advogados. Causa.6 6 . Bíblia.. 210. Arquivos de filosofia do direito.185. Codificação.). Academ ia.. AGOSTIN HO (Santo). 1 5 1 .1 1 . AUSTIN. 131. BOU TRO UX (P. Ciências m odernas. 59.

2 4 5 . COTTA (H.9 4 . . 129.137. Diálogos. 38.). DURKH EIM . 8 5 . 97. 69. 44. Escravidão.1 9 0 .2 2 3 .1 7 7 . Congresso de M adri. 97. 241. 84. 79.1 2 8 . D D ABIN . 83. Econôm ico. 71. 113. Dikaion. DUGU1T. Conotação.2 4 0 . Econom ia política.1 2 4 . 37 ss. Epicurism o. Direitos form ais. Direito rom ano. 112.241. 2 7 . Elites. 225. Direito subjetivo. Escola do direito natural. Contratos.5 4 . 187. 9 .226. 203..). 90. Direito civil. D ireito natural clássico. Estado de natureza. DEL VECCHIO.2 0 4 .2 4 3 ss. E Ecletism os.162 ss. CRISIPO.114. Direito.224. Estrutura.. 228. Dikaion politikon. 207. 59.1 2 9 . Direitos sociais e econôm icos. Estado policial. 88 ss. 43 ss. Escandinávia.1 5 7 ss. Direito positivo. 30. 240. 101 ss. 138. 9 2 .6 4 . ELLUL. 85.FILOSOFIA DO DIREITO 460 Coisas.1 1 9 . 80 ss. 1 0 2 . 225.219. Estoicism o. Direito penal. 5 9 . 33.2 3 1 . D A SSA U LT (M.245. Dikastés. 46. CO M TE (Aug. Epistem ologias. Direitos do homem. Estado. 2 4 . Defesa social.1 8 0 . 1. 1.5 9 . Contrato social. 164. 6 0 . 120. Des-legalização. 3 . 2 . Declaração dos direitos. Éticas de Aristóteles. 196.8 1 . 225.1 9 4 ss„ 204 ss. 141. 190.1 1 0 . D eterm inações. 131. 5 5 . 47. 7 0 . 92. D ecálogo..242. 48. Direito à saúde.9 7 . 210.7 4 . Direito internacional. 160. Direito natural... 89.8 7 . Dikaiosunê.129. Controle social.97. 128. Ética.8 4 ss. 2 0 2 . 78. 54. Enriquecim ento ilícito. Conceitos jurídicos. Direito livre. 121. 32 ss. Distinções. Ensino da filosofia do direito.). DESCARTES. 44.6 9 . Dikaios... 167 Divisão.8 8 . Constituições. 4 6. 121.136. Escolástica. 45. 144. 212. D ireito de fam ília. Conclusões.1 4 . Diritto. Direito abstrato. 116. ENGISCH. DARW IN.125. 1 6 8 . DILTHEY. 32. 6 7 .1 8 4 . 90. 175. 129.60. 48. 224. EHRLICH . 4 . 207. 102. Dialética. 141. Eqüidade.4 4 2 .

Hedonistas. História universal. 224. Fascism o. 3 .1 2 9 . ISAY.2 0 0 .9 2 . Indicativo jurídico. 2 5 . G RÓCIO.2 1 5 .). 243. Falsas crenças.1 5 7 .210. 132.1 8 .L. G ÉN Y (F. 218 ss.1 1 2 . 104.249.1 8 2 .9 7 .2 6 . 219. 9 2 . H A URIOU (M. G AGN ER.24. F Faculdades de direito. Honeste vivere. 60 .). 73.. 98. HEIDEGGER. 107. 5 . Fim do direito..1 9 0 .2 2 3 . 3 6 . História positivista. Form alism o. Inform ática.2 2 . 1 9 . 244.2 2 0 . 13. Intersubjetivo.). 1 9 2 . 3 2 . 138. Fontes do direito. 1 1 4 . 121.1 8 4 . 5 1 . 77 ss.).111.1 2 8 ss. 69 ss. H ERM ÁGORAS. GALILEU. 6 5. .2 3 7 . 4 . G RACIANO. 1 1 4 . 223. G uerra.1 9 7 .237. Filosofia do direito. 192. 101. Hum anidade.). G RA NERIS.). G AIO . 220.. H istoricism o. FRIED M ANN (W. FRAN CFORT (E. GARD1ES 0. I Idealism o. 1 1 2 .2 4 5 . 48. H EC K (Ph.ÍNDICE REMISSIVO Exegese. 43. 1 1 . G ISCARD D'ESTAIN G.237. 224. Extrinseísm o. 218. 2 19. 185. 76. 224. 236. Interpretação.2 1 4 .224. 244.1 2 3 . 461 H H À GERSTRÒM . 21. HOLM ES.). GURV1TCH. 6 0 . FREU N D 0.5 7 .9 1 . 95. Individualism o. HU M E. 88. 3. H A RT (H.2 2 8 . 219. 218. 6 8 . 117. 9 ss. 18.2 1 9 .1 9 5 . 139. Império. 91.224. Filosofia dom ínio. HUXLEY (A). 53.. 4 1 .15. G GAD AM ER. 67 ss.). Fenomenologia.1 8 1 .193.4 4 . 155.236. GIULIA N I (Al. Fisiócratas.6 4 . FECH N ER (Br. 193.. 224. 69 ss. HO BBES. F R A N K (Jer. HERÁCLITO.9 6 ss.2 1 6 .1 2 6 . 236. Estado atual.2 1 0 .). 131. 222. GOTTLIEB. 8 9 . Igualdade..9 2 . 93. 87. 249FICH TE. HEGEL. 97. Existencialistas. ínteressen jurisprudenz. FREUD .1 8 8 .. 102.1 2 3 . 4 6 . HU GO (Victor). HO H FELD. 1 3 7 . 5 8 .1 2 .2 1 8 .). H A YEK.1 5 3 . 217 ss. de).9 5 . IHERIN G.2 2 4 . 239.6 5 . Hum anism o.249. Famflía. 193.2 1 8 .1 1 1 .

Medium in re.1 9 7 . 42. 69. 224. 4 . 91 ss.2 7 . Justiça bíblica.1 9 0 . Meio.3 5 . 1 0 4 . 51.1 2 8 .1 1 2 . 220. Jurisprudência. Linguagem d o direito. Lógica deontológica..1 8 1 .9 9 ss. 83 ss. Justiça com utativa. KELSEN.203. Lei nova. M ARCEL (Gabriel). 107. 25 ss.119. 4 8 . 94. 1 4 . 6 2 . 119.).217.2 6 . 86. Legislador.8 0 . Justiça corretiva.1 1 5 . KAN T. 44... M étodo do direito. 65..5 1 ss. M ARITAIN 0 0 .1 2 8 .D E). M M AGDELAIN . 169. 141. 167. 53. 39. 60 ss.1 3 6 . 128. Linguagem e filosofia. 193.8 7 . 26. M AYN EZ. 56. Legislação. 33 ss. Lugares.1 4 . 153.1 4 6 .7 8 . 95 M ALHERBE.2 1 7 . KIRCHM AN N. Liberdade. 30 ss. 55. 16. 41.9 2 .6 0 .1 5 7 . 228. LOCKE.9 2 . Jus gentium . 219. 56 ss. 8 1 . 126. 99.9 5 . 2 0 .5 1. 3 0 . Justiça. 93. 3 2 .235. M agistratura. J JA EG ER (H.5 6 .2 2 9 ss.1 2 9 . 39.1 1 5 .129.1 5 0 ss. LARENZ. 56. Legislador racional. 128. 6 . 3 5 . KA UFM AN N (A). 8 0 . 151. Justitia.. 1 7 . 126. Jus civile. Lei antiga. 235.3 2 . Lex aetema. 2 5 . 225. 233..2 1 9 . 5 8 . Laranja mecânica. Julgam ento.220.5 3 . 1 . Kinesis.). M ARCUSE..2 0 7 . 2 1 4 .170 ss. M axim ização do prazer. Leis morais. 65..134. 232 ss.2 4 7 . 78. KOYRÉ. 184. 35. Justiça distributiva. 150. Justiça particular. Lex. 129. KRIELE (M . 8 . JÓ . Legalism o. Lei natural. Leis.. 87. 198. Liberação.8 2 . 128 ss.8 8 . 57. Match. 6 .2 2 3 . L LA FONTAINE.8 9 .FILOSOFIA DO DIREITO 462 ISIDORE D E SÉVILLE. 1 4 2 . Jus. 105 ss.8 2 . Judicialia. M A ISTRE 0. Melhor dos mundos.). Lacunas dos textos. Methodenstreit. KO JÈVE. KA N TO RO W ICZ. LOM BARD. 8 9 .153. . 35. M ARX.1 8 0 .8 3 . kort. Justiça geral. Jus naturale.174. 93. 57. 234. K KA LIN O W SKI (G. 136.2 3 6 . 231 241. Lógica. LEIBNIZ. KIERKEGAARD.1 4 8 .1 2 8 .1 2 9 . 75.. 43.

30 ss. PLATÃO . Proporção.244. 26. 152. 123.. Pílula. PASCAL (B..1 9 3 . 129. 211. 463 Pesquisa científica. Penas. 19.5 5 . Realism o am ericano.6 5 . 94. 71 ss. 59. Progressism o cristão. 71 ss. Progresso em filosofia.1 5 6 .8 7 . R egras de conduta.5 4 ss. 8 0 . O Obrigação. 6 2 .7 0 .1 4 1 . N atureza humana. 195 ss. 232. 246.1 1 3. 7 2 . 73. 228. M oral e direito. 21.1 1 5 .. Positivismo científico. 108. N IETZSCHE. 4 1 .236 ss. N Nacional-socialism o.129. Pobres. 132 ss.. O portunistas do partido.1 0 7 . N atureza do homem.3 2 .1 2 7 . 156. 98. 66. 118. Propriedade. O rganicism o. 191. Poder. Nom inalism o.). Naturrechtsfóbia. M OLIERE. 3 2 .2 2 9 ss. 2 3 6.2 0 0 . 54. RADERUCH. 86. P Pandectism o.8 3 .189.1 0 0 .206.4 3 .1 8 2 . Recht.5 3 . Moral. POUND. 19. 9 2 . Precariedade da filosofia. 75.2 4 5 . 45. POPPER.2 1 4 . 1 8 .ÍNDICE REMISSIVO M étodo resolutivocom positivo.. 117. 86 ss.6 6 . . Positivism o jurídico. 1 5 5 ..1 2 9 . 11.1 2 8 .77. 44. Regulae juris .Quid juris.116. 8 6 . PERRY (Th.1 0 5 .6 9 .). 127. Natureza. PÍN D ARO. NOÈ. Político. 227 ss. 115. PUFEN DORF.8 5 . Prazeres. 78. Pluralism o dos fins. 8 1 . 8. 210.2 3 8 . Pluralism o das filosofias. 5 7 . O rganism o.224.). 68. PERELM AN (Ch. R Raciocínio jurídico. M O N O D (Jacques). 103.187. 128. 138. M ITTERRA ND. Professores. 2 . PEYREFITTE (A. POIN CA RÉ. 59. Q UIN TILIAN O.9 2 .). 93. M ON TAIGNE.97. Pom pônio.5 1 . 56. Motuum.2 4 6 .1 2 3 . 243. 197.1 9 7 . PÉGUY. 1 0 8 .96» M IAILLE (MX 146. Oligarquias. 59 ss.2 6 . 7 9 .7 7 ss.207. O LIVECRO NA. 95. Q Quid jus . 77. 128. 92.9 4 . 45. 4 7 . 80. M ísticas.. 60. O CCAM . 129. 196. 6 9 . Nomos. Philia. PASCAL (juiz). 249 Pessoas. 236. 2 3 . 7 5 .

241..9 2 . 142.. Relações. Religião do homem. 216. 123. 48.).2 1 7 ss. 229. Socialism o.-P. Sociologia.). SUA REZ.REEMACH (Ad.257. Sistem atism o.-J. 7 5 .1 2 4 . 7 2 . 19. 185. 246.). SA INT-PA UL. 108. 60.1 9 6 . Suum cuique tribuere. Restituição. SM ITH (Adam). 103. RUYER (R. SARTRE 0.243. 44.1 8 5 .1 0 7 ss.1 3 7 . 121. 163. SCOT (D.9 6 .1 1 1 .). 10. ROUSSEAU (J.183. 48. SÓ CRATES. ROUBIER. 233. 90. 7 3 .193. Rom anistas. 102.1 8 9 . STA M M LER.). 88. 237. Retórica.9 3 . 118. S Sabedoria.). 3 3 . RUIS-GIM EN EZ. Res. STRUCK. 60.1 0 6 .1 8 2 . 208. 9 5 . 158. SAIN T-SIM O N . ROM1LLY 0 .5 1 . 102. Seleção. SCARPELLI. 9 4 .3 5 . 4 4 . RICO EUR.107. 197. 121. RON SARD (P. 60.1 2 7 . Res mancipi. Social engeenering.)/1 6 . 92. SAN TI-RO M AN O . R espeito pela pessoa hum ana. SAVIGNY. . Sofistas. 229.

VU LLIERM E (J..-L. TO M Á S DE AQU1NO.1 1 9 .). 2 1 7. 7 4 .1 1 1 . TH O M A S (Y. 54 ss. 9 .1 8 4 . 60.1 7 0 .2 2 5 . W ITTGEN STEIN . Telos. 209. 8 5 .1 2 0 . 131.1 0 8 .FILOSOFIA DO DIREITO T Técnica.2 3 3 . 91. 7 5 . Topos.).1 5 1 . Teoria geral do direito. 61 ss.). 199. W IN DSCH EID . VINCI (L ). VIEHW EG (Th. 6 7 . 5 0 . 11 5 .1 8 1 . 239 ss TO NNIES.2 4 6 .2 0 0 . Torá. 71.220. VILLEY (M .. 184. Utilitarism o.).152. 56. 86. W W EBER (M. 10.156. 141. V ITO RIA .5 1 . 205. 13.2 3 6 . 73. 227. Verdade. Universais.214.). Teorias. 181.1 0 8 . . YJelfare. 162.1 5 3 .). W O LFF (Chr. P. 87. Vemunftsrecht.1 1 1 . 98. W EIL (E. TO CQ UEVILLE. V Valores (filosofias neokantianas e positivistas dos). Tsedàka.).1 8 0 . U Ulpiano. 44.

IMPRESSÃO E ACABAMENTO: YA N G RA T-Â .

Posner Interpretação da lei e dos atos jurídicos Emílio Betti A constitucionalização simbólica Marcelo Neves Os grandes sistemas jurídicos Mario G. Losano A justiça igualitária e seus críticos Álvaro de Vica .Títulos da coleção últimos lançamentos Liberdades públicas Jean Rivero e Hugues Moutouh O direito da liberdade Ronald Dworkin Entre Têmis e Leviatãí uma relação difícil Marcelo Neves Filosofia política contemporânea WilI Kymlicka Os fundamentos morais da política Ian Shapiro A necessidade é a maior virtude Jonathan Haslam Uma introdução aos direitos William A.) A filosofia contemporânea do direito Carla Faralli O que é o direito? Javier Hervada Filosofia crítica e razão jurídica Simone Goyard-Fabre Horao juridicus Alain Supiot Problemas de filosofia do direito Richard A. Edmundson O fundamento da moral Marcei Conche Uma breve história da justiça distributiva Samuel Fleischacker O Estado de Direito e Pietro Costa Danilo Zolo (orgs.