RUDOLF VON IHERING

A LUTA
PELO
DIREITO

Seiner verehrten Freundin der Frau Professor
VON LITTROW-BISCHOFF als Erinnerungsblatt
dauernder Dankbarkeit und Anhänglichkeit bei

AUGUSTE

seinem Abschiede von Wien (1872) überreicht vom
Verfasser - À sua venerada amiga, senhora do

professor A UGUSTE VON LITTROW-B ISCHOFF, como
recordação de perene gratidão e devotamento,
por ocasião de sua despedida de Viena (1872),
dedica o Autor.

P RÓ LO G O
DOS TRAD UT O R ES À 1 .“ EDIÇ Ã O
Rudolf von lhering nasceu em 22 de agosto de 1818, em
Aurich, no antigo reino de Hanôver, às margens do Mar do
Norte. Formou-se em Direito na Universidade de Berlim,
tornando-se livre-docente daquela prestigiada escola aos 25
anos de idade. Dois anos depois, foi nomeado professor na
Basiléia, Suíça. No ano seguinte, assumiu uma cadeira em
Mecklenburg, mais tarde em Kiel e depois em Giessen, no
Grão-Ducado de Hesse. Morreu em 1892.
Em 1868, foi chamado a Viena e, em 1872, começou a
lecionar em Gòttingen, onde se fixou, declinando ofertas de
Cátedras em Berlim, Leipzig e Hcidelberg, preferindo a tranquilidade daquela cidade.
Reconhecido em toda a Alemanha como um dos mais
profundos pensadores e maiores juristas, sua obra ultrapassou
fronteiras, tornando-lhe o nome famoso no mundo inteiro.
Ao contrário das nossas traduções anteriores, que inte gram
esta coleção, Dos delitos e das penas, de Beccaria, e 0 Príncipe, de
Maquiavel, a tradução do livro de Rudolf von lhering - A luta
pelo direito - apresentou aos tradutores reais difi culdades, a
começar pela grafia, como se observa em algumas palavras
arcaicas, de certos vocábulos, passando pelo vocabulário e
chegando ao estilo, ora poético, ora precioso.
Tomamos aqui por base a 13.* edição, de 1897, feita em
Viena, e incluímos, também, o prefácio de von Ehrenberg para
a 11.“ edição, na qual o autor anunciava a morte de von lhering,
ocorrida em 17 de setembro de 1892.

mais conhecido. Nesse prefácio. von Ihering faz menção às várias traduções de seu livro. Nas citações que Ihering faz de Shakespeare. sempre. “pfennig”. feitas em todo o mundo. no verão do mesmo ano. podemos citar o nome das antigas moedas alemãs “heller”. Nosso lema. a tradução em língua portuguesa. O mesmo fizemos em relação a trechos da Bíblia e da Odisséia . cuja tradução é “milha quadrada” e que simplesmente passou a ser “quilômetro quadrado” ou “légua quadrada” nas mencionadas traduções. ao encetar este trabalho. notamos que muitas delas se afastavam bastante do texto original. mas o mais próximo possível do pensamento do autor. para assim manter-lhe a forma original. . ampliada e dirigida a círculo maior de leitores.que. isto é. so frei wie nötig . o vocábulo mais usual. resolvemos traduzi-las diretamente do texto da peça inglesa. em 1872. entre as duas dezenas delas. como “francos”. . “tão fiel quanto possível. na Associação Jurídica local. tão livre quanto necessário”. “gulden” e “thaler” . em Viena. Analisando várias dessas traduções. palestra que. em português. A luta pelo direito . traduzidos diretamente das fontes. foi publicada depois. talvez para adaptá-las às peculiaridades do país em que apareceram. Como exemplo. no texto em inglês. de João Vieira de Araújo. refere-se o autor à famosa conferência que pronunciara. no francês.12 R UDOLF VON I HERING No prefácio do livro. feita no Recife e datada de 1885. surgem como “libras” e. d’O merca’ dor de Veneza. O mesmo acontece com a expressão “quadratmeile”. foi o de ser so treu win möglich. Nós optamos por conservar os nomes originais. enumerando. Procuramos. na primavera do mesmo ano.

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“advogado militante”. e assim por diante. . foram traduzidos. às vezes é “direito constitucional”. O que o autor denomina de “direito do Estado”. às vezes. e “Jurist”. por nós.A Luta pelo Direito 13 Vocábulos como “Jurisprudenz”. como “direito” ou por “ciência do direito”. como “advogado” ou. em alemão.

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o que provocou. completando-o em Gõttingen e depois em Berlim. Suíça. de relevo. na época. em sua maior parte. sucessivamente em Kiel (1849). indo depois lecionar. e a quem dedicou a primeira edição do célebre opúsculo A luta pelo direito . na Escola de Jurispru. primeiro na famosa cidade universitária de Hedelberg. . onde conheceu a famosa escritora. em cuja Universidade se graduou. concluída. dedica.R UDOLF VON IHI RI NG Rudolf von Ihering (1818-1892) ocupa.da principalmente a concertar e traçar os parâmetros lógicos e sistemáticos da Ciência do Direito. Tendo nascido na pequena cidade de Aurich. esposa do jurista Aüguste von Littrow-Bischoff. em Viena (1862-1872). Influiu ainda. finalmente. ao mesmo tempo em que lecionava. já no curso jurídico. profundamente. na história do direito alemão. que ora traduzimos. ao lado de Savigny (1779-1861). com repercussão de sua obra em todo o mundo ocidental. estudou Direito. obra que. lugar ímpar. Distinguindo-se entre os colegas. fundada por Puchta. fora escrita em Giessen (1852) e que. adquiriu tal renome que foi convidado para lecionar na Basiléia. falecida em 1889. Giessen (1852) e. Em Viena. teve decisiva influência no direito privado de todos os países da Europa.dência dos Conceitos. em 1837. continuava a redigir o livro O espírito do direito romano nas diversas fases de sua evolução (1852-1865).

Em 1804. . tradicionalista e anti-racionalista.16 R UDOLF VON I HERING I um choque com os adeptos da Escola Historieis ta. é publicado o Código Civil francês e neste percebese aqui e ali a influência deste sobre lhering. de Ibering. como se observa pela leitura de sua clássica obra A teoria pura do direito (1881-1883). para traduzir e integrar a Série RT Textos Fundamentais que estamos organizando para a Editora Revista dos Tribunais. Por isso escolhemos A luta pelo direito . Ibering exerceu influência marcante sobre os juristas das épocas posteriores. muitos anos mais tarde. a repercussão da Escola Conceitualista se fez sentir também sobre o pensamento do notável jurista Hans Kelsen. De cunbo eminentemente dogmático. criada por Savigny.

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Isso é reforçado pelo reconhecimento do Exterior. 5. menos dirigida à divulgação científica do Direito. 2. No ano de 1874. 3. uma em grego moderno. de Wolkoff. uma russa. com o título de A luta pelo direito.P REFÁCI O DE IHERI NG Na primavera de 1872. publicada. na Sociedade Jurídica de Viena. no verão do mesmo ano. van Hamel. logo depois. de M . uma segunda (tradução) russa. foram publicadas as traduções: 1. Leida. 4. numa revista jurídica publicada em M oscou. A. pronunciei uma conferência. I . mas à convicção do grande público sobre a correção da concepção básica nele expressa. de G. Lappas. As numerosas edições que o livrinho recebeu demonstram que o êxito inicial não foi devido ao gosto pela novidade. de G. demonstrado pelo grande número de traduções publicadas do livro. O objetivo que me levou à elaboração e publicação dessa obra foi menos a exposição teórica de pura teoria jurídica do que a elaboração de uma tese ético-prática. uma húngara. M oscou. A. do que ao intuito de despertar nos espíritos a disposição moral que deve constituir a atuação firme e corajosa do sentimento jurídico. Budapest. Wenzel. de autor desconhecido. uma holandesa. Atenas. bastante ampliada e dirigida a círculo maior de leitores.

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Recife. de Ivar Afzelius. No ano de 1879: 9. publicada em I Bucareste (24 de junho e segs. Matakiewicz. Hinkovic. 13. de Afonso de Pando y Gomes. 5. de autor desconhecido. uma sérvia. de Christic. uma sueca. Viena e Paris. uma tcheca. uma croata. uma portuguesa. Belgrado. 2. da qual. depois em publicação independente. no Jornal Romanulu . No ano de 1885: 14. de A. primeiramente na Revista Pravo .18 R UDOLF VON I HERING 1. de H. Graebe. G. 7. Brasil. uma dinamarquesa. E Meydieu. de João Vieira de Araújo. uma segunda (tradução) inglesa. Asworth. Agram. de Philip A. Madri. Lalor. Upsala. 4. de John J. No ano de 1875: 3. de C. Madri. nesse meio tempo. . Chicago. de Adolfo Posada y Biasca. uma francesa. uma rumena. uma espanhola. No ano de 1881: 11. se providenciou segunda edição. uma segunda (tradução) espanhola. Copenhague*^ 6. No ano de 1883: 12. Londres. uma polonesa. de A. uma italiana.). 8. de Raffaele Mariano. uma inglesa. Milão e Nápoles. Brünn. Lemberg. 10.

Se o direito de alguém for torpemente desprezado e pisado. Paris. não sentiria essa pessoa o irresistível impulso de defendê-lo. Tóquio. uma japonesa. entre os quais sobressai a parte final. desde o início. seria de difícil compreensão. No ano de 1890: 16. de modo que seria supérflua toda palavra destinada a defendê-la contra os que a combatem. de O. Nas edições posteriores. deveriam ser omi.tidos os trabalhos dirigidos especialmente aos juristas. Nem estou bem certo se. pois exprimia uma ideia que. em sua I concepção original. Considero a ideia fundamental de meu livro incontestavelmente correta e irrefutável. forma diversa. de Meulena. uma segunda (tradução) francesa. como eu o considero. suprimi a introdução anterior. mas esta determinação não impediu que se divulgasse o referido escrito entre os leigos. pois não está em jogo apenas o objeto desse direito.I ere. pelo espaço exíguo. nem tenho interesse algum em convencê-la. Tivesse eu adivinhado a popularidade que o livro alcançaria e ter-lhe-ia dado. o que não ocorreu. pois ele teve origem numa conferência destinada a juristas e eu achei que não deveria modificá-lo. que lhe fora reservado. sendo o egoísmo e o . referente ao direito romano e a sua moderna teoria. Também não fiz nenhuma alteração de fundo nas edições posteriores. reconhecido apenas como filis 1 teu do direito. de Nischi. mas mera matéria de fato. na divulgação do trabalho entre leigos. Trata-se de um tipo que não pode ser considerado humano.A Luta pelo Direito 19 No ano de 1886: 15. mas também sua própria pessoa? Essa pessoa não deve ser auxiliada.

ao defender seu direito. não pode queixar-se de ser pisoteado”. Nem é preciso I que seja um Sandio Pança do direito para ver um D. aludindo ao “nosso dever de dignificar a porção de humanidade que existe em nós”. Interessante contribuição ao meu trabalho foi daàa pelo Dr. O único mérito que posso reivindicar consiste em que sistematizei fundamentadamente essas ideias e as desenvolvi ■ com precisão. Quixote naquele que. 1875 (Estudo sobre a luta pelo direito em relação ao Judaísmo e ao Cristianismo mais antigo ) Viena. 1875. É esta a ideia I precisa que desenvolvi em meu trabalho. O enunciado do professor de direito hebreu. ed. 1800. só tenha em vista um interesse ligado ao bolso. Kreuznach 1800. 133 (Fundamentos metafísicos da moral. Para ele não tenho outras palavras senão as que aparecem nos escritos de Kant: “Aquele que rasteja como verme. p. ela está gravada no coração dos indivíduos e expressa de mil maneiras pelos povos. é o desprezo da humanidade por si própria” e. A. Em outra passagem. diz Kant que “jogar seu direito sob os pés de outrem. Schmiedl. . Aufl 2. Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre. na página 15. Wien. Die Lehre vom Kampf urn's Recht im Verhãlt■ niss zu dem Judenthum und dem ãltesten Christenthum . S. 2.20 R UDOLF VON I HERING materialismo suas características essenciais. chega à máxima: “Não permita que seu direito seja pisoteado impunemente”. 133). Kreuznach. reza: “Que diante de teus olhos o objeto do direito seja L Kant..

Vence-me quem conseguir responder a isto. desejo que aquele que quiser. tente contrapor à fórmula prática que desenvolvi outra fórmula positiva. em contrapartida.A Luta pelo Direito 11 igual. seriamente. Em primeiro lugar. que não deturpem meus pontos de vista. O que deverá então fazer aquele cujo direito for picoteado Nomes de antigas moedas da Alemanha. são tão extraordinariamente numerosas. limitando-me aqui a dois pedidos àqueles que se sentem impelidos a contestar-me. sobre o qual me manifestei em minha própria obra. N. infelizmente. rebater minha teoria. e que afine com a vitoriosa ordem jurídica e com a ideia pessoal da resposta mantida: a quem isso não agradar. encontram. existe a tolerância à agressão ao direito.2 Isto coincide inteiramente com o que desenvolvi pouco antes. com disputa e controvérsia. tanto no âmbito nacional como no Exterior. a doçura e o espírito de paz. resultante da covardia. Tratamento literário foi dado ao tema por Karl Emil Franzos. As referências que meu trabalho recebeu. só tem por escolha ou me conhecer ou . o lugar que merecem. já que não defendo a luta pelo direito em todos os pleitos. Em segundo lugar. pedindo apenas naqueles em que a agressão ao direito implica igualmente em desprezo pela pessoa. quer valha ele um pfennig ou cem gulden”. logo perceberá onde deve chegar. Deixo ao próprio livro que convença o leitor da exatidão do pensamento que defendo. que me abstenho de mencioná-las uma a uma. falseando-os. do comodismo e da indolência. em minha teoria. A transigência e a conciliação. em seu romance: Der Kampf urn's Recht (A luta pelo direito). a comparação e a renúncia em fazer prevalecer o direito de outrem. dos T. lendo o processo e a palavra com má vontade.

mesmo quando não tem condições de colocá-las no lugar da verdade positiva. por fim. o doge. Espero que isso aconteça. Antônio: . Essa decisão do juiz seria. cena 3. Ninguém em Veneza duvidava da validade do título: os amigos de Antônio. doge: “Sinto pena de ti”. mas. E por ela optou. conforme Shakespeare. que é a característica de todas as mentes confusas. O que declarei foi que o juiz deveria reconhecer como válido o título de Shylock. uma vez reconhecido. que nada tem a ver com minha teoria como tal. depois de prolatada a sentença. por desprezível subter-fúgio. Ato IV. estavam de acordo que o I judeu estava em seu direito.“Porque não há nenhum meio legal que possa subtrair-me a teu ódio”. a única possível. enfim. pois até agora nem a mais fraca tentativa foi feita nesse sentido. apenas para refutá-las. sem oferecer a própria opinião. mas com o qual concordo. o próprio Antônio. O juiz tinha a opção de declarar o título válido ou inválido. cena I. É possível alguém contentar-se com puras indagações científicas. mas por indagações práticas. sobre um assunto secundário. que desagradam e negam. não poderia. frustrá-la. o tribunal. Antônio: “O doge não pode impedir o progresso do direito”. Algumas palavras ainda. Trata-se de minha convicção a respeito da injustiça cometida contra Shylock.22 R UDOLF VON I HERING contentar-se com a meia-medida. todos.1 Imbuído da inabalável confiança 1 Ato III. que devem ser manipuladas e que devem ser rejeitadas como inverdades e substituídas por outra. .

Por ventura existiria carne sem sangue? . quando toda a Assembleia. com uma artimanha tão desprezível e tão vil que não merece sequer uma contestação séria. depois de tentar dissu-adir o credor. procura frustrá-la com objeção. inclusive o doge. pretende executar aquilo a que a sentença o autoriza. que solenemente proclamara esse direito.A Luta pelo Direito 23 I no seu direito. por todos reconhecido. que clamava por vingança. na concretização de seu direito. é que Shylock solicita o auxílio da justiça. e o sábio Daniel. Agora. o próprio juiz. plenamente convencido do seu direito. proferida a sentença e afastada toda e qualquer dúvida sobre o direito do judeu. se submete à palavra da lei. quando o vencedor. quando não mais se ousa formular a menor contestação contra a decisão. acaba reconhecendo esse mesmo direito.

mas pode o direito usar tal recurso? Sobre isso o autor ficou devendo uma resposta e eu duvido que. em essência. de Shakes. O vilão cai na própria armadilha”. se for cometida em nome da humanidade? E se o fim justifica os meios. em 1880. Nega-se ao judeu tirar ambos: ele só poderá cortar uma libra de carne. Com a primeira parte dessa proposição ele devolve minhas próprias palavras. por que não decidir logo. Dessau. com o título Jurista e poeta. como juiz.1 peare. 1 tirar menos. a partir do aparecimento da sexta edição de meu trabalho. que desde a primeira edição já foi amplamente manifestada. sem o qual a carne não pode existir. Reproduzo. e quem I tiver o direito de cortar uma libra de carne. nem mais nem menos. Pietscher. afirmando que o judeu aqui foi enganado em seu direito? Certamente isso acontece no interesse da humanidade. pergunto: quando as leis de Veneza declararam o título válido.24 R UDOLF VON I HERING 1 Ao reconhecer a Shylock o direito de cortar do corpo de 1 Antônio uma libra de carne. foi apoiada por dois juristas. o ponto de vista do autor. e só poderá cortar exatamente uma libra. ensaio sobre o estudo d’A luta pelo direito. em seus pró. apenas confirmou o que eu disse: que Shylock foi lesado em seu direito por maldade. ele usasse tal expediente. com suas próprias palavras: “Contra um artifício usa-se artifício maior. sem sangue. Quanto à segunda parte da proposição. por acaso. Teria eu dito demais.prios opúsculos. 1881. Um deles é A. pode. de Ihering. mas somente após a sentença? A contestação sobre o que consta aqui e no próprio livro foi defendida. mas a injustiça deixará de ser injustiça. o juiz reconheceu-lhe também direito ao sangue. isso tornou I . presidente da Corte Distrital. se quiser. e O mercador de Veneza.

para intéirarse da “imensa quantidade d. É o sol do progresso que.Fazemos votos para que parte do mérito fenomenal alcançado por Shakespeare. ou inventor. embora não ouse aconselhar ninguém a mandar a juventu. é de Joseph Kohler. lança seus raios 2 Pórcia é personagem d’0 mercador de Veneza . que descobriu esse novo mundo do direito. mas até a fortalece. em sua obra: Shakespeare diante do fórum da ciência do direito . É.A Luta pelo Direito 25 o judeu um malandro. de Shakespeare. e quando assim procedeu teria ele montado uma armadilha. cuja responsabilidade seria dele ou da lei? Tal dedução não muda a minha opinião. vitória imensa e gloriosa. Segundo ele.e ideias jurídicas que Shakespeare formulou sobre o assunto”. ao descobridor. caberia a metade do achado e. proporcionando-nos uma visão mais precisa do que todas as obras sobre a história do direito de Savigny a Ihering” (p. deverá contentar-se com a recompensa. que recorre à máscara da falsa motivação. cuja existência ficara ignorada até então pelos círculos jurídicos. uma vez mais. 2 a fim de saciar-se nesse novo evangelho do direito. no campo jurídico. Würzburg. reverta a favor de Colombo. homenagem especial seja feita à bela fala de Pórcia: “O triunfo da consciência jurídica iluminada sobre a noite sombria que té então envolvia o mundo do direito. mas atinge toda a história do direito. N. a cena do Mercador de Veneza. De acordo com as normas que regulam a descoberta do tesouro. porque isso é indispensável.de dedicada ao direito frequentar a escola de Pórcia. “a quintessência da índole e da formação do direito. dos T. que não fica limitada ao pror cesso considerado isoladamente. triunfo que se esconde a atrás de razões ilusórias. no Tribunal. VI). que segue I outro caminho. 1883. professor em Würzburg. contendo um saber jurídico mais profundo do que o contido em dez volumes das Pandectas. encerra. em si. Remeto o leitor ao próprio opúsculo do autor. O segundo opúsculo. porque as invocou. . quando ele lhe atribui um valor inestimável. Além do mais. uma vitória. entretanto.

a nosso ver. A Pórcia e a Sarastro. vincula. no texto.3 que vence as forças das trevas”. essa exigência. integralmente. que. não através da palavra do pregador. . que o tornara culpado. no final. em si.” Trata-se de uma contingência histórica mundial e. condena o judeu a converter-se ao cristianismo. Sarastro ensina que. Shakespeare superou-se a si. vence a Justiça. mas mediante a ameaça do carrasco”. ao I incluir este dado em sua obra.Sarastro. corresponde ao ciclo da história.cia. É o reino de Sarastro. “Shylock deverá ser não só vencido. cujos nomes estão ligados à nova ciência do direito. que lançou milhares de criaturas nos campos de uma crença. sua omissão anterior. “Também essa exigência. como também punido. declara Shylock culpado de tentativa de homicídio. contém uma verdade histórica universal. mas que. o que é indispensável para enaltecer a vitória da nova ideia do direito”. Condenável. passa a tomar consciência da missão histórica universal da qual se acha investido. essa injustiça encontra plena justificativa perante a história universai. inaugurada pelo autor que acabamos de I citar. como historiador do direito. Em seguida. religião que mostra a luta entre o Bem e o Mal. Primeiro. “Embora nisso haja ainda uma certa injustiça. Zaratustra faz parte do título do livro de Nietzsche: Assim falava Zaratustra. mesmo. devemos acrescentar o doge de Veneza. contrária à ideia de liberdade de crença. São esses os “raios acalentadores que o sol do progresso projeta nos 3 . é o mesmo que Zoroastro ou Zaratusta adepto do masdeísmo. reparando. entretanto. 0 nome.do até então aos laços do “direito anterior” e submetido às “forças das trevas” e libertado pela palavra redentora de Pór.26 R UDOLF VON I HERING acalentadores nas salas da justiça.

que defendi. feita em artigo publicado no Albany Law Journal. apesar da impressão que me causou a ideia de que. escritas em nosso século. Uma análise. no qual se comenta a tradução inglesa de minha obra. N. Não me desviarei igualmente do caminho da história do Idireito. em número anterior. de Savigny até hoje.A Luta pelo Direito 27 pretórios”. que ele agora nos apresenta.4 É assim que o reino de Sarastro triunfa sobre as forças das trevas. . mediante o sofrimento do erudito Daniel. se eu tivesse a penetrante visão do mencionado autor. que me habituei a trilhar. deu-me ciência de que a opinião que eu dera a respeito da decisão de Pórcia. derrubar o direito existente. célebre por sua intolerância e rigor. de 27 de dezembro de 1879. um doge que lhe siga as pegadas. servindo-se da fórmula histórica universal — e está tudo solucionado! Eis o “fórum do direito”. Os judeus e os hereges aprenderam outrora a experimentar o calor desses raios nas fogueiras de Torquemada. a não ser como a de um plágio. aparecido antes de minha obra. antes. O autor do comentário não soube explicar essa coincidência. pois ainda conservo dentro de mim muito do “velho direito das Pandectas” para poder participar dessa nova era da ciência do direito. um jurista amigo da profunda ciência do direito e da quintessência do direito que lhe serve de fundamento para as decisões. que eu teria perpetrado (“roubado” é o 4 Tomás de Torquemada (1429-1498) foi o implacável Inquisidor Geral da Península Ibérica. já fora exposta. deverá renunciar à ideia que tenho sobre esse assunto. Este. dos T. no entanto. publicada em Chicago. perante o qual fui acus ado pelo autor. por um colaborador do referido jornal.| I dor de Veneza conhecimento mais profundo da formação do direito do que aquele que se encontra em todas as fontes do direito positivo e na nossa literatura referente à história do I direito. talvez pudesse ter extraído d’O merca . Basta uma Pórcia para.

9.28 R UDOLF VON I HERING vocábulo.° de julho de 1891 . de 28 de fevereiro de 1880). no número seguinte (n. aliás. na verdade. Foi uma das mulheres mais extraordinárias que encontrei em minha vida. pois quando a realizei nunca tinha posto os olhos nessa revista e nem mesmo sabia de sua existência. Solene inquietação. que ele emprega). mediante as valiosas notas ao ensaio que escreveu sobre Grillparzer. Bem estranhas as brincadeiras com que se divertem as pessoas do outro lado do oceano! Não posso encerrar este prefácio. Perdi com isso uma pessoa que me orgulho de poder chamar de amiga. declarou. Creio que uma das providências mais generosas de meu destino residiu no fato de minha transferência para Viena. l. foi conquistada por ela mesma. que continuou inalterado nas sucessivas edições. em círculos bastante amplos. surgida na América? A redação do Albany Journal. mas simplesmente vertido para o alemão. em círculos mais restritos da história da literatura. pelo tempo que ainda lhe esteja reservado. Trata-se da mais original forma de plágio existente. na época de sua publicação. sem dizer algumas palavras em memória da mulher à qual este livro foi dedicado. não muito gentil. Fez-se notar não apenas pelas qualidades de espírito. a partir da tradução inglesa. que tudo não passara de mera brincadeira. A morte arrebatou-a quando surgiu a nona edição (1889) do livro. de quem era amiga. diante de meus protestos . Gõttingen. saber e cultura invulgares. dedicado à mulher a quem acabo de me referir. como também pelas belas qualidades de coração e de caráter. o que me permitiu estreitar relações com ela. Oxalá este pequeno escrito. conserve-lhe o nome ligado ao meu. A sobrevivência do nome dela. Quem sabe um dia eu ainda serei informado de que nem mesmo meu trabalho foi escrito por mim. Não pretendo esconder do público alemão esta interessante descoberta.

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a EB IÇ ÃO Exatamente um ano a partir do dia em que foram escritas as relevantes palavras. nesse meio tempo. assim como este pequeno livro. mesmo sem sabê-lo. . em novas edições. tão efusivamente reafirmada. luta pelo direito . no Mar do Norte. apareceram os primeiros sintomas da doença que poucos meses depois levaria o autor de A luta pelo direito. Não é sem fundamento que se encontra.e que se manifestaram acima de tudo como um brado de alerta iluminados por sua sensibilidade jurídica. Rudolf v. Ihering colocou.P REFÁC IO B A l l . o descendente de uma vigorosa herança genética. na orgulhosa autoafirmação da personalidade. porque a maioria de sua obra aparece. o espírito de seu povo. os silenciosos fios de sua existência. Isso fica patente. Gõttingen.on Ihering veio a falecer. uma característica novamente encontrada. novembro de 1894 VON 7 EHRENBERG 5 O povo frísio (ou frisão). em que o povo frí. porque o impulso da força de seu espírito e a grandeza de seu horizonte o afastaram do pequeno e fechado mundo. nA. mas a força viva de seus escritos permanece. em memória da amiga que falecera. que espalha seu nome por toda a terra habitada .como as inúmeras cartas dirigidas ao autor atestam . num significativo momento jurídico. durante séculos. Mas. recebida de seus antepassados. No dia 17 de setembro de 1892. A luta pelo direito . Ele próprio mal o sabia.sio 1 tecia. antiga província dos Países Baixos e da Alemanha. da Frísia.

.................. a edição........................ .................... 9 Prólogo dos tradutores à l............................................................................................................................................................................................... 55 C APÍTULO IV..........................................17 Prefácio da 1 l.....a edição ................................................................................................ 35 C APÍTULO II ....................................................................................................................................15 Prefácio de Ihering..........................VON EHRENBER G ............11 Rudolf von Ihering .................................................... 99 C APÍTULO V .............................................. .................... 47 C APÍTULO III ...........................................................................107 ............................................................................. 31 C APÍTULO I ............................S UMÁ RIO Sobre os Tradutores ....................................................... ....................................................... .................................................................

O direito não é mero pensamento. . de governos. não apenas dos governantes. numa das mãos. Cada um que se encontra na situação de precisar defender seu direito participa desse trabalho nacional. O direito é um labor contínuo. usa ã mesma destreza com que maneja a balança. de indivíduos. Por isso. a luta de povos. mostra-nos o mesmo espetáculo sem descanso e o trabalho de uma nação. com a qual a Justiça empunha a espada. a Justiça segura. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força. A vida inteira do direito. A luta é o meio de consegui-la. que se bas eia no que oferece a produção econômica e intelectual. a balança sem a espada é a fraqueza do direito. e na outra a espada. mas de todo o povo. assim como o direito de um povo ou o de um indivíduo. Todo o direito do mundo foi assim conquistado.Capítulo I 0 objetivo do direito é a paz. A vida do direito é a luta. com a qual o defende. todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve de ser eliminado e todo direito. a balança. Enquanto o direito tiver de repelir o ataque causado pela injustiça . mas sim força viva. de classes. levando sua contribuição para a concretização da ideia de direito sobre a terra. com a qual pesa o direito. A espada sém a balança é a força bruta. vista de relance. teve de ser conquistado com luta.e isso durará enquanto o mundo estiver de pé .ele não será poupado.

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donde a total diversidade do quadro. isso vale para cada indivíduo e para todas as idades. Tanto a propriedade como o direito possuem uma face como a de Janus. para outro. Em relação ao direito. E. que se desfrute. tanto a propriedade como o direito. o trabalho e o prazer. ao outro. que através do trabalho árduo da guerra terá direito de merecê-la. As ideias. para outros. mas a história conhece ambos apenas como resultado I incessante e como penoso esforço. na nuca. assim como o rico herdeiro. a trabalho e luta. isso não se aplica igualmente a todos. contesta o dito: propriedade significa trabalho. corresponde. e os povos. dar o prazer e a paz a um e. a primeira. dos T. mostrando um dos lados. Um longo período de paz . não nos entenderiam. indubitavelmente. A paz sem luta e o prazer sem trabalho pertencem à época I do paraíso. referem-se à necessidade prática. por causa dessa diversidade de distribuição subjetiva. para uns. e isso 6 Janus bifronte (bifrons). dura até que o primeiro tiro de canhão desfaz o belo sonho e. sem contratempos. a de outro é a paz. pois só conhecem o direito como condição de paz e ordem. mas para um o prazer. A vida de milhares de indivíduos transcorre. do ponto de vista de sua própria experiência. de maneira subjetiva. a quem o fruto do trabalho alheio caiu do céu. no lugar de uma geração. Ambos os enganos têm seu fundamento em que os dois lados.6* bifronte. normal. guardião das portas do templo. todos eles têm razão. a segunda. encerram em si e podem. como no direito. se nós lhes disséssemos “o direito é luta”. tem duas faces. o trabalho e a luta. um dos mais antigos deuses do LádO. que engloba a ambos. N. . Assim se divide entre as propriedades. no bom caminho do direito e. vem outra. A vida de um é a guerra. de que a luta é o labor do direito. e a valorização ética deve ser colocada na mesma linha que o trabalho ocupa em relação à propriedade. que gozou a paz sem esforço.a crença numa paz perpétua está no sangue -. sentem a mesma decepção que os indivíduos.36 R UDOLF VON I HERING Naturalmente. o outro lado. vigiando a entrada e a saída.

No sentido objetivo. pretendo redimir um pecado de que é culpada a nossa teoria (e nâo quero aludir apenas à filosofia do direito. não necessitando de demonstração. tanto objetivo como subjetivo. deve ser controlado. não é senão uma luta contínua contra as transgressões da lei. ao contrário. no sentido subjetivo. da parte do Estado. seja a renovação diária que ocorre sob as nossas vistas e que se . influenciou. deve estar no caminho da luta para vencê-la ou para defendê-la. ou muito mais como aspecto lógico. é a atuação concreta da norma abstrata no direito específico de determinada pessoa. Incontestável. que não pode faltar. A palavra direito é empregada em sentido duplo. ou seja. em que ela se baseia e em que logo depois se resume o direito. é o conjunto de leis fundamentais editadas pelo Estado. que não está condizente com a crua verdade . em ambas as direções.como reprovação para o curso de minha apresentação. ocorrida no início da História. menos sob o seu aspecto realista do que como poderosa concepção. desenvolver. mas também ao direito positivo). esta premissa é para a realização do direito por parte do Estado. em nossa teoria. Entretanto. mas não posso omitir minha opinião de que a luta está na essência do direito e também na primeira direção estabelecida como cem. em seguida. Em ambas as acepções. Como objetivo real do meu ponto de vista. a unilateralidade do ponto de vista puramente científico do direito. o ordenamento jurídico da vida e.I que pretendo. isto é. seja a formação ancestral. o direito encontra oposição e. todo o meu conceito de direito. a manutenção da ordem jurídica. Percebe-se perfeitamente. A Luta pelo Direito 37 Não creio que com isso eu faça um trabalho vão. tive de escolher a segunda direção. de algum modo. pois. como sistema de normas jurídicas abstratas. o mesmo não acontece com a formação do direito. que ela mais se preocupa com a balança do que com a espada da legitimidade.

um preceito de direito romano antigo. que estivessem na posse de outrem. . em poucas palavras. devagar. Como consequência disso. ou a regra que permitia ao proprietário reivindicar seus bens.38 R UDOLF VON I HERING realiza pela substituição das regras de direito existentes por outras regras. deve ter ocorrido de modo semelhante à da regra pela qual a preposição cum regia o ablativo na antiga Roma. de nenhuma luta. vem obtendo aceitação generalizada. Existe uma opinião. com que se conquistam as consciências e que se exprime através de seu manejo . contrária ao meu entendimento. que permitia ao credor vender o devedor como escravo.uma nova norma jurídica entra tão facilmente em existência quanto uma regra linguística. Segundo essa teoria. a formação do direito se faz de modo tão imperceptível e indolor quanto a da linguagem. que. ao menos no terreno da ciência romanística de nossos dias. que não precisa de nenhum esforço. que pode ser designada pelo nome dos seus representantes mais eminentes como teoria de Savigny e de Puchta. sem esforço violento. Essa opinião. enfim. configurando. mas com segurança. o progresso do direito. abre caminho. a força da convicção. pois é a própria força válida da verdade. nem mesmo a busca do direito. de que a formação do direito é submetida à mesma lei que lhe rege a existência.

construídas pela máquina jurídica. consequências e regras que levam ao conhecimento do direito. na verdade. certas alterações do direito. um prego ou cilindro inútil que pode ser substituído por outro mais perfeito. No entanto. para usar a expressão tradicional. mas são incapazes de quebrar os diques que impedem o fluxo do direito de abrir nova direção. Na verdade. Teria sido esta a concepção verdadeira? É preciso admitir que o direito. São concernentes a essa evolução as normas jurídicas. para chegar a fins analíticos e trazer o saber. isso resulta de uma necessidade profundamente enraizada na essência do direito. em outros termos. um ato do poder público voltado para esse fim. pelo direito existente. permanecem na esfera dos limites abstratos.A Luta pelo Direito 39 Foi esta a concepção da origem do direito. sem estender-lhe os efeitos para a área das relações concretas. feitas por lei. enraizadas de modo uniforme. Mas o poder de ambos esses fatores. . pela qual se realizam os atos jurídicos individuais e todas as abstrações. a dos atos jurídicos e da ciência. Não foi por mero acidente que as reformas mais radicais do processo e do direito material tiveram origem na lei. como a linguagem. muito frequentemente acontece que as coisas são feitas só pelo preço de uma operação ilegal. internamente. isto é. isto é. servindo a interesses privados. ficam restritas ao âmbito do próprio direito ou. Esses fatores podem regular e avançar. o movimento dos caminhos existentes. uma evolução orgânica que se processa de dentro para fora. é limitado. com a qual saí da Universidade e com cuja influência ainda sofri durante muitos anos. tem uma evolução involuntária e inconsciente ou. Isso só a lei pode fazê-lo.

40 R UDOLF VON I HERING

Com o direito atual, no decorrer do tempo, os interesses de
milhares de indivíduos e de classes inteiras uniram-se, de certo
modo, para preservá-los, a fim de que não fossem violados, sem
sensível ofensa a esses interesses. Quem questiona uma norma ou
instituição jurídica, declara guerra a todos esses interesses.
O trabalho equivale a quem pretenda arrancar do mar um polvo 7
que, dotado de mil tentáculos, se agarrou a algo. Toda experiência
dessa natureza provoca, através de uma atuação natural do instinto
dç autoconservação, uma profunda resistência dos interesses
ameaçados e, assim, uma luta na qual, como em toda luta, a decisão
não depende da validade das razões que impelem osjiti- jgantes, mas
da relação das(forç^ffontrária^ obtendo-se "assim o mesmo resultado
que o do paralelogramo das_forças, verificando- -se um afastamento
da linha original, que passa para a diagonal.
Só assim se explica que certas instituições públicas há muito
relegadas pela opinião pública ainda consigam conservar-se por
muito tempo. Não se trata da inércia histórica que proporciona tal
sobrevivência, mas da resistência resultante de seus próprios
interesses, empenhados na defesa de sua tese.
Em todos os casos em que o direito existente tenha seu fun-;
damento em interesses, o novo direito, para impor-se, terá de
empenhar-se em luta que, às vezes, se prolonga por séculos cuja
intensidade aumenta quando esses interesses tomam a forma de
direitos adquiridos.
Quando isso ocorre, cada uma das partes litigantes erige, em
seus pendões, a divisa da majestade do direito, uma das partes
invocando a divisa do direito histórico, o direito do passado, a

7

“Pólipo”, no original. N. dos T.

A Luta pelo Direito 41

outra, o direito que se constitui dia a dia, sempre rejuvenescido,
direito antigo da humanidade que se renova constantemente.
É o exemplo típico do conflito interno, peculiar à própria (
1 ideia de direito. Esse conflito assume feições trágicas para todos
aqueles que, empregando todos os seus esforços e o próprio ser I na
defesa dessa convicção, acabam sucumbidos pelo divino julgamento da
História. Todas as grandes conquistas que a história do direito revela a abolição da escravatura, a servidão pessoal, a liberdade de aquisição
da propriedade imóvel, a liberdade de profissão e de culto, só foram
conseguidas após lutas renhidas e contínuas, que duraram séculos.
Por vezes, são torrentes de sangue, derramado pelos direitos
subjetivos calcados aos pés, as marcas que assinalam o caminho
trilhado pelo direito, na busca dessas conquistas. “O direito é
comoSatuno que devorava os próprios filhos”. (Citação extraída de
meu livro O espirito do direito romano , vol. II, 1, § 27, 4.a ed., p. 70)
Só se rejuvenesce quando se elimina o próprio passado.
O direito concreto (ou subjetivo), uma vez concluído, exige
duração ilimitada, ou seja, levanta o braço contra a própria mãe.
Conspurca a ideia de direito, quando a evoca, porque a ideia de
direito é um movimento ascensorial de transformação, o qual, quando
desaparece, cede o lugar ou surge em seu lugar, pois
Tudo o que existe
Está fadado a voltar ao nada.
Assim também o direito, em seu movimento histórico, apresentanos um quadro de reflexões, de lutas e de combates, em resumo, de
penosos esforços.
Ao espírito humano, que inconscientemente vai modelando a
linguagem, nenhuma resistência se opõe, tendo a arte de vencer um
só obstáculo, isto é, o passado, o gosto dominante.
O direito, porém, considerado como concepção teleológica,
colocado no meio do mecanismo caótico dos fins, dos anseios e
dos interesses humanos, deverá, sem cessar, procurar o melhor
caminho e, quando o tiver encontrado, deverá quebrar as barreiras
com que se deparar no percurso. Tal qual a evolução da arte e da

42 R UDOLF VONa I HERING
linguagem,
do direito é, sem a menor dúvida, uniforme, e
determinada pela lei, mas difere bastante da linguagem, no modo
e na forma de conduta.
O paralelo traçado por Savigny entre o direito, de um lado, e
a linguagem e a arte, de outro, e que, em breve tempo, conseguiu
adesão geral, de maneira alguma pode ser aceito.
Falsa como concepção histórica, mas sem maiores consequências, encerra, como máxima política, um dos absurdos
mais prejudiciais, já concebidos, pois, na área em que o
homem deve agir, empregará todo o esforço, com plena
consciência dos fins visados. Este esforço leva o homem a crer
que tudo se acomodará por si mesmo e o melhor que ele pode
fazer é ficar inerte, aguardando confiante aquilo que o
manancial do direito, a consciência jurídica nacional, trará,
pouco a pouco, à luz do dia.
Disso advém a aversão que Savigny e todos os seus
discípulos nutriam contra o trabalho legislativo,8 assim como a
interpretação incorreta do verdadeiro papel desempenhado pelo
costume, na teoria do direito consuetudinário de Puchta.
O costume é para Puchta mera forma de reconhecer a
consciência jurídica. Não percebeu Puchta que, no direito
consuetudinário, é correta a proposição que afirma que o direito representa
também uma concepção de poder.
Realmente, a esse espírito privilegiado não poderia escapar o
fato de que tal consciência só se plasma mediante ação e que,
através desta, adquire força e se imbui da missão de reger a vida.
Com essa visão nada mais fez senão pagar tributo à época em que
viveu.
Era a época em que florescia a nossa poesia romântica e quem

8

N.A. Esta aversão foi exagerada, até a caricatura, por Stahl, em uma
conferência a seus discípulos, exagero a que fiz referência em meu
livro O espírito do direito romano, vol. II, § 25, p. 14, ponto de vista
compartilhado por um dos seus seguidores.

direito certamente. analogamente a uma erva do campo. mas a dura realidade revela um quadro contrário: Esse quadro não se resume à pequena porção que temos sob os olhos e que por toda parte nos mostra a imagem do violento esforço dos povos de hoje. a crueldade. pelo menos. é a ideia de que a formação do direito. processo sem dor. espontâneo. então. Concepção nitidamente romântica. Ora.A Luta peloromântica Direito 43 não se espantasse com a ideia de transportar a concepção para a esfera da ciência do direito e quisesse fazer um esforço para comparar a direção que o direito tomou. me fosse permitido formular hipóteses. a desumanidade. como também um cunho de verdade psicológica. oporei a minha teoria à teoria de Savigny. porém. na época . inocência e fé piedosa. Por mais que voltemos o olhar para o passado o quadro permanece o mesmo. de escola romântica. a não sec a convicção jurídica. ao evoluir. em seus dois ramos. entretanto. Se. fundada em falsa idealização de circunstâncias passadas. a astúcia e a perfídia. que caracterizou essas priscas eras como cenários de formação calma e pacífica de um direito formado pela consciência popular. não só a analogia da evolução histórica do direito. como a violência. sem nenhuma força. Dever-se-á. concordar que minha concepção tem a seu lado. A força da espada sería desnecessáriar. sinceridade. terá de concordar com a minha asserção de que a escola histórica poderia chamar-se. poderia desenvolver-se. lealdade. segue. sem qualquer esforço. difícil é conseguir que alguém acredite hoje que. ou seja. perfeitamente. Assim. não dispomos de maiores dados. Ocorre que hoje todos sabem que essa piedosa idade primitiva se distinguia por traços radicalmente opostos aos que foram apontados. Sobre esse tipo de terrêno. os tempos primitivos! Outrora era costume enfeitar esses tempos com toda espécie de belos-atributos: verdade. A teoria de Savigny aplicar-se-ia somente à época pré-histórica sobre a qual. a respeito.

Segundo esses dados. por exemplo. é sempre acompanhado das violentas dores do parto. até conseguirem aceitação geral e incontestada. Eu. o direito do proprietário de reivindicar seus bens das mãos do possuidor que os detenha e o direito do credor de vender como escravo o devedor insolvente. são regras que tiveram de ser conquistadas depois de renhida luta. Devemos lamentar que assim seja! . porém. julgamos suficientes os dados que os documentos da era histórica revelaram sobre o nas cimento do direito. como. estou convencido de que o trabalho que nessa época se empregou para a obtenção desse objetivo foi muito mais penoso do que o do mais antigo direito romano. de minha parte. o nascimento do direito. as mais simples regras de direito. as sim como o nascimento do homem. o direito fosse exercido de modo mais perfeito do que nas épocas subsequentes. Deixando de lado a época primitiva.44 R UDOLF VON I HERING primitiva.

assim. mas pelo sacrifício. afirmar. Não hesito. O mesmo acontece com o povo que conquistou seu direito e suas instituições à custa de luta sangrenta. sobre o direito obtido sem esforço. lutar e verter o próprio sangue para conquistá-lo. . mas uma graça. não o presenteia com as coisas de que ele necessita. em afirmar que a luta indispensável ao nascimento de um direito não é um castigo. que o amor que um povo dedica a seu direito. é determinado pela intensidade do esforço e da luta que esse bem lhe cus tou. sem receio. portanto. E isto faz com que entre eles e o respectivo direito se forme o mesmo laço íntimo que liga o filho à mãe. mas torna-lhe a vida mais penosa. o mesmo que se diz sobre os filhos trazidos pela cegonha: a raposa e o abutre podem arrebatá-los. Os laços mais fortes entre um povo e seu respectivo direito não se formam pelo hábito. Quando Deus quer a prosperidade de um povo. Podemos. a qual arriscou a própria vida para que o filho nascesse. nem sequer lhe facilita o trabalho para obtê-lo. mas quem arrancará o filho dos braços da mãe que o gerou? Processo idêntico se passa com o povo que conquistou seu direito e suas instituições à custa de lutas sangrentas.Precisamente pela circunstância de que o direito A Luta pelo não Direito chega 45 aos povos por sorteio e sem esforço é que estes têm de combater. pelejar. Dir-se-ia. o qual defende com energia.

que a lei admite. a resistência de um povo. a regular efetivação do direito. das formas e das dimensões da luta. o exercício turbulento do direito privado. mediante o linchamento pela multidão. na sua esfera.Capítulo II A luta pelo direito subjetivo ou concreto do qual agora vou tratar. através do processo civil. e. A defesa do direito das gentes. de uma luta pelo direito. sob forma de motim. tem como causa a lesão ou subtração desse direito. 9 Do nome do magistrado americano William Lynch (1736-1796). a legítima defesa própria. quer o do indivíduo. por meio da denominada lei de Lynch. . o duelo. dosT. N. não obstante a diversidade do objeto do litígio. de revolta. tanto nas regiões inferiores do direito privado como nas alturas do direito público e do direito das gentes. todos esses modos de defesa. o interesse de outrem em desrespeitá-lo. por parte do poder estatal. quer o dos povos está livre desse risco. quando violado por guerra. do que decorre que a luta se repete em todas as esferas do direito. juiz do Tribunal de Justiça da Virgínia.9* a vingança privada da Idade Média e seu último remanescente nos tempos modernos. porque ao interesse do titular do direito em defendê-lo sempre se contrapões. Nenhum direito. nada mais são do que formas e cenas da mesma. por fim. que permitia a prática da morte do condenado. de revolução contra os atos arbitrários e as violações da Constituição.

.

que sempre aparece nesses litígios e o traço prosaico que sempre caracterizaram tais lutas. Houve época em que. A mais inculta das mentes compreende que o valor dos bens em questão é tão grande que justifica os maiores sacrifícios e. a mais singela. sob a forma de processo. o problema do meu e do teu. talvez fosse imposta à pes soa não interessada no litígio a ideia de que a luta não se travava apenas pelo valor da coisa. Em todas as demais hipóteses. as coisas se passam de modo bastante diverso. com clareza total. a luta legal pelo direito privado. então. o direito e a honra. necessidade de recordarmos situações desaparecidas há muito tempo para explicar o significado daquilo que . A relativa futilidade dos interesses em jogo. ninguém indagará: por que lutar.48 R UDOLF VON I HERING Quando escolhi. em qualquer luta pelo direito privado. neste assunto. não foi porque. para o campo do interesse das concepções materialistas da vida. deslocam a questão. os adversários empenhavam e defendiam a própria pessoa. Não há. maior é a probabilidade de interpretar o verdadeiro estado da questão. não contribuem. dentre todas estas formas. isto ocorre com frequência e. quer pelo leigo. todavia. isto é. quer pelo jurista. para diminuir tal impressão desfavorável. mas porque. por que não ceder antes? Mas. porque. No tempo em que as questões do meu e do teu eram decididas na ponta da espada. que exclui qualquer manifestação livre e firme da pessoa. o objeto é o mesmo. de modo algum. tão-só. como jurista. ao lutarem. me despertasse maior interesse. As formas pelas quais se processa o litígio e o aspecto mecânico desse mesmo litígio. para evitar um prejuízo em dinheiro. a luta envolvia a própria pessoa. quando o cavaleiro da Idade Média enviava um cartel de desafio ao adversário. circunstância que servia para realçar seu verdadeiro significado. para esse tipo de confronto.

Para esse litigante. continua. Nesta altura.A Luta Direito hoje. entretanto. E. para chegar-se a um resultado. mos tra processos em que o valor do objeto em discussão é bastante desproporcional à quantidade de energia despendida. o direito é sacrificado. A experiência diária. Com a violação do direito. em confronto. nada acontece desse modo. a mesma quantia poderá ser relativamente alta. Todos sabem que. para não pagar. envolve sempre sacrifícios. a ser49o mesmo que fora antes. nesse afã. resistir ao agressor. qual será o sacrifício mais suportável? Poderá o rico. a pura operação matemática. o problema de saber quanto gastará. jamais gastará dois para retirá-lo. em prol da paz e. em juízo. na qual se colocariam. em outras palavras. na vida real. é mero cálculo 10 “Thaler”. seja qual for. Reduzir-se-ia. assim. deixando de cobrar a quantia devida. N. desistir da cobrança para garantir a paz. Numa hipótese. se a considerar pequena? Para o pobre. a parte prejudicada fica diante da seguinte situação: deverá defendê-lo. em outra. a indagação reveste-se de novo aspecto. dos T. além das emoções e custas. nos litígios. ^ Quem quer que tenha deixado cair um “thaler” 10 na água. preferirá sacrificar sua paz. A decisão. deverá lutar? Ou deverá relegar o direito. Diante do caso concreto e da pessoa interessada. . nome de antiga moeda prussiana de prata. a paz é sacrificada em prol do direito. embora diferente na forma. para fugir da luta? A resposta a essa pergunta só a ele cabe. ou. as vantagens e desvantagens de cada hipótese. Uma vista de olhos sobre nossa vida atual e um pouco de autoobservação psicológica levar-nos-ão ao mesmo resultado. porém. no pelo fundo. por isso. o problema da luta pelo direito.

semeando a tristeza e a miséria. Todo jurista sabe que. de obstinada teimosia e de discórdia. uma milha quadrada de terra sem valor. ou tenha atirado pedras em sua plantação. mais alto do que o pago pela parte contrária. o advogado. tentando dissuadi-la de ingressar em juízo. no mesmo ponto de partida em que a teoria do processo o coloca. por um momento. o litígio entre dois particulares e observemos o que se passa entre dois povos. mesmo se ganhar. mesmo sabendo. de tendência em descarregar o ódio sobre o adversário. Por que não se procederá do mesmo modo a respeito de um processo? Nem se diga que. do ponto de vista de interesses objetivamente ponderados? A resposta que comumente se ouve é a de que estamos diante do mais clamoroso tipo de emulação. na hipótese do camponês cujo vizinho arou alguns pés de seu campo. Gomo explicar essa conduta. pouco lhe importando as despesas. Deixemos de lado. ao alertar seu cliente sobre ângulos desfavoráveis da questão. que ceifa milhares de vidas. que pagará preço bem alto. totalmente absurda. Que é uma simples milha quadrada de terra inculta diante de uma guerra. deverá este último povo começar uma guerra? Retomemos a pergunta. irá convencê-la a não se arriscar a um processo. de antemão. de outro. às vezes. contando ganhar a causa. o litigante espera ressarcir-se com o pagamento das custas pelo adversário. injustamente. Suponhamos que um dos povos tenha tomado. Inúmeras vezes. devorando milhões e milhões do Erário.50 R UDOLF VON I HERING aritmético. tanto nas choupanas como nos palácios. ouvirá do cliente: a resposta de que está positivamente decidida a processar o adversário. . nem o fato de estar a parte bem ciente de que pagará alto preço.

Entretanto. assim. ele pode. os sacrifícios e aborrecimentos decorrentes do processo perdem todo o significado para o titular do direito: o fim justifica os meios. .A Luta pelo Direito 51 ameaçando talvez a própria existência do Estado? Seria tolice fazer tão grandes sacrifícios pelo preço de uma luta audaciosa. por uma faixa de seu terreno? Ou deveremos responder com o adágio quod licet Jovi. não luta por sua milha quadrada. o qual. non licet bovi11 ? Do mesmo modo que o povo. ninguém dará ao povo o mesmo conselho que daria ao camponês. honra e independência. como muitas vezes acontece. por que razão o camponês não deveria defenderse. Talvez. toda a terra lhe será arrebat ada e. mas. quando nada mais tiver a perder. Não se trata de mero interesse monetário. em breve. 11 O que é permitido a Júpiter não é permitido ao boi. se um povo deve defender-se por causa de uma milha quadrada de sua terra. terá deixado de existir como Estado . verá que. a defesa de sua própria pessoa e do sentimento de justiça. mas pela própria existência. o litigante que recorre ao processo para defender. Diante desse fim. se fôssemos aplicar o mesmo raciocínio ao camponês e aos povos. No entanto. antecipadamente. O que ele tem em mente não é apenas recuperar o objeto do litígio. do mesmo modo. na verdade. quando o vizinho lhe furta uma milha quadrada de terra.e um tal povo não merece mesmo melhor destino.-se contra a ofensa a seu direito não tem em mira o mero objeto da lide. mas da dor moral da injustiça sofrida. O povo que não reage. esta seria a decisão tomada. Todos sabem que o povo que se calasse ante tal lesão a seu direito estaria sancionando a própria sentença de morte. mas sim um objeto ideal. que leva o prejudicado a mover a ação. espontaneamente.

Segundo penso. na experiência diária. amor próprio. dando preferência à paz. mas é bastante condenável e contrário à própria natureza do direito. mas a sua personalidade. o outro pacífico. mas do ângulo jurídico ambos os modos de pensar podem justificar-se igualmente. Eu costumo contrapor a esta colocação uma afirmativa: a resistência contra a lesão ao nosso direito. este modo de ver é encontrado com frequência. constitui um dever. que ofenda a nossa personalidade. essa concepção reconhece a capitulaç ão covarde da justiça. A experiência revela-nos. que para ele não está em jogo o objeto. dever do interessado para consigo mesmo. ou. Se essa posição fosse aceita por todos. ao invés do direito. para ressaltar a verdadeira razão do processo. porque somente mediante tal resis tência é que o direito se realiza. que pessoas existem que. Como devemos julgar tais pessoas? Deveremos dizer que se trata apenas de uma questão de gosto e de temperamento? Poder-se-ia dizer por acaso que um é batalhador. pois está em jogo a afirmação ou a renúncia da sua própria personalidade. O que pretende é fazer valer seu direito. em casos semelhantes a este. cuja obtenção exigiria muito sacrifício. dever para com a sociedade. porque. se o direito só se puder impor mediante resistência férrea contra a injustiça. tal fato representaria a morte do direito. sentido de justiça. ou seja. aliás sem valor.52 R UDOLF VON I HERING tê-lo até destinado a alguma instituição de caridade. porque o direito objetivo dá a cada um a liberdade de fazer valer seu direito ou de abandoná-lo. . Uma voz interior lhe diz que não pode recuar. em resumo. tomam atitude totalmente oposta. contudo. honra. contra a violação do direito que assuma o caráter de desprezo consciente desse mesmo direito. o processo deixa de ser mera questão de interesse para transformar-se em questão de caráter. de uma ofensa pessoal. pois representa um imperativo de autodefesa moral.

Capítul o III A luta pelo direito é um dever do titular interessado para consigo mesmo. física ou moral. 434. A conservação da própria existência é a lei suprema de todo o Universo. que. O direito. vol.sem direito. cuja necessidade é a conservação do direito. mas também de sua existência moral. mediante força. pressupondo todos uma condição única. que lhe condiciona a existência. do ponto de vista do direito abstrato.12 13 12 No romance Michael Kohlhaas. De acordo com essa ideia. . assim fala o poeta: É preferível ser um cão do que um homem pisoteado. p. 2. defini o direito como a garantia das condições de vida da sociedade. possui e defende sua existência moral .. era verdadeiro suicídio moral. pois. I. ele se rebaixaria até os animais. ela está em todas as criaturas. Defender o direito é. Outrora. porém.a ed. Mas. dever moral de autopreservação. de Heinrich von Kleist. para o homem. O ser humano. nada mais é do que a soma de seus institutos. embora hoje em dia impossível. através do direito. ao qual ainda voltarei mais tarde. na busca da autopreservação. nivelavam os escravos aos irracionais. tarefa completa. 13 A prova disso é encontrada em minha obra A finalidade do direito . realizado continuamente pelo poder público. não se trata apenas da vida física. 1 como já faziam os romanos.

a revolta contra a ideia do direito. e. gira. esse dever atinge também as condições sem as quais minha pessoa não poderá existir. porém. a própria ideia de propriedade e. Nestas condições. mas invoca essa ideia em seu benefício. Apenas o choque entre o dever de defender a propriedade e o dever mais elevado de defender a vida (choque que ocorre. entre nós. ' Toda a disputa. mas o ladrão e o assaltante colocam-se do lado de fora da propriedade. ou seja. configura o arbítrio. uma condição básica de existência da minha pessoa. A renúncia a uma dessas condições é tão impossível quanto a renúncia do direito. teremos abolido a propriedade.56 R UDOLF VON I HERING Isso acontece com a propriedade e o casamento. tão só. se eu tenho o dever de defender minha pessoa. na teoria e na prática. com a minha propriedade. globalmente. com o contrato e a honra. o patrimônio. diante de mim. toda agressão atingirá não só o que é meu. neste caso. Ao defender o que é seu. com isso. não contesta. em tomo do problema de saber quem é o proprietário. Aquele que entra na posse de um objeto que me pertence e se julga proprietário desse objeto. Aliás. Generalizando-se esse modo de pensar e agir. particularmente. quando o bandido coloca o assaltado diante do dilema de escolher entre a bolsa ou a vida) poderia justificara renúncia . o agredido acaba por defender a si mesmo. Nem toda injustiça. mas é concebível o ataque de um terceiro a uma dessas condições e. contestando simultaneamente. a ideia de propriedade. como também minha pessoa. a oportunidade da aludida defesa aparece com o ato de arbítrio que se dirige contra as condições de existência do direito. a sua personalidade.

57 R UDOLF VON I HERING à propriedade. .

.

quando alguém pensa se deverá ou não entrar em juízo. forma de torcer uma ideia difícil de refutar. concorrerá para que isso ocorra. . pois. Assim. também. pois. tão só. então. na verdade. tendo.14 pense. entende-se plenamente que. o mesmo aspecto da hipótese anterior: a parte vê uma clara agressão consciente a seu direito. estará aceitando. Defendi a luta pelo direito sob a forma de auto-afirmação da personalidade e com isto fiz dessa defesa ponto de honra e obrigação moral. ao menos por um momento. na incerteza sobre o resultado da demanda. e que a teimosia e a vontade obstinada de demandar devem ser consid eradas como qualidades. tanto se distancia da leitura da obra. junto a seu direito. estando em jogo. essa pessoa finge que não entende a distinção que fiz em palavras tão claras. Totalmente diferente. a todo custo. é dever de todo homem. o valor do objeto questionado. no que ganhará e no que gastará. a ausência do direito em sua vida. Ninguém. ou. porém. não põe em risco o sentimento de justiça. a luta pelo direito. é a situação do proprietário diante do possuidor de boa-fé. Se alguém me atribui a absurda opinião de que a luta e a discórdia são coisas belas. Eis-nos diante de simples questão de choque de interesses. mantendo-se passivo diante do ataque. que será escolhida. o de repelir. sem levar em conta a natureza do litígio pelo qual a luta é provocada. Explico essa conduta como um tipo de deslealdade. a não se recordar do que leu no começo. apenas na hipótese em que a própria pessoa é pisoteada. antes. neste caso. a decisão. 14 Proteger-me-á este trecho contra a pecha de defender. para consigo mesmo. no fim. toda agressão ao seu direito. na qual esteja envolvida sua pessoa. por todos os meios de que dis puser. ou se deve transigir. que leva o leitor. para o demandante. e. a índole e a personalidade do proprietário.A Luta pelo Direito 57 Fazendo abstração dessa hipótese.

apontássemos para as custas e as consequências decorrentes do litígio. Embora no estrito campo processual a questão se apresente nos limites da mera violação objetiva do direito (reivindicatio ). em juízo. cometer uma injustiça. O único ponto sobre o qual podemos insistir é o da suposição de que a parte contrária agiu de má-fé. porque não é o mero interesse. diante de si. ponto de encontro de um cálculo de probabilidades. os mesmo aspectos do caso antes analisado: cada parte vê. erro psicológico se. muitas vezes. a veemência com que ele repele a agressão a seu direito é idêntica ao impulso (e base moral) da pessoa que se defende de assalto. mas a melhor das soluções possíveis. nesse caso. para convencer a parte a sair do processo. sob o aspecto psicológico ela representa. apesar de todo o empenho. atingiremos o cerne da resistência e. uma lesão intencional a seu direito. intencionalmente. o que determinava a teimosia da parte. será não só uma solução plausível. . como também da certeza de que a parte contrária está agindo de má-fé e que pretenda. mas. tal conduta é consequência não só de que cada uma das partes está certa de vencer o pleito. se os demandantes quase sempre se recusam a fazer qualquer composição. Assim. estáo com seus advogados. nesse caso.58 R UDOLF VON I HERING Nesse caso. a composição dos litigantes. para as partes. quando. pois. Se. é difícil chegar a um acordo. mas o sentimento de justiça lesado. Seria. se conseguirmos convencê-la do contrário. com a incerteza da vitória. diante do magistrado. que está em jogo. o demandante ficará permeável a examinar a questão do ângulo do interesse e. do ângulo do respectivo sujeito do direito.

A Luta pelo Direi O advogado militante conhece a férrea resistência que os preconceitos da parte costumam opor a qualquer iniciativa a respeito.aceitará o acordo. .

voltando-se contra si mesmo. O chamado espírito de competição. é a resultante de dois traços que lhe são inerentes. forte sentimento de propriedade. que sempre via nos conflitos jurídicos uma intenção maldosa. quanto a este ponto. Não há quem. como este. misturado à desconfiança. esse procedimento. Precisamente o forte sentimento de propriedade é que torna mais aguda a dor resultante da lesão a esse bem e. de que o camponês costuma ser acusado. fenômeno semelhante ao do ciúme. A Luta pelo Direito 60 constitui. por esse motivo. como o camponês. e visível desconfiança. mas é bem explicável. para não dizer. Em Roma. Por outro lado. acaba destruindo aquilo que pretende proteger. e. a que perde é punida pela resistência que ofereceu ao direi- . cuide de seus interesses e guarde com tanto cuidado o que é dele. Essa desconfiança é mais difícil de ser vencida quando se trata do camponês. Em toda demanda. a desconfiança do camponês. O sentido de competitividade do camponês é o próprio sentimento de propriedade. de ganância. a reação é mais violenta.Tal irredutibilidade psicológica. ou desconfiança teimosa. dificilmente se encontrará alguém que não esteja de acordo. como se sabe. na realidade. pois deriva dos traços individuais do caráter. acabou cristalizando-se em verdadeiras leis. sem a menor sombra de dúvida. mas em grau de cultura ou do tipo de trabalho exercido pelos demandantes. a saber. traço inerente ao homem e. mesmo quando as duas partes estão de boa-fé. No antigo direito romano. há uma confirmação irrefutável do que acabamos de dizer. Isso dá a impressão de incoerência. não há ninguém que frequentemente arrisque tudo numa demanda.

.

que. Embora o conflito. mediante a distinção entre dois modos de violação do direito. % A distinção entre as injustiças subjetiva e objetiva é. que não caminha conforme as ideias abstratas do sistema. a lesão culposa e a inocente. razão para adotar um comportamento futuro. na linguagem de Hegel. se refira a simples lesão objetiva.60 R UDOLF VON I HERING to do oponente. esta distinção tem importância secundária e nem sempre fixa o modo pelo qual o sentimento de justiça. A ingênua injustiça . já nesta. do ponto de vista legislativo e científico. de uma justiça inconsciente. o exame objetivo da infração levaria o intérprete a desclassificar o caso como simples lesão ao direito objetivo. foi superada pela cultura. no campo jurídico. de uma extraordinária importân cia. Se o direito fosse elaborado pelo camponês de hoje. que poderei empregar contra esse herdeiro devedor. ou a subjetiva e a objetiva. o que me . na realidade. O sentimento de justiça ofendido não se contenta com a mera restauração do direito violado. segundo a natureza desta. infundadamente. baseado em sua experiência? Se o herdeiro de pessoa que me deve (mutuário) ignorar a existência da dívida e pretender que eu prove o fato para pagarA Luta pelo Direito 61 -me. cinicamente. ao contrário. quando. quer negar o empréstimo ou se recusa a restituí-lo. reage a qualquer agressão de que seja vítima. o direito confere-me uma condictio ex mutuo. a desconfiança. diante deste último. é consciente. as circunstâncias do caso concreto podem ser de tal modo que o interessado tenha razão de partir da suposição de uma intenção maldosa. ou cândida injustiça. mas. possivelmente seria exatamente igual ao do camponês da antiga Roma. segundo a lei. Terá. nesse caso. por parte do adversário e esta apreciação decidirá corretamente sobre sua atitude. Para a concepção do indivíduo. Exprime o modo pelo qual o direito considera a questão. sob o ângulo da justiça e a diferente medida que o direito aplica às consequências da injustiça.

leva a julgar a conduta de um e outro. o devedor. privar-me do que é meu. se não agir assim. não apenas abandono o meu direito. qualquer pessoa sente dores . uma objeção. tudo o que eu disse a respeito do possuidor de boa fé. e. Assim. é indispensável que eu faça valer o meu direito. talvez. por outro lado. põe em dúvida o fato de que sou o credor e ele. o herdeiro do devedor equivaleria ao possuidor de boa-fé. pulmões e fígado. se não estiver certo de que a decisão será a meu favor. mas cumpre indagar se não sente todas essas coisas. posso. fazer com ele um acordo. que conta com o horror que tenho do processo. Aplica-se-lhe. Isso que acabo de dizer suscitará. mas frente ao devedor que pretende espoliar. em relação ao que me pertence. deixar de mover-lhe uma ação. pois. Nesse caso. por um lado. como nego integralmente o direito. sem dúvida. inércia e fraqueza. pois. como requisitos da vida física? No entanto. Por sua vez. já que procura. e de orientar-me segundo essa condição. sem dúvida. carregando consigo a injustiça que se volta contra o direito.-me do meu justo direito. que sabe o povo sobre rins. como requisito moral da pes soa? Sabê-lo-á? De modo algum. seja a que custo for. pois. eu coloco o herdeiro do devedor no mesmo plano que o de um ladrão. Indagar-se-á: que entende o povo sobre o direito de propriedade? Ou sobre o direito das obrigações. ou então. conscientemente. aceita a regra de que o devedor é obrigado a pagar. com meu comodismo. diversamente. Afinal.

62 R UDOLF VON I HERING no pulmão. mas para que. a sensibilidade. e à forma e ao objeto da lesão ao direito. Por que razão. pela simples razão de que a defesa da honra é dever máximo de todos. no caso dele. alerta-nos para a necessidade de sermos previdentes. Dor física é sinal de perturbação no organismo. a longo prazo. compreendendo os avisos qv esses sintomas representam. O oficial que não reage diante de ofensa à sua honra incompatibiliza-se com toda a corporação a que pertence e não mais pode ocupar seu cargo. a advertência lembra o dever da autoconservação física. De intensidade diversa. E. causada pela ofensa e pela consciente agressão ao nosso direito. certamente. assim como a dor física faz ao homem uma advertência. como o de ofensa à honra. ou seja. e . que não está acostumado aos períodos de ilegalidade ou de auSência do direito. se acautele para conservar a saúde. precisamente. numa corporação em que o sentimento de honra atinge altíssimo grau de sensibilidade . e com razáo. pelo sofrimento que nos causa. que seria afetada no caso de entrega passiva à dor. de todo. condição indispensável e pertinente a esse status. Examinemos. o cumprimento desse dever é levado a tal ponto? Porque. este sofrimento se nos apresenta como dor moral. que a corajosa reafirmação da personalidade é. o da autoconservação moral. não para que ele tome a providência necessária e imediata para que cesse a dor. ele sente. no homem que ainda não perdeu. nos rins e no fígado. adverte-nos do perigo e.a dos militares de maior hierarquia. aspectos dos quais adiante nos ocuparemos. um exemplo isento de dúvidas. analogamente à dor física. conforme a diferença da sensibilidade subjetiva. No primeiro caso. é presença de causa que lhe é hostil. no segundo. para o oficial. agora. Isso sucede exatamente com a dor moral.

nenhum camponês despreza um igual. sem medir as consequências de seus atos. é tão desprezado pelos outros camponeses quanto o militar que não defende a honra. Este homem. vol. pois agem em obediência à lei da autopreservação moral. Trabalho e propriedade constituem a honra do camponês. Por outro lado. um processo. inicia ele. não poderiam agir de outro modo. Ambos. por não ter iniciado uma brigas ou movido uma ação. como a militar. que. mas trabalho. defende seu direito. que não é depreciado pelos colegas pelo fato de ser mau administrador. quando o vizinho passa a arar uma porção de suas terras ou quando o comprador de gado deixa de pagar-lhe o preço do boi vendido. conduzido por veemente paixão. sem se aviltar. demonstra insensibilidade total no que se refere à honra. Para o camponês. pois a profissão do camponês não exige bravura. admitir a covardia de um de seus membros.-se sem reservas e. e é este que ele defende na propriedade. o mesmo ocorrendo com o militar. A . p. assim. como pode. II. espada em punho. que não cuida da propriedade ou que dissipa os bens. não poderá. Coloquemos o oficial e o camponês sentados na sala do júri e deixemos que o primeiro julgue um caso de delito contra a pro15 Essa ideia foi exposta com mais desenvolvimento em meu livro finalidade do direito . 302. que defende a ferro e fogo sua propriedade. Como se explica isto? Por suas condições peculiares de vida. 15 Observemos.A Luta pelo Direito 63 que uma corporação. na verdade. deve ser a afirmação da coragem pessoal. o cultivo da terra e a criação de gado cons tituem a razão de ser de sua existência e. que. o camponês. de modo algum. sacrificam. lutando analogamente ao oficial ofendido na honra. O camponês indolente. quando ofendido. por sua natureza. porém.

64 R UDOLF VON I HERING priedade e o segundo. reclamava. façam o inverso. Em compensação. um delito contra a honra e. seu patrimônio. Ver-se-á a diversidade desses julgamentos. A conservação do crédito. Aquilo que para o oficial é a honra. atinge-o mais sensivelmente do que aquele que o ofende pessoalmente ou lhe furta alguma coisa. no segundo. em que um camponês apresentasse contra alguém uma queixa de ofensa à honra. no caso de uma bofetada. num suposto caso. se alguém o acusar de negligência no cumprimento das obrigações. apostaria que. a situação do comerciante. o que a lei lhe consentia. e. era permeável à conciliação. aliás raro. tratava-se de seu corpo e honra. ao invés de recorrer ao “olho por olho”. para o comerciante. em terceiro lugar. para o camponês é a propriedade. de seus bens. se alguém lhe vazasse um olho. fazendo restrições cada vez maiores à sua pessoa e àqueles que se lhe assemelham. Esse é o motivo pelo qual os mais novos códigos se orientam por essa situação toda especial do comerciante. o juiz teria muito mais facilidade de levá-lo à conciliação do que se esse camponês estivesse envolvido em questão do meu e do teu. no caso das penas de falência culposa ou fraudulenta. para o comerciante é o crédito. depois. e. é questão vital. assim. O camponês da Roma antiga. conforme a lei da época. o direito de tomar seu escravo o ladrão que prendera em flagrante e até matá-lo. se resistisse. Sabe-se que não há juízes mais severos do que os camponeses para julgar crimes contra a propriedade. em juízo. e embora eu não tenha nenhuma experiência em julgamentos de casos dessa natureza. O objetivo de minha última afirmação não foi o de demonstrar . Mencionemos. No primeiro exemplo. aceitava receber a multa de 25 asses do agressor.

da valo ração que se dá a cada um de seus institutos. um momento social. aquilatando a gravidade das lesões do direito somente sob a ótica de determinada classe. colocação que serviria meramente para ressaltar devidamente uma questão muito mais profunda. mostrando-se. Na realidade. diante de uma agressão. que é o sentimento da necessidade de um certo instituto jurídico para o modus vivendi de cada profissão. a que nos referimos. nas três classes sociais que acabamos de men cionar. repete-se nos Estados quanto a institutos que absorvem seus específicos princípios vitais. também. a do camponês. em relação à leveza ou ao rigor das sanções. por exemplo. revelando que esse sentimento não é detectado. nele. pois. Penso que a intensidade com que se manifesta o senso de justiça.-se a mais alta suscetibilidade quanto ao sentido de justiça. referindo-se não só ao direito público. As condições de existência.A Luta pelo Direito 65 apenas que o sentido de justiça apresenta graus diversos. . apenas pelos traços pessoais de temperamento e de índole. Esta afirmação. diante de uma ofensa a determinados institutos que lhes constituem a razão de ser da existência. A reação singular que as diversas profissões revelam. como ao direito privado. precisamente nas áreas que refletem as condições de existência de cada uma dessas classes. observamos com clareza um escalonamento preciso dessas reações e. como qualquer outro fenômeno psíquico. a meu ver. manifesta. é uma verdade e tem aplicação geral. são respon sáveis pelas desnorteantes variações encontradas nas leis penais dos diferentes países. No direito penal. qual seja a de que aquele que defende seu direito defende princípios morais de sua vida. conforme a classe social e a profissão consideradas. a do oficial e a do comerciante. constitui índice preciso da importância que o direito em si e cada instituto jurídico adquirem para os fins de vida objetivados.

66 R UDOLF VON I HERING Com maior rigor são punidos. por um lado. enquanto a desobediência de demarcações. como também no tocante à suscetibilidade do sentimento de justiça ofendido. de ideias. acima. nos outros casos. que se choca. Essa exemplificação põe em relevo dois tipos de tratamentos para os crimes. caso em que a lesão a esse instituto incrementará a reação do sentimento de justiça. ao passo que. a blasfêmia e a idolatria são delitos capitais. Nos regimes teocráticos. ocasionar menor importância. ao contrário. pena leve é aplicada a quem blasfema. com o modo brando pelo qual os outros delitos são punidos.16 Se as condições pertinentes a uma dada profissão ou classe social podem atribuir relevância maior a determinado instituto. pelos diversos Estados. 16 Q uem quer que esteja enfronhado nestes assuntos percebe que. como no direito mosaico. o Estado absolutista aos delitos de lesa-majestade. não só no que se refere a certos ins titutos. julgando-se com maior rigor a invasão de terra alheia. é aplicada sanção muitíssimo mais leve. a república às tentativas de reimplantação da monarquia. O Estado comerciante dá maior importância ao crime de moeda falsa e a outros tipos de falsidades. Em resumo. entre duas propriedades. o Estado belicoso à insubordinação e à infração disciplinar. como no direito romano antigo. igualmente. me aproveitei. as condições peculiares da vida e das instituições de cada povo são determinantes das reações do sentimento de justiça dos Estados e das pessoas. apenas. as mesmas condições podem. um rigor muito acentuado. por outro lado. é simples contravenção. cuja formulação constitui mérito exclusivo de Montesquieu no livro Sobre o espírito das leis. . No Estado agrícola. os crimes que lhes contrariem os princípios fundamentais de vida. flagrantemente.

o lídimo sentimento de propriedade (e. à perseguição ao dinheiro e à riqueza. cujo padrão mais característico delineei na pessoa do camponês. assim como não tenho nenhum dever de correr atrás do dinheiro. a saber. eis a pergunta que todos fazem. A suscetibilidade a respeito do direito de propriedade. O que me pertence é meu meio de vida. mas ao sentimento viril do proprietário. aqui. Não me refiro. juntamente com seus companheiros de trabalho. tempo e perturba o nosso conforto. no sentido de elevar o grau da honra profissional. a situação do operariado melhorou muitíssimo nestes últimos cinquenta anos. O indivíduo que possui elevado sentimento de honra e que pertença a essa classe deverá reduzir suas ambições ao nível das de seus colegas de classe. Aplica-se também à propriedade o que eu disse sobre a honra. mas. ajuizar uma ação que custa nosso dinheiro.A Luta pelo Direito 67 A classe dos empregados não pode cultivar o sentimento de honra do mesmo modo que as outras camadas da sociedade. note-se. este lídimo sentimento de propriedade pode enfraquecer-se diante de fatores negativos. ou. O que tenho dito sobre a honra se aplicaria também à propriedade?. A posição de trabalhador está sujeita a humilhações contra as quais o indivíduo se revolta. Neste particular. . de prazer. abandonar a profissão. não porque estas tenham valor. assim também nenhum dever moral me obriga a. de trabalho. Só quando o sentimento de honra maior dentro da classe se generaliza é que o indivíduo isolado adquire o poder de não empregar seu esforço numa luta inglória. por mera bagatela. do dono que defende suas terras. em vão. então. mas ao reconhecimento objetivo desse sentimento pelas outras classes sociais e pelo legislador. apenas ao sentido subjetivo de honra. não me refiro à avidez do lucro. mas de utilizá-lo. ao passo que a classe dominante as aceita. mas porque lhe pertencem).

para transmiti-lo aos herdeiros. já que o empregado não deve ser impedido de desfrutar. Nessa concepção do direito de propriedade. assim como a jus tificação moral da propriedade e. conforme entendo. não aludo apenas ao trabalho manual e braçal. interesse que me levou a adquiri-lo e a utilizá-lo. em vida. mas tão só no modo imoral de aquisição da propriedade. porque só consigo ver a causa da propriedade na deformação das condições naturais da propriedade. tão só. é consequência direta do princípio do trabalho. vejo clara deturpação do instituto. o resultado de seu trabalho. note-se. mas também a seus herdeiros. No trabalho é que está a fonte histórica. o direito à herança. mas também ao espiritual e artístico. Nem na riqueza e nem no luxo vejo qualquer culpa. é o motivo que me deverá impelir na defesa de meu patrimônio. Em outras palavras. Ação e processo relativos a meus bens são meras questões de interesse. A propriedade forte e sadia só é mantida quando vinculada constantemente ao trabalho.68 R UDOLF VON I HERING Meu interesse. nem o menor atentado ao sentimento jurídico do povo. . Reconheço ainda que o direito ao produto do trabalho nào compete meramente ao trabalhador.

No coração do homem. Do mesmo modo que.A Luta pelo Direito 69 Junto a essa fonte que gera e renova sempre aquela vinculação. 17 A influência dos milhões ganhos nas bolsas chega *até os humildes casebres. não resta mais nenhum resquício de compreensão quanto ao sentimento de propriedade. É evidente que. vivendo em outro meio. até perder os derradeiros traços de sua cristalina finalidade. com todo o potencial que se apresenta para o homem. involuntariamente contagiam o resto da população. as bênçãos advindas do trabalho. . e chega aos níveis mais baixos do lucro fácil e da aquisição grátis. sob a pressão aflitiva desse ambiente. desconhecido nas fontes da propriedade. nos quais a ideia de propriedade enveredou por vias transversas. habitadas por estudantes. sentiria. O comunismo. cujos procedimentos e hábitos. só consegue vicejar nos charcos. as quais não lhes sofreriam a influência caso tivessem ficado impermeáveis a essas causas. ipso facto não se poderá falar em dever de defesa desse instituto. Infelizmente. na lama do jogo de bolsa e das fraudulentas operações de ações. passa a amaldiçoá-lo. 17 Confirmação interessante des ta colocação é encontrada nas pequenas cidades universitárias alemãs. mediante sua experiência. Aquele que. onde ficou diluído o pouco que restou da essência moral de propriedade. no que se refere ao modo de gastar dinheiro. que deve ganhar o pão com o suor do seu rosto . descendo. o estado de espírito e o modo de vida causados por esses fatos atingem classes sociais. em todo o seu esplendor cristalino. a corrente líquida se afasta da nascente. a propriedade surge até o cerne. assim também a água vai ficando mais turva.

70 R UDOLF
A afirmação
VON IHERING
de que o conceito de propriedade das classes
dominantes não se restringe a estas, mas se espalha pelas
demais classes sociais, é confirmada pela vida do campo, não
obstante em sentido radicalmente diverso.
Quem passa a viver no campo e estabelece vínculos com
os camponeses, adquire aos poucos algo do sentimento de
propriedade e dos hábitos de economizar, mesmo que sua
situação econômica e sua tipologia sejam infensos a tais
inclinações.
Por outro lado, o homem comum, inalterados os demais
fatores, torna-se, no campo, parcimonioso como os
camponeses e pródigo como os milionários, se passar a viver
numa metrópole, como Viena.
• Não interessa a razão dessa fraqueza de ânimo que, por
amor ao comodismo, evita a luta pelo direito, quando o valor
do objeto do litígio não se apresente como estímulo à
resistência, importando, mais, reconhecer esta razão e
descrevê-la.
A filosofia prática de vida, que adota, não passa de uma
política da covardia. O covarde, que foge da luta, salva a
vida que os demais sacrificam, mas salva a vida,
sacrificando a honra.
O fato de outros lutarem põe-no a salvo, bem como a
comunidade, das consequências que aquele covarde modo
de agir sem dúvida acarretam.
Se todos agissem como ele, todos estariam perdidos.
Aplica-se o mesmo raciocínio, quando se abandona o
direito covardemente. Esse absurdo, feito por um só, não
produz dano, mas, se adotado como princípio geral,
representaria o soçobro do direito.
A aparente inofensividade dessa conduta revela-se
porque ela não atinge, em grandes proporções, a luta do

A Luta pelo Direito 71

direito contra a injustiça. Tal luta não depende apenas da
vontade de cada pessoa.

A Luta pelo Direito 72

No Estado progressista, o governo empenha-se nessa luta de
modo extraordinário, punindo sponte sua as infrações mais graves ao
direito de cada um, quer quanto à vida, quer quanto à pessoa, quer
quanto ao patrimônio.
A polícia e o juiz do crime muito auxiliam o titular do direito
lesado, mas mesmo no caso das lesões de direitos, cuja defesa cabe,
tão só, ao indivíduo, a luta sempre continua, porque nem todos
adotam a conduta do covarde e, aliás, mesmo este fica ao lado dos
que lutam, quando o valor do objeto do litígio supera, de muito, o
preço do comodismo.
Pensemos, entretanto, no caso em que o sujeito do direito não
conta nem com a polícia, nem com o juiz criminal, lembrando, por
exemplo, da Roma antiga, em que a perseguição do ladrão cabia à
vítima.
Até que extremos nos conduziria o abandono do direito, em tais
circunstâncias, se, nesses casos, tal conduta animasse os ladrões e
assaltantes?
Aplica-se o mesmo raciocínio à vida dos povos.
Cada povo só conta consigo mesmo, não havendo poder mais
alto que se encarregue de defender-lhe o direito.
Lembro-me apenas do exemplo, que dei antes, da milha quadrada de terreno, para demonstrar o que significa, na vida de um
povo, a ideia que pretende medir, pelo valor do próprio objeto, o
quantum de resistência que deve ser dirigido à agressão ao direito.
Uma máxima que, ao ser aplicada, se revele inadequada, por
levar ao desfazimento e à morte do direito, não deverá ser considerada adequada, quando, por acaso, seus efeitos nocivos sejam
compensados por circunstâncias benéficas.
Explicarei mais adiante o efeito nocivo que ocorre, mesmo em
casos relativamente favoráveis.

.

§ 60. .18 Quando. que ergue a mão contra o direito com questões de interesse. que nem os povos. já que o interesse constitui o cerne prático do direito subjetivo. o que nada mais é do que o reflexo do mais absurdo tipo de materialismo. que forma o vínculo jurídico entre a minha pessoa e o objeto do direito. vol. e não o acaso. daqui por diante. nào passam de meros interesses. Não importa qual seja o objeto do direito. pois o golpe dado no direito pelo arbítrio atinge-o em cheio. como atinge também a própria pessoa. nem os indivíduos aceitaram. III. e isso como consequência de provocação anterior. desse rol poderia ser retirado sem lesão à minha pessoa. atira-se 71 Explanação mais desenvolvida deste pensamento pode ser lida em meu livro O espírito do direito romano . quem o combate. de iniciativa minha ou de terceiro. pois. que é meu e que defendo. nos deparamos com a arbitrariedade. É uma porção da tradição de trabalho. Se esse objeto tivesse sido conduzido para o rol de meus direitos. perde toda a razão de ser. até o materialismo poderia ser aplicado neste campo. nele imprimi o selo de minha personalidade e. Ocorre que é a minha vontade. essa moral do comodismo. A aquisição de um direito e sua consequente utilização e defesa. nas hipóteses de violações indiscutivelmente objetivas. tão só. já que tal conduta revela um fraco e doentio sentimento de justiça.58 R UDOLF VON I HERING Não adotemos. meu ou de outrem. todavia. Ao torná-lo meu. Mutatis mutandis. na esfera jurídica.

pois faço . sendo que a lesão que lhe é infringida me atinge.A Luta pelo Direito 77 contra a minha pessoa.

que há pouco mencionei. integrada no terreno material. no sentido da preservação da personalidade. A relação entre direito e pessoa confere a todos os direitos. A luta pelo direito é a poesia do caráter! Qual a razão de ser desse milagre? Não é o conhecimento. o mais primitivo dos selvagens. refletindo o estado de saúde do sentimento de jus tiça. é quem o alça ao cume do ideal. para onde ele relega a astúcia e o espírito interesseiro. como o mais culto. Esta concepção ideal do direito não é apanágio dos espíritos superiores.pondo-se ao valor material. Nada mais é a propriedade do que a parte epidérmica da pessoa. assim como o parâmetro utilitarista. se metamorfoseia em pura poesia. contra. quando atinge a esfera da personalidade. em verdadeira luta pelo direito. seja qual lhes for a natureza. que parece atirar o homem no submundo do cálculo material e do egoísmo.A Luta pelo Direito 77 parte desse objeto no qual se integra aquela mencionada tradição do trabalho. eu denomino de valor ideal e é deste que decorre o devotamento e a energia na defesa do direito. mas apenas o sentimento da dor. Prosa no campo material. . como os mais civilizados países. em relação ao qual costuma aferir tudo. para dedicar-se pura e totalmente à mesma ideia. pois a aceita não só o mais simples dos homens. Precisamente este característico é que nos mostra quanto esse tipo de idealismo encontra base na própria essência do direito. um incomensurável valor que. nem a cultura. que possa ter sob a ótica do interesse. O mesmo direito. o rico e o pobre. o direito.

mas quando o sentimento está ausente. como para a sociedade. traz. não percebeu ainda o que é o direito o indivíduo que nunca sentiu essa dor na própria carne ou na pele de outra pessoa. lesado. o que tanto se aplica à parte física. revelando-lhe a força. não só para o indivíduo. O amor. representando sua defesa um . O que a patologia do corpo humano representa para o médico. A dor que a lesão do direito produz no homem. mas. sob o aspecto da reação psicológica do sentimento hümano. este momento especial que traz.nos essa compreensão e é por esse motivo que o sentimento de justiça é apontado.74 A R UDOLF dor VON é oI HERING grito de angústia e o pedido de auxilio da natureza combalida. Aqui reside todo o segredo do direito. A força do direito reside no sentimento. a patologia do sentimento de justiça representa para o jurista e para o filósofo do direito. em que consiste esta verdade: direito é condição de vida moral da pessoa. em si. mas basta um momento para revelá-lo em toda sua pujança. Expliquei. ou melhor. Claro que o povo desconhece a consciência do direito. regra geral. O mesmo ocorre com o sentimento de justiça. assim como a força do amor. que. Mesmo que conheça perfeitamente todo o Corpus Jurís Civiíis. pois não seria certo sustentarmos que já representa. provoca a dolorosa pergunta que o obriga a falar. do que a que decorre de anos contínuos de pleno gozo dos direitos subjetivos. não se conhece a si mesmo. É a dor que contém. a convicção jurídica. a trazer a verdade à tona. o que contém de si. em seu interior a autoconfissão forçada e intuitiva do que o direito representa. impossível substituí-lo pelo conhecimento e pela inteligência. mais acima. como também à parte moral do organismo humano. ileso. verdadeiras abstrações. mais forte revelação do sentido e da essência do direito. como a fonte psicológica fundamental de todo direito. às vezes. a matéria prima do direito. deveria representar. em pleno dia. não sabe. e com razão. Só a sensibilidade e não o raciocínio é que pode transmitir.

não só do direito como um todo. um problema de caráter. quando dissertei a respeito da propriedade e da honra. oriundo do impacto psicológico ou de contínua resistência. outra instituição jurídica. a meus olhos. Não é a mesma em todos os indivíduos a suscetibilidade do sentimento de justiça. não caracteriza jamais a reação e a força do sentimento de justiça. que surge. ' Se divisamos no caráter a plena personalidade. a capacidade de sentir dor ante a lesão ao direito. os dois critérios. A reação de um homem ou de um povo diante de ofensa a seu direito constitui medida exata do caráter de um e outro. segundo os quais se compreende a existência de um evidente sentimento de justiça. k 0 modo de reação. classe ou povo. Já tratei deste assunto. maior explicação. e a reação. quando observamos a ótica pela qual o adultério é visto pelos indivíduos. neste caso. nesta altura. que caracteriza o sentimento de justiça. acrescentando agora o casamento. reação que pode consistir em ato violento e apaixonado. . Quantos pensamentos vêm à mente. que repousa em si e se sustenta a si mesma. em especial. ou seja. a forte reação do sentimento de justiça é a prova probatíssima de seu estado de saúde. apenas. o melhor índice para por essa personalidade à prova aparecerá. a reação à agressão. A sensibilidade. ou seja. povos e legis lações! O segundo momento. O tema interessante e inesgotável da patologia do sentimento de justiça não comporta. são. perceba a relevância do direito. quando o ato ilícito lesar o direito e a própria pessoa. a coragem determinada de repelir a agressão. mas peço vénia para fazer agora mais algumas observações. Diante da lesão do direito. constitui. que costuma enfraquecer-se ou foltalecer-se na proporção em que cada pessoa.62 R UDOLF VON I HERING imperativo de autoconservação moral. pelo sentimento de justiça ofendido e pela personalidade lesada. mas determinado instituto jurídico.

no seio do qual o ato violento é a forma normal de reação. não se trata somente do valor material do objeto. Também não é fator decisivo o contraste existente entre a riqueza e a pobreza. pois do contrário esse fato mostraria que as pessoas e os povos iriam perdendo o senso de justiça. para vingar-se. a violência e a paixão. A firmeza. um sentimento de justiça maior do que a de um povo civilizado. de nenhum modo.A Luta pelo Direito 77 E erro imperdoável atribuir a povo selvagem e inculto. quando se trata de violação do direito. mas não compreendem. mas do valor ideal do direito. se necessário for. a causa determinante é o caráter individual do senso de justiça e não o patrimônio. mediante os quais o rico e o pobre avaliam as coisas. Lastimável seria se não fosse assim. a inflexibilidade e a persistência na defesa dos direitos valem mais do que a impulsividade. como já acentuamos. Neste exemplo. em seu senso de justiça. é capaz de adiar a viagem e passar vários dias no mesmo hotel. esses. Embora sejam muito diversos os parâmetros valorativos. a força com que o senso de justiça incide sobre o patrimônio. embora fosse bom que compreendessem. Na realidade. T odos riem. Um olhar para a História e para a vida diária desmentem cabalmente essa hipótese. nessa hipótese. pois a riquez a desse povo não influi. Os modos de reação dependem mais do temperamento do que da cultura. não são levados em conta. cuja reação diante da trapaça que o hoteleiro ou o cocheiro lhe preten dam impingir é tão violenta que até parece estar naufragando o próprio direito da velha Albion e. gastando dez vezes mais do que a quantia devida. Do continente podemos observar a determinação com que esse povo se conduz em questões estritamente patrimoniais. porque. no meio do qual o modo de reação é a contínua resistência. Prova irrefutável disso está no povo inglês. Basta lembrarmo-nos da típica figura do viajante inglês. as poucas libras que o homem aqui defende . à medida que fossem adquirindo maior cultura.

mas que se conforma. ou seja. na Inglaterra. do escândalo causado. pagar e que o austríaco paga tem sentido bem mais profundo d que se pensa. O que faria ele? Se eu levar em conta a experiência que adquiri neste particular. Ocorre. porém. quando está entre nós. Examinemos.64 R UDOLF VON I HERING envolvem toda a Inglaterra. interpretações que nem passam pela cabeça do inglês. algo da Inglaterra e da Áus - . um austríaco de status e fortuna semelhantes. Em seu país. nem dez entre cem austríacos procederiam como o inglês. em si. não há quem não o compreenda. que a libra a mais que o inglês se recusa . razão pela qual ninguém se aventurará a trapaceá-lo-. prefere pagar. ao passo que os outros recuariam ante os aborrecimentos da luta. na mesma situação. da falsa interpretação de sua atitude. pois contém.

Para demonstrar fundamentalmente esta afirmação. explicar o primeiro dos dois juízos que formulei. certo de que meus leitores vienenses saberão melhor do que ninguém apreciar o real motivo que me levou a dar aquelas explicações e o ideal que as inspirou. entre eles. a relação entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Muita gente ficou chocada com a palestra e a interpretou mal (p. Jamais poderia eu alimentar tal posição. 13. ao contrário. a luta pelo direito é dever do homem para consigo mesmo. original escrito em 1872). séculos de desenvolvimento político e de vida social desses povos. ou seja. neste particular. O direito con- 19 Esclareço que. o senso de justiça. parti daquela cidade com sentimentos do mais profundo reconhecimento. não se deve esquecer da conferência que pronunciei em Viena (cf. Passo.19 Procurei. porque os quatro anos em que vivi e lecionei na Universidade de Viena não me deram motivo algum para isso. Ao invés de entender que estas palavras me foram inspiradas pela mais profunda simpatia pelos nossos irmãos austríacos e pela vontade de contribuir dentro de minhas modestas possibilidades para reforçar. atribuíram-me sentimentos antagônicos contra eles. 16). a tratar do segundo juízo: a defesa do direito é dever do homem para com a sociedade. onde o paralelo entre o inglês e o austríaco tinha razão de ser. pois. ao dizer que a mencionada relação reside no fato de que o direito objetivo é condição ou pressuposto do direito subjetivo. agora. Em que consiste tal relação? Creio reproduzir fielmente a ideia corrente. até aqui. com maior profundidade. sou obrigado a rever. . mas.78 R UDOLF VON I HERING tria. Prefácio desta tradução. p. estando.

Conforme a teoria dominante. quer ao direito penal. em relação ao direito abstrato. perde o caráter de norma. . e que. além disso. a realização do direito privado fica na esfera dos particulares. ao definir a desue. quer ao direito constitucional. A norma jurídica. esse vínculo abrange as relações entre os dois tipos de direito. em nada contribui para seu funcionamento. ou que perdeu essa efetivação. pois ressalta apenas a dependência do direito concreto. ou objetivo. sem que isso produza qualquer prejuízo. que ficou pairando e nunca se efetivou. ou subjetivo. quer ao direito privado. só pode efetivar-se quando estão presentes os pressupostos dos quais o direito abstrato necessita para existir. omitindo. por essa inércia.mando-se em roda emperrada do mecanismo jurídico.do-se a todos os ramos do direito. mas esse modo de ver o mundo jurídico é. sem dúvida. o fato de que tal relação de dependência se forma com igual intensidade em sentido inverso. ou seja* constitui faculdade de iniciativa da atuação individual. unilateral. sem nenhuma exceção.tudo como um dos modos de revogação da lei. transfòr. podendo. A essência do direito consiste na sua efetivação prática. sendo que o direito romano aceita o princípio. Esta proposição é verdadeira. Ao passo que a tutela do direito constitucional e do direito penal fica a cargo das autoridades governamentais. ser suprimida.A Luta pelo Direito T# ereto. como também lhe devolve esses elementos. O direito concreto recebe não somente vida e força do direito abstrato. pois. ou subjetivo. de modo expresso. aplican. daí resultando a perda do direito concreto pelo não uso prolongado de seu exercício (o non usus).

se omitem. insuficiente a aversão à luta e o medo de enfrentar o processo.sp. a que estão sujeitos os funcionários públicos. a devolvem. a concretização do direito depende do cumprimento do dever pelas autoridades e servidores públicos do Estado. mas a paralela efetivação das leis de direito privado depende do interesse e do senso de justiça do particular. e. a força efetiva das leis de direito privado. pode ser comparada com a circulação do sangue no organismo. sua real expressão no momento da consecução do direito subjetivo. de modo geral e permanente. assim como este. Esvazia-se a norma de seu valor quando os particulares. Se mil homens estiverem lutan do. o senso de just iça é débil. em geral. não se notará a falta dele. já uma vez. Perguntar-se-á: que importa? O prejudicado único. por comodismo ou por covardia. que sai do coração e para ele volta. invoquei. a situação dos que se mantêm lutando . A efetivação das normas de direito público é função direta da noção de dever. e o direito subjetivo. quando o interesse não é bastante para vencer o comodismo. A relação entre o direito objetivo. ou abstrato. que levam o titular a defender seu direito. mas se centenas de homens aban donarem a linha de fogo. por desconhecimento do seu direito. a do homem que. Se estas motivações eficazes. Relembro a imagem que. falham ou deixam de existir. extraem sua força da lei e.67 R UDOLF VON I HERING NO primeiro exemplo. em relação às normas jurídicas. enquanto no segundo a iniciativa dos particulares é que o faz valer. o efeito é a ausência de aplicação da norma jurídica. ou seja. foge do campo de batalha. ou concreto. na realidade. logo depois. pelo que sustentamos que a realidade. é o titular do direito.

de modo exato. dentro de sua esfera de interesses. pois o interesse. e as consequências de sua atuação extrapolam ilimitadamente a esfera individual. luta comum. O interesse geral. perseguido pelo titular. inconfundível com a ordem geral e desvinculada. o verdadeiro cerne do problema. o direito em geral. não é somen te o interesse ideal da sociedade. pode ser entendido como o poder que nos confere o Estado. dirigida ao particular. nesta esfera. Esta imagem mostra. o qual habilita o titular de um direito a repelir a injustiça. que faz parte do nosso patrimônio. na sua respectiva esfera. Quando a arbitrariedade e a ilegalidade levantam a cabeça cinicamente e sem constrangimento. porque fortalece o inimigo. temos absoluta certeza de que se furtaram ao cumprimento do dever aqueles a quem incumbiria a defesa do direito. que fica cada vez mais agres sivo e audaz. comete ato de traição ao objetivo comum. Do mesmo modo. O defensor do direito subjetivo defende. Estamos diante de ordem especial e vinculada. ligado à atuação do particular. O direito subjetivo. dirigida ao agente público. ocupar seu lugar na defesa da lei.A Luta pelo Direito 81 fica cada vez mais séria. para que se mantenha o princí- . porque terão de aguentar sozinhos todo o peso da batalha. O desertor. todo cidadão é convocado para. na esfera do direito privado. No campo do direito privado. nesse caso. na qual toda a nação está empenhada. exigindo a irrestrita união de todos os cidadãos. sendo cada um de nós guardião e executor da lei. trava-se uma luta do direito contra a injustiça.

ao qual nos referimos.69 R UDOLF VON I HERING pio da autoridade e o da majestade da lei. os homens que tiverem coragem de encetar a luta para a aplicação da lei serão sacrificados. nesse instante estará em perigo não só a autor idade da lei. mas sim o interesse real e prático. Quando o direito é desalojado do lugar em que deveria estar. depois de tão pesada e sacrificada luta. T odo o sistema de crédito pode ficar abalado. interesse pelo respeito e manutenção da ordem pública que deve vigorar nas relações entre os cidadãos. na sua respectiva esfera. Se eu tivesse de classificar. como precaução. investindo-os em verdadeira missão. eu . mas sim quem se conformou com essa situação. mas não o segmento que lutou por aquele respeito. Difícil prever até onde irão as nefastas consequências desse status quo. Prevalecendo tais condições. a enxurrada de infrações das normas. A partir do momento em que o empregador não mais exigir do empregado o cumprimento do contrato de trabalho. medidas e preço. abandonados por seus aliados naturais e cercados por geral indolência e covardia e. ou seja. o credor não penhorar os bens do devedor. pois farei o impossível para fugir desse ambiente. de que são dotados. sacrificada por essa inércia. não lhes permite ceder ao arbítrio. pelo critério da importância prática. O enérgico senso de justiça. tendo de enfrentar. alcançam a glória de haverem permanecido fiéis consigo mesmos. interesse que diz respeito a cada indivíduo. as duas regras “não cometas injustiças” e “não toleres injustiças”. nessa conjuntura. mesmo daqueles que não saibam o que se entende por interesse ideal. O segmento da população que não se empenhou na luta pelo respeito à lei é responsável por essa situação. são recebidos pela ironia e pelo desdém de seus pares. aos quais darei preferência. o público comprador não aferir a exatidão dos pesos. sempre que tiver de enfrentar a luta e o conflito para fazer valer o meu incontestável direito e. aspiração de todos. meu capital será empregado fora do país para compra de produtos estrangeiros. quando. sozinhos. a injustiça não é a culpada desse fato. mas toda a ordem pública.

somando suas forças contra o inimigo interno. como também um dever para com toda a sociedade? Aceita a tese que defendi. porventura. pois pela própria natureza humana o indivíduo se sentirá tolhido na prática da injustiça. neste caso. se. que ao defender seu direito o interessado defende também a lei e. não restará outra força que não a regra moral. a ordem indispensável à vida em sociedade. luta na qual eles expõem a própria vida. cabe a todo cidadão o dever de defender os interesses comuns contra o inimigo externo. não deverá. pois. haverá quem conteste que essa defesa é também um dever para com a sociedade? Se a sociedade pode convocar os cidadãos para a luta contra o inimigo externo. se ignorarmos a barreira oposta à infração.colocaria esta segunda regra em primeiro lugar. ou seja. porque a esta. esse mesmo dever prevalecer também dentro do país? Por que os homens de coragem e de boa vontade não deveriam unir-se. diante de toda essa situação. A direito Luta pelo 83 mais pela certeza denodada por parte do titular do doDireito que pela lei. se assim procedem contra o inimigo externo? . dissermos que a defesa do direito concreto ameaçado não é somente um dever de seu titular para consigo mesmo. Erraremos se.

este é o tipo de cooperação atribuída por minha concepção. ou.71 R UDOLF VON I HERING Se na luta contra o inimigo externo a covarde fuga é tida como traição à causa comum. por que deixar. O grande e sublime aspecto da ordem ética do nosso mundo está precisamente no fato de que essa mesma ordem pode contar com a cooperação dos que entendem. de censurar aquele que deserta da luta interna? justiça e direito não vicejam num país pela simples razão de estar o juiz pronto a julgar e a polícia pronta a caçar os criminosos. Cada um tem o dever de esmagar a cabeça da hidra do arbítrio e do desrespeito à lei. por um interrelacionamento. Eu não preciso ressaltar como essa colocação encobre a missão de cada um na defesa de seu direito. num quarto. não importando se o titular do direito o compreende ou não. substituindo a visão unilateral. sempre que esta ponha a cabeça de fora. então. do indivíduo para com o direito. no qual o titular do direito devolve. em sua esfera. noutro o mais deprimente apetite sexual. para que tal aconteça. o benefício que a lei lhe oferecera. em outras palavras. receptiva. Quem quer que usufrua as vantagens do direito deverá cooperar para manter a força e o prestígio da lei. no interesse da sociedade. num terceiro. pois cada um tem de cooperar. cada um nasce como combatente pelo direito. a ambi- . a sociedade desperta em um indivíduo nobres impulsos. Para levar o homem a convolar núpcias. Numa abrangente missão nacional. a comodidade. e têm também meios eficientes para obter inconsciente e involuntária cooperação dos que não lhes compreendem as ordens. defendida pela teoria contemporânea. em sua totalidade.

que não possuía meios de fazer sua própria defesa. como é o caso da lesão de um menor. por exemplo. ou o caso de infidelidade do tutor contra o pupilo. Que importância adquire. como tal. Atingimos aqui o ponto alto ideal da luta pelo direito. subimos à ideia da autoconservação moral da pessosa. ao casamento. Na luta pelo direito. na luta contra o arbítrio. que este tipo de ação (actiones populares) facultava a todos que o desèjassem a oportunidade de se tomar defensores da lei e de responsabilizar os que a infringissem. um homem pode também A Luta ser levadõ pelo Direito ao campo 85 de batalha apenas pelo interesse material. o interesse do demandante. aquele que desconhece o direito vê nisso os únicos determinantes das lides judiciais. lesão e negação do direito. e. Para contestar essa asserção. por ser geral. a luta do homem em defesa de seu direito subjetivo! E como esse interesse ideal. porém. por fim. assuntos estes e outros . Saindo do banal motivo do interesse. o do ameaçado ou turbado de usar passagem pública.20 mas cometeríamos injustiça para com a nossa época. pelo senso do dever ou pela ideia mesma do direito. como. Finalmente. A lesão a meu direito é. ao mesmo tempo. atingindo o conceito da participação de cada indivíduo na consecução da ideia do direito em prol da sociedade. Ninguém começa um processo apenas pela ideia do direito. ou na hipótese da cobrança de juros extorsivos. nesse caso. do egoísmo e das paixões pessoais. pois. um terceiro. é tão elevada que não é perceptível senão pelos cultores da filosofia do direito. como também o que tivesse lesado o direito de um particular. onde a concretização deste ideal recebeu clara expressão no instituto da ação popular. está situado na alta região do puro individualismo. essa defesa é a defesa do direito e de seu integral restabelecimento. desse modo. em algum negócio jurídico. poderíamos recorrer ao direito romano.ção. conduzindo todos esses motivos ao objetivo visado. Esta altura. dir-se-á. ação que não só envolvia o interesse público em geral e. a união dè todos em torno do objeto comum. outro pela dor causada pela lesão a seu direito.

fácil é. diante da violência contra o direito. Estamos. Segundo penso. no último período do direito romano. e as da primeira espécie inexistem no direito de hoje. O sentimento despertado pela ofensa ao meu direito é dotado de um motivo egoísta. assim. incide a mesma pecha das denúncias feitas com o propósito de obter as correspondentes recompensas. o desaparecimento da utilidade pública que lhe determinava a criação. não mais existiam ações dessa segunda espécie. para o leitor. não existe manifestação de sentimento psíquico que provoque. eram ajuizadas para estimular o espírito idealista. p. representando o protesto de um forte caráter moral contra a violação ao direito e formando a mais bela e diferente manifestação do senso de justiça. Equipara-se isso à tempestade no mundo moral. surgindo bela e análogos que se encontram no meu livro O espírito do direito romano . deduzir. pois é corrente que exatamente as pessoas afáveis e amistosas são por ele levadas a um estado de espírito totalmente divorciado de sua natureza. sem ter seu autor interesse direto. 112 e segs. VIII. isto é. como consequência. em presença de fenômeno moral atraente e fecundo. pela indignação moral. . Também algumas dessas ações despertavam o móvel mesquinho da ambição. esse sentimento ideal todo homem que se sinta tomado pela cólera. Se enfatizo o fato de que. Essas ações. Possui. nas quais.73 R UDOLF VON I HERING se pretendêssemos contestar-lhe esse sentimento ideal. razão por que sobre tais ações. não só para as reflexões do psicólogo. mas o sentimento provocado pela ofensa ao direito de outrem tem origem na força moral que a ideia de justiça desperta no coração do homem. sem a menor dúvida. protegia o direito pelo direito. vol. como se vê. tão profunda e imediata transformação. sobre o exercício mercantilista delas. em sua maioria. como também para a criatividade do poeta. no homem. pois propiciavam ao autor o valor da pena em dinheiro imposta ao réu. fato que demonstra terem sido atingidas no ponto crucial da essência do próprio ser.

sem nenhum interesse direto. lesado este. a verdade é que precisamente o jurista é o menos afeito a esta visão. possa ser captada. resumida acima por mim neste juízo: “meu direito é o direito”. talvez representando um modo de idealismo. O senso de justiça. Reconheço a imperiosidade técnico-jurídica desta ideia. a força limitada do homem investe. ante a agressão e o ultraje contra a ideia do direito. entretanto. a luta pelo direito concreto não atinge a lei. sem êxito. mas de sua encarnação no direito concreto.majestosa. nesse caso volta-se a tempestade contra aquele que a desencadeia: o destino reservado a este homem é idêntico ao do criminoso que infringiu a lei. Ou. entretanto. então. mediante a instantaneidade. em razão do senso de justiça lesado. Quando. por outro lado. sem que. entretanto. mas ela não deverá impedir-me de reconhecer a legitimidade da ideia oposta . como para o mundo. Para o jurista. produzindo eficiente depuração na atmosfera moral. não só para o indivíduo. no entanto. se vê imbuído de uma indignação maior que a provocada por uma ofensa pessoal e que. por causa do espinho enterrado em seu coração pela injustiça que o deixou inerte. terá a infelicidade de esvair-se em sangue e de perder toda a crença no direito. e. contra algumas instituições que oferecem ao arbítrio um apoio que ao direito é negado. nas suas formas. o qual. corre em defesa do direito lesado. Embora pareça um paradoxo. esquecido de tudo. aquele também estará lesado. semelhante ao furacão ou aos fúria. que reage motu proprio ante a injustiça. estou defendendo o primeiro. defendendo este último. e assim. A Luta peloelementos Direito 87em poder desta força moral que. a impetuosidade. derruba tudo que encontra pela frente. porém. frio e desestimulante. tema que desenvolverei mais tarde. plena consciência da relação que visualizei entre o direito concreto e a lei. Não é em tomo da lei abstrata que gravita a lide. prerrogativa das naturezas bem formadas. mantém. Admito existir o senso ideal de justiça do homem que. um fator' edificante e amigável. de certo modo. Surge. pelos impulsos e consequências. é apenas uma imagem na qual se fixou.

que num único caso concreto gira em torno da lei. A melhor prova disto está na forma pela qual essa ideia é expressa. percebe. diz-se. A própria lei é uma luta pela lei. A segunda ideia adapta-se muito melhor ao senso espontâneo de justiça do que a primeira. em especial para a compreensão do antigo processo romano 21 das legis actiones. que o demandante “invoca a lei”. ao passo que o romano denominava a lide de legis actio. no processo. vol. Isso nada mais é do que uma ideia que adquire alto relevo. na violação deste. Entre nós. 21 Esta ideia foi desenvolvida em meu livro O espírito do direito " romano. A própria lei está em questão. 2.a parte. .75 R UDOLF VON I HERING que. dispondo no mesmo plano a lei e o direito concreto. uma agressão àquele. § 47 c. tanto na língua alemã como na língua latina. 11.

é sempre verdade. A lei terá de impor-se. sempre emprega o sentimento de justiça ofendido. não passará de um joguete e de uma frase vazia. a própria lei foi desrespeitada e pisoteada. em toda sua profundidade. ou. Esse próprio egoísmo. Ódio e espírito de vingança. involuntariamente e sem pretender superar-se e ao direito subjetivo. não se situam em nível tão profundo e em região tão escondida que não estejam à mercê do mais descontrolado e inatingível egoísmo. porém. imagem na qual foi estampada e fixada uma réstia da lei. O que está em questão é só o interesse do sujeito. a solidariedade entre ambos. a luta pelo direito é igualmente A Luta pelo Direito 85 uma luta pela lei. em todos os lugares e tempos. imagem que pode ser suprimida e aniquilada sem que se atinja a própria lei. a relação única em que a lei se incorpora. de que o direito será sempre o direito. linguagem de certeza firme e irredutível. Já mostrei como esta concepção. para abranger tais relações. no entanto. . mesmo quando o sujeito a observa e defende somente sob a estreita ótica de seu interesse pessoal. eis o que conduz Shylock ao tribunal.Sob a ótica dessa concepção. mas as palavras que o poeta o faz dizer são tão verdadeiras em sua boca como o seriam na de outro. pois. do contrário. conforme denominei. Essas relações. para cortar do corpo de Antônio sua libra de carne. É a linguagem que. capta e fixa. como à própria lei. Com o direito do ofendido contemplamos o desmoronamento da própria lei. porque. linguagem inflamada e enfática de um homem cônscio de que a causa que defende diz respeito não só à sua pessoa. Possivelmente esse tipo de egoísmo disponha de um olhar penetrante. imune a uma concepção mais elevada. A verdade. como o aliado para vencer as lutas que está travando. que pode ser considerada a solidariedade entre a lei e o caso concreto. chega às alturas em que o titular do direito se acaba transformando em defensor da lei. Ao contrário.

se há lesão ao primeiro. portanto.. E mais adiante: •“ Eu exijo a lei. a questão deixa de ser um problema jurídico pessoal de Shylock para colocar em cheque o próprio direito veneziano. apesar de tudo. median te sofístico ardil lhe frustra o direito. . Não há dúvida de que o direito dele foi lesado. Ao proferir estas palavras. envergonhe-se a vossa lei! O direito de Veneza está sem força.. perseguido com 22 eminentemente trágico que a figura de Shylock nos oferece. que dele exijo. . e se o sábio Daniel. assim devendo o jurista apreciar o tema. é minha e eu a terei: Se ma negardes. ao recusar ao homem a quem tinha reconhecido o direito de cortar . por conter uma condição contrária à ética e que. forçosamente deverá concluir que o título do judeu era nulo. cometendo lamentável chicana. Claro que o poeta tem liberdade de construir seu mundo jurídico e nem podemos lamentar o fato de Shakespeare haver conservado inalterada a antiga lenda. a figura deste homem se eleva.” Com estas quatro palavras.. o poeta indicou a verdadeira relação entre o direito subjetivo e o direito objetivo. Foi comprada caro. declarou válido o título. 11 quando. deveria tê-lo recusado desde o início e. Já não é mais o simples judeu que exige sua libra de carne. usou de miserável subterfúgio.. Eu invoco a lei. Com estas palavras. A meu lado está o título que exibo”. assim como o real sentido da luta pelo direito. que. o direito de Veneza desmorona. se não o fez. mas se o jurista submete a história a exame crítico. É a própria lei de Veneza que bate às portas do tribunal! E por quê? Porque o direito dele e o direito veneziano sào um só direito e.77 R UDOLF VON I HERING A libra de carne leva Shakespeare a fazê-lo dizer: “ A libra de carne. como consequência. Quando ele próprio cai sob o peso da sentença. que não pode ser superada nem mesmo por um filósofo do direito.

em vão. então. e sai A Luta pelo Direito 87 trôpego. na própria pele. o juiz que tivesse primeiro reconhecido o direito a uma servidão de passagem. no título. depois proibisse a mesma pessoa que deixasse vestígios de suas pegadas no chão. tremendo os joelhos. com a condição de não derramar sangue. . mas é a típica figura do judeu da Idade Média. uma libra de carne de um corpo vivo. nada fora convencionado a respeito. pária social. poderia. não há absolutamente ninguém que não sinta. porque os redatores da Lei das XII Tábuas julgaram necessário estabelecer. efeito inevitável daquele ato. e que este teria o campo totalmente livre para fixar o tamanho dos pedaços (si plus ve secuerint sine fraude esto). que o próprio direito de Veneza foi conspurcado e que não é o judeu Shylock que se afasta. curva. expresssamente. dever-se-á consultar o meu Prefácio. que clamava.insultos. Somos quase inclinados a crer que a história de Shylock se passou nos primórdios da Roma antiga. com a mesma razão. por justiça. a respeito da dissecção do corpo do devedor (in partes secare) pelo credor. sob pretexto de que. humilhado. Quanto às críticas dirigidas contra a tese que defendo acima. aniquilado e desalentado.

na mesma hora em que é reconhecido. neste mundo. até seu mais alto grau. o senhor da terra. fé incentivada até pelo juiz. com a força de uma tempestade. ou seja. completamente alquebrado. sobre o mesmo assunto. nem menos poética. de joelhos. referem-se à ||i£oletânea dos escritos do poeta. depois que um ato de absurda prática de gabinete obstruiu as vias jurídicas e a justiça. grita: “ Prefiro ser cão. Berlim. a seu modo de ver. que Heinrich von Kleist relatou com impressionante fidelidade no romance de igual nome. sem resistência. E firmememente conclui: “ Aquele que me nega a 23 As citações seguintes. A imagem de Shylock lembra-me uma outra. sucumbe perante uma dor infinita. O mesmo nào ocorreu com Michael Kohlhaas. 1826. colocada a justiça ao lado da injustiça. Exauridos todos os meios para fazer valer seu direito. seu representante. nada quebrará. até que. a ser homem”. vol. quase como um cristão. 23 Aceitando. que. aviltado este do modo mais indigno que se possa imaginar.79 R UDOLF VON I HERING A tragédia enorme de seu destino não é o de seu direito não ter sido reconhecido. mas o fato de um judeu da Idade Média acreditar no direito. quando sou pisoteado. a de Michael Kohlhaas. . cometeram. III. cujo direito é violado. nem menos histórica. a decisão do magistrado. É uma fé inabalável no direito. organizada por Tieck. Shylock retira-se. que tem conduta diversa. desaba-lhe sobre a cabeça a catastrófica fé que o tira do campo das ilusões e lhe traz à mente que não passa de um judeu medieval. um renegado. causada pelo crime que contra ele.

com todas as forças de seu ser. vê reconhecido o seu direito. de que manteve sua dignidade humana. o dever de. perante o mundo. Parece que este homem havia sido escolhido para demonstrar. antes de morrer. os . Imagina-se impulsionado pela ideia moral de que “assumiu. abalado em seus alicerces. em ladrão e assassino. como Karl Moor. Q uantas reflexões este drama judiciário desperta! Homem bondoso e honrado. arranca das mãos da justiça covarde a espada manchada e maneja-a de forma tão perigosa que o pavor se espalha por todos os recantos do país. que destrói. tornando sem efeito o salvo-conduto e a anistia que lhe tinham dado. Não o move. E depõe voluntariamente as armas. a fim de que terra. o que minou o edifício carcomido do Estado. os bens. tranquilo e dócil. deflagra a guerra contra a humanidade. e a ideia de que não lutou em vão. sem finalidade. pois. Reconciliado consigo mesmo. mar e ar se unam contra as hienas”. Não se lança. enfim. o instinto selvagem da vingança. a luta contra o culpado e contra aqueles que com ele fazem uma frente comum. porém. pelo exemplo. a fogo e espada. a extensão da ignomínia e da ilegalidade.A Luta pelo Direito 93 proteção da lei. o corpo e a alma. a uma guerra de extermínio. termina a vida no cadafalso. desagravar a ofensa de que foi vítima e proteger seus compatriotas de ofensas vindouras”. entretanto. metamorfoseia-se num Átila. eleva-lhe a alma acima do temor da morte. entregase às mãos do carrasco. Tudo sacrifica em prol desse dever. Não se transforma. dirigindo. cheio de amor pela família. quando percebe que está prestes a recuperar o direito perdido. colocando-me nas mãos a arma que me protegerá”. a felicidade de sua família. puro e piedoso como uma criança. e que. mas. a própria vida. com o mundo e com Deus. atira-me entre selvagens. de que restabeleceu o império da lei. Ato contínuo. lesado em seu senso de justiça. isso sim. o nome honrado. para quem “o grito de revolta deveria reboar por toda a natureza.

da senda do direito. com a corrupção e vileza dos juízes. a força de ação do senso de justiça sadio e puro. seus juízes e funcionários que o obrigaram a afastar-se da via do direito. comparada com a injustiça praticada pela autoridade investida. é o verdadeiro pecado mortal do direito. pelo menos para o senso moral ileso. inexiste acusação mais grave do que a encarnada na figura do homem que se transforma em criminoso pelo senso de justiça lesado. no caso . pode ser. que violou o direito. de forma tão apropriada. que. quase sempre. o arrebatamento ideal de seu senso de justiça. é que está o lado trágico e comovedor do seu destino. pois ele é a sombra ensanguentada dessa justiça.. Para a justiça. ultrapassa o fim imediato. tal metamorfose? Nasce exatamente dessas qualidades que o fazem moralmente superior ao inimigo. como se diz. cujo caráter de moral bem elevar da o protege contra esse tipo de desvio. quando ela própria viola o direito. no entanto. pela graça de Deus. como a nossa língua costuma chamar.o para o campo da anarquia. Aquilo que lhe enobrece e eleva o caráter. Na Roma antiga. confrontados com as misérias da sociedade da época. tangendo. Nunca. levam-nos à destruição.81 R UDOLF VON I HERING lugares em que o inimigo se refugiou. portanto. transformando-se em vingador e executor de seu direito pelas próprias mãos e. sacrificando tudo e tudo esquecendo. E nisso. A repercussão dos crimes que cometeu recai com responsabilidade duplicada ou triplicada sobre o príncipe. A vítima de uma justiça venal ou parcial quase chega a ser expulsa. à força. o sangue do mártir é derramado em vão. poderá ficar o mártir do próprio sentimento de justiça. porque injustiça alguma cometida pelo homem. qualquer que seja a sua gravidade. um ladrão e homicida. a heroica abnegação à ideia do direito. O “homicídio da justiça”. . triunfa sobre ele: a alta conta em que tem o direito. eis os atributos que. quando for punido por suas ações. de longe. ao juiz peitado aplicava-se a pena de morte. em suas funções. como Michael Kohlhaas poderá tomar-se criminoso e. Entretanto. a santidade que no direito vê. com a petulância dos grandes e poderosos. ao do tutor que estrangula o pupilo. porém. até um homem. Donde. e. O defensor e guardião da lei transforma-se em assassino e o ato que pratica assemelha-se ao do médico que envenena o doente. tornando-se inimigo declarado da sociedade.

por meio de cartas e determinadas posturas que. está em nível mais alto do que aquele em que o colocou 24 Karl Emil Franzos. mediante esforço próprio. A acusação e o protesto do senso nacional de justiça nâo se erguem contra esse estado de coisas e. no romance Uma luta pelo direitoy Breslau. O senso de justiça. que usurpainspirado em meus escritos. 1882. a má fé e a impotência lhe negaram. somente em algumas personalidades mais fortes ou afeitas à violência. que deveria ampará-lo. que citei. o tribunal secreto e o direito de querela. O motivo desta luta. direito que tentei fazer prevalecer inutilmente. talvez isso seja verdade. Kleist: Michael Kohlhaas é convocado à luta por causa de odioso ultraje a seu próprio direito individual. por todos os meios legais. por seu objetivo ou pelo modo segundo o povo ou alguma classe social vê'o problema. na Idade Média o Vehmgerichtet e Fehderecht. como ocorreu com ele. pela imperfeição das instituições jurídicas lhe é negada a esperada satisfação. e. * Entre tais posturas tivemos. defende a violação do direito da sua comuna. extrapola o campo do direito e procura atingir. minha intenção foi a de corroborar com um exemplo frisante: a que ponto pode chegar o senso de justiça. deu a este assunto um tratamento completamente diferente. aquilo que a ignorância. mas muito mais impressionante do que o da obra do seu antecessor. Quando evoquei esta imagem. Durante muito tempo a imagem dele talvez tenha servido de aviso para impedir que pratiquem novas violências contra o direito. o que parece mais significativo e idealist a. porque toda a população assume essa acusação e esse protesto. podem ser tidas como complementares ou auxiliares das entidades estatais. da qual é chefe.A Luta pelo Direito 95 dele. 0 herói do romance. no campo do direito. quando. 24 Assim. . a luta pela lei transforma-se numa luta contra a lei. deixado de lado pela força. aqui. pois. em especial.

Estamos diante do idealismo puro do direito. Todas essas iniciativas demonstram que as instituições oficiais não são compatíveis com o sentimento popular ou com a de determinada classe. o que também ocorre no caso do nosso duelo. ao leitor. no caso de ofensas à honra. fica. prova concludente de que as penas cominadas pelo Estado. bem como a vingança privada. mas envolvem uma crítica ao Estado. o cidadão fica diante de sério conflito. Ambas as entidades demonstravam clara fraqueza ou parcialidade da justiça penal e da importância do poder público. não lavam a suscetibilidade de certas classes sociais. Entre estes institutos incluem-se ainda a vendetta . se se bate. esse aspecto literário da obra. Em época mais recente. obedecendo à lei do Estado. que nada fica a dever ao personagem Michael Kohlhaas. vam as funções estatais.83 R UDOLF VON I HERING Michael Kohlhaas. Não posso. deixar de recomendar. mencionarei o instituto do duelo. não usa a vendetta . e a justiça popular nos Estados Unidos. mas. que as encampa ou permite. mas. com isso. O homem da Córsega que. pelo que toda pessoa que o ler ficará emocionadaao extremo. referindo-me ao modo notável pelo qual o autor desenvolveu o trabalho a que se propôs. praticada na Córsega. que nada quer para si e tudo para o próximo. do livro de Kleist. praticada segundo a denominada Lei de Lynch. . tanto para a pessoa atingida como para o julgado. pois se trata de perfil psicológico autêntico e comovente. derivada da concepção popular. entretanto. se preferir ceder à pressão social. é punido pelo Estado. Se o cidadão se recusa a bater-se em duelo. A finalidade deste livro não me permite dar a devida atenção. mas não consegue dominá-las. Quando a lei as proíbe. é desprezado por seus concidadãos. fica exposto ao braço vingativo da justiça. A situação é embaraçosa. neste particular. prejudicado. encarecidamente. quando as circunstâncias o obrigam a lavar a honra ofendida.

A Luta pelo Direito 95 Na Roma antiga. pois naquela época as instituições do Estado e o senso de justiça nacional caminhavam passo a passo. não encontraremos manifestações análogas a esta. .

como atentado à liberda- . se. ele não consegue força para reagir. ao direito privado ou à vida privada. apático. chegar ao ponto de vista da realização da ideia de justiça — o mais alto plano. enfraquecido. para. como cada indivíduo sente. assim também sente. apenas a soma dos indivíduos que a integram e. se habitua a sofrer injustiça e a considerá-la como coisa que não se pode mudar. pensa e age. apático. o senso de justiça do indivíduo se mostra fraco. até o mais alto dos ideais da declaração da personalidade e das condições éticas de vida. finalmente. de repente se elevasse a uma impressão viva e a uma ação enérgica. que a orientam. no final de minhas considerações sobre a luta do indivíduo por seu direito. pensa e age a nação. na verdade. se. por causa dos obstáculos que as leis injustas ou as más instituições lhe opõem. quem acreditaria que tal senso de justiça. Uma nação é. nas relações de direito privado. que não apenas atinge o indivíduo. quando se trata de uma agressão ao direito. absolutamente. se encontra perseguição onde deveria encontrar apoio e progresso. do qual um passo em falso ofende o senso de justiça e faz cair no abismo da ilegalidade o criminoso. Mas o interesse dessa luta pelo direito não se limita. Nós a estamos acompanhando na escala dos motivos. Se. desde o mais baixo dos cálculos. por causa disso. covarde. mas todo o povo.Capítulo IV Estou. meramente interesseiros. Ele se estende muito além disso. assim.

em coisas do direito. mais acima. gota a gota. basta observar como um membro da vida privada defenderá seu direito. quando se trata do direito e da honra da nação? Donde virá. É nas regiões inferiores do direito privado. que não tem o hábito de defender. . e aqui só posso repeti-lo: na luta encarniçada. a cuidar apenas de seu interesse material.86 R UDOLF VON I HERING de política. todas as forças que acumulam o capital moral necessário ao Estado. quem estiver acostumado. Já citei. corajosamente. se se quiser saber como um povo irá defender. de repente. violação ou derrocada de sua constituição. por comodismo ou covardia. as mesmas qualidades que também o acompanham na luta pela liberdade civil e contra o inimigo externo . que. que até esse dia não apareceu? Não! O lutador pelo direito público e inter nacional não é outro senão o que luta pelo direito privado. que se formam e se reúnem. s O direito privado e não o direito público é a verdadeira escola da educação política dos povos. se preciso. para que este realize com grandeza seus objetivos. este idealismo de sentimentos. e.pois o que é semeado no direito privado frutifica no direito público e no direito internacional. que sustenta por uma simples libra. o exemplo do inglês. abandona o bom direito. nas relàções mais insignificantes da vida. em pequena e menor proporção. o próprio direito vá arriscar voluntariamente sua vida e bens pela comunidade? Quem não mostrou compreensão pelo dano ideal causado à sua honra e à sua pessoa. está o desenvolvimento político da Inglaterra. seus direitos políticos e sua posição internacional. como esperar que tome medidas e pense de outra maneira. como um ataque do inimigo externo? Como esperar que o homem.

o mesmo se passa tanto com os suíços como com os ingleses. . corresponde sempre a sua força moral. o do homem que se sente como seu próprio objetivo e para quem tudo o mais significa pouco. apesar de suas centenas de milhões. sóbrio e prático como o dos antigos romanos. teve o mais alto desenvolvimento político e. mas a energia do seu senso de justiça. o direito privado mais aperfeiçoado. N. no âmbito interno. Direito é sinônimo de idealismo.1 com seus bambus. o açoite aplicado a crianças crescidas. ultrapassar as nações estrangeiras. Este idealismo do sadio senso de justiça terá seu 25 25 O antigo Império da China. que tenta defender seu direito. ninguém tentará tirar o que ele tiver de mais valioso. de seu próprio governo. usurpando o lugar internacional da pequena Suíça. o maior desdobramento de força. ao mesmo tempo. Por isso é verdadeira a afirmação de que a situação política de um povo. quando estiver no aconchego do lar. a força moral. O caráter dos suíços é nada menos que o sentido da arte e da poesia como ideal. com a qual costuma defender-se. mas a do caráter. teve.o que lhe importa? A resistência que opõe a estes ataques não atinge a pessoa que o ataca. Mas. De quem parte este ataque a seus direitos: se de um indivíduo. dos T. de modo que não é por acaso que o mesmo povo da Antiguidade. O Reino do Meio. no interior e no exterior. de um povo estranho . por mais paradoxal que isso possa parecer. no sentido em que tomei a palavra “ideal”. por menor que seja. não poderá jamais. que esclareci em relação ao direito.A Luta pelo Direito 101 A um povo. isto é. no exterior. Não o idealismo da fantasia. que.

O indivíduo só não sabe que. não o homem honrado. enquanto as raízes se escondem no solo e se furtam ao olhar. que a causa do direito é a sua pr ópria causa. Na comunida de em que esta disposição. aqui. que quer ser respeitado no exterior. quando a autoridade persegue ou pune o violador da lei. o próprio direito. a garantia mais segura da própria duração. que com boa vontade dará uma mão à polícia e às autoridades. Está no simples dito: para um Estado. se a raiz não vingar. o próprio direito e sem tomar parte na conservação do direito e da ordem. Com o assaltante só o próprio assaltante simpatiza. Mas o tronco e o topo têm a vantagem de serem vistos. não existe bem mais precioso e digno de defender e preservar do que o sentimento de justiça nacional. exclusiva mente. estará defendendo. toma o partido destes últimos. encontra o Estado a fonte mais fecunda da própria força. este sentido de legalidade predomina. tudo o mais não passa de ilusão . ao defender o direito em geral.quando vem a tempestade. forte e inquebrantável no interior. . O senso de justiça é a raiz da grande árvore. Esta preocupação é dos mais altos e importantes deveres da pedagogia política. isto é. Quase não terei necessidade de expressar em palavras a con clusão que deduzi do que foi dito. T odos sabem. se se limitar a defender. neste caso. dentro e fora do país. No sentimento sadio e forte de justiça de cada um. a árvore inteira será desenraizada. se secar nas pedras e na areia árida. procurar-se-á alhures a manifestação. vê o poder público como o^adversário natural do povo.88 R UDOLF VON I HERING próprio fundamento minado. que é tão frequente que a massa do povo.

o atentado ao pudor e à honra de uma mulher serviu de motivo para por fim à realeza e ao decenvirato. a árvore caiu por si mesma. contra o inimigo externo. Para perturbar a livre autoestima dos camponeses através de pressão e violenta oposição. em todas as regiões. Por isso é que ele deve resistir e os romanos sabiam bem o que faziam. mas destrói as raízes.um Maquiavel não poderia ter dado melhor receita a toda a autoestima viril^ matar toda a força moral do povo e assegurar a entrada do despotismo sem a menor resistência. para o inimigo externo. pela qual entram o despotismo e a arbitrariedade. não será fechada. A mesma porta. ele deixa o topo intacto. o despotismo começou por toda parte. para eles. só importa o imponente topo. Mas o despotismo sabe onde deve bater para derrubar a árvore. que alguns diletantes políticos não julgam dignas de sua atenção. do veneno que sobe da raiz ao topo não têm a menor noção. a permissão para viajar sob a dependência de um passe. distribuir os impostos conforme o capricho . a mais eficaz defesa. assim que terminou sua tarefa. está aberta. Como poderiam seus habitantes e irmãos. Com agressões ao direito privado. e só quando o inimigo passar por ele é que chegarão os sábios ao conhecimento tardio de que a força moral e o senso de justiça de um povo poderão formar. no . Naturalmente. basta colocar o cidadão sob a tutela * da polícia. com maus tratos aos indivíduos. o Império Alemão perdeu a Lorena e a Alsácia.A Luta pelo Direito 103 A influência desintegradora que as leis injustas e as más ins tituições jurídicas exercem sobre a força moral do povo age sob a terra. muitas vezes. Na época em que o camponês e o cidadão foram objeto da arbitrariedade absolutista feudal. em seguida.

precisão do direito material. então. camponeses e judeus. alto e bom som. A força de um povo está relacionada com a força de seu senso de justiça e cultivar o senso de justiça nacional é. da Administração. de sua própria energia. cultivara saúde e a força do Estado. a exigência acima pode ser ignorada da maneira mais brilhante. através do qual talvez o Estado se prejudicasse mais que os citadinos. numa época passada. Somente com os mecanismos externos isso não pode ser feito. não está nela o fato de não entendermos a tempo. não apenas do direito privado. clareza.90 R UDOLF VON I HERING Império. da atividade financeira. Por cultura não entendo. Firmeza. em todas as relações da vida. contudo.este é o caminho que o Estado deve seguir para o pleno desenvolvimento do senso de justiça de seus membros e. pois ela ensina isso. sentir pelo Império. remoção de todas as regras. a cultura teórica da escola e do ensino. mas a realização prática dos fundamentos da justiça. que estavam em contradição com as exigências de um sàdio e forte senso de justiça. com isso. quando tinham esquecido de se sen tir a si mesmos? ! Mas isso é nossa própria culpa. organização o mais perfeita possível das regras processuais . Esse mecanismo pode ser de tal modo bem organizado e manobrado que reine o máximo de ordem e. como da polícia. pois só entendemos as lições da História quando já é tarde demais. . em todas as esferas do direito. independência dos tribunais. sobre os quais mais pesavam. naturalmente. sobre as quais deve impulsionar-se todo autêntico Senso de justiça. Lei e ordem estavam também incorporadas na taxa de pro teção aos judeus e tantas outras cláusulas e organizações.

A Luta pelo Direito 105

T oda norma que se torna injusta aos olhos do povo e toda instituição que provoque esse ódio causam dano ao senso de justiça
nacional e, por isso, enfraquece as energias da nação, um pecado
contra a ideia do direito, que acaba se voltando contra o próprio
Estado, o qual muitas vezes terá de pagar com juros o que, na s
circunstâncias, até poderá custar-lhe uma província!
Eu, é claro, não sou de opinião que o Estado deva somente
anunciar tal expediente, pois creio que seu dever mais sagrado é o de
realizar esta ideia, por sua própria vontade; mas isto é, talvez,
idealismo doutrinário, e eu não quero culpar nem o político nem o
estadista prático, se ele der de ombros.
Foi exatamente porisso que ressaltei o aspecto prático da per gunta, que eles entendem perfeitamente. A ideia do direito e o
interesse do Estado andam de mãos dadas.
Nem mesmo o senso de justiça mais forte resiste, por muito
tempo, a um sistema jurídico corrupto - ele acaba embotado, estiolado
e degenerado.
Conforme já ressaltei várias vezes, a essência do direito está na
ação. O que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ação
representa para o senso de justiça, que sufocará se a ação for impedida
ou perturbada.

■Ü

H
M

Capítulo V

Eu poderia terminar aqui meu texto, pois o tema já está esgotado.
O leitor, porém, me permitirá que lhe solicite a atenção para uma
pergunta, que está fortemente ligada à matéria desta obra: até que
ponto nosso direito atual, ou, mais exatamente, o direito romano de
nossos dias, o único que me sinto capaz de avaliar, corresponde às
exigências até agora mencionadas?
Não hesito em responder, enfaticamente, a essa pergunta pela
negativa. Ele está bem aquém das exigências legítimas de um sen so de
justiça sadio, não porque, aqui e ali, não encontrasse a solução, mas
porque, no todo, de um ponto de vista diametralmente oposto ao que,
após minhas explicações anteriores, forma a essência do sadio senso de
justiça - quero dizer, com isso, que todo idealismo, no dano causado ao
direito, vê não só uma agressão ao objeto, como também à própria
pessoa.
^
O referido direito comum não dá o menor apoio a esse idealismo;
à medida que reduz essas agressões ao direito, com exceção da lesão à
honra, é exclusivamente de valor material - o vazio e banal
materialismo, que chega, assim, à sua mais completa expressão.
Mas o que pode o direito oferecer à pessoa lesada, quando se trata
do meu e do teu, senão o objeto da disputa ou o seu valor? 26

diferente, devo-o ao fato de haver-me ocupado longamente com esse tema
controvertido.

onde sua força foi dosada. O perigo que a saída desfavorável do processo lhes trouxe existe para uma perda do que lhe pertence. o de se enriquecer às custas do adversário. a respeito desse direito. que trai minha confiança. de lado essa exigência. caracterizei apenas nosso direito atual. ele não só agrediu a vítima. que desordem no equilíbrio natural entre as duas partes! . o segundo.108 R UDOLF VON I HERING Se isso fosse justo. Será que o devedor. o locador. que. no final do Império e. não fazem o mesmo? Será uma satisfação para mim se. para o outro. o mandatário. e para o outro ape nas em ter de devolver aquilo que injustamente tomou. no direito intermediário. e o terceiro. assim. porém. Mas. objeta-se. Distingo. desde que ele devolvesse o objeto roubado. após longa luta com todas essas pessoas. três fases distintas: a primeira. a ordem jurídica e a lei moral. Não se estará. e. enganando-me. que não cumpre o contrato. especial- . é o fato de não perder nada. que discorda do preço estabelecido com o vendedor. eu nada mais obtiver. poder-se-ia soltar o ladrão. em sua veemência. que não hesito em reconhecer como totalmente legítima. ainda não che gou a se autodominar. para um. senão aquilo que me pertencia desde o início? Deixando. no direito antigo. A vantagem que a saída possibilita. exatamente a estimular a mentira mais desavergonhada e dar um prêmio à celebração da deslealdade? Com isso. como também as leis do Estado. Podemos responsabilizar por esse fato o direito romano.

no tempo do direito de Justiniano. sobre o total da dívida fundamentada. por mínimo que seja. recebeu os frutos. e quem. a uma punição. Sobre este assunto. 29 Disso trata a segunda parte da obra acima citada. além disso. 28 Outros exemplos. além da parte do sacramentum. dentro dos limites. A mesma punição sofre o autor. numa ação de reivindicação. por ter-se apoderado de bens alheios.28 Destas instituições e regras do direito antigo. citada na nota anterior. deve restituído s em dobro. às vezes pecuniária. que traz em si mesmo as matérias mais baixas do desenvolvimento. na mesma obra. e justamente esta aplicação das penas. já fiz experiências apresentadas e publicadas. sem levar em conta a inocência ou o grau de culpa do oponente e exige uma satisfação. . se perder.29 Ele pode ser caracterizado por uma única frase: estabelecimento e aplicação da medida da culpa a todas as relações do direito privado.27 cujo resultado aqui resumi em poucas palavras. sendo que a primeira se refere apenas à restituição simples do objeto devido e. que se tornou fraco e estiolado. As injustiças objetiva e subjetiva estão fortemente separadas. tanto do inocente quanto do culpado. 27 Em minha primeira obra.A Luta pelo Direito 109 mente. O senso de justiça irascível dos tempos antigos considera toda lesão ou contestação do direito próprio. mesmo que o resto esteja absolutamente certo. como possuidor. é uma das mais sadias ideias do direito romano intermediário. se perder a ação. se ele se enganou. Aquele que contesta a culpa clara (nexum ) ou o dano causado pelo oponente. algumas foram recebidas pelo direito mais novo. às vezes infamante. perde toda a demanda. mas as novas criações independentes respiram um espírito completamente diferente. do ponto de vista da injustiça subjetiva. paga o dobro.

estava. em primeiro lugar. erguia-se todo um arsenal de meios amedrontadores preparados. com uma simples pena pecuniária. a perda de todos os direitos políticos: a morte política. (1/10. até atingir a soma que o demandante achasse suficiente. se movia uma ação.110 R UDOLF VON I HERING O depositário. ou. que se usavam incomparavelmente mais que entre nós. de modo ilimitado. Contra aquele a quem. ou. seu dever.mas isto não era aceito pelos romanos. com o objetivo de afastar outras pessoas da prática de atos criminosos semelhantes. começavam com frações do valor do objeto em litígio. Se não obedecesse à ordem do magistrado ou do . vinham as penas pecuniárias.entre os romanos uma das mais severas penas que se pudessem imaginar. duas instituições processuais. sem propor outras. punido: os interditos proibitórios dos pretores — as actiones arbitrariae. 1/8). além disso. dep ois. Entre as punições que se aplicavam. poderia eximir-se da punição apenas com a devolução do objeto. Em seguida. pois estes exigiam que. o mandatário ou tutor. Havia. causava. além da proscrição social. que davam ao demandado a alternativa ou de desistir da ação. que usou seu cargo de confiança em proveito próprio ou negligenciou. por algo injusto. também. especialmente. propositadamente. pois. isto é. ou de expor-se ao risco de ser julgado culpado e. com o ressarcimento do dano . 1/5. por conseguinte. primeiro como satisfação do senso de justiça lesado e. a da infâmia . 1/4. ou se ele próprio tomava essa inciativa. Ela se aplicava sempre que a violação do direito se caracterizava como deslealdade específica. que teve a deslealdade de negar que recebeu o depósito ou que o reteve. depois se elevavam até vários valores e até aumentavam. nas circunstâncias em que não havia outro meio de quebrar a obstinação do adversário. recebessem mais uma punição. ainda.

O objetivo de todas essas penas era o mesmo que no direito penal. vantajosa para o demandante. isto proporcionava a mais ampla satisfação às justas aspirações de um autêntico senso de justiça. O dinheiro não era um fim em si. onde a lesão subjetiva foi colocada em nível idêntico ao da objetiva. quando se percebe que não as atingirá a injustiça cometida contra eles (“ad animum suum non revocaverit”. é digno de servir de modelo. e. . 37. no direito romano intermediário. pois fazia clara distinção entre as duas modalidades de lesões ao direito.6) é levado às últimas consequências. Porisso são negadas aos herdeiros e nem podem ser cedidas. mas. o fim puramente prático de assegurar os interesses da vida privada.30 A meu ver. depois. contra lesões que não constituíam crimes e. da questão da autoridade de seu representante e a desconsideração daquele que pagava com pena pecuniária. bon. Situando-se num plano equidistante do antigo direito. quam pecuniam habet rationem”. extinguem-se em tempo mais curto e não podem ser propostas. o fim ético de restaurar o senso de justiça lesado e a autoridade violada da lei. mas da satisfação do direito e da personalidade lesados (“magis vindictae. que aplicava a mesma regra no cálculo das lesões objetiva e subjetiva do direito. ao mesmo tempo. 30 Isso é acentuado de maneira precisa pelas ações chamadas actiones vindictam spirantes. mas apenas um meio para alcançar o fim. considerava-se isso desobediência ou insubordinação. 11.2. no caso de falência. de que se trata não de dinheiro ou de bens. 1. § 1 de injur. não podem ser apresentadas pelos curadores da massa falida. não mais se tratava apenas do direito do demandante. 47. e o extremo oposto encontrado no direito moderno. 10). O ponto de vista ideal. devido a isso. este estado de coisas. § 4 de coll. Primeiramente.A Luta pelo Direito 111 juiz de segunda instância. 1.

Este espírito dos novos tempos tem um estranho aspecto! Poder-se-ia esperar que trouxesse em si os traços do despotismo: força. se conservam ainda durante certo tempo. não só o direito privado da República. que se encerrou com a compilação de Justiniano. e até renascem. as criações. cujo significado é importante para o direito das sucessões. Não estou dizendo isso apenas no sentido de que sem seu próprio trabalho gozem dos frutos do trabalho alheio. tanto para a vida dos povos como para a vida dos indivíduos. O que teria sido o direito daquela época. dureza. t Neste sentido. embora já no final. que através do contato pessoal com eles se transforma novamente em força viva. implacabilidade.112 R UDOLF VON I HERING acrescendo que no campo das lesões subjetivas demonstrava uma grande sensibilidade para estabelecer graduações. as instituições do passado. involuntariamente. às custas do capital acumulado em épocas mais prósperas. durante muito tempo. conforme a forma. havia um oásis. porque vivem da riqueza de seus an tepassados. no qual se refletia o senso de justiça vigoroso e forte. o tipo e o grau da ofensa.ele também percebeu. mas principalmente no sentido de que as obras. como também o do tempo do Império ain. assim também vive.-me. 1 Ao verificar o desenvolvimento da última fase do direito romano. mas a expressão do seu rosto é exatamente o contrário: suavidade e humanidade. o espírito dos novos tempos. se ela própria o houvesse criado! Do mesmo modo que alguns herdeiros. Possuem uma reserva de força latente. em que uma fonte ainda jorrava água fresca. cultivar e manter o estudo do espírito proscrito em toda parte . Mas o abrasador vento “simum” do despotismo não poderia alimentar a duração de uma vida independente. e no grande deserto do mundo futuro.da proporcionavam uma fonte vívida e refrescante. uma raça esgotada e decaída. O direito privado não poderia. que se originaram de determinada época. por si só. . que por sua própria força mal poderiam subsistir. ocorre. a observação. objetivado pelo antigo povo romano. moral e politicamen te decadente.

a excessiva amplitude do direito de compensação. transmitida a propriedade deste. a simpatia para com o devedor é um sinal de épocas de decadência. não do caráter . inventarii. supra alterum tantum . ainda. que pode ser demonstrado por muitos exemplos históricos. direitos sobre o saldo do preço da coisa.A Luta pelo Direito 113 A própria bondade. pois rouba um para presentear outro . de que tratei em minha obra. e ao . que procura reparar a injustiça.a consequência da violência. a supressão da mais rigorosa das sanções processuais. O sadio rigor de tempos mais antigos não se compadeceria com a lassidão e debilidade dos tempos subsequentes. isto é. por exemplo. a datio in solutum . devedor solidário o da divisão. a redução das ações de interesse ao dobro. o privilégio absurdo de que gozava o herdeiro diante do credor. com os privilégios de que desfrutava a Igreja em relação a este instituto. ao devedor. entre as quais a que permitia ao fiador invocar o benefício da ordem. citemos algumas normas de Justiniano. com prejuízo do credor. a extensão desmedida da proibição da usura e. porém.31 Basta frisar um dos mais significativos traços. então. criação devida a Justiniano. alienada pelo credor. nas lides ligadas a contrato. 32 Creio. também. é precedente digno do 31 Cabe aqui citar. 32 Como exemplo. que fixava o absurdo prazo de dois anos para a alienação do penhor e. é despótica. atribuindo-se. ainda se concedia ao devedor o prazo de dois anos para o resgate. mediante o benef. mediante a prática de outra injustiça. Cabe-me referir. Trata-se da benevolência e da tolerância dispensadas ao devedor.é a suavidade do arbítrio e do capricho. A prorrogação do prazo para pagamento da dívida por decisão da maioria dos credores. Não é este o lugar apropriado para apresentar todas as provas em prol desta afirmação. que se pode fazer uma observação geral.

no resguardo das relações jurídicas. inspirado por princípios humanitários. Examinemos agora o nosso direito romano atual! Quase lamento ter feito menção a isso. maj. quando necessário.8). ad leg. atribuirei ao caráter peculiar de toda a história e da autoridade do moderno direito romano essa peculiaridade. banindo essa pena. que surgiram na época de Constantino. 9. . 5 Cod. Sem dúvida. escrito em língua estrangeira. fundamentar como o desejaria. ele não ficou chocado com a guilhotina seca de Cayenne. Jul. da confiança e do crédito. da mesma forma que os imperadores romanos da última fase daquele direito acharam natural que aos filhos inocentes das pessoas culpadas de alta traição se reservasse um destino que eles próprios caracterizavam com as seguintes palavras: “ut his perpetua egestate sordentibus sit et mors solatium et vita supplicium” (L.114 R UDOLF VON I HERING instituto das moratórias. Trata-se de um direito estrangeiro. determinam a formação e o desenvolvi-’ mento do direito: o senso nacional de justiça. deixar de dar minha opinião. pelo menos. Uma época vigorosa preocupa-se com o direito do credor e não recua. sobre todos os fatores que. cabe a Napoleão III o título de ser o primeiro ocupante de trono que percebeu a extensão da crueldade da execução pessoal. até certo ponto. na preponderância das relações de pura erudição. além disso. bem como da edição da Lex Anastasiana. é devida a seus antecessores do Império. a prática e a legislação. A vantagem da criação da querela non numeratae pecuniae e da cautio indiscreta. Mas não quero. se necessário. Se eu quiser resumir isso em poucas palavras. pois me coloquei na posição de ter de emitir um julgamento. que não posso. Que belo contraste a este rigor excessivo nos oferece o tratamento grandemente humanitário dispensado aos devedores! Não há modo mais cômodo de render a devida homenagem ao espírito humanitário do que fazê-lo a custa alheia! Essas mesmas épocas se denominam de humanitárias. nes te ponto. Naturalmente. necessária. diante de atitudes mais rigorosas para com o devedor.

ou. ou seja. e da legislação incidentes sobre os fracos e pouco desenvolvidos impulsos de centralização. então. a saber. não se ocupando apenas do valor pecuniário. a fé e a confiança no direito. e que encerram. o puro conhecimento histórico imparcial e a adequação prática e progressiva ao direito.mo da jurisprudência.não posso designá-los de outro modo -. na qual seu adversário reco nhece ser devedor de cem gulden. em si. como se fora uma maldição. desde o início. do contrário. que o juiz explica como sendo cautio indiscreta. o qual se mede todo pelo materialismo chão e vulgar: o mero interesse pecuniário. Pode-nos surpreender que entre o senso nacional de justiça e tal direito se produza um espaço vazio. exposto a críticas e a variações de interesses contraditórios. em Roma. e. verdadeira semente de injustiça. A isso opõe-se a prática. que. eram compreendidas nas relações e costumes de lá. ficaram aqui completamente esquecidas. O primeiro consiste no fato de que a moderna doutrina. terá uma jurisprudência abalado tanto. uma sentença. o particularis. porém. cuja ideia geral desenvolvi acima. trata da lesão de direito.A Luta pelo Direito 115 introduzido pelos eruditos e acessível. que expressamente chama o empréstimo de dívida. a condenação da imaturidade. em sua quase totalidade. à qual falta a força necessária ao completo controle espiritual da matéria e daí a duradoura dependência da teoria. que o povo não compreenda seu direito e o direito não compreenda seu povo? Instituições e regras. como poderia chegar ao fim? Prefiro limitar-me a dois desvios do nosso sistema de direito comum . . totalmente perdido. apenas a estes. O que dirá a simples e sadia compreensão do leigo quando se deparar com uma sentença do juiz. no povo. entrar em minúcias. e nunca. mas da consecução do senso de justiça lesado. cuja expiração não pode ser pro vada antes de dois anos? Não quero. enquanto o mundo existir.

116 R UDOLF VON I HERING Lembro-me de ter ouvido falar de um juiz que. para evitar um longo processo. num litígio de valor irrisório. ofereceu. atribuindo -a à ciência do direito. pagar do próprio bolso ao autor. que recusou o oferecimento. A condenação pecuniária. que nas mãos do juiz romano se tomou um meio suficiente para fazer justiça ao interesse ideal . Não entrava na cabeça desse cultor do direito que se tratava de direito e não de dinheiro e nós não podemos atribuirlhe culpa por isso: ele podia rejeitar essa acusação. o que deixou o juiz bastante indignado.

por mim. Um professor particular que aceita contrato numa instituição 33 Desenvolvido. veda ao locatário o acesso a ele. para encontrar modesta acomodáção. 34 Outra moeda alemã antiga. n. imaginemos o caso do locador que aluga a casa a alguém e. se não existisse nenhum interesse pecuniário. aplicam a condenação pecuniária. Exige-se do demandante que prove seu interesse pecuniário com exatidão. desde um heller34 até o último pfennig. sujeitando o primeiro a morar meio ano em casas pobres até encontrar outro imóvel. Ou o caso do dono de hotel que não aceita o hóspede que reservara um quarto. então. num ensaio em meus Anuários. porém. N. A que se reduziria a proteção do direito. provar o valor pecuniário da permanência no referido jardim! Ou. com verdadeiro tato. e este terá de vagar durante horas. por telegrama. 18. os tribunais franceses. mais tarde. atualmente. em contraste com a maneira contrária com que o fazem nossos tribunais alemães. v. deverá. I. e verse-á que justiça vai receber! Entre nós. mas. . num dos mais ineficazes expedientes que apareceram para & justiça tentar refrear a injustiça. possuía o direito de uso comum do jardim. enquanto que ao juiz francês a conversão não causaria o m enor escrúpulo. noite a dentro. dos T. essa compensação é nula. mesmo que estas fossem importantes.33 se transformou. ou que se tente fazê-lo. nos termos do contrato. na Alemanha. aluga-a a outro. O locador que. Que se converta isso em dinheiro. sob a nossa moderna teoria da prova. antes que o locatário se mude. pois o juiz alemão não chega a considerações teóricas.A Luta pelo Direito 117 lesado. não poderiam ser calculadas em dinheiro. Do mesmo modo.

sem motivo. já que n ão se encontra quem a substitua. assim.ta-se. justamente. Uma cozinheira abandona o serviço. Que se calcule o equivalente pecuniário desses con tratempos! Em todos esses casos. A ideia da satisfação moral é totalmente estranha à moderna . fica-se sem o auxílio do direito comum. mas também os demais interesses lesados recebiam proteção eficiente. durante semanas ou meses. mas o sentimento amargo de que o bom direito pode ser pisoteado. representando muito mais que o dinheiro. o mero valor pecuniário pedido não seria suficiente para reparar o dano causado pela outra parte. ou o dano pecuniário sofrido pelo diretor da instituição. pois a condenação pecuniária tomava aqui o caráter de punição. uma oferta mais vantajosa e rompe o contrato. o fato de os alunos ficarem sem aulas de francês ou de desenho. e coloca os patrões em grande dificuldade. Não é fácil calcular o valor em dinheiro. com o mero valor pecuniário.tq final a partir do dinheiro e. a satisfação moral pela frívola lesão ao seu direito. sendo que não se poderá encontrar logo outro para ficar em seu lugar. isto é. que não pode ser fornecida regularmente. Não se pode responsabilizar o direito romano por esse defeito. depois. A condenação pecuniária era o meio de pressão do juiz civil para assegurar o cumprimento exigido de suas ordens. embora conste em sua base que só se pode emitir o julgamen . T ra . e mesmo esse resultado do processo assegurava algo ao autor. Um réu que se recusasse a fazer o que o juiz lhe determinara não podia. saldar sua dívida. de um estado de ausência do direito.118 R UDOLF VON I HERING privada encontra. sem que exista um remédio contra isso. Não é o transtorno pelo qual se passa que pesa e fere. E mesmo que fosse fácil fornecê-la. a condenação pecuniária era utilizada de certo modo e não apenas o interesse pecuniário. pois a ajuda que o direito oferece à parte prejudicada exige uma prova anterior.

Essa insensibilidade atual do nosso direito pelo interesse ideal da lesão ao direito também está ligada à abolição. em certos livros didáticos. não conhecendo este nada além do valor pecuniário da prestação não paga. das penas privadas romanas. o crítico já o esqueceu ao final de cinco páginas! . quase entre a violação frívola ou a ignorância. e não apenas o dinheiro. em tomo do qual gira o processo. tanto no direito civil como no direito penal. § 246. pois para ele nada significa. de maneira desavergonhada. A ideia de que a balança de Têmis deve pesar a injustiça. 266. O depositário ou o mandatário infiel não é mais punido com a pena de infâmia. O que significa isso? Nada mais. nega a dívida e o herdeiro. na exposição do texto acima. as penas pecuniárias e as penas às frívolas negações.35 Ainda figuram. que me enganou e aquele que apenas cometeu um erro. devo aceitar que justamente nisso consiste a diferença entre direito penal e direito privado.trata-se. mas na jurisprudência elas já não aparecem. O fato de eu ter feito uma crítica ao direito romano de hoje.A Luta pelo Direito 119 teoria do direito romano. Se insisto aqui neste ponto. a não ser que entre nós a injustiça subjetiva foi colocada no mesmo nível que a objetiva. o nosso direito atual não conhece a diferença . fica hoje em dia totalmente livre e sem punição. Ho direito atual? Sim. entre o mandatário. quando consegue evitar a lei penal. de mero interesse pecuniário. isso acontece porque houve quem me criticasse por haver esquecido. está tão distante da concepção dos nossos juristas atuais que eu. Entre o devedor que. embora queira exprimi-lo. do Código Penal alemão. a maior vilania. pela prática moderna. sobretudo. eu o aceito: infelizmente! E o 35 Lembre-se que aludo ao direito romano de hoje. que o faz bona fide.

. à época em que esse trabalho foi publicado pela primeira vez (1872). através da teoria das provas. Se todos os devedores do mundo conspirassem para enganar aqueles que acreditaram no direito deles. que. 36 36 É preciso lembrar que a explicação seguinte se refere ao nosso processo de direito comum. O segundo dos mencionados erros cometidos pela moderna ciência do direito consiste na teoria das provas. uma face do direito em que a ideia de justiça não possa ser inteiramente realizada. não teriam estes meio mais eficaz para levar adiante esse objetivo do que nossa ciência do direito.11 Poder-se-ia pensar que essa teoria só foi criada para frustrar o direito.120 R UDOLF VON I HERING direito em si? Não! Ainda me deve ser provado que existe. relativamente a seus credores.° de outubro de 1879). ainda estava em vigor e do qual só nos redimiu o Código de Processo Civil do Império Alemão (em vigor desde l. por ela estabelecida. em algum lugar. mas é inseparável da execução do ponto de vista da responsabilidade.

em I. Ela continua pelo desvio de alguns penalistas mais antigos. pois é melhor cometer flagrante injustiça contra cem credores do que correr o risco de ser rigoroso com um só devedor. talvez eu escolhesse esse lema como divisa de nossa doutrina e prática modernas. em várias obras recentes. (45. ainda pudesse estar em vigor. Ambas estão no caminho vigoroso e avançado. o jurista teve aqui outro erro em vista.1): “in quo genere plerumque sub auctoritate juris scientiae perniciose erratur”. traçado por Justiniano. A moderna teoria da prova atinge o mais alto ponto do absurdo nos processos de perdas e danos e nas lides patrimoniais. direito funda- 37 Paulo. desvio que poderia ser um atentado à ideia do direito. O leigo dificilmente acreditaria que esta tendência. para usar aqui a frase de um jurista romano. só uma coisa não posso deixar de exprimir: pobre do autor que se envolve num processo e feliz o réu! Se eu pudesse resumir tudo o que disse até agora. 37 “sob a aparência do direito. de maneira inteligente. O terrível dano. 91.Nenhum matemático poderia criar métodoAmais das provas Lutaexato pelo Direito 121 do que aquele empregado pela nossa ciência do direito. Refiro-me ao vergoiihôso enfraquecimento do antigo direito de legítima defesa. causada pela falsa teoria dos civilistas e dos processualistas. constituindo terrível afronta ao senso de justiça jamais praticado. o próprio direito será acionado”. que não posso continuar dispendendo mais palavras. . contrária ao próprio direito. foi tão drasticamente exposto. o devedor e não o credor é quem mereceria proteção. e o contraste benéfico que com isso o direito francês elaborou. § 3 de VO.

na maioria dos casos. de certo modo. da falta de virilidade. Que abismos de decadência do sentimento da personalidade. ibidem. os donos do saber reconheceram esses direitos. Levita: O direito de legítima defesa. 39 Levita.a gente acreditaria estar numa sociedade de castrados morais! O homem que se depara com um perigo ou com uma ofensa à sua honra deverá retirar-se ou fugir. é dever do direito abandonar o campo da injustiça. p. Giessen. quando mergulhamos na literatura que expõe essa doutrina 38. 240.39 Assim. assim como os civilistas e processualistas pelo devedor. mas. atacado. que. também. p. animados de simpatia pelo assaltante.122 R UDOLF VON I HERING mental do homem. 158 e segs. p. começou a recuar duas vezes. de modo que.40 Um pobre soldado que. mas. idem. na ter38 Ela se encontra reunida na obra de K. 40 Idem. procuraram. Nos últimos séculos e até mesmo em nosso século poderiam convencer-se do contrário! É verdade que. em princípio. os nobres e os membros das classes sociais mais elevadas teriam também o dever de fugir. da atrofia e do embotamento total do senso de justiça simples e sadio. restringi-los e até suprimidos. em obediência a uma ordem. Discordam os sábios apenas num ponto: se os oficiais. o assaltante era protegido e a vítima ficava sem proteção. 237. . 1856. é uma lei de natureza inata e sobre o qual os juristas romanos foram bastante ingênuos para acreditar que nenhum direito do mundo poderia desconhecê-la (“Vim vi repellere omnes leges omniaque jura permittunt”). como diz Cícero.

aquela mediante a reivindicado. é exatamente como a honra. diz-se. O pior de tudo são os comerciantes. . esta mediante a actio injuriarum. a outras pessoas e mesmo a funcionários do Estado não se pode permitir o mesmo. enquanto outras pessoas só serão punidas “da maneira mais branda possível”. bem como aos oficiais. no caso de injúrias. as penas destinadas a quem fez justiça com as próprias mãos. se o ladrão fugiu para as montanhas com a coisa furtada e não se sabe onde está? 41 Idem. perder a honra e a reputação. Entretanto. A propriedade. é permitido recorrer à legítima defesa diante de um ataque à honra. sendo a honra seu crédito. como o inimigo continuasse a persegui-lo. apenas verbais. com todos os direitos do país. os funcionários da justiça civil se contentarão em ser “meros homens da lei. deverá rece ber. e. podem. resistiu e o matou.A Luta pelo Direito 123 ceira vez. e não po derão ter nenhuma pretensão além disso”. e eles só terão honra enquanto tiverem dinheiro'. Edificante é o modo como se procurou excluir a legítima defesa no caso de defesa da propriedade. às pessoas de classe alta ou de posição mais elevada e de nobre nascimento. não podem ir ao ponto de matar o agressor. “Comerciantes. Mas como. desde que não muito dolorosas”. p. sem perigo. foi condenado à morte “para servir de exemplo edificante a si mesmo e de lição aos demais”. Ao contrário. mesmo os mais ricos”. segundo alguns. “não constituem exceção. ! J Se o infeliz for um camponês comum ou judeu. sofrer injúrias. um bem reparável. ao desobedecer a essas normas. se pertencerem a classes mais baixas. receber pancadas e socos no nariz. 41 mas alguém se apressa em acrescentar que. 205 e 206.

que se preparou para o duelo com Iros (Odisséia . XVIII. em valores mobiliários. para que só se estenda no chão. em certos casos. pois conservará sempre a propriedade e a reivindicatio. entre os dois. porque poderia o agredido ser reduzido à inatividade por um golpe menos violento. apesar da forte emoção. Se alguém quebrar o crânio de uma pessoa. por circunstâncias totalmente fortuitas. para que logo caia inerte. ou até de 42 Idem. a reivindicado . premidos pela necessidade de empregar a violência. Outros. de jure. se o ladrão não tem em mãos as instruções sobre o uso do objeto roubado. p.124 RUDOLFVON I HERING A resposta tranquilizadora é a seguinte: o proprietário sempre tem. tratando-se de objeto de menor valor. antecipadamente. Para ele. antes da agressão. sentem-se no dever. Ou se deverá bater suavemente. “e só por acaso. isto é. Ao contrário.ter calculado. senão a posse de fato! Isso lembra o caso da pessoa roubada e até a consola. quando poderia .42 Aquele que perdeu toda a fortuna. estivesse em condições de calcular o grau de resistência do crânio e de graduar a força dos golpes. de calcular quanta força será necessária para rechaçar a agressão. de um relógio de ouro ou de uma carteira com alguns gulden . deverá consolar-se. quando se trata de um valor considerável. a consistência desse crânio. o melhor”. Este pensamento me pareceu. da parte de alguém que. pela natureza do próprio direito de propriedade. a posição do agredido é semelhante à de Ulisses. 90): “Pensa agora o maravilhoso e sofredor Ulisses: Se deverá agredi-lo com força. poderá tornar-se responsável. como vítimas. a demanda não conseguirá atingir seu objetivo”. 210 . enquanto o ladrão nada tem.

em toda a lesão do direito. assim. em que a ciência ousou aparecer à luz do dia. cientificamente mais remoto. a luta pelo direito a um dever. em relação à total e incontestável reparabilidade do relógio. quando os tempos mudaram tais pontos de vista se tornaram impossíveis. desenvolvida neste momento. A ciência do direito dos nossos dias não poderá ficar totalmente estranha a essas lesões. o ameaçado não deve causar ao adversário nenhum mal físico. que elevou. mesmo que se trate apenas de um relógio. que erigem em dever jurídico o abandono do direito e a fuga covarde diante da injustiça! Poderá ser surpreendente que. política e juridicamente decadente. ao contrário. a obrigação com o abandono do direito ameaçado. Com a teoria da covardia.A Luta pelo Direito 125 algumas centenas de gulden . para o primeiro não têm valor algum e. a própria pessoa.pela qual só as pequenas coisas são esquecidas. sendo agredida e vulnerada. O que é um relógio comparado com a vida e com membros sãos? O primeiro é um bem facilmente substituível. em certa época. uma pergunta: ele será substituído? Até que ponto o juiz condenará o ladrão? Mas basta de estupidez e de absurdo dos sábios! Que profunda vergonha sentirmos ao tomar conhecimento de que cada simples pensamento do salutar senso de justiça vê. tive eu a visào do contraste. podendo apenas prosperar no pântano de uma vida nacional. o espírito da covardia e da tolerância apática da injustiça tenha determinado o destino da nação? Sorte a nossa por viver agora. uma vez que o relógio do assaltado e os membros pertencem ao ladrão e para este último têm um valor muito alto. . É uma verdade incontestável! . o outro é um bem totalmente insubstituível. com todos os seus direitos e toda a sua personalidade.

p. E essa aceitação será sempre uma luta. como um dever. Glaser. . a respeito da última fase do direito. 43 Jul.126 RUDOLF VON IHERING Não tão profundo. mas que tenha produzido um desagrado estético. desperte não o sentimento estético que agra da. o nível de visào de um filósofo moderno. de pátria. essas condições existentes. 1868. encerraria a luta em si mesma. Não somente a estética. da ideia de direito. Coletânea de obras menores sobre direito penal. Viena. neste trabalho. civil e processo penal. deverá também deixar de lado toda a literatura e arte desde a Ilíada de Homero e as esculturas dos gregos até as pinturas dos nossos dias. de fé e de verdade. sob a altura do senso de justiça sadio. 43 Fosse o ponto de vista estético. eu não saberia se a beleza estética ficaria no lugar do direito. Ele vê no direito. Herbart. pelo valor do direito. deixando de lado completamente o título estético. Aquele que achar a luta anti-estética. pelo homem. O mais alto e expressivo problema para a arte e para a literatu ra é o da aceitação. em suas diversas formas. uma justificativa. apresenta-a como o direito do indivíduo ou dos povos e eu desenvolvi. pois não existe nada que. excluindo a luta. por assim dizer. Mas a ética. Deveremos ainda procurar alguém para quem o espetáculo de maior impacto nas artes humanas. precisamente. mas ainda bastante profundamente se encontra. que a pintura e a poesia já exaltaram. quando a essência do direito está de acordo ou em oposição a ela. I. mas a ética. vol. por si mesmo. nos deve dar uma explicação. ou. um só motivo estético: o desagrado pela luta. Aqui não é lugar para mencionar a total indefensabilidade desta opinião. mas encontro-me na feliz situação de poder citaras conclusões de um amigo. longe de repudiar a luta pelo direito. 202 e segs. tenha exercido tal atração quanto a luta.

mas. 9. isto é. é enganado pelo próprio juiz. se o devedor fosse um telhadista. que o direito em tese tinha sido reconhecido unanimemente pelo consenso real. na profundeza das águas. está desistindo de si mesmo . o vencedor vê que.*Que a lei de Veneza não pode atingir-te.de comer o teu pão” é tão verdadeiro quanto o que lhe opomos: “na luta. nada constasse sobre o lugar do pagamento. desde que. O tribunal reconhece este teu direito e alei o entrega a ti”. O conteúdo e a informação do decreto coincidem totalmente com a sanção cominada claramente neste título. poder-se-á condenar o devedor. O ditado “com o suor do teu rosto hás . Do mesmo modo. No momento em que o direito desiste de sua capacidade de luta. depois. assim como sem trabalho não há propriedade. Para esclarecimento de meus leitores leigos em direito. Confirmava-se assim a regra de que o título era plenamente válido. faz parte dele para sempre . e. pronuncia da a decisão. o credor. neste ponto é que se baseia o interesse . explicarei 11. ou. hás de encontrar o teu direito”. Segundo penso. na fase de execução.e também vale para o direito o dito do Poeta: “Esta é a conclusão final da sabedoria: Só merece a liberdade e a vida Aquele que tem de conquistá-las diariamente”. a ir buscar com as próprias mãos o dinheiro num forno quente ou ir retirá -lo do alto de uma tone. Não há poder em Veneza que possa alterar um decreto editado. no título. Uma libra de came deste mercador te pertence.a luta é o eterno labor do direito. Isso não pode ser. mediante pérfido sofisma.A Luta pelo Direito 127 O elemento luta. Pórcia: . ainda. que Herbart quer excluir da concepção do direito. se fosse um mergulhador. Sem luta não há direito.

61 (Vermischte Schriften .Textos miscelâneos. Ver O momento da obrigação no direito romano privado . Se agora eu penso de modo . 1867. Eu mesmo já pensei assim. Leipzig.128 RUDOLF VON IHERING 1. p. 229). Giessen. 1879. p.