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EM AAO

HELTON KRAMER LUSTOZA


Procurador do Munidpio de So Jos dos Pinhais-PR. Vice-presidente do Conselho de
Contribuintes Municipal. Professor de Direito Administrativo, Tributrio e prtica juridica
em Direito Pblico da PUC-PR. Professor do curso de especializao da Universidade Tuiuti
do Paran e ABDCONST. Professor-instrutor do COTEF no Rio de Janeiro e Escola Superior
da Advocacia do Paran. Presidente da Comisso da Advocaa Pblica da OAB-PR.
Mestre em Direito Constitucional pela Unibrasil, com estudos na UFPR. Especialista em
Direito Tributrio. Autor do livro Eficincia administrativa e polticas pblicas: escolhas
oramentrias, direitos sociais e controle judicial, pela editora JUSPODIVM.

ADVOCACIA
,..
PUBLICA
EMAAO
.

_.

ATUAO PRTICA JUDICIAL E


EXTRAJUDICIAL

3!! edio
Revista, ampliada e atualizada.

2015

EDITORA

fosPODNM
www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA

JusPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br
Rua Mato Grosso,175- Pituba, CEP: 41830-151- Salvador- Bahia
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Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Jnior, Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha
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Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)
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.
crime descrito na legislao em vigor, sem prejt,zo das $an~e.s.i:i0s abveis.

HELTON KRAMER LUSTOZA


~

Procurador do Municpio de So Jos dos Pinhais-PR;

Vice-presidente do Conselho de Contribuintes Municipal;

Professor de Direito Administrativo, Tributrio e Prtica Jurdica em


Direito Pblico da PUC-PR;

Professor do curso de especializao da Universidade Tuiuti do Paran e


ABDCONST;

Professor-instrutor do COTEF no Rio de Janeiro


Advocacia do Paran;

Presidente da Comisso da Advocacia Pblica da OAB-PR;

e Escola

Superior da

. Mestre em Direito Constitucional pela Unibrasil, com estudos na UFPR;

Especialista em Direito Tributrio;

Autor do livro Eficincia administrativa e polticas pblicas e Coautor do livro


Tributos em espcie, ambos pela editora JUSPODIVM.

Professor convidado da Escola de Administrao Fazendria (ESAF).

Site: www.heltonkramer.com
.

., I

!I

SOBRE O AUTOR..................................................................................................

PRIMEIRA PARTE
- CONSIDERAES INTRODUTRIAS
SOBRE A ADVOCACIA PBLICA
CAPTULO 01 - REGIME FUNCIONAL DA ADVOCACIA PBLICA ...........................
Representao judicial e extrajudicial da Fazenda Pblica .......................................................

15
15

Prerrogativa funcional dos Advogados de Estado .... .. .... .. ... .. ........ ... .. .. .. ..... ... ...... .......... ...........
Conceito de Fazenda Pblica ....... ......... ..... ... .. ..... ... ..... .. .. .. .. ... .. ...... .. ....... .. ... ......... .. .. ......... ........
Inaplicabilidade de controle de horrio para advogados pblicos :

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20

CAPTULO 2- ORGANIZAO DA ADVOCACIA PBLICA BRASILEIRA..................


Advocacia-Geral da Unio...........................................................................................................
Advocacia Pblica dos Estados ............. ........... ..... ........ .... .. ... .... .. .. .. .... ... ......... .... .. ......... ............
Advocacia Pblica dos Municpios..............................................................................................

25
25
28
28

SEGUNDA PARTE
-ATIVIDADE DA ADVOCACIA PBLICA NA
CONSULTORIA ADMINISTRATIVA
CAPTULO 01- A FUNO PREVENTIVA DA ADVOCACIA PBLICA ... :..................

33

CAPTULO 02- RESPONSABILIDADE DO PROCURADOR PBLICO .......................

35

CAPTULO 03- A COBRANA DE ELABORAO DE PARECER JURDICO EM


CONCURSOS PBLICOS .......................................................................................

37

CAPTULO 04- ESTRUTURA DO ~ARECER JURDICO...........................................


Sntese da estrutura de Parecer Jurdico ............ ............ ...... .... .. .. ........................ .....................
Modelo de Parecer Jurdico ........................................................................................................

39
40
41

TERCEIRA PARTE ADVOCACIA PBLICA E PETIO INICIAL


CAPTULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA ............... .
Petio inicial em concursos pblicos ....................................................................................... .
Sistemtica de pagamento de custas, despesas e depsitos judiciais .................................... ..
Dispensa na apresentao de procurao ..................................................................................
Estrutura da Petio inicial ..........:....................................................................................... _. .....
Modelo de Inicial de Ao Declaratria (ilegalidade de Greve) ................................................ .
Modelo de Inicial de Ao Cominatria .................................................................................... .

49
49

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7

HELTON KRAMER LUSTOZA

Petio inicial de ao rescisria e querela nullitatis ..................................................................


Modelo de Inicial de Ao rescisria..........................................................................................
Modelo de Inicial de Ao declaratria de nulidade -querela nullitatis....................................

69
77
81

QUARTA PARTEDEFESAS DA ADVOCACIA


PBLICA
CAPTULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA................
Prazos diferenciados para a Fazenda Pblica............................................................................
Casos em que no se aplica o art. 188 do CPC: ........ ...... .. .......................... ..............................
Efeitos da Revelia em relao Fazenda Pblica ........................... ~,........................................
A aplicao de multas processuais em face da Fazenda Pblica................................................
Citaes e intimaes da Fazenda Pblica no Processo Eletrnico- Le: 11419/06................
Vedaes concesso de medidas liminares em face da Fazenda Pblica................................
Quadro resumo de smulas acerca das prerrogativas da Fazenda Pblica ..............................

91
91
92
92
94
96
98
99

CAPTULO 2- EXCEES..................................................................................... 101


Previso Legal ........................................................................................... _................................. 101
Estrutura da Pea .................................................................................... >................................. 102
Modelo de Exceo de Incompetncia........................................................................................ 103
CAPTULO 03 -ASSISTNCIA.............................................................................. 105
Previso legal ............................................................................................ _................................. 105
Estrutura da pea .................................................................................... _................................. 106
Modelo de Assistncia Anmala .............................................................. _................................. 109
CAPTULO 04 - DENUNCIAO DA LIDE .............................................................. 111
Previso legal............................................................................................................................... 111
Estrutura da pea....................................................................................................................... 112
Modelo de pea de Denunciao da Lide.................................................................................... 113
CAPTULO OS- CONTESTAO............................................................................ 115
Previso legal............................................................................................................................... 115
Estrutura da pea........................................................................................................................ 117
Modelo de Contestao............................................................................................................... 119
QUINTA PARTE ADVOCACIA PBLICA E
O SISTEMA RECURSAL
CAPTULO 01- PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA..................................... 131
Honorrios Advocatcios............................................................................................................. 131
O preparo dos recursos............................................................................................................... 131
Reexame necessrio.................................................................................................................... 131
CAPTULO 02- AGRAVO DE INSTRUMENTO ........................................................ 135
Previso legal.............................................................................................................................. 135
Estrutura da pea ....................................................................................................................... 137
Modelo de Agravo de Instrumento .......................................................... -................................ 139
8

SUMARIO

Modelo de comunicao do Agravo de Instrumento.................................................................

145

CAPTULO 03- APELAO.................................................................................. 147


Previso legal............................................................................................................................... 147

Estrutura da pea :
Modelo de Apelao ....................................................................................................................

149
151

CAPTULO 04- EMBARGOS DE DECLARAO...................................................... 1SS


Previso legal............................................................................................................................... 155
Estrutura da pea........................................................................................................................ 156
Modelo de Embargos de Declarao........................................................................................... 157
CAPTULO OS - RECURSO ESPECIAL 159
Previso legal............................................................................................................................... 159
Estrutura da pea........................................................................................................................ 161
.Modelo de Recurso Especial....................................................................................................... 165
CAPTULO 06 - RECURSO EXTRAORDINRIO...................................................... 169
Previso legal ..............,................................................................................................................ 169
Estrutura da p,ea ......................................... ....... ................................................................. ....... 171
Modelo de Recurso Extraordinrio ................................ ........................................... .... ...... ....... 173
Quadro resumo de smulas do sistema reursal .............................................................. :....... 182
SEXTA PARTEADVOCACIA PBLICA E
AES CONST~TVCIONAIS
CAPTULO 01- MANDADO DE SEGURANA......................................................... 187
Previso legal................................................................................................................................ 187
Estrutura da pea........................................................................................................................ 191
Modelo de informaes em Mandado de Segurana................................................................. 195
CAPTULO 02 -AO POPULAR.............................................................. ;............ 199
Previso legal............................................................................................................................... 199
Estrutura da Pea ............................. .':......................................................................................... 200
Modelo de Contestao em Ao Popular.................................................................................. 203
CAPTULO 03 -AO CIVIL PBLICA .................................................................. 207
Previso legal............................................................................................................................... 207
ACP e improbidade administrativa ............................................................................................ 210
Estrutura da pea........................................................................................................................ 214
Modelo de contestao em Ao Civil Pblica........................................................................... 217
CAPTULO 04- RECLAMAO CONSTITUCIONAL ............................................... 223
Previso legal............................................................................................................................... 223
Estrutura da pea........................................................................................................................ 224
Modelo de Reclamao Constitucional...................................................................................... 227
CAPTULO OS- SUSPENSO DE LIMINAR, SEGURANA OU TUTELA ANTECIPADA. 231
Previso legal............................................................................................................................... 231
9

HELTON KRAMER LUSTOZA

Estrutura da pea ..... ......................... ...... ....... ... ............ ...... .......................................................
Modelo de inicial de suspenso de segurana ......................... ,..................................................

234
237

STIMA PARTE
-ADVOCACIA PBLICA NO
PROCESSO DE EXECUO
CAPTULO 01 - EMBARGOS NA EXECUO CONTRA FAZENDA PBLICA ............. 243
Previso legal ...................... ,........................................................................................................ 243
Estrutura da pea ....................................................................................................... 0 ............. 245
Modelo de Embargos da Fazenda Pblica.................................................................................. 249
CAPTULO 02- FORMAS DE PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA PELA FAZENDA
PBLICA.............................................................................................................. 253
Procedimento de pagamento...................................................................................................... 253
Modelo de Mandado de Segurana em caso de penhora de bem pblico................................. 257
CAPTULO 03 - CUMPRIMENTO DE SENTENA.................................................... 263
Previso legal............................................................................................................................... 263
Estrutura da pea ..................... :: ......................................... :........................ ,.............................. 263
Modelo de Cumprimento de Sentena .............................._......................................................... 267
OITAVA PARTEFAZENDA PBLICA NA
JUSTIA DO TRABALHO

.!

CAPTULO 01- NOES GERAIS DA ATUAO DA FAZENDA PBLICA DA


JUSTIA DO TRABALHO .....................................................................................
A competncia da Justia do Trabalho ......................................................................................
Capacidade postulatria e representao da Fazenda Pblica na Justia do Trabalho...........
As Prerrogativas processuais da Fazenda Pblica.....................................................................

273
273
275
276

CAPTULO 02 -A CONTESTAO TRABALHISTA ................................................. 287


Previso legal............................................................................................................................... 287
Estrutura da pea........................................................................................................................ 288
Modelo de Contestao trabalhista............................................................................................ 289

CAPTULO 03- RECURSO ORDINRIO................................................................. 293


Procedimento ........................................................ ...................................................................... 293
Estrutura da pea ....................................................................................................................... 295
Modelo de Recurso Ordinrio ....................................................................... ............................. 297
CAPTULO 04- RECURSO DE REVISTA................................................................. 303
Previso legal ........................ ;...................................................................................................... 303
Estrutura da pea........................................................................................................................ 308
Modelo de Recurso de Revista ...................................... .............................................................. 311

I.

CAPTULO 05 - EXECUO TRABALHISTA E RECURSO DE AGRAVO DE PETIO. 317


Previso legal............................................................................................................................... 317
Estrutura da pea........................................................................................................................ 317
10

SUMRIO

Modelo de Agravo de Petio......................................................................................................

319

NONA PARTE
-ADVOCACIA PBLICA NA
EXECUO FISCAL
CAPTULO 01 - PETIO INICIAL NA EXECUO FISCAL..................................... 329
Objeto e finalidade da Execuo Fiscal...................................................................................... 329
Estrutura da pea........................................................................................................................ 334
Legitimidade ativa (exequente).................................................................................................. 336
Legitimidade passiva (executada) .......................................................................................... ,... 337
Modelo de Petio Inicial de Execuo Fiscal............................................................................ 341
Modelo de pedido de penhora pelo sistema do BACENJUD..................................................... 343
Modelo de pedido de redirecionamento da execuo (desconsiderao da
personalidade jurdica) ................. ;.......................................................................... :........ :......... 345
Modelo de pedido de quebra de sigilo fiscal.............................................................................. 347
CAPTULO 02- MEDIDA CAUTELAR FISCAL ........................................................ 349
Previso legal............................................................................................................................... 349
Estrutura da pea........................................................................................................................ 350
Modelo de cautelar fiscal............................................................................................................ 353
DCIMA PARTE
-ADVOCACIA PBLICA E
AS AES TRIBUTRIAS
CAPTULO 1- DEFESA DA FAZENDA PBLICA NAS AES TRIBUTRIS ............ 359
Aes exacionais x aes anti-Exacionais .................................................................................. 359
CAPTULO 2- EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE............................................... 361
Previso legal ........................_............................................................................... :....................... 361
Estrutura da pea........................................................................................................................ 361
Modelo de impugnao Exceo de Pr-executividade........................................................... 363
CAPTULO 03 -EMBARGOS EXECUO FISCAL ................................................ 367
Previso legal............................................................................................................................... 367
Estrutura da pea........................................................................................................................ 3 72
Modelo de impugnao aos Embargos....................................................................................... 375
Modelo de impugnao aos Embargos II ...........................-..................................................... 381
CAPTULO 4- EMBARGOS DE TERCEIRO ............................................................. 385
Previso legal............................................................................................................................... 385
Estrutura da pea ....................................................................... ,................................................ 386
Modelo de Contestao em Embargos de Terceiro.................................................................... 387
CAPTULO 5- AO DECLARATRIA E DE REPETIO DE INDBITO ................. .
Previso Legal ....................... ,.................................................................................................... .
Estrutura da pea .......................................................... ,............. ,.................... ,............
Modelo de Contestao de Ao Declaratria c/c Repetio ................................................... .

391
391
391
395

CAPTUL06AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL ............................... -.............................. 399

Previso legal...............................................................................................................................
Estrutura da pea ............... ..................... ....................................................................... .............
Modelo de contestao da Ao Anulatria de Dbito Fiscal.............. .....................................

399
399
401

DCIMA PRIMEIRA PARTE


-ATIVIDADE DE CONTROLE DE
JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA
CAPTULO 1 - SMULAS E PARECERES VINCULATIVOS....................................... 407
CAPTULO 2 -CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS............................ 417
CAPTULO 3 - MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUO DE CONFLITOS
ENVOLVENDO ENTES PBLICOS ......................................................................... 423

(Im)possibilidade de transao no mbito administrativo .....................................................


Iseno/remisso de crditos tributrios e Lei de Responsabilidade Fiscal.............................

423
426

CAPTULO 4- RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA NA


CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS.................................................................. 429

Concesso de servios pblicos.................................................................................................


Terceirizao de servios (atiVidade meio) .................... :..........................................................

:1.2

429
432

REPRESENTAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DA FAZENDA


PBLICA
At a Constituio Federal de 1934, no existia uma estruturao da Advocacia Pblica brasileira, pois esta funo era atribuda exclusivamente ao
Ministrio Pblico. Tanto assim, que sob a gide da ordem constitucional de
1891, atravs do Decreto 848, dentre as atribuies do Ministrio Pblico Federal, constava a de 'promover o bem dos direitos e interesses da Unio".
Foi somente com a Carta Constitucional de 1988 que a Advocacia Pblica,
juntamente com o Ministrio Pblico e Defensoria Pblica ganharam destaque
e importncia no Estado Democrtico de Direito. Foi a partir deste momento
que se separou claramente as funes da Advocacia Pblica em relao ao Ministrio Pblico, sendo que aquele ficou com o encargo de defender extrajudicial
e judicialmente os interesses da Fazenda Pblica. Inclusive, esta situao foi
objeto de avaliao no concurso de Procurador Federal2013 (CERTO- CESPE)
"o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias assegurou o direito de opo, nos
termos de lei complementar, pela carreira da AGU aos procuradores da Repblica que
ingressaram nesse cargo antes da promulgao da atual CF".
Assim, atribuio da Advocacia Pblica a defesa institucional do ente pblico da qual pertence, de modo que sua atuao estar balizada pela Constituio
Federal e o Estatuto da OAB (Lei 8906/94), os quais asseguram sua independncia tcnico-profissional. Essa independncia reconhecida pela legislao processual civil, de forma que o art. 12 deste diploma legislativo prev expressamente
que a representao judicial dos entes pblicos ser feita pelos Procuradores.
Neste sentido, os procuradores das pessoas jurdicas de direito pblico no
precisam juntar procurao nos autos judiciais, uma vez que a nomeao para o
cargo gera presuno do poder de representao. Inclusive, o Superior Tribunal
de Justia. j decidiu que a "representao processual de municpio independe de
instrumento de mandato, desde que seus procuradores estejam investidos na condio de servidores municipais, por se presumir conhecido o mandato pelo seu ttulo de
nomeao ao cargo" 1

1.

BRASIL. STJ. AgRg no Ag 1099741/SP. Rei. Min. Castro Meira. Segunda Turnia. Julgado
5.3.2009.

15

PRIMEIRA PARTE- CONSIDERAES INTRODUTRIAS SOBRE AADVOCACIA PBLICA

A funo da Advocacia Pblica, segundo diretrizes constitucionais, basicamente o exerccio da consultoria (preventivo) e da representao judicial do
Poder Pblico (repressivo).
O chefe do Poder Executivo dificilmente ter todos os conhecimentos jurdicos necessrios para implementar as atividades administrativas, por isso, a
assessoria jurdica atender esta necessidade de fornecer um respaldo jurdico
para as concretizaes dos fins estatais. Nesta situao, a atividade do Procurador Pblico ser de um verdadeiro controlador interno da legalidade administrativa, na medida em que, com exerccio da funo preventiva, buscar reduzir
o nmero de demandas judiciais em face do Estado. Cada vez mais, o Procurador Pblico instado para verificar a compatibilidade das polticas pblicas a
serem implementadas pelo Poder Executivo. A funo do procurador de ''gerir
o aparato estatal e de propor e de executar diretrizes e polticas a serem de~empenha
das pelo Estado, para que se possa tornar concreta a consecuo do bem comum" 2
A Advocacia Pblica tambm ter a incumbncia de defender judicialmente
os interesses do Estado, acompanhando todas as demandas judiciais e administrativas de interesse da Administrao Pblica. Caso seja necessrio, tambm
dever postular em juzo, em nome do Poder Pblico, 'aes que visam resguardar as prerrogativas pblicas, como por exemplo, a declarao de ilegalidade
de greve. Tambm est sob suas atribuies o acompanhamento, no mbito
extrajudicial, de negociaes que envolvam a Administrao Pblica perante
Tribunal de Contas e Ministrio Pblico.
Para que o Estado seja realmente autnomo, nos termos do art. 18 da CF/88,
essencial que mantenha uma Advocacia Pblica estruturada e com pessoal qualificado para melhor defender o interesse pblico, conforme defende Carmen LciaRocha:
O advogado pblico tem vnculo jurdico especfico e compromisso peculiar
com o interesse pblico posto no sistema jurdico, o qual h de ser legalmente concretizado pelo governante e pelo administrador pblico. Tal interesse
no sucumbe nem se altera a cada quatro anos aos sabores e humores de
alguns administradores ou de grupos que, eventualmente, detenham maiorias parlamentares e administrativas. Por isso mesmo que o advogado no
pode ficar sujeito a interesses subjetivos e passageiros dos govemantes3

Nesta linha de raciocnio o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional lei estadual que cargos comissionados para consultoria administrativa,

2.

3
16

KIRSCH, Csar do Vale. A necessria participao da Advocacia-Geral da Unio no


processo de polticas pblicas. Jus Navgandi, Teresina, ano 7, n 66, jun. 2003. Disponvel em: jus.com.br/revista/texto/4139>. Acesso em: 01 dez. 2006.
ROCHA, Crmem Lca Antunes. Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos,
So Paulo: Saraiva, 1999, p.

CAPITULO 01 -REGIME FUNCIONAl DA ADVOCACIA PBliCA

sendo a Constituio conferiu as atividades de consultoria e assessoramento


exclusivamente aos procuradores de Estado 4

PRERROGATIVA FUNCIONAL DOS ADVOGADOS DE ESTADO


Apesar do Procurador Pblico estar vinculado ao regime geral (em regra
estatutrio) da Administrao Pblica, seu exerccio funcional vai muito alm
disso. O regime estatutrio seria aplicvel somente no que se refere s questes
administrativas, de modo que na atividade fim (representao e assessoramento) ser-lhe-ia garantida a independncia funcional, nos termos do Estatuto dos
Advogados do Brasil e Constituio Federal.
A Advocacia Pblica, normalmente, estruturada atravs de um quadro
permanente de procuradores, organizados em carreira, que possuem vnculo
jurdico especfico e compromisso peculiar com a Administrao Pblica. Dentro deste cenrio, exige-se, cada vez mais, que os procuradores estejam especializados e preparados para o exerccio de suas funes, sendo assegurada a
independncia tcnica. Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia j se
manifestou no sentido de que: "o advogado no mero defensor de interesses privados. Tampouco auxiliar do juiz. Sua atividade como 'particular em colaborao com
o Estado' livre de qualquer vnculo de subordinao para com magistrados e agentes
do Ministrio Pbico" (STJ- MS 1275-RJ).
Por isso, no aplicvel integralmente o regime hierrquico ao Procurador
Pblico5, na medida em que sua funo de orientar e, ao mesmo tempo, ter a
liberdade no exerccio da ativid<j.de jurdica. A liberdade de conscincia poder ser
invocada para atenuar a relao hierrquica, de modo que sua liberdade funcional
vai variar conforme a rea que atue. Mas preciso que se entenda que, tanto no
assessoramento, quanto na representao judicial, o Procurador Pblico dever
ter sua autonomia funcional respeitada, de forma a ter uma Advocacia Pblica
forte e livre. Em contrapartida, sua atuao dever estar pautada nos princpios
da legalidade e indisponibilidade do interesse pblico, no lhe sendo permitido,
sem autorizao legal, dispor, desistir ou transigir nas demandas judiciais.
Por isso, para o exerccio dentro das diretrizes constitucionais, preciso
que se garantam algumas prerrogativas, como a independncia funcional-tcnica, sem a qual ficaria a merc dos interesses dos governantes. nesse sentido
que se defende:
As peculiaridades da funo, sua natureza, responsabilidade, complexidade situa o cargo de Procurador dentre as carreiras tpicas de Estado, pertencente ao chamado ncleo estratgico por possuir atribuies indelegveis e especializadas, que se traduzem no controle interno da legalidade

4
5.

STF. ADI 4261/RO, rel. Min. Ayres Britto, julg. 2.8.2010.


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo: Atlas, p. 93.

PRIMEIRA PARTE- CONSIDERAOES INTRODUTRIAS SOBRE AADVOCACIA PBLICA

dos atos e defe~a administrativo-judicial e que o toma imprescindivel aos


entes pblicos na Federao e prpria sociedade".

Prevalece o entendimento de que a Advocacia Pblica tambm deve ter a


mesma independncia tcnica-profissional conferido aos demais advogados,
conforme previstos no art. 133 da Constituio Federal c/c art. 3, 1 da Lei
8906/94.
A jurisprudncia tambm j analisou situao envolvendo a aplicao do
de Minas
regime hierrquico Advocacia. Pblica. Na ocasio, a Justia Federal
o
Gerais, em Mandado de Segurana impetrado pela OAB/MG (autos n 001980245.2012.4.01.3800), foi concedida a segurana para desobrigar os Procuradores
do Estado de Minas Gerais a cumprirem a jornada interna de trabalho, bem
assim de fazerem o registro de ponto, reconhecendo ofensa s prerrogativas dos
Advogados Pblicos. Este entendimento tambm prevaleceu na Justia Federal
de Santa Catarina em situao similar, envolvendo os procuradores municipais
(Autos n. 040.13.000407-3).
Portanto, a Advocacia Pblica vai ter uma aplicao relativa do regime hierrquico, de forma a respeitar a independncia funcional e liberdade de conscincia do Procurador Pblico.

CONCEITO DE FAZENDA PBLICA


Tradicionalmente o conceito "Fazenda Pblica" utilizado para designar a
presena de pessoas jurdicas de direito pblico interno, como a Unio, Estados,
DF e Municpios. Pelo teor do art. 41 do Cdigo Civil, possvel perceber que
dentro deste conceito estar tambm englobada a Autarquia, Fundao e Agncia Reguladora, que fazem parte da Administrao Pblica indireta.
Estaro, a princpio, excludas do conceito de Fazenda Pblica a Empresa
Pblica e a Sociedade de Economia Mista, uma vez que possuem personalidade
jurdica de direito privado (art. 173 CF). A exceo seria da Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos (ECT), pois o Supremo Tribunal Federal que reconheceu sua equiparao ao status de Fazenda Pblica, em razo de servio pblico
exclusivo (RE 225011).

ij

Quando a Administrao Pblica, ou qualquer uma de suas entidades, que


possuam personalidade jurdica, ingressar em juzo, receber a designao de
Fazenda Pblica. Isso legitimar, com base no princpio da supremacia do interesse pblico, a aplicao de certas prerrogativas processuais que no so aplicveis aos particulares.
6

18

CARVALHO, Ana Lusa Soares, e NERY, Cristiane da Costa., A Carreira do Procurador do


Munidpio no contexto da Federao Brasileira, publicado em 2008, edio de junho do
jornal da Associao Nacional dos Procuradores Municipais/ANPM.

CAPITULO 01- REGIME FUNCIONAL DA ADVOCACIA POBUCA

Por outro lado, quando a Fazenda Pblica estiver em juzo, no poder haver a livre disposio dos direitos em discusso, isso em respeito ao princpio
da indisponibilidade do interesse pblico. A Lei 9784/99, a qual regula o processo administrativo no mbito federal, disciplina que a Administrao Pblica
obedecer aos princpios constitucionais, dentre eles o atendimento a fins de
interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias,
salvo autorizao em lei. Isso representa que, quanto se trata de Fazenda Pblica, no poder haver acordos e transaes como ocorre no setor privado.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j anulou transao realizada
durante processo de execuo, por considerar que os direitos da Fazenda Pblica so indisponveis7 De igual forma, o Supremo Tribunal Federal manteve
condenao administrativa em face do chefe regional da Procuradoria Federal,
que teria contribudo para o pagamento de acordos extrajudiciais danosos
Unio e sem respaldo legal8
No que se refere ao princpio da supremacia do interesse pblico, o Superior Tribunal de Justia definiu que os documentos e demonstrativos de clculo
apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional so documentos
pblicos, e por sua vez, gozam do atributo de presuno de legitimidade9 . Entendimento que poder ser estendido perfeitamente para os documentos e informaes apresentadas pela Procuradoria Estadual e Municipal.
Portanto, aquelas entidades que so equiparadas Fazenda Pblica, tero
as seguintes prerrogativas:
Pagamnto de seus dbitos
atravs do sistema de Precatrios ou Requisio de Pequeno Valor (art. 100 CF)

Possibilidade de arbitramento de honorrios advocatcios


abaixo do mnimo legal (art.
20, 3 e 4 CPC)

Forma diferenciada de pagamento de custas judiciais


(art. 27 CPC);

Possibilidade de carga dos


autos sem intimao (art.
141, IV; "h" CPC),

Prazo diferenciado para recorrer e contestar (art. 188


CPC)

Vedao de citao pelo correio (art. 222, "c", CPC)

No aplicao dos efeitos da


revelia (art. 302 CPC)

Reexame necessrio (art. 475


CPC)

Dispensa depsito em ao
rescisria (art. 488 CPC)

No pagamento de honorrios advocatcios em execuo no !!mbargada (art.


1-D da Lei 9494/97)

Forma especial de Execuo


contra Fazenda Pblica (art.
730 CPC)

Dispensa de cauo em aes


cautelares (art. 816 CPC)

7.
8.
9.

BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1.090.695-MS, Rei. Min. Herman Benjamin, julgado em
8/9/2009.
BRASIL. STF. MS 27867 AgFJDF. Rei. Min. Dias Toffoli, Julgado 18.9.2012
BRASIL. STJ. REsp 1.298.407-DF, Rei. Min. Mauro CampbellMarques, julgado em 23/5/2012

Necessidade de intimao da
Fazenda Pblica em processos de inventarios e partilha
(art. 999 CPC)

Prazo especial de prescrio


(Decreto 20910/32)

Limitaes liminares e tutela antecipada (art. 7, 2


da Lei 12016/09)

Iseno de custas para recorrer (art. 1-A da Lei 9494/97)

INAPLICABILIDADE DE CONTROLE DE HORRIO PARA ADVOGADOS PBLICOS


A atividade do Procurador Pblico ser de um verdadeiro controlador interno da legalidade administrativa, na medida em que, com exerccio da funo
preventiva, buscar reduzir o nmero de demandas judiciais em face do Estado.
Tanto assim que a Lei 12.846/2013, conhecida como lei anticorrupo, prev
que os processos de responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira,
dependero da atuao da Advocacia Pblica do ente federativo lesado.
O Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades salientou a importncia de uma Advocacia Pblica forte e independente como forma de garantir
a legalidade administrativa. No julgamento do RE n. 558.258-SP, o Min. Dias
Toffoli, em seu voto deixou consignado que: "temos que tanto o Ministrio Pblico, quanto a Advocacia Pblica, quanto a Defensoria Pblica so instituies que no
integram nenhum dos Trs Poderes. Eles esto separados tanto do Legislativo quanto
do Executivo, quanto do Judicirio."
Ao se referir Procuradoria do Estado, o Ministro Celso de Mello, nos autos da ADI n 127, lecionou: que "o Governador do Estado no pode tomar para si,
patrimonializando-se com mera projeo pessoal do Chefe do Poder Executivo, um rgo pblico concebido pela Constituio local como depositrio da magna prerrogativa
de representar, em juzo, o prprio Estado- pessoa jurdica de direito pblico interno."
Nestes termos, as atividades jurdicas devem ser exercidas exclusivamente
por advogados regularmente inscritos na entidade de classe pertinente, no caso
a Ordem dos Advogados do Brasil.
Apesar dos advogados pblicos estarem sujeitos ao Estatuto dos Servidores do respectivo ente federativo, a qual estabelece a carga horria mnima de
trabalho, no poder haver a completa aplicao de tais regulamentaes ao
servio jurdico.
fato notrio que a atividad~ do advogado pblico exige uma singular
mobilidade e flexibilidade de horrios de atuao profissional, especialmente

CAP[TULO 01- REGIME FUNCIONAL DA ADVOCACIA PBLICA

em razo dos seguintes aspectos: a) de audincias; b) de conversaes diretas


com magistrados; c) consultas diretas a autos nas secretrias dos juzos; d) de
prazos processuais, que exigem manifestaes at o seu trmino, sem interrupo de seus cursos em feriados ou finais de semana; e) reunies no mbito da
administrao pblica. No raro que esta atividade jurdica seja desenvolvida
em outros horrios, em razo do prazo ou importncia do processo, o que torna
comum a realizao de trabalho de advocacia nesses dias consagrados ao descanso e ao lazer para maioria dos trabalhadores.
Em outras palavras, o advogado pblico exerce uma atividade notadamente intelectual, o que impede que haja um controle rgido de horrio, uma vez
no ser possvel o procurador deixar de apresentar uma defesa cujo prazo processual est se esgotando, sob o argumento que seu expediente dirio encerrou,
por exemplo.
Ao lado da responsabilidade civil e administrativa pela perda do prazo,
existe sua prerrogativa de haver essa flexibilidade de controle de horrio que
lhe permita autonomia no exerccio da funo jurdica.
A dificuldade dos governantes de entender que a atividade intelectual-jurdica est relacionada produo de material atravs de argumentao lgica
e racional da realidade dos fatos, devidamente fundamentos vista do ordenamento jurdico. No est relacionada com o atendimento ou produo em srie,
mas sim com o alcance de metas de trabalho.
Alm disso, cabe notar que faz parte da autonomia profissional, prerrogativa essencial do exerccio da'advocacia, a iseno no tocante adequada aplicao dos atos e prazos processuais, de acordo com o previsto nos artigos 18 e
31, 1 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. O que,
segundo nosso entendimento, o controle de horrio ir anular substancialmente a independncia profissional neste sentido.
O Poder Judicirio j se manifestou em algumas ocasies sobre a situao
em tela, decidindo pela inaplicabilidade do controle de horrio para advogados
pblicos: o
ADMINISTRATIVO. PROCURADORES AUTRQUICOS. CONTROLE
ELETRNICO DE FREQUNCIA. INCABIMENTO. - DEFESO O CONTROLE ELETRNICO DE FREQNCIA PARA OS PROCURADORES AUTRQUICOS, SUBMETENDO-SE, APENAS, AO CONTROLE MANUAL
DE ASSIDUIDADE E PONTUALIDADE, NA FORMA DO PARGRAFO 4 DO ART. 6 DO DECRETO 1:590/95 C/C ART. 3 DO DECRETO
1.867/96. - APELAO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.PARGRAFO 461.59031.867 (67643 SE 99.05.28461-3, Relator: Desembargador
Federal Ubaldo Atade Cavalcante, Data de Julgamento: 24/ 10/ 2002, Primeira Turma, Data de Publicao: Fonte: Dirio da Justia- Data: 30/ 07I
2003 - Pgina: 655}

21

PRIMEIRA PARTE- CONSIDERAOES INTRODUTORIAS SOBRE AADVOCACIA PBLICA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCURADORES AUTRQUICOS DO INCRA. CONTROLE ELETRNICO DE FREQUNCIA E


PONTUALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCCIO DAS
FUNES. 1. Cabendo aos procuradores a defesa judicial e extrajudicial
da autarquia a que se vinculam, foroso reconhecer que o controle eletrnico de frequncia incompatvel com o desempenho normal de suas
funes, haja vista que a carga horria no cumprida apenas no recinto da repartio mas tambm em atvidales externas. Precedentes desta Corte. 2. Apelao e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF1,
AMS1999.01.00.008899-0/DF, APELAO EM MANDADO DE SEGURANA, JUIZ MANOEL JOS FERREIRA NUNES, CONVOCADO, PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, DJ 16/ 01/ 2003, P. 87)

Destaque-se, ainda, o que decidiu, o Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, como relator, em sede de apelao em mandado de segurana (processo n
2000.01.00.081670-1/DF):
No se t rata de desprezar a necessidade de controle de frequncia nem
isto foi determinado pela sentena. Mas trata-se de compatibilizar a necessidade de controle do exerccio responsvel da atividade com mtodo
razovel para aferi-la. Importa destacar, inicialmente, a ausncia de razoabilidade na regulamentao determinada pelo citado, ao desconsiderar
que a atividade de procurador autrquico no se mensura pela frequncia
e pontualidade no mbito interno da autarquia. O procurador, na condio de advogado e assim prestar servio essencial justia, na defesa dos
interesses da instituio que representa, trabalha com resultados que se
expressam como consequncia da atividade de consultoria, representao
judicial contenciosa, dentre outras diversas atividades que devem nortear
a necessria aplicabilidade dos Principias Constitucionais a que a Administrao Pblica est subordinada (art. 37 da CF/88).

I
I

,1.

A estas razes, acresa-se o fato de a atividade se dar, em regra, no mbito


externo da autarquia, assim prestada onde os interesses juridicos que o
profissional representa so objeto de discusso e soluo, qual seja, onde
se exercita a jurisdio.

vlido salientar, que a deciso acima descrita foi confirmada pelo STJ
por meio do julgamento do Recurso Especial n 240.896 RN onde o INCRA
(Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria) figurou como recorrente.

No raro que advogados pblicos levem trabalho para suas residncias para
cumprimento do prazo ou pesquisa sobre determinada situao, pois o cumprimento de seu dever no est relacionado ao expediente administrativo, mas
sim na defesa eficiente da Administrao Pblica. Ademais, a lei 11419/2006,
que instituiu o processo eletrnico, permite que o prazo seja cumprido at 24 horas do ltimo dia10, o que significa que o trabalho desenvolvido pelos advogados

10

.,.,

Art. 10. A distribuio da petio inidal e ajuntada da contestao, dos recursos e das
peties em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrnico, podem ser

CAPITULO 01- REGIME FUNCIONAL DA ADVOCACIA PBLICA

pblicos, como o cumprimento de prazos no processo eletrnico, no tem seus


horrios coincidentes com os dos expedientes dos rgos administrativos.
Com base nestas situaes, o Conselho Federal da OAB aprovou duas smulas reafirmando a impossibilidade de controle de horrio dos advogados pblicos:
Smula 9 - O controle de ponto incompatvel com as atividades do.Advogado
Pblico, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horrio.
Smula 10 - Os Advogados Pblicos tm os direitos e prerrogativas insertos
no Estatuto da OAB.

Impe-se destacar que, em situao semelhante, o Tribunal Regional Federal da 3a Regio, j teve oportunidade de se manifestar pela incompatibilidade
do controle de jornada, o que ocorreu num feito envolvendo procuradores autrquicos, exatamente porque se insere nas suas atividades cotidianas a realizao de tarefas externas, em julgado cuja ementa sintetiza:
"ADMINISTRATNO. SERVIDOR. PROCURADOR AUTRQUICO. CONTROLE ELETRNICO DE PONTO. DECRETOS 1.590/95 E 1867/86.1. A
instituio de controle eletrnico de ponto para procuradores, por bvio, no
se compatibiliza com o exerccio da atividade voltado para a advocaa. 2. O
exercdo da advocacia tem como pressuposto a maleabilidade. Neste contexto.
a submisso dos procuradores a ponto eletrnico de freqncia desnatura a sin-
gularidade do ofcio e promove restrio indevida da atuao do profissional. 3.
Os Decretos 1.590/95 e 1867/86 bem dispem sobre diversa forma de con~ole
de freqncia para os servidores que exercem suas atividades em ambiente.extemo. 4. Apelao e remessa oficial improvidas." (MS 20003990653417; 2"
Turma, Rei. Juiz Federal PAULOSARNO, DJ 18/05/2007, p.518).

Percebe-se que da mesma forma que a lei lhes atribui responsabilidade


pessoal pelos atos que praticar ou deixar de praticar, de se lhe ser concedida
tambm aprerrogativa de utilizar o tempo e escolher o local que entender adequado para pesquisar, refletir e praticar os atos jurdicos na defesa do interesse
pblico.
O horrio seria inaplicvel pela simples razo de que o advogado pblico
dever estar disponvel para cumprir suas tarefas dentro do prazo legal sob
pena de responsabilizao, independentemente do trmino de sua jornada de
trabalho. Razo mais do que suficiente para no aceitar sua submisso ao controle de horrio, sob pena de ofensa ao 1, do art. 31, da Lei 8906, de 1994.

feitas diretamente pelos advogados pblicos e privados, sem necessidade da interveno


do cartrio ou secretaria judidal, situao em que a autuao dever se dar de forma
automtica, fornecendo-se redbo eletrnico de protocolo.
1 o Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio
de petio eletrnica, sero considerados tempestivos os efetivados at as 24 (vinte
e quatro) horas do ltimo dia.
23

ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
Dispe o art. 131 da Constituio Federal que caber a Advocacia-Geral
da Unio a representao da Unio, judicial e extrajudicialmente, bem como as
atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
Junto ao Advogado-Geral da Unio, tambm funcionaro de forma subordinada a Procuradoria-Geral da Unio, a Consultoria-Geral da Unio, a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional.
No concurso para Procurador Federal2013 (CESPE) foi considerado ERRADA a seguinte assertiva: "conforme a respectiva lei orgnica, os rgos considerados
como de direo superior da AGU so o AGI!, a Procuradoria-Geral da Unio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Consultoria-Geral da Unio". A resposta correta a esta questo consta na Lei Orgnica daAGU- LC 73/93 -,a qual estabelece
os rgos da instituio:
Art. 2 - A Advo~cia-Geral da Unio compreende:
I - rgos de direo superior:
a) o Advogado-Geral da Unio;
b) a Procuradoria-Geral da Unio e a da Fazenda Nacional;
c) Consultoria-Geral da Unio;
d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da Unio; e
e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio;
li - rgos de execuo:

a) as Procuradorias Regionais da Unio e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da Unio e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito
Federal e as Procuradorias Seccionais destas;
b) a Consultoria da Unio, as Consultorias Juridicas dos Ministrios, da
Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidncia da Repblica e do
Estado-Maior das Foras Armadas;
li! - rgo de assistncia direta e imediata ao Advogado-Geral

A Advocacia Geral da Unio disciplinada pela Lei Complementar n. 73/93,


o qual dispe que a o chefe deste rgo ser o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica, dentre cidados maiores de trinta
25

i
.I. .
J

PRIMEIRA PARTE- CONSIDERAES INTRODUTRIAS SOBRE AADVOCACIA PBLICA

j
1! .

l,
t

e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Isso j foi objeto de
pergunta no concurso de Procurador Federal2013 (ERRADA- CESPE): ':4.Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o advogado-geral da Unio, de livre nomeao pelo
presidente da Repblica entre os integrantes da carreira que tenham mais de trinta e
cinco anos de idade, notvel saber jurdico e reputao ilibada".
O art. 4 da LC 73/93 estabelece as atribuies do Advogado Geral da Unio:
Art. 4- So atribuies do Advogado-Geral da Unio:

I- dirigir a Advocacia-Geral da Unio, superintender e coorde'har suas atividades e orientar-lhe a atuao;


11- despachar com o Presidente da Repblica;
III- representar a Unio junto ao Supremo Tribunal Federal;
N- defender, nas aes diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato
normativo, objeto de impugnao;
V- apresentar as informaes a serem prestadas pelo Presidente da Repblica,
relativas a medidas impugnadoras ~e ato ou omisso presidencial;
VI- desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas aes de interesse da
Unio, nos termos da legislao vigente; (Ver Lei 9.469, 10/07/97) .
VII - assessorar o Presidente da Repblica em assuntos de natureza jurdica,
elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;
VIII - assistir o Presidente da Repblica no controle interno da legalidade dos
atos da Administrao;
IX- sugerir ao Presidente da Repblica medidas de carter jurdico reclamadas
pelo interesse pblico;
X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos
normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal;
XI- unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das
leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal;
XII- editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia

iterativa dos Tribunais;


i

XIII - exercer orientao normativa e superviso tcnica quanto aos rgos jurdicos das entidades a que alude o Capitulo IX do Titulo 11 desta Lei Complementar;
XN- baixar o Regimento Interno da Advocacia-Geral da Unio;
XV - proferir deciso nas sindicncias e nos processos administrativos disciplinares promovidos pela Corregedoria-Geral e aplicar penalidades, salvo a de
demisso;
XVI- homologar os concursos pblicos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da Unio;
XVII- promover a lotao e a distribuio dos Membros e servidores, no mbito
da Advocacia-Geral da Unio;

CAPITULO 2- ORGANIZAO DA ADVOCACIA PBLICA BRASILEIRA

XVIII- editar e praticar os atos normativos ou no, inerentes a suas atribuies;


XIX- propor, ao Presidente da Repblica, as alteraes a esta Lei Complementar;

1 - O Advogado-Geral da Unio pode represent-la junto a qualquer


juzo ou Tribunal.
2 - O Advogado-Geral da Unio pode avocar quaisquer matrias juridicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representao
extrajudicial.
3 - permitida a delegao das atribuies previstas no inciso VI ao

Procurador-Geral da Unio, bem como a daquelas objeto do inciso XVII


deste artigo, relativamente a servidores.

Em matria tributria, a representao da Unio Federal ser feita pela


Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de forma que a Execuo Fiscal e as
aes pertinentes sero administradas por este rgo. Segundo o art. 12 da LC
73/93, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional est administrativamente
subordinada ao titular do Ministrio da Fazenda, tendo por incumbncia:
a) apurar a liquidez e certeza da dvida ativa da Unio de natureza tributri;;, inscrevendo-a para fins de cobrana, amigvel ou judicial;
b) representar privativame~te a Unio, na execuo de sua dvida ativa de
carter tributrio;
c) aaminar previamente a legalidade dos contratos,. acordos, ajustes e
convnios que interessem ao Ministrio da Fazenda, inclusive os referentes di-lida pblica externa, e promover a respectiva resciso por via administntiva ou judicial;

d) representar a Unio nas causas de natureza fiscal.

Dispe o art. 35 da LC 73/93, que a Unio, nas causas em que seja autora,
r, assistente, oponente, recorrente ou recorrida, ser citada na pessoa:
a) do Advogado-Geral da Unio, privativamente, nas hipteses de competncia do Supremo Tribunal Federal:
b) do Procurador-Geral da Unio, nas hipteses de competncia dos tribun<s superiores;
c) do Procurador-Regional da Unio, nas. hipteses de competncia dos
demais tribunais;
d) do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da Unio, nas hipteses de rompetncia dos juzos de primeiro grau.
e) do Procurador-Chefe ou do .Procurador-Seccional da Fazenda Nacional
n;;s hipteses de competncia dos juzos de primeiro grau.

E as intimaes e notificaes so feitas na pessoa do Advogado da Unio


ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos autos. (art. 38).
Previso interessante tambm est no art. 40, que disciplina que os pareceres do Advogado-Geral da Unio. so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. Aps aprovados e publicados, vinculam a Administrao .

PRIMEIRA PARTE- CONSIDERAES INBODUTRIAS SOBRE AADVOCACIA PBLICA

Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento. Situao similar ocorre quando os pareceres das Consultorias Jurdicas so
aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior
das Foras Armadas, obrigando, tambm, os respectivos rgos autnomos e
entidades vinculadas.
O art. 43 tambm prev a existncia de smulas da Advocacia-Geral da
Unio, as quais tero, aps publicadas no DOU, carter obrigatrio para toda a
Advocacia Pblica federal.

q"asii'RyAo: o pro'turador fd~r~l'que descdnsider~r teo~ dash,ula da AGU


, fi'dJs'uJito ~ prcicess adrr;inistrti\/ a'dplinar (PAD), pois as smulas vinculam
a:drni~i~trao Phlic~ (arts: 39 a 43 d' te 73/9.3); be;, como se consider~ infra~
o funcional contrariar smula, parcknormativo ou orientao tcnica adotada
pelo i-go (ai-i:. 28) 11

'

ADVOCACIA PBLICA DOS ESTADOS


Segundo o art. 132 da Constituio Federal, no mbito estadual, a Advocacia Pblica ser exercida por Procuradores, organizados em carreira, na qual o
ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao
da Ordem dos Advogados do Brasil.
A atuao da Advocacia Pblica estadual vai depender da regulamentao
dada por cada um dos entes federativos, ressalvados os direitos inerentes a profisso, conforme mencionados em tpicos anteriores.
O Supremo Tribunal Federal considerou incomtitucional norma estadual
que autorizou a ocupante de cargo em comisso desempenhar atribuies de
assessoramento jurdico, no mbito do Poder Execu:ivo Estadual, por ser atividade exclusiva dos procuradores 12
Por fora do art. 12 do Cdigo de Processo Civil, a representao do Estado
em juzo ser feita por seus procuradores, garantindo sua legitimidade processual, independente de apresentao de procurao.

ADVOCACIA PBLICA DOS MUNICPIOS


Atualmente, constata-se uma omisso do constituinte a respeito da previso da Advocacia Pblica Municipal na Constituio Federal. Existe um Projeto

11. BRASIL. STJ. MS 13.861-DF, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009.
12. BRASIL. STF. ADI 4261/RO, rei. Min. Ayres Britto, 2.8.20lJ
.28

CAPITULO 2- ORGANIZAO DA ADVOCACIA PBliCA BRASilEIRA

de Emenda Constitucional (PEC 153/03) que tramita no Congresso Nacional


. que visa sanar este problema, mais precisamente acrescentando esta previso
ao art. 132 CF.
Contudo, ainda que no prevista expressamente, a Advocacia Pblica Municipal, por questo de simetria, mantem, guardadas as peculiaridades do ente
pblico a que se vinculam, as mesmas atribuies que constam na Constituio
Federal e Estatuto da OAB.
Segundo art. 12, II do Cdigo de Processo Civil, os Municpios sero representados em juzo por seu prefeito ou procurador. Essa previso legislativa deve
ser interpretada com razoabilidade, sendo que o prefeito somente tem legitimidade para receber a citao diante da ausncia de procuradoria instituda.
Pois, ainda que o prefeito fosse advogado, no teria capacidade postulatria
em razo de impedimento previsto no art. 28, I da Lei 8906/94. Leonardo Jos
Carneiro da Cunha explica que comum, em Municpios de pequeno porte, no
haver o cargo de procurador, e, nestes casos, a representao judicial ser feita
atravs de procurao outorgada pelo Prefeito para um advogado particular13
Mas no caso de haver procuradoria instituda, a representao judicial feita
pelos procuradores, sendo que as citaes, intimaes e notificaes sero feitas
na pessoa do Procurador Geral.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juzo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Fazenda Pblica em Juzo. So Paulo: Dialtica, 2010.

ANEXO
A Comisso Nacional da Advocacia Pblica da OAB editou dez smulas que
tratam da independncia tcnica funcional, do respeito s prerrogativas profissionais, da inviolabilidade no exerccio da profisso e do direito ao percebimento dos honeft"rios de sucumbncia pelos advogados pblicos:
Jlll>-

Smula 1- O exerccio das funes da Advocacia Pblica, na Unio, nos Estados, nos Municpios e no Distrito Federal, constitui atividade exclusiva dos advogados pblicos efetivos a
teor dos artigos 131 e 132 da Constituio Federal de 1988.

J111>-

Smula 2 - A independncia tcnica prerrogativa inata advocacia, seja ela pblica ou


privada. A tentativa de subordinao ou ingerncia do Estado na liberdade funcional e independncia no livre exerccio da funo do advogado pblico constitui violao aos preceitos
Constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB.

13

Cf. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Fazenda Pblica em Juzo. So Paulo: Dialtica,
2010, p. 27.

PRIMEIRA PARTE- CONSIOERAOES INTRODUTRIAS SOBRE A ADVOCACIA PBLICA


~

Smula 3 -A Advocacia Pblica somente se vincula, direta e exclusivamente, ao rgo jurdico que ela integra, sendo inconstitucional qualquer outro tipo de subordinao.

Smula 4 - As matrias afetas s atividades funcionais, estruturais e orgnicas da Advocacia Pblica devem ser submetidas ao Conselho Superior do respectivo rgo, o qual deve
resguardar a representatividade das carreiras e o poder normativo e deliberativo.

Smula 5 - Os Advogados Pblicos so inviolveis no exerccio da funo. As remoes de


ofcio devem ser amparadas em requisitos objetivos e prvios, bem como garantir o devido
processo legal, a ampla defesa e a motivao do ato.

'1

" sendo passSmula 6 - Os Advogados Pblicos so inviolveis no exerccio da funo, no


veis de r~sponsabilizao por suas opinies tcnicas, ressalvada a hiptese de dolo ou fraude.

Smula 7 - Os Advogados Pblicos, no exerccio de suas atribuies, no podem ser presos


ou responsabilizados pelo descumprimento de decises judiciais. A responsabilizao dos
gestores no pode ser confundida com a atividade de representao judicial e extrajudicial
do Advogados Pblico.

Smula 8 - Os honorrios constituem direito autnomo do advogado, seja ele pblico ou


privado. A apropriao dos valores pagos a ttulo de,honorros sucumbenciais como se fosse
. verba pblica pelos Entes Federados configura apropriao indevida.

Smula 9 - O controle de ponto incompatvel com as atividades do Advogado Pblico, cuja


atiVidade intelectual exige flexibilidade de horrio.

Smula 10 - Os Advogados Pblicos tm os direitos e prerrogativas insertos no Estatuto


da OAB.

A atuao da Advocacia Pblica no se restringe a esfera judicial, na medida em que na atual conjuntura essencial haver um controle preventivo da legalidade administrativa. O chefe do Poder Executivo dificilmente ter todos os
conhecimentos jurdicos necessrios para implementar as atividades administrativas, nesse momento que a assessoria jurdica ter condies de fornecer
um respaldo jurdico para as concretizaes dos fins estatais. E para concretizar
suas finalidades, a Administrao Pblica, seja federal, estadual ou municipal,
sempre depende de estudos jurdicos de rgo tcnico, no caso, a Procuradoria
Jurdica, para que analise se os atos esto adequados com a ordem jurdica vigente.
Diversos atos devem ter a participao dos Procuradores Pblicos, tais
como anlise dos contratos administrativos e seus aditivos, prestao de informaes junto ao Tribunal de Contas, auxlio da realizao de Ajustamento de
Conduta junto ao Ministrio Pblico, elaborao de leis de iniciativa do Poder
Executivo, dentre outros. Alm disso, diante de cobranas de implementao de
polticas pblicas, os Procuradores Pblicos assumem especial importncia no
assessoramento, analisando a compatibilidade da poltica social ou econmica
a ser implementada pelo Poder Executivo.
Na funo preventiva, a principal atuao do Procurador Pblico ser arealizao de Pareceres Jurdicos, que visam orientar a atividade administrativa
segundo o entendimento legal e constitucional sobre a matria. Por isso, em
geral, o Parecer Jurdico no impeditivo para prtica do ato, mas sim opinativo quanto sua juridicidade. Em outras palavras, na elaborao do Parecer
Jurdico, o Procurador Pblico possui o encargo de analisar a situao jurdica
vista do ordep.amento, mas a deciso poltica sobre a prtica deste ato caber ao
chefe do Poder Executivo ou seus delegados. por tais razes que, neste caso, j
se reconhece que inexiste um regime de hierarquia, uma vez que o Procurador
Pblico analisar to somente a legalidade dos atos, no possuindo a legitimidade de decidir sobre a sua prtica.
.
No mbito federal, a Lei Complementar 73/93 dispe que o parecer do Advogado-Geral da Unio ser submetido aprovao do Presidente da Repblica,
sendo que aps sua aprovao e publicao o parecer, juntamente com o despacho presidencial, vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades
ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (art. 40).
33

..

'.

Saliente-se que o parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as


reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. E o
art. 42 da LC 73/93 dispe que os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais
Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos autnomos e entidades
vinculadas.
o

. i:
I

A sua atividade de tamanha importncia que o Procurador poder ser


responsabilizado, junto com o gestor pblico, por elaborar parecer e orient-lo
de forma ilegal. O atual entendi:tnento do Supremo Tribunal Federal de que
haver a responsabilizao solid;?.ria do Procurador Pblico caso o parecer ilegal
tenha carter vinculativo14 A partir desta deciso importante definir as trs
espcies de parecer:
a) facultativo - o administrador pblico no se vincula ao parecer proferido, podendo decidir de forma contrria;
h) obrigatrio - o administrador dever emitir ato conforme o parecer;
caso no o faa desta forma; isto , proferir ato de forma .diversa, dever submet-lo a novo parecer;
c) vinculante- o administrador somente poder decidir nos termos da concluso do parecer, como, por exemplo, ocorre no caso previsto no art. 38, pargrafo nico, da Lei 8666/93, ocasio em que os editais de licitao, contratos e
acordos devero ser previamente aprovados pela Procuradoria Jurdica.
E o Tribunal de Contas da Unio possui entendimento de que o advogado
da Administrao Pblica que emite parecer no pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, salvo em caso de culpa grave ou erro grave
e inescusvel, ou dolo (TCU, Acrdo 671/2008).
Desta forma, com base em tais posicionamentos, pode-se entender que o
Procurador Pblico que emitir parecer ilegal estar sujeito a responsabilizao
solidria com o gestor pblico em caso deste ter carter vinculativo, bem como
em caso de pareceres facultativos, quando sua atuao estiver pautada em dolo,
culpa ou erro grosseiro e inescusvel.

14. BRASIL. STF. MS 24631. Relator(a): Min. Joaquim Barbosa. Tribunal Pleno, julgado
09/08/2007.

.. CAPTULO 03- A COBRANA DE


ELABORAO DE PARECER JURDICO
EM CONCURSOS PBLICOS
Nos concursos para o cargo de Procurador Pblico comum ser exigida a
elaborao de um Parecer Jurdico. Em geral, uma das provas discursivas da
Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria Federal composta de duas partes, sendo que uma consistir na elaborao de um parecer sobre institutos jurdicos e a outra ser comporta por questes discursivas. Tambm possvel
verificar a exigncia de elaborao de parecer jurdico sobre reas determinadas
nos concursos diversos, como Procurador Federal (2010), Procurador do Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro (2008), Procurador do Estado da
Paraba (2008), Procurador do Estado de Mato Grosso (2903), Procurador do
Estado do Cear (2008), Procurador do Estado de Gois (2001), Procurador do
Municpio de Curitiba (2007) e de So Jos dos Pinhais (2011), dentre outros.
As bancas dos concursos para a Advocacia Pblica (federal, estadual e municipal), em geral, buscam avaliar o domnio do contedo diante da demonstrao de um conhecimento jurdico aplicado, incluindo a adoo de uma boa
tcnica gramatical. Por isso, to importante quanto o domnio do contedo
a forma de estruturao de um'parecer, a fim de testar o conhecimento prtico
do candidato.
No existe uma regra mgica para elaborao de um bom parecer, mas
possvel, atravs de tcnicas j aceitas para correo, facilitar a vida profissional
do Procurador Pblico, adequando ao objetivo de um parecer. Nestes casos,
interessante que o candidato Advocacia Pblica sempre tenha o hbito de trabalhar de forma simples e direta sobre tema proposto, fazendo sempre referncia legislao (Constituio Federal, Lei de Licitaes etc.). Outro ponto que
bem analisado diz respeito clareza, coerncia e consistncia dos argumentos
lanados. Isso estabelece o encargo do Procurador Pblico opinar sobre determinada situao mediante a exposio de ideias bem elaboradas, decorrente do
emprego consistente e ausente de contradies e dubiedades.

, ...

Em linhas gerais, o parecer ser uma pea que conter uma opinio jurdica fundamentada, isto , pode ser identificado como a "opinio fundamentada
sobre determinado assunto, emitida por especialista" 15 Por isso, seu objetivo ser
de judicializar os fatos, aproveitando o caso concreto para identificar qual a
natureza jurdica do problema apresentado.
Tradicionalmente, os concursos e a prtica jurdica exigem que o parecer
seja composto de 06 partes: a) referncia ou prembulo; b) assunto; c) ementa;
d) relatrio/fatos; e) fundamentos; f) concluso.
O prembulo ser a identificao da pea administrativa no mbito interno do rgo pblico, como o nmero do documento, nome do interessado, departamento solicitante etc. Trata-se da identificao do expediente interno que
motivou a elaborao do parecer.
A ementa, como a prpria terminologia indica, um resumo dos fatos analisados e da tese (entendimento) adotada neste parecer. A ideia seria de que a
ementa fornea ao leitor o entendimento adotado naquele caso concreto, abordando uma breve apresentao do problema, acompanhada da soluo encontrada pelo parecerista.
No relatrio, por sua vez, dever haver a individualizao do interessado
mediante o resumo dos fatos a serem analisados. A transcrio do objeto deve
apresentar as dvidas levantadas, sinopse do pedido e as principais questes
ocorridas no processo.
Aps o relatrio, haver o enfrentamento das questes, onde o parecerista elabora os argumentos que sustentaro a sntese do trabalho, com o fim de
convencimento daquele que ir ler. O rgo consultivo da Advocacia-Geral da
Unio orienta que o parecer uma manifestao opinq,tiva, que no ir, necessariamente, vincular o gestor pblico16 isso significa que o parecerista no
poder ordenar a prtica do ato, mas sim oferecer o caminho adequado.
E, por fim, o dispositivo ou concluso, a parte em que o Procurador Pblico ir desenvolver a sntese do trabalho, sendo uma consequncia lgica da

15
16

Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2 ed., Editora Nova Fronteira, p. 1270


Brasil. Advocacia-Geral da Unio. Consultoria-Geral da Unio. Manual de Boas Prticas Consultivas. Braslia: CGU/AGU, 2011, p. 37.

SEGUNDA PARTE- ATIVIDADE DA ADVOCACIA PBLICA NA CONSULTORIA ADMINISTRATIVA

fundamentao. O manual de boas prticas consultivas da AGU dispe que "ao


elaborar suas manifestaes jurdicas, o Advogado Pblico deve redigir a concluso de
forma clara, apartada da fundamentao, com exposio especificada das orientaes
e recomendaes, se possvel, com a utilizao de tpico para cada encaminhamento
proposto, a fim de permitir autoridade pblica consulente fcil compreenso e atendimento da orientao do rgo Consultivo" 17
., .

-.,'::

_'j)BSE_~vAp 1: A concluso d p<ecerjem:regra; opinativ~-, nchiinculando a


>,decis~okolltica
do administrador
pblico
e seus delegados.

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SNTESE DA ESTRUTURA DE PARECER JURDICO

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~Ultrlo' ..

Parecer n.xxxx
Processo Adm n xxx
Solicitante: xxxxx
(identificar o ramo do direito objeto da consulta);
(tema especfico analisado) (dispositivo legal abordado na fundamentao); (Im)possibilidade;
(Concluses do parecerista).
Fatos analsacios.
Argumentao jurdica.

. .C:~~~W!C)!

Dispositivo.

Diante do exposto, entendo ser possvel xxxx.


o parecer, ora submetido douta apreciao superior

Local, data
Assinatura
Cargo ocupado

17
40

Brasil. Advocaca-Geral da Uno. Consultoria-Geral ela Unio. Manual de Boas Prticas Consultivas. Braslia: CGU/AGU, 2011, p. 07.

II
I

Parecer n: xxxxx
Processo n: xxxx
Soliitante: xxxx
Direito Administrativo. Carga horria das assistentes sociais. Lei federal
8662/93. Estatuto dos Servidores Municipais. Autonomia Municipal.

I - RELATRIO
Trata-se de procedimento encaminhado a esta procuradoria a requerimento da secretaria xxx, a fim de consultar a respeito de carga horria .e assistente
social definida pela lei federal 8662/93 e, s,e tal legislao vincula servidores
municipais.
Analisados os termos da consulta, cabem as seguintes consideraes, que
se resumem em atividade intelectiva de interpretao, com base na consulta
formulada, no vinculando a deciso administrativa a ser tomada pela autoridade competente:

11 - FUNDAMENTAO
De acordo com o art. 22, inciso XVI da Constituio Federal de 1988, "compete privativamente Unio legislar sobre a organizao do sistema nacional de emprego e condues para o exerccio de profisses". Com base nesta normativa constitucional, a Unio Federal editou a Lei 8662/93, que alterada pela Lei 12317/10,
que estabeleceu normas gerais e especficas sobre a profisso de assistente social, dentre ~ta ltimas o limite de carga horria de 30 horas semanais.
Ocorre que para efeitos da aplicao de dita legislao necessrio estabelecer uma diferena entre o regime de direito privado e de direito pblico, que
mostra-se fundamental para o deslinde do feito. De um lado existe o regime de
direito privado, em que todo o trabalho estar submetido legislao federal, por
exemplo a CLT. De outro lado existe o regime jurdico de direito pblico, tambm
denominado de regime administrativo. Nestes termos, os servidores pblicos estatutrios devero estar vinculados ao regime jurdico pblico do ente federativo
a qual pertence, assim entende Maral Justen Filho: "Os servidores pblicos estatutrios ou com cargo pblico so aqueles cuja relao jurdica com o Estado subordinada
4:1.

SEGUNDA PARTE- ATIVIDADE DA ADVOCACIA PBLICA NA CONSULTORIA ADMINISTRATIVA

a regime jurdico de direito pblico, caracterizado pela ausncia de consensualidade para


sua instaurao tal como a determinao de direitos e deveres". 18
!
;:

.\

,i
I

O Municpio, por sua vez, um ente federativo detentor de autonomia


federativa, atravs da qual lhe permitido legislar sobre matria de interesse
local (art. 30, I da CF/88), incluindo a questo dos seus servidores. Pois, a competncia para organizar o servio pblico da entidade estatal a que pertence o
respectivo servio, isto , cada entidade estatal autnoma para organizar seus
servios e compor seu pessoal, Assim, atendidos os princpios c~nstitucionais
e as normas gerais sobre a profisso, os Municpios instituiro seus regimes jurdicos, segundo suas convenincias administrativas e as foras de seus errios
(CF, arts. 39 e 169).
A competncia do Municpio para organizar seu funcionalismo consectrio da autonomia administrativa de que dispe (CF, art. 30, I). S o Municpio poder estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores
(normas especficas), tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades
de seu oramento. Como consequncia, alguma vantagem ou encargo dirigido
ao funcionalismo municipal atravs de lei federal implicar em uma hierarquizao do Municpio Unio, ofendendo o sistema federativo.
A relao entre o servidor e a administrao se pauta na obedincia aos
princpios da legalidade, moralidade, publicidade, eficincia, e impessoalidade
(esculpidos no art. 37 CF), bem como s normas especficas definidas no estatuto dos servidores.

111 - CONSIDERAES FINAIS


Frente a fundamentao acima realizada, uma vez reconhecida a autonomia
legislativa municipal prevista pela Constituio Federal de 1988, entende-se que
o Municpio no est vinculado a obedecer ao regime de trabalho (carga horria)
de 30 horas semanais, tendo em vista que os servidores ~oncursados esto regidos pelo estatuto pblico, sendo norma especial aplicado ao caso em tela.
o parecer, ora submetido douta apreciao superior

Nesses Termos, Pede Deferimento.


[Local]. [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

18

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2006, p.


591.

""'

!I

CAP[TUl004- ESTRUTURA DO PARECERJUR[DICO

QUESTES DE CONCURSO

.I]

... (PGM Boa Vista- 2010- CESPE) No tocante advocacia pblica consul-

tiva, o advogado poder ser responsabilizado nos casos de culpa grave, erro
inescusvel, dolo e quando o parecer for vinculante.
Resposta: Certo, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (MS
24631).

~r

... (PGM-RJ) O projeto de lei oramentria anual do Municpio X foi rejeitado


pela Cmara de Vereadores. O Prefeito do Municpio indaga sua Procuradoria se, diante desse fato, poderia lanar mo do oramento referente ao
exerccio anterior, para possibilitar a utilizao de recursos que no tenham
despesas correspondentes. Como Procurador (a) do Municpio em questo,
qual a orientao que voc daria ao Prefeito?
Resposta: A de rejeio do projeto de lei oramentria possui soluo na Constituio Federal (art. 166, 8), que assim dispe: "Os recursos que, em decorrncia de
veto, emenda ou rejeio do projeto de lei oramentria anual, ficarem sem despesas
correspondentes podero ser utilizados, conforme o caso, mediante crditos especiais
ou suplementares, com prvia e especfica autorizao legislativa".

... (PGE-BA 2014) Com o objetivo de aperfeioar a atividade administrativa,

o secretrio de Administrao do estado da Bahia decidiu promover a capacitao de vinte servidores pblicos em legislao de pessoal, por meio da
participao no IV Seminrio Internacional de Recursos Humanos, maior
evento da rea no Brasil, que contar com palestrantes de renome internacional e ser realizado no perodo de 10 a 15 de julho de 2014 em SalvadorBA. A prestao dos servios ser feita mediante a contratao direta da
empresa responsvel pela organizao do seminrio, a RH Treinamentos,
que presta, h vinte anos, servios para diversos rgos pblicos nos mbitos estadual e federal. O valor da contratao de R$ 20.000,00, referentes
ao valor das inscries. Feita a seleo dos servidores interessados e reunida
a documentao necessria, o secretrio determinou a instaurao do devido processo administrativo e o seu envio procuradoria administrativa da
PGE/BA para o exame jurdico da possibilidade da contratao direta, nos
term~s do art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 0 8.666/1993.
Em face dessa situao hipottica, elabore, na qualidade de procurador estadual responsvel pela anlise do referido processo administrativo, parec:er
sobre o caso. Dispense o relatrio e aborde, necessariamente, os seguintes
aspectos:

SEGUNDA PARTE- ATIVIDADE DA ADVOCACIA PBLICA NA CONSULTORIA ADMINISTRATIVA

1 possibilidade ou no de contratao direta, modalidade adequada ao caso


e requisitos legais; [valor: 14,00 pontos]
2 documentos/elementos/atos que devem instruir o processo administrativo quanto ao servio; [valor: 10,00 pontos]
3 documentos/elementos/atos que devem instruir o processo administrativo relacionados empresa; [valor: 6,00 pontos]
4 possibilidade ou no de realizao de credenciamento; [valor: 3,00 pontos]
5 obrigatoriedade ou no de instrumento de contrato; [valor: 3,00 pontos]
6 necessidade ou no de publicao da ratificao da autoridade superior na
imprensa oficial. [valor: 2,00 pontos]
Resposta: O candidato deveria elaborar um parecer, dispensando relatrio, que
constasse os seguintes pontos:

19
44

Poder, ser realizada a contratao direta com base no art. 25, II, da Lei n
8.666/1993. O servio tcnico deve ser identificado no rol do art. 13 desta
Lei.

Tambm deveria o candidato demonstra trs requisitos: a) servio tcnico


previsto no art. 13 da Lei 8.666/93; b) servio de natureza singular
(peculiaridade servio); c) profissional ou empresa de notria especializao
(renome internacional).

Com relao empresa, faz-se necessrio: a) documentos referentes


habilitao da empresa, em especial os relacionados regularidade fiscal
(art. 27 da Lei n 8.666/1993); b) comprovao de que a empresa no est
suspensa ou impedida de contratar com o estado da Bahia (art. 65, 3,
VII, da Lei estadual n 9.433/2005). Quanto ao servio, faz-se necessrio:
a) justificativa da necessidade da contratao do servio (art. 26 da Lei n
8.666/93); b) justificativa do preo a ser cobrado (art. 26 daLein 8.666/93).

No h possibilidade de credenciamento, pois no h a necessidade de


contratao do maior nmero possvel de empresas.

No haver obrigatoriedade da utilizao do contrato, uma vez que o valor


da contratao no est compreendido dentro dos limites da tomada de
preos e concorrncia, podendo ser substitudo por carta-contrato, nota de
empenho ou ordem de execuo de servio, conforme permite o art. 62 da Lei
n 8.666/1993 19:

"O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas
dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de

CAP[TULO 04- ESTRUTURA 00 PARECER JUR[OICO

Para atendimento do princpio da publicidade, o art. 26 da Lei n 8.666/1993


exige que a ratificao da situao de inexigibilidade seja publicada na
imprensa oficial:

Ao final, o candidato deveria concluir o parecer pela possibilidade de


contratao direta, por inexigibilidade de licitao, da empresa RH
Treinamentos, para a prestao dos servios tcnicos no mbito do W
Seminrio Internacional de Recursos Humanos.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
BRASIL. dvocacia-Geral da Unio. Consultoria-Geral da Unio. Manual de Boas Prticas
Consultivas. Braslia: CGU/AGU, 2011.
GUIMARES, Diego Fernandes; SILVA NETO, Ren da Fonseca. Manual do Parecer Jurdico.
Salvador: Juspodivm, 2012.

licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substituflo por outros instrumentos
hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio".

PETIO INICIAL EM CONCURSOS PBLICOS


Acerca de petio inicial, foi cobrado no concurso para Procurador Federal (CESPE- 2013), onde foi considerada como CORRETA a seguinte assertiva: "sobrevindo acidente do trabalho, nos casos em que seja identificada negligncia
quanto s normas padro de segurana e higiene do trabalho relacionadas proteo
individual e coletiva, a previdncia social propor ao regressiva contra os responsveis".
Trata-se da ao regressiva acidentria, um mecanismo processual utilizado pela Previdncia Social para o ressarcimento de benefcios sociais acidentrios pagos em decorrncia de culpa das empresas quanto ao cumprimento das
normas de segurana sade do trabalho. A base legal para esta ao o art 120
da Lei 8213/91, a qual disciplina que "nos casos de negligncia quanto s normas
padro de segurana e higiene do trabalho indicados para a proteo individual e
coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os responsveis".

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia atestou a possibilidade da


utilizao desta ao regressiva:
PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CML. RECURSO ESPECIAL.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUO DE PROVAS. NECESSIDADE. REEXAME PROBATRIO. VIOLAO AO
ART. 178, 6, li, DO CDIGO CML/1916. FALTA DE PERTINNCIA ENTRE O DISPOSITIVO LEGAL E A MATRIA OBJETO
DO RECURSO. SMULA N 284/STF. ACIDENTE DO TRABALHO.
NEGLIGNCIA DA EMPRESA COMPROVADA. AO REGRESSIVA. POSSIBILIDADE. ART. 120 DA LEI N 8.213/91. COMPROVAO DA CULPA. SMULA 07/STJ.I- A verificao da necessidade
da produo de novas provas, o que impediria o juiz de proferir o
julgamento antecipado da lide, , in casu, invivel diante da necessidade de reexame do conjunto ftico-probatrio (Smula 07/STJ).
li - inadmissvel o recurso especial, interposto pela alnea "a" do
permissivo constitucional, quando o dispositivo legal tido por violado no guarda pertinncia com a matria tratada no recurso. Precedentes.III - Nos termos do art. 120 da Lei n 8.213/91, no caso
de acidente de trabalho em que restou comprovada a negligncia
da empresa quanto adoo das normas de segurana do trabalho, cabvel ao regressiva pela Previdncia Social. Precedentes.IV
49

.I
TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

-Tendo o e. Tribunal a quo, com base no acervo probatrio produzido nos autos, afirmado expressamente que a culpa pela ocorrncia
do sinistro seria da empresa, a anlise da quaestio esbarra no bice
da Smula 07 /STJ. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido (REsp. n. 614847 /RS. Rel.: Min. Flix Fischer. Julgado
em: 18/09/2007. Publicado: DJ 22.10.2007 p. 344. Sa Turma).
Desta forma, o pedido a ser formulado nesta ao ser a condenao do ru
ao ressarcimento de todos os valores despendidos pela Previdncia Social para
o pagamento de benefcios ao segurado acidentado.
o
Inclusive, atravs da Resoluo n. 1291/07, o Conselho Nacional de Previdncia Social recomendou que a Procuradoria Federal adotasse as medidas
competentes para ampliar as proposituras de aes regressivas contra os empregadores considerados responsveis por acidentes do trabalho, a fim de tornar efetivo o ressarcimento dos gastos do INSS.

SISTEMTICA DE PAGAMENTO DE CUSTAS, DESPESAS E DEPSITOS JUDICIAIS


.

O art. 19 do CPC dispe que, salvo se concedida a justia gratuita, dever das partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no
processo, antecipando-lhes o pagamento. Para isso necessrio compreender
que existem trs espcies de despesas processuais: a) custas processuais - valor
pago em decorrncia da prestao jurisdicional; b) emolumentos - se destinam
a remunerar os servios praticados pelos serventurios o.u cartrios no oficializados; c) despesas em sentido estrito - remunerao de terceiras pessoas
acionadas pelo aparelho judicial.
O art. 27 do CPC disciplina que a Fazenda Pblica somente efetuar o pagamento das custas e emolumentos ao final do processo, caso seja vencida na
demanda judicial. Nos processos que tramitam perante a Justia Federal, so
isentos de pagamento de custas a Unio, os Estados, os Municpios, os Territrios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundaes (art.
4 , inciso I, da Lei 9289/96). Quanto s despesas em sentido estrito, a Fazenda
Pblica no estar dispensada do seu pagamento, como por exemplo, os honorrios do perito (smula 232 do STJ) e transporte dos oficiais de justia ou
peritos judiciais (REsp 1267201/PR), inclusive no mbito da Execuo Fiscal
processada perante a Justia Estadual (smula 190 do STJ).
Cabe salientar que, embora os Conselhos de Fiscalizao Profissional ostentem natureza jurdica de entidades autrquicas, no esto isentos do recolhimento de custas e do porte de remessa e retorno20
20
;

"

co

BRASIL. STJ. REsp 1.338.247-RS. Rei. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012.

CAP[TUlO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBliCA

Para o ajuizamento de Ao Rescisria necessrio fazer o depsito de 5%


do valor da causa a ttulo de multa, conforme disciplina o art. previsto no art.
488, inciso 11, do CPC, sendo dispensada desta exigncia a Administrao Pblica
direta e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas (smula 175 do STJ).
E por fim, no mbito da Execuo Fiscal, a Fazenda Pblica no est sujeita
ao pagamento de custas e emolumentos, bem como estar dispensada de prvio
preparo dos atos judiciais que solicitar (art. 39 da Lei 6830/80), mesino quando
a demanda tem curso na Justia EstaduaF1 Contudo, quando a Execuo Fiscal
extinta, tendo sua conduta ligada a causalidade, dever ressarcir o valor das
despesas feitas pela parte contrria (art. 39, pargrafo nico, da Lei 6830/80).
Em sntese, poder-se-ia apontar as seguintes peculiaridades sobre o pagamento de custas pela Fazenda Pblica:

Carta citatria est inclusa no conceito de custas processuais, de cujo


pagamento a Fazenda Pblica est isenta (Resp. 253.136/SC)
Na execuo fiscal, processada perante a justia estadual, cumpre
a Fazenda Pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das
despesas com o transporte dos oficiais de justia (Resp. 599.970/SC)
A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do
depsito prvio dos honorrios do perito (Smula 232 STJ)
A citao postal constitui-se ato cujo valor esta abrangido nas custas
processuais, no se exigindo depsito prvio pela Fzenda Pblica
(REsp. 443.678/RS)
Quanto s custas efetivamente estatais, goza a Fazenda Pblica Federal
de iseno, ainda que a execuo fiscal tenha sido promovida perante a
Justia Estadual, devendo, apenas quando vencida, ressarcir as despesas
que tiverem sido antecipadas pelo particular (EDcl no REsp 1222701/SC)

DISPENSA NA APRESENTAO DE PROCURAO


Um dos elementos dos pressupostos processuais se refere legitimidade de
estar em juzo, condio que depende da capacidade postulatria, ou seja, a
presena de um advogado regularmente inscritos nos quadros da OAB, ressalvadas as causas de at vinte salrios mnimos que tenham curso nos Juizados
Especiais Cveis (art. 9" da Lei 9099/95).
Assini, a representao do Estado pela Advocacia Pblica conferida
por lei, ou seja, h um vnculo legal mantido entre a Administrao Pblica
e o Procurador Pblico, o que dispensa a apresentao de procurao22 Esse

21
22

BRASIL. STJ. Resp 1198959/RS. Rei. Mauro Campbell Marques. Julgado 01/12/2011.
BRASIL. STJ. AgRg no Ag 1366511/PR, Rei. Mauro Campbell. Julgado 13/09/2011.

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAl

entendimento pode ser aplicado para Procuradores Pblicos da Unio, Estado,


DF e Municpios. At mesmo autarquias e fundaes, pois assim dispe o art.
9" da Lei 9469/97: "a representao judicial das autarquias e fundaes pblicas por
seus procuradores ou advogados ocupantes de cargos efetivos dos respectivos quadros,
independe da apresentao do instrumento de mandato".

ESTRUTURA DA PETIO INICIAL


A petio inicial se constitui no instrumento adequado para que o autor
possa invocar a atividade jurisdicional com o fim de satisfazer um direito.
atravs da petio inicial que se estabelece o incio do processo se delimita sua
pretenso, sendo que o magistrado estar limitado a analisar a questo nos termos requeridos.
Uma situao que parece bvia, mas que pode se tornar tormentosa na hora
da prova se trata da legitimidade da parte. Em um caso especfico, o Superior
Tribunal de Justia decidiu que a Cmara Municipal no tem legitimidade para
propor ao com objetivo de questionar suposta reteno irregular de valores
do Fundo de Participao dos Municpios 23 Esse entendimento est firmado
no sentido de que a Cmara Municipal no possui personalidade jurdica, mas
apenas personalidade judiciria, a qual lhe autoriza to somente atuar em juzo
para defender os seus interesses estritamente institucionais.
Aps o saneamento do processo no mais possvel alterar o pedido e causa de pedir. A sua alterao somente poder ocorrer antes da citao ou depois
desta at o saneamento, neste ltimo caso, desde que haja concordncia do ru
(art. 264 CPC).

CITAO

SANEAMENTO

Por outro lado, possvel a reduo do pedido realizado na inicial, existindo vrios meios disso acontecer. Cada um possui uma consequncia: que lhe
peculiar. Essa diminuio do pedido pode se dar atravs de desistncia parcial
(art. 26 CPC), renncia parcial (art. 269 CPC) e transao (art. 269 III, CPC).
O perigo que existe sobre a petio inicial o seu indeferimento liminar,
que poder ocorrer nas hipteses do art. 295 do CPC, sendo que esta deciso
ser terminativa, sujeita ao recurso de Apelao (art. 296 CPC). Em regra, o
indeferimento ocorrer sem o julgamento do mrito, mas pode ser que haja sua
anlise, como por exemplo, quando se declara a prescrio ou decadncia e na

23

52

STJ. REsp 1.429.322-AL, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/2/2014

CAP[TULO 1-PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

hiptese do art. 285-A do CPC. Nestes casos, o indeferimento com exame de


mrito denominado por alguns de "Improcedncia prima facie", pois se trata de
deciso que formar coisa julgada material.
importante frisar que qualquer questo referente a "circunstncia de os
fatos alegadamente constitutivos do direito no serem provados constitui questo de
mrito, no acarretando a inpcia da inicial" 24
Diante de algum vcio insanvel, o juiz sequer ir determinar a citao do
ru, podendo extinguir o processo de plano. Assim, todas as hipteses previstas
no art. 295 do CPC, com exceo da prescrio e decadncia, levam a extino
do processo sem resolqo do mrito. Por outro lado, caso o vcio seja sanvel,
o juiz obrigatoriamente abrir prazo para que o autor possa san-lo (art. 294
CPC).
Para evitar as principais causas de indeferimento de plano, o que seria desastroso em provas de concursos pblicos, sugere-se um breve ritual para que
no haja equvoco a respeito dos requisitos na hora da elaborao da pea:

Primeiro passo: dever haver anlise acerca do procedimento correto a


ser aplicado para sua demanda. A adequada identificao vai refletir no procedimento correto, se o sumrio, ordinrio, cautelar ou especial (no esquecer os
procedimentos das leis esparsas, como Mandado de Segurana, Ao Popular,
etc).
Segundo passo: deve-se analisar cuidadosamente a presena das condies da ao (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica
do pedido), alm dos pressupostos processuais (juzo competente, partes com
capacidade postulatria e demanda regular).
Terceiro passo: nesta etapa exige-se a identificao do juzo competente
(art. 282, I do CPC), ou seja, deve-se definir para quem ser endereada a ao,
o que ir exigir do candidato a aplicao de um critrio de determinao de
competncia. Sugere-se os seguintes passos 25 :
0

1. justia estrangeira ou nacional? (art. 88 e 89 do CPC);


2. justia comum ou especializada?
3. justia comum estadual ou federal?
4. rgo superior ou inferior (competncias originrias)?
5. foro competente (em razo do valor e territorial)?
24
25

BRASIL. STJ. Resp 166197/RO. Rel. Ari Pargendler. Julgado 3/2/2000.


Cf. DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. So Paulo: Atlas,
2011, p. 266/267.

53

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

Quarto passo: dever haver a insero de informaes pessoais a respeito


das partes (art. 282 li do CPC), prevendo os nomes, prenomes, estado civil,
profisso, domiclio ou residncia. Segundo a Resoluo 113/10 do Conselho
Nacional de Justia, essencial constar o CPF ou CNPJ das partes (no concurso
pblico, o candidato dever ser fiel s informaes fornecidas pela pea, no
podendo inventar dados, sob pena de anulao da prova).
Quinta passo: apontar os fatos e o direito que fundamentam a ao (art.
282 III do CPC). Neste momento, o Procurador Pblico ir desenhar os contornos jurdicos da causa de pedir, construindo o nexo entre os fatos com suas
consequncias jurdicas (teoria da substanciao). No esquecer que existem
aes em que a juntada de ~ertos documentos na inicial indispensvel, como,
por exemplo, a matrcula de imvel nas aes reivindicatrias de propriedade.
Sexto passo: O fechamento da petio inicial dever vir com o pedido.
Em regra, o pedido ser sempre certo e determinado (art. 282 V do CPC). Esta
fase ser uma das mais importantes, na medida em que definir a espcie de
providncia que ser concedida pelo Judicirio: declaratria, constitutiva, executivas lato sensu ou mandamental. Em regra, a estrutura do pedido ocorrer da
seguinte forma: a) concesso de tutela antecipada ou liminar; h) citao do ru, sob
pena de revelia; c) indicao das provas que pretende produzir; d) procedncia da ao,

para o efeito de ... ; e) condenao do ru em custas e honorrios advocatcios.


Stimo passo: haver a definio do valor da causa (art. 282 V do CPC),
conforme proveito econmico visado pela demanda judicial.

.. ; . .'MODELO DE INICI-AL.

.,P;E::,L{'o iJCLARfRltx
(ltEGALlDADE ;DE GREVE)

------------------------~-~EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE ..


(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 741 do CPC e demais
disposies aplicveis, ajuizar a presente

DECLARATRIA DE ILEGALIDADE DE GREVE


com pedido de Tutela Antecipada

em face d~ Sindicado dos Servidores Pblicos ..... , entidade de classe representativa, com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos
jurdicos que passa a expor.

I - COMPETNCIA ORIGINRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA


Inicialmente, cumpre recordar, na esteira do que assentado pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar na ADI 3395/DF, que a
competncia para apreciar causas entre o Poder Pblico e servidores estatutrios pertence Justia Comum, eis que as relaes jurdico-administrativas no
se incluem no mbito material de validade do art. 114, inc. I da CF.
Tal razo decorre do fato de que a Constituio Federal no permitiu conferir-se expresso "relao de trabalho", constante do art. 114, inc. I, o alcance
capaz de abranger o liame estatutrio que vincula o Poder Pblico e seus servidores. Da ter-se afirmado reiteradamente a incompetncia da Justia do Trabalho para julgar litgios entre ambos, inclusive queles relativos ao exercio
do direto de greve.
Observe-se, ademais, que no julgamento do referido precedente, o e. Ministro Gilmar Mendes reafirmou em seu voto que, assim como decidido no Mandado de Injuno 708, a competncia para apreciar os litgios que envolvam o
direito de greve dos servidores pblicos no mbito estadual e municipal caberia
ao Tribunal de Justia local, diante da aplicao analgica do disposto no art.
6, da Lei 7701/88: (...) Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal,
55

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAl

se a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do


respectivo Tribunal de Justia (tambm, por aplicao analgica, do art. 6, da Lei
7701/88).
Ou seja, nesse ltimo caso, as greves de mbito local ou municipal sero
dirimidas pelo respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional-Federal com
jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores
municipais, estaduais ou federais. Seguindo essa orientao, o Tribunal de Justia de Sergipe vem apreciando matrias relativas ao direito de greve de servidores pblicos estatutrios, conforme se depreende dos seguintes arestos:
AGRAVO REGIMENTAL. AAO DECLARATRIA. DECISAO QUE DEFE~
RIU A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA PELO MUNICPIO DE ARACAJU PARA DECLARAR ILEGAL A GREVE DOS MDICOS E RETORNO
DOS MESMOS S SUAS ATMDADES FUNCIONAIS. SERVIOS ESSENCIAIS. SADE. RISCO DE LESAO QUE INVIABILIZA O PEDIDO DE RECONSIDERAAO. MANUTENAO DO DECISUM. A deciso judicial que
declarou liminarmente ilegal a greve deflagrada na rea de sade e o retomo dos mdicos do Municipio de Aracaju s suas atividades funcionais
deve ser mantida por se tratar de servio essencial. Recurso conhecido e
improvido. Deciso unnime. (TJSE- AGR 2009105513- Tribunal Pleno
- Rel. Desa. Suzana Maria Carvalho Oliveira - Julgado 13/05/2009)

Logo, verifica-se, na espcie, que o processamento e julgamento do presente dissdio relativo ao exerccio do direito de greve dos servidores pblicos estatutrios, segundo expressamente observado pelo Supremo Tribunal Federal no
Mandado de Injuno 708, compete a este Egrgio Tribunal de Justia.

li-FATOS
No dia xxxxx, o Sindicato conclamou os servidores pblicos estatutrios
para a paralisao dos servios pblicos deste Municpio, inclusive os essenciais, com concentrao de pessoas na frente da sede do governo, em ato explcito de greve, conforme panfletos em anexo, sendo que tal greve continuou na
data de hoje (xx/xx/xxxx).
Ocorre que, tanto a assembleia para votao da greve, quanto a votao
para a continuidade da paralisao, foram realizadas em local aberto, onde no
havia nenhum tipo de controle de quem estava votando, qui controle exato
dos votos.
Conforme se observa pelos panfletos anexados, a votao para instituir a
greve foi realizada no dia xxxx na praa xxx. Fato idntico ocorreu com a assembleia que decidiu pela prorrogao da greve.

s6

CAPITULO 1 -PRERROGATIVAS PROCESSUAIS OA FAZENDA PBLICA

111 - ILEGALIDADE DA GREVE


Diversas foram as irregularidades ocorridas nestas assembleias, das quais
destacam-se as seguintes: a) votao em local aberto, sem controle dos votantes; h) ausncia de qualquer ata da votao com o nmero dos servidores favor
da greve.
Alm disso, existem vrias irregularidade que tornam o movimento paredista ilegal, no havendo a preservao de servios essenciais populao, como
a educao e a sade, conforme dispe o art. 9 da Lei 7783/89, vejamos: '1\rt.
9- Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante acordo com a
entidade patronal ou diretamente com o empregador, manter em atividade equipes
de empregados com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultem em
prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos,
bem como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da empresa
quando da cessao do movimento".
Na medida em que o Sindicato convocou todos os servidores para participar
da greve, sem um prvio planejamento para no haver soluo de continuidade
das atividades tidas como essenciis (sade, educao, etc), no resta qualquer
dvida de que houve inobservncia do artigo supracitado.
A paralisao, conforme a presente, coloca em risco toda a comunidade,
pois h uma flagrante afronta ao princpio da continuidade do servio pblico.
Neste mesmo sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, seno
vejamos:
I

AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. GREVE DOS SERVIDORES DO INSS. APLICAO DA LEI N 7.783/89. NEGOCIAO PRVIA E
DEFINIO DOS CRITRIOS A SEREM ADOTADOS PARA A CONTINUAO DOS SERVIOS, DADA A SUA ESSENCIALIDADE. NECESSIDADE.
PRECEDENTES. STJ- AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR:
AgRg na MC 15656 DF 2009/0111208-5.

o mesmo entendimento da jurisprudncia de nossos Tribunais, sendo


que "o exerccio do direito constitucional de greve tem como limitador o princpio da contirfuidade do servio pblico, que veda a paralisao dos servios essenciais" (TRF4- REMESSA EX OFFICIO: REO 1762 PR 2004.70.08.001762-5).

Por fim, e talvez a mais grave das irregularidades, no se pode deixar de


citar que o direito de greve no se estende a todos os servidores pblicos, e .
tal posicionamento j foi exarado at mesmo pelo Supremo Tribunal Federal,
seno vejamos:
"Os servidores pblicos so, seguramente, titulares do direito de greve.
Essa a regra. Ocorre, contudo, que entre os servios pblicos h alguns
que a coeso social impe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manuteno da ordem pblica e a

57

li

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

segurana pblica, a administrao da Justia -- onde as carreiras de


Estado, cujos membros exercem atividades indelegveis, inclusive as de
exao tributria -- e a sade pblica no esto inseridos no elenco dos
servidores alcanados por esse direito. Servios pblicos desenvolvidos
por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polcia civil so anlogas, para esse efeito, s dos militares, em relao aos quais a Constituio expressamente probe a greve [art. 142, 3, IV]. 4. No julgamento da
ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretao conforme ao
artigo 114, inciso I, da Constituio do Brasil, na redao a ele conferida
pela EC 45/04, afastou a competncia da Justia do Tr.f.balho para dirimir
os conflitos decorrentes das relaes travadas entre servidores pblicos
e entes da Administrao qual esto vinculados. Pedido julgado procedente. (Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 21/05/2009, incDJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009
EMENT VOL-02375-02 PP-00736)

Portanto, o direito de greve no se aplica aos servidores atuantes na rea


da sade pblica, pois evidente que a paralisao d~ referido servio acarreta
prejuzos irreparveis populao. No caso em tela, entre os servidores grevistas h inmeros servidores da rea da sade e da segurana pblica, conforme
relatado.

IV- TUTELA ANTECIPADA


Como informado, a atual greve, de forma irregular, diga-se de passagem,
e sem um planejamento para a no paralisao completa dos servios pblicos
tidos como essenciais, alm de ferir dispositivos legais e Princpio da Continuidade do Servio Pblico, coloca em risco a prpria comunidade.
Est claro que a paralisao dos servidores de todas as reas afeta profundamente os servios pblicos de uma maneira geral, principalmente.aqueles
essenciais para a populao.
Por isso, tendo em vista que a atual greve foi instituda de forma totalmente irregular e ilegal, bem como no houve escala de trabalho para garantir o
funcionamento dos servios essenciais, h o preenchimento dos requisitos para
concesso da tutela antecipada.

V-PEDIDO
Isto posto, requer:
a) o deferimento da antecipao de tutela a fim de que o sindicato cesse
imediatamente a greve em questo, com.o imediato retorno dos servidores ao.
trabalho, sob pena de multa diria;
.1;'

b) a declarao de legalidade do desconto no vencimento dos servidores que


no comparecerem ao posto de trabalho;

CAP[TULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

c) a citao do Sindicato dos Servidores para contestar a ao, sob pena de


revelia;
d) a intimao do Ministrio Pblico;
e) ao final, seja declarada a ilegalidade da greve, com a condenao do requerido ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de sucumbncia;
f) protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e especificados oportunamente se necessrios.
D..,se causa, o valor de R$ XXXX.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

59

Observao: Para Luiz Guilherme Marinoni, a ao cominatria pode ser


entendida como aquela medida judicial utilizada para impedir a continuao
de uma situao ilcita26 Por esta razo, segundo Cssio Scapinella Bueno, em
comentrio ao art. 287 do CPC,: ':4 funo da cominao a de assegurar o cumpri-.
mento do preceito, vale dizer tornar mais seguro o cumprimento da obrigao, quer
em si mesma, quer por via de substituto processual- a pena" 27 Assim, em muitas
situaes a Fazenda Pblica poder utilizar este expediente processual para obter um comportamento do administrado, quando lhe falte a autoexecutoriedade do ato administrativo.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....


(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 287 do CPC e demais
disposies aplicveis, ajuizar a presente

AO COMINATRIA
com pedido de Tutela Antecipada
em face da ..... , com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurdicos que passa a expor

I- DOS FATOS
Trata-se de um processo administrativo onde ficou constatado que a atividade exercida pela empresa r irregular e est em desconformidade com
a legislao ambiental e administrativa. A r possui alvar que lhe possibilita
somente o comrcio de tambores (conforme autorizao em alvar). No entanto, a r vinha exercendo irregularmente neste local a manuteno, restaurao
e pinturas de tambores, conforme fic:;ou constatado em inspees feitas pela
fiscalizao estadual e municipal.
A irregularidade da r gerou uma srie de transtornos, sendo que vrias
reclamaes dos moradores contguos ao imvel onde funciona a empresa
26
27

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria (Individual e Coletiva). sa ed. So


Paulo: RT, 2003, p. 51.
MARCATO, Antnio Carlos e outros. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 887.

.,

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA POBliCA EPETIO INICIAL

relataram o incmodo gerado tanto pela constante barulho quanto pelo odor
proferido pelas atividades ali desenvolvidas.
Aps inmeras tentativas de solucionar o impasse, a empresa no ofereceu
opo a no ser a autuao, realizada em xx/xx/xxxx, com aplicao da multa
fixa de R$xxxxx. Aps isso, o Departamento de Monitoramento e Biodiversidade, emitiu Relatrio de Inspeo Ambiental, onde atravs de vistoria, ficou
constatado que a reforma de tambores realizada pela r desatende s normas
ambientais.
o

Constatadas todas essas irregularidades, que no foram poucas, a situao ficou insustentvel e foi lavrado auto de interdio n xx, determinando o
imediato fechamento da empresa. Entretanto, a empresa r at o presente momento no obedeceu essa determinao administrativa, insistindo em manter
suas atividades.

j'

i:

Por tais razes e diante da ausncia de previso legal municipal de autoexecutoriedade desta ao fiscalizatria, necessita-se de provimento judicial para a
efetividade desta medida administrativa, utilizando-se dos fundamentos jurdicos abaixo desenvolvidos.

11- DO PODER DE POLCIA -IRREGULARIDADES NO ALVAR DE


FUNCIONAMENTO.
i:

lii.:

I:

.i
j

1'1

ii

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: "Poder de Polcia a faculdade de que


dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,
atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado" 28
O exerccio do poder de polcia passa pelos atos preventivos, fiscalizadores e
repressivos. Os preventivos, de que so exemplo as autorizaes e licenas, para
as quais a Administrao tem a competncia de conceder ou no. Repressivos,
os atos que importem, por exemplo, a produo de multa, embargo, interveno
de atividade e apreenses. Por fim, os atos fiscalizadores, so aqueles que resultam em inspees, vistorias e exames realizados pela Administrao. Todos
estes atos devem estar voltados para a satisfao do interesse pblico, sendo
que sua utilizao deve se dar de maneira eficiente e oportuna, situao que se
busca concretizar com o presente expediente processual.
O Municpio possui competncia constitucional de exercer o poder de polcia dentro das atividades que lhe competem, conforme dispe o art. 30 da Constituio Federal. Assim, reconhece-se que "o Alvar o instrumento da licena ou
da autorizao para a prtica de ato, realizao de atividade ou exerccio de direito dependente de policiamento administrativo. O Alvar expressa o consentimento formal

28

62

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal brasUeiro. 16a ed. Malheiros .. p. 480.

CAPITULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

da Administrao pretenso do administrado, requerida em termos" 29 Pois, a atribuio reconhecida ao Municpio de concesso de alvar tambm lhe concede o
encargo de fiscalizar o regular cumprimento dos pressupostos da autorizao
administrativa concedida ao particular.
Observe-se que no caso em tela a empresa r, nem mesmo aps notificaes
se disps a regularizar sua situao. Consta em anexo, que no referido alvar
no constava a manuteno, restaurao e pintura dos tambores, o que mostra
de plano a irregularidade.
A fiscalizao est em sintonia com os poderes estabelecidos no art. 78
do Cdigo Tributrio Nacional, o qual define os contornos do Poder de Polcia:
~rt. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a
absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos"
A interdio do comrcio, por fora da inobservncia de seus representantes legais, obrigou o Municpio a fazer uso do Poder de Polcia e promover a
interdio do estabelecimento com o imediata cesso da atividade.
Conforme estabelecido no procedimento padro, o Municpio no uso de seu
Poder de Polcia e para fazer cessar a ao perturbadora do bem estar dos moradores da redondeza da r. empresa e sancionar a irregularidad~ apresentad nas
atividades desenvolvidas, promoveu a interdio do estabelecimento.

III - DO INTERESSE PBLICO NA INTERDIO DO COMRCIO OFENSA LEGISLAO AMBIENTAL


Tendo em vista a presente e irrefutvel perturbao da paz cotidiana na vizinhana, sendo no menos ou mais importante do que os demais danos causados ao meio ambiente, faz-se.necessria a efetividade da medida administrativa
para que seja cumprido o interesse pblico.
Conforme explicitado em exposio ftica, os danos transcendem o mero
incmodo de um eventual rudo proveniente de compressores de pintura e soldas; trata-se de material de absoluta periculosidade sendo erroneamente despejado em nossa atmosfera e gua, patrimnio comum, do qual temos o dever
coletivo de zelo. Vejamos, acerca do assunto jurisprudncia do Egrgio Tribunal
de Arbitragem de So Paulo, que em analogia se enquadra na situao ftica,
vez que trata de perturbao do sossego, assim como da poluio:
29

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16 ed. Malheiros. P 489.

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAl

"Oficina mecnica. Zona residencial. Funcionamento proibido por lei municipal. Alvar incuo. Perturbao do sossego, com excesso de barulho e poluio. Encerramento das atividades. Cominatria procedente. Multa diria
para a hiptese de transgresso do preceito. Recurso no provido. (1 TACSP
-Ap. 415.813-8- 3a C- Rei. Juiz Raphael Salvador- j. 05/07/1989)."

A Lei Federal 9605/98 estabelece as sanes para condutas lsivas ao meio


ambiente, onde fornece embasamento para a suspenso parcial ou total das
atividades, da interdio temporria ou ainda da proibio de contratar com o
Poder Pblico. As sanes aplicadas encontram respaldo legal, onde constam
as normas protetoras do bem estar e sossego pblico, prevendo inclusive a possibilidade de interdio do estabelecimento com a cassao do alvar anteriormente concedido.
Ao cerrar os olhos e virar a face para todas as amigveis solicitaes, no
restou dvida do descaso da r para com os entes pblicos, responsveis pela
manuteno do bem-estar e harmonia entre os ddad.os.

IV- DO ATENDIMENTO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO


PROCESSO ADMINISTRATIVO
Nota-se que mesmo aps diversas notificaes, a empresa r no se manifestou acerca do assunto, ignorando o fato de estar sendo autuada. Materializando uma das mximas do Direito,"Dormientibu.s non succurrit jus" e de
acordo com Legislao pertinente, assim como no reparando o que fora considerado irregular pelos fiscais.
Observe-se que todas as sanes aplicadas permitiram com que a empresa
r exercesse seu direito de defesa. Todas as autuaes foram acompanhadas de
notificaes na pessoa do proprietrio, feitas diretamente pelos fiscais da prefeitura. Ento no h que se falar em ofensa aos princpios do contraditrio e
da ampla defesa.

V - DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL PARA DAR


EFETIVIDADE MEDIDA ADMINISTRATIVA
O auto de interdio feito pelo Municpio, conforme se demonstra, foi totalmente regular, tendo como motivos o desatendimento legislao ambiental
e desconformidade da atividade com os requisitos colocados na concesso do
alvar de funcionamento.
Ocorre que inexiste previso expressa na lei municipal que possibilite ao
Municpio auto executar a interdio do estabelecimento.
O doutrinador Jos Maria Pinheiro Madeira sustenta que somente em trs
casos a autoexecutoriedade do ato de polcia pode ser realizada: quando a lei

CAPfTULO 1 -PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

expressamente autorizar; quando a medida for urgente para a defesa do interesse pblico ou inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao do
interesse pblico30
Neste mesmo sentido, Raquel Melo Urbano de Carvalho tambm acompanha este posicionamento, definindo que "somente h autoexecutoriedade possvel em duas hipteses especficas. No seria lcito imaginar que, em regra o Estado
pudesse usar fora direta para executar atos administrativos. Ao contrrio, a auto
executoriedade tributo que se reconhece a Adminsitrao somente diante de expressa autorizao legislativa ou em situao emergenciais em que apenas se atingir o
interesse pblico com o exerccio da fora estatal direta" 31
Esse tambm o posicionamento da jurisprudncia ptria:
Apelao Civel AC 330714 PB 2003.82.00.005877-3 (TRFS) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO. ALEGAO DE Autoexecutoriedade DO ATO ADMINISTRATIVO. CUMULAO DE PEDIDOS. NO
APRECIAO. SENTENA NULA. 1. A autoexecutoriedade dos atos administrativos somente possvel, ehtre ns, segundo doutrina unssona,
quando a lei expressamente a autoriza ou quando a medida reclamada
para a defesa do interesse pblico requerer urgncia que no comporte a
demora normal de um pronunciamento judicial. 2. Havendo-se formulado
vrios pedidos, cumulativamente, impe-se o exame de todos eles para
somente ento se concluir que inexistia interesse de agir do autor da ao.
3. Hiptese em que esse exame revela que no universo de cinco pedidos,
quatro deles no se revestiam dos atributos de executoriedade/exigibilidade que autorizariam a autoexecutoriedade administrativa. 4. Sentena
anulada. Apelo provido.

Dessa forma, prezando pelo atendimento aos preceitos fundamentais do


Direito Constitucional e Administrativo, que criaram o regime jurdico de direito pblico atrelado ao princpio da legalidade, procura-se a via judicial para
alcanar a efetividade da interdio do estabelecimento em tela, tendo em vista
inexistir at o momento previso legal municipal que garanta a auto executoriedade do ato administrativo em questo, comprova a presena do interesse de
agir na propos1tura da presente ao.

VI- DA ANTECIPAO DE TUTELA


O art. 273 c/c 461 do Cdigo de Processo Civil estabelece como pressupostos da antecipao da tutela o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil

30

31

Cf. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Reconceituando o Poder de polcia. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2000, p. 59/60.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito administrativo. Salvador: JusPodivro, 2009, p. 420.

6s

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

reparao; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
irrefutvel o direito-dever da Administrao Pblica em fazer valer as
ordens emanadas das leis ambientais e urbansticas. Se determinado comrcio
ou indstria apresentar irregularidade quanto ao seu alvar de funcionamento,
bem como ofensa legislao ambiental, dever do ente municipal promover a
fiscalizao e, se necessrio, interditar este estabelecimento, sob pena de omisso inconstitucional.
o

Tambm deve-se ter em mente que todo ato administrativo possui a presuno de veracidade e legitimidade (STJ, ROMS 8628, MG; Sexta Turma, Rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiario, Julgado 18/08/1998; DJU 21/09/1998, pg
00232), o que j demonstra a existncia de um dos requisitos para a concesso
da tutela antecipada.
Diante dessa construo, resta mais do que evidente a verossimilhana do
direito (decorrente da prpria lei), bem como o perigo de dano irreparvel, visto
que a espera do iter processual, at final deciso, estar submetendo no somente a Fazenda Pblica (em fazer valer sua autoridade), mas todos os vizinhos
ao r. imvel a graves consequncias, uma vez que j existem laudos ambientais
em anexo que demonstram o perigo gerado na atividade desenvolvida no local,
situao que, inclusive, desatende ao alvar de funcionamento.
De todo o exposto, mister frisar que a razo que sustenta a tutela antecipada assegurar o efeito prtico da demanda, at seu final julgamento, afastando
os riscos a que a Fazenda Pblica e populao da cidade esto se sujeitando face
impunidade da empresa r.

VII - DOS PEDIDOS:


Pelas razes expostas, requer:
A.

A antecipao dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, a fim de que a empresa r cumpra imediatamente o auto de interdio n xxx, com a imediata paralisao de suas atividades, sob pena de aplicao de multa diria em
valor suficiente que garanta a efetividade da medida (a ser estipulado por
este juzo);

B.

Seja realizada a citao da r, para que, em querendo, conteste a presente


no prazo legal, sob pena de revelia e confisso;

C.

Seja intimado o ilustre representante do Ministrio Pblico, para atuar


como fiscal da lei;

D. Seja julgada procedente a ao conforme fundamentao supra, para que a


parte r se abstenha de funcionar enquanto no promover sua regularizao

CAPfTULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA POBLICA

junto a Administrao Pblica municipal, sob pena de multa diria a serestipulado por este juzo;
E.

Julgada procedente a ao, requer a condenao da r em custas e honorrios advocatcios;

F.

Requer, por fim, em se tratando de matria atinente aplicao da lei, o


julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, 1). Do contrrio, pugna pelo
uso de todos os meios de prova em direito admitidos.
D-se o valor da causa: R$ xxxx
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

Devido a diversas decises do Superior Tribunal de Justia em relao a


Ao Rescisria e a Ao chamada Querela Nullitatis, estes institutos passaram
a ser cobrados com mais intensidade em diversos concursos pblicos, como na
prova dissertativa da PGE-PE.
Segundo art. 467 do Cdigo de Processo Civil, denomina-se coisa julgada
material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Assim, aps esgotada a fase recursal,
forma-se a coisa julgada, que encontra respaldo na Constituio Federal, art.
5, inciso XXXVI e no Cdigo de Processo Civil. Lembra Luis Guilheme Marinoni que poder haver o ajuizamento de Ao Rescis9ria tanto em face de sentena de mrito, quanto em face de deciso interlocutria definitiva de mrito
, posicionamento acatado pelo Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO
ESPECIAL. AO RESCISRIA. REQUISITOS. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ A
deciso interlocutria s passvel de impugnao por meio de ao rescisria quando houver abordado questo de mrito da ao. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 203.279/MG, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 08/11/2012)

Aps a deciso sofrer os efeitos da coisa julgada material, somente haver


possibilidade de sofrer modificao em trs situaes:
Erro material (a qualquer tempo);
Ao Rescisria;
Ao Anulatria ou Declaratria de Inexistncia (querela nullitatis)
Segundo Alexandre Freitas Cmara, a ao rescisria pode ser definida como a "demanda autnoma de impugnao de provimentos de mrito
transitados em julgado, com eventual rejulgamento da matria neles apreciada"
. Trata-se de uma ao de natureza autnoma de impugnao de decises que
j possuam a qualidade de coisa julgada, por isso ela tem por objetivo rescindir deciso judicial, e se for o caso, eventualmente proceder a novo julgamento
(desconstitutiva) .
Por isso, entende-se que esta ao visa rescindir a coisa julgada e no anul-la, o que demonstra que somente nas hipteses taxativamente expressas no
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TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

art. 485 do Cdigo de Processo Civil que ser permitido ingressar com esta
medida processual.
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do
juiz;

li - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo da parte vencedora em detriment~ da parte vencida,


ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
Vil - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia

ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar


pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da
causa;

Como pressupostos deajuizamentodestaao, Fredie Didier Jr. enumera trs:


a) uma deciso de mrito; b) configurao de um dos fundamentos de rescindibilidade arrolados no art. 485 do CPC e c) respeito ao prazo decadencial de dois anos
. Quanto ao prazo decadencial, apenas faz uma ressalva acerca do entendimento do Superior Tribunal de Justia que definiu que este prazo no corre contra
absolutamente incapazes, em respeito ao art. 208 do cdigo Civil (STJ - REsp
1.165.735-MG, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 6/9/2011).
Quando for ajuizada a Ao Rescisria com base no inciso V (violar literal disposio de lei), o entendimento jurisprudencial de que seja evidente a
ofensa literal na interpretao tomada no processo originrio. No cabe Ao
Rescisria quando a deciso rescindenda estiver pautada em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais (Smula 343 STF). Esse tambm o
entendimento do Superior Tribunal de Justia:
A Tunna negou provimento ao recurso por entender que a jurisprudncia
deste Superior Tribunal est pacificada no sentido de que, para prosperar a ao rescisria fundada no art. 485, V, do CPC, necessrio que a
interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrrio, o
acrdo rescindendo elege uma dentre as interpretaes cabveis, ainda
que no seja a melhor, a ao rescisria no merece vingar sob pena de
tomar-se recurso ordinrio com prazo de interposio de dois anos. (STJ
- RBsp 1.032.814-RS, Rei. Min. Luiz Pux, julgado em 20/10/2009)

CAP[TULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

Tambm o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, atravs da


Smula298:
I - A concluso acerca da ocorrncia de violao literal de lei pressupe
pronunciamento explcito, na sentena rescindenda, sobre a matria veiculada. (ex-Smula n 298- Res. 8/1989, DJ 14.04.1989)
II- O prequestionamento exigido em ao rescisria diz respeito matria
e ao enfoque especfico da tese debatida na ao e no, necessariamente,
ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o contedo da norma, reputada como violada, tenha sido abordado na deciso rescindenda para que
se considere preenchido o pressuposto do prequestionamento. (ex-OJ n
72 da SBDI-2- inserida em 20.09.00)
III - Para efeito de ao rescisria, considera-se prequestionada a matria
tratada na sentena quando, examinando remessa de ofcio, o Tribunal
si:nplesmente a confirma. (ex-OJ n 75 da SBDI-2- inserida em 20.04.01)

Em regra, tambm se exige o depsito de 5% do valor da causa em que


se pretente rescindir a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de
votos, de(~:larada inadmissvel, ou improcedente (art. 488 li CPC). Segundo a
smula 175 do STJ: "descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo
INSS". O Superior Tribunal de Justia vem conferindo tratamento uniforme a
todas as pessoas jurdicas de direito pblico, entendendo que sua Smula 175
aplica-se a qualquer autarquia e fundao pblica, com base no art. 24-A da Lei
n 9.028/95.
Apesar do Cdigo de Processo Civil no trazer normas de competncia da
Ao Rescisria, possvel encontrar na prpria Carta Constitucional as seguintes previses:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:

I
I

j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:


I -processar e julgar, originariamente
e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


I -processar e julgar, originariamente:
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes
federais da regio;

Isso demonstra que, em regra, a competncia para ajuizamento de Ao Rescisria ser do Tribunal de segunda instncia no qual teve anlise do processo
7:J.

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

originrio. Caso o mrito da deciso seja analisado por algum Tribunal Superior, ser deste a competncia originria. Em outras palavras, esta ao s poder ser apreciada por Tribunais, no havendo possibilidade de ajuizamento em
rgos de primeira instncia. Por exemplo, transitada em julgado uma sentena
de primeira instncia, a competncia para Ao Rescisria do Tribnal que teria
sido, em tese, o competente tambm para apreciar o Recurso de apelao.
Alm disso, prevalece na jurisprudncia do Supremo tribunal Federal que
a "competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a
questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento,
seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio" (Smula 515 STF). Isso significa que para efeitos de fixao de competncia deve-se analisar se o tribunal
julgou matria que est sendo debatido na Ao Rescisria.
A legitimidade de ajuizamento desta ao definida pelo art. 487 do CPC:
Art. 487. Tem legitimidade para propor a ao:
I- quem foi parte no processo ou o seu s-.1cessor a ttulo universal ou singular;
II- o terceiro juridicamente interessado;
UI- o Ministrio Pblico:
a) se no foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatria a interveno;
b) quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a lei

possvel ingressar com esta ao em face de alguns captulos da sentena,


o que no obriga, necessariamente, a citao de todos os envolvidos no processo
originrio, sendo suficiente a chamada dos interessados naquele determinado
assunto.

Lembra-se que existem algumas decises que no podem ser objeto da Ao Rescisria:
Sentenas proferidas pelos Juizados Especiais;.
Acrd~os proferidos em ADI, ADC e ADPF.

importante identificar que a legislao processual enumera parte


genericamente, garantindo a legitimidade para quaisquer dos sujeitos que
participaram do processo originrio, pouco importando se foi parte vencida
ou vencedora. Para o cabimento desta ao, conforme acima comentado, deve
existir uma sentena de mrito transitada em julgado at 02 anos (prazo decadencial) e um dos motivos previstos no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil.
Segundo a smula 514 do STF "admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotados todos os recursos",
72

CAP[TULO 1 -PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

ou seja, o que importa a ocorrncia do trnsito em julgado, no importando se


foi utilizado todos os recursos disponveis pela parte.
E o Superior Tribunal de Justia possui entendimento de que "o prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do
ltimo pronunciamento judicial" (Smula 401 STJ). Em outras palavras, este Tribunal consolidou entendimento acerca da impossibilidade de formao de coisa
julgada parcial, ou seja, frente a sua indivisibilidade, o prazo para o ajuizamento da ao rescisria somente ter inicio do trnsito em julgado da ltima deciso proferida, ainda que existam captulos independentes na deciso.
No se pode desconsiderar que a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal,
atravs do Recurso E~traordinrio 666.589, por unanimidade, decidiu que o
trnsito em julgado se mostra passvel de ocorrer em momentos separados desde que a deciso apresente captulos autnomos. Neste caso, havendo captulos
autnomos que comportem anlises separadas na deciso possvel constar o
trnsito em julgado em momentos distintos no mesmo processo.
Desta forma, em obedincia aos seus requisitos, a Ao Rescisria deve ser
ajuizada no prazo de 2 (dois) anos do trnsito em julgado da deciso, no se
aplicando este prazo em dobro para Fazenda Pblica
Observao que deve ser feito se refere ao art. 486 do Cdigo de Processo
Civil que dispe que "os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que
esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em
geral, nos termos da lei civil". Isso retrata as situaes em enquanto a Ao Rescisria visa combater os vcios extrnsecos da sentena (art 485 do Cdigo de
Processo Civil), podem existir casos em que haja vcios que tornam as decises
inexistentes, tais como aquelas que desatendam as condies da ao.
Neste caso, entende Tereza Arruda Alvim Wambier que "as sentenas proferidas em processos instaurados por meio de ao, sem que tenham sido satisfeitas uma ou mais condies da ao: legitimidade, interesse e possibilidade
jurdica do pedido, no podem ser consideradas nulas, mas inexistentes" 32 Enquanto a nulidade se refere as situaes em que a sentena poder ser desconstituda por Ao Rescisria, a inexistncia depende de uma declarao judicial
de inexistncia de coisa julgada. Esse tambm o entendimento do Superior
Tribunal de Justia:
Ementa: PROCESSUAL CML. USUCAPIO. CITAO. CONFRONTANTE. AUTOR. RESCISRIA. DESCABIMENTO.Se o mvel da ao ressria
a falta de citao de confrontante (ora autor), em ao de usucapio, a hiptese de ao anulatria (querella nulitatis) e no de pedido ressrio,

32

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim Nulidades do Processo e da Sentena., 4. ed., So Paulo:


Editora Revista dos Tribunais, 1997, pgs. 310 e ss

73

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

porquanto falta a este ltimo pressuposto lgico, vale dizer, sentena com
trnsito em julgado em relao a ele. (STJ- REsp 62853 I GO - Relator(a)
Ministro FERNANDO GONALVES- rgo Julgador T4- QUARTA TURMA- Data do Julgamento 19/02/2004)

Mesmo entendimento prevalece no mbito da Justia do Trabalho, conforme prescreve a Smula 403 do Tribunal Superior do Trabalho:
Smula 403 TST:

11 - Se a deciso rescindenda homologatria de aco"rdo, no h parte


vencedora ou vencida, razo pela qual no possvel a sua desconstituio calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em
detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindbilidade
que supe soluo jurisdicional para a lide. (ex-OJ n 111 da SBDI-2- DJ
29.04.2003)

Para Luiz Guilherme Marinoni a diferena se encontra na existncia ou


no de valorao judicial sobre o ato processual. Para este autor, "se a sentena

valora expressamente o pedido da parte, julgando-a procedente ou improcedente fundada em um desses atos - vale dizer, se assentada em algum desses elementos, alm
de levar em considerao outros, cabe ao rescisria". Caso contrrio, "se a sentena
meramente homologatria de reconhecimento jurdico do pedido, renncia
ao direito ou transao, e no cabe ao anulatria de ato processual" 33 O que demonstra que caber a rescisria somente no caso em que tais atos das partes
sirvam somente de fundamento da deciso ou dependam da deciso judicial
para sua validade.
Ademais, a competncia para apreciar e julgar a denominada anulatria ou
declaratria de inexistncia (querela nullitatis) pertence ao juzo de primeira
instncia, pois o que se postula no a desconstituio da coisa julgada, mas
apenas o reconhecimento de inexistncia da relao processual (STJ - EDcl na
AR .569/PE, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Primeira Seo, julgado
em 22/06/2011).
Por esta razo, se uma determinada ao tramitou sem que houvesse citao vlida do litisconsrcio passivo necessrio, no houve a formao da relao
jurdica processual, o que mostra que a coisa julgada no o alcanou. Em virtude
disto, esta nulidade - falta de citao - poder ser suscitada por meio de ao
declaratria de inexistncia por falta de citao, denominada querela nullitatis.
Tendo em vista o entendimento de que o processo seja inexistente em razo da ausncia de citao vlida, no h que se aplicar a precluso, sendo que a

33
74

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado.


So Paulo: Edtora Revista dos Tribunais, 2011, p. 509

I
I

CAPITULO 1-PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

ao declaratria de inexistncia (querela nullitatis) poder ser ajuizada a qualquer tempo. Neste caso, o vcio de nulidade de citao transrescisrio, isto ,
no se aplica o prazo da ao rescisria.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, a ao denominada
querela nullitatis reconhecida como medida cabvel para atacar vcios processu-

ais da citao. Contudo, a moderna doutrina e jurisprudncia vm estendendo


a possibilidade de utilizao desta medida judicial em outras hipteses, como
nos casos da relativizao da coisa julgada. Outras situaes tambm vm sendo cogitadas, como ausncia das condies da ao e deciso embasada em lei
posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Abaixo seguem alguns casos em que a jurisprudncia j decidiu serem objetos da ao anulatria, com base no art. 486 do CPC:
Desconstituio de Arrematao (Resp 755.155/PR)
Acordo judicial homologao em juzo (Resp 450.431/PR)
Acordo judicial devidamente homologado (Resp. 693.960/RJ)
Desconstituio de confisso probatria (art. 352, I CPC)
Reconhecimento jurdico do pedido, renncia ao direito, transao, etc.
.

OBSERVA:QI; o simples ajuizr'nento. d,a Ao ResCisria n~c) ~\i.~f~~s4mprilne!~ ..


to da sentena~escidenda, Para isso, P()SSyel qe o autots,plit;i$e.~~ill".~sso~~.
tutela. antecipada
cumprimento da seritena(g;~gQa;:AR,37.1~/I'.R)
..
. . .paraob~taro
.
.
. .
. ..
: .

r.
'

'

OBSERVAO 11: O rtiSer citado para contestar num prazo judiciai fixado entre
15'a:~o clisJai:t;4.!;JlCPC).Aplita-se o art.188 quando o~.\.lfor.fa~enclPbti~;
ouM..P..;,.- ....... ,
.
..
. :~ ... :
':-;.

.-:.:-.::

ossyct'lli:A1d~ ',~Uho-haia .apreseritaJiqdtriie,~t~~~f;:nseia~t~; .

os ef~itbJ,fri~tei"ials darev~iia (STJ - AR 193/SP):~ N:ctp6cle .,ru f.qrthter~]lfrldb~.:


crn~~i~?::8~'~tda,.d~r~~~~l\~:

.. .. ' .

:.L-;\c ; , . .. ~,,:

75

EXMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL ....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, com fundamento na no art. 287 do CPC e demais
disposies aplicveis, ajuizar a presente
AO RESCISRIA
com pedido de Tutela Antecipada

em face da ..... , com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurdicos que passa a expor:

1- DO OBJETO DA RESCISRIA
A presente ao tem como objeto rescindir o r. acrdo prolatado pela a Cmara Cvel do Tribunal de Justia pos autos de Ao Declaratria n ... , em que
foram litigantes as partes preambularmente qualificadas.

11 - DA TEMPESTIVIDADE
O art. 495, do Cdigo de Processo Civil, estabelece que o direito de propor
ao rescisria se extingue em dois (2) anos, contados do trnsito em julgado
da deciso.
A r. deciso rescindenda, proferida pela Cmara Cvel do Tribunal de Justia, transitou em julgado no dia--/--/----, de conformidade com a certido anexa. A propositura da presente Ao Rescisria , portanto, tempestiva, eis que
ainda no fluiu o binio prescricional.

111- BREVE RELATO DOS FATOS


O autor da presente rescisria, fim de se adaptar nova sistemtica da lei
de diretrizes e bases da educao, promoveu concurso pblico para provimento
do cargo de docentes, exigindo, como requisito fundamental, a concluso de
ensino superior.

~.

Com efeito, os docentes j integrantes do quadro de servidores deste municpio, uma vez que lograram xito na aprovao de certame diferenciado, com
77

1!

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

requisitos prprios e especficos, no fazem jus a progresso derivada, de forma


a se equiparar aos docentes que vieram a integrar o quadro de uma forma especfica, porquanto se trata de pleito no previsto na legislao e, nomeadamente,
tendente a burlar a regra do concurso pblico.
Por tais razes, entende-se que o r. Acrdo violou previso literal de lei,
nos termos que se demonstrar.

IV- AS RAZES DE RESCISO DO JULGADO


Bem examinados os autos, nota-se que as rs so titulares <do cargo efetivo
de docentes de magistrio, de diferentes nveis, e, pretendem o seu enquadramento no nvel40, uma vez que detentoras de curso superior.
O pleito ilegal, porquanto manifestamente contrrio ao disposto no art.
62 da Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional:
"Art. 62 - A formao de docentes para atuar na educao bsica far-se-
em nvel superior em curso de licenciatura, de graduao plena, em universidades e institutos superiores de educao, admitida, como formao
mnima para o exercido do magistrio na educao infantil e nas quatro
primeiras sries do ensino fundamental, a oferecida em nvel mdio, na
modalidade normal."

A Lei Complementar Municipal no -- regulamentou o regime de transio,


especificando que os docentes, sem curso superior, deteriam um prazo mximo
para o conclurem, garantindo o direito de participao do processo de progresso qualificada. Ou seja, no regime de transio no se equiparou as funes,
apenas foi criada mais uma escala de progresso quele provimento.
Assim, se a paradigma anteriormente lei supra citada detinha condies
de ocupar cargo diverso das rs, porquanto preencheu requisito indispensvel
ao provimento do cargo, por supervenincia da norma em questo ela continuou a ocupar a mesma referncia e, do mesmo modo, ocorreu com as rs, porquanto aprovadas em certame diverso.
Assim, como o provimento inicial do mencionado cargo exige nvel superior de escolaridade para licenciatura no nvel bsico, as rs no podem pretender enquadrar-se no processo de progresso especfico de outro cargo.

que o artigo 62 da Lei 9.394/96 admite a formao em nvel mdio para


o exerccio do magistrio na educao infantil e nas quatro primeiras sries do
ensino fundamental, sendo que o caso concreto mostrou que elas lecionam no
nvel bsico.
No se v, assim, como escapar constatao de que o pedido formulado
esbarra na posio consolidada na Smula no 339 do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo
legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de
isonomia.

CAPITULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

Neste sentido:
"AO ORDINRIA - ADICIONAL DE NVEL UNIVERSITRIO DESCABIMENTO. Legislao municipal que impe o pagamento de adicional
queles que ocupam cargos de nvel universitrio - Autores ocupantes
de postos cuja exigncia mnima de nvel mdio - Pagamento indevido. Sentena reformada. Recurso provido." (Apelao n 990101880121,
Rei. Des . Nogueira Diefenthaler, 7 Cmara de Direito Pblico, julgado
em 9;8.2010)
"SERVIDORES MUNICIPAIS- Magistrio- Educao Infantil - Pretenso
incorporao de adicional de nvel j universitrio - Inadmissibilidade
Cargo que para seu provimento no exige formao superior - Ao improcedente- Recurso no provido." (Apelao n 990100340425, Rei. Des.
Urbano Ruiz, 10a Cmara de Direito Pblico, julgado em 17.5.2010)

O Supremo Tribunal Federal pacificou a questo por meio da Smula 685, a


qual assevera: " inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie
ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado
ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente
investido>".
Assim, no h dvida de que a invocao do princpio constitucional da
isonomia no favorece a tese das rs, uma vez que, a equiparao das situaes
jurdicas daqueles que efetivamente tenham condies iguais, e no daqueles
cujas condies sejam distintas. De forma que o Acrdo proferido pelo Tribunal de Justia ofendeu literalmente o art. 62 da Lei 9394/96, inexistindo
controvrsia judicial sobre o assunto.
Desta forma, o direito ampara o ora autor em sua pretenso de rescindir
aquela sentena na parte em que foi violada literal disposio de lei.

V- DA ANTECIPAO DE TUTELA
Conforme redao do art. 489 do CPC, em casos imprescindveis e sob os
pressupostos previstos em lei, possvel a concesso de antecipao de tutela
para suspender o cumprimento da deciso rescindenda.
O art. 273 c/c 461 do Cdigo de Processo Civil estabelece como pressupostos da antecipao da tutela o fundado receio de dano irreparvel ou de difil
reparao; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.
O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, exigido no
art. 273 d~ CPC para a concesso da tutela antecipada, que neste caso visa suspender o pagamento dos valores pleiteados na execuo da sentena rescindenda, bem como o reenquadramento funcional das servidoras, est presente no
fato do Poder Pblico ter que disponibilizar os valores determinados na referida deciso, fazer previso oramentria para pagamento de valores, que poderiam estar sendo aplicados no financiamento de polticas pblicas, sobrepondo
o interesse individual ao coletivo, quando deveria ser o contrrio.
79

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

Ainda, ntido que o direito pleiteado pelas rs viola dispositivo legal e, na


medida em que sua mantena precria, eventual adimplemento poder causar
srios danos ao errio pblico.
De todo o exposto, mister frisar que a razo que sustenta a tutela antecipada assegurar o efeito prtico da demanda, at seu final julgamento, afastando
os riscos a que a fazenda pblica est sujeita.

VI - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) seja concedida a tutela antecipada para suspender o prosseguimento da
execuo da sentena rescindenda at o julgamento da presente ao;
h) seja expedido mandado por carta registrada, na forma do art. 222 do
CPC, para citao das rs, nos endereos preambularmente mencionados, a fim
de que contestem, querendo, os termos da presente Ao Rescisria, no prazo
legal;
.
. c) a produo de provas por todos os meios permitidos el?- direito;
d) a procedncia do presente pedido, para o fim de rescindir a r. deciso
hostilizada, nos termos que precede;
f) a condenao da demandada em custas p:rocessuais, honorrios advocatcios e demais cominaes legais;
D-se o valor da causa: R$ xxxx
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do :::argo]

8o

.':,.-'

''.';

EXMO JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PBLICA DE ....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, com fundamento na no art. 486 do CPC e demais
disposies aplicveis, ajuizar a presente
Ao declaratria de Nulidade "querela nullitatis"
em face da ..... , com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurdicos que passa a expor:

1-DOSFATOS
A presente ao tem como objeto declarar a inexistncia da relao jurdica
processual em razo da ausncia de citao da Fazenda Pblica neste processo.
A r. Deciso final, proferida pela Cmara Cvel do Tribunal de Justia, transitou em julgado no dia--/--/----, de conformidade com a certido anexa.

11- FUNDAMENTOS JURDICOS


A constituio Federal garante a todos os litigantes a proteo de exercer
o direito do eontraditrio e da ampla defesa, garantindo-se as partes o regular
desenvolvimento do processo.
Ocorre Exa. que no presente caso, o processo correu revelia da Fazenda
Pblica, mas em nenhum momento foi contatada sua citao vlida, conforme .
cpia integral dos autos demonstram.
O art. 214 do Cdigo de Processo Civil expresso em exigir a citao inicial
do Ru para defender-se, quando prescreve no majestoso Cdigo de Processo
Civil: "para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru".
Como sabido, o processo s ter validade se observar as prescries legais, principalmente no que refere-se a citao, conforme art. 247 do CPC: ~s

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

citaes e as intimaes sero nulas, quando feitas sem observncia das prescries
legais."
Portanto, diante da ausncia de citao, uma vez reconhecida, deve ser declarada inexistente a relao jurdica processual e ser declara de inexistentes
e anulados todos os atos subseqentes conforme prescreve o art. 248 do CPC.
Nesse diapaso, totalmente cabvel esta ao para declarar a inexistncia
da relao jurdica, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
AO DE NULIDADE. ALEGAO DE NEGATIVA ])E VIGENCIA DOS
ARTIGOS 485, 467, 468, 471 E 474 DO C.P.C. PARA A HIPTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CDIGO DE PROCESSO CIVILQUE E A DE FALTA OU NULIDADE DE CITAO, HAVENDO REVELIA,
PERSISTE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, A "QUERELA NULLITATIS", O QUE IMPLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENA,
NESSE CASO, PODE SER DECLARADA EM AO DECLARATORIA DE
NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AO RESCISRIA, QUE, EM RIGOR, NO E A CABIVEL.
RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. (STF - Nmero: RE
96374 I GO, RTJ VOL-00110~01 PP-00210)
AO DECLARATORIA DE NULIDADE DE SENTENA POR SER NULA
A CITAO DO RU REVEL NA AO EM QUE ELA FOI PROFERIDA.
1. PARA A HIPTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CPC QUE E A DA FALTA OU NULIDADE DE CITAO, HAVENDO REVELIA
- PERSISTE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO-A "QUERELA NULLITATIS", O QUE IMPLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENA,
NESSE CASO, PODE SER DECLARADA EM AO DECLARATORIA DE
NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AO RESCISRIA, QUE, EM RIGOR, NO E A CABIVEL PARA
ESSA HIPTESE. 2. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO, NEGANDO-SE-LHE, POREM, PROVIMENTO. (STF - Nmero: RE 97589 I
SC, RTJ VOL-00107-02 PP-00778)

Portanto, diante do atual posicionamento jurisprudencial, perfeitamente


cabvel a presente ao para declarar a inexistncia e conseqente nulidade dos
atos processuais subseqentes, sendo totalmente inexistente a ao originria.

111- PEDIDO
Tendo em vista no estar presentes os pressupostos da Ao, requer:
a. Seja realizada a citao da r, para que, em querendo, conteste a presente
no prazo legal, sob pena de revelia e confisso;
b. seja intimado o ilustre r~presentante do Ministrio Pblico, para atuar
como fiscal da lei;
c. Seja julgado procedente a ao conforme fundamentao supra;

CAPITULO 1- PRERROGATIVAS P'.OCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

d. Julgado procedente a ao, requer a condenao da r em custas e honorrios advocatcios;


f. Requer, por fim, em se tratando de matria atinente aplicao da lei, o
julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I). Do contrrio, pugna pelo uso
de todos os meios de prova em direito admitidos.
D-se o valor da causa: R$ xxxx
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Ad'I."'Ogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

QUESTO DE CONCURSO
....

(PGE-AM) Jos e Mar~a propuseram ao de reintegrao de posse, com


pedido liminar, contra Mrio e Antnia, tendo por objeto a posse do imvel denominado Chcara 17, Ncleo Rural, Manaus - AM, composta de
seis hectares, encravados na fazenda Bela Vista. Sustentaram a presena
dos requisitos para a concesso da liminar, afirmando que tinham a posse
mansa e pacfica do imvel h vrios anos. Pediram, em carter liminar, a
expedio de mandado de reintegrao em seu favor ou que fosse designada audincia de justificao, aplicando multa diria de R$ 300,00 para o
caso de nova turbao. Requereram inspeo judicial no local, demolio
de qualquer edificao ou benfeitoria erguida pelos rus, bem como citao
e condenao destes nos consectrios legais, alm dos benefcios da assistncia judiciria gratuita. Os autos foram distribudos a uma das varas cveis de Manaus, que determinou a citao dos rus. Os rus apresentaram
contestao, alegando, preliminarmente, carncia de ao, afirmando que
os autores nunca exerceram a posse do imvel. No mrito, afirmaram ser
os legtimos proprietrios, tendo adquirido o imvel por meio de escritura
pblica de compra e venda, ainda no registrada no cartrio de registro de
imveis. Sustentaram que os autores no provaram a posse nem o esbulho
e requereram a improcedncia da ao.
Analisando os documentos juntados aos autos, o juiz constatou que o imvel objeto da demanda foi destacado da rea maior denominada Fazenda
Bela Vista, que de propriedade do estado do Amazonas, razo pela qual
determinou a intimao da Procuradoria do Estado para que manifestasse
se teria interesse no feito ..

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

Diante da situao hipottica acima descrita, redija, na qualidade de procurador e no interesse do estado do Amazonas, um texto dissertativo que
responda, fundamentadamente, aos questionamentos a seguir: Como dever a Procuradoria do Estado manifestar interesse na lide e qual medida o
estado poder tomar para desde logo pleitear para si a posse da rea reclamada?
Resposta: Na hiptese de se tratar de terras pblicas deve ser reconhecida a
possibilidade de propositura de oposio contra litigantes em ao possessria, conhecendo-se a alegao de domnio, nos termos do art. 56 do CPC. Entendimento do
Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. LITIGANTES.
PARTICULARES. OPOSIO. OFERECIMENTO. COMPANHIA IMOBILIRIA DO DISTRITO FEDERAL. CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1.- cabvel o oferecimento de oposio pela TERRACAP para defesa de
sua posse sobre bem imvel, com fundamento em domnio da rea pblica, em ao de reintegrao de posse entre particulares. 2.- "Se a posse,
pelo Poder Pblico, decorre de sua titularidade sobre os bens; a oposio
manifestada pela Terracap no processo no tem, como fundamento, seu
domnio sobre a rea pblica, mas a posse dele decorrente" (Precedente.
.REsp 780.401/DF, Rel. MinistraNANCYANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009). 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1099469/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 22/09/2011)

....

Questo 02- (MP/RS) A empresa X Ltda. ajuizou demanda, objetivando ver-se desobrigada de pagar Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal
e Servio de Comunicao (ICMS) em relao a determinadas operaes,
sustentando, para tanto, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que
institura tal cobrana. Em primeiro grau de jurisdio, a demanda foi julgada improcedente, em deciso que restou confirmada no julgamento do
recurso de apelao que a parte autora, tempestivamente, interps, sendo
o respectivo acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
publicado no ms de maro de 2005.

Consignou o referido acrdo que, malgrado controvertido o tema, ensejando interpretaes divergentes dos diversos Pretrios do pas e, inclusive, de rgos fracionrios do prprio Tribunal de
Justia, o entendimento sedimentado naquela Cmara julgadora era o de
que a exigncia tributria discutida seria efetivamente constitucional,
razo pela qual a demanda deveria ser julgada improcedente. Sobreveio,
ento, a interposio tempestiva e formalmente adequada de Recurso Extraordinrio pela parte autora para o Supremo Tribunal Federal, recurso ao

CAPITULO 1-PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

qual o Presidente do Tribunal de Justia negou seguimento, ao fundamento de que a deciso recorrida estaria em estrita conformidade com a Constituio Federal, no havendo falar, assim, em violao Carta Magna. O do
Presidente do Tribunal de Justia foi publicado no ms de maro de 2006,
tendo a parte autora, ento, interposto, em face da inadmisso do Recurso
Extraordinrio, agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal
No Supremo Tribunal Federal, o Ministro relator, mediante deciso monocrtica, no conheceu do agravo de instrumento, em razo da ausncia, no
respectivo instrumento, de pea essencial, qual seja, cpia da procurao
outorgada ao advogado da parte recorrente. Seguiu-se tempestivo agravo
regimental, novamente interposto pela parte autora, ao qual a Turma julgadora negou provimento, ratificando os fundamentos constantes da deciso monocrtica recorrida, publicando-se o respectivo acrdo no ms de
outubro de 2008.
Por fim, contra o referido acrdo - que negou provimento ao mencionado
agravo regimentai -decisum nenhum recurso foi interposto, baixando os
autos origem, onde, aps o recolhimento das custas e honorrios advocatcios devidos, foram arquivados no ms de maro de 2009.
Entrementes, em sesso plenria realizada no ms de outubro de 2009, o
Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinrio interposto em
caso semelhante, em que se discutia a mesma matria, finalmente fixou o
entendimento de que as exig~cias tributrias em questo eram, efetivamente, inconstitucionais.
Em janeiro de 2010, decide-se a empresa X Ltda. pelo ajuizamento de ao
rescisria.
Diante disso e tomando por base o relato acima, pergunta-se:
3.1) qual seria,em tese, a deciso rescindenda? Justifique sua resposta.
3.2) qual rgo do Poder Judicirio seria competente, em tese, para processar e julgara referida ao rescisria? Justifique sua resposta.
3.3) em janeiro de 2010, j estaria, no caso, consumada a decadncia do
direito de ajuizar ao rescisria? Justifique sua resposta.
3.4) considerando que, poca do julgamento da apelao interposta nos
autos de origem, existia sria e fundada controvrsia jurisprudencial a respeito da matria discutida nos autos, seria admissvel, no caso, a ao rescisria?

Resposta: 3.1) Tendo em vista que o STF no analisou o mrito, o objeto da


Ao Rescisria dever ser o Acrdo do TJ. Isso demonstra que, em regra, a competncia para ajuizamento de Ao Rescisria ser do Tribunal de segunda instncia

ss

TERCEIRA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EPETIO INICIAL

no qual teve anlise do processo. Caso o mrito da deciso seja analisado por algum
Tribunal Superior, ser deste a competncia originria; 3.2) a competncia ser do
rgo Especial do Tribunal de Justia, conforme art. 8 do Regimento Interno; 3.3) o
prazo decadencial da Ao Rescisria de 02 anos; 3.4) Diante da existncia de divergncia jurisprudencial na poca de deciso resindenda no autoriza o ajuizamento de
Ao Rescisria, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia:
A Turma negou provimento ao recurso por entender que a jurisprudncia
deste Superior Tribunal est pacificada no sentido !J.e que, para prosperar a ao rescisria fundada no art. 485, V. do CPC, necessrio que a
interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante
que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrrio, o acrdo
rescindendo elege uma dentre as interpretaes cabveis, ainda que no
seja a melhor, a ao rescisria no merece vingar sob pena de tornar-se
recurso ordinrio com prazo de interposio de dois anos. (STJ- REsp
1.032.814-RS, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009)

.... Questo 03 (PGE-PR 2007) cabvel ao rescisria contra deciso interlocutria?


Resposta: Lembra Luis Guilheme Marinoni que poder haver o ajuizamento de
Ao Rescisria tanto em face de sentena de mrito, quanto de deciso interlocutria
defznitiva de mrito34 , posicionamento acatado pelo Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO
ESPECIAL. AO RESCISRIA. REQUISITOS. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ A
deciso interlocutria s passvel de impugnao por meio de ao rescisria quando houver abordado questo de mrito da ao. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 203.279/MG, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 08/11/2012)

QUADRO RESUMO DE SMULAS SOBRE AO RESCISRIA


STJ Smula n 175 - Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo
INSS.
STJ Smula n 401- O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no
for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
STF Smula n 514 - Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em
julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotado todos os recursos.

.. :

.I

34
R6

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 506

CAP[TULO 1-PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

STF Smula n 343- No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de


lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao
controvertida nos tribunais.
STF Smula n 515 - A competncia para a ao rescisria no do Supremo
Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou
no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio.
STF Smula n 249- competente o Supremo Tribunal Federal para a ao rescisria
quando, embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo negado
provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal controvertida.
STF Smula n 264- Verifica-se a prescrio intercorrente pela paralisao da ao
rescisria por mais de cinco anos.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil, vol. I: teoria geral do processo e processo
de conhecimento. Salvador: Juspodivm:, 2012.
DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. So Paulo: Atlas, 2011.

PRAZOS DIFERENCIADOS PARA A FAZENDA PBLICA


Em razo da Fazenda Pblica defender, em regra, direitos indispQnveis,
necessrio reconhecer a existncia de supremacia do interesse pblico em seu
ofcio, o qual fundamenta as prerrogativas da atuao da Advocacia Pblica.
Segundo o art. 188 do CPC, a Fazenda Pblica, enquanto parte ou terceira
interessada35 , possui prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, excluindo dessa regra as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Essa regra aplica-se ao procedimento ordinrio, especial, cautelar e execuo
(com a ressalva dos embargos do devedor), ~xceto quando houver previso especfica de prazo prprio, como ocorre com a Lei 7.717/65 (Lei da Ao Popular),
Lei 10259/01 (Juizado Especial Federal) e o procedimento sumrio (art. 277
do CPC). Ressalta-se, tambm, que em caso de litisconsortes com procuradores
diferentes, sendo uma das partes a Fazenda Pblica, no h possibilidade de
aplicao cumulativa dos arts. 188 e 191 do CPC.
Em relao a Ao Rescisria, o art. 491 do CPC estabelece um prazo de, no
mnimo, quinze dias e de, no mximo, trinta dias para contestao. O entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, sendo a Fazenda
Pblica r na ao rescisria, incide o disposto no art. 188 do CPC36
A Fazenda Pblica possui o prazo em dobro para interpor recursos, no se
aplicando, porm, esta regra para apresentao das contrarrazes aos recursos. Inclusive, h aplicao da regra do prazo em dobro para a interposio de
Agravo Regimental no Superior Tribunal de Justia, entendimento adotado na
smula 116 do STJ.
Apesar de alguns posicionamentos divergentes na doutrina, tambm se
aplica o prazo em dobro para interpor Recurso Adesivo, conforme entendimentos do Suprmo Tribunal FederaP7 e Superior Tribunal de Justia38

35
36
37
38

BRASIL. STJ. REsp 663.267/PE. Rei. Jorge Scartezzini. Julgado 17/05/2005.


BRASIL. STJ. AR 1.369/PB, Rei. Luiz Fux. Primeira Seo. Julgado 13/05/2009.
BRASIL. STF. RE 181138, Rei. Celso de Mello. Primeira Turma, julgado 06/09/1994.
BRASIL. STJ. Edcl em Resp.171.543/RS. Rei. Nancy Andrighi. Segunda Turma. Julgado
16/06/2000.

91

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

CASOS EM QUE NO SE APLICA O ART. 188 DO CPC:


a) Peties por meio eletrnico ou por fac-smile, previsto na Lei 9800/99
- prazo para entrega dos originais (AgRg no AREsp 18.110/RS);
h) Prazo para depsito de rol de testemunhas;
c)

Prazo para indicao de assistente tcnico e formulao de quesitos na


percia;

d) Prazo para que o agravante junte aos autos de primeira instncia, cpia
da petio do recurso e do comprovante de sua interposio (STJ, AgRg
no AG 864.085/ES);
e) Prazo para embargos do devedor pela Fazenda Pblica (REsp 768.120/
AL);
f)

Prazos na suspenso de liminar, de segurana e de tutela antecipada:


o STF, ao contrrio do STJ, entende que o agravo interno da deciso
do Presidente do Tribunal na suspenso de liminar, de segurana ou
de tutela antecipada deve ser interposto pela Fazenda Pblica no prazo
simples, sem que incida o art. 188 do CPC (STF: SS 3740 AgR - STJ:
REsp 1308636).

g) Informaes de Mandado de Segurana, exceto recursos interpostos


pela pessoa jurdica de direito pblico (REsp 264.632/SP).

EFEITOS DA REVELIA EM RELAO FAZENDA PBLICA


A Fazenda Pblica, como todo ru, possui a obrigao de apresentar resposta, alegando na contestao toda a matria de defesa. Caso este dever no seja
cumprido, a parte fica sujeita aos efeitos da revelia, sendo que estes decorrem
do fato do ru, regularmente citado, deixar de oferecer resposta ao, no prazo legal. Em razo dessa contumcia, todos os atos processuais passam a ser
praticados sem intimao ou cincia do ru e os fatos narrados pelo autor sero
reputados verdadeiros (arts. 319 e 320, do CPC).
Quanto ao efeito processual da revelia, ou seja, a dispensa de intimao do
ru para os atos do processo, aplica-se claramente Fazenda Pblica. J o efeito
material, existe polmica em relao a Fazenda Pblica, na medida em que o
art. 320, inciso II, do CPC disciplina que "a revelia no induz, contudo, o efeito
mencionado no artigo antecedente: II- se o litgio versar sobre direitos indisponveis".
Por isso, perfeitamente defensvel a tese de que a Fazenda Pblica no responde pelos efeitos materiais da revelia, isto , a presuno da veracidade dos
fatos alegados pelo autor em sua petio iniciaP 9 Alm da indisponibilidade

39
92

BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1288560/MT. Rei. Castro Meira. Segunda Turma. Julg.
19/06/2012

CAPITULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

do direito, a Fazenda Pblica no se sujeitar aos efeitos da revelia em funo


da presuno de legitimidade dos atos administrativos 40 Neste caso, o Procurador Pblico, em caso similar, poder reforar seus argumentos, verificando
se o autor logrou xito ao elidir a presuno de legitimidade do ato ou deciso
administrativa.
Neste caso, mesmo na hiptese de revelia, o magistrado dever realizar a
instruo do feito, exceto quando os fatos alegados estiverem suficientemente
comprovados nos autos (art. 330, I, do CPC).
Esse o entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Paran:
TJ-PR - 8960350 PR 896035-0 (Acrdo) (TJ-PR) Data de puqlicao:
29/05/2012 - APELAO CfvEL E REEXAME NECESSRIO AO REVISIONALDEBENEFCIOACIDENTAluOAPLICAODOART.29,II,DALEI
8.213 /91 ALEGAO DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR INOCORRNCIA DESNECESSIDADE DE PRVIO REQUERIMENTO ADMTISTRATWO
APLICAO DOS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PBLICA IMPOSSIBILIDADE DIREITOS INDISPONVEIS REVISO DO
BENEFCIO DEAUXLIO-DOENAACIDENTRIO INCIDNCIA DO ART.
29, 11, DA LEI 8.213 /91 CORREO MONETRIA E JUROS DE MORA:
APLICABILIDADE DO ART. P-F , DA LEI 9.494 /97, COM REDAO
DADA PELA LEI 11.960/09 ALTERAO DA VERBA HONORRIA NO
SENTIDO DE ARBITR-LA EM VALOR FIXO, CONFORME ART. 20 , 4
, DO CPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA NO APLICAR
OS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PBLICA E ALTERAR
A SISTEMTICA DE CLCULO DOS JUROS DE MORA E CORREO
MONETRIA SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE
REEXAME NECESSRIO NO TOCANTE VERBA HONORRIA.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATWO. AGRAVO REGIMENTAL NO


RECURSO ESPECIAL. FAZENDA PBLICA EM JUZO. EFEITO MATERIAL
DA REVELIA. CONFISSO. NO APLICABILIDADE. 1. No se aplica Fazenda Pblica o efeito material da revelia, nem admissvel. quanto
aos fatos tp~.e lhe dizem respeito, a confisso. pois os bens e direitos
so considerados indiB.J!onveis. 2. Agravo regimental a que se nega seguimenta. (AgRg no REsp 1170170/RJ, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

Apesar de a jurisprudncia majoritria adotar a tese de inaplicabilidade dos


efeitos materiais da revelia contra a Fazenda Pblica, cabe salientar recente deciso do Superior Tribunal de Justia que fixou uma exceo. No julgamento do
Recurso Especial n.1084745, a Quarta Turma desta Corte Jurisdicional decidiu
que os efeitos materiais da revelia no so afastados quando estiver em litgio relao jurdica de direito privado. Em outras palavras, quando a Fazenda

40

Tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo.10. ed. So Paulo: Dialtica, 2012, p. 99.
93

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

Pblica estiver litigando sobre obrigao de ndole privada, como, por exemplo,
contrato de locao, haver aplicao do dever de contestar especificamente todos os termos da inicial, sob pena de revelia41
Para fomentar ainda mais esta polmica, em outro momento, o Superior
Tribunal de justia decidiu que ainda que no ofertada contestao em pea
autnoma, a apresentao de reconveno na qual o ru efetivamente impugne
o pedido do autor pode afastar a presuno de veracidade decorrente da revelia,
in verbis:
o

Com efeito, a jurisprudncia do STJ encontra-se consolidada no sentido


de que a revelia, decorrente da no apresentao de contestao, enseja
apenas presuno relativa de veracidade dos fatos narrados na inicial pelo
autor da ao, podendo ser infirmada pelos demais elementos dos autos,
motivo pelo qual no acarreta a procedncia automtica dos pedidos iniciais .. (REsp 1.335.994-SP, Rei. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado
em 12/8/2014).

Isso demonstra que o STJ compreendeu que constitui mera irregularidade


a apresentao de contestao e de reconveno em pea nica, sendo que a
defesa de mrito pode at mesmo ser feita na reconveno, a fim de evitar aplicao dos efeitos materiais da revelia.
Em sntese, para fins de concurso pblico ainda prevalece o entendimento
da inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia em face da Fazenda Pblica.
Contudo, caso a questo traga uma situao de direito privado envolvendo o Poder Pblico, como, por exemplo, contrato de locao, haver aplicao do dever
de contestar especificamente todos os termos da inicial, sob pena de revelia.
f?ra maior a

do CPC). (STJ ..

A APLICAO DE MULTAS PROCESSUAIS EM FACE DA FAZENDA


PBLICA
possvel que durante o processo haja alguma ordem de cunho mandamental
em face da Fazenda Pblica. Diante do descumprimento desta ordem judici<il
a Fazenda Pblica estar sujeita a aplicao de multas processuais e astreintes.
Contudo, em regra geral, o pagamento da condenao dever ser feita somente
ao final do processo, em respeito ao regime de precatrio e RPV.
Como toda regra em Direito possui uma exceo, aqui no diferente, sendo que o pagamento das multas aplicadas em caso de Embargos de Declarao

41
Q4

BRASIL. STJ. REsp 1084745. Rei. Luis Felipe Salomo. Quarta Trma. Julg. 06/11/2012.

CAP[TULO 1- PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

protelatrios (pargrafo nico do artigo 538 do CPC) ou no caso de interposio


de Agravo contra deciso do relator que negar seguimento ao recurso (artigo
557 e seus pargrafos, do CPC) pressuposto recursal.
Entretanto, esta matria mostra-se controvertida no Superior Tribunal
de Justia, existindo decises que consideram que o pagamento da multa no
pressuposto recursal para Fazenda Pblica, tendo em vista previso do art.
9494/9742 :
A multa do artigo 557, 2, tendo em vista o princpio de que ubi eadem
ratio ibi eadem dispositio, tem a mesma natureza da multa prevista no
art. 488 do CPC, da qual est isento o Poder Pblico. 2. A norma inserta no art. 1.0 -A da Lei n.0 9.494/97 perfeitamente aplicvel multa de
que trata o art. 557, 2.0 , do CPC, razo pela qual no se h de negar seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pblica sob o fundamento
de no ter a mesma previamente efetuado o depsito da referida multa
(Precedentes da Corte Especal: EREsp n. 0 695.001/RJ, Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ de 02/04/2007; ERESP n. 0 808.525/PR, Rei.
Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007) 3. possvel a concesso de antecipao
dos efeitos da tutela em face da F;tzenda Pblica, como instrumento de
efetividade e celeridade da prestao jurisdicional, sendo certo que a regra
proibitiva, encartada no art. 1, da Lei 9.494/97, reclama exegese estrita,
por isso que, onde no h limitao no lcito ao magistrado entrev-la.
(REsp 1070897/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 03/12/2009, DJe 02/02/2010)

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia havia. at assentado a


compreenso de que "a norma inserta no artigo 1-A, da Lei n 9.494/1997, perfeitamente aplicvel multa de que trata o artigo 557, 2, do CPC, razo pela qual
no se h de negar seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pblica sob o fundamento de no ter a mesma previamente efetuado o depsito da referida multa" (PET
n 3.843/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/2/2009).
Contudo, foi possvel encontrar novos posicionamentos no Superior Tribunal de Justia, em que passou a exigir o recolhimento da multa processual como
pressuposto recursal, conforme seguinte deciso:
" certo que o requisito de admissibilidade recursal inserto no 2 do ar-

tigo 557 do CPC, tambm se revela aplicvel Fazenda Pblica" (EDd no


AgRg no REsp 1.119.509/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe
1/7/lO). "O recorrente, mesmo tratando-se de entidade de direito pblico, quando condenado a pagar, parte contrria, a multa a que se refere
a legislao processual, somente poder interpor 'qualquer outro recurso',
se efetuar o depsito prvio do valor correspondente sano pecuniria
que lhe foi imposta" (RE 521.424/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF,
Tribunal Pleno, DJe 27/8/10). 2. Agravo regimental improvido. (AgRgno

42

STJ- EREsp 1.068.207-PR, Rel. para o acrdo Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em
2/5/2012.

95

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

Ag 1425712/MG, Rei. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA


TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 15/05/2012)

Entendimento que tambm prevalece no Supremo Tribunal Federal:


EMENTA: EMBARGOS DECLARATRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA PROCESSUAL. 2 DO ART.
557 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. NEC3SSIDADE DE COMPROVAO DO DEPSITO DENTRO DO PRAZO RECURSAL. INEXISTNCIA
DOS VCIOS RELACIONADOS NO ART. 535 DO CPC. PRETENSO DE
CARTER INFRINGENTE. 1. A comprova:J do depsito da multa em
questo requisito de admissibilidade de novos recursos. Requisito aplicvel, inclusive, Fazenda Pblica. O recolhimento tardio no tira o condo
de desero do recurso. 2. De mais a mais, no h obscuridade, contradio
ou omisso no acrdo questionado. O que afasta a presena de qualquer
dos pressupostos de embargabilidade, nos termos do art. 535 do CPC. 3.
Embargos de declarao no conhecidos. (AI 544402 AgR-ED, Relator(a):
Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 16/08/2011, DJe-208
DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011 EMENT VOL-02617-01 PP00079)

Em sntese, ainda que existente decises em sentiC.o contrrio a corrente


majoritria no Judicirio brasileiro - referindo-se STF e STJ - quando a Fazenda Pblica for condenada ao pagamento de qualquet uma dessas multas, o
entendimento firmado at o momento no sentido de que o depsito prvio da
multa constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos 43
Outra situao envolvendo multas processuais foi fruto de anlise jurisprudencial, atravs da qual o Superior Tribunal de Justi>~a compreendeu que "o
depsito prvio da multa e sua comprovao constituem bice anlise de mrito de
recurso subsequente que vise a impugnar a mesma matria j decidida e em razo da
qual foi imposta a sano, no o recurso interposto em outra fase processual e impugnando matria diversa". (STJ- n 1.354.977-RS- Rel. Min. Luis Felipe Salomo.
Julg. 02/05/2013). Em outras palavras, uma multa aplicada no processo de conhecimento, no ir interferir nos recursos intentados na fase de cumprimento
de sentena.

CITAES E INTIMAES DA FAZENDA PBLICA NO PROCESSO


ELETRNICO - LEI 11419/06
A partir da vigncia da Lei 11419/06, foi estabeleCido o Processo Eletrnico, maneira que permite o uso de meio eletrnico na tramitao de processos ju~
diciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais (art. 1). Aplica-se tal procedimento para os processos civil, penal e trabalhista, bem como
aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdio.

43

96

BRASIL. STJ. Ag no Ag 1425712/MG. Rei. Arnaldo Esteves Lima. Julg. 08/05/2012

CAP[TULO 1-PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

Assim, por meio deste procedimento, a distribuio da petio inicial e juntada de contestao, recursos e peties em geral ser feita em formato -digital,
diretamente pelos advogados e Procuradores Pblicos, sem a necessidade da
interveno do cartrio ou secretaria judicial (art. 10).
As intimaes sero feitas por meio eletrnico em portal prprio, aos que
se cadastrarem, e considerar-se- intimidado no momento em que o advogado
efetivar a consulta do teor da informao. Se no ocorrer a abertura do prazo
nos 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimao, ela abrir
automaticamente.
Segundo o arts. 6 e 9o da Lei 11419/06, as citaes e intimaes, inclusive
da Fazenda Pblica, podero ser feitas por meio eletrnico. Essa previso gerou
uma grande polmica, no mbito da Advocacia Pblica, uma vez confrontadas
com o teor do art. 222 "c" do CPC, art. 17 da Lei 10910/04, art. 12, 3o da Lei
6830/80 (Lei Execuo Fiscal) e da Lei Complementar 73/93 (Lei Orgnica da
Advocacia-Geral da Unio), tendo em vista que tais legislaes exigem que as
citaes e intimaes sejam feitas na pessoa do Procurador Pblico.
A situao ainda polmica e conturbada na doutrina, na medida em que
existem posicionamentos que a publicidade eletrnica de atos judiciais, feitas
as partes do processo, incluindo os Procuradores Pblicos, so consideradas
intimadas/citadas pessoalmente (art. 5, 6). Em outras palavras, com a Lei
11419/2006, a citao ou intimao eletrnica passou a ser equivalente intimao pessoal, mesmo em face da F~zenda Pblica.
Contudo, o Superior Tribunal de Justia j se manifestou em vrias oportunidades no sentido de que o " 2o do art. 4o da Lei 11.419/2006, que versa sobre a
informatizao do processo judicial, estabelece que a publicao em Dirio de Justia
Eletrnico substitui qualquer outro meio e publicao oficial, para quaisquer efeitos
legais, exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pessoal" 44 Ou seja,
no houve uma revogao desta prerrogativa da Fazenda Pblica, conforme seguinte deciso:
"

44

PROCESSUAL CIVIL- EXECUO FISCAL- BLOQUEIO DE ATIVOS


FINANCEIROS PELO SISTEMA BACENJUD - INTIMAO PESSOAL
DO REPRESENTANTE DA FAZENDA ESTADUAL - PRERROGATIVA
PREVISTA NO ART. 25 DA LEI 6.830/1980 - NO APLICAO DA LEI
11.419/2006. 1. A intimao dos membros da Fazenda do Estado deve ser
feita pessoalmente, nos termos do art. 25 da Lei de Execues Fiscais. 2.
O 2o do art. 4o da Lei 11.419/2006, que trata da informatizao do processo judial, estabelece que a publicao em Dirio de Justia eletrnico
substitui qualquer outro meio e publicao ofial, exceo dos casos que,

STJ. REsp 1330190/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 11/12/2012, DJe 19/12/2012

'

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

por lei, exigem intimao ou vista pessoal. 3. Recurso especial provido.


(REsp 1284869/SP, Rei. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

Tempos atrs o Superior Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de


considerar inexistente a petio eletrnica que no houver identidade entre o
titular do certificado digital utilizado para assinar o documento e os advogados
indicados como autores da petio.
Contudo, a Corte Especial do STJ, no julgamento do ~ecurso Especial
1347278, decidiu que para a petio eletrnica ao Tribunal ser vlida basta que
o advogado que a assina digitalmente tenha procurao nos autos, independentemente de seu nome constar na pea. Ficou consignado que o ato praticado
com certificado digital tem autenticidade garantida pela assinatura eletrnica,
que vincula o nome do titular e o cdigo da certificao ao documento. Portanto, basta essa assinatura para que o documento no seja considerado apcrifo.
::.:>>:~;~ /:). ; ~ ..._:\': }. . . .:._i, : .::- . ::( . .~ ~-: > ..''> : __ ;._.:.r.~.: . . :::..: ' :' ,:_ ,. . ~ ~ .... - .. ..
:
. ENTEN.t>;J.I\I,t~~;t;g.,~,JJ.;."Q,.r~p~~~~~~~~nt~A<)r F,a.z,en~a P,q~l,ic!l M t,~njipa.! (caso dos

:;:.-.:: ;:;. t-~ _: . ~ -... :s::;;:~~~. -~- ~~;._ ;:-~:-.:.:-._.~.'; :,

_,::~,~t;~~f~~~~~~f~~~:~~~e.~f~[i~[i~Z~~~;~~=~:J,~;~tt;~~~aa:e;eJ{;;;;8~

. ~!;!o.~q,qU.~:J~I~p:t,et;t'Q~atill~''tailbtn e sseiWrada no.segundo grli .djurisdico,

',~l'~~~~~~~~~~t.~~f~;!~$~ifr~~~;~~;~:i.
VEDAES CONCESSO DE MEDIDAS LIMINARES EM FACE DA
FAZENDA PBLICA
luz do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. s,
XXXV, da CF), possvel a concesso de medidas liminares, sejam antecipatrias ou cautelares, em face da Fazenda Pblica. Essa concesso, todavia, pode
sofrer algumas limitaes, como aquelas inseridas na Lei 12016/09 e na Lei
8347/92.

Primeiramente, a Lei 12016/2009, embora preveja a possibilidade de liminar em mandado de segurana, o art. 7, Par. 2, da lei 12016/2009 estabelece
algumas ressalvas:

..

tenha por objeto a compensao dos crditos tributrios;


entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos;
concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza.

CAPfTULO 1-PRERROGATIVAS P~ESSUAIS DA FAZENDA PBLICA

Nestes casos, ressalvado o questionamento da doutrina45 , a vedao concesso de liminares justifica-se na medida em que a deciso se revela irreversvel. E, se tratando de Mandado de Segurana coletivo, a liminar s poder ser
concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas (artigo
22, 2, da Lei 120J..6/09).
De acordo com o art. r da Lei 8347/92, vedada a concesso de liminares
em aes de natureza cautelar ou preventiva quando igualmente impedido na
via do Mandado de Segurana. Tambm no se admite a concesso de medida
liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao (3 do art. 16 da Lei
8347/92), seja pela feio satisfativa da liminar, seja em razo da entrega do
bem da vida perseguido pela parte interessada.

QUADRO RESUMO DE SMULAS ACERCA DAS PRERROGATIVAS


DA FAZENDA PBLICA
STJ Smula n 116- A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro
para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justia.
STJ Smula n 178 - O INSS no goza de iseno do pagamento de custas e
emolumentos, nas aes acidentrias e de benefcios propostas na Justia Estadual
STJ Smula n 483 -O INSS no est obrigado a efetuar depsito prvio do preparo por gozar das prerrogativas e privilgios da Fazenda Pblica.
STJ Smula n 232- A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita
exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito.
STJ Smula n 421 - Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria
Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
STF Smula n 644 -Ao titular do cargo de procurador de autarquia no se exige a
apresentao de instrumento de mandato para represent-la em juizo.

45

Cf. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 10. ed. So Paulo:
Dialtica, 2012, p. 240.
99

PREVISO LEGAL
Alm da resposta tradicional, que seria a contestao, poder a Fazenda
Pblica apresentar as denominadas excees de incompetncia, suspeio ou
impedimento, conforme for o caso. Trata-se de incidente processual destinado
arguio da incompetncia relativa do juzo, suspeio ou impedimento de
juiz (art. 304). Embora arroladas entre as respostas do ru, as excees podem
ser arguidas por qualquer das partes, em qualquer tempo ou grau de jurisdio
(arts. 304 e 305), desde que no prazo de quinze dias a partir do momento em
que a parte tomou conhecimento do fato que gerou o vcio.
Para a Fazenda Pblica, na posio de r, o prazo para oferecimento de
excees coincide com o prazo para resposta (contestao), exceto se versar sobre fato de que supervenientemente tenha cincia. Assim, pode a exceo ser
apresentada antes ou concomitantemente com a petio de contestao, no
ocorrendo precluso lgica ou consumativa (REsp 457710/ES). No se admite,
todavia, apresentar a exceo aps a apresentao da contestao.
Enquanto a incompetncia refere-se ao juzo, o impedimento e suspeio
referem-se pessoa do juiz, sendo que as hipteses de impedimento e suspeio vm dispostas nos art. 134 e 135 do CPC, respectivamente, e referem-se
imparcialidade do juiz.
No caso de exceo de impedimento ou de suspeio, a petio ser dirigida
ao juiz da causa e dever a parte expor as razes pelas quais entende ser o juiz
suspeito ou impedido, devendo vir instruda com os documentos pertinentes
prova das alegaes ali contidas, facultando-se ao excipiente apresentar rol de
testemunhas, se 'hecessrio (art. 312, do CPC). Neste caso, uma vez recebida,
o juiz poder: a) reconhecer o impedimento ou a suspeio, determinando a
remessa dos autos ao substituto legal; ou, h) se opor exceo, caso em que
responder em dez dias, juntando documentos e o seu rol de testemunhas, determinando em seguida a remessa dos autos ao Tribunal. Em caso de ser julgada
procedente a exceo, o Tribunal remeter os autos ao substituto legal do juiz
considerado parcial, condenando este ltimo no pagamento das custas. Se for
improcedente, determina-se o seu arquivamento (art. 314, do CPC). Do acrdo
que julgar a exceo, sero cabveis Recurso Especial e Recurso Extraordinrio.
Em relao aos prazos processuais, estes voltaro a fluir a partir da intimao
das partes da chegada dos autos ao substituto legal do juiz tido como parcial, ou
101

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

da intimao das partes do retorno dos autos ao magistrado afirmado imparcial, em caso de rejeio pelo Tribunal da exceo de impedimento ou suspeio.
Em relao a incompetncia, a exceo somente poder ser utilizada para
alegar a incompetncia relativa, na medida em que a incompetncia absoluta
deve ser arguida por meio de simples preliminar da contestao (art. 301, inciso li, do CPC), e mesmo quando no alegada pelo ru pode ser declarada de
ofcio pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 113, do CPC). A
despeito da redao do art. 304 do CPC, a legitimidade para propor a exceo
de incompetncia exclusiva do ru e somente pode ser ajuizada no prazo de
quinze dias, uma vez que a competncia relativa prorrogvel (artigo 114, do
CPC). No caso da Fazenda, Pblica o direito de opor exceo de incompetncia
poder ser exercido no prazo que tem para contestar, conforme dispe o art.
188 do CPC (REsp 8.233).
Aps receber a exceo, o juiz determinar a suspenso do feito e a intimao do excepto para se manifestar no prazo de dez dias. Caso seja julgada procedente, os autos so remetidos ao juzo competente ou, por outro lado, no caso
de ser julgada improcedente, retoma-se o curso da ao no juzo originrio. Em
ambos os casos, com o julgamento da exceo, o processo volta a correr, e o r';!
tem o restante do prazo faltante (se faltar algum) para apresentar contestao,
se ainda no o tiver feito. Qualquer que seja a deciso da exceo de incompetncia, o recurso cabvel o Agravo de Instrumento 46

ESTRUTURA DA PEA
As excees devem ser alegadas atravs de simples petio escrita, dirigida
ao juiz da causa, e sero autuadas em apartado, ocasionando a suspe~so do
processo, at que o incidente seja definitivamente julgado (arts. 306 e 265, inciso III, ambos do CPC). Ao que prope a exceo se d o nome de excipiente;
parte contrria, o de excepto.
No que se refere arguio de incompetncia relativa, o Superior Tribunal
de Justia firmou entendimento de que se ela for levantada em preliminar de
contestao, constitui mera irregularidade, podendo ser convalidada com base
na regra da instrumentalidade se no resultar prejuzo parte contrria (CC
. 86962 I RO). Apesar deve, a melhor tcnica exige que a petio d~. exceo de
incompetncia deva ser apresentada em pea autnoma, devendo o autor expor
a fundamentao do pedido nas regras que regem a competncia relativa, endereando ao juzo que tramita a causa. Deve haver a exposio dos motivos pelos
quais entende seja o juzo incompetente para o feito, indicando para o qual juzo deve ser declinada a competncia (art. 312, do CPC).

46
:1.02

BRASIL. STJ. Ag 1431051/DF. Rel. Raul Araujo. Julgado 12/06/2012.

~MODELO DE EXCEO
DE INCOMPETNCIA

---------------------------EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia, arguir, com fundamento no art. 307 do CPC e
demais disposies aplicveis, a presente
EXCEO DE INCOMPETNCIA

deste juzo, em vista das seguintes razes de fato e direito.

1- DAS RAZES DA PRESENTE EXCEO


O regime jurdico administrativo estabelece algumas prerrogativas Administrao Pblica, que so inafastveis, haja vista o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Se o domiclio do Estado do .... a Capital, exatamente nesta Comarca que
deveria ter sido ajuizada a presente ao e no no domiclio da parte autora.
Na esteira deste mesmo entendimento, o CPC, fixa algumas regras especiais de competncia, que exigem que as aes e face de pessoa jurdica devem
ser propostas no local de sua sede. Veja a dico do art. 100, inciso IV, letra "a":
"Art. 100- competente o foro: (.. .)IV- do lugar: a) onde est a sede, para a ao em
que for r a pessoa jurdica."
No se trata de foro privilegiado, mas sim de regra geral de fixao de competncia estabelecida no art. 94, do CPC, o qual fixa o domiclio do ru, regra
esta fixada na alnea "a", IV, do art. 100 do CPC, (sede da pessoa jurdica de
direito pblico interno).
Encontra-se pacfico no Superior Tribunal de Justia o entendimento de
que "a ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens
mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru." Aplica-se mesmo se
um dos rus pessoa jurdica (STJ- 2a Seo: RSTJ 7/92).
Portanto, est claro que no presente caso existe um problema de incompetncia relativa territorial, que dever ser corrigido por via desta exceo.

:1.03

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

11- CONCLUSO E REQUERIMENTO


Isto posto, requer-se o recebimento desta exceo de incompetncia, para
ao final, sendo reconhecida a incompetncia territorial, sejam remetidos os autos para o juzo ento competente para a demanda (Vara Fazenda Pblica da
Capital), impondo-se a condenao do autor nas custas processuais do presente
incidente.
Protesta-se por provar o alegado pelos meios de provas admitidos pelo Direito, sendo necessrio.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
A relao jurdica processual ser formada com o ajuizamento da ao pelo
autor e a citao do ru, com a intermediao do juiz. Entretanto, existem situaes em que, embora j formada a relao processual, a lei permite o ingresso de
terceiro interessado no processo, seja em substituio a uma das partes, seja em
acrscimo a elas, de modo a ampliar subjetivamente aquela relao 47 A esse fenmeno processual d-se o nome de interveno de terceiros. O Cdigo de Processo Civil estabelece cinco modalidades de interveno de terceiros: a assistncia
(arts. 50 a 55); a denunciao da lide (arts. 70 a 76); a oposio (arts. 56 a 61); a
no~eao autoria (arts. 62 a 69); e o chamamento ao processo (arts. 77 a 80).
Neste momento, prioriza-se a modalidade denominada de "assistncia",
sendo a forma em que o terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma
das partes em litgio. Esse auxlio se legitima porque o terceiro possui um interesse juridicamente relevante na lide em discusso, ou seja, pode vir a sofrer
prejuzos diretos/imediatos ou refiexos/mediatos com a prolao da deciso
contra o assistido. Essa interveno pode ocorrer em qualquer tempo e grau de
jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que ele se encontra
(art. 50 CPC).
A doutrina costuma classificar a assistncia em simples ou litisconsorcial,
a depender do interesse que o terceiro revele na demanda. No caso da assistncia simples, o terceiro ingressa no feito em auxlio de uma das partes contra a
outra, em razo do interesse jurdico que tem na soluo favorvel da demanda.
Portanto, o assistente simples no tem qualquer relao jurdica controvertida
com o adver~rio do assistido, apenas pode vir a sofrer efeitos reflexos da deciso desfavorvel ao assistido, de forma que sua esfera pode ser afetada.
J na assistncia litisconsorcial, por sua vez, o terceiro intervm na demanda alegando a existncia de um interesse jurdico imediato na causa, consubstanciado na existncia de uma relao jurdica que mantm com a parte
adversria do assistido. O assistente litisconsorcial, por se tratar de parte interveniente no curso do processo j instaurado, recebe tratamento igual quele

47

Cf. ARAJO CINTRA, Antonio Carolas de, GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2010.
105

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

dispensado ao assistido, exercendo os mesmo poderes e sujeitando-se aos mesmos nus processuais que o assistido, ou seja, sua atuao no dependente
do assistido (art. 52, caput, do CPC).
No mbito da Fazenda Pblica Federal, ainda tem-se que apontar a previso da Lei 9469/97, em que seu art. 5, facultou Unio Federal a intervir nas
causas em que figurarem, como autores ou rus, entes da administrao indireta, acrescentando, no pargrafo nico do mesmo dispositivo, que: '~s pessoas
jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa [J!r reflexos, ainda

que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao


de interesse jurdico, (...)". Surge, ento, uma nova forma de interveno, fundamentada na potencialidade da deciso gerar, eventualmente, efeitos reflexos,
diretos ou indiretos, de natureza econmica. Tal modalidade de interveno
chamada pela doutrina de interveno anmala e aplica-se s demandas das
quais participe qualquer pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados, DF,
Municpios, Autarquias e Fundaes Pblicas), ainda que a causa envolva, apenas, particulares,.
Entretanto, entendimento do Superior Tribunal de Justia de que a interveno anmala requerida pela Unio, sem demonstrar interesse jurdico, no
tem o condo de alterar a competncia para Justia Federal:
"Embora tolervel a interveno anmala da Unio autorizada pela norma
em destaque, a jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que
a simples assistncia da Unio, embasada em mera alegao de interesse
econmico, no tem o condo de deslocar a competncia para a Justia
Federal, o que s ocorre no caso de demonstrao de legtimo interesse jurdico na causa, nos termos dos arts. 50" (CONFLITO DE COMPETNCIA
N 107.590- MG)

ESTRUTURA DA PEA
De acordo com o disposto no pargrafo nico do art. s da Lei 9469/97
a Fazenda Pblica dispensada de demonstrar interesse jurdico na soluo
da causa que intervm, bastando evidenciar a potencialidade de eventual leso econmica. Contudo, prevalece entendimento de que h necessidade de
demonstrar interesse jurdico e que pertence a Justia Federal, no caso de interesse da Unio, a competncia de avali-lo, isso que est disciplinado na smula 150 do STJ: "Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse

jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas


pblicas".
A interveno anmala admissvel no processo de conhecimento, tendo
lugar em qualquer dos tipos de procedimento (comum, ordinrio ou sumrio) e
em todos os graus de jurisdio. Deve-se admitir, igualmente, essa interveno
nos procedimentos especiais. Somente no. ser possvel se incompatvel com
106

CAPITULO 03- ASSISTtNCIA

o rito do procedimento especial, tal como acontece no Mandado de Segurana


(STJ, EAMS 5.690/DF). No mbito dos Juizados Especiais Cveis e no processo
de execuo no possvel a interveno anmala, tendo em vista que nestesveda a adoo de qualquer forma de interveno de terceiros 48
Assim, a assistncia deve ser requerida por petio escrita, expondo os fatos e as razes pelas quais. O peticionante ter interesse jurdico na demanda. As
partes sero intimadas a se manifestar: a) no havendo impugnao dentro de
cinco dias, o pedido do assistente ser deferido, se o magistrado reconhecer-lhe
legitimidade para intervir; b) se houver impugnao, o juiz, sem determinar
a suspenso do processo, determinar o desentranhamento do pedido de assistncia e da impugnao e essas peas sero autuadas em apenso aos autos
principais, e aps determinar a produo de provas, decidindo o incidente em
cinco dias (art. 51, inciso I a UI, do CPC).
Portanto, a atuao da Fazenda Pblica, como interveniente, deve ater-se
a esclarecer os pontos controvertidos da demanda, juntando documentos e memoriais teis ao exame da matria. Cabe notar que a Fazenda Pblica, atuando
como assistente simples, mantm a prerrogativa de prazo diferenciado, previsto no art. 188 CPC, conforme entendimento do STJ:
Interpretando literalmente o disposto no art. 188 do Cdigo de Processo
Civil, que dispe; computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e
em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico, a figura do assistente simples no est contida no termo
parte. Contudo, a interpretao gramatical, por si s, insuficiente para
a compreenso do sentido jurdico da norma, cuja finalidade deve sempre
ser buscada pelo intrprete e aplicador, devendo ser considerado, ainda, o
sistema jurdico no qual a mesma est inserta. Desta forma, o termo parte
deve ser entendido como parte recorrente, ou seja, sempre que o recorrente for a Fazenda Pblica, o prazo para interpor o recurso dobrado. Esta
a finalidade da norma. In casu, o Estado de Pernambuco, na qualidade de
assistente simples de empresa pblica estadual, tem direito ao prazo em
dobro para opor Embargos de Declarao, cuja natureza jurdica de recurso, previsto no art. 496, IV, da Lei Processual Civil. (EDcl nos EDcl no REsp
1035925/AL, Rei. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 23/02/2012)

48

Cf. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 10. ed. So Paulo:
Dialtica, 2012, p.l89.
107

!+MODELO DE

________ __________________
ASSISTNCIA ANMALA _
_,

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

Autos. xxxx
Autor :xxxx
Ru:xxxxx

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, com
fundamento no art. 5o da Lei 9469/97, nos autos da ao xxxx em epgrafe, cujo
autor Fulano de Tal e o ru Cicra11o de Tal, vem presena de V. Exa., expor e
requerer o que se segue.
I - DO INTERESSE JURDICO DA INTERVENO DA UNIO FEDERAL
Por fora da smula 150 do STJ, necessrio que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, ao intervir como assistente, demonstre legtimo interesse jurdico no deslinde da demanda, no bastando a simples alegao
de interesse na causa.
No caso dos autos, pelo fato da Unio Federal ter promovido a desapropriao dos bens da empresa executada, de plano identificado o interesse jurdico
de sua atuao no processo.

11- MODIFICAO DA COMPETNCIA


Nos termos do art. 109 da Constituio Federal: '~os juzes federais compete
processar e julgar: I- as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho;"
No caso do pargrafo nico do art. 5 da Lei 9469/97, ao ingressar no feito,
a Unio Federal passar a ostentar a condio de parte, deslocando-se a competncia para a Justia Federal.
Desta forma, compete Justia Federal analisar o interesse jurdico invocado pela Unio Federal atravs da assistncia anmala, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia:

ii

1.

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

"CONFLITO DE COMPETNCIA - ALVAR - TRABALHO DE MENOR


-INTERVENO DA UNIO- SENTENA DE JUIZ ESTADUAL- NULIDADE- SMULA 150/STJ- 1. "Compete Justia Federal decidir sobre
a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo,
da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas" Smula 150/STJ. 2. Anulao da sentena proferida pelo Juzo Estadual. Precedentes. 3. Conflito
conhecido. Competente o Juzo Federal, suscitante. (STJ- CC 39574 MG- Rel. Min. Castro Meira- DJU 01.12.2003- p. 00255)"

Portanto, est evidente a caracterizao do interesse jurdic.o da interveno da Unio Federal no feito, o que justifica a remessa dos autos para Justia
Federal analisar a situao jurdica.

111 - REQUERIMENTO
Isto posto, requer sejam remetidos os presentes autos para Justia Federal
para analisar o pedido de assistncia nos termos do art. 5 da Lei 9469/97, ora
requerido.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

I j

i
110

PREVISO LEGAL
A denunciao da lide uma forma de interveno de terceiro provocada,
atravs da qual o terceiro (denunciado) chamado a integrar o processo, com
o fim de responder pela garantia do negcio jurdico, caso o denunciante venha a sucumbir na ao principal. Em regra, a denunciao da lide funda-se
no direito de regresso, pelo qual aquele que vier a sofrer algum prejuzo, pode,
posteriormente, recuper-lo de terceiro, que por alguma razo seu garante.
Segundo o caput do art. 70 do CPC, a denunciao da lide uma interveno obrigatria. Contudo, deve-se observar que a denunciao da lide s ser
realmente obrigatria nos casos de evico, posto que o art. 456 do Cdigo Civil
estabelece que o direito que da evico resulta deve ser exercido "quando e como
lhe determinarem as leis do processo". Apesar da obrigatoriedade da denunciao
da lide na hiptese de evico, o STJ assentou entendimento no sentido de que
possvel o exerccio do direito de ser indenizado em ao prpria, pelos efeitos
decorrentes da evico (REsp 880698/DF).
Existem correntes doutrinrias e jurisprudenciais que discutem a respeito da possibilidade da Fazenda Pblica, em ao indenizatria contra ela
movida, denunciar a lide ao agente pblico causador do dano ou concessionrias de servios pblicos. Atualmente, a corrente majoritria concentra-se
sobre o entendimento de que no pode haver denunciao da lide nesse caso,
porque a Fazenda Pblica responde objetivamente, enquanto o direito regressivo contra seu agente pblico depende do elemento subjetivo culpa ou dolo
(art. 37, 6 da CF). O STF j decidiu que no cabe a obrigatria denunciao
da lide ao funcionrio causador do dano, quando a ao de responsabilidade
civil dirigida contra o Poder Pblico (RE 606750/AC). No mesmo sentido,
a primeira turma do STJ entende que a denunciao da lide ao causador do
suposto dano no obrigatria, cabendo ao magistrado avaliar se o ingresso
do terceiro ocasionar prejuzo celeridade ou economia processuais (REsp
1187456/RJ). Contudo, nada impede que a Fazenda Pblica, quando demonstrada a ausncia de prejuzo ao processo (celeridade processual), possa exercer
a denunciao da lide.

:1.:1.:1.

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

ESTRUTURA DA PEA
A denunciao da lide pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo ru. No
primeiro caso a denunciao dever ser realizada na prpria petio inicial, requerendo a citao do denunciado (art. 71 do CPC).
No caso do denunciante ser o ru, mais comum, ter ele o prazo de resposta
para oferecer a denunciao (art. 71 do CPC), sem prejuzo de oferecer a contestao. Se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguir de
um lado com o autor, e de outro, com os litisconsortes (art. 75, inciso I, do CPC).
Se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade por
que foi atribuda, cumprir ao denunciante prosseguir na defesa (art. 75, inciso
11, do CPC). Por fim, se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor,
poder o denunciante prosseguir na sua defesa (art. 75, inciso III, do CPC) sem
prejuzo, porquanto a confisso de um litisconsorte no pode prejudicar o outro
(art. 350, do CPC).
Efetivada a denunciao ela lide, cria-se uma cumulao objetiva eventual
de demandas no processo, uma vez que se concebem d-.las aes no processo,
onde a segunda somente ser apreciada caso o denunciante seja derrotado na
demanda principal. Nesse caso, ser tambm analisada a demanda subsidiria,
a qual, se procedente, valer como ttulo executivo em face do denunciado (art.
76, do CPC).

112

Jf+MODELO DE PEA
DE DENUNCIAO DA LIDE

~~~~~~~~~~~~~~~~~J

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ...

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem;
a presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 70 do CPC e demais
disposies aplicveis, promover a denunciao da lide em face do servidor
pblico, Sr.xxxxx, pelas seguintes razes de fato e de direito.

I - BREVE RELATO FTICO


O autor props demanda indenizatria em face desta Fazenda Pblica (denunciante), em razo de ato ilcito ocorrido no hospital pblico.
Atravs de Processo Administrativo Disciplinar ficou evidenciado que o
r. servidor, mdico responsvel pelo atendimento ora em litgio (denunciado),
pode ter agido com dolo ou culpa em suas atividades.
Por isso, com base no princpio da celeridade processual e indisponibilidade do interesse pblico, promove a presente denunciao da lide para, caso
esta Fazenda Pblica (denunciante) seja condenada, o r. servidor (denunciado)
venha a responder pelo fato em medida regressiva.

11- DOS FUNDAMENTOS JURDICOS


Diante de uma ao indenizatria proposta em face do Estado, por danos
praticados por agente pblico, surge a possibilidade de utilizar o instituto da
denunciao da lide, que consiste em forma regressiva, no mesmo processo, da
Fazenda Pblica responsabilizar o servidor, caso venha a sucumbir.
Ficando caracterizada a responsabilidade civil do Estado e diante da presena de dolo ou culpa do agente pblico, a ao de regresso antecipada, para a
eventualidade de sucumbncia do Estado, um meio processual legtimo.
A responsabilizao do agente pblico, que agiu com dolo ou culpa, de forma regressiva prevista e estabelecida art. 37, 6 da CR/88: '~s pessoas jurdicas
de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa".
Nestes termos, no caso deste juzo condenar a Fazenda Pblica, dando procedncia do pedido de indenizao por danos materiais e morais, o que se admite-se apenas para fins de argumentao, requer-se, a denunciao da lide do
denunciado, nos termos do art. 70, 111, do Cdigo de Processo Civil:
113

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

art. 70. A denunciao da lide obrigatria:


( .. )

III- quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em
ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda

Neste caso, a denunciao da lide pode ser utilizada, tambm, para evitar
decises conflitantes, a encontra-se mais um argumento em favor da sua admissibilidade. E no caso em tela, no h empecilho para sua aplicao, haja vista
que em caso de omisso do Estado, o posicionamento que prevalece da aplicao da teoria subjetiva, que visa averiguar a conduta estatal (culpabilidade) 49
Assim, a possvel responsabilidade em relao ao Estado no impede a aplicao
de responsabilidade em relao ao agente no mesmo processo, pois no h ofensa ao princpio da celeridade processual.
Sabe-se do entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que:
"a denunciao da lide s deve ser admitida quando o denunciado esteja obrigado, por fora de lei ou do contrato, a garantir o resultado da demanda, caso
o denunciante resulte vencido, vedada a intromisso de fundamento novo no
constante da ao originria" (STJ, 4aTurma, REsp 2.967-RJ, rei. Min. BARROS MONTEIRO, j. 23.10.90).

Entende-se que no caso em tela, a denunciao da lide no trar qualquer


prejuzo ao processo, tendo em vista que no albergar nenhum fundamento
novo que no esteja na ao originria.
Por esta linha, a doutrina processualista que segue este entendimento, defende a possibilidade com base no prprio art. 37, 6, da CF/88, denunciar a
lide o agente pblico, causador do dano, pois: " de todo recomendvel que o agente pblico, responsvel pelos danos causados a terceiros, integre, desde logo, a lide,
apresente sua resposta, produza prova e acompanhe toda a tramitao do processo"
(STJ-RT 667/172).
Portanto, resta evidenciado que a presente denunciao da lide no trat nenhum tipo de prejuzo para a ao originria, devendo ser aceita por trar juzo.

111 - REQUERIMENTO
Isto posto, requer-se a citao do servidor, Sr.xxx, para integrar a lide na
condio de denunciado, para, ao final, caso esta Fazenda Pblica seja condenada, venha ele responder, em caso de dolo ou culpa, pela forma regressiva.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

49
114

BRASIL. STF. RE 695887 AgR, Rei. Luiz Fux. Primeira Turma, julgado em 11/09/2012.

PREVISO LEGAL
Verifica-se que a pea contestatria bem cobrada em concursos, como
ocorreu na prova da Procuradoria do Estado de Espirito Santo (2004), Gois
(2001), Rio de Janeiro (2008) Estado de So Paulo (2005) e Procuradoria da
Fazenda Nacional (2010).
A contestao a pea processual por meio da qual o ru pode impugnar
a pretenso contida na inicial, utilizando-se de alegaes de fato e de direito.
Pode ela conter dois tipos de defesa: defesa de mrito, que busca atacar a relao jurdica material, e defesa processual, que visa a atingir a relao jurdica
processual instaurada.
Para isso, necessrio o Procurador Pblico trabalhar adequadamente com
o nus da prova do processo e os efeitos da presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos impugnados. Na leitura de Cndido Rangel
Dinamarco, o "nus da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes,
de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem
proferidas no processo" 50 Assim, em regra, segundo o art. 333 do CPC, cabe ao
autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao ru, a existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Observe-se que a contestao nus processual cuja ausncia acarreta diversas conseqncias processuais, das quais a revelia apenas uma delas. Alm dos
efeitos materiais e formais da revelia, a ausncia da contestao tambm impede o ru de manifestar-se sobre a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor (art. 333, inciso 11, CPC), salvo aqueles relativos a
direito superveniente, ou a respeito dos quais possa o juiz conhecer de ofcio.
Apesar da existncia do princpio da iniciativa das partes na fase probatria, o que impe como dever das partes a indicao das provas, tambm se
pode notar a conduo do desenvolvimento do processo pelo juiz, com base nos
princpios da autoridade e da iniciativa oficial (art. 125 do CPC). Em relao
Fazenda Pblica, por se tratar de direito indisponveis, no poder haver
conveno na distribuio do nus probatrio, nem sofrero incidncia dos
efeitos do instituto da revelia e confisso (art. 320, 11, CPC).

50

DINAMARCO. Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo:


Malheiros, 2008, p. 71.
:l:l5

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

A contestao rege-se ela pelos seguintes princpios:


a) . concentrao;
h) eventualidade;
c) impugnao especfica dos fatos.
Com base no princpio da concentrao, incumbe ao ru concentrar, na
contestao, toda matria de defesa (art. 300, CPC). Por sua vez, a regra da
eventualidade, exige que o ru concentre em sua pea toda matria de defesa,
apresentando todos os argumentos que tiver conhecimento sobre a lide, ainda
que contraditrios entre si, pois, na eventualidade de o juiz no acolher um
deles, passa a examinar o outro, sob pena de precluso 51 So excees, todavia,
ao princpio da eventualidade, podendo ser alegadas mesmo posteriormente
contestao, as seguintes matrias: a) relativas a direito superveniente; b) questes de ordem pblica; e c) quando, por expressa determinao legal, a matria
puder ser formulada em qualquer tempo e juzo.
pacfico o entendimento de que a Fazenda Pblica sujeita-se tanto regra
da concentrao quando da event~alidade. O ponta polmico, no entanto,
do reconhecimento do nus da impugnao especificada dos fatos em relao
Fazenda Piblica. Parte da doutrina defende no haver esta exigncia em
razo da Fazenda Pblica defender direitos indisponveis, sobre os quais recai
a presuno de legitimidad2 Por outro lado, prevalece o posicionamento, defendido por Fredie Didier Jr., que caminha no sentido de que a Fazenda Pblica
deve se submeter ao nus da impugnao especificada, pois nem sempre as causas que lhe dizem respeito versam sobre direitos indisponveis 53 E mais, o Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de julgar questo semelhante,
asseverando que
"a no aplicao dos efeitos da revelia Fazenda Pblica no pode servir
corno um escudo para que os entes pblicos deixem de impugnar os argumentos da parte contrria, no produzam as provas na fase de instruo
do feito e, apesar disso, busquem reverter as decises em sede recursal" 54

Portanto, a recomendao que se passa para a confeco da pea contestatria de que se obedea ao princpio da eventualidade, concentrao e da impugnao especfica dos fatos, sob pena de prejuzos a defesa da Fazenda Pblica.

51

52
53
54
116

Cf. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil
comentado e legislao extravagante. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
592.
Cf. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 10. ed. rev. e atual.
So Paulo: Dialtica, 2012, p. 101.
Cf. DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil, vol. I: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. Salvador: Juspodivrn, 2007, p. 451.
BRASIL. STJ. REsp 635.996/SP, Rei. Ministro Castro Meira. Segunda Turma. Julg.
06/12/2007

CAPITULO 05- CONTESTAO

O art. 19, 1, da Lei n. 10.522/2002 prev o afastamento da condenao


em honorrios advocatcios quando a Fazenda Pblica reconhecer expressamente a procedncia do pedido 55

ESTRUTURA DA PEA
A contestao deve ser feita de forma escrita, excepcionadas as hipteses
em que pode ser oferecida oralmente, como acontece no procedimento comum
sumrio (art. 278, do CPC) e nos Juizados Especiais. Seus requisitos so semelhantes aos da petio inicial (vide cap. 03), devendo conter: endereamento ao
juzo competente, indicao das partes da causa (qualificao no necessria,
se corretamente j feita na inicial), os fundamentos de fato e de direito pelos
quais se entende improcedente o pedido do autor, meno dos documentos indispensveis e requerimento de provas (art. 300, do CPC). A contestao deve
ser apresentada pela Fazenda Pblica, no procedimento ordinrio, no prazo de
sessenta dias, ante a regra contida no artigo 188 do CPC.
Em regra, o Procurador Pblico, ao momento que ir confeccionar a pea
contestatria dever realizar a seguinte anlise:
1. requisitos processuais;

2. prejudicais de mrito;
3. mrito

Neste primeiro momento dever haver uma anlise sobre a regularidade da


relao processual formal, para o fim de atacar a relao jurdica processual instaurada, seja em razo da m formao do processo ou ainda da irregularidade
do desenvolvimento da relao processual. As questes referentes ao processo
se deduzem como preliminares, ou seja, devem ser trazidas antes da discusso do mrito da causa e esto previstas no artigo 301 do Cdigo de Processo
Civil, a saber: I - inexistncia ou nulidade da citao; 11 - incompetncia absoluta;
III- inpcia da petio inicial; IV- perempo; V- litispendncia; VI- coisa julgada;
VII- conexo; VIII- incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX- conveno de arbitragem; X carncia da ao; e XI- falta de cauo ou de
outra prestao que a lei exige como preliminar. A sentena que acolhe a arguio
inserida como preliminar de mrito extingue o feito sem a resoluo do mrito,
possibilitando parte renovar a ao, salvo se houver acolhimento das preliminares de litispendncia, perempo e coisa julgada.
Passo seguinte, o Procurador Pblico dever analisar as denominadas prejudiciais de mrito, ou seja, so as questes que antecedem a soluo do litgio e nela

55

STJ - AgRg no REsp 1389810/RS, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013
I

I I.

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

forosamente havero de infl.uir 56 . No se confundem com as preliminares, pois


aquelas so questes eminentemente de natureza processual. Tanto assim que
a arguio de prescrio ou de decadncia considerada matria relativa prejudicial de mrito, pois o seu acolhimento impe a extino do processo com a resoluo do mrito, na forma prevista pelo art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.
E por fim, a defesa de mrito aquela que se destina a desfazer a pretenso
do autor, atacando o fato jurdico que constitui o mrito da causa. A defesa de
mrito pode dizer respeito ao prprio pedido formulado pelo autor como aos
fundamentos e divide-se em: a) defesa de mrito direta: o ataque atinge o prprio
fato arguido pelo autor (o ru nega a ocorrncia dos fatos constitutivos trazidos
pelo autor) ou suas consequncias jurdicas (quando reconhecido o fato, o ru
nega o efeito pretendido pelo autor); b) defesa de mrito indireta: o demandado
no nega o fato nem as suas consequncias jurdicas, mas alega a existncia de
fato novo que impede, modifica ou extingue o direito do autor (artigo 326, do
CPC). De acordo com a lio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, deixa o ru, ento, intacto o arcabouo ftico que sustenta a pretenso do
autor, mas apresenta outro fato, capaz de interferir naquele primeiro contexto,
e que chamado de extintivo, modificativo ou impeditivo57 Nesse caso o nus
da prova em relao aos fatos novos ser do ru (artigo 333, inciso 11, do CPC).
OBSERVAO: alm da anlise ampla do art. 282 do CPC, segue algumas dicas
bem bsicas para anlise de uma petio inicial, antes de confeccionar a pea contestatria:
1 - Para quem se dirige
a pea

Cabe a seguinte indagao: ser este juzo competente? A


incompetncia absoluta ou relativa?
~~~~~~~~~~~~

56
57

118

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I: teoria geral
do direito processual civil e processo de conhecimento.Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 314.
MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil,
vol Il. So Paulo: RT, 2011, p. 132.

i+ MODELO
DE CONTESTAO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ...

Autos n ...... .
Autor: ........ .
Ru: ........... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de VoEsa Excelncia, com fundamento no art. 297 do CPC e demais
disposies aplicveis, tempestivamente, apresentar
CONTESTAO

ao proposta pelo rito ordinrio acima identificada, com base nas razes
de fato e direito que passa a expor.

I-DOS FATOS
O autor busca a r. tutela jurisdicional pleiteando indenizao por danos
materiais e mora_is decorrentes de roubo ocorrido no estacionamento pertencente a esta Administrao Pblica.
O autor alega que no dia xx.xx.xxxx, quando estava no estacionamento
pblico, conduzindo o seu veculo, foi abordado por um indivduo, o qual, mediante violncia e grave ameaa, subtraiu-lhe a importncia de R$ xxxxx. Aps
o roubo, o infrator empreendeu fuga, juntamente com outro indivduo, numa
moto.
Por fim requer, a condenao desta Fazenda Pblica ao pagamento de indenizao a ttulo de danos materiais consubstanciada na importncia que lhe foi
subtrada, R$ xxxx, bem como a um tratamento psicolgico e, mais a indenizao por danos morais.

Contudo, como se verificar no transcorrer da presente pea, a pretenso


deduzida na pea vestibular se apresenta insubsistente. Devendo gerar a extino ou improcedncia da ao.
119

QUARTA PARTE- DEFESAS OA ADVOCACIA PBLICA


------~--~--------------~-------~------------------------

11 - PRELIMINAR
II.A) LITISPENDNCIA
Conforme consta na exordial, h outra ao indenizatria com as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Vejamos.
O prprio autor informa a existncia do processo que corre sob o n xxx/xx,
em trmite nesta Vara da Fazenda Pblica (cpia da exordial em anexo), atravs
do qual o autor busca a indenizao pelo fato do roubo ocorrido nas dependncias desta Administrao Pblica.
Agora, de forma inesperada, o autor ingressa com nova ao, distribuda
para a mesma circunscrio, sob a mesma causa de pedir, requerendo o mesmo
provimento judicial solicitado na primeira ao. A flagrante litispendncia do
processo torna a atual ao indigna de continuidade, sendo necessria a extino do feito, sem resoluo de mrito, para que assim prossiga a anteriormente
ajuizada, nos moldes processuais assegurados pelo art. 301, V, do Cdigo de
Processo Civil.

II.B) ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM"


O autor prope seu pleito indenizatrio com incluso desta Administrao
Pblica no polo passivo, aduzindo, em suma, que a responsabilidade pelo evento danoso da requerida.
Ocorre que esta Fazenda Pblica parte ilegtima para figurar no polo passivo da demanda proposta pelo autor, uma vez que a incumbncia pela vigilncia do estacionamento poca dos fatos era do Grupo xxx- Vigilncia e
Segurana Ltda. - o qual era contratado para esse fim, consoante comprova o
contrato em anexo. Nesse sentido o teor da clusula xxx: "xxxx- A CONTRATADA responsabilizar-se- pelos danos que causar ao CONTRATANTE ou a terceiros, por si ou por seus prepostos assessores e representantes na execuo dos servios
contratados, isentando o CONTRATANTE de toda e qualquer reclamao que possa
surgir em decorrncia dos mesmos".
O art. 70, da Lei 8666/93, que regulamenta as licitaes e contratos administrativos, define que: "o contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do
contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado".
Diante de tudo o que foi exposto, requer-se a Vossa Excelncia o acatamento da presente preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo-se o
processo sem resoluo de mrito, em relao Fazenda Pblica, nos termos do
art. 267, inc. VI, do Cdigo de Processo Civil.
120

CAPITULO OS- CONTESTAO

111 - PREJUDICIAL DE MRITO - PRESCRIO


Ainda h que se acolher a prejudicial de mrito, eis que o evento danoso
detalhado pelo autor ocorreu a mais de 05 anos, sendo que seus efeitos foram
alcanados pelo prazo prescricional previsto no Decreto-Lei 20910/32 (STJ AgRg no AREsp 33.187/SP, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado
em 28/02/2012).
Diante de tudo o que foi exposto, requer-se a Vossa Excelncia o acatamento da presente prejudicial de prescrio, extinguindo-se o processo com resoluo de mrito.

IV- FUDAMENTOS JURDICOS- MRITO


IV.A) AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Ainda que este juzo no extinga o processo sem resoluo do do mrito,
o que no se espera, em homenagem ao princpio da eventualidade, passa-se a
impugnar o pleito do autor ftica e juridicamente.
Cinge-se a presente demanda responsabilidade ou no da requerida pelo
roubo ocorrido no estacionamento pblico, do qual o autor alega ter sido vtima.
Como sabido, a responsabilidade civil do Estado encontra guarida na disposio do art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988. Sendo assim, para que
haja a responsabilizao do Estado pelos prejuzos causados aos seus administrados, necessrio apenas que sejam identificados o dano, a ao administrativa
e a relao de causa e efeito entre os dois.
Ocorre que, nos casos em que h omisso do Estado, a anlise da responsabilidade civil deve ser feita na forma subjetiva, ou seja, com o exame da culpa
em sentido lato. Tambm dever identificar-se que se trata de uma omisso
especfica, sob pena de se transformar o Estado em um segurador universaP 8 .
Nos casos c!e omisso do ente estatal, pelo reconhecimento da responsabilidade civil na modalidade subjetiva, no basta a simples relao entre a ausncia do servio e o dano sofrido, sendo imprescindvel que o Estado tenha agido
com culpa - impercia, negligncia ou imprudncia - ou dolo e, ainda de forma
especfica.
Cumpre ressaltar que a responsabilidade pelo ato ilcito no pode ser imputada requerida, haja vista que a cada um incumbe a guarda sobre os seus bens.
O autor, a despeito do ato ilcito suportado com a subtrao do bem, mantm

58

BRASIL. STJ. AgRg no Resp 1247453/MS. Rel. Arnaldo Esteves Lima. Primeira Turma. Julgado 22/05/2012.
121

a sua guarda, tendo em vista que o ente jurdico em apreo se desobriga de resguardar e zelar pelo bem do particular.
Desta feita, afigura-se ilgico punir a requerida quando esta no teve nenhuma relao com o incidente. Alm disso, incumbe ao autor a prova de que
tomou todas as cautelas necessrias com a guarda de seus bens e, no bastasse,
a ele cabe provar a culpa da requerida, posto que, uma vez no caracterizada,
no se poder impor a esta a obrigao de reparar o dano.
Inexiste previso legal, de ordem obrigacional ou previso ocontratual, relativa ao dever de guarda e vigilncia, com o particular, onde conste que a Administrao Pblica deva responsabilizar-se por furtos ou roubos ocorridos,
figurando-se certamente indevido o pagamento das verbas relativas aos danos
materiais e morais decorrentes de atos ilcitos.
Nesse sentido, manifestou-se a jurisprudncia:
"A concesso de estacionamento gratuito a servidores pblicos em rea do
estabelecimento onde trabalham, caracteriza-se como contrato unilateral,
no gerando qualquer benefcio Administrao Pblica, assim, no pode
esta ser responsabilizada pela indenizao decorrente de furto de veculo
de um de seus funcionrios, pois o infortnio no derivou de falha do servio pblico, pressuposto bsico da responsabilidade objetiva do Estado"
(TJSP- 4 C. de Direito Pblico- Ap. 013.314-5/1- Rel. Clmaco de Godoy- j. 05.05.98- RT 725/176).

Nessas condies, deduz-se que no houve entrega da coisa ou transferncia da custdia e/ou obrigao de guarda e vigilncia, para a requerida, dos bens
pertencentes ao autor.

IV.B) AUSNCIA DE NEXO CAUSAL


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A atenta anlise do pleito inaugural faz concluir, desde j, a indelvel improcedncia do pedido, mormente porque no faz o autor qualquer prova da
existncia dos pressupostos da responsabilidade civil hbeis a criar a obrigao
reparatria por parte do ente pblico.
A responsabilidade administrativa, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo
excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico.
No obstante, a pretenso autoral tambm carece de hbil comprovao
dos supostos danos. Ora, a demonstrao de ocorrncia de dano deve ser feita,
tambm nos termos do art. 333, inc. I, do Cdigo de Processo Civil. Ademais,
quanto ao nexo causal, desnecessria qualquer considerao, pois afastada
a ocorrncia de ato ilcito e a existncia de danos, resta prejudicado qualquer
nexo de causalidade.

CAPTULO 05- CONTESTAO

O nexo de causalidade o vnculo existente entre a atividade estatal e o


dano produzido ao terceiro. Ele surge da obrigao extracontratual entre o sujeito estatal e o particular.
Para a determinao da Responsabilidade Civil do ente pblico, exige-se
a presena de um nexo causal entre o dano e a atividade ou omisso da Administrao Pblica, ou do nexo com o ato do funcionrio, mesmo que lcito ou
regular.
O autor no demonstrou prova alguma do nexo causal entre o evento dano
e a ao ou omisso da Administrao Pblica. Ao contrrio, de sua narrativa
vislumbra-se que o ente pblico em nada contribuiu para a ocorrncia do aleg<:tdo evento danoso.
Assim sendo, no demonstrada a existncia dos pressupostos da responsabilidade civil, no h que se dar acolhida pretenso indenizatria autoral, pelo
que deve a mesma ser julgada totalmente improcedente.

IV.C) INEXISTNCIA DE PRESSUPOSTOS CONFIGURADORES DO


DANO MORAL
Postula o requerente indenizao por danos morais, no entanto, no lhe assiste razo em seu pleito, uma vez que no se vislumbra qualquer ato ajustvel
ao pedido formulado na presente ao.
Com efeito, o dano moral consiste no abalo honra no indivduo. Cumpre
ressaltar que para haver indenizao por danos morais, admitidos somente a
ttulo de argumentao, o autor deveria ter demonstrado claramente de que
forma foi abalado moralmente, situao que, apesar de narrada na exordial,
no veio acompanhada de qualquer indcio probatrio.
Nesse sentido, a orientao jurisprudencial:
"PROCESSUAL CIVIL - APELAO - AO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS - No plano do dano moral, no basta tenha ocorrido a
prtica de determinado ato, necessrio se torna, para a sua configurao,
a prova de sua repercusso negativa na vida daquele que alega ter sofrido o dano. Mero aborrecimento no constitui causa de indenizao por
danos morais. Apelao conhecida e provida. (TJMA- AC 3283/2004(52530/2004) - Caxias - 1 a C.Cv. - Rei. Des. Jamil de Miranda Gedeon
Neto- J. 06,12.2004) (g.n.)".

Alm disso, os Tribunais brasileiros tm entendido, que nos casos, como


o presente, ainda que a vtima comprove o abalo moral sofrido em virtude do
ilcito, infere-se que tais aborrecimentos so intrnsecos ao crime, e normais
em situaes semelhantes, a que todos esto sujeitos pela prpria vida em sociedade, no se podendo reputar o abalo instituio em cujas dependncias
ocorreu o crime.
123

QUARH PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBliCA

Por um lado, o roubo pode ter gerado certos transtornos para o autor, porm quem praticou o ato ofensivo no foi esta Fazenda Pblica. Quem praticou
o ato ofensivo que gerou a dor, o sofrimento, ferind:) o ntimo do autor foram os
autores do roubo. Portanto, no devida a indenizao a esse ttulo.

V- REQUERIMENTO FINAL
Isto posto, requer:
a) seja acatada a preliminar exposta, para o fim de extinguir o processo sem
resoluo do mrito, com base nas preliminares apontadas nesta contestao;
b) seja acatada a prejudicial de mrito, extinguido o processo com resoluo
de mrito, em razo da prescrio da responsabilidade civil;
c) sucessivamente, seja julgado o mrito com a total improcedncia dos
pedidos, conforme acima exposto, com a consequente condenao do autor ao
pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios;
d) por fim, requer a produo de todas as provas em direito admitidas.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

QUESTO DE CONCURSO
....

124

(PGE-ES) Diversos candidatos em concurso pblico para o cargo de agente


penitencirio da polcia civil de determinado estado da Federao ingressaram com ao contra os critrios de correo da prova discursiva e requereram a nulidade do ato que os excluiu do certame. A administrao reservou-lhes vaga, por fora de liminar, e procedeu as suas respectivas nomeaes
e posse imediatamente aps o trnsito em julgado da deciso que julgou
procedente o pedido inicial. Esses servidores, ci.assificados entre o 48 e o
125 lugares no certame, movem agora nova ao, contra a referida unidade
federativa, na qual requerem indenizao por danos materiais, equivalente
a 24 meses de remunerao, alegando a ilegalidade do ato administrativo
que os nomeou somente aps o trnsito em julgado, quando deveriam ter
sido nomeados juntamente com os primeiros 25 candidatos nomeados. Requerem, outrossim, a antecipao de tutela. Em face da situao hipottica
acima descrita, redija, na qualidade de procurador da unidade federativa
considerada, contestao que contemple, necessariamente, todos os requisitos legais.

CAPfTULO 05- CONTESTAO

Resposta: Por no ter encontrado os critrios de correo da banca correspondente, acredita-se que o candidato deveria abordar na contestao que a nomeao
tardia a cargo pblico em decorrncia de deciso judicial no gera direito indenizao. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o direito remunerao consequncia do exerccio de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exerccio
na pendncia do processo judicial, a recorrente no faz jus percepo de qualquer
importncia, a ttulo de ressarcimento material (REsp 949.072-RS, Rel. Min. Castro
Meira, julgado em 27/3/2012).
....

(PGE-RJ) A Municipalidade de So Paulo decide proibir, em dia de jogo no


Estdio Municipal do Pacaembu, o ingresso, na rea vizinha s bilheterias,
de pessoas que se proponham a oferecer venda bilhetes de ingresso que
teriam sido subtrados, dos escritrios do estdio, no dia anterior. Dois funcionrios pblicos federais que haviam adquirido seis bilhetes, na mesma
semana, na sede da Federao Paulista de Futebol, tendo desistido de assistir ao jogo, com seus familiares, resolveram vender os referidos bilhetes,
pelo mesmo preo, junto fila formada junto bilheteria. Tendo sido presos, no ato, por agentes da Administrao Estadual, incumbidos da fiscalizao, exibiram a nota fiscal de compra dos bilhetes. Contudo, foram mantidos presos at o trmino do jogo e apreendidos os bilhetes de que eram
portadores. Na oportunidade, jornalistas e fotgrafos que acompanhavam
o incio do jogo, documentaram a apreenso e entrevistaram os agentes de
Administrao Estadual, que indicaram os presos como vendedores clandestinos de ingressos para o jogo. Os dois acusados propuseram ao contra
a Prefeitura pleiteando indenizao a ttulo de reparao de danos materiais e morais. procedente o pedido? Fundamente a resposta, indicando
os princpios e normas legais aplicveis.
Resposta: O candidato deveria abordar, especialmente, a questo da ilegitimidade do Municpio, haja vista o poder de polcia ter sido exercido pela Administrao
Pblica Estadual.
....

(PGM) - En determinado municpio, foi publicada, em julho de 2006, uma


lei que isentava de IPTU "os portadores de dificuldade de locomoo decorrente de deficincia nos membros inferiores" (in verbis). Aps ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congnita, ajuizou ao contra o municpio, na qual pedia
que fosse declarada a inexistncia da relao jurdico-tributria referente
ao IPTU, com a desconstituio daquele lanamento tributrio. Na ao,
Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos
"portadores de dificuldade de locomoo" citados na mencionada lei, uma
vez que, segundo ele, os cegos tambm tm dificuldade de se locomover,
125

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QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

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muitas vezes, maior do que o dos deficientes motores. Aderaldo aproveitou a ao, tambm, para pedir o direito de no pagar a contribuio de
iluminao pblica, que cobrada juntamente com as contas de energia
eltrica. Apresentou como razes para tal pedido: a) que as notificaes de
pagamento que tem recebido no foram expedidas pela prefeitura, como
exigiria o Cdigo Tributrio Nacional; b) que, no seu caso, no ocorreria o
fato gerador da obrigao tributria, visto que, sendo ele cego e sendo o fato
gerador de tal tributo uma situao de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra
do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: "Salvo disposio de
lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus
efeitos: I - tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se
verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos
que normalmente lhe so prprios;". Conforme argumentao apresentada
por Aderaldo, a definio do fato gerador da iluminao pblica exige que o
contribuinte se enquadre no conceito de receptor dessa iluminao, o que
no ocorreria com ele.
Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situao hipottica acima, redija uma contestao ao proposta por Aderaldo.

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Resposta: Contestao com fundamento nos artigos 108, 2 do CTN e art.


149-A, pargrafo nico da CF.
.....

(PGE-AL) Considerando que o autor, em ao de nunciao de obra nova,


junte a sua contestao documento pblico que no atenda todas as formalidades legais previstas para sua formao, visando provar a existncia de
uma regra condominial que alegava existir, assinale a opo correta luz da
disciplina das provas prevista no CPC.
a) O documento pblico far prova de sua formao e dos fatos que o oficial declarar que ocorreram em sua presena, independentemente dos
eventuais vcios de formao.
b) Detectada a ausncia de formalidade legal no documento pblico, ter-se- como inexistente a prova e nenhuma outra, por mais especial que
seja, poder suprir a sua falta.
c)

O fato de o documento pblico no atender as formalidades legais atinge a sua eficcia apenas quanto prova da sua formao, mas no a sua
eficcia quanto aos fatos que o oficial declarar que ocorreram em sua
presena.

d) Caso o documento pblico cuja formao se deu de modo viciado seja


subscrito pelas partes, ter a mesma eficcia probatria do documento
particular.

CAPITULO OS- CONTESTAO

e) Se o documento pblico, produzido em desconformidade com as formalidades legais, tiver a sua autenticidade declarada pelo advogado da
parte que o juntou, far prova de sua formao e dos fatos que o oficial
tiver declarado como ocorridos em sua presena.
Resposta: letra D

QUADRO RESUMO DE SMULAS SOBRE DEFESA DA FAZENDA


PBLICA
Geral
STJ Smula n 3 - Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de
competncia verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Federal e Juiz Estadual
investido de jurisd:.o;o federal.
STJ Smula n 11- A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de
usucapio especial, no afasta a competncia do foro da situao do imvel.
STJ Smula n 150 - Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de
interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias
ou empresas pblicas.
STJ Smula n 181 - admissvel ao declaratria, visando a obter certeza
quanto exata interpretao de clusula contratual.
STJ Smula n 42 - Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as
causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados
em seu detrimento.
STJ Smula n 173- Compete Justia Federal processar e julgar o pedido de
reintegrao em cargo pblico federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado
antes da instituio do Regime Jurdico nico.
STJ Smula n 365- A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria
Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a
sentena tenha sido proferida por Juzo estadual.
STF Smula Viuculante n 27 - Compete Justia estadual julgar causas entre
consumidor e con:essionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no
seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente.
STF Smula n 231 - O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que
comparea em tempo oportuno.
127

----------------------

QUARTA PARTE- DEFESAS DA ADVOCACIA PBLICA

STJ Smula n 240- A extino do processo, por abandor_o da causa pelo autor,
depende de requerimento do ru.
STF Smula n 556 - competente a justia comum para julgar as causas em que
parte sociedade de economia mista.
STF Smula n 517 - As sociedades de economia mista E tem foro na justia
federal, quando a unio intervm como assistente ou opoente.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil, vol. I: teoria geral do processo e processo
de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2012.
DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. So Paulo: Atlas, 2011

128

HONORRIOS ADVOCATCIOS
Quando for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz. Diante do caso concreto, bem como os parmetros inscritos nas alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC, o magistrado
dever estabelecer os honorrios em face da Fazenda Pblica, podendo fix-los
na porcentagem entre 10% a 20% do montante da condenao, ou at mesmo
em valor inferior a 10% 59

O PREPARO DOS RECURSOS


Segundo o art. 511 do CPC, no ato de interposio do recurso, deve o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, sob pena de desero. Entretanto, quando a Fazenda Pblica for a recorrente, este preparo estar dispensado (art. 511, pargrafo nico, do CPC - art.
1-A da Lei 9494/97).

REEXAME NECESSRIO
Segundo dispe o artigo 475 do CPC, est sujeita ao duplo .grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo Tribunal, a sentena: "I -proferida contra a Unio, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em
parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI)".
Assim, o reexame necessrio uma condio de eficcia da sentena60 , ou seja,
trata-se de uma reanlise da sentena pelo tribunal que, no ocorrida, obsta
o transito em julgado da deciso. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia de que o reexame necessrio incide apenas sobre as sentenas de mrito, no abrangendo as sentenas terminativas, ou seja, aquelas que
extinguem o processo sem a resoluo do mrito (REsp 688.931/PB).
Cabe notar que a exigncia do reexame necessrio alcana somente as sentenas, no atingindo as decises interlocutrias proferidas contra a Fazenda
Pblica, inclusive quando se tratar de deciso concessiva da tutela antecipada
59
60

BRASIL. STJ. Agrg no REsp 1167486/RS. Rei. Herman Benjamin. Julgado 18/03/2010.
NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 78/79.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

(REsp 659200/DF). Sujeita-se ao reexame necessrio, inclusive, a condenao


que seja apenas relativa a honorrios de sucumbncia, desde que o valor da condenao seja superior a sessenta salrios mnimos (art. 475, 2 CPC - smula
325 do STJ).

dispensado o reexame necessrio, na dico do artigo 475, 2o e 3 do


CPC:
a) nas condenaes inferiores a sessenta salrios mnimos;
b) nas sentenas de procedncia proferidas nos embargos execuo de dvida
ativa da Fazenda Pblica, cujo valor, na poca da sentena, no exceda a sessenta salrios mnimos;
c)

nas sentenas fundadas em jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula


deste Tribunal ou do tribunal superior competente;

d) quando a respeito da controvrsia o Advogado Geral da Unio ou outro rgo


administrativo competente houver editado smula ou instruo normativa
determinando a no interposio de recurso voluntrio. .
Incidindo sobre o caso concreto uma dessas hipteses, deve o magistrado
fundamentar a dispensa do reexame necessrio, esclarecendo o motivo pelo
qual no determinada a remessa obrigatria dos autos ao Tribunal, cuja ausncia, impede o trnsito em julgado da sentena (Smula 423 STF).
Em termos gerais, verificando ser caso de remessa obrigatria, o juiz, na
sentena, determinar o envio dos autos ao Tribunal, que proceder ao reexame
integral da sentena. Mediante provocao das partes ou at mesmo de ofcio,
poder, de igual modo, o Presidente do Tribunal avocar os autos. O reexame necessrio no pode ser feito em prejuzo da entidade de direito pblico que dele se
beneficiaria (smula 45 do STJ). Em termos de procedimento, a remessa necessria no tribunal o mesmo do recurso de apelao, a nica diferena de que no
primeiro caso no cabem embargos infringentes da deciso (Smula 390 STJ).
Dicas para fase recursal
1 - Juzo a que dirigido

lembrar da competncia da interposio e do julgamento.

2 - fatos e fundamentos

causa de pedir de um recurso(deciso desfavorvel);

3 - Custas, preparo e
documentos necessrios

mencionar o preparo e documentos hecessrios-(Por exemplo:


Agravo de Instrumento)

4-0pedido

a reforma total, parcial ou nuldade da deciso ou, caso


embargos, o esclarecimento de algum ponto obscuro da deciso.

132

CAP[TULO 01- PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA

5 - requisitos especiais

Repercusso Geral (Recurso Extraordinrio), Divergncia


jurisprudencial (Recurso Especial)

ATENO: Diferenas entre Desistncia e Renncia dos Recursos

Pressupe o recurso j interposto

Ocorre em momento anterior interposio


do recurso

No depende da anuncia da parte contrria

No depende da anuncia da parte contrria

Pode ser total ou parcial

Pode ser total ou parcial

Pode ser requerida at o julgamento

Antes da interposio do recurso

133

I'

PREVISO LEGAL
Em regra, existem cinco espcies de agravos, cada um com uma finalidade
diferente, so eles: a) Agravo de Instrumento (art. 522 CPC); b) Agravo Retido
(art. 522 CPC); c) Agravo de Instrumento contra deciso que no admite Recurso Especial ou Extraordinrio (art. 544 CPC); d) Agravo Interno que nega
provimento, monocraticamente, de recurso (art. 557, 1 ); e) Agravo Regimental no STJ e STF. Prioritariamente, foca-se no momento, somente o Agravo de
Instrumento e Retido, dada sua relevncia na utilizao prtica pelos Procuradores Pblicos e cobrana em concursos, como ocorreu no processo seletivo da
Procuradoria do Estado do Paran (2007) e Procuradoria da Fazenda Nacional
(2010).
.
O recurso de Agravo retido e por instrumento so utilizados para impugnar deciso interlocutria, devendo haver, neste caso, a existncia do binmio
"contedo e prejuzo", ou seja, pelo teor da deciso que se constatar se ela
agravvel. Por exemplo, apesar de parte da doutrina considerar que o fato do
juiz deixar de apreciar pedido de tutela antecipada, optando por manifestar-se
aps a contestao, ser um despacho, o Superior Tribunal de Justia j decidiu
no sentido de que esta deciso passvel de Agravo de instrumento. Pois, o que
faz, em ltima anlise, "foi considerar ausente o pressuposto especfico do risco de
dano (periculum in mora), porquanto no vislumbrou prejuzo para a parte quando
postergou eventual concesso da medida"61 Ento, o aconselhvel seria avaliar a
carga decisria e sua repercusso no interesse das partes para.se ter real identificao se aquela manifestao judicial se trata de uma deciso interlocutria
ou no.
Segundo art. 522 do CPC, caber o recurso de Agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, exceto quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser
admitida a sua interposio por instrumento. Assim, este dispositivo legal previu a existncia de dois Agravos, como regra, o retido e, como exceo, por instrumento, que ser aceito em casos de extrema urgncia, quando o Recorrente

61

BRASIL. STJ. Resp 814.100/MA, Rei. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julg.
17/02/2009

135

haver fortes razes de que no poder esperar a deciso final sem ter seu direito
lesado. No primeiro caso ele ficar retido nos autos e somente ser apreciado no
julgamento da Apelao, ocasio em que a parte interessada dever requerer
sua apreciao expressamente, como preliminar, nas razes ou contrarrazes
do recurso. O Agravo retido poder ocorrer em duas situaes: a) contra decises escritas - deve ser interposto em dez dias por escrito. h) contra decises em
audincias - ocasio em que o agravo dever ser feito oral e na hora, sob pena de
precluso.
Caber Agravo de instrumento em casos expressamente designados pela
lei e a, nesses casos, pouco importa se h urgncia ou no, quais so eles: a)
deciso que no admite apelao; b) deciso que recebe a apelao em efeitos
diversos; c) deciso que decreta a falncia. Tambm poder ser utilizado o Agravo de instrumento nos casos em que o agravo retido for incompatvel com a
situao, como por exemplo, a deciso interlocutria proferida no processo de
execuo.
Por outro lado, o Agravo de instrumento permi:::e que haja a imediata apreciao pelo Tribunal da deciso interlocutria impugnada. A legislao processual civil coloca como requisito de recebimento desta modalidade, que os
efeitos da deciso interlocutria possa causar leso grave e de difcil reparao
para o agravante. Vale dizer, que tanto o "perigo de dano irreparvel ou de difcil
reparao como o perigo da demora do provimento jurisdicional autorizam a interposio do agravo por instrumento" 62
Assim, a petio de Agravo de instrumento dever ser protocolada diretamente no Tribunal de segunda instncia e, posteriormente comprovar sua
interposio nos autos originrios, sob pena de indeferimento do recurso, conforme disciplina o art. 526 do CPC 63
Aps o recebido do recurso, segundo o art. 527 do CPC, o Relator poder
tomar as seguintes condutas: I) negar-lhe seguimento, liminarmente; II- converter o agravo de instrumento em agravo retido; III - poder atribuir efeito suspensivo
ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela a pretenso recursal; IVpoder requisitar informaes ao juiz da causa; V- mandar intimar o agravado, na
mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, para que responda no prazo
de 10 (dez) dias (art. 525, 2o).
No concurso para Procurador Federal 2013 (CESPE) foi considerada como
CERTA a seguinte assertiva: "se determinado juiz, em ao civil pblica, conceder
liminar desfavorvel fazenda pblica, esta poder interpor pedido de suspenso de
62
63

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado.


So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 553
BRASIL. STJ. Resp. 795.957/RS. Rei. Francisco Martins. Julg. 06/12/2005

CAPITULO 02- AGRAVO DE INSTRUMENTO

segurana, ainda que esteja pendente de julgamento agravo de instrumento interposto contra a mesma deciso". O posicionamento do Superior Tribunal de Justia
no sentido de que a interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico no prejudica nem condiciona
o julgamento do pedido de suspenso de segurana, por serem distintos seus
requisitos 64
MANDADO DE SEGURANA EM FACE DE DECISO QUE CONVERTEU AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RETIDO

Em regra, o prazo para a impetrao de mandado de segurana em face de deciso que converte agravo de instrumento em agravo retido de 5 dias, a contar da data da publicao
da deciso. A deciso que converte o agravo de instrumento em retido irrecorrvel. Ainda
assim, ser sempre admissvel, em tese, a interposio de embargos de declarao - cuja
natureza recursal , inclusive, discutida-, a fim de que o Relator possa sanar vcio de omisso, contradio ou obscuridade quanto aos motivos que o levaram a decidir pela ausncia
do risco de causar parte leso grave ou de difcil reparao, cuja existncia ensejaria o processamento do agravo de instrumento. Nesse contexto, razovel que, em situaes como
a em anlise, o trnsito em julgado seja certificado somente aps o decurso do prazo de 5
dias da data da publicao da deciso, prazo esse previsto para a eventual interposio de
embargos de declarao que visem ao esclarecimento ou a sua integrao. Na ausncia de
interposio dos aclaratrios, os quais, por sua prpria natureza, no so indispensveis,
ter a parte o prazo de 5 dias para a impetrao do writ, sob pena de tornar-se imutvel a
deciso, e, portanto, inadmissvel o mandado de segurana, nos termos do art. 5, III, da
Lei 12.016/2009 e da Smula 268 do STF. Acaso interpostos os embargos de declarao,
esse prazo fica interrompido, considerando que o mandamus utilizado, na espcie, como
sucedneo recursal. RMS 43.439-MG, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/9/2013.

ESTRUTURA DA PEA
Segundo o art. 524 do CPC, a pea de Agravo de Instrumento ser dirigida
diretamente ao Tribunal competente, contendo a exposio do fato e do direito,
razes do pedido de reforma da deciso e o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. Neste ltimo caso, na hiptese de ainda no
ter sido realizada a citao, logo no h o nome do advogado do re/agravado,
dispensa-se esta exigncia65
Em relao, ainda, ao protocolo da pea de Agravo, segundo o art. 525 do
CPC, as peas que, obrigatoriamente, devem instruir a petio sci: cpia da deciso agravada, certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas
aos advogados do agravante e do agravado. Alm disso, dever haver a juntada
de outros documentos que o agravante entenda ser teis. Frise-se que a falta de

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STJ- EDd no REsp 1379717/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/11/2013
BRASIL. STJ. Resp. 427.216/MG. Rei. Jos Delgado. Julgado 25/06/2002.

:1.37

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

certido de intimao da deciso agravada pode ser suprida por outro instrumento que venha a comprovar a tempestividade do recurso 66
Frise-se que o Cdigo de Processo Civil prev apenas quatro peas obrigatrias (certido de intimao, deciso agravada e procuraes da agravante e
agravado). Apesar disso, existe uma corrente jurisprudencial que caminha no
sentido de que o Agravo deve que ser formado, tambm, com as "peas indispensveis compreenso da controvrsia", sob pena de sua inadmissibilidade.
Contudo, o Superior Tribunal de Justia, ao rever seu posicionamento, firmou
o entendimento de que "a ausncia de peas facultativas no ato d interposio do
agravo de instrumento, ou seja, aquelas consideradas necessrias compreenso da
controvrsia (art. 525, II, do CPC), no enseja a inadmisso liminar do recurso. Segundo se afzrmou, deve ser oportunizada ao agravante a complementao do instrumento"67. Por questo de cautela, no concurso pblico, aconselha-se que o candidato mencione ter juntado cpia integral dos autos, para fugir desta polmica.
Sabe-se que o Agravo de Instrumento no possui efeito suspensivo automtico, mas permitido ao agravante requerer, liminarmente, mediante comprovao dos requisitos (perigo da demora e relevncia na fundamentao), ao Relator,
a concesso da chamada tutela antecipada recursal (art. 527, III do CPC).
Aps o recebimento do Agravo de Instrumento, o Relator dever intimar o
agravado para que, no prazo de 10 dias, possa apresentar sua contrarrazes. Inclusive, imprescindvel a intimao do agravado para contrarrazoar, mesmo no
caso de Agravo Instrumento, sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio68
OBSERVAO 1: Deve haver comprovao dos requisitos do Agravo de Instrumento (art. 522 CPC).

OBSERVAO 11: As bancas de concurso exigem que se mencione expressamente


as peas obrigatrias para instruir o Agravo de Instrumento.
OBSERVAO 111: o 527, inciso 11 do CPC possibilitou ao Relator do recurso a atribuio de efeito suspensivo, no ato de recebimento do Agravo de Instrumento.
OBSERVAO IV: Protocolo da comunicao dever ser feito at 03 dias contados
da interposio do Agravo de Instrumento
OBSERVAO V: Na pea de comunicao no juzo monocrtica, dever haver a
juntada da cpia do Agravo e da comprovao de seu protocolo no Tribunal

66
67
68
138

BRASIL. STJ. EDResp. 460.056/MT. Rei. Humberto Gomes. Julgado 26/10/2006.


BRASIL. STJ. Resp 1.102.467-RJ, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/5/2012.
BRASIL. STJ. Resp. 296.075/RS. Rei. Aldir Passarinho. Julgado 15/08/2002.

II

l-

~f\~ODELO DE
AGRAVO DE INSTRUfVIENTO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR ...

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia, em face a deciso de fls .. , interpor recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO,
com pedido de Tutela Antecipada Recursal

conforme prev o art. 522 e seguintes do CPC, o que faz atravs das razes
constantes na pea anexa, reque~endo que recebido, seja determinada a formao d instrumento com o translado integral do presente, restando ao final
provido o referido recurso, reformando a deciso agravada.
Para a formao do instrumento, o advogado que subscreve informa que
foi juntada cpia integral dos autos, incluindo cpia da procurao do agravado,
deciso agravada e sua certido de intimao, declarando ainda que as cpias
que instruem o presente agravo de instrumento so autnticas (art.544, P,
CPC).
RAZES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

I - IDENTIFICAO E QUALIFICAO
Agravante:xxxx (informar a sede da Procuradoria)
Agravado:xxxxx (informar o endereo profissional do advogado da parte
agravada; no tendo sido citada a parte contrria, informar que ainda no h
advogado constitudo)

11- SNTESE DO AGRAVO


Trata-se de Mandado de Segurana em face do Secretrio da Fazenda, em
que o impetrante (recorrido) alega ter sido negada a emisso daCertido Positiva com efeitos de Negativa pelo agente coator.
Aps a anlise dos autos, o juzo monocrtico deferiu a liminar, determinando a emisso da Certido Positiva com efeitos de Negativa mediante cauo
oferecida nos autos.
139

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

Ocorre que a notificao foi feita somente na pess:>a do agente coator, no


havendo comunicao ao rgo de representao judicial desta Fazenda Pblica. Por estas razes, esta Fazenda Pblica, como terceiro prejudicado, interpe
o presente Agravo de Instrumento pelas razes de fato e de direito que seguem.

111 - DAS RAZES PARA QUE ESTE AGRAVO SEJA PROCESSADO


SOB A FORMA DE INSTRUMENTO
Este recurso de Agravo deve ser processado sob a forma de instrumento,
tendo em vista que a deciso proferida pelo Juzo monocrtico, que determinou
a concesso da r. Certido ofende aos requisitos do art. 206 do CTN, pelas razes abaixo expostas.
Tambm ficar demonstrado que o recorrido possui um dbito junto a este
Poder Pblico acima de R$ xxxx, oferecendo um imvel. sem avaliao, que no
alcana aquele valor. Evidentemente que esta situao poder oferecer um risco, tanto para as finanas pblicas, quanto para a legislao tributria, eis que
a liminar concedida satisfativa, atravs da qual, o rec:>rrido utilizar a Certido Positiva com efeitos de Negativa para licitaes, contrataes com o poder
pblico etc.
Assim a demora no julgamento desta questo suscetvel de causar leso
grave e de difcil reparao, tal como consigna o art. 522 do CPC (redao dada
pela Lei 11187/05). E por ltimo, o assunto engloba matria de interesse pblico, eis que envolve questo afeta a diminuio da arrecadao dos recursos necessrios consecuo dos fins do ente pblico recorrente, os quais no devem
ficar com sua exigibilidade suspensa com base em cauo sem avaliao.

IV - PRELIMINAR
IV.A) DA LEGITIMIDADE RECURSAL DESTA FAZENDA PBLICA
COMO TERCEIRO PREJUDICADO
Note-se que no houve intimao do rgo que representa judicialmente a
pessoa jurdica interessada conforme determina o art. 7, II da Lei 12016/09.
Conforme notificao de fls. 55, pode-se notar que somente a autoridade coatora foi notificada.
A deciso que determinou a concesso da r. Certido interfere diretamente
nos interesses fiscais desta Administrao Pblica. Diante da previso do art.
499 do Cdigo de Processo Civil, o Poder Pblico, ainda que no esteja no processo (haja vista no ter sido notificado), interpe o presente Agravo de Instrumento como terceiro prejudicado.

CAP[TULO 02- AGRAVO DE INSTRUMENTO

Os estranhos ao processo tambm tm legitimidade para interpor recurso,


desde que assim o sejam no momento em que foi proferida a deciso impugnada, e demonstrem haver ligao entre a deciso e o prejuzo que esta lhes
causou, conforme entendimento do STJ69
Portanto, diante do evidente interesse que a Fazenda Pblica possui na
presente lide, haja vista que a liminar concedida interferir diretamente nas
finanas pblicas, requer-se o recebimento deste Agravo de Instrumento com
legitimidade de terceiro prejudicado.

IV.B) LITISCONSRCIO NECESSRIO


Observe que a nova lei de Mandado de Segurana, Lei 12016/09, prev que
na petio inicial deve constar o pedido de notificao da existncia do madamus para dois rgos diferentes: agente coator e orgo de representao judicial
da pessoa jurdica interessada. Assim prev o art. 7:
Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a
segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no
prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;
II- que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa
jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para
que, querendo, ingresse no feito;

No que se refere ao presente feito, seria necessrio o impetrante ter inserido o pedido de notificao na exordial do Secretrio da Fazenda e do Estado,
sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito. Segundo Luiz Fux,
em anlise do art. 7 da lei acima mencionada, "a ratio essendi da norma baseia-se
na experincia da pratica judiciria, na medida em que a representao judicial da
pessoa jurdica discute a legalidade do pedido sob o ngulo jurdico formal e material,
ao passo que a autoridade presta as informaes que ela detm quanto situao
ftica do caso concreto"70
Aps o protocolo da inicial, caso no conste o pedido de notificao de um
dos legitimado, no ser possvel suprir este vcio, devendo haver a extino
do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 10 da Lei 12016/09:
"Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando no for
o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetrao".
Diante da ausncia da notificao de um dos legitimados, no resta outro
caminho a no ser a extino do processo sem julgamento do mrito, conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justia:

69
70

REsp 696934 I PB- Ministro Hlio Quaglia Barbosa- Quarta Turma -15/05/2007.
FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 70.
1..01

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E OSISTEMA RECURSAL

RECURSO ORDINRIO EM MS N 18.059- SC (2004/0040742-7) RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA EMENTA: RECURSO
ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INDICAO ERRNEA
DA AUTORIDADE COATORA. EXTINO DO PROCESSO. A jurisprudncia
desta Corte Superior de Justia firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na indicao da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo
sem julgamento do mrito, pela ausncia de uma das condies da ao, sendo
vedada a substituio do plo passivo da relao processual. Recurso improvido.

Portanto, a ausncia de notificao da pessoa jurdica interessada configura vcio insanvel, sujeito a extino do processo sem julgamento do mrito.

V - DA AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR


V.A) EXISTNCIA DE DBITOS VENCIDOS E EXIGVEIS
Caso no prevalea o entendimento de. extino do processo sem julgamento do mrito, em homenagem ao princpio da eventualidade, aponta-se outros
vcios que contaminam o madamus.
Ainda que pese o entendimento monocrtico, temos conosco que tal julgado merece reforma por este Tribunal, na medida em que no esto presentes os
pressupostos da concesso de liminar. Vejamos.
Primeiro requisito para a concesso de liminar a comprovao, atravs de
prova inequvoca, da verossimilhana da alegao feita na exordial. Com isso,
o juzo fundado em prova inequvoca significa que a comprovao apresentada
pela parte autora no apresente dubiedade.
Em consulta ao extrato detalhado e atualizado junto ao sistema tributrio
desta Fazenda Pblica possvel verificar que existem dbitos abertos que somam o montante de R$ xxx.
Em sntese, possvel verificar, pela documentao juntada em anexo, que
o impetrante possui vrios dbitos exigveis. Portanto, no houve qualquer ato
coator que justifique a impetrao do presente mandado de segurana.

V.B) NO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 206 CTN


O art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional prev que ser concedida a Certido Positiva com efeitos de Negativa nas seguintes situaes: Art. 206. Tem os
mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que conste a existncia de
crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a
penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

CAP[TULO 02- AGRAVO OE INSTRU ~ENTO

Muitas vezes a cauo utilizada como garantia do juzo para o contribuinte


que pretende discutir os supostos dbitos. Entende Humberto Teodoro Jnior
que "h cauo quando o responsvel por uma prestao coloca a disposio do credor
um bem jurdico que, no caso de inadimplncia, possa cobrir o valor da obrigao" 11
Verifica-se que o Juzo monocrtico aceitou o imvel oferecido na exordial
como idneo para garantir a emisso de Certido Positiva com efeitos de Negativa. Com o devido respeito, discorda-se deste entendimento, pelas razes que
passa a expor.
Com uma simples anlise dos autos e do entendimento jurisprudencial,
pode-se notar que o imvel oferecido pelo agravado (impetrante) insuficiente
para garantir o dbito que o impetrando possui.
Observe que a jurisprudncia se inclina no sentido da possibilidade do oferecimento de bens :?ara cauo de forma a garantir futura penhora. Contudo,
existem pressupostos que devem ser observados para evitar distores e injustias no sistema processual tributrio, conforme "a prvia manifestao da parte
credora quanto idoneidade e sufzcincia do valor do bem oferecido. 3. O contribuinte
no tem direito de obter a certido de que trb.ta o artigo 206 do CTN quando o bem oferecido no garante a totalidade do crdito tributrio"(TRF4, AC 2002.70.00.0792961, Primeira Turma, Relator Dcio Jos da Silva, D.E. 24/11/2009).
Antes de se aceitar um bem para cauo, o entendimento predominante
que devem ser satisfeitos alguns pressupostos, quais sejam: a) intimar a parte contrria para verifzcar o interesse; h) verifzcar a sufzcincia do bem para garantir os dbitos, principalmente para fzns de concesso de Certido Positiva com efeitos de Negativa.
No caso em tela, no h a constatao da inidoneidade e/ou suficincia do
valor do bem oferecido para caucionar integralmente o dbito consolidado, o
que desautoriza a expedio da certido de que trata o art. 206 do CTN.
Por simples anlise da escritura juntada em anexo, pode-se verificar que o
imvel no tem o condo de garantir o dbito que o impetrante possui, o que
mostra, com o devido respeito, que no h razo para que a liminar e a sentena
deste madamus terL.1am fundamento de prevalecer.

VI- DA NECESSRIA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL


De acordo com os arts. 527, 11 c/c 558, "caput", ambos do CPC, o Relator
poder, nos casos em que resultar leso grave e de difcil reparao e em sendo
relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso agravada at
o pronunciamento definitivo da Turma.

71

TEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v.II, 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1991, p. 1219.

143

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

----

Merece a r. deciso ora agravada ser suspensa, por estarem presentes na espcie o manifesto interesse pblico em se preservar o dinheiro pblico at que
a presente lide seja adequadamente esclarecida dentro dos trmites do devido
processo legal.
Ficou exaustivamente demonstrado que no existem razes jurdicas ou
fticas que fundamentem a manuteno da liminar concedida em primeira instncia.
Por tais razes, requer-se a imediata suspenso da liminar concedida pelo
Juzo monocrtico no Mandado de Segurana.

VII - DOS PEDIDOS


Conforme se infere de toda a apresentao acima construda, requer-se o
que segue:
a) o recebimento do presente recurso e o respectivo processamento, sob a
forma de instrumento;
h) concesso ao presente agravo de instrumento entre efeito suspensivo,
com fulcro no art. 527, III do CPC, para que cessem os efeitos da liminar
recorrida, at o desfecho deste recurso;
c) a intimao do agravado, por meio de seu advogado, para que se manifeste sob as razes nesta pea deduzidas;
d) seja provido o presente Agravo de Instrumento a fim de que se reforme
a deciso agravada, pelos fundamentos acima expostos (descrever a finalidade e
objetivo do agravo de instrumento).
Declara-se, para os devidos fins de direitos, que as cpias acostadas (cpia
integral dos autos originrios, incluindo procurao da parte agravada, deciso
impugnada e a sua certido de intimao) a este recurso reproduzem fielmente
o teor das peas originais.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

144

-...

__

...

I+MODELO DE COMUNICAO
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

_____________________

-.DI!il2!!a&ua

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA


VARA

Autos n .....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, requerer a juntada de cpias da petio do agravo
de instrumento e do comprovante de sua interposio, em cumprimento ao art.
526 do CPC.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

145

i li.

PREVISO LEGAL
A Apelao, como os demais recursos, deve guardar consonncia com os
pressupostos genricos de validade. Seu cabimento est descrito no art. 513 do
CPC, onde define que poder ser utilizado em face de sentena terminativa ou
definitiva. Contudo, existem decises que, embora enquadrveis como sentena, no admite o cabimento do recurso de Apelao, so elas:
a) sentena no Juizado Especial Cvel (Lei 9099/95);
h) sentena proferida na Justia Federal sobre causa internacional (art.
539, II, h do CPC);
c)

sentena dos embargos do devedor em execuo fiscal de valor at 50


OTNs(Lei 6830/80).

A jurisprudn:::ia do Superior Tribunal de Justia segue no sentido de que o


recurso cabvel em face de antecipao de tutela na sentena a Apelao (Resp.
791.515/GO).
Segundo o princpio da congruncia, o julgador est vinculado ao pedido formulado pela parte (art. 168 e 460 do CPC), ou seja, o Tribunal somente
poder alterar a deciso recorrida nos limites desta impugnao. Contudo, tal
princpio no ter aplicao no que se refere a apreciao de matrias de ordem
pblica, como as condies da ao, decadncia, prescrio, etc, bem como, todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no
as tenha julgado por inteiro (art. 515 do CPC). Isso significa que poder fazer
parte do objeto do recurso os antecedentes jurdicos suscitados no processo que
possam interferir em seu acolhimento (art. 515, 1). Inclusive, as questes
de fato, no propostas no juzo inferior, desde que a recorrente comprove que
deixou de faz-lo por motivo de fora maior. (art. 517 CPC).
Caso o recorrente tenha apresentado o Recurso de Apelao sobre parte do
julgado, o Tribunal, no ultrapassando os limites impostos pela parte recorrente, no est impedido de analisar todo e qualquer fundamento, provas e demais
informaes contidas nos autos 72

72

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual CiviL V.
03. Salvador: JusPodivm, 2013, p.l19.
147

QUINTA PARTE- ADVOCAm PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

A Apelao ter o efeito devolutivo e suspensivo, de :nado que as matrias


discutidas no julgado so devolvidas para reanalise do Tribunal. Existem casos
em que a Apelao somente ter efeito devolutivo, exatamente nas hipteses do
art. 520, do CPC.
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo.
Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de
sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;

li- condenar prestao de alimentos;

Ili - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)


IV - decidir o processo cautelar;
V- rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI -julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.
VII- confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;

Haver execuo provisria da sentena, como regra, as decises proferidas em ao civil pblica (art. 14lei 7347/85); concessc do mandado de segurana (art. 14 3 da Lei 12016/2009); aes de despejo (art. 58 da lei 8245/91);
concesso de habeas data (art. 15 lei 9507/97) e deferimento de adoo (lei
8069/90).
Quanto aos Embargos opostos pela Fazenda Pblica, se forem parciais,
possvel que a execuo prossiga quanto a parte no err.:bargada, podendo, inclusive, essa parte ser objeto de expedio de precatrio, sem ofender o 4 do
art. 100 da Constituio Federal73
Neste caso, recebida a apelao em ambos os efeito f., a eficcia da sentena
ficar suspensa at julgamento do recurso. Por outro lado, recebido o recurso s
no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta. (art. 52:.. CPC).
No caso de sentena terminativa, na qual o mrito no foi examinado, o
3, do art. 515, do CPC, permite que o Tribunal, sem sede de Apelao, possa
julgar o mrito no estado que se encontra, desde que ?resentes os seguintes
requisitos:
a) provimento da Apelao;
b) a Apelao tenha por fundamento um errar in judicando;
c) a causa deve estar madura (pronta para ser julgada) e seja exclusivamente de direito.

73
o

STJ- REsp 1208706-RJ. Relator(a): Ministro MAURO CAMPE.ELL MARQUES. Julgamento:


17/11/2011 rgo Julgador: T2 -SEGUNDA TURMA .

CAPITULO 03- APELAO

O procedimento da Apelao bastante simples, na medida em que dever ser endereada para o juiz que proferiu a sentena, o qual dever realizar
o primeiro juzo de admissibilidade. O prazo para interposio do recurso de
Apelao de 30 dias, contados da leitura da sentena em audincia, intimao
s partes ou publicao do dispositivo do acrdo no rgo oficial (art. 508 e
188 do CPC). Contudo, "havendo oposio concomitante de apelao e de embargos
de declarao, cabe ao recorrente, aps a nova deflagrao do prazo, ratificar o recurso
anteriormente interposto" 74
Recebido o recurso, determinar a intimao do apelado para que apresente as contrarrazes no prazo de 15 dias (art. 518 CPC). Aps a apresentao da
resposta, facultado ao juzo monocrtico realizar novo exame das condies
de admissibilidade do recurso (art. 518, 2 do CPC).
Em caso de sucumbncia recproca em que a Fazenda Pblica tenha perdido prazo do recurso de Apelao, mas a parte contrria tenha apelado, ainda
assim, possvel haver a interposio da chamada Apelao de forma adesiva,
dentro do prazo das contrarrazes (art. 500 CPC). O recurso adesivo ser interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal e
ficar subordinado a este, por isso caso o recurso principal no seja conhecido,
o recurso adesivo tambm ser declarado inadmissvel.
Interessante disposio do pargrafo primeiro do art. 518, do CPC, que diz
o seguinte: "o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal". Trata-se de uma forma de evitar a subida de recurso que embase tese j
superada pelos Tribunais Superiores.

ESTRUTURA DA PEA
A pea dever conter o nome e qualificao das partes, fundamento de fato
e de direito e o pedido de nova deciso (objetiva a reforma ou invalidao da
sentena). Poder ser interposta por fax, desde que o original seja apresentado
em 5 dias contados imediatamente aps a remessa do fax (Lei n. 9800/99).
Ao iniciar a confeco da petio do recurso, essencial a leitura atenta da
deciso da qual pretende recorrer (a repetio da leitura recomendvel) com
a finalidade de no esquecer aspectos relevantes. Pois, na realizao de prova
de concurso pblico interessante analisar e salientar na pea o atendimento
dos pressupostos recursais, como tempestividade, interesse recursal, cabimento, etc.

74

STJ. AgRg no REsp 1280393/SP, Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013.
149

I i

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E O SISTEMA RECURSAL

A pea deve ser escrita de forma organizada, dividindo os assuntos e argumentos por tpicos, como preliminares, prejudicais de mrito e mrito (idem
cap. 04), que de um lado serve para facilitar a compreenso do corretor e de
outro para fortalecer sua linha de defesa.
O atual entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que
a reproduo, na apelao, dos argumentos j lanados na petio inicial ou
na contestao no , em si, obstculo suficiente para negar conhecimento ao
recurso75 No h ofensa ao princpio da dialeticidade, desde que o Recorrente fundamente sua irresignao e manifeste de forma clara 'seu interesse em
reformar da sentena. Ainda que este entendimento tenha respaldo jurisprudencial, para efeitos de concurso pblico, aconselha-se que o candidato explore
adequadamente o tema, pois isso que ir garantir uma boa tcnica processual.
Sugere-se que o recorrente, ao interpor o recurso de apelao, passe a impugnar
especificamente os fundamentos da sentena76
Convm notar que a extenso do recurso fixado pelo Recorrente, mas a
profundidade decorre de previso legal, o que garante que o efeito devolutivo
seja amplo, isto , o apelante pode atacar a sentena sem estar vinculado determinada matria ou prequestionamento.

75

BRASIL. STJ. Agrg no REsp 1268413/SP, Rei. Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julg.
17/04/2012

76

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil: anotado
artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 544

150

I+ MODELO
DE APELAO
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

Autos ....
Recorrente ....
Recorrido ....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia, em face a deciso de fls .. , interpor recurso de

APELAO
com pedido tutela antecipada recursal
em face da r. senten2 de mrito, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos, requerendo desde j o recebimento deste recurso e a intimao da apelada,
para, querendo, oferecer suas contrarrazes.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms) de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]
RAZES DA APELAO

I- BREVE RELATRIO
O diretor-geral de administrao do Banco Central do Brasil (BACEN), no
uso de sua competncia institucional, impediu determinada empresa de participar de processo licitatrio, sob o fundamento de que no foi apresentada
comprovao de qualificao econmico-financeira.
O procedimento licitatrio referia-se contratao de segurana armada.
Insatisfeita, a empresa, no dia - / - / - - , dez dias aps a prtica do ato que
entendeu lesivo aos seus direitos, impetrou Mandado de Segurana na Justia
Federal, o qual foi distribudo Vara Federal a Seo Judiciria, apontando
como autoridade coatora o gerente administrativo do BACEN. A empresa alegou que o ato foi ilegal, pois a citada exigncia somente poderia ter sido efetuada por ocasio da assinatura do contrato.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

Intimada para prestar informaes, a autoridade coatora limitou-se a alegar a sua ilegitimidade passiva para figurar na ao.
De posse das informaes, o juiz condutor do feito rejeitou a alegao de
ilegitimidade passiva, com base na teoria da encampao, e concedeu a segurana para que a autoridade coatora se abstivesse de exigir a comprovao de
qualificao econmico-financeira antes da assinatura do contrato. Aps quinze dias da intimao da sentena, o procurador do BACEN iniciou a anlise da
sentena proferida.

11 - PRELIMINARES
a) Da tempestividade recursal
Em razo da Fazenda Pblica trabalhar com direitos indisponveis ligados
ao interesse de toda a coletividade, necessrio reconhecer a existncia de supremacia do interesse pblico em seu ofcio, o qual fundamenta as prerrogativas da atuao da Advocacia Pblica.
Segundo o art. 188 do CPC, a Fazenda Pblica, enquanto parte ou terceira
interessada, possui prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, excluindo dessa regra as empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Tendo em vista o Banco Central ter natureza de autarquia federal, correto
reconhecer a aplicao do prazo de 30 dias para este recurso de apelao (art.
188 CPC), atestando a tempestividade recursaF 7

b) Ilegitimidade da autoridade coatora


Observe que o Regimento Interno do Banco Central (em anexo aos autos)
define especificamente as atribuies dos servidores, sendo que a atividade ora
tratada nesta ao constitucional no guarda consonncia com as atribuies
da autoridade coatora.
A autoridade coatora exerce o cargo de Gerente Administrativo, de modo
que suas atribuies esto descritas no art. 106 do Regimento, da seguinte
forma: Art. 106. Compete s Gerncias Administrativas Regionais, nas respectivas
praas, operacionalizar, sem prejuzo das competncias das diversas unidades, as
atividades de: (NR) I - administrao financeira; II -gesto de pessoas; III - recursos materiais e patrimnio; IV - tecnologia da informao; V - realizao de
eventos culturais e administrao do patrimnio histrico numismtico e cultural
sob sua guarda.

77

BRASIL. STJ. EDcl no REsp 866.355/PR, Rei. Ministro Luiz Fux. Primeira Turma, julgado
25/08/2009.

CAP[TULO 03- APELAO

Por outro lado, a competncia dos atos praticados pertencem a atribuio


do Diretor de Administrao, conforme discriminado no art. 14 do Regimento:
"So atribuies do Diretor de Administrao: IV- homologar o resultado dos procedimentos licitatrios relativos alienao de imveis no destinados a uso".
Portanto, comprovada a ilegitimidade processual da autoridade coatora, devendo este Mandado de Segurana ser julgado extinto sem resoluo do mrito.

111- FUNDAMENTO DE MRITO


a) lnaplicabilidade da teoria da encampao
O Juzo monocrtico, com base na teoria da encampao, considerou que a
autoridade coatora, apontada na inicial, deveria arcar com os efeitos da deciso.
Contudo, com devida vnia, no pode prosperar tal entendimento. Vejamos.
A teoria de encampao tem guarida na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, e defende que a autoridade hierarquicamente superior, apontada
como coatora nos autos de Mandado de Segurana, que defende o mrito do ato
impugnado ao prestar informaes, torna-se legitimada para figurar no plo
passivo do writ.
A orientao que se formou em torno dessa teoria de que somente ser
aplicvel diante de trs requisitos: (i) discusso do mrito nas informaes; (ii)
subordinao hierrquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada
como tal pela inicial e (iii) inexistncia de modificao de competncia.
Assim, somente haver a aplicao da teoria da encampao no caso da autoridade, superior hierarquicamente, no se limita a informar sua ilegitimidade
passiva, adentrando no mrito da ao para defender o ato impugnado (encampando tal ato), ela se torna legtima para figurar no polo passivo da demanda.
Essa a orientao do Superior Tribunal de Justia: "Esta Casa firmou o
entendimento de que o Governador do Estado a autoridade competente para constar
no polo passivo do mandado de segurana quando o ato normativo em que se funda a
discusso foi por lHe expedido ou sancionado78
No caso em tela no foi isso que aconteceu: a autoridade apenas alegou sua
ilegitimidade, no abordando nenhuma questo de mrito. Portando, a sentena
de mrito deve ser reformada, rejeitando a aplicao da teoria da encampao.

b) Tutela antecipada recursal


De acordo com os arts. 527, li c/c 558, "caput", ambos do CPC, o relator
poder, nos casos em que resultar leso grave e de difcil reparao e em sendo

78

BRASIL. STJ. REsp 1269876/BA, Rel. Mauro Campbell Marques. julgado 27/09/2011.
j_S3

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso agravada at


o pronunciamento definitivo da Turma.
Merece a r. deciso ora apelada ser suspensa, por estarem presentes na espcie o manifesto interesse pblico em se preservar o dinheiro pblico at que
a presente lide seja adequadamente esclarecida dentro dos trmites do devido
processo legaL
Ficou exaustivamente demonstrado que no existem razes jurdicas ou
fticas que fundamentem a manuteno do entendimento mtmocrtico, bem
como o ingresso irregular do licitante no procedimento licitatrio pode trazer
danos irreparveis.
Por tais razes, requer-se a imediata suspenso da deciso monocrtica,
at ulterior julgamento deste recurso.

IV- PEDIDO
Pelo exposto, requer-se a intimao da apelada, para, querendo, oferecer
suas contrarrazes e, que este recurso de Apelao seja recebido e provido, para
o fim de ser reformada a sentena ora combatida nos seguintes termos:
a) concesso da tutela antecipada recursal, com fulcro no art. 527, III do
CPC, para que cessem os efeitos da sentena recorrida, at o desfecho deste
recurso;
b) extino do processo sem resoluo do mrito, em razo da ilegitimidade
da autoridade coatora.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

154

PREVISO LEGAL
O recurso de Embargos de Declarao pode ser utilizado para sanar obscuridade, contradio ou omisso de qualquer deciso judicial, por isso um
recurso de fundamentao vinculada. Tambm possvel identificar a possibilidade de utilizao deste recurso para prequestionar matria sujeita a recursos
junto aos Tribunais Superiores, conforme define a smula 98 do STJ: "Embargos
de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tem carter protelatrio".
Na Justia do Trabalho, segundo art. 897-A da CLT, ainda cabe Embargos
de Declarao para examinar os requisitos extrnsecos de" admissibilidade do
recurso, tais como: tempestividade, preparo e regularidade formal.
Assim, se alguma matria no tiver sido analisada na Apelao pelo Tribunal competente, essa omisso deve ser sanada atravs de Embargos de Declarao, sob pena do Recurso Especial ou Extraordinrio no serem admitidos por
falta de prequestionamento.
Quanto aos efeitos, este recurso vai possuir efeito devolutivo, pelo fato de
devolver a causa para o mesmo rgo para reanlise da causa. Tambm possuir efeito interruptivo, pois ir interromper o prazo para a interposio de
qualquer outro recurso, para ambas as partes, salvo no Juizado Especial, onde
o prazo se suspende (art. 50 Lei 9099/95).
Em regra, os Embargos de Declarao, segundo previso do art. 535 do
CPC, no constituem instrumento adequado para a rediscusso da matria de
mrito, mas no impedido que o seu julgamento possa gerar efeito modificativo ou infringente.
Embora os Embargos de Declarao no tenham sido concebidos para modificar a deciso, existem situaes em que produzir-se- a reforma do julgado
(efeito infringente), como por exemplo, quando acolhe prescrio ou decadncia. O julgamento dos Embargos de Declarao, ao ser sanada a omisso, certamente gerar a mudana da deciso embargada. Neste caso, apesar da legislao processual no prever contrarrazes para os Embargos de Declarao, mas
sempre que houver possibilidade de mudana da deciso, ela existir prazo para
sua apresentao, sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio.
155

-----------------

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

Este recurso, apesar de simples, deve ser trabalhado com cautela, pois sua
utilizao inadequada, caso seja considerado como protelatrio, pode gerar a
condenao do embargante a pagar a multa no excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa (art. 538 CPC). No ser considerado protelatria a
oposio de Embargos de Declarao com fins de prequestionamento, conforme
smula 98 do STJ, acima transcrita.

ESTRUTURA DA PEA
Os Embargos de Declarao devem ser opostos pela Fazenda Pblica no
prazo de 10 dias (art. 188 CPC), em petio dirigida ao juiz ou relator, com
indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso, no estando sujeitos a
preparo (art. 536 CPC).
O recurso dever ser oposto em face do rgo ou magistrado que proferiu
a deciso impugnada, o qual ir jug-lo. No caso de sentena, caber ao juiz; no
caso de acordo, cabero turma; em caso de deciso monocrtica no Tribunal,
caber ao relator o julgamento.
REGRA: A quarta Turma do Superior Tribunal de Justia se manifestou no sentido
de ser incabveis os Embargos de Declarao contra deciso de admissibilidade do
Recurso Especial proferida pelo Tribunal de origem (STJ. AgRg no Ag 1.341.818-RS.
Rei. Min. Maria Isabel Gallotti. julgado em 20/9/2012).

EXCESSO: Os embargos de declarao opostos em face de deciso do Tribunal de


origem que nega seguimento a recurso especial podem. excepcionalmente. interromper o prazo recursal quando a deciso embargada for to genrica que sequer
permita a interposio de agravo (art. 544 do CPC). Tratando-se de deciso do Tribunal de origem que nega seguimento ao recurso especial, o STJ tem entendido
que os embargos de declarao no interrompem o prazo para a interposio do
agravo previsto no art. 544 do CPC. Entretanto, essa no deve ser a soluo quando
a deciso embargada excessivamente deficitria, tendo em vista que, nesse caso,
os embargos no sero destinados a veicular matria de recurso nem visaro procrastinar o desfecho da causa. EAREsp 275.615-SP, Rei. Min. Ar i Pargendler, julgado
em 13/3/2014.

--

~MODELO
DE EMBARGOS DE DECLARAO
~-~----------------~------~EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR ...

Apelao n ....
Recorrente: ....
Recorrido: ....

(Fazenda Pblica), j qualificada nos autos em epgrafe, por meio de seu


procurador que abaixo assina, vem, a presena de Vossa Excelncia, em ateno
ao acrdo de fls ... , com fundamento no art. 535 do CPC, opor
EMBARGOS DE DECLARAO,

para fins de Prequestionamento


pelos motivos abaixo expostos.

I - BREVE RELATO FTICO


Consoante se depreende do acrdo prolatado, este E. Tribunal negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento desta Fazenda Pblica, sob a
fundamentao da necessidade de intimao pessoal do Recorrido para aplicar
a multa prevista no art. 475-J do CPC.
Assim, este Tribunal entendeu que no se aplica ao caso concreto o princpio da instrumentalidade das formas, mesmo que o Recorrido tenha comparecido em juzo e seu procurador tenha sido intimado pelo sistema de Processo
Eletrnico.
Entretanto, no foi apenas essa questo que restou violada dando ensejo
-sob a tica do'Recorrente- ao Recurso Especial. A Recorrente busca levantar
outras questes que, somente para preencher os requisitos do prequestionamento, deseja que estejam contida na r. deciso.
A primeira questo que deve estar ventilada na deciso impugnada a
desnecessidade de intimao pessoal da parte recorrida (princpio da eventualidade), uma vez que a deciso que determina o cumprimento da obrigao
especfica autoexecutvel. O trnsito em julgado da sentena j tem o condo
de gerar a obrigao.
A segunda questo a respeito da ofensa ao art. 475-J do CPC, que assim dispe: "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada
157

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser


acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e
avaliao". E mais, o seu 1 disciplina: "Do auto de penhora e de avaliao ser de
imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na
falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio,
podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias".

De qualquer modo, pelo princpio da eventualidade e para garantir os pressupostos de admissibilidade recursal para as Cortes Superiores,,devem ser recebidos os presentes Embargos para fins de prquestionamento da no aplicao
ou contrariedade da legislao infraconstitucional.
Torna-se necessrio que este Tribunal se manifeste concretamente sobre a
no aplicao do art. 475-J, r do Cdigo de Processo Civil.

11- PEDIDO
De todo o exposto, requer-se sejam recebidos e providos os presentes Embargos de Declarao para fins de prequestionamento do art.475-J, r do Cdigo de Processo Civil.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
Enquanto os recursos ordinrios necessitam somente da sucumbncia, os
Recursos Extraordinrio e Especial, entendidos como excepcionais, possuem
requisitos especficos de admissibilidade. Os dois recursos prevem a unificao da interpretao, possuindo requisitos prprios como:
a) esgotamento de todos os recursos ordinrios, inclusive dos Embargos Infringentes (smula 207 STJ e 281 STF);
b) prequestionamento da matria que se deseja recorrer (smula 282 STF e 211
STJ);

c) ofensa direta a norma constitucional ou infraconstitucional, conforme o caso


(smula 07 STJ e 279 STF)79.

O Recurso Especial e Extraordinrio so recursos de fundamentao vinculada, por isso que no CE admite, no mbito destes expedientes, a discusso
de matrias no ventiladas na deciso recorrida 80
No caso de recursos s Cortes Superiores, pode-se apontar a nica exceo
ao princpio da singularidade, ou seja, refere-se a possibilidade da interposio
simultnea do Recurso Especial e Extraordinrio em face do mesmo acrdo.
Eis que deve haver interposio conjunta dos recursos, caso a deciso recorrida
se fundamente em questo constitucional e infraconstitucional (Smula 126
STJ).
O art. 105 da Ccnstituio Federal definiu como competncia do Superior
Tribunal de Justia o julgamento: "... em recurso especial, as causas decididas, em
nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
79
80

Cf. DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. So Paulo: Atlas,
2011, p. 760/761.
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil: anotado
artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 573.

159

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAl

c)

der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal".

Neste caso, percebe-se que somente cabvel Recurso Especial contra acrdo de Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, no, sendo possvel no
caso de Turma Recursal do Juizado Especial (Smula 203 STJ).
O candidato deve tomar cuidado quanto ao tema: "tratado ou lei federal",
pois existem tratados internacionais que podem possuir natureza de norma
constitucional (art. 5 3 CF/88), sendo que neste caso a violao destes tratados vai ser impugnada por Recurso Extraordinrio.
Quanto a alnea "c", o Recurso Especial tem o objetivo promover a uniformizao da jurisprudncia ptria, devendo, o Procurador Pblico, demonstrar que o
caso concreto semelhante deciso invocada. Por isso a necessidade de demonstrar que esta situao semelhante daquela que foi decidida pelo outro tribunal e
que, portanto, a deciso correta (caso paradigma). Por isso, sugere-se que "feita a
comprovao da divergncia, deve o recorrente proceder ao chamado cotejo ou confronto
analtico entre o julgado recorrido e o julgado paradigma, o que significa que deve o recorrente transcrever os trechos que configurem os casos confrontados" 81
Apesar do Superior Tribunal de Justia vedar a admissibilidade de Recurso
Especial o reexame de matria ftica (Smula 07 do STJ), esta Corte Jurisdicional tem recebido este recurso que busque a revalorao da prova colhida na
instncia ordinria. Em outras palavras, a revalorao jurdica da prova possvel quando a situao ftica encontra-se detalhadamente descrita no acrdo
recorrido:
I. A deciso impugnada no reexaminou o contexto ftico-probatrio da
causa- providncia vedada, em sede de Recurso Especial, pela Smula 07I
STJ -, tendo realizado apenas a sua revalorao, em decorrncia de fatos
incontroversos nos autos, julgados pela instncia ordinria.
II. Consoante a jurisprudncia do STJ, "no se trata, portanto, de reexame
do conjunto probatrio, que encontra bice no enunciado n 7 da Smula desta Corte, mas, sim, de revalorao dos critrios jurdicos utilizados
na apreciao dos fatos incontroversos" (STJ, AgRg no REsp 902.486/RS,
Rei. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, DJe de 30/06/2008).
(AgRg no REsp 1354163/MG, Rei. Ministra ASSUSETE MAGALHES,
SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 20/11/2013)

Segundo a Smula 211 do STJ "inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo
tribunal 'a quo'". No basta, portanto, que a parte tenha oposto embargos de
declarao para a caracterizao do prequestionamento, sendo necessrio que

81

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. V.
03. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 333.

CAPfTULO 05- RECURSO ESPECIAL

------------------------------------------------

o Tribunal tenha se manifestado concretamente sobre a questo. Contudo, se


o Tribunal, mesmo instigado por meio de Embargos de Declarao, no se manifeste sobre matria, a parte deve interpor Recurso Especial especificamente
pela alnea "a", demonstrando violao ao art. 535 do CPC: O Superior Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Federal no admitem o prequestionamento ficto, devendo haver manifestao expressa do Tribunal a quo (Smula 211 STJ) 82
Interessante deciso para Fazenda Pblica foi proferida pelo Superior Tribunal de Justia, onde se compreendeu que "a Fazenda Pblica, ainda que no
tenha apresentado apelao da sentena que lhe foi desfavorvel, pode interpor recurso especial, pois no h falar em precluso lgica" 83 Eis entendimento predonominante:
A Corte Especial, no julgamento do REsp 905. 771/CE, de relato ria do Min.
Teori Albino Zavascki, em 26.6.2010, consolidou o entendimento segundo o qual no configura precluso lgica nos casos em que, apesar de no
interposto recurso voluntrio, a Fazenda Pblica interpe recurso especial. (STJ- EDcl no AgRg no REsp 1106435/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013)

Outra situao peculiar ocorre quando se tratar de provimento parcial da


apelao e consequente reforma de parte da sentena, deve-se distinguir duas
situaes, segundo entendimento do STJ84 :
a) na parte provida, a reforma da sentena prejudica apenas o apelado e
beneficia o apelante; logo, se houver voto vencido para manter a sentena
nesse aspecto, apenas o apelado ter interesse para propor embargos infringentes;
b) na parte desprovida, no se opera reforma da sentena, havendo, nessa parcela, confirmao da sentena; portanto, a ocorrncia de voto vencido, propondo provimento do apelo em maior extenso do que a maioria,
no permite a interposio dos embargos infringentes, na medida em que
o pronunciamento vencedor alinha-se sentena de primeiro grau.

Desnecessrio, portanto, para exaurir a instncia ordinria o manejo do


recurso previsto no art. 530 do CPC, reservado apenas a discutir a parcela da
sentena alvo de efetiva reforma pelo julgamento no-unnime.

"

ESTRUTURA DA PEA
Os Recursos Especial e Extraordinrio possuem forma e prazo semelhantes de interposio, pois devem ser dirigidos ao presidente ou vice-presidente

82

83
84

BRASIL. STJ. EDcl no Ag 1269123/RJ, Rel. Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julg.
04/09/2012 e BRASIL. STF. AI 689706. Relator(a): Ellen Grade. Segunda Turma. Julg.
12/04/2011
BRASIL. STJ. EREsp 1.119.666/RS, Rel. Eliana Calmon, julg.1/9/2010.
BRASIL. STJ. EDcl no Recurso Esoecial n. 1.087.717- SP

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

do tribunal a quo no prazo de 30 dias (arts.188 e 541 CPC). No caso de ofensa


Constituio e legislao infraconstitucional, a Fazenda Pblica dever interpor, contra a mesma deciso, Recurso Especial e Extraordinrio em peties
distintas e, observando os requisitos legais de cada uma delas. Aps a apresentao das contrarrazes, o exame de admissibilidade ser realizado pelo presidente ou vice-presidente. Caso o recurso seja inadmitido, caber o recurso de
Agravo para o Superior Tribunal de Justia no prazo de 20 dias (arts. 188 e
544). Este recurso de Agravo ser protocolado no Tribunal a quo e, posteriormente ser remetido, junto com os autos principais, para julgamento no Superior Tribunal de Justia.
Por outro lado, o Recurso Especial pode ser sobrestado, diante da existncia de idntica discusso da matria em outros recursos semelhantes, conforme
previsto no art. 543-C do CPC. E, ainda, poder o Recurso Especial ser recebido
(admitido) pelo Tribunal a quo e, posteriormente remetido para o Superior Tribunal de Justia .
. Assim, a pea de Recurso Especial composta de capa de endereamento (Tribunal a quo), acompanhada das razes recursais. As razes do recurso
devero trazer a exposio dos fatos, demonstrao do cabimento do recurso
e razes da reforma (art. 541 CPC). Assim, a matria deve ter sido prequestionada, sendo que o Procurador Pblico deve constatar se o acrdo impugnado
abordou expressamente a matria recorrida, para verificar a necessidade de ingressar com Embargos de Declarao.
No caso de divergncia jurisprudencial o Procurador Pblico dever demonstrar que o seu caso concreto semelhante deciso paradigma e, que, via
de consequncia, h uma divergncia de julgamento sobre casos idnticos. A
comprovao dever ser feita com a extrao da deciso do site do Tribunal ou
repositrio oficial (art. 541 CPC).

ATENO: " necessria a indicao do dispositivo de lei federal que se entende


por violado ou que recebeu interpretao divergente para o conhecimento do recurso
especial, seja interposto pela alnea "a", seja pela "c" do art. 105, III, da CF" 85 O Superior Tribunal de Justia exige que na pea de Recurso Especial seja mencionado
expressamente o dispositivo federal ofendido, sendo que a falta desta indicao
caracteriza deficincia de fundamentao e justifica a aplicao da smula 284/
STF. Inclusive a divergncia jurisprudencial deve ser abordada de forma direta
na pea recursal, "com a transcrio dos trechos que configurem o dissdio, mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", conforme exige o art. 255, 2 do Regimento Interno do STJ.

85

BRASIL. STJ. AgRg no AREsp 135.969-SP. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/10/2012

CAPITULO 05- RECURSO ESPECIAL

Observe-se a rigorosidade do Superior Tribunal de Justia na admisso


deste Recurso Especial: " pressuposto de admissibilidade do recurso especial in-

terposto com base em divergncia pretoriana a demonstrao analtica da similitude


entre as questes avreciadas nos paradigmas e aquela usada no acrdo recorrido, de
modo a aferir-se a igualdade das situaes fticas das hipteses em dissenso. -A mera
transcrio de ementas no se presta para a realizao do confronto necessrio para o
exame da existncia do dissdio jurisprudencial" 86
E, por fim, dever haver o pedido, onde o Recorrente deve requerer que o
Recurso "seja conhecido e provido integralmente, para o fzm de reformar o acrdo,

concedendo ... ".


OBSERVAO 1: Entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia de ser incabvel a interposio de Recurso Especial para discutir o mrito de
controvrsia enfrentada apenas por deciso monocrtica do Relator no Tribunal
de origem, ainda que os Embargos de Declarao opostos em face dessa deciso
monocrtica sejam julgados pelo colegiado, salvo se os embargos forem recebidos
ou julgados como Agravo Interno ou Regimental. (STJ. AgRg no REsp 1.231.070/ES.
Rei. Min. Castro Meira, julgado em 3/10/2012)
OBSERVAO 11: Os recursos especiais devem abordar apenas questes de direito
e por isso, no so apreciadas questes fticas perante o STJ. Entretanto, tal posicionamento sofre uma flexibilizao quando as decises do juiz a quo revelam um
valor exorbitante na valorao do dano moral. (REsp 1060740/RJ)
OBSERVAO 111: pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que o julgamento monocrtico dos embargos de declarao opostos
contra deciso colegiada no suficiente para caracterizar o esgotamento das instncias ordinrias para fins de interposio de recurso especial. (AgRg nos EDcl no
REsp 1054095/RJ)
OBSERVAO IV: Recorrente dever demonstrar que:

a) a deciso recorrida foi proferida por um Tribunal e foram esgotados todos os


recursos ordinrios;
b) houve prequestionamento e
c) a deciso recorrida se amolda em uma das alneas do art. 105, 111, da CF. (Voc
deve demonstra e explicar qual dentre as alneas fundamenta o seu recurso. Se se
tratar de dissdio jurisprudencial, dever o Recorrente fazer a demonstrao analtica da divergncia, fazendo o confronto entre o entendimento do acrdo recorrido e o entendimento adotado no acrdo paradigma)
Caso houver ofensa lei federal: mencione expressamente o dispositivo legal ofendido

86

BRASIL. STJ. Resp 252929/SP, G T STJ, Rel. Vicente Leal, DJ 04/02/02.

-""'

i+ MODELO
DE RECURSO ESPECIAL
~---------------------------~
EXCELENTSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DE JUSTIA DO ESTADO DE .. ./EXCELENTSSIMO DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIO

Autos: ....
Recorrente ..... .
Recorrido .....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, inconformada com o respeitvel Acrdo proferido nos autos da Apelao Cvel n ..
pela Cmara/Turma desse Egrgio Tribunal vem, a presena de Vossa Excelncia interpor

RECURSO ESPECIAL
com fundamento no art. 105, inciso III, alnea ... , da Constituio Federal e
na forma do art. 541 do Cdigo de Processo Civil, requerendo seu recebimento
e remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justia.

RAZES DO RECURSO ESPECIAL


I - DOS PRESSUPOSTOS GERAIS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
O presente recurso tempestivo, uma vez que os Embargos de Declarao
interromperam o prazo processual, nos termos do art. 538 do CPC. E o prazo
aplicvel a presente situao conta-se em dobro, por fora do art. 188 CPC.
No h que se falar em pagamento de custas e taxa de porte de remessa e
retorno, pois Fazenda Pblica est isenta de pagamento. Inexiste fato impeditivo ou extintivo da faculdade de recorrer, considerando que a Fazenda no
aceitou de forma expressa ou tcita o acrdo atacado.
Tambm est presente a comprovao da legitimidade desta Recorrente,
conforme disciplina o art. 494 do CPC, bem como est presente o interesse em
recorrer, eis que presentes a necessidade e a utilidade do presente recurso, considerando o teor do art. 499 do CPC.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

- - - - - ------------------------------------
11 - BREVE RELATO FTICO
Trata-se de Ao Declaratria em que a Autora-Recorrida visa a declarao
de inexistncia de responsabilidade civil de sua parte na execuo de contrato
de concesso de servios pblicos.
A Fazenda Pblica defendeu a aplicao do art. 25 da Lei 8987/95, bem
corno do art. 71 da Lei 8666/93, em que estabelecem a responsabilidade civil
exclusiva da concessionria, isentando a Administrao Pblica.
Aps a contestao, o Juzo monocrtico julgou procedente a ao, isentando a concessionria de qualquer tipo de responsabilidade no mbito civil durante a execuo do contrato de concesso de servio pblico. Da sentena, apelou
a Fazenda Pblica, ora Recorrente, mas a Apelao teve negado seu provimento
pelos mesmos fundamentos da sentena de mrito.
No satisfeita com o resultado da Apelaco, a Fazenda Pblica interps
Embargos Declaratrios, para fins de prequestionar a matria, mais especificamente para o Tribunal Regional se manifestar concretamente sobre o art. 25 da
Lei 8987./95 e art. 71 da Lei 8666/93.
Ato contnuo, o Tribunal Regional julgou improcedentes os Embargos de
Declarao, situao que obrigou a Fazenda Pblica-Recorrente a interpor novos Embargos de Declarao. Contudo, novamente os Embargos foram julgados
improcedentes, sob o argumento que "no precisa o juiz reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes".

Diante disso, o entendimento perfilhado no julgamento da Apelao contrariou lei federal. Contudo, o Tribunal Regional, no julgamento dos dois Embargos de Declarao, no promoveu o esclarecimento da matria omitida no
decisum. Por isso, segue o presente a fim de que, diante da omisso contumaz
do Tribunal Regional, seja a deciso impugnada anulada por esta Corte Jurisdicional.

Ill- DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO


Nos exatos e precisos termos do art. 105, III, "a" e "c", da Constituio Federal, a deciso judicial que "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia" ou "der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro Tribunal", pode ser questionada por Recurso Especial, afim de que o C.
Superior Tribunal de Justia possa dirimir em definitivo a lide.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, requisito para
interposio de Recurso Especial, dentre outros, o prequestionamento da matria impugnada. Os Embargos Declaratrios previstos no art. 535 do CPC, possuem a finalidade de sanar eventuais omisses no julgamento que ir ser objeto
de Recursos Especiais e Extraordinrios.
166

CAPfTULO 05- RECURSO ESPECIAL

Existe posicionamento pacfico nos Tribunais Superiores no sentido de que


a no interposio de Embargos de Declaratrios a fim de sanar omisso de
Tribunal sobre questo que ser objeto de Recurso Especial inviabiliza o conhe
cimento deste, por falta de prequestionamento (RESP 669707/SP).
No caso em tela, diante da omisso do Tribunal Regional a analisar ex
pressamente a matria impugnada, os Embargos Declaratrios, ento, teriarr
a finalidade principal de viabilizar a interposio dos recursos excepcionais.
As hipteses de cabimento dos Embargos de Declarao esto previstas no~
incisos I e li do art. 535 do CPC, e, dentre aquelas, se encontra a possibilidade de
promoo do prequestionamento explcito de dispositivo com o propsito do em
bargante vir a manejar recursos de natureza especial. Nesse contexto, ao analisa1
o art. 105 III, da Carta Magna, visualiza-se a necessidade de que, atravs deste
Recurso Especial, seja anulado o acrdo impugnado e que o Tribunal Regional se
manifeste expressamente sobre a matria infraconstitucional.
Assim, o cabimento deste Recurso Especial est devidamente demonstrado,
na medida em que o acrdo impugnado violou lei federal, qual seja: art. 535, I e
li, do Cdigo de Processo Civil. O Recorrente cumpriu com seu encargo processual ao interpor Embargos de Declarao, buscando o prequestionamento com
fundamento na smula 98 do STJ, para interposio de Recurso Especial.
A omisso flagrante do Tribunal Regional no r. acrdo, limitando-se a declarar que a deciso no continha omisses, ofende normas expressa do Cdigo
de Processo Civil, conforme entendimento do STJ: "Recurso especial. Embargo5
declaratrios. Negativa de resposta. Ofende o art. 535, II do CPC, o acrdo, que, em
resposta lacnica, rejeita os embargos declaratrios, sem tratar das questes nele5
formuladas" (STJ. REsp. 67.943/RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; DJU
de 04.03.96, p. 5.361).
Portanto, diante da flagrante ofensa ao art. 535 do CPC, no restam dvidas do preenchimento dos requisitos de admissibilidade do presente Recurso
Especial, passando agora a expor as razes para reforma do acrdo do Tribunal
Regional.

IV- CONTRARIEDADE E DA NEGATIVA DE VIGNCIA DE LEI FEDERAL


A doutrina costuma classificar o prequestionamento em "explcito" e "implcito". O primeiro caso ocorre quando o o Tribunal se manifesta e emite valor
de maneira expressa na deciso. A segunda hiptese ocorre diante de uma presuno de que a matria tenha sido analisada e discutida no processo, mas no
houve meno expressa no acrdo.
O entendimento dos Tribunais Superiores de que o prequestionamento expresso fundamental para conhecimento o Recurso Especial e Extraordinrio.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EO SISTEMA RECURSAL

Assim, considera-se "prequestionada a matria quando a deciso impugnada haja


emitido juzo explcito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razes do recurso submetido sua apreciao"
(RE 412633 AgR/SP).
Nesse sentido, a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia segue
no sentido de que a parte deve vincular a interposio do Recurso Especial violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, quando, mesmo aps a oposio
de Embargos Declaratrios, o Tribunal a quo persiste em no decidir questes
que lhe foram submetidas a julgamento (STJ. REsp 544.167/SP).
Os segundos Embargos de Declarao interpostos pelo Recorrente tinham
como objetivo o reconhecimento da omisso apontada, bem como o prequestionamento dos arts. 25 da Lei 8987/95 e art. 71 da Lei 8666/93, Contudo, os dois
Embargos foram julgados improcedentes, impedindo que o Recorrente utilizasse a via do Recurso Especial.
Sem o saneamento desta omisso, o Recorrente estar impedido de recorrer pela via especial da discusso da matria principal. Assim o entendimento
sumulado deste Egrgio Tribunal:
Smula 211 do STJ: INADMISSVEL RECURSO ESPECIAL QUANTO
QUESTO QUE, A DESPEITO DA OPOSIO DE EMBARGOS DECLARATRIOS, NO FOI APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.
Smula 98 do STJ: EMBARGOS DE DECLARAO MANIFESTADOS
COM NOTRIO PROPOSITO DE PREQUESTIONAMENTO NO TEM
CARTER PROTELATRIO.

Portanto, est mais do que clara a presena das hipteses de cabimento


deste Recurso Especial, a fim de possibilitar que o acrdo impugnado seja cassado e determinado que o Tribunal Regional se manifeste corretamente sobre a
questo federal elencada, com o provimento do presente Recurso nos termos do
requerido nas razes de Apelao interposta pela ora Recorrente.

V-PEDIDO
Ante o exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para cassar o acrdo recorrido, determinando novo julgamento com base no prequestionamento da matria elencada nos dois Embargos de Declarao protocolados pelo esta Fazenda Pblica.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
Ao Recurso Extraordinrio se aplicam as mesmas consideraes que foram
traadas no captulo anterior sobre o Recurso Especial, o que se evita repetir
em prol da celeridade de leitura, traando apenas algumas peculiaridades deste
recurso.
Neste caso, o art. 102 da Constituio Federal disciplina que compete ao
Supremo Tribunal Federal, julgar, mediante Recurso Extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a) contratiar.dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c)

julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio;

d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.


cabvel Recurso Extraordinrio em face de qualquer deciso, desde que
haja o esgotamento da via ordinria, inclusive deciso da Turma Recursal dos
Juizados Especiais e da deciso d~ juiz que, em execuo fiscal, julga aqueles
embargos infringentes de alada (Smula 640 STF). Por outro lado, no
cabvel Recurso Extraordinrio em face de decises que no tenham cunho
jurisdicional, como ocorre no processamento de precatrios (Smula 733 STF),
bem como em face de acrdo que defere medida liminar (Smula 735 STF).

Em linhas gerais, o Recurso Extraordinrio tem a finalidade de realizar o


controle difuso de constitucionalidade, ou seja, rediscutir decises judiciais que
tenham analisado a contrariedade Constituio Federal. Somente a discusso
a respeito de ofensa direta Constituio que permite a interposio deste recurso, no podendo ser uma ofensa reflexa. isso que se interpreta da Smula
636 do STF: "no cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio consti-

tucional da legalidade, quando a sua verifzcao pressuponha rever a interpretao


dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida".
De semelhante forma que acontece com o Recurso Especial, o Extraordinrio um recurso de fundamentao vinculada, no permite que seja alegada
qualquer situao, pois suas hipteses esto expressamente previstas na Constituio. Por isso, exige que, para admissibilidade do recurso, a matria constitucional impugnada tenha sido devidamente prequestionada.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

Outra questo que merece ateno pelo candidato Advocacia Pblica


a respeito da possibilidade do Recurso Extraordinrio ficar retido nos autos
quando se originar da discusso de deciso interlocutria. Diante de acrdo
de Agravo de Instrumento, cabe Recurso Extraordinrio que ficar retido nos
autos, conforme prescreve o art. 542 3 CPC. Entretanto, essa regra no ir se
aplicar nas seguintes situaes:
a) deciso proferida em fase de Execuo;
b) tutelas de urgncia;
c) julgamento que extinguir o processo, ainda que parcialmente.
Tambm se deve levar em conta o requisito da repercusso geral, atravs
do qual o Supremo Tribunal Federal no conhecer do Recurso Extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.
Entende-se como repercusso geral, a existncia de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa (art. 543-A CPC). Assim, obrigatoriamente, o recurso, para
ser admitido, deve trazer questo que transcenda o indivduo, que transborde
interesses puramente individuais do recorrente.
Observe-se que alm das hipteses de ofensa direta Constituio Federal,
a pea recursal deve demonstrar a repercusso geral da matria trazida no processo. O art. 102, 3, da Constituio Federal permite que o Supremo Tribunal
Federal recuse o Recurso Extraordinrio se houver a manifestao de dois teros de seus ministros (08 ministros).
Disciplina o art. 543-A, 4, do Cdigo de Processo Civil, que no caso da
Turma decidir pela existncia da Repercusso Geral por quatro votos, ficaria
dispensada a remessa do processo ao Plenrio. Contudo, caso a Corte Constitucional entenda no existir Repercusso Geral, "a deciso valer para todos os
recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da
tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal" (art. 543A, 5, do CPC).
A fim de otimizar a anlise dos recursos, o 1 do art. 543-B do Cdigo de
Processo Civil traz a possibilidade de sobrestamento de processos nos Tribunais de origem:
Art. 543-B - Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada
nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
1 o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte.

CAPITULO 06- RECURSO EXTRAORDI~RIO

Caso o Supremo Tribunal Federal negue existncia da Repercusso Geral,


automaticamente, os demais recursos sobre a mesma matria que estiverem
sobrestados devero ser considerados no admitidos (art. 543-B, 2, do CPC).
Porm, caso a Repercusso Geral seja reconhecida, os Tribunais de origem e
Turmas Recursais podem retratar-se, caso contrrio, mantida a deciso, poder
o Supremo Tribunal Federal cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543-B, 4, do CPC).

ESTRUTURA DA PEA
O Recurso Especial e Extraordinrio possuem forma e prazo semelhantes
de interposio, pois ambos devem ser dirigidos ao presidente do tribunal a
quo no prazo de 30 dias (art. 188 e 541 CPC). No caso de ofensa Constituio e legislao infraconstitucional, a Fazenda Pblica dever interpor, contra
a mesma deciso, Recurso Especial e Extraordinrio em peties distintas e,
observando os requisitos legais de cada uma delas.
Aps a apresentao das contrarrazes, o exame de admissibilidade ser
realizado pelo presidente ou vice presidente do Tribunal Regional. Caso o recurso seja inadmitido, caber o recurso de Agravo para o STJ ou STF, conforme
o caso, no prazo de 20 dias (art. 188 e 544 do CPC). Este recurso de Agravo ser
protocolado no Trib'.mal a quo e, posteriormente ser remetido, junto com os
autos principais, para julgamento pelo Tribunal Superior respectivo.
Por outro lado, caso o Recurso Extraordinrio seja recebido (admitido) pelo
Tribunal a quo, ser posteriormente remetido para o Supremo Tribunal Federal.
A pea de Recurso Extraordinrio composta de capa de endereamento
(Tribunal a quo), acompanhada das razes recursais. Esta ltima dever trazer
a preliminar de repercusso geral, exposio dos fatos, demonstrao do cabimento do recurso e razes da reforma (art. 541 CPC).
Como preliminar de admissibilidade, deve haver uma fundamentao no
sentido de comprovar a presena da repercusso geral da matria abordada no
recurso (art. 543-A CPC). Neste momento dever o Procurador Pblico demonstrar a existncia de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico,
social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Uma situao que pode ser explorada o denominado efeito multiplicador, onde a repercusso geral presumida quando houver mltiplas causas no Brasil discutindo
a mesma tese.
Tambm exigido que a matria tenha sido prequestionada, sendo que o
Procurador Pblico deve constatar se o acrdo impugnado abordou expressamente a matria recorrida, para verificar a necessidade de ingressar com Embargos de Declarao.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

----------------------------------------

E, por fim, dever haver o pedido, onde o Recorrente deve requerer que o
Recurso "seja conhecido e provido integralmente, para o fzm de reformar o acrdo,
concedendo ... ".
OBSERVAO 1: comprovar a Repercusso Geral na preliminar da pea recursal

OBSERVAO 11: mencionar expressamente a norma constitucional ofendida.

OBSERVAO 111: Recorrente dever demonstrar que:

a) a deciso recorrida foi proferida por um Tribunal e foram esgotados todos os


recursos ordinrios;
b) houve prequestionamento e
c) a deciso rec;orrida se amolda em uma das alneas do art. 102, 111, da CF.

......

i+MODELO DE
RECURSO EXTRAORDINRIO
--~~-----------------------EXCELENTSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DE JUSTIA DO ESTADO DE .. ./EXCELENTSSIMO DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIO
Autos: ....
Recorrente ..... .
Recorrido .....

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, inconformada com o respeit<.vel acrdo proferido nos autos da Apelao Cvel n ..
pela Cmara/Turma de.sse Egrgio Tribunal vem, a presena de Vossa Excelncia, interpor

RECURSO EXTRAORDINRIO
com fundamento no art. 102, inciso III, alnea "a" da Constituio Federal e
na forma do art. 541 do Cdigo de Processo Civil, requerendo seu recebimento
e remessa ao Colendo Supremo Tribunal Federal.

RAZES DO RECURSO EXTRAORDINRIO


I- BREVE RELATO FTICO
A Autora-Recorrida ajuizou ao com o fim de requerer o fornecimento de
medicamento denominado ...... para tratamento de alto custo de ..... (CID ...),
ao custo atual estimado em R$ .... por ms de tratamento. Anexou documentos
que atestam a doena e a teraputica recomendada com o medicamento que
revindica.
Apesar desta Fazenda Pblica comprovar que o r. remdio no consta na
lista de remdios fornecida pelo SUS nem registro na ANVISA, o Juzo monocrtico, em sentena de mrito, julgou procedente a pretenso da parte Autora,
determinando a concesso do remdio por tempo indeterminado.
A Fazenda Pblica ingressou com o recurso de Apelao em face da sentena, o qual foi conhecido e desprovido, de forma unnime, sob o fundamento de
que o fornecimento de remdios, qual seja ele, obrigao do Estado.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

--------------

Em razo disso, aps devidamente prequestionada a matria, esta Fazenda


Pblica ingressa com o presente Recurso Extraordinrio para obter a correta
interpretao do direito constitucional da sade.

11 - PRELIMINAR- REPERCUSSO GERAL


A repercusso geral, entendida como "questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa" (CPC, art. 543-A, 1), facilmente identificado no caso.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar preliminarmente o Recurso Extraordinrio 657718, reconheceu a repercusso geral sobre a matria atinente a
possibilidade de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento sem registro na
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa):
SADE- MEDICAMENTO- FALTA DE REGISTRO NA AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA- AUSNCIA DO DIREITO ASSENTADA NA ORIGEM- RECURSO EXTRAORDINRIO - REPERCUSSO GERAL- CONFIGURAO. Possui repercusso geral a controvrsia acerca
da obrigatoriedade, ou no, de o Estado, ante o direito sade constitucionalmente garantido, fornecer medicamento no registrado na Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA. (RE 657718 RG, Relator(a):
Min. MARCO AURLIO, julgado em 17/11/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012 REPUBLICAO:
DJe-092 DIVULG 10-05-2012 PUBLIC 11-05-2012)

Fica claro que a falta de previso do remdio na lista do Sistema nico de


Sade (SUS) e de Registro na ANVISA tema que extrapola interesse subjetivo
da causa. Tambm essencial que esta Corte Jurisdicional defina parmetros
da obrigao do Estado quanto a utilizao da chamada teoria da reserva do
possvel.
Ao analisar o caso, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJ-MG) entendeu que, apesar de o direito sade estar previsto nos art. 6 e 196
da Constituio Federal, no se pode obrigar o Estado a fornecer medicamento
sem registro na Anvisa, sob pena de vir a praticar autntico descaminho.
Assim, o efeito multiplicador da demanda notrio. Este trgico efeito multiplicador de demandas j foi abordado em deciso do Pretor Excelso, por exemplo, ao julgar o pedido de Suspenso de Segurana formulado pelo Estado do
Rio Grande do Norte. A Ministra Elen Grade reconheceu que "no presente caso"
parecido com o retratado neste recurso, "poder haver o efeito multiplicador
(SS 1836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.01.2001)
diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente idntica quela do impetrante" (SS 3073/RN, Relatora Min. Ellen Grade).

174

CAP[TULO 06- RECURSO EXTRAORDINRIO

------------------------------------------Desta forma, constata-se que h repercusso geral que transcende os limites subjetivos da lide, de modo a ser possvel a anlise do presente Recurso
Extraordinrio.

III - DA OFENSA NORMA CONSTITUCIONAL


a) Ofensa ao direito da sade - arts. 1, inciso 111; 6; 23, inciso 11;
196; 198, inciso 11 e 2
Cabe mostrar que quando o Poder Judicirio defere tutelas sem a adoo
de critrios e elementos tcnico-cientficos, acaba por gerar uma insegurana
da aplicao do direito constitucional.
O art. 196 da Carta Constitucional define que "a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao". Contudo esta obrigao deve
ser bem delimitada para que no seja o Estado obrigada fornecer qualquer prestao, sem critrio ou prioridade de atendimento.
Para melhor cognio da controvrsia, faz-se necessria a releitura dos limites e critrios da interveno do Poder Judicirio na conduo de polticas
pblicas. preciso que o Judicirio tenha previamente delimitado sua atuao
a adotar algumas cautelas ou critrios, como a observncia da existncia do
registro do medicamento pleiteado, pertinncia da prescrio no tratamento do
paciente e dos programas de assistncia farmacutica do SUS.
Tanto o art. 196, quanto o art. 198 da Constituio Federal no podem ter
sua interpretao excessivamente elastecida a ponto de albergar a concesso de
remdios no catalogados pelo SUS e sequer registrados pela ANVISA.
Muitos produtos recm-lanados possuem, em maior ou menor grau, eficcia similar de remdios j conhecidos, disponveis no mercado e inclusos na
lista de distribuio da rede pblica de sade. No entanto, os novos remdios
custam muito mais que os atualmente produzidos pelo SUS. Outros produtos,
comercializados no Brasil ou ainda em fase de testes, no possuem registro no
pas e no devem ser distribudos pelo SUS, pois podem por em risco a sade de
quem os consumir. So justamente esses medicamentos que a Fazenda Pblica
mais vem sendo obrigada a fornecer por pedidos na Justia.
importante ressaltar que a entrega de medicamentos por deciso da Justia compromete a dispensao gratuita regular, j que os governos precisam
[re]manejar recursos vultosos para atender situaes isoladas.

Em linhas gerais, preciso haver uma anlise constitucional desta Suprema Corte a fim de definir que o direito fundamental vida e assistncia
175

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

farmacutica guarda limites tcnicos, oramentrios e jurdico-sociolgicos objetivando uma melhor e mais eficaz distribuio dos recursos pblicos.
No se pode desgarrar do bom senso, do uso racional de medicamentos, da
eficcia dos tratamentos propostos; dos substitutos de remdios comerciais por
genricos, do lobby e tentativa de manipulao do Poder Judicirio por grandes
laboratrios, da cooptao de mdicos pela indstria framacutica.
Enfim, no se pode agir ingnua e irresponsavelmente na busca de supostamente salvar uma vida em detrimento de muitas outras; no se pode ceder
aos pedidos judiciais sem um mnimo de critrios tcnicos, oramentrios em
total afronta ordem natural das coisas.
guisa da exemplificao, l-se do rgo Especial deste Egrgio Tribunal
de Justia do Estado Paran por conta do julgamento da Suspenso de Segurana 0447753-4: "... o que deve ser examinado, nesta oportunidade, a situao de possvel ocorrncia de leso ordem e economia pblica em confronto com o problema
da subjetivao do direito social fundamental sade, a deferir ou no a suspenso
da liminar concedida em ao condenatria (. ..) O Estado, alis, fica atrelado Portaria do Ministrio da Sade n 2. 577 de 27/10/2006, esta desatendida pela liminar.
Relevante notar que, por atendimento integral da paciente no se deve entender que
o Estado deva fornecer todo e qualquer tipo de tratamento ou medicamento, mas sim
um conjunto de aes e servios preventivos e curativos em todas as reas da sade, inclusive a distribuio gratuita de medicamentos, porm dentro de suas possibilidades.
Da o direito social sade, a exemplo de todos os direitos, no absoluto, estando o
seu contedo vinculado ao bem de todos os membros da comunidade e no apenas do
indivduo isoladamente."

Nesse sentido o Tribunal de Justia de Minas Gerais:


RECURSO DE AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA
PORTADORA DE ARTRITE REUMATIDE SOROPOSITIVA. REMDIO DE VALOR ELEVADO, ONERANDO O PODER PBLICO. Ausncia
de comprovao da ineficcia dos demais medicamentos fornecidos pela
Secretaria de Estado de Sade. Prevalncia do interesse pblico, j que
h alternativas menos onerosas de frmacos aos cofres pblicos. Agravo
provido para cassao da liminar. (TJ-MG; AG 1.0145.06.333393-7/001;
Juiz de Fora; Segunda Cmara Cvel; Rei. Des. Jarbas de Carvalho Ladeira
Filho; Julgado 09/01/2007; DJMG 19/01/2007)

Portanto, resta evidente ofensa da deciso recorrida em face do arts. 196,


198 e 23 11 da Constituio Federal, ao se notar a ausncia de critrios na concesso de remdios sem controle/registro no SUS e na ANVISA.

c) Ausncia de delimitao do mnimo existencial


Tambm, se tem que notar que os direitos sociais (art. 6" CF/88) visam
atender ao fortalecimento do princpio da Dignidade da Pessoa Humana, este
expressamente previsto no art. 1, III da CF/88.

CAPITULO 06- RECURSO EXTRAORDINRIO

A ordem constitucional brasileira de 1988, aps longos anos de ditadura


militar, consagrou expressamente a proteo da dignidade da pessoa humana,
positivado-a como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. O
problema se concentra na dificuldade de interpretar o princpio da dignidade
em razo de sua indeterminao terminolgica, bem como devido a sua variabilidade histrico-cultural que vem se alternando no decorrer do tempo.
Tendo em vista no existir meios para se graduar com exatido o mnimo
e o mximo existencial, situao que pode ameaar o respeito que deve existir
a e~te postulado constitucional. Devido a esta indeterminao, vrias decises
judiciais foram proferidas em situaes no mnimo questionveis, como, por
exemplo, caso em que o Tribunal de Justia de Pernambuco determinou que
o Poder Pblico fosse o responsvel pelo fornecimento de Viagra (Sindenafril
Smg) para um cidado. A justia estadual interpretou que esse medicamento
teria a finalidade de devolver o mnimo de dignidade do indivduo 87
Apesar do texto constitucional no conceituar expressamente a dignidade
da pessoa humana, isso no impede de se identificar, numa coerncia lgica,
que "ser desumano, isto , contrrio dignidade da pessoa humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) condio de objeto" 88
Reconhece-se que apesar da limitao financeira ser um obstculo execuo das atividades estatais, ela no se confunde com a essncia do direito
constitucional, isto , no elemento integrante dos direitos fundamentais 89
Por isso, no permitido Administrao Pblica invocar a reserva do possvel como defesa com a finalidade d~ exonerar-se do cumprimento dos direitos
indispensveis a conservao das condies mnimas de dignidade da pessoa
humana. Esse foi o entendimento tomado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADPF 45: "Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva
do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no
pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade". 90

87

88

89

90

BRASIL, Tribunal de Justia do Pernambuco. MS. 111.673-2. Rei.: Des. Jovaldo Nunes Gomes. Julgado 04/07/2007. Semelhante deciso: BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro. Ap. 0000798-49/2008. Rei.: Desa. Marilene Melo Alves. Julgado 14/07/2010.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Org.). Danos pessoa humana.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo
existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel..., p. 30.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45. Rei.: Min. Celso de Mello. Julgado 29/04/2004.

'1',

it

I!
QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

Haver o direito subjetivo toda vez que a pretenso de um indivduo corresponder ao tipo de previso normativa, independente do dever jurdico estar inserido em enunciados abstratos. Convertendo esta lgica para a relao jurdica
de direito pblico e, consequentemente, reconhecer um direito subjetivo do cidado em relao Administrao Pblica, deve-se verificar o preenchimento
de dois requisitos: a) existir uma norma jurdica que obriga o Poder Pblico a uma
determinada conduta (dever jurdico) e; h) deve a norma jurdica servir proteo dos
interesses do cidado individual (interesse individual)9 1 Assim, a relao jurdica
administrativa vai surgir quando se constatar um dever jurdico do Poder Pblico, bem como uma possibilidade de individualizao do direito pretendido
nas demandas judiciais.
Por isso, detectada a falha do Poder Pblico em garantir as condies mnimas necessrias para a garantia de vida digna, tem o indivduo o direito subjetivo de acionar o Judicirio para conseguir a realizao do mnimo existencial92
O prprio fundamento do direito dignidp.de da pessoa humana serve de razo
para defender a sindicalidade do mnimo existencial no mbito das polticas
pblicas.

i
;

No que se refere a deciso no mbito do controle judicial das escolhas oramentrias, necessrio que se tenha condies de avaliar corretamente esta
situao especfica para a concesso da tutela jurisdicional. Ainda que estivessem sendo litigados direitos ligados dignidade da pessoa humana, no estaria
o juiz necessariamente obrigado a conceder o direito da forma solicitada. Isso
significa que a deciso judicial no deve ser proferida sempre no sentido do menor custo para o errio pblico, nem que seja escolhido sempre o direito mais
oneroso. A avaliao coerente e razovel do caso concreto permite que o magistrado tenha condies de julgar se a medida pleiteada ser a mais eficiente para
aquele determinado problema. Observe-se que em julgamento do Mandado de
Segurana 8895/DF, o Superior Tribunal Justia indeferiu pedido de tratamento mdico em Cuba, por no haver comprovao tcnica de que essa alternativa
fosse eficaz e indispensvel para garantir o mnimo existencial93
Para se chegar a soluo jurdica compatvel com os ditames da ordem
constitucional, deve haver um exame realstico de forma a inserir na anlise
diversas perspectivas e pontos de vista, como, por exemplo, a disponibilidade
financeira, o ncleo essencial do direito e a eficincia da medida pleiteada. Isso
no foi realizado neste processo!!!

I
!i

91
92
93
178

Cf. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo geral ... , p. 178.


BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mnimo para um existncia digna ... , p. 133.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. MS 8.895/DF. Rel.: Mina. Eliana Calmon .. 22/10/2003.

CAPITULO 06- RECURSO EXTRAORDINMJO


-----------------------------~--~----------------------------"--------

Portanto, diante da ausncia de critrios tcnicos e a demonstrao que


o medicamento no consta na lista do SUS e no registro da ANVISA, no h
como fundamentar que a situao encontra guarida no princpio da Dignidade
da Pessoa Humana. O acrdo do Tribunal Regional, ao manter a concesso do
remdio nestas condies, ofende flagrantemente o art. 1, III da CF/88.

IV- PEDIDO
Isto posto, requer seja o presente Recurso Extraordinrio conhecido e provido, para o fim de, reformar o acrdo recorrido, no sentido de dispensar a
Fazenda Pblica de fornecer o medicamento pleiteado pelo Recorrido.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

QUESTES DE CONCURSO
,..

(Procurador RS - 2010) Discorra sobre o uso de sanes polticas contra


o contribuinte inadimplente dizendo o que so essas sanes, indicando
exemplos e aborda::1do a possibilidade ou impossibilidade do seu uso por
parte da Fazenda Pblica. Neste ltimo caso, a resposta deve indicar os
dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudenciais que a
fundamentam.
Resposta. A resposta deveria apontar que o meio adequado para cobrana de
tributo o procedimento previsto na Lei 6830/80 e, que as sanes polticas no podem ser usadas como meio coercitivo para o pagamento tributrio, conforme smula
323 doSTF.
....

(BACEN) O diretor-geral de administrao do Banco Central do Brasil (BACEN), no uso de sua competncia institucional, impediu determinada empresa de participar de processo licita trio, sob o fundamento de que no foi
apresentada comprovao de qualificao econmico-financeira. O procedimento licitatrio referia-se contratao de segurana armada. Insatisfeita, a empresa, no dia 15 de junho de 2009, dez dias aps a prtica do ato
que entendeu lesivo aos seus direitos, impetrou mandado de segurana na
justia do Distrito Federal (DF), o qual foi distribudo 2a Vara Federal da
Seo Judiciria do DF, apontando como autoridade coatora o gerente administrativo do BACEN. A empresa alegou que o ato foi ilegal, pois a citada
exigncia somente poderia ter sido efetuada por ocasio da assinatura do

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E OSISTEMA RECURSAL

contrato. Intimada para prestar informaes, a autoridade coatora limitou-se a alegar a sua ilegitimidade passiva para figurar na ao. De posse das
informaes, o juiz condutor do feito rejeitou a alegao de ilegitimidade
passiva, com base na teoria da encampao, e concedeu a segurana para
que a autoridade coatora se abstivesse de exigir a comprovao de qualificao econmico-financeira antes da assinatura do contrato. Aps quinze
dias da intimao da sentena, o procurador do BACEN iniciou a anlise da
sentena proferida.
Com base nas informaes da situao hipottica acima descrita, redija a
pea processual cabvel para defesa dos interesses do BACEN. Em seu texto,
aborde todos os aspectos materiais e processuais aplicveis ao caso.
Resposta. O candidato deveria interpor o recurso de Apelao, apontando, em
sntese, a tempestividade do recurso (art. 188 CPC), bem como a inaplicabilidade da
teoria da encampao neste caso, haja vista no ter havido defesa do mrito pela autoridade coatora (REsp 1269876/BA).
~

1Rn

(COPEL- 2013) Em dia de chuva e ventos fortes, na cidade de Curitiba,


Norberto chama a assistncia tcnica da Companhia Paranaense de Energia
(COPEL), pois uma rvore havia sido derrubada pela fora da natureza e danificara um poste em frente a sua casa. O fato deixou a regio sem luz, mas
o maior risco era o de que o poste tombasse. Ao chegar no local, Maurcio,
o "tcnico da COPEL", empregado pblico com vnculo com a COPEL, esta
Sociedade de Economia Mista, enviado para solver a situao, foi reconhecido por Norberto como o novo namorado de Maria, sua companheira de
cinco anos. Norberto proferiu-lhe as mais graves ameaas, mas Maurcio
assumiu postura profissional e passou a trabalhar para evitar um acidente de propores ainda maiores. A situao foi acompanhada por vizinhos
consternados. Enquanto Maurcio trabalhava para garantir a segurana de
todos, Norberto prosseguia com as ofensas. Em um determinado momento, em que os ventos ficaram ainda mais fortes, o poste tombou, caindo na
casa de Norberto e destruindo a alvenaria, bem como parte de sua sala de
estar. Aps cerca de um ms, Norberto ajuza ao de reparao de danos
em face da COPEL, alegando que por dolo do funcionrio Maurcio o poste
tombou em cima de sua casa. Fundamenta seu pedido em duas declaraes
de vizinhos, que alegam ter visto e ouvido troca de ofensas entre Norberto
e Maurcio, e que este empurrou o poste para tomb-lo em cima da casa de
Norberto. Ainda, sustenta a responsabilidade objetiva da COPEL, pelo que
pleiteia indenizao no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), comprovando o valor com oramentos de materiais e bens necessrios para a
reconstruo do cmodo. Em conversa com Maurcio, este reconheceu que
proferiu algumas ofensas contra Norberto, mas que o acidente com o poste

CAP[TULO 06- RECURSO EXTRAOROINARIO

no ocorreu por conta disso. Pelo contrrio, alega que a queda da rvore foi
a nica responsvel.
Considerando que o Aviso de Recebimento da citao foi juntado aos autos
no dia 19 de abril de 2013, pelo juzo da la Vara da Fazenda Pblica, Falncias e Concordatas do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana
de Curitiba, elabore a pea judicial adequada a fim de resguardar, da melhor forma possvel, os direitos da COPEL. Indique na pea eventuais provas necessrias para demonstrar as teses defendidas, bem como o ltimo
dia do prazo possvel para se apresentar a medida adequada

Resposta. O candidato devia elaborar uma contestao, endereada para o juzo


da la Vara da Fazenda Pblica, Falncias e Concordatas do Foro Central da Comarca
da Regio Metropolitana de Curitiba. Quanto ao mrito deveria argumentar que no
houve ato ilcito praticado no caso, pois o acidente ocorreu exclusivamente por conta
da ao da chuva e do vento. Se no houve ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, no se confzgura ato ilcito (art.l86, do Cdigo Civil) e no h o dever de
indenizar (art. 927, do Cdigo Civil); Em homenagem ao princpio da eventualidade,
o candidato deve denunciar lide o empregado Maurcio, com fulcro no art. 70. II, do
Cdigo de Processo Civi, fundamentando, com narrativa ftica e jurdica, o dolo ou a
culpa do empregado, como preconiza o art. 37, 6 da Constituio da Repblica.
~

(PGE-RJ) Uma empresa sofre execuo fiscal promovida peia Procuradoria


da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro e, nos cinco dias indicados pelo juiz
para quitar a dvida ou oferecer bens penhora, a empresa executada permanece inerte. Todavia, transcorrido o prazo indicado, a executada oferece
penhora bens de sua propriedade, como mquinas utilizadas em sua linha
de produo. Aps tomar cincia da relao de bens indicados pela executada, a Fazenda Pblica protocola petio rejeitando os bens oferecidos, argindo a baixa liquidez destes bens no mercado e, paralelamente, solicita a
penhora de 30% do faturamento da executada, pedido que integralmente
deferido pelo juiz.
Contra a referida deciso, a executada interpe, perante o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, agravo de instrumento contestando a falta de liquidez e pedindo o levantamento da penhora sobre o faturamento,
recurso que, por votao unnime da turma julgadora, foi declarado improcedente. Considerando a penhora de 30% do faturamento da executada,
o que poderia comprometer as suas atividades e o fato de ter a executada
indicado outros bens que julga terem liquidez, como advogado da empresa,
tomar as medidas cabveis nos autos do agravo de instrumento.

Resposta. Recurso Especial dirigido ao Tribunal de Justia/Superior Tribunal


de Justia, segundo entendimento de grande parte da jurisprudncia, especifzcamente do STJ, a penhora sobre o faturamento somente tem cabimento na ausncia de
11811

I I

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

oferecimento de bens alternativos, uma vez que o gravame dever importar o menor
nus ao contribuinte executado (art. 620 CPC);

QUADRO RESUMO DE SMULAS DO SISTEMA RECURSAL


Geral
STF Smula n 641 - No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um
dos litisconsortes haja sucumbido.
,,
STF Smula n 428 - No fica prejudicada a apelao entregue em cartrio no prazo legal, embora despachada tardiamente.
STF Smula n 423 - No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso "ex-oficio", que se considera interposto "ex-lege".
STJ Smula n 45 - No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a
condenao imposta Fazenda Pblica.
STJ Smula n 253- O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcana o reexame necessrio.
STJ Smula n 390- Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se
admitem embargos infringentes.
STJ Smula n 325- A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as
parcelas da condenao suportadas pela Fazenda Pblica, inclusive dos honorrios
de advogado.
STJ Smula n 98- Embargos de declarao manifestados com notrio propsito
de prequestionamento no tm carter protelatrio.
STJ Smula n 490 - A dispensa de reexame necessrio, quando o valor da
condenao ou do direito controvertido for inferior a sessenta salrios mnimos,
no se aplica a sentenas ilquidas.

Recurso Extraordinrio
'

'

STF Smula n 356 - O ponto omisso


da deciso, sobre o qual no foram
opostos
embargos
declaratrios,
no pode ser objeto de recurso
extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionarnento.

.. .
. '
..,
~etursoBspedal

STJ Smula n 83 - No se conhece


do recurso especial pela divergncia,
quando a orientao do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da deciso
recorrida.

CAPITULO 06- RECURSO EXTRAORDINRIO

Recurso Extraordinrio

Recurso Especial

STF Smula n 528 - Se a deciso


contiver partes autnomas, a admisso
parcial, pelo presidente do tribunal "a
quo", de recurso extraordinrio que,
sobre qualquer delas se manifestar,
no limitar a apreciao de todas
pelo Supremo Tribunal Federal,
independentemente de interposio de
agravo de instrumento.

STJ Smula n 126 - inadmissvel


recurso especial, quando o acrdo
recorrido assenta em fundamentos
constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si s,
para mant-lo, e a parte vencida no
manifesta recurso extraordinrio.

STF Smula n 283 - inadmissvel


o recurso extraordinrio, quando a
deciso recorrida assenta em mais de
um fundamento suficiente e o recurso
no abrange todos eles

STJ Smula n 211 - Inadmissvel


recurso especial quanto questo que,
a despeito da oposio de embargos
declaratrios, no foi apreciada pelo
tribunal "a quo".

STF Smula n 279 - Para simples


reexame de prova no cabe recurso
extraordinrio.

STJ Smula no 320 - A questo


federal somente ventilada no voto
vencido no atende ao requisito do
prequestionamento.

STF Smula n 735 - No cabe recurso


extraordinrio contra acrdo que
defere medida liminar.

STJ Smula n 207- inadmissvel


recurso especial quando cabveis
embargos infringentes contra o acrdo
proferido no tribunal de origem.

STF Smula n 281 - inadmissvel o


recurso extraordinrio, quando couber,
na justia de origem, recurso ordinrio
da deciso impugnada.

STJ Smula n 115 - Na instncia


especial inexistente recurso interposto
por advogado sem procurao nos
autos.

STF Smula n 733 - No cabe recurso


extraordinrio contra deciso proferida
no processamento de precatrios

STJ Smula n 418 - inadmissvel


o recurso especial interposto antes da
publicao do acrdo dos embargos de
declarao, sem posterior ratificao.

STF Smula n 634 - No compete


ao Supremo Tribunal Federal conceder
medida cautelar para dar efeito
suspensivo a recurso extraordinrio
que ainda no foi objeto de juzo de
admissibilidade na origem.

STJ Smula n 203- No cabe recurso


especial contra deciso proferida, por
rgo de segundo grau dos Juizados
Especiais.

QUINTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EOSISTEMA RECURSAL

Recurso Extraordinrio

Recurso Especial

STF Smula no 635 - Cabe ao


Presidente do Tribunal de origem
decidir o pedido de medida cautelar em
recurso extraordinrio ainda pendente
do seu juzo de admissibilidade.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Chil. So Paulo: Atlas, 2011.
DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil, vol. III. Salvador: Juspodivm, 2012.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI. Eduardo. Curso avanado de processo civil. 12 ed. So
Paulo:

RT, 2012.

PREVISO LEGAL
O Mandado de Segurana, fundado no art. 5, LXIX da Constituio Federal, um instrumento processual utilizado para proteger direito lquido e certo
violado por ato ilegal de autoridade pblica. Trata-se de expediente processual
que costuma ser bem cobrado em concursos da Advocacia Pblica, sendo que na
parte prtica, j foi cobrada do candidato a confeco de informaes em Mandado de Segurana no concurso da Procuradoria do Estado de So Paulo (2005)
e de Santa Catarina (2010).
O Mandado de Segurana uma ao cvel de rito sumrio, disciplinado
pela Lei 12016/09, sendo possvel sua utilizao de forma preventiva ou repressiva, isto , tem como finalidade tanto de evitar a prtica de leso, quanto de
corrigir a leso consumada.
Em sntese, o Mandado de Segurana, previsto na Lei 12016/2009, possui
as seguintes peculiaridades:
Ao ser impetrada em face de autoridade pblica
Existncia de direito liquido e certo
No h pea de defesa ou revelia
Prazo decadencial120 dias

possvel aplicar os critrios gerais de competncia, trabalhados na terceira parte deste livro. Apenas, em razo de competncia especfica, aponta-se o
teor da Smula 376 do STJ que assim dispe: "compete a turma recursal processar
e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial".
Quando a parte defender interesse prprio pode-se configurar que este Mandado de Segurana ser individual, mas tambm possvel ser coletivo, quando impetrado entidade representativa que defende direito alheio (art. 5, LXX
CF/88). Neste ltimo caso, a impetrao de writ coletivo por entidade de classe
em favor dos associados independe de autorizao destes (smula 629 STF).
O objeto desta ao constitucional ser proteger direito lquido e certo,
lesado por ato ilegal ou por abuso de poder, praticada por autoridade pblica
ou pessoas equiparadas a estas, conforme previso do art. r, da Lei 12016/09.
Exclui dessa previso, ou seja, no caber Mandado de Segurana contra
os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas

SEXTA PARTE- ADVOC.~CIA PBLICA E AES CONSTITUCIONAIS

pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico (art. 1, 2 da Lei 12016/09).
Diante do caso concreto, o candidato dever analisar a existncia de direito
lquido e certo, bem como se a ilegalidade foi demonstrada documentalmente,
pois no se admite dilao probatria, exigindo-se que a liquidez e certeza do
direito reivindicado esteja amparado em prova pr-constituda94 Contudo, no se
poder confundir a ausncia de dilao probatria com a controvrsia em matria
de direito, onde o Supremo Tribunal Federal, atravs da smula 625, definiu que
"controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana".
Tambm no caber esta ao constitucional em trs outras situaes expressamente previstas: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II- de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III- de deciso judicial transitada em julgado.
Outro req11isito para impetrao do Mandado de Segurana o atendimento ao prazo decadencial, sendo que esta garantia extinguir-se- decorridos 120
(cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. Se
ato for de efeitos permanentes no correr o prazo decadencial, uma vez que a
ilegalidade se renova dia a dia, como ocorre no caso de supresso de vantagens
ou verbas remuneratrias. No caso de ato omisso, err:. regra no correr o prazo
decadencial (STJ - AgRg no Ag 1045.751/RJ), exceto se existir algum prazo
definido em lei previsto para prtica do ato. Neste caso, "esgotado o prazo legal
para a prtica do ato omissivo pela autoridade impetrada comea a correr o prazo de
cento e vinte dias para impetrar o Mandado de Segurana, o qual se esgotou antes da
impetrao" (STF. MS 23.126/DF).
E, por fim, a sentena que denegar ou conceder o Mandado de Segurana
ficar sujeita ao recurso de Apelao, sendo que no primeiro caso, isto , da
concesso da segurana, a Apelao ser recebida somente no efeito devolutivo,
exceto nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar, conforme
art. 14 da Lei 12016/09.
Caso seja hiptese de competncia originria dos Tribunais Regionais Federais ou dos Estados, caber interposio de Recurso Ordinrio, quando denegatria a deciso (art. 105, II, b, da CF). Embora se admita a utilizao do Recurso Ordinrio tambm na hiptese do Mandado de Segurana ser extinto sem
resoluo do mrito, em se tratando de deciso monocrtica, faz-se necessria
a prvia interposio de Agravo Regimental, sob pena de ofensa ao princpio da
colegialidade 95

94
95
188

BRASIL. STJ. AgRg no RMS 21.399/AM. Rei. Min. Paulo Gallotti. Julgado 20.05.2008.
BRASIL. STJ. AgRg na MC 19.774-SP, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado
2/10/2012.

CAPITULO 01 -MANDADO DE SEGURANA

Seguem alguns entendimentos jurisprudenciais sobre a utilizao do Mandado de Segurana:


Smula 376 STJ

Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana


contra ato de juizado especial.

no
Ag
AgRg
1433037/PR,
Ministro
Rei.
MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA
TURMA, julgado em
02/10/2014,
DJe
20/10/2014

Consolidado o entendimento nesta Corte, no sentido de no haver


previso constitucional para que o STJ julgue recurso ordinrio em
mandado de segurana interposto perante Turma ou Colgio Recursal
de Juizado Especial. Assim, no cabe a interposio do agravo previsto
no art. 544 do CPC objetivando dar trnsito ao referido recurso.

no
RMS
AgRg
Rei.
45.550/SC,
SIDNEI
Ministro
BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em
DJe
19/08/2014,
29/08/2014

Na linha dos precedentes desta Corte, os mandados de segurana


impetrados contra acrdos de Turmas Recursais devem ser
submetidos prpria Turma Recursal e no ao Tribunal de Justia
correspondente, excepcionada, apenas a hiptese em que discutida a
competncia da Turma Recursal, o que no o caso.

AgRg no AgRg no
1415781/
REsp
PR, Rei. Ministro
HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA TURMA,
em
julgado
DJe
22/05/2014,
28/05/2014

No caso de falecimento do impetrante durante o processamento do


mandado de segurana, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia firme no' sentido de que no cabvel a sucesso de partes,
ante o carter mandamental e a natureza personalssima da demanda.

MS 25962/DF

A Unio pode intervir em mandado de segurana no qual o ato


apontado como coator for do CNJ

RE 669367/RJ e
AgRg no AI 8578~1/
PR

O impetrante pode desistir de mandado de segurana a qualquer


tempo, ainda que proferida deciso de mrito a ele favorvel, e sem
anuncia da parte contrria.

no
Ag
AgRg
1410371/PE,
Ministro
Rei.
BENEDITO
GONALVES,
PRIMEIRA
TURMA, julgado em
DJe
23/09/2014,
30/09/2014

Em se tratando de impetrao contra ato omissivo da Administrao,


que envolva obrigao de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento
da ao mandamental se renova ms a ms.

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

---------------------~---------~----

---------------------------------

30.561-GO,
RMS
Rei. Teori Albino
Zavascki,
julgado
em 14/8/2012.)

Sabe-se que, no mandado de segurana, a autoridade coatora aquela


que ordena a execuo do ato impugnado e quem cumpre a ordem
o mero executor. Portanto, como o ato coator emanou do CNJ, o
presidente do tribunal no tem legitimidade para figurar no polo
passivo da ao mandamental.

24.309-ED/
RMS
Rei.
Min.
DF,
MARCO AURLIO

O disposto no 3 do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil no se


aplica ao recurso ordinrio em mandado de segurana, cuja previso,
no tocante competncia, decorre de texto da Constituio Federal.

Smula 271 STF

Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais,


em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial prpria

Smula 101 STF

O mandado de segurana no substitui a ao popular

Smula 248 STF

competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal para


mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio.

Smula 266 STF

No cabe mandado de segurana contra lei em tese

Smula 267 STF

No cabe mandado de seg~rana contra ato judicial passvel de


recurso ou correio

Smula 268 STF

No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito


em julgado

Smula 269 STF

O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana

Smula 272 STF

No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso


denegatria de mandado de segurana

Smula 294 STF

So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do Supremo


Tribunal Federal em mandado de segurana

Smula 304 STF

Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa


julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria

Smula 330 STF

O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de


mandado de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos
Estados

Smula405

Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento


do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da deciso contrria.

Smula 429 STF

A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no


impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade

Smula 433 STF

competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de


segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena
trabalhista

CAPITULO 01- MANDADO DE SEGURANA

Smula 510 STF

Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada,


contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.

Smula 512 STF

No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado


de segurana.

Smula 597 STF

No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de


segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao.

Smula 41 STJ

No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de


segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao.

Smula 105 STJ

Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em


honorrios advocatcios.

Smula 169 STJ

So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de


segurana.

Smula 177

O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar,


originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado
presidido por ministro de Estado.

Smula 213 STJ

O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do


direito compensao tributria.

Smula 217 STJ

No cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso da


execuo da liminar, ou da sentena em mandado de segurana.

ESTRUTURA DA PEA
Aps identificado o receio ou a leso direito lquido e certo, torna-se necessrio qualificar os sujeitos ativo e passivo do madamus. A legitimidade ativa,
caso o writ seja individual, ser de qualquer pessoa fsica ou jurdica que sofrer
violao e, se for coletivo, poder ser legitimado partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, um ano.
Cabe salientar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que no caso
de falecimento do impetrante no curso do processo no haver a habilitao dos
herdeiros e sim extino do processo, pois esta ao de cunho personalssimo
(AgRg no RMS 26.806-DF).
Por outro lado, no polo passivo, estar a autoridade pblica. E praticado
o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o
mandado de segurana (smula 510 STF).
Prestar ateno previso do art. 7 da Lei 12016/09, o qual define que ao
despachar a inicial, o juiz ordenar: a) que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

fzm de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes e b) que se d cincia do feito
ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica ir.teressada. Neste caso, apesar
da divergncia jurisprudencial, h necessidade de incluir a pessoa jurdica d;; qual
pertence a autoridade coatora como litisconsorte passivo necessrio 96

Entende Luiz Fux que a autoridade coatora aquele que "ordena mani,Festamente, ainda que incompetente, ou omite a prtica do ato impugnado e no o superior
que recomenta ou baixa normas para sua execuo"97: Deve-se compreender como
autoridade coatora aquele que detm poderes decisrios para corrigir o ato, e
no o seu executor material. Como por exemplo, no cumprimento de um ato
judicial, ser a autoridade coatora o magistrado, embora o oficial de justia seja
o executor material. Por isso, a "autoridade coatora aquela que pratica ou ordena,
concreta e especificamente, a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde
pelas suas consequncias administrativas" 98
Existem casos especficos em que, diante de entendimentos jurisprudenciais, possvel identificar a autoridade coatora99 :

a)
b)
c)

caso de delegao = o agente delegado (smula 50 STF);


caso de colegiado = o presidente;
caso de atos complexos = todos que participaram;

d) nos atos compostos = aquele que pratica o a:o principal;


e)

nos procedimentos = aquele que preside a sua realizao.

A petio inicial dever preencher os requisit::>s do art. 282 do CPC e ser


apresentada em duas vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda. Alm do pedido principal (concesso da segurana), permitido que diante de fundamento relevante e do a:o impugnado puder resultar
a ineficcia da medida, seja solicitada a concesso de medida liminar, desde que
a situao do caso concreto no esteja entre as excees do 2o do art. 7o da Lei
12016/09. O ato coator deve ficar bem delimitado, sendo este entendido :orno
"toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho
de suas funes ou a pretexto de exerc-las 100

96

97
98
99
100

A ausncia de citao de litisconsorte passivo necessrio em sede de mandado de segurana, como


na hiptese in foco, e, nos termos do art. 24, da Lei n 12.01E/2009, enseja a aplicao do entendimento cristalizado pela Smula 631 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Extingue-se o p~ocesso
de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. BRASIL. STJ. REsp 1159791/RJ, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 25/02/2011.


FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 28.
BRASIL. STJ. ROMS 15262/TO. 6a T. Rei. Min. Hamilton Carvalhido. DJU 02.02.2004.
Cf. FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 28/29.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Amoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
Segurana e aes constitucionais. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 33.

CAPITULO 01 -MANDADO DE SEGURANA

E prossegue o autor:
"Por autoridade, entende-se a pessoa fisica investida de poder de deciso
dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal" 101

Isso demonsta que a identificao do agente que ocupar a legitimidade


passiva do madamus, deve ser ocupada pelo agente pblico que detm, na ordem hierrquica, o poder de deciso para revisar o ato impugnado.
Pode acontecer do mandado de segurana ser impetrado contra agente pblico errado. Em alguns casos a jurisprudncia aceita a aplicao da teoria da
encampao, desde que presente alguns pressupostos:
Segundo a jurisprudncia da Primeira Seo, para se aplicar a teoria de encampao em mandado de segurana, necessrio que sejam preenchidos
os seguintes requisitos: existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou as informaes e a que ordenou a prtica do ato impugnado, ausncia de modificao de competncia estabelecida na Constituio
Federal e manifestao a respeito do mrito nas informaes prestadas.
Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para extinguir o mandado de segurana sem resoluo do mrito (art. 267, VI, do CPC). (REsp
997.623-MT, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009).

Frise-se ser essencial lembrar, sob pena de exagero, que o objeto do Mandado de Segurana somente pode ser um ato, eis que sua impetrao no pode
ser contra lei em tese (smula 266 STF). Com isso, o pedido ser para a correo
deste ato ou de sua omisso, de modo que o provimento pleiteado ser eminentemente mandamental. Em razo~disso, a sentena de Mandado de Segurana
no produz efeitos patrimoniais, os quais devero ser buscados em via prpria
(smula 271 STF).
Aps o recebimento da petio inicial, o juiz determinar a notificao da
autoridade coatora e a intimao (cincia) da pessoa jurdica a qual esta pertence, sendo que a partir da juntada do mandado de notificao, comear fluir o
prazo legal de 10 dias para apresentao de informaes e o prazo de Agravo de
Instrumento, caso seja deferida liminar.
As informaes devero se prestadas pela autoridade apontada como coatora, sendo que as mesmas, normalmente, so subscritas juntamente com o
Procurador Pblico responsvel. Embora a Administrao Pblica seja representada pela autoridade coatora, acompanhada do Procurador Jurdico, as ordens de execuo sero dirigidos somente primeira (autoridade coatora). Ao
Procurador Pblico ficar o encargo de zelar dos interesses processuais do Estado, de forma que as intimaes de tramitao do processo devero ser feitas
na sua pessoa.

101 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Seguranfa e afes constitucionais. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 33.

193

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAOES CONSTITUCIONAIS


----~~-------------------------~--------

Na pea de Informaes, dever a autoridade coatora esclarecer os fundamentos fticos e jurdicos que justificam o ato impugnado, podendo a protocolar acompanhada das provas documentais e periciais (em forma documental)
que entender necessrias.
No caso de haver errnea indicao da autoridade coatora,apesar da grande
polmica jurisprudencial e doutrinria, entende-se que deve haver a extino
do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267 VI do CPC. Neste
caso, se a autoridade apontada como coatora no se limitar a al~gar sua ilegitimidade, mas defender o ato impugnado, requerendo a denegao da segurana,
aplicar-se- a teoria de encampao e, de acordo com esta teoria, ele assumir a
legitimidade da causa (STJ- ROMS 14889/RS).

Ateno: O Superior Tribunal de Justia decidiu que o termo inicial do


prazo decadencial para a impetrao de mandado de segurana no qual se discute a eliminao de candidato em concurso pblico em razo de reprovao em
teste de aptido fsica a data da prpria eliminao, e no a da publicao do
edital do certame. Isso significa que somente a partir da produo de efeitos
concretos do edital - materializada no ato de elimi~aao do candidato - que
comea a correr o prazo decadencial do mandado de segurana102
OBSERVAO 1: Smula 625: "controvrsia sobre matria de direito no impede a
concesso de mandado de segurana".

OBSERVAO 11: requisitos gerais: direito liquido e certo e obedincia ao prazo

decadencial de 120 dias

OBSERVAO 111: no esquecer de requerer: a) que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias
dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes e
b) que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada.

102 BRASIL. STJ. AgRg no RMS 36. 798-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2012
- Informativo 507
194

'tMODELO DE INFOHMAES

EM MANDADO DE SEGURANA
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
VARA

Autos n ....
Impetrante ... .
Impetrado .. .

(Autoridade Coatora), notificado por determinao deste MM. Juzo da


Impetrao de Mandado de Segurana autuado sob nmero em epgrafe, vem
pela presente e no prazo legal prestar

INFORMAES
I- FATOS
O impetrante impetYou o presente mandamus em face da (Autoridade Coatora), aduzindo, em apertada sntese, que teve lesado seu direito por conta de
no ter sido nomeado para tomar posse do cargo, pois teria sido aprovado em
concurso pblico.
No merecem prosperar os argumentos da inicial e os pedidos nela postos,
motivo pelo qual se requer o seu no provimento, seno vejamos.

11 - LEGALIDADE DO CONCURSO PBLICO


Primeiramente, esclarece-se que o processo seletivo para o cargo ora em
anlise foi aberto atravs do edital n .... , o qual transcorreu corretamente, conforme documentao em anexo.
A impetrante busca configurar um pretenso direito lquido e certo e subjetivo ao cargo, visando demonstrar que o Estado possui a obrigatoriedade de sua
nomeao no caso em tela.
O entendimento doutrinrio e jurisprudencial segue no sentido de que o
candidato aprovado em concurso pblico possui mera expectativa de direito
de ser nomeado em um cargo pblico. A exceo a esta regra, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, ocorre
quando o candidato for aprovado dentro das vagas previstas no edital.
:1.95

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS


--------~-------------------------------------------------------------

esse o entendimento desposado pelo Superior Tribunal de Justia.


DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO
SUBJETIVO NOMEAO. EXISTNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia
firmou compreenso segundo a qual o candidato aprovado em concurso
pblico dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito subjetivo
de ser nomeado e empossado no prazo de validade do certame. STJ RMS
26447 I MS- RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA
-Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA- DJe 13/10/2009.

A regra geral que a nomeao, dentro do prazo de validade do certame,


ficar pautado nos critrios de convenincia e oportunidade, atravs dos quais
qual decidir se est ou no precisando de pessoal para o exerccio das atribuies do cargo efetivo. Em outras palavras, somente haveria obrigatoriedade se
o candidato tivesse sido aprovado dentro do nmero de vagas do edital.
Contudo, no caso em tela, o impetrante alega que, embora tenha sido aprovado fora das vagas do edital, tomou conhecimento que a Administrao Pblica, durante o certame, criou novas vagas para este mesmo cargo.
Ocorre que a mera existncia de cargos vagos no autoriza a nomeao automtica dos candidatos aprovados no concurso pblico, esse o entendimento
do Superior Tribunal de Justia:
pacfico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "even-

tuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigncia do concurso pblico,


por si s, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso pblico, pois o preenchimento das referidas vagas est
submetido discricionariedade da Administrao Pblica" (AgRg nos EDd
nos EDel no Ag 1398319/ES, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012).
No se verifica a existncia de direito lquido e certo a ser amparado pelo
mandado de segurana, porquanto, alm de o impetrante-recorrente no
ter sido aprovado dentro do nmero de vagas, a supervenincia de lei,
mesmo durante a validade do concurso, que autoriza criao de varas federais e cria os respectivos cargos no implica no entendimento de que a
administrao competente tinha o interesse em preench-los no tempo
de validade do concurso pblico. 4. Recurso ordinrio no provido (RMS
37.598/DF, Rei. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012)

Assim, a merca abertura de vagas, por si s, no autoriza a automtica nomeao dos aprovados em concurso par~ aquele cargo, o que depender do juzo
de discricionariedade da Administrao Pblica.
196

CAP[TULO 01 -MANDADO DE SEGURANA

Portanto, resta evidente que o impetrante no possui direito subjetivo


nomeao e, automaticamente, falece de direito liquido e certo para embasar
este ao constitucional.

111 - DOS PEDIDOS


Ante o exposto, requer-se seja recebida a presente informao, a fim de que
seja denegada a segurana pleiteada no presente mandamus.
Aproveitamos o ensejo, colocando-nos disposio para prestar outras informaes que se fizerem necessrias.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome da Autoridade Coatora]
[Meno do Cargo]
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

197

PREVISO LEGAL
A Ao Popular, fundada no art. 5, LXXIII da Constituio Federal, um
instrumento que poder ser utilizado por qualquer cidado que vise anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe. Sua regulamentao infraconstitucional feita pela Lei 4717/65, onde esto estabelecidas
suas principais peculiaridades processuais, dentre elas os requisitos essenciais:
a) legitimidade ativa do cidado brasileiro; b) ilegalidade do ato; c) lesividade, efetiva ou presumida, ao patrimnio pblico (financeira ou moral). De modo que,
segundo o art. 1", 1 da Lei 4717/65, consideram-se patrimnio pblico, os bens
e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
Esta ao constitucional poder ser utilizada, por exemplo, para obter anulao de instrumento normativo da Cmara Municipal que ilegalmente aumentou remunerao dos vereadores, venda ilegal de bem pblico, iseno ilegal etc.
Da mesma forma que ocorre com o Mandado de Segurana, a Ao Popular
no poder ser utilizada contra lei em tese, mas sim em face de ato ilegal que
cause leso ao Poder Pblico. Em outras palavras, "para ensejar a propositura de
ao popular, no basta ser o ato ilegal, deve ser ele lesivo ao patrimnio pblico" (STJ.
Resp. 111.527/DF). Com isso, o objeto desta ao constitucional pode ser um
"ato, lei, decreto, resoluo, portaria, contrato e demais manifestaes gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Pblico e dos entes com funes pblicas delegadas
ou equiparadas" 103 Nestes termos, o Superior Tribuna~ de Justia j admitiu o
ajuizamento de Ao Popular contra acordo judicial, ainda que transitado em
julgado, desde que demonstrado o dano ao errio resultante de transao (STJ
- Resp. 906.400/SP).
A pretenso a ser exercida atravs de Ao Popular estar sujeito ao prazo
prescricional de OS anos, contando-se a partir da data da publicidade do ato
lesivo ao patrimnio pblico (STJ- AGRg 636.917/DF).
Nos termos do art. 11 da Lei 4717/65, a sentena que julgar procedente a
Ao Popular, ao mesmo tempo em que invalidar o ato impugnado, condenar

103 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Amoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e aes constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 177.

199

SEXTA PARTE- ACVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

os responsveis e beneficirios diretos pela prtica do ato impugnado ao pagamento de perdas e danos, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios pblicos causadores de dano, em caso de culpa. Sobre a deciso transitada
em julgado, esta produzir os efeitos de coisa julgada material, e ser oponvel
erga omnes, exceto quando a improcedncia e der por deficincia de provas
(art. 18).

ESTRUTURA DA PEA
A competncia para julgamento, segundo art. s da Lei 4717/65, determinada pela natureza do ato lesivo, sendo que em regra, o juzo competente ser o
de primeiro grau. Vale lembrar que na Ao Popular no haver foro privilegiado, ainda que se trate de ato praticado pelo Presidente da Repblica104
A petio inicial dever vir instruda com os documentos e informaes
necessrias para comprovar a ilegalidade e lesividade ao patrimnio pblico.
Na impossibilidade do cidado obter os documentos indispensveis ou teis
para propositura da ao, poder requisit-los ao Juzo, o qua] ir proceder a
intimao do rgo responsvel para fornecimento dos mesmo no prazo de 15
dias, salvo se estiverem sob segredo justificado.
A legitimidade ativa pertence exclusivamente ao cidado brasileiro, pessoa fsica, que dever fazer prova da cidadania para ingresso em juzo, atravs
da juntada do ttulo eleitoral ou outro document:J que a ele corresponda (art.
1, 3). Isso significa que poder ser autor da ao qualquer cidado com idade
de 16 a 17 anos, sem a necessidade de assistncia dos pais para ingressar em
juzo. Nestes casos, por se tratar de tutela de direitos difusos (patrimnio pblico, meio ambiente, moralidade administrativa, etc), o cidado legitimado
extraordinariamente para atuar como substituto processuaP 05 facultado a
qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao
popular, at mesmo para execuo da sentena.
Por outro lado, no polo passivo ocorre o litisconsrcio necessrio simples,
que deve ser composto, obrigatoriamente, por todas as pessoas, pblicas e privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado. Isso engloba autoridades, agentes pblicos ou administradores que autorizaram ou ratificaram
o ato impugnado. essencial ter em mente que so legitimadas passivas ad
causam, nos termos do art. 6" da Lei 4717/65, as pessoas que, de algum modo,
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou

104 BRASIL. STF. AO 859. Rei. Min. Ellen Grade. Julgado 1V10/2001.
105 Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juzo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 344.
200

CAPITULO 02- AO POPULAR

que dele tenham se beneficiado diretamente. No se enquadra nesta categoria


o chamado beneficirio indireto, sendo aquele "que no guarda relao de causalidade necessria e suficiente com o ato ou fato apontado como irregular na ao
popular" 106
Caso haja a impossibilidade de se localizar todos os envolvidos, a ao ser
proposta somente contra as demais pessoas beneficiadas pelo ato (art. 6 1").
Contudo, se no curso do processo, desde que antes da sentena de mrito, a
identidade de alguma pessoa envolvida no ato impugnado for conhecida, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o prazo
para contestao e produo de provas.
A Ao Popular obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo
de Processo Civil, devendo constar em seus pedidos: suspenso liminar do ato
lesivo; a citao do(s) ru(s); intimao do Ministrio Pblico; requisio, s entidades indicadas na petio inicial, dos documentos necessrios, se for o caso;
desconstituio ou anulao do ato impugnado e, se for o caso, as restituies
devidas, ressalvada ao regressiva contra funcionrios culpados. Observe-se
que esta ao pode ser tanto repressiva como preventiva, isto , "a ao popular
pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade
do Poder Pblico nos caso em que devia agir por expressa previso legal."107
Proposta a ao em face da Fazenda Pblica, esta ter o prazo de contestao
de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental. O prazo ser
comum a todos os interessados, crrendo da entrega em cartrio do mandado
cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. No
se aplicar o prazo em dobro previsto no art. 188 do Cdigo de Processo Civil,
uma vez que se trata de prazo previsto em lei especial, derrogando previso geral.
Entretanto admitir prazo em dobro com base no art. 191 do Cdigo de Processo
Civil, em caso de litisconsrcio passivo e com procuradores diferentes108
Diante da citao da Fazenda Pblica, esta ter trs opes, segundo o art.
6, 3 da Lei 4717/65: a) apresentar a contestao; b) abster-se de contestar; c)
atuar ao lado d~ autor, contra os rus. Da mesma forma que ocorre na Lei de Improbidade Administrativa, permitido Fazenda Pblica, desistir de contestar
e, ao mesmo tempo, buscar figurar no polo ativo da demanda, tendo em vista
que o objeto da ao visa a defender o patrimnio pblico.

106 BRASIL. STJ. Resp n 234.388/SP. Relator Ministro Joo Otvio de Noronha. Segunda
Turma. Julgado 7/6/2005.
107 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Amoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Seguranfa e afes constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 177.
108 BRASIL. STJ. Resp 230.142/RJ. Rei. Ministro Garcia Vieira. Julgado 18/11/1999.
201

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

OBSERVAO 1: No h prerrogativa de foro na Ao Popular

OBSERVAO 11: Alm das preliminares de mrito, verificar se o autor atende aos
requisitos da Ao Popular, como a juntada do ttulo de eleitor e a regularidade
com a Justia Eleitoral

OBSERVAO 111: Quanto ao mrito, a Fazenda Pblica possui a o-po de defender o ato ou formar litisconsrcio ativo com o autor.

'j

202

lI

I+MODELO DE
CONTESTAO EM AO POPULAR
-----------------~---=

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA


VARA

Autos n ....
Autor....
Rus ...
(Unio Federal), vem, tempestivamente, perante Vossa Excelncia, diante da citao na presente Ao Popular, apresentar a presente
CONTESTAO
'

em face de ...... , pelas razes de fato e direito que passa a expor.

I-FATOS
A parte autora ingressou com a presente ao popular, visando determinao judicial em face da Unio Federal para que providencie a reforma do asfalto
da rodovia 376- trecho So Jos dos Pinhais-PR/Joinville-SC.
Alegou que houve at mesmo divulgao de reportagem em emissora de TV
local sobre as precrias condies da rodovia e os riscos de acidentes naquele
local. O Ministrio Pblico Federal solicitou ao Departamento de Estradas e
Rodagens esclarecimentos a respeito das eventuais providncias para resolver
o problema. No entanto, o rgo federal nunca atendeu a solicitao do Ministrio Pblico.
Diante da inrcia do Ministrio Pblico Federal, alega o autor que no restou outra alternativa a no ser ingressar com a presente ao popular para realizar o controle da Administrao Pblica.
No merecem prosperar os argumentos da inicial e os pedidos nela postos,
motivo pelo qual se requer o seu no provimento, seno vejamos.

III- PRELIMINARMENTE
Diante da anlise dos autos foi possvel detectar insanvel nulidade, como
a seguir se passa a demonstrar.

203

----SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS


Primeiramente, detecta-se ofensa ao Estatuto da Advocacia, Lei 8906/94,
que assim disciplina: "art. 30 - So impedidos de exercer a advocacia: I - Os
servidores da administrao direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda
Pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade empregadora";
Contudo, a situao demonstra que o autor advoga em causa prpria, para
postular contra a Unio Federal na presente Ao Popular. Contudo, atravs de
ofcio do Recursos Humanos do Ministrio da Fazenda, comprova que o autor
servidor federal, e pela Unio Federal remunerado.
Portanto, conclui ser nulo o ato processual praticado pelo autor, haja vista
ter sido praticado por profissional impedido de advogar.

111-MRITO
a) Discricionariedade na definio de Polticas Pblicas de transporte

de se notar que "uma das caractersticas da Constituio de 1988 est em


que ela marcantemente principiolgica- e, por consequncia, programtica-,
no sentido de que dispe no apenas regras, 'mas tambm princpios" 109
neste ponto que se identifica que diante de tarefas programticas estabelecidas pelo texto constitucional o administrador pblico possuir, em regra, a
discricionariedade no que diz respeito a qual conduta a ser praticada para atingir a finalidade pblica. Isso significa que deve ser reconhecida uma margem de
flexibilidade na atuao do gestor pblico, desde que no represente uma autorizao genrica de atuao. Em outras palavras, a utilidade da poltica pblica
individualizar as unidades de ao administrativa, dentro dos objetivos que
se tenta alcanar110 , nos termos que dispe o art. 25 da Lei n 4320/64 (lei que
regulamenta as finanas pblicas): Art. 25. Os programas constantes do Quadro de
Recursos e de Aplicao de Capital sempre que possvel sero correlacionados a metas
objetivas em trmos de realizao de obras e de prestao de servios. Pargrafo nico.
Consideram-se metas os resultados que se pretendem obter com a realizao de cada
programa.
Por isso que se entende que a deciso tomada pelo administrador pblico
no regime oramentrio uma deciso poltica, atravs da qual elaborado
um plano, apontando os meios disponveis. Esse planejamento pode variar de
governo para governo, haja vista que o plano de gastos vai depender das prioridades apontadas nas leis oramentrias111

109 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 ... , p. 130.
110 Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito ... , p. 40.
111 Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de Direito financeiro.
So Paulo: RT 2002, p. 75.

CAPITULO 02- AO POPULAR

Nesta ordem, a eleio de uma despesa pblica, em regra, demandar uma


deciso que se concentrar em dois momentos: quanto disponibilizar e a quem
atender112 Mostra-se impossvel que todas as necessidades sociais estejam expressamente previstas na lei oramentria anual, sendo esta elaborada com
um ano de antecedncia. A discricionariedade uma forma que permite que o
administrador pblico tenha uma margem de atuao a fim de atender a estes
problemas mediante um planejamento governamental, por isso que se entende
que a elaborao de polticas pblicas pertence funo de governo, adstrita
esfera poltica.
No mbito estatal, a implementao dos direitos prestacionais ocorrer por
meio de decises polticas inseridas no oramento pblico, o que traz uma srie
de questionamentos acerca da viabilidade de se concretizar o maior nmero
de preceitos constitucionais (princpio da universalidade) com o menor gasto
possvel (princpio da economcidade).
Por isso, se reconhece que existe uma discricionariedade no estabelecimento das polticas pblicas de transporte, no admitindo interferncia dos-outros
poderes, sob pena de anulao da funo administrativa.

b) Impossibilidade do controle do ato administrativo


No mbito jurisprudencial h o entendimento que defende a existncia de
discricionariedade ampla na implementao de polticas pblicas, conforme
aresto do Superior Tribunal de Justia abaixo citado:
RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. LICENA DE
OBRAS DE MODIFICAO E REFORMA NO MORRO DA URCA E NO
MORRO DO PO DE ACAR E LICENA PARA A INSTALAO DE
ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES FSICOS. ALEGADA
OMISSO DO PREFEITO DO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. NO-EVIDENCIADA A PRESENA DE SUPOSTO DIREITO LQUIDO E CERTO.
DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE. NO-CABIMENTO DE
INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO NA ESPCIE. [...] Ainda que
assim no fosse, com fulcro no princpio da discricionariedade administrativa e na supremacia do interesse pblico, a Municipalidade tem liberdade
para decidir pela convenincia ou no da execuo da obra. Como ensina
Hely Lopes Meirelles, "s o administrador, em contato com a realidade,
est em condies de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade
e convenincia na prtica de certos atos[ ...]. S os rgos executivos que
esto, em muitos casos, em condies de sentir e decidir administrativamente o que convm e o que no convm ao interesse coletivo. 113

112 Cf. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critrios jurdicos para
lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, P 150.
113 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RMS 19.535/RJ. Rei.: Min. Franciulli Netto. Julgado
01/09/2005.
205

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

Este postulado, por ser o fundamento das finanas pblicas, deve ser respeitado, situao que tambm foi debatida em julgado do Superior Tribunal de
Justia, ficando assente a obrigatoriedade do respeito aos limites oramentrios, in verbis: Requer o Ministrio Pblico do Estado do Paran, autor da ao civil
pblica, seja determinado ao Municpio de Cambar/PR que destine um imvel para
a instalao de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos
essenciais, e elabore programas de proteo s crianas e aos adolescentes em regime
de abrigo. (...)Ainda que assim no fosse, entendeu a Corte de origem que o Municpio
recorrido "demonstrou no ter, no momento, condies para efetivar ttobra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do Municpio". No mesmo sentido, o r. Juzo
de primeiro grau asseverou que a Prefeitura j destina parte considervel de sua verba
oramentria aos menores carentes, no tendo condies de ampliar essa ajuda, que,
diga-se de passagem, sua atribuio e est sendo cumprida. 114
Por isso, possvel constatar que falece de legitimidade o controle judicial,
haja vista que o Judicirio no poder exercer controle sobre polticas pblicas, quando estas se mostrem adequadas ao, ordenamento constitucional. Tal
controle tambm no se justifica na medida em que a reforma desta: rodovia se
encontra no rol de atividades programticas.

IV- REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer desde logo:
a) seja decretada a nulidade do presente processo com base na preliminar
ora arguida;
b) seja julgada improcedente a ao, pois conforme restou evidenciado, no
se configurou ato ilegal e tampouco lesivo ao patrimnio pblico, pressupostos
indispensveis Ao Popular, condenando-se, em qualquer hiptese, os autores nas cominaes legais.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

114 BRASIL. STJ, REsp. 208.893/PR, 2 Turma, Rel.: Min. Franciulli Netto, DJ 22/03/2004.
206

PREVISO LEGAL
A Ao Civil Pblica o instrumento processual conferido aos legitimados
para o exerccio do controle da Administrao Pblica, visando evitar ou reparar
dano (material ou moral) ao patrimnio pblico, incluindo atos de improbidade, sujeito a aplicao das sanes do art. 37, 4" da Constituio Federal. Alm
disso, esta ao possui como finalidade reprimir ou impedir danos no mbito
do meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e por infraes de ordem econmica, protegendo,
assim, qualquer interesse difuso ou coletivo. A esse rol, pode-se acrescentar a
defesa coletiva das pessoas portadoras de deficincia (Lei 7853/89), investidores do mercado de valores mobilirios (Lei 7913/89), crianas e adolescentes
(art. 210, V do ECA), idosos (Lei 10741/03), dentre outras situaes.
Sua regulamentao infraconstitucional atualmente feita pela Lei
7347/85 - LACP, sendo que a Constituio Federal de 1988 fez com que sua
funo fosse alargada.
O objeto da Ao Civil Pblica somente pode ser interesses denominados
de transindividuais, ou seja, que inexista atributividade somente a um determinado indivduo. Na leitura de dis Milar "... como patrimnio pblico, em sentido
amplo, se compe de bens disponveis e indisponveis, h que se perquirir caso a caso a
existncia ou no do interesse pblico, de modo a justificar o ajuizamento da ao civil
pblica"115 Tambm fazem parte deste rol de direitos os denominados direitos
individuais homogneos, o que, segundo Teori Albino Zavascki, apesar de serem individualizados, possuem uma caracterstica comum, que permite defesa
conjunta em juzo116
Por isso, estando em disputa meros interesses patrimoniais disponveis,
como, por exemplo, questes atinentes a incidncia tributria, inexiste fundamento para ajuizamento desta ao. Por isso, o art. 1, par. nico, da LACP,
disciplina que no ser cabvel Ao Civil Pblica para veicular pretenso que

115 MILAR, dis. A "fo civil pblica na nova ordem constitucional. So Paulo: Saraiva,
1990. p. 24.
116 Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. So Paulo: RT, 2006, p. 43.
207

envolva tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
Para exemplificar estes direitos coletivos, demonstra-se graficamente sua
natureza:
Interesses

Grupo

Objeto

Origem

Difusos

Indeterminvel

Indivisivel

Situao de fato

Coletivos

Determinvel

Indivisvel

Relao juridica

Individual homogneo

Determinvel

Divisvel

Origem comum

Desta feita, a Ao Civil Pblica ter por finalidade desconstituir ato ilegal que seja lesivo coletividade, responsabilizando o infrator que o praticou,
~endo que 1>Ua sentena poder ter por objeto tanto a condenao em dinheiro
quanto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (art. 3 LACP). Inclusive, a jurisprudncia do STF tem o entendimento de ser possvel a declarao
de inconstitucionalidade de determinado ato normativo na Ao Civil Pblica,
desde que pelo controle difuso e no seja pedido principal117
A legitimidade ativa na Ao Civil Pblica pertence ao Ministrio Pblico;
Defensoria Pblica; pessoas jurdicas de direito pblico interno (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como suas autarquias, fundaes, empresa pblica ou sociedade de economia mista. Tambm garantida a legitimiiade da associao que esteja constituda h pelo menos um ano e que tenha,
entre suas finalidades institucionais, a proteo de alguns dos temas que seja
objeto desta ao. A jurisprudncia tambm aceita a legitimidade do sindicato
para defender em juzo os direitos da categoria, mediante substituio processual em demandas coletivas 118
Inclusive, o Superior Tribunal de Justia decidiu que "na hiptese em que
sindicato atue como substituto processual em ao coletiva para a defesa de direitos individuais homogneos, no necessrio que a causa de pedir, na primeira fase
cognitiva, contemple descrio pormenorizada das situaes individuais de todos os
substitudos". Note-se que tem prevalecido nas decises do STJ o entendimento
de que a aferio das condies da ao deve ocorrer luz das afirmaes do
demandante (teoria da assero), sendo que em aes coletivas considerado

117 BRASIL. STF. RE 511.961, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado17-6-2009.


118 BRASIL. STJ. AgRg no Ag 1258779/RS, Rei. Sebastio Reis Jnior. Julgado 20/09/2012.

CAP[TULO 03- AO CIVIL PBLICA

suficiente, para a caracterizao do interesse de agir, a descrio exemplificativa


de situaes litigiosas de origem comum (art. 81, III, do CDC) 119 .
Em se tratando de controle da Administrao Pblica, em geral, o legitimado mais atuante o Ministrio Pblico, que alm da utilizao dos Termos
de Ajustamento de Conduta-TAC e do Inqurito Civil, poder tambm ajuizar a
Ao Civil Pblica. Qualquer pessoa, servidor pblico, particular ou o prprio
juiz, que tiver conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao
civil, poder remeter peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.
O outro lado da demanda, na legitimidade passiva da Ao Civil Pblica
ter a incluso de todas as entidades da Administrao Pblica e particulares
(pessoa fsica ou jurdica) que lesarem os direitos tutelados por esta ao.
Com a sentena de procedncia, a Fazenda Pblica poder ser obrigada a
corrigir o ato e, em caso de impossibilidade de reparao, ser possvel responsabilizar as pessoas causadoras do dano. E quanto indenizao, a LACP previu
a possibilidade de a condenao ser revertida para um fundo prprio destinado
reconstituio dos bens lesados (art. 13 LACP).

A sentena, em regra, far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova (art.
16 LACP).
Segue as principais smulas sobre a Ao Civil Pblica:
O Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear , em

Smula 4 70 STJ

Smula 329 STJ


v

Smula 643 STF

Smula 489 STJ

ao civil pblica, a indenizao decorrente do DPVAT em


benefcio do segurado
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil
pblica em defesa do patrimnio pblico
O ministrio pblico tem legitimidade para promover ao

civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de


mensalidades escolares
Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia
Federal as aes civis pblicas propostas nesta e na Justia
estadual.

119 STJ. REsp 1.395.875-PE, Rei. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/2/2014

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

---------------------------Smula 345 STJ

So devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica


nas execues individuais de sentena proferida em aes
coletivas, ainda que no embargadas.

ACP E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


A Improbidade Administrativa entendida corno o desvirtuamento dos
agentes administrativos em afronta os princpios nucleares da ordem jurdica, manifestando-se atravs de obteno de vantagens patrimoniais indevidas,
exerccio nocivo das funes pblica, quebra dos princpios administrativos,
etc. Para Rafael Carvalho Rezende Oliveira, "a ao de improbidade administrativa o instrumento processual que tem por objetivo aplicar sanes aos agentes pblicos ou terceiros que praticarem atos de improbidade" 120
De acordo com o atual posicionamento doutrinrio e jurisprudencial, a Lei
de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) no pode ser aplicada indiscriminadamente, ou seja, no poder ser utili:r:ada para sancionar meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplin,ares. Ela possui corno finalidade resguardar os princpios da Administrao Pblica, buscando combater
a corrupo, imoralidade grave e desonestidade funcional. Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
Na hiptese de acumulao de cargos, se consignada a efetiva prestao de
servio pblico, o valor irrisrio da contraprestao paga ao profissional
e a boa-f do contratado, h de se afastar a violao do art. 11 da Lei n.
8.429/1992, sobretudo quando as premissas fticas do acrdo recorrido
evidenciam a ocorrncia de simples irregularidade e inexistncia de desvio
tico ou inabilitao moral para o exercido do mnus pblico. (STJ- REsp
996.791/PR, Rei. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
8.6.2010, DJe 27.4.2011.)

Com base no art. 1 da Lei 8429/92, o sujeito ativo da improbidade administrativa pode ser "qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero
punidos na forma desta lei".
E pelo atual entendimento jurisprudencial, o elemento subjetivo essencial para a caracterizao da improbidade administrativa, que est associada
noo de desonestidade e m-f do agente pblico. Assim, a m-f deve ser comprovada, sendo premissa do ato ilegal e mprobo, isto , a ilegalidade s pode

120 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 786.
210

CAPfTULO 03- AO CIVIL PBLICA

ser entendida como improbidade quando a conduta do agente pblico ofender


os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadunados com a m-inteno. Assim julgou o Superior Tribunal de Justia:
A improbidade administrativa est associada noo de desonestidade, de
m-f do agente pblico, do que decorre a concluso de que somente em
hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se
admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). O
elemento subjetivo essencial caracterizao da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc
da impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de dano hipottico ou presumido. 121

As sanes esto previstas nos arts. 9 10 e 11 da lei, trazendo um rol significativamente extenso de atos. O art.9 trata da improbidade administrativa que
gera enriquecimento ilcito, o artigo 10 traz a modalidade que causa dano ao errio e o art. 11 traz os atos que violam os princpios da administrao pblica. O
entendimento jurisprudencial se consolidou no sentido de que indispensvel a
existncia de dolo nas condutas mprobas, sendo permitido a modalidade culposa
somente nas hipteses do art. 10 (REsp 1.127.143). E quanto ao art. 11, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia decidiu que basta ser comprovado o dolo
genrico para caracterizar a improbidade, dispensando a demonstrao do dolo
especifico de ofensa aos princpios administrativos (REsp 951.389).
Segue quadro das sanes com suas caractersticas gerais:
Enriquecimento ilcito

Prejuzo a~ Errio
DOLO OU CULPA

Violao aos princpios


administrativos
DOLO

DOLO

Deve haver a comprovao


do efetivo prejuzo (REsp
1.173.677-MG)

independe de dano ao errio

Art. 9" Constitui ato de imadministrativa


probidade
importando enriquecimento
ilcito auferir qualquer tipo
de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio
de cargo, mandato, funo,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
r desta lei, e notadamente:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que


causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1
desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de


improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao
ou omisso que viole os
deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade,
e lealdade s instituies, e
notadamente:

121 STJ- REsp 980.706 I RS. Rei. Ministro LUIZ FUX. Julg. 03/02/2011

211

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

Enriquecimento ilcito

Prejuzo ao Errio

I - receber, para si ou para


I - facilitar ou concorrer por
outrem, dinheiro, bem mqualquer
forma para a incorpovel ou imvel, ou qualquer
rao
ao
patrimnio particuoutra vantagem econmica,
direta ou indireta, a ttulo de lar, de pessoa fsica ou jurdica,
comisso, percentagem, gra- de bens, rendas, verbas ou vatificao ou presente de quem !ores integrantes do acervo patenha interesse, direto ou trimonial das entidades menindireto, que possa ser atingi- cionadas no art. 1 desta lei;
do ou amparado por ao ou
11 - permitir ou concorrer para
omisso decorrente das atri- que pessoa fsica ou jurdica
buies do agente pblico;
privada utilize bens, rendas,
11- perceber vantagem econ- verbas ou valores integrantes
mica, direta ou indireta, para do acervo patrimonial das enfacilitar a aquisio, perm~ta tidades mencionadas no art.
ou locao de bem mvel ou 1 desta lei, sem a observnimvel, ou a contratao de cia das formalidades legais ou
servios pelas entidades referidas no art. 1" por preo
superior ao valor de mercado;

regulamentares aplicveis
espcie;

Viillao os princpios
administrativos
I - praticar ato visando fim
proibido em lei ou regula; mento ou diverso daquele
previsto, na regra de competncia;

11 - retardar ou deixar de
praticar, indevidamente,
ato de ofcio;

Ill- revelar fato ou circunstncia de que tem cincia


em razo das atribuies
e que deva permanecer em
segredo;
IV - negar publicidade aos
atos oficiais;

A dvida restou quanto aplicao da lei de Improbidade Administrativa


aos agentes polticos, que so o presidente da Repblica, ministros de Estado,
governadores, secretrios, prefeitos e vereadores. O marco deste pensamento
foi a Reclamao n. 2138, atravs da qual o Supremo Tribunal Federal entendeu
que a Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos (crime responsabilidade x improbidade administrativa), por isso no deveria aplicar a improbidade
administrativa:
EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME
DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES.
QUESTES DE ORDEM. 1.1. Improbidade administrativa. Crimes de
responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados
como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter
poltico-administrativo. 11.2.Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue
o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concor--ncia entre dois regimes deresponsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto
212

CAPfTULO 03- AO CIVIL PBLICA

----------------no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art.
102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para
processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime
de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do
disposto no art. 102, I, "c", da Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas
especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no
se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da
Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). (STF - RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE.(Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON
JOBIM, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO
RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007)

Diante das incertezas geradas pela deciso de nossa Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justia- no desafiando o entendimento do STF - regulamentou
esta situao afirmando que "excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados
pelo presidente da Repblica, cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal, no h norma constituCional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a
crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade" 122 :
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AO DE IMPROBIDADE.
VIOLAO DOS ARTS. 535 E 523 DO CPC. LIA. APLICABILIDADE A
AGENTES POLTICOS. 1. Trata-se de Ao Civil Pblica proposta pelo
Ministrio Pblico de So Paulo contra prefeito e outros agentes pblicos
por utilizao indevida de bens da municipalidade. 2. A questo acerca da
aplicabilidade da LIA aos agentes polticos est firmada no STJ no sentido
de que: a) os agente~ polticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuzo da responsabilizao poltica e criminal
estabelecida no Decreto-Lei 201/1967; e b) o STF, no julgamento da Reclamao 2.138, apenas afastou a incidncia da Lei 8.429/1992 com relao
ao Ministro de Estado ento reclamante, e nos termos da Lei 1.079/1950,
que no se aplica a prefeitos e vereadores. (STJ- AgRg no AREsp 48.833/
SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
26/02/2013, DJe 18/03/2013)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A GOVERNADOR DE ESTADO. possvel o
ajuizamento de ao de improbidade administrativa em face de Governador de Estado. Isso porque h perfeita compatibilidade entre o regime
especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS,
Rei. Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013.

Nesta linha de pensamento, a Lei 8.429/92 aplicvel aos agentes polticos,


isto , governadores, prefeitos e vereadores so passveis de improbidade administrativa. A nica exceo at o momento se refere ao Presidente da Repblica

122 Rd 2. 790/SC, DJe de 04/03/2010 e Rcl2.115, DJe de 16.12.09


2:L2

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E AES CONSTITUCIONAIS


-------

(e Ministros, quando forem conexos), sendo que o mesmo est passvel de responsabilidade com julgamento perante Senado Federal.

ESTRUTURA DA PEA
A competncia para julgamento da Ao Civil Pblica pertence ao Juzo
monocrtico de onde ocorrer o dano, fixando desde j a competncia territorial,
mas que na dico da lei se trata de competncia funcional, portanto, absoluta
e improrrogvel (art. 2 LACP). A exemplo do que se aplica na A~o Popular, no
haver reconhecimento de foro por prerrogativa de funo. Se existirem cautelares ajuizadas anteriormente, necessrio fazer distribuio por dependncia.
Segundo art. 8 da LACP, para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias.
No inicio da pea dever haver o preenchimento da petio inicial (art. 282
CPC) com a demonstrao da legitimidade, da parte autora, mencionando os
documentos comprobatrios da condio, se for o caso. Neste mesmo momento
dever haver fundamentao no sentido do cabimento desta medida judicial,
deixando claro que o objeto da demanda passvel de defesa pela Ao Civil
Pblica, conforme acima mencionado. Em outras palavras, dever haver a demonstrao que a leso ocorreu sobre determinados bens jurdicos pertencentes a toda coletividade por ato de pessoa fsica e jurdica.

!:

E no caso de Ao Civil Pblica baseada em improbidade administrativa,


entende o Superior Tribunal de Justia, que a petio inicial dever conter elementos que comprovem a existncia de indcios da ocorrncia do ato mprobo,
bem como de sua autoria. Alm do cumprimento das condies da petio inicial, previstas no art. 282 CPC, tambm dever haver prova de justa causa, para
comprovao da tipicidade da conduta e viabilidade da acusao123 Isso significa que para recebimento da petio inicial, deve haver, no mnimo, a existncia
de meros indcios de que o ato mprobo foi cometido, mediante a meno de
provas e documentos contendo indcios de participao do ru em atos de improbidade para justificar sua incluso no polo passivo da demanda.
ATENO: o entendimento jurisprudencial de que as aes que visam
o ressarcimento ao errio so imprescritveis, nos termos do art. 37, 5 da
Constituio Federal. De modo que a punio pela prtica do ato mprobo prescreve em cinco anos, mas o ressarcimento pelo prejuzo causado ao errio
imprescritveF 24

123 BRASIL. STJ. REsp 952.351-RJ, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 4/10/2012.
124 BRASIL. STF. AI 712435.Relator(a): Rosa Weber. Primeira Turma. Julg. 13/03/2012
214

CAPITULO 03- AO CIVIL PUBLICA

----

------------------------------

O provimento almejado ser de desconstituir ato ilegal, podendo responsabilizar o infrator que o praticou com a condenao em dinheiro ou obrigao de
fazer ou no fazer. O procedimento ordinrio do Cdigo de Processo Civil ser
aplivel subsidiariamente, cabendo provimento liminar ou tutela antecipada
quando estive,rem presentes os pressupostos legais (fumus boni iuris e periculum
in mora). No caso da r ser pessoa jurdica de direito pblico, antes da concesso
da medida liminar, dever ela ser intimada para se manifestar no prazo de 72
horas (art. 2 da Lei 8437/92).
Na defesa da Fazenda Pblica, ainda possvel invocar as vedaes para
concesso de liminares, prevista no art. 7 2 da Lei 12016/09. Aplica-se a
mesma sistemtica do Mandado de Segurana no que diz respeito a possibilidade de suspenso de liminares pelo Presidente do Tribunal competente.
Os pedidos de uma petio inicial de Ao Civil Pblica vm constando o
seguinte: a)" o deferimento liminar,com suspenso do ato impugnado, precedida
de notificao do Poder Pblico, para, no prazo de 72 horas, manifestar-se sobre o pedido de liminar, nos termos do art. 2-0 da Lei 8437/97, c/c art. 1 da Lei
9494/97; b) citao da pessoa fsica ou jurdica para contestar a presente ao
no prazo de 15 dias ou 60 se for Fazenda Pblica; c) intimao do "Ministrio
Pblico, salvo se ele for autor; d) procedncia da ao, para fins de condenao
em perdas e danos dos responsveis ou a obrigao de fazer ou no fazer, podendo constar multa diria; d) condenao nas custas' processuais e honorrios
advocatcios; e) produo de provas.
A contestao da Ao Civil Pblica, no caso da Fazenda Pblica ser r,
dever ser apresentada no prazo de 60 dias, ficando restrita as seguintes situaes: a) a Fazenda Pblica no responsvel pelo fato lesivo impugnado; b) o
fato no lesivo e sua conduta est pautada na lei.; c) ausncia do fato 125 .
garantida a produo de todas as provas em direito admitidas, sendo que
aqueles elementos colhidos no inqurito civil possuem valor relativo, podendo
ser refutados na instruo probatria.

OBSERVAO 1: No h prerrogativa de foro na Ao Civil Pblica

OBSERVAO 11: Com base no princpio da eventualidade, deve ser abordada a


contestao do mrito

I
I

125 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Amoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 274.
215

- ....

i+MODELO DE CONTESTAO
EM AO CIVIL PBLICA
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
VARA
Autos n ....
Autor....
Ru(s) ...

(Fazenda Pblica Federal), atravs de seu procurador judicial que esta


subscreve, vem presena de Vossa Excelncia, com fulcro nos art. 300 e seguintes c/c art. 188 do Cdigo de Processo Civil, apresentar

CONTESTAO
em face da presente Ao Civil Pblica proposta pelo Sindicato dos Servidores Pblicos federais, o que faz nos termos e pelos fundamentos fticos e
jurdicos a seguir expostos.

I - SNTESE DOS FATOS


A parte autora ajuizou a presente Ao Civil Pblica, na qualidade de ser
entidade representativa dos interesses dos servidores pblicos, visando a declarao de no incidncia e subsequente restituio dos valores pagos a ttulo de
imposto de renda pago sobre abono permanncia.
Entretanto, em que pesem as alegaes dos autores, as mesmas no merecem provimento, conforme ser a seguir demonstrado.

11 - PRELIMINARES
II.A) IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO: AO CIVIL PBLICA EM MATRIA TRIBUTRIA
A ao civil pblica, assim como a Ao Popular, representa evoluo na
proteo dos chamados direitos coletivos e difusos, tais como o meio ambiente,
os direitos do consumidor e os bens componentes do patrimnio histrico e
cultural.
Os pressupostos para o ajuizamento da Ao Civil Pblica esto previstos na Lei 7347/85, sendo que o art. 1, pargrafo nico desta legislao veda
217

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

expressamente a utilizao desta medida judicial para discutir matria tributria:


Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (. ..)
Pargrafo nico. No ser cabfvel ao civil pblica para veicular pretenses
que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.

Cabe notar que a Ao Civil Pblica tem como pressuposto o dano ou ameaa de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangido por essa expresso o dano
ao patrimnio pblico e social. Isso significa que a esta ao judicial no pode
ser usada para a proteo de toda e qualquer situao, j que remdio excepcional de composio de conflitos.
A ttulo de exemplo, pode-se encontrar no Cdigo de Defesa do Consumidor a definio desses interesses de massa, considerando como difusos os direitos ou interesses "transidividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato".
Claramente, a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, so de difcil proteo individual. Enquanto que nestes casos a ACP
poderia ser utilizada para resguardar interesses que superam o interesse individual, em matria tributria isso no acontece, prevalecendo os interesses
patrimoniais de forma individualizada.
Assim o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AO CIVIL PBLICA. IMPOSTO
DE RENDA. GASTOS COM EDUCAO. DEDUO ILIMITADA. ILEGITIMIDADE PROCESSUAL DO MINISTRIO PBLICO. 1. O STJ possui o
entendimento de que o Parquet no possui legitimidade processual para,
em Ao Civil Pblica, deduzir pretenso relativa a matria tributria. 2.
Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag 1102503/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe
02/03/2011)

Desta forma, no h possibilidade desta Ao Civil Pblica ser utilizada


nesta lide, eis que matria exclusivamente tributria possui vedao expressa
no art. 1 da Lei 7347/85.

II.B) ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO


Ademais, outra questo que deve ser ressaltada que o Sindicato no possui
legitimidade para buscar a restituio dos tributos em nome dos representados.
O entendimento do Superior Tribunal de Justia tambm se encontra pacificado no sentido de impossibilidade do sindicato substituir os interesses dos
218

CAPITULO 03- AO CIVIL PBLICA

representados no caso de restituio de tributos: Ao sindicato no lcito atuar


como substituto processual nas causas de repetio de indbito tributrio. Precedente
deste Tribunal. (AC 970475447/SC. Rel. Juiz Gilson Dipp. DJ 29/04/1998)
Por tais razes, o processo dever ser julgado extinto sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267 VI do CPC.

111-MRITO
Nos termos do que dispe o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional, a Legislao Tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance dos conceitos importados do Direito Privado, o que impe a necessidade de perquirir o
conceito legal de renda.
O conceito de renda est previsto no art. 7 da Lei 7713/88 (legislao do
Imposto de Renda):
Art. 7- Ficam sujeito incidncia do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei:
I - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas fsicas ou jurdicas;
11 - os demais rendimentos percebidos por pessoas fsicas, que no estejam sujeitos tributao exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurdicas.

Ao se analisar a natureza jurdica de salrio, pode-se perceber que o arts.


76 e 457 da CLT dispem que:
Art. 76 -Salrio mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretarr,ente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer,
em determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de
alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte.
Art. 457 - Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos
os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber.

Assim, percebe-se que salrio , apenas, a contraprestao paga, pelo empregador, aos servios prestados pelo trabalhador. Em contrapartida, as verbas
indenizatrias visam repor aquilo que foi tirado, diminudo. Assim, a indenizao no enseja acrscimo patrimonial, apenas tem por corolrio repor alguma situao anteriormente existente. Somente haver indenizao, seja ela por
dano material, moral ou esttico, se a vtima est sendo reparada por algo que
perdeu (dano sofrido), e no pode ser tributada, porque, na realidade, no h
fato gerador.
A simples leitura dos dispositivos legais acima trabalhados definem o conceito de salrio, fixando sua aplicabilidade para todos os efeitos legais, incluindo

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIOI~AIS


~-------------

-----

------------~-----------

--------

o tributrio. Semelhante as outras verbas, o abono C.e permanncia constitui


parcela remuneratria e, como tal, est sujeito incidncia do Imposto de Renda, conforme se demonstrar.
Fazendo um retrospecto do instituto, tem-se que a Emenda Constitucional
41/03, ao alterar a redao do 19 do art. 40, da Constituio Federal, restabeleceu o abono de permanncia para os servidores que tenham completado as
exigncias para a aposentadoria voluntria, mas preferiram optar por continuar em atividade no servio pblico at que atinjam a idade da aposentadoria
compulsria, in verbis:
"Art. 40. Os servidores titulares de cargos e,fetivos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas s11as autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter ccntributivo e solidrio, mediante
contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critrios que preserv'?m o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (. . .) 19. O serddor de que trata este artigo que
tenha completado as exigncias para aposen:adoria voluntria estabelecidas
no 1, III, a, e que opte por permanecer em wtividade far jus a um abono de
permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria comp!Llsria contidas no 1, II."

Assim, trata-se de um valor referente a uma espcie de gratificao que


busca estimular o servidor a permanecer em atividade, possibilitando o aproveitamento da experincia adquirida no exerccio da funo pblica e o evidente retardo no pagamento dos inmeros benefcios que oneram o rgo previdencirio.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Jutia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLAR:l.TRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DEPERMANNCIA. INCIDNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. OMISSO. INEXISTNCIA REJEIO DOS EMBARGOS.
1. Por inexistir fundamento constitucional suficiente, por si s, para manter o
acrdo do Tribunal de origem quanto questo impugnada no recurso especial, no h falar em incidncia da Smula 126/STJ. 2. Esta Seo manifestou-se sobre a natureza jurdica do abono de permanncia, quando prestigiou, no
acrdo embargado, o entendimento da Segur.da Turma, que, ao julgar o REsp
1.105.814/SC, sob a relataria do Ministro Humberto Martins, reconhecera a
incidncia do imposto de renda sobre o aludido .:~bano com base nas seguintes razes de decidir: "O abono de permanncia trato-se apenas de incentivo escolha
pela continuidade no trabalho em lugar do cio remunerado. Com efeito, facultado ao servidor continuar na ativa quando j houver completado as exigncias
para a aposentadoria voluntria. A permanncia em atividade opo que no
denota supresso de direito ou vantagem do servidor e, via de consequncia, no
d ensejo a qualquer reparao ou recomposiiJ de seu patrimnio. O abono de
permanncia possui, pois, natureza remuneratria por conferir acrscimo patrimonial ao beneficirio e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos
do artigo 43 do Cdigo Tributrio Nacional." (grifou-se). (EDd nos EDd nos

EREsp 579.833/BA, Rei. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).


220

CAPITULO 03- AO CIVIL PBLICA

-------------------- - - - -

Portanto, evidente est que o abono permanncia possui natureza remuneratria e faz parte da base de clculo do imposto de renda.

IV- DOS REQUERIMENTOS


Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelncia:
a) seja extinto o processo sem resoluo do mrito em decorrncia das preliminares acima apontadas;
b) no caso de no acolhimento do pedido anterior, ento sejam julgados
improcedentes os pedidos formulados, uma vez que, conforme restou mais que
evidenciado, o sustentado na exordial carente de suporte legal que lhe d fundamento;
c) a condenao dos autores nas custas processuais e honorrios advocatcios; e,
d) a produo de todos os meios de.provas em direito admitidos, os quais,
se necessrios, sero especificados oportunamente.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

221

. I

I
I

PREVISO LEGAL
A Reclamao Constitucional uma medida judicial prevista na Constituio Federal com a finalidade de preservar a competncia e autoridade das
decises do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. Apesar
de ser permitido que os Tribunais estaduais e federais possam criar e disciplinar a Reclamao (STF - ADI 2212), priorizaremos a Reclamao no mbito do
Supremo Tribunal Federal, por sua maior utilizao na prtica e cobrana em
concursos pblicos.
A Reclamao, embasada no direito constitucional de petio, possui cabimento diante da usurpao da competncia do STF ou do STJ, bem como,
diante do desrespeito autoridade de suas decises. Para sua utilizao dever
haver expressa previso na Constituio Federal ou Estadual, como ocorre com
a competncia originria do STF (art. 103, I, "1") e do STJ (art. 105, I,"f"), mas
no pode ser aplicada diante de mera previso em regimentos internos, como
ocorreu com Tribunal Superior do Trabalho. 126
Dessa maneira, esta medida judicial poder ser utilizada contra ato judicial
ou administrativo que tenha desobedecido deciso destas Cortes Jurisdicionais127, como por exemplo: negativa de seguimento de Agravo de Instrumento
em sede de Recurso Especial e Extraordinrio, descumprimento de liminar deferida em ADIN, ato administrativo que desobedece deciso STF/STJ. No caso
de omisso ou ato da Administrao Pblica, o uso da Reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.
Em linhas gerais, a Reclamao poder ocorrer em trs hipteses:

I
i

1)

para a preservao da esfera de competncia desta Suprema Corte;

2)

para garantir a autoridade das suas decises, nos termos do art. 102, I, l, CF; e

3)

para garantir a correta aplicao de smula vinculante (art. 103-A, 4, CF).

126 BRASIL. STF. RE 405031. Relator(a): Min. Marco Aurlio. Tribunal Pleno. Julgado
15/10/2008.
127 BRASIL. STF. Rei 1652. Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgado
28/04/2003.
223

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

O ajuizamento da Reclamao no possui prazo certo, mas deve ocorrer


at no mximo o trnsito em julgado da deciso reclamada, sob pena de estar,
irregularmente, adotando efeitos rescisrios (smula 734 STF).
O art. 103, 2, da Constituio Federal, dispe que o efeito vinculante
das decises e liminares concedidas em ADI, ADC e ADPF dever ser garantido
por meio de Reclamao, caso no seja observado pelos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica. Tambm possvel a utilizao da Reclamao para garantir a observncia, obedincia e correta aplicao do enunciado
de Smula Vinculante. Assim disciplina o art. 103-A 3 da CF: "do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a
aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente,
anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar
que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso". Isso
quer dizer que somente caber Reclamao Constitucional para questionar violao de deciso com efeito vinculante 128
Desse modo, segundo o art. 161 do Regimento Interno do STF, o Plenrio
ou Turma podero julgar procedente a Reclamao para o efeito de: a) avocar o
conhecimento do processo em que se verifique usurpao de sua competncia;
b) ordenar que lhe sejam remetidos, com urgncia, os autos do recurso para ele
interposto; c) cassar deciso exorbitante de seu julgado, ou determinar medida
adequada observncia de sua jurisdio. Caso o objeto da controvrsia seja
fruto de jurisprudncia consolidada da Corte, at mesmo o Relator pode julgar
monocraticamente a Reclamao.
Contra a deciso da Reclamao cabe a interposio de Embargos de Declarao e, no caso de deciso monocrtica, Agravo Regimental. E diante de
julgamento da Reclamao pelos Tribunais Regionais, caber ainda Recurso
Extraordinrio e Recurso Especial, sendo inadmissvel a utilizao Embargos
Infringentes (smula 368 STF) e Embargos de Divergncia.
SMULA 368 STF: No h Embargos Infringentes no processo de Reclamao

ESTRUTURA DA PEA
A petio inicial, alm do atendimento aos requisitos do art. 282 do CPC,
dever vir instruda com as provas documentais que o autor entender necessrias, tendo em vista que inexiste instruo probatria no decorrer do processo. essencial a juntada de prova documental (normalmente cpia integral do

128 BRASIL. STF. Rcl 3284 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado
01/07/2009.
224

CAP[TULO 04- RECLAMAO CONSTITUCIONAL

processo originrio), devendo ser endereada ao Presidente do Tribunal, que,


aps autu-lo, encaminhar distribuio. A relataria ficar, em regra, a cargo
daquele ministro que atuou na causa principal (RISTF- art. 70).
Como comprovao do interesse de agir, deve haver a devida comprovao
da deciso ou ato administrativo que supostamente tenha violado, sendo que
a autorizao para ajuizamento da Reclamao ocorre somente a partir do momento em que o ato violador passou a produzir efeitos (eficcia). Neste caso, o
Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que, em sede de controle
abstrato de constitucionalidade, a obrigatoriedade ter eficcia a partir da publicao da ata da sesso de julgamento no Dirio de Justia, independente da
publicao do acrdo. 129

:'

A legitimidade ativa para ajuizamento da Reclamao pertence qualquer


interessado que tenha seu direito lesado por conta da no aplicao correta da
deciso tomada pela Suprema Corte, bem como ao Ministrio Pblico.
E como legitimado passivo, dever constar qualquer pessoa, rgo ou ente
federativo que pratique o ato em descompasso com a deciso do STF ou STJ130
Assim, o sujeito passivo na Reclamao dever ser a autoridade judiciria ou
administrativa que tenha atribuio sobre o processo que ocorreu a deciso reclamada.

OBSERVAO 1: Reclamado ser aquele agente pblico que desobedeceu a ordem

do Tribunal

OBSERVAO 11: O ajuizamento da Reclamao no possui prazo certo, mas deve


ocorrer at no mximo o trnsito em julgado da deciso reclamada (Smula 734

STF)

OBSERVAO 111: cabvel liminar na Reclamao. O pedido principal ser a cassao da deciso ou ato administrativo reclamado

129 BRASIL. STF. Rei 5537 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurlio. Tribunal Pleno, julgado
29/10/2007.
130 Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual
civil. vol3. 3 ed., Salvador: JusPodium, 2007, p. 389.
22'i

I
I

~~,r\~ODELO DE RECLl\fV1Jfjl~O
CONSTITUCiONAL

~---------------------------EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO ...

(Fazenda Pblica), pessoa jurdica de direito pblico interno ... , por intermdio de seu procurador que abaixo assina, com fulcro no art. 102, inciso I, alna "1", da Constituio Federal, art. 13 da Lei 8038/90 e art. 156 do Regimento
Interno do STF, propor a presente
RECLAMAO
com pedido liminar
em face da deciso proferida em primeira instncia na ... Vara do Trabalho
que julgou procedente a ao trabalhista n ..... , por meio do qual esta Fazenda
Pblica foi condenada subsidiariamente, em razo da aplicao do enunciado
331, inciso IV, da smula do TST. Busca-se demonstrar que esta deciso, ora
impugnada, ofendeu a autoridade da deciso dessa Suprema Corte proferida na
ADC 16/DF, conforme se passa a demonstrar

I - DO CASO DOS AUTOS


No Juzo monocrtico, esta Fazenda Pblica foi citada para responder subsidiariamente a Reclamao Trabalhista proposta por....... , com o objetivo de
receber verbas salariais decorrentes da relao de emprego com a outra reclamada.
O Juiz da ... Vara do Trabalho de ..... acolheu os pedidos iniciais e, ainda,
condenou subsidiariamente as demais reclamadas, inclusive a Fazenda Pblica,
ao pagamento de valores rescisrios, conforme presente fundamentao: .....
Dessa forma, a deciso de primeiro grau violou o efeito vinculante da deciso desse Supremo Tribunal Federal proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade 16/DF.

11- DO CABIMENTO DA RECLAMAO CONSTITUCIONAL: OFENSAAADC 16/DF


Segundo o art. 102, I, I da CF/88, a Reclamao a via adequada para impugnar provimentos jurisdicionais que desrespeitem a autoridade de deciso do
Supremo Tribunal Federal.
227

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

Neste caso, est flagrantemente demonstrado que a deciso ora impugnada


desrespeitou, de fato, a autoridade da deciso proferida na Ao Declaratria de
Constitucionalidade 16/DF.
A deciso impugnada determinou que a Fazenda Pblica, como tomadora
de servios, fosse responsvel, subsidiariamente, pelas obrigaes decorrentes
do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de servios e sua
empregada, aplicando ao caso o item IV do Enunciado 331 da smula do TST.
Esta deciso violou o entendimento adotado na ADC 16, que delcarou a constitucionalidade do art. 71, 1" da Lei 8666/93: ~rt. 71. O contratado responsvel
pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fzscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fzscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularizao e o uso das obras e edifzcaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
(grifou-se)"
Transcreve-se o que foi decidido do r_eferido julgado:
"Quanto ao mrito, entendeu-se que a mera inadimplncia do contratado
no poderia transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelo
pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no significaria que
eventual omisso da Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as
obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendncia da Justia do Trabalho no seria de
analisar a omisso, mas aplicar, irrestritame::lte, o Enunciado 331 do TST.
O Min. Marco Aurlio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que
eles estariam fundamentados tanto no 6 do art. 37 da CF quanto no
2 do art. 2 da CLT(" 2- Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos
da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal
e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro no encerraria
a obrigao solidria do Poder Pblico quando recruta mo-de-obra, mediante prestadores de servios, consideradc o inadimplemento da prestadora de servios. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete
331, para a responsabilidade objetiva do Poder Pblico, presente esse preceito que no versaria essa responsabilidade, porque no haveria ato do
agente pblico causando prejuzo a terceiros que seriam os prestadores do
servio. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da
solidariedade nele prevista seria a direo, o controle, ou a administrao
da empresa, o qtie no se daria no caso, haja vista que o Poder Pblico no
teria a direo, a administrao, ou o controle da empresa prestadora de
servios. Concluiu que restaria, ento, o pargrafo nico do art. 71 da Lei
8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Pblico pela inadimplncia do contratado, no estaria em confronto com a Constituio
Federal.ADC 16/DF, rei. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) "
228

CAPITULO 04- RECLAMAO CONSTITUCIONAL

-------------------------------------------------

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional o


do art. 71 da Lei 8666/93 e, portanto, nos casos de terceirizao e contratao realizadas pelo Poder Pblico, o contratado (prestador de servios) o responsvel exclusivo pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes
da execuo do contrato.

Em outras palavras, a inadimplncia do contrato em relao aos referidos


encargos no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo seu
pagamento.
Inclusive, a origem da ADC 16/DF foi justamente sanar os problemas gerados por diversas decises da Justia do Trabalho que reconheciam a responsabilidade subsidiria da Fazenda Pblica em detrimento do contido no art.
71 da Lei 8666/93. Contudo, mesmo aps essa Suprema Corte ter declarado
a constitucionalidade deste dispositivo legal, vrias decises trabalhistas continuam aplicando indiscriminadamente o enunciado no 331 do TST, baseados
numa culpa presumida da Administrao Pblica.

::

;I

Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha sido incisivo ao decidir que
a mera inadimplncia do prestador de servios no transfere Administrao
Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos referentes ao contrato
de trabalho, no caso em tela, isso no foi obedecido.
A aplicao irrestrita do enunciado 331 do TST, como se apresenta, traz um
evidente desrespeito aos efeitos da declarao de constitucionalidade do art.
71, 1", da Lei 8666/93.
Nesse sentido, esse Supremo Tribunal Federal, em reclamaes ajuizadas
em casos semelhantes, tem, liminarmente, preservado a fora vinculante da
deciso proferida na ADC 16:
"Trata-se de reclamao, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado de Minas Gerais contra acrdo proferido pela Oitava Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 3 Regio, no processo 00274-2010-112-03-00-0, em que se
alega desrespeito Smula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal. O
reclamante alega que a adoo da Smula 331, W, do TST resultou, por via
transversa, na declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei
8.666/1993, sem a observncia do art. 97 da CF/88. Requer a concesso de
liminar para suspender a deciso reclamada. o breve relato. Decido. Na sesso do dia 24 de novembro de 2010, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal,
ao julgar a ADC 16, afirmou a constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei
8.666/1993. Na mesma assentada, esta Corte afirmou que a deciso de rgo
fracionrio que aplica o Enunciado 331, W do TST nega vigncia ao 1 do art.
71 da Lei 8.666/1993 e, portanto, ofende a Smula Vinculante 10. Assim, presentes os requisitos legais, defiro a liminar para suspender a deciso reclamada,
at o julgmento final da presente reclamao. Comunique-se, solicitando-se
as informaes. Em seguida, recebidas ou no as informaes, abra-se vista ao
procurador-geral da Repblica. Publique-se. Braslia, 06 de dezembro de 2010.
229
i I

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E AES CONSTITUCIONAIS

Ministro J OAQUIM BARBOSA Relator Documento assinado digitalmente".


(Rcl10967 MC. Relator: Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/12/2010, publicado em PROCESSO ELETRNICO Dje-240 DIVULG 09/12/2010 PUBLIC
10/12/2010) (Grifou-se)
:.j':

Portanto, diante da desrespeito autoridade de deciso deste Supremo Tribunal, e, sobretudo, a possibilidade real de dano irreparvel ao errio pblico,
requer seja deferida liminar para suspender a r. deciso trabalhista.

111 - DO PEDIDO
Em razo do exposto, requer:
a)

a concesso de medida liminar inaudita altera parte, com fulcro no art. 14,
II, da Lei 8038/90, para suspender imediatamente os efeitos da deciso
proferida pela XX Vara do Trabalho (numero do processo);

b)

a notificao do prolator da deciso impugnada, para prestar as informaes que entender devidas;

c)

a intimao do Ministrio Pblico, nos termos do art. 16 da Lei 8038/90;

d)

por fim, a procedncia do pedido formulado na Reclamao, a fim de cassar


a deciso trabalhista.
A reclamante provar o alegado pelos meios em direito admitidos.
D-se causa o valor de R$ ....
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
Diante da concesso das tutelas de urgncia em face da Fazenda Pblica
possvel que se utilize do pedido de suspenso para evitar leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Este pedido no possui natureza recursal, dirigido ao presidente do respectivo tribunal e visa obstar o cumprimento
da liminar ou da ordem concedida, retirando sua executoriedade.
Merecem transcrio do Acrdo proferido na SL 73-AgR pelo Supremo
Tribuna,l Federal, que explica os contornos e requisitos da suspenso de segurana:
"Na sistemtica da suspenso de liminares proferidas em aes movidas
contra o Poder Pblico, avalia-se, para o deferimento do pedido, o atendimento do requisito da presena do manifesto interesse pblico, da
flagrante ilegitimidade ou da ameaa de grave leso ordem, sade,
segurana ou economia pblicas. Ou seja, transcende-se a discusso de
direito travada nos autos de origem, relacionada aplicao de determinada norma jurdica infraconstitucional ou constitucional, e procede-se
verificao da necessidade de defesa da ordem pblica, afastando-se a
execuo da deciso judicial prolatada at o julgamento definitivo da causa. Fica, assim, muito ntida, nesse modelo, a existncia de dois planos
jurisdicionais distintos. Um deles ordinrio, relativo causa propriamente
dita e discusso jurdica nela concretamente travada"' 31

Essa medida judicial ter cabimento em todas as hipteses em que se concede provimento de urgncia contra a Fazenda Pblica ou quando a sentena
contm efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito
suspensivo132 Conquanto este pedido de suspenso de segurana/liminar no
tem a finalidade de apreciar o mrito da ao principal, mas somente se analisa
o risco de ocorrncia dos aspectos relacionados potencialidade lesiva do ato
decisrio em face dos interesses pblicos relevantes133

131 STF. STA 665/BA, Rei. Min. Ayres Britto, DJe de 08/08/2012
132 DIDIER JR., Fredie; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo Jos. Curso de direito processual
civil: vol. III. S. ed. Juspodvim, 2008, p. 461.
133 STF. SS 3399 AgR, Relator(a): Min. Ellen GRade (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em
29/10/2007.

SEXTA PARTE- AOVOCA:IA PBLICA E AES CONSTITUCIONAIS

-------------------------------- ..-----------------------------------

O pedido de suspenso de segurana est previsto na Lei de Mandado de


Segurana (Art. 15, Lei no 12.016/09), na Lei 8437/92, na Lei da Ao Popular
(art. 5, Lei 4.717/65) e na Lei da Ao Civil Pblica (art. 12, I, Lei 7.347/85). Na
lei do Mandado de Segurana (Lei 12.016/2009), o pecido de suspenso de liminar encontra respaldo no artigo 15, permitindo que a pessoa jurdica de direito
pblico interessada ou o Ministrio Pblico dirijam tal pedido ao presidente do
respectivo tribunal:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso
fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado
a julgamento na sesso seguinte sua interposio.

O pedido de suspenso de segurana possui a funo de suspender a eficcia


mandamental ou executiva das decises judiciais concedidas em face do Estado. Contudo, no se aceitar a suspenso de liminar qt:.ando depender de exame
de matrias relacionadas ao mrito da causa e~ que proferida, nem a reapreciao dos requisitos necessrios concesso da liminar. evidente que no pedido
de suspenso no se aprecia o mrito do processo principal, mas to-somente a
ocorrncia dos aspectos relacionados potencialidade lesiva a ordem, a sade, a
segurana e a economia pblicas (STF - SS-AgR 3259 - Ellen Gracie - presidente)
Observe-se que o pedido de suspenso no pode ser utilizado como sucedneo recursal, uma vez que se trata de medida de poltica com requisitos especficos:
Desta forma, revela-se ntido o carter recursal da presente insurgncia, o
que vedado na estreita via da suspenso de segurana, cujo juzo poltico
tem cabimento apenas para se evitar a grave ~eso ordem, sade, segurana
ou economia pblicas. (STJ - AgRg na SLS 1. 787/PB, Rei. Ministro FELIX
FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/10/2013, DJe 11/10/2013)

Em situao interessante, o Superior Tribunal de Justia analisou o pedido


de suspenso de uma deciso cautelar do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo em Ao Direta de Inconstitucionalidade, que impediu o aumento da base
de clculo do IPTU. Prevaleceu o entendimento de que "o pedido de suspenso
constitui via processual inadequada para sustar efeitos de deciso liminar concedida
em processo de controle concentrado de inconstitucionalidade, e essa exatamente a
hiptese dos autos" 134
Este posicionamento, inclusive, majoritrio no Supremo Tribunal Federal, conforme deciso do ento, Presidente, Celso de Mello:

134 STJ - SS n. 1.836-SP - Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia. Julg.


18/12/2013.

CAP[TULO 05- SUSPENSO DE liMINAR, SEGURANA OU TUTELA ANTECIPADA

--------------------------------------------------"Entendo, no entanto, salvo melhor juzo, que a norma inscrita no art. 42 da


Lei n. 8.437/92, por restringir-se ao plano exclusivo dos processos subjetivos (em cujo mbito discutem-se situaes individuais e interesses concretos), no se estende e nem se aplica ao processo de fiscalizao abstrata de
constitucionalidade, que se qualifica como tpico processo de carter objetivo, sem partes (sine contradictores), destinado a viabilizar "o julgamento,
no de uma relao jurdica concreta, mas de validade de lei em tese". 135

Pelo fato do pedido de suspenso no possuir natureza de recurso, destinando-se to somente a impedir a concretizao dos efeitos da deciso, sem
anul-la ou reform-la, bem como autnoma e independente em relao ao
agravo de instrumento, nada impede que as duas medidas sejam intentadas
simultaneamente. Ademais, a interposio do agravo de instrumento contra
liminar concedida nas aes movidas contra a Fazenda Pblica no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso (art. 4, 6, da Lei
8.347/1992 e art. 15, 3, da Lei 12.016/2009).
Isso significa que o deferimento ou indeferimento do pedido de suspenso
no prejudica o agravo de instrumento em si, que ir prosseguir para julgamento. Por outro lado, o provimento do agravo de instrumento no pode ser
afetado pela eventual deciso do presidente do tribunal que indeferir o pedido
de suspenso de liminar.
Quanto a legitimidade, todos aqueles que integram o conceito de Fazenda
Pblica (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias e fundaes
pblicas) podem formular pedido de suspenso, assim como o Ministrio Pblico e os rgos despersonalizados, tais como as Secretarias de Estado ou de
Municpios, desde que, neste ltimo caso, "a deciso que se pretende suspender
interfzra diretamente na atividade do rgo ou afete diretamente alguma prerrogativa institucional sua, ou ainda, em casos de conflito interno entre rgos da pessoa
jurdica de direito pblico" 136
Ainda que no integrem o conceito de Fazenda Pblica, as concessionrias
de servio pblico tambm possuem legitimidade para valer-se do pedido de
suspenso, desde que, a deciso que se pretende suspender cause leso ordem,
economia, sade ou ordem pblica.
A competncia para apreciar o pedido de suspenso do presidente do tribunal a qual o juiz que proferiu a deciso concessiva do provimento liminar ou final
de mrito esteja vinculado. H de se observar, todavia, as seguintes regras:
a) caso a tutela de urgncia seja proferida por um magistrado estadual, o pedido de suspenso deve ser direcionado para o presidente do
135 STF. Pet 1120 MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 07/03/1996.
136 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 10. ed. rev. e atual. So
Paulo: Dialtica, 2012, p. 585.

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

respectivo tribunal de justia. Contudo, se o juiz estadual estiver no


exerccio de jurisdio federal, o pedido ser dirigido ao presidente do
respectivo Tribunal Regional Federal;
b) Ainda que um ente federal ajuze pedido de suspenso contra sentena
proferida por juiz estadual, a competncia para apreciar o pedido ser
do respectivo tribunal de justia;
c)

No caso da liminar ser concedida, originariamente, pelo relator, a competncia para apreciar o pedido de suspenso no ser do prprio tribunal a qual pertence o relator, mas sim ao presidente do STJ (se a matria
prequestionada for de ndole infraconstitucional) ou ao STF (se o prequestionamento for de ndole constitucional) 137 E a competncia ser
do presidente do STF se a suspenso de liminar depender de anlise
conjunta de matria constitucional e infraconstitucionaP38

d) da deciso do tribunal que conhece do agravo de instrumento para negar-lhe provimento cabe novo pedid,o de suspenso para o STF ou STJ,
conforme a causa verse sobre matria constitucional ou infraconstitucional (art. 5, 4, da Lei 8.347/1992).
Estas so as principais questes que giram em torno da suspenso de segurana/cautelar/liminar.

ESTRUTURA DA PEA
Conquanto seja a lei omissa a respeito dos requisitos para o pedido de
suspenso, o requerimento deve ser formulado por meio de petio, dirigida
ao presidente do tribunal, com cpia da deciso cuja execuo ser suspensa,
bem como a exposio dos fatos e fundamentos do dano sade, segurana,
ordem pblica e/ou economia pblicas.
Discorre Leonardo Carneiro da Cunha que, apresentada a petio do pedido de suspenso, o presidente o tribunal poder adotar uma das seguintes
providncias:
a) determinar a "emenda" ou complementao da petio, com o esclarecimento de algum detalhe ou juntada de algum documento essencial que
no tenha sido trazido, a exemplo da cpia da deciso que se pretende
suspender;
b) indeferir o pedido de suspenso, por no vislumbrar a leso ordem,
economia, sade nem segurana pblica;

137 STJ, EDd no AgRg na SL 26/DF I AgRg na Rcl1.542/TO; STF, SS-AgR 304/RS
138 AgRg na SLS1.372/RJ- AgSS 205/PE
234

CAPITULO OS- SUSPENSO DE LIMINAR, SEGURANA OU TUTELA ANTECIPADA

-----

c) determinar a intimao do autor e de Ministrio Pblico para que se


pronunciem em setenta e duas horas (art. 4, 2, da Lei 8.347/1992);
d) conceder, liminarmente, o pedido, sobrestando o cumprimento da deciso (art. 4, 7, da Lei 8.347/1992) 139
Em face da deciso do presidente do tribunal que deferir um indeferir o
pedido de suspenso ser cabvel Agravo Interno para o Plenrio ou Corte Especial, a ser interposto no prazo de cinco dias (art. 4, 3, da Lei 8.347/1992),
ainda que se trate de processo de mandado de segurana.

possvel que o presidente do tribunal, numa nica deciso, suspenda,


a um s tempo, vrias liminares ou provimentos de urgncia cujo objeto
seja idntico, podendo, ainda, estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento ao pedido original (art. 4, 8,
da Lei 8.347/1992).
Cabe mencionar, ainda, que o pedido de suspenso pode ser ajuizado a
qualquer momento, desde que presentes a comprovao da grave leso ordem,
sade, economia e segurana pblicas e, desde que no tenha ocorrido o trnsito em julgado do processo. Por isso, o art. 4, 9, da Lei 8.347/92 disciplina
que os efeitos da suspenso da liminar vigoraro at o trnsito em julgado da
deciso de mrito da demanda principal, salvo se expressamente outro marco
estiver indicado expressamente na deciso.
Quanto a isso, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal
possuem entendimento sedimentado de que "a suspenso da liminar no perde
vigncia com a supervenincia de sentena de mrito concessiva de segurana, cuja
efzccia permanecer suspensa at o seu trnsito em julgado ou sua manuteno em
recurso extraordinrio" 140
E, por fim, a interveno do Ministrio Pblico obrigatria e dever ocorrer em momento anterior a deciso definitiva no processo de suspenso, sob
pena de nulidade.
OBSERVAO: pedido de suspenso pode ser ajuizado a qualquer momento, desde que presentes a comprovao da grave leso ordem, sade, economia e segu-

rana pblicas e, desde que no tenha ocorrido o trnsito em julgado do processo

139 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 10. ed. rev. e atual So
Paulo: Dialtica, 2012, p. 57.
140 STF - SS 984 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
24/04/1997; STJ - AgRg na SLS 162/PE, Rel. Ministro Barros Monteiro, Corte Especial, DJ
11/12/2006;
235

~MODELO DE INICIAL DE

SUSPENSO DE SEGURANA

EXMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL ....

Autos n ....

(FAZENDA PBLICA), pessoa jurdica de direito pblico interno, CNPJ


n, com endereo na R.... , atravs de seus procuradores que a esta subscrevem;
comparece na presena de Vossa Excelncia, nos Autos de Mandado de Segurana n .... , em trmite perante a Vara da Fazenda Pblica, .em que impetrante .... , ingressar, com fulcro no artigo 15 da Lei n 12016/2009 e demais
dispositivos aplicveis, o presente
PEDIDO DE SUSPENSO DE SEGURANA

em face deciso proferida s fls. ... , que deferiu a liminar solicitada na prefacial, determinando que a autoridade ora recorrente reservasse uma vaga para
o impetrante, at o julgamento do mrito.

I-FATOS
A peticionaria impetrou Mandado de Segurana contra o Secretario de Administrao, tendo em vista que o mesmo indeferiu o pedido da ora recorrida
para se apresentar a chamada do concurso pblico para professores, pois amesma se aprese~tou fora do prazo determinado no Edital de convocao.
O MM. Juzo, em despacho de fls ... , concedeu a liminar requerida determinando que fosse suspensa a contratao de professores at que houvesse um
deslinde o presente processo, ou seja, at o julgamento do mrito.
Inconformado com a r. deciso monocrtica que este municipalidade vem
requerer a suspenso da deciso.

11- A DECISO ATACADA


Trata-se de pedido de suspenso dos efeitos de sentena concedida pelo
MM. Juzo da ... , cujo dispositivo o seguinte:
i

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS


----------
----------

"Isto posto, CONCEDO LIMINAR para, em virtude do atendimento aos


requisitos legais, suspender a contratao de professores pelo impetrado,
at o julgamento do mrito deste mandado de segurana".

111 - OFENSA ORDEM PBLICA,


Primeiramente, esclarece-se que o processo seletivo para o cargo ora em
anlise foi aberto atravs do edital n .... , o qual transcorreu corretamente, conforme documentao em anexo.
O pedido de suspenso ter cabimento em todas as hipteses em que se
concede provimento de urgncia contra a Fazenda Pblica.
Na lei do Mandado de Segurana (Lei 12.016/2009), o pedido de suspenso
de liminar encontra respaldo no artigo 15, permitindo que a pessoa jurdica de
direito pblico interessada ou o Ministrio Pblico dirijam tal pedido ao presidente do respectivo tribunal:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade,
segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada,
a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito
suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na sesso
seguinte sua interposio.
O pedido de suspenso de segurana possui a funo de suspender a eficcia mandamental ou executiva das decises judiciais concedidas em face do Estado. E no caso em tela no se est solicitando que o Tribunal analise o mrito
do processo principal, mas to-somente a ocorrncia dos aspectos relacionados
potencialidade lesiva a ordem, a sade, a segurana e a economia pblicas
(STF - SS-AgR 3259 - Ellen Grade- presidente).
Observe-se que o pedido de suspenso cumpriu com todos os requisitos
legais, tendo como base constitucional a preservao da prestao de servio
de educao.
Desta forma, ficou evidenciado que os fatos demonstram que a liminar
concedida pelo juzo monocrtico devem ser suspensos, sob pena de impedir
que as aulas retornem na data marcada. O impedimento de contratao de professores impendem que o Estado honre com sua obrigao de reiniciar as aulas.
O Estado tem o direito preservao daqueles valores de que a Constituio e a lei o instituem guardio. Em consequncia, a ordem jurdica poder afasta os efeitos da medida concedida, para que prepondere o culto a tais valores.
Em suma: a leso ou ameaa que os valores constitucionais (direito a educao)
ho sejam concretizados.

CAP[TULO OS- SUSPENSO DE LIMINAR, SEGURANA OU TUTELA ANTECIPADA

O Ministro do STF, Jos Nri da Silveira, citado na obra Mandado de Segurana e outros remdios constitucionais, 26a ed., de Hely Lopes Meireles, interpreta o conceito de ordem pblica da seguinte forma:" ... compreende a ordem
administrativa em geral, ou seja, a normal execuo do servio pblico, o regular andamento das obras pblicas, o devido exerccio das funes da Administrao pelas autoridades constitudas".
Portanto, a suspenso da presente deciso monocrtica at o seu trnsito
em julgado medida que se impe e se requer, para o bom andamento das funes da Administrao Pblica.

IV - DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, demonstrados os requisitos legais, preliminarmente,
recebimento e processamento do presente pedido de suspenso de segurana,
para o efeito de determinar a suspenso da deciso de fls .... , e, consequentemente, autorizar o prosseguimento da contratao dos professores;
Requer a cita~o dos interessados e intimao do Ministrio Pblico, para
se manifestarem ria forma da lei;
Ao final, aps a realizao do contraditrio requer-se a confirmao da suspenso de segurana, para o efeito de determinar definitivamente a suspenso
da deciso de fls .... , e, consequentemente, autorizar o prosseguimento da contratao dos professores.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

QUESTES DE CONCURSO
....

(PGE-GO) O juzo de uma das Varas da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Goinia-GO, ao despachar a petio inicial, concedeu pedido liminar formulado em mandado de segurana coletivo impetrado contra ato do
Comandante Geral da Polcia Militar com o fim de suspender, na vspera,
o concurso pblico para seleo, formao e graduao de praas policiais
militares do Estado de Gois. Elabore, na condio de Procurador do Estado
de Gois, a pea prtica que permita desafiar a deciso judicial liminar e que
procure restabelecer o trmite do concurso pblico.
Resposta: No foi possvel encontrar o gabarito oficial desta prova. Contudo,
basta analisar a situao concreta para chegar a resposta correta. Aparentemente ela
239

SEXTA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAES CONSTITUCIONAIS

------------------ ---------- --------------------------------------

-----------~----------

comportaria duas medidas judiciais: o recurso de Agravo de Instrumento ou Pedido de


Suspenso de liminar. Ocorre que o pedido de suspenso de liminar somente poder
ser feito diante de demonstrao inequvoca de ser a execuo da medida lesiva ordem, sade, segurana ou economia pblica (art. 15 Lei 12016/09). Diante do
fato apresentado, o recurso mais apropriado seria Agravo de Instrumento.

....

(AGU- 2009) Acerca da impugnao ao cumprimento da sentena, julgue


o item a seguir: Ultrapassado o prazo para impugnao do cumprimento da
sentena, no ser mais possvel manej-la para alegar prescrio; contudo,
essa defesa poder ser alegada via objeo de executividade, independentemente de segurana do juzo.
Resposta. Sim, pois se trata de matria que pode ser alegada a qualquer tempo
e grau de jurisdio (art. 267 CPC).
....

(CESPE/AGU- PROCURADOR FEDERAL 2010) Considerando as caractersticas do controle difuso de constitucionalidade e as peculiaridades da
ao civil pblica no ordenamento jurdico nacional, re.dija um texto dissertativo que responda seguinte pergunta: De acordo com a doutrina dominante e com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, vivel o
controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica?
Resposta. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacifzcado no sentido da possibilidade de controle de constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica,
desde que o pedido de declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo no
seja o objeto principal da ao.
....

Questo 04 (CESPE/AGU- 2012) De acordo com o entendimento do STF, o


estado-membro no dispe de legitimidade para propor, contra a Unio, mandado de segurana coletivo em defesa de supostos interesses da populao residente
na unidade federada

Resposta. Certo. Segundo entendimento proferido no MS 21059/1990, a


Suprema Corte assim definiu: "o Estado-Membro no dispe de legitimao para
propor mandado de segurana coletivo contra a Unio em defesa de supostos interesses da populao residente na unidade federada, seja porque se cuide de legitimao
restrita, seja porque esse ente poltico da federao no se confzgura propriamente
como rgo de representao ou de gesto de interesse da populao".

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
FUX, Luiz. Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Amoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e
aes constitucionais. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
DIDIER Jr., Fredie (org.) Aes Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2011.
240

PREVISO LEGAL
A atuao da Advocacia Pblica ter ainda mais importncia na fase de
execuo, tendo em vista que consiste no momento do efetivo cumprimento da
deciso proferida na fase de conhecimento, ou seja, forar o executado a cumprir a norma legal declarada no processo. Assim, a finalidade da execuo de
concretizar materialmente o comando contido no ttulo judicial (sentena) ou
ttulo extrajudicial (smula 279 STJ). Contudo, a execuo contra a Fazenda
Pblica no se processa da mesma forma como se d quando o devedor pessoa
sujeita ao regime jurdico d~ direito privado, na medida em que os bens pblicos
so impenhorveis.
O procedimento correto a ser aplicado quando a execuo for em face de
pessoas jurdicas sujeitas ao regime jurdico administrativo aquele previsto
no art. 730 do Cdigo de Processo Civil, no se aplicando as normas do cumprimento de sentena (art. 475-I do CPC). A execuo de obrigao de pagar quantia certa contra a Fazenda Pblica possui procedimento especial, em respeito ao
regime jurdico administrativo, sendo que a principal diferena se concentra na
aplicao do regime de precatrio ou requisio de pequeno valor. Isso significa
que sempre haver uma nova relao processual, no se tratando de mera fase
do cumprimento da sentena.
Contudo, este procedimento se aplica somente para execuo de quantia
certa, caso seja a obrigao da Fazenda Pblica for de fazer, no fazer ou de
entregar coisa certa ou incerta no se exige este procedimento de execuo especial, devendo ser aplicado um dos procedimentos de execuo comum.
Quanto ao procedimento especial de execuo para Fazenda Pblica, aponta-se algumas caractersticas:

a)

impenhorabilidade dos bens pblicos;

b)

respeito ao princpio da continuidade do servio pblico;

c)

pagamento pelo sistema de precatrio ou RPV;

Cabe notar que o pressuposto da execuo contra Fazenda Pblica de ttulo


judicial o trnsito em julgado da sentena. A partir da Emenda Constitucional
30/00, prevaleceu o entendimento de ser incabvel a execuo provisria em
243

STIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

face da Fazenda Pblica, sendo que o art. 100 da Constituio Federal exige
expressamente o prvio trnsito em julgado da sentena para expedio do respectivo precatrio (STJ- AgRg 1057363/PR). Entretanto, esse entendimento
no impede a liquidao provisria da sentena, na medida em que o trnsito
em julgado indispensvel somente para a expedio do precatrio ou da requisio de pequeno valor, mas no impede a liquidao dos valores141 Cabe notar
que a liquidao de sentena, atualmente, est disciplinada pelos arts. 475-A a
475-H do CPC, regras aplicveis na execuo contra Fazenda Pblica. Mas se a
liquidao dos valores depender somente de simples clculo aritmtico poder
o exequente instruir o pedido com a memria de clculo (art. 475-B do CPC).
No procedimento comum o executado era citado para, em 03 dias, pagar
o dbito ou nomear bens penhora. Por outro lado, na execuo contra a Fazenda Pblica, depois de liquidado os valores, o Poder Pblico citado para
opor Embargos Execuo, na forma do art. 730 do CPC. No casp da Fazenda
Pblica no apresentar os respectivos Embargos ou estes serem julgados improcedentes, segue-se para a fase de satisfao do crdito atravs da expedio de
Precatrio ou Requisio de Pequeno Valor.
O papel do Procurador Pblico ser no sentido de garantir que o Poder Judicirio aplique e respeite o procedimento especial de execuo, inaplicabilidade de execuo provisria, respeito ao regime de Precatrio e RPV e a impenhorabilidade de bens pblicos.
Segundo dispe o art. 1"-D da Lei 9.494/1997: "No sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas". luz do
princpio da causalidade, prevalece o entendimento jurisprudencial que devido
o rito obrigatrio previsto no art. 730 CPC (sistemtica de pagamento de precatrios), a Fazenda Pblica no provoca a instaurao do rito executivo. Sendo
assim, no tendo sido opostos embargos execuo, no haver condenao em
honorrios em desfavor da Fazenda Pblica (RE 420.816-PR).
Por outro lado, ser cabvel a fixao de honorrios advocatcios nas execues ajuizadas em desfavor da Fazenda Pblica, sob o rito das requisies de
pequeno valor-RPV. Contudo, tambm no haver a condenao em honorrios
advocatcios em execuo quando execuo depender de expedio de precatrio ou quando o exequente ajuza pretenso a crdito superior a 40 (quarenta)

141 Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juzo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 143 e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Fazenda Pblica em
Juzo. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 274.

CAPfTULO 01 -EMBARGOS NA EXECUO CONTRA FAZENDA PBLICA


---------------~--------

-- ---- -----------------

salrios mnimos, mas renuncia ao valor excedente para fins de expedio da


RPV142.

Segue algumas decises importantes sobre Execuo contra Fazenda Pblica:

AI 646081 AgR/
SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
26.11.2013

O pagamento de complementao de dbitos da Fazenda


Pblica Federal, Estadual ou Municipal, decorrentes de decises judiciais e objeto de novo precatrio no d ensejo
nova citao da Fazenda Pblica. Asseverou que, ante a insuficincia no pagamento do precatrio, bastaria a requisio do valor complementar do depsito realizado. Pontuou
que eventual erro de clculo no impediria que a Fazenda
Pblica viesse aos autos para impugn-lo.

Recurso Especial
n.
57.798-5-SP,
rei. Ministro Demcrito Reinaldo,
j.4.9.95

"Processo Civil. Liquidao de sentena e execuo contra a.


Fazenda Pblica. Citao para opor embargos. Imprescindibilidade. Expedio sem provocao da parte. Princpio da
ao. Liquidao por clculo do contador. Reexame necessrio. Descabimento. Precedentes."

Recurso Especial
n. 5.444-0/Maranho,
relatado pelo Ministro
Amrica
Luz, julgado em
17.10.94:

Nula a citao da Fazenda praticada em discordncia com


o preceituado no artigo 730 do CPC. Invlida a citao feita
na pessoa de quem no tem poderes para receb-la."

ESTRUTURA DA PEA
Os Embargo's Execuo, embora tenham natureza de ao, se restringem
a finalidade de impugnar a validade da relao jurdica materializada no processo de execuo. Em razo disso, permite-se ao embargante somente se defender da relao que o vincula ao crdito do ttulo executivo judicial ou extrajudicial, embora lhe seja permitido utilizar de outras aes judiciais, caso seja
de seu interesse143

142 STJ. EDcl no AgRg no REsp 1329269/RS, Rei. Ministro BENEDITO GONALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 08/09/2014
143 Cf. DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil So Paulo: Atlas,
2011, p. 1074.

StnMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

Com isso, a Fazenda Pblica ser citada para opor Embargos no prazo de
30 dias contados da juntada do mandado aos autos (art. 730 CPC c/c Medida
Provisria 2.180-35), sendo que, protocolados fora deste prazo, o processo ser
extinto sem resoluo do mrito, devendo o Poder Pblico se valer de outro
meio processual para impugnar o ttulo executivo, como uma Ao Declaratria
ou Anulatria de dbito, se for o caso.
A petio inicial dos Embargos Execuo deve ser escrit;,a e atender os
requisitos gerais dos arts. 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, sendo que
sua distribuio ser por dependncia dos autos de execuo (art. 736 do CPC),
o que demonstra que a competncia para julgamento ser do juzo da execuo. Ainda que a legislao processual civil no mais preveja efeito suspensivo
automtico (art. 739-A do CPC), tal disposio no alcana a execuo contra
Fazenda Pblica, uma vez que este procedimento especial que sujeita a expedio de precatrio somente aps o trnsito em julgado dos Embargos (definitividade)144.
A pea de Embargos dever vir acompanhada de todos os documentos. necessrios que comprovem os fatos alegados na defesa, visando desconstituir o
dbito (deve haver meno aos documentos na pea). A defesa deve ser elaborada de forma a averiguar a necessidade das chamadas defesas indiretas do processo, englobando as preliminares previstas no art. 301 do CPC. Um segundo
passo ser averiguar a respeito da existncia de prejudiciais do mrito, no caso
de prescrio, decadncia e inconstitucionalidade de normas aplicveis ao caso
concreto. E, por fim, o desenvolvimento dos argumentos da defesa direta do
mrito.
Especificamente quanto Execuo, o art. 741 do Cdigo de Processo Civil
enumera as matrias que podero ser tratadas nos Embargos:

I- falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;


II- inexigibilidade do ttulo;
III- ilegitimidade das partes;
IV- cumulao indevida de execues;
V- excesso de execuo;
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio,
desde que superveniente sentena;
144 Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juzo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 141

CAPITUlO 01 -EMBARGOS NA EXECUO CONTRA FAZENDA PBliCA

VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz.

Possui imediata aplicao a exigncia do 5 do art. 739 do CPC, o qual


determina que, alegado excesso de execuo, deve o devedor, no caso a Fazenda
Pblica, juntar planilha com os valores que entende ser os corretos 145
Tambm no se pode esquecer da previso do pargrafo nico do art. 741
do CPC, o qual dispe que "para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao
ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio Federal". Essa previso fez com que a doutrina o
denominasse de "embargos rescisrios", o que tornou possvel alegar a inexigibilidade de determinado crdito executado em razo de inconstitucionalidade
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, o Superior Tribunal de
Justia firmou orientao no sentido de considerar inaplicvel o pargrafo nico do art. 741 as sentenas transitadas em julgado em momento anterior sua
vigncia (24.08.2001), conforme Smula 487 146
Em linhas gerais, as defesas arguveis nos Embargos da Fazenda Pblica
esto restritas s matrias do art. 741 do CPC, de modo que no possvel reabrir a discusso sobre o mrito da dvida declarada na sentena (caso do ttulo
judicial), eis que esto acobertadas pela autoridade da coisa julgada. Contudo,
as demais excees, pautadas em fatos extintivos prprios do direito obrigacional, so admitidas nos Embargos Execuo, quando se referirem a situaes
supervenientes sentena.
Ao receber a inicial, poder o juiz rejeitar liminarmente os Embargos diante da ocorrncia das hipteses do art. 739 do CPC, qual sejam: a) intempestividade; b) inpcia da petio e, c) manifestamente protelatrios. E, neste ltimo
caso, ainda poder o juiz fixar uma multa de at 20% sobre o valor da execuo,
em favor do exequente (art. 740, pargrafo nico, CPC).
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E, por fim, o ato judicial de extino, procedncia ou improcedncia dos


Embargos Execuo sentena, estando sujeita ao recurso de Apelao. Cabe
notar que o Procurador Pblico deve zelar pelo efeito suspensivo dos Embargos
da Fazenda Pblica, de modo que no se admite determinao de expedio de
Precatrio ou RPV enquanto no houve julgamento definitivo.

11

145 BRASIL. Superior Tribunal de Justia - Resp. 1115217/RS - Rei. Luiz Fux - julgado
02/02/2010.
146 Smula 487: O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas transitadas em
julgado em data anterior da sua vigncia. Rei. Min. Gilson Dipp, em 28/6/2012.
247

STIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

ATENO: A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia firmou compreenso segundo a qual possvel a expedio de precatrio relativamente
parte incontroversa da dvida quando se tratar de embargos parciais execuo
opostos pela Fazenda Pblica. (STJ- AgRg nos EREsp 692044/RS. Relator(a):
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Julgamento: 04/06/2008)
OBSERVAO 1: Observar prazo especial da Fazenda Pblica (30 dias)

OBSERVAO 11: Trata-se de nova relao processual, por isso depende de citao

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA


VARA

Autos:
Exequente:
Executada:

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, com fundamento nos arts. 730 c/c 741 do CPC e
demais disposies aplicveis, opor
EMBARGOS EXECUO

promovida por xxxx, pelas razes de fato e direito que passa a expor.

I - RELATRIO
Trata-se de execuo em face desta Fazenda Pblica, atravs da qual o exequente busca receber valores referentes a condenao de sentena judicial.
A condenao se refere a valon~s de adicional de insalubridades sobre salrio mnimo.
Analisados os termos da execuo, cabem as seguintes consideraes a respeito da equivocada execuo ora entabulada.

11 - DA TEMPESTIVIDADE
Est claro que a execuo em face da Fazenda Pblica tem procedimento
especial, atrav~s do qual o Poder Pblico tem o prazo de 30 dias para opor Embargos Execuo, nos termos do art. 730 do CPC.
Com isso, a presente pea mostra-se tempestiva, por atender ao prazo acima enumerado.

III- FUNDAMENTAO
a) Inexigibilidade do ttulo executivo - art. 741, pargrafo nico do
CPC.

A execuo promovida pelo exequente de valores condizentes a adicional


de insalubridade, de forma que os clculos foram realizados tomando por base

STIMA PARTE - ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

--------------------------------------i '
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a salrio mnimo. Ocorre que esta situao torna o ttulo executivo inexigvel,
por estar em desacordo com interpretao de norma feita pelo Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de forma unnime, pela inconstitucionalidade de se utilizar o salrio mnimo como indexador do adicional de insalubridade, por tal conduta implicar prtica de ofensa ao art. 7, IV,
da CR/88, sendo que na ocasio, para uniformizar as futuras decises em casos
anlogos, prestigiando a segurana jurdica, aprovou a Smula Vinculante 04:
"Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem
ser substitudo por deciso judicial".
Cabe notar que o pargrafo nico do art. 741 do CPC, na busca pela soluo do conflito entre a coisa julgada e da supremacia da Constituio, criou um
sistema de efeitos de rescisria de sentenas inconstitucionais, que poder ser
utilizado em casos de sentenas fundadas e:rn norma inconstitucional. O pressuposto de que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida pelo Supremo
Tribunal Federal147
Portanto, diante da ofensa literal perante a Smula Vinculante 04, demonstrada est a inexigibilidade do ttulo executivo pela inconstitucionalidade
reconhecida.

b) Excesso de execufo
O ndice de juros moratrios aplicado na sentena reporta-se ao art. 39 da
Lei 8.177/91. Ocorre que o ndice de juros moratrios de lo/o ao ms, previsto no
1 do citado artigo, no se aplica ao caso sob anlise, eis que o reclamado, ora
recorrente, pessoa jurdica de direito pblico, portanto, sujeito a ndice diverso, consoante disposto na Lei 9494/97, art. P-F, que com atualssima redao
dada pela Lei 11960/09, dispe: "Art. 1-F. Nas condenaes impostas Fazenda
Pblica, independentemente de sua natureza e para fzns de atualizao monetria,
remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez,
at o efetivo pagamento, dos ndices ofzciais de remunerao bsica e juros aplicados
caderneta de poupana".
Assim, plausvel que se d provimento ao presente recurso para afastar a
aplicao dos juros moratrios com base no art. 39 da Lei 8177/91 (lo/o ao ms),
para determinar que o ndice de juros aplicvel ao caso seja o previsto na Lei
9494/97, em seu art.l0 -F.

.,

147 STJ- AgRg no REsp 1304536/MG, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012.

CAPITULO 01 -EMBARGOS NA EXEOJO CONTRA FAZENDA PBLICA

IV - CONSIDERAES FINAIS
Isto posto, requer:
a) o recebimento dos presentes Embargos, como a citao do embargado,
para impugnar no prazo legal, sob pena de revelia;
b) protesta pela produo de todas as provas admitidas em direito;
c) procedncia do pedido, para o efeito de extinguir o processo de execuo,
pelos fundamentos que precedem.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PROCEDIMENTO DE PAGAMENTO
Conforme acima anunciado, a Constituio Federal e a legislao infraconstitucional no permitem a penhora de bens pblicos no caso de execuo
em face da Fazenda Pblica, de modo que o pagamento somente poder ocorrer
pelo regime de precatrio ou requisio de pequeno valor, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. CUSTAS PROCESSUAIS. PRECATRIO. ART. 28 DA LEI N. 8.213/91. ART. 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. Tendo esta Corte, no julgamento da ADI 1.152-DF,
Rei. Min. Maurcio Corra, declarado a inconstitucionalidade da expresso
'e liquidadas imediatamente, no se lhes aplicando o disposto nos arts.
730 e 731 do Cdigo de Processo Civil', contida no art. 128 da Lei n. 8.213,
de 24.07.91, o pagamento das custas processuais devidas pela autarquia
previdenciria, em virtude de sentena judiciria, sujeita-se tambm ao
regime de precatrios, visto que o art. 100 da Constituio Federal no faz
qualquer distino quanto natureza dos dbitos que devem submeter-se a esse procedimento. Precedentes. Recurso extraordinrio conhecido
e provido" (RE 234.443/RS, Rei. Min. limar Galvo, Primeira Turma, DJ
2.2.2001, grifos nossos).

Antes disso, essencial averiguar a atualizao correta da condenao da


Fazenda Pblica, sendo que existe uma regra prpria de atualizao de valores. O ndice de juros moratrios aplicado na sentena est disposto na Lei n.
9494/97, art. 1-F, com redao dada pela Lei 11960/2009 dispe: ~rt. 1-F.
Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza e
para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora,
haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de
remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana".
O Superior Tribunal de Justia firmou posio no sentido de que a Lei
11.960/2009 deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a perodo anterior sua vigncia. Assim, os valores resultantes de condenaes proferidas contra a Fazenda Pblica aps a entrada em vigor
da Lei 11.960/09 devem observar os critrios de atualizao (correo monetria e juros) nela disciplinado. Frise-se, ainda que a sentena seja anterior
253

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STIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

lei que instituiu o referido ndice, visto que, por se tratar de mero critrio de
atualizao monetria, no implica ofensa coisa julgada148
i,

Disciplina o art. 100 da Constituio Federal que os pagamentos devidos


pela Fazenda Pblica Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena
judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios e conta dos crditos respectivos, exceto aquela condenao considerada de pequeno valor.
O precatrio pode ser entendido como uma requisio realizada pelo Judicirio ao Executivo, acerca de valores a serem pagos em decorrncia de condenao judicial daquela Fazenda Pblica. Atualmente tem-se a existncia de trs
classes de precatrios:
1) crditos alimentares de idosos e portadores de doena grave at o triplo
do valor de requisio de pequeno valor (art. 100 2 CF);
2) crditos alimentares definidos no art. 100 1 CF (Smula 655 STP49 );
3) crditos ordinrios.
Por outro lado, a Requisio de Pequeno Valor - RPV, criada atravs da
Emenda Constitucional n. 20/98, permite que haja o pagamento de valores de
pequena monta sem utilizar as regras do regime de precatrios. O art. 100, 5
da Carta Magna permite que cada ente federativo regulamente, dentro de sua
competncia, o limite do RPV, como por exemplo, a Unio Federal que atravs
da Lei 10.259/2001, definiu o limite de RPV federal em 60 (sessenta) salrios
mnimos. Quanto aos outros entes federativos, caso inexista lei local sobre a
matria, deve aplicar o art. 87 do ADCT, que assim estabelece:
Art. 87 ...
I- quarenta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito
Federal;
li- trinta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Municpios.

importante frisar que os valores estabelecidos no art. 87 do ADCT no


so absolutos, na medida em que permitido aos Estados, Distrito Federal e
Municpios fixarem outros valores (maiores ou menores) para definio da RPV150
Prescreve o 5 do art. 100 da CF que obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus

148 BRASIL. STJ. AgRg no AREsp 120. 746/SP, Rei. Benedito Gonalves. Primeira Turma. Julg.
16/08/2012
149 Smula 655: A exceo prevista no art. 100 caput da Constituio em favor dos crditos de natureza alimentcia, no dispensa a expedio de precatrio, limitando-se a isent-la da observncia
da ordem cronolgica dos precatrios decorrentes de condenao de outra natureza
150 BRASIL. STF. ADI 2868. Rei. Carlos Britto. Julg. 02/06/2004. DJ 12-11-2004
254

CAP[TULO 02- FORMAS DE PAc.iAMENTO DE QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PBLICA

-----------------------------------

dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios


judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do
exerccio seguinte. Isto , apresentado o precatrio at o dia 1 de julho, o prazo
para pagamento do precatrio ser at o final do exerccio do ano seguinte.
Outrossim, c. Carta Constitucional, no 6 do art. 100, previu somente
duas hipteses de sequestro de valores da Fazenda Pblica devedora: a) ocorrer quando houve::- ofensa ordem cronolgica de pagamento do precatrio e, b)
caso no tenha alocao oramentria suficiente para satisfao do crdito151
Isso demonstra ser incabvel outras formas de sequestro de valores pblicos,
seno aquelas previstas no art. 100 da CF/88, o que levou o Supremo Tribunal
Federal a reconhecer a inconstitucionalidade de resolues da Justia do Trabalho, por contrariar este entendimento152
Quanto aos RPVs, a Fazenda Pblica devedora dever disponibilizar a
quantia para saldar a dvida, independente de prvia dotao oramentria. Em
linhas gerais, o pagamento de RPV dever ser pago no prazo de 60 dias contados do recebimento da requisio. Ocorre que existem entendimentos de que o
no pagamento dentro deste prazo autoriza o,.sequestro ou o bloqueio de verbas
pblicas sem ofender o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tomando
como base a pre':iso do art. 17 da Lei 10.259/2001 (Juizado Especial Federal)
e art. 13 da Lei 12153/2009 (Juizado da Fazenda Pblica Estadual)1 53
Em um cenrio de extrema gravidade, tambm possvel ocorrer a interveno federal ou estadual diante da suspenso do pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior (art. 34,
V, a, CF/1988). Contudo, entende o Supremo Tribunal Federal, que somente
poder ocorrer a interveno diante de dolo especfico de descumprir a deciso
que determina o pagamento do precatrio154
muito comum o Judicirio, principalmente a Justia do Trabalho,
determinar o bJ.Jqueio de valores pblicos em vista de no pagamento de

151 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a nica hiptese autorizadora de sequestro de bens pblicos a da ocorrncia de quebra da ordem cronolgica no pagamento de precat6rios. (BRASIL. STF. AI 598790. Rel. Crmen Lcia. Julg. 09/11/2010)
152 BRASIL. STF. ADI 3.344-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2005; BRASIL. STF. ADI 1662, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 30-8-2001; BRASIL. STF. Rd
2.768, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16-6-2005, Plenrio, DJ de 26-8-2005.
153 Art. 17... 2 Iksatendida a requisio judicial, o Juiz determinar o seqestro do numerrio
suficiente ao cumprimento da deciso.
Art. 13 ... 1 Desatendida a requisio judicial, o juiz, imediatamente, determinar o sequestro do numerrio suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a audincia da Fazenda Pblica.
154 BRASIL. STF. IF 4663. Rel. Ellen Grade. Julg. 06/03/2008. DJ 25/04/2008.

255

STIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

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precatrio ou atraso no pagamento de Requisio de Pequeno Valor. Isso faz


com que os Procuradores Pblicos estejam atentos para que essas decises de
sequestro no comprometam a continuidade dos servios pblicos. neste
momento em que o Procurador Pblico deve estar preparado para defender
os interesses do Estado em eventuais decises irregulares que determinam o
sequestro de verbas pblicas.
Sob anlise do art. 100 da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal declarou parcialmente inconstitucional a EC 62/2009, para o fim de "declarar a inconstitucionalidade: a) da expresso "na data de expedio do precatrio",
contida no 2 do art. 100 da CF; h) dos 9 e 10 do art.lOO da CF; c) da expresso
"ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana", constante do 12 do
art.lOO da CF, do inciso II do 1 e do 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado
"independentemente de sua natureza", inserido no 12 do art. 100 da CF, para que
aos precatrios de natureza tributria se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crdito tributrio; e) por arrastamento, do art. 5 da Lei 11.960/2009; e
f) do 15 do art. 100 da C[! e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e
os 1, 2, 4, 6, 8, 9, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberao
normativa)" (STF- ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo
Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013).
Nesta mesma linha, a Primeira Seo do STJ, alinhando-se ao entendimento do STF, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, estabeleceu que, a partir da
declarao de inconstitucionalidade parcial do art. 5 da Lei 11.960/2009, a) "a
correo monetria das dvidas fazendrias deve observar ndices que reflitam
a inflao acumulada do perodo, a ela no se aplicando os ndices de remunerao bsica da caderneta de poupana"; b) "os juros moratrios sero equivalentes aos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicveis caderneta
de poupana, exceto quando a dvida ostentar natureza tributria, para a qual
prevalecero as regras especficas" (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro
Meira, Primeira Seo, DJe 2.8.2013).

I+MODELO DE MANDADO
DE SEGURANA EM CASO DE
PENHORA. DE BEM PBLICO
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADO PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 5, incisos LXIX da
Constituio Federal, combinado com a Lei 12016/09 e demais razes de fato e
de direito, impetrar

MANDADO DE SEGURANA
com pedido liminar
em face de:

Agente Coator: Juiz da xx Vara do Trabalho, situado na rua xxx, n xx,


pertencente a este Tribunal Regional do Trabalho e,
Litisconsorte Necessrio: Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico, inscrita no CNPJ sob o n. 044404413/0001-48, como litisconsorte necessrio, nos termos do art. 6 da Lei 12016/09, representada pela Advocacia-Geral da Unio.
0

I - RELATRIO
O ato coator oriundo da reclamatria trabalhista de n xxxx em face desta
Fazenda Pblica. Adiante, ocorrido o trnsito em julgado do feito, procedeu-se
a citao da Fazenda Pblica, para embargar a execuo, no prazo de 30 dias,
sob pena de expedio de Precatrio.
Aps o julgamento dos Embargos e mantida a ordem de pagamento de Precatrio, entendeu o Juzo pelo ocorrncia de inadimplemento, o que deu azo
ao bloqueio e posterior sequestro em conta deste Poder Pblico do valor de R$
xxxx, que ocorreu por meio do sistema BACEN-JUD.
Diante desta situao e para no constituir irregularidade financeira ao
errio pblico, peticionou nos autos requerendo a imediata liberao do bloqueio financeiro. Entretanto, o juiz indeferiu o pedido. Ou seja, houve uma penhora judicial sobre o valor depositado pela Fazenda Pblica, o qual o juzo
trabalhista se nega a devolver aos cofres pblicos.
257

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STIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

O referido despacho, que foi publicado na data de xx/xx/xxxx, com a devida vnia, est em violao ao direito lquido e certo do Municpio em reaver o
valor pago indevidamente em dobro, o qual merece reparos por este. E Tribunal
do Trabalho, conforme razes de direito a seguir postas.

11- FUNDAMENTAO
a) Do cabimento do presente mandamus contra ato judicial - competncia deste Tribunal Regional
Assim dispe a Lei 12016/09: Art. 1' Conceder-se- mandado de segurana
para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica
sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
Desta forma, ante a ausncia de recurso para o ato ora atacado, cabvel a
impetrao do presente Mandado de Segupna, no incidindo nas hipteses
restritivas contidas no art. 5 da Lei 12016/09. nesse sentido que "os atos judiciais no transitados em julgado - acrdo, sentena ou despacho - confzguram atos
de autoridade passveis de mandado de segurana" 155
Permissiva, ainda, a jurisprudncia quanto ao cabimento de Mandado de
Segurana no caso em tela:
SEQUESTRO. RECLAMAO CORREICIONAL. Acrdo deferindo sequestro de verbas pblicas para pagamento de precatrio. Possibilidade
de recurso, medida cautelar ou mandado de segurana. Descabl - mento
de reclamao correicional. Agravo regimental provido. (TST - AG-RC 445098-78.1998.5.55.5555, Relator Ministro: Almir Pazzianotto Pinto,
Data de Julgamento: 02/08/1999, rgo Especial, Data de Publicao:
10/09/1999)

O ato coator identificado no presente madamus deciso judicial isolada


(no alcanada pelo trnsito em julgado) que ir ocasionar srias leses jurdicas e financeiras ao errio pblico, caso no seja corrigida.

b) Da ofensa ao regime de precatrio (art. 100 da CF/88)


Analisando-se os fatos em comento (cpia em anexo), inmeros dispositivos legais foram violados pelo ato coator, quando o mesmo determinou a apreenso do depsito judicial feito a maior pelo impetrante.
A deciso judicial vem por confrontar inmeros dispositivos constitucionais, mas precisamente o art. 100, 3 da CF/88, que trata do cumprimento
155 MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 35.
258

CAPfTULO 02- FORMAS DE PAGAMENTO DE CUANTIA CERTA PELA FAZENDA PBLICA

da ordem de pagamentos de precatrios e do pagamento de RPV, ainda que de


cunho alimentar.
Primeiramente, lembramos que os bens pblicos so inalienveis, conforme inteligncia do art. 1(10 do Cdigo Civil. Portanto, constitui regra consagrada no sistema jurdico brasileiro que o pagamento dos dbitos vencidos da
Fazenda Pblica, decorrentes de sentena judicial, sero efetuados mediante
Precatrios ou RPV, ccnforme o caso. Conjuntamente, ao determinar a transferncia do valor a maior para outras execues violou a legislao processual
(art. 730 do CPC - execuo em face da fazenda pblica), bem como o art. 100
da CF/88.
Se existe um procedimento pr-estabelecido pela ordem constitucional,
no h discricionariedade ao magistrado de definir a alocao de verbas pblicas, isto , de estab~lecer penhora de ofcio em favor de outras execues
trabalhistas. Saliente-se que o bloqueio judicial ocorreu em contas que recebem
valores oriundos de tnns:erncias constitucionais (art. 167 ss da CF/88), os
quais no poderiam sofrer sequestro judicial, salvo nas hipteses constitucionais expressamente previstas - nas quais no se enquadra a presente situao,
conforme posicioname::1to do Supremo Tribunal Federal:
Reclatna!o. Sequestro de recursos do Municpio de Capito Poo. Dbitos traAfronta autoridade da deciso proferida na ADI 1.662. Admisso
de sequestro de verbas pblicas somente na hiptese de quebra da ordem cronolgica." (STF- Rcl2.363, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-102003. DJ de 1 -4-2005)
balhi~tas.

Esta deciso desrespeitou o regime de Precatrio e RPVs embelecido pela


ordem constitucional, de forma a obrigar a Fazenda Pblica a "legitimar" administrativamente o pagamento alheio ao sistema legal.

c) Penhora sobre beas e valores pblicos - impossibilidade


A penhora pode se" entendida como um ato executivo que alm de individualizar o bem, consolida nele expropriao pelo Estado Juiz para a satisfao
de crdito do exequente, sendo que a legislao disciplina que "s os bens alienveis podem ser transmitidos e, consequentemente, penhorados" 156
Com efeito, por ESO que o art. 648, I do CPC, decreta expressamente que
so absolutamente impenhorveis os bens inalienveis, sendo evidente que os
bens pblicos, dada a sua afetao satisfao dos interesses da comunidade,
so inalienveis pelo administrador, que no pode dispor deles. Trata-se aqui
de apreenso de valor pago a mai?r, para adimplir outros feitos, que no o inadimplemento.
156 TEODORO JR., Humberto. Processo de Execuo. So Paulo: Leud.2000. p. 299

259

STIMA PARTE- ADVOCACIA f BLICA NO PROCESSO DE EXECUO

Cada feito deve cumprir com o rito legal prprio de requisio de valores,
sob pena de violar o princpio do devido processo legal, princpio da reserva
legal e da execuo contra fazenda (art. 730 CPC).
Isso mostra que o sequestro de verba pblica si:uao excepcionalssima, que deve ocorrer em situao expressamente prevista na Carta Magna. At
mesmo com boas justificativas (pagamento rpido das reclamatrias trabalhistas) no se permite relegar as regras processuais de pagamentos pela Fazenda
Pblica. Como diz o velho ditado popular: '~t uma boa deciso, se for tomada por
motivos errados, pode ser uma m deciso".
Portanto, configurado est que a deciso judicial abusiva e ilegal, na medida em que reteve valores pblicos (penhora), desobed-=cendo o procedimento
adequado, qual seja: regime de Precatrio ou RPV (art. 100 CF/88).

111- DA CONCESSO DA LIMINAR- FUMUS BONI IURIS E PERICULUMINMORA


Dispe o art. 7 da Lei 12016/09 que: Art. T- Ao despachar a inicial, o juiz
ordenar: III- que se suspenda o ato que deu motivo ao ped:do, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefz::cia da medida, caso seja
fznalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fzana ou depsito,
com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdiCl..
O pedido liminar no presente caso merece ser deferido, face a presena dos
requisitos do fumus bani iuris e o periculum in mora. Vejamos.
Existente o requisito do dano de difcil reparao ou de reparao impossvel,
pois a reteno por vias transversas deste valor alm de ofender dispositivo
constitucional tambm pode configurar a perda ftica do objeto. E j est sedimentado na jurisprudncia que valores de natureza alimentar, aps quitados,
se tornam irrepetveis, o que impossibilitar impetrante de reav-los. Ou seja,
aps transferidos esses valores pblicos a um terceiro reclamante, ser impossvel a posterior devoluo, desrespeitando a ordem oramentria e regime de
precatrios e requisies.
Quanto a fumaa do bom direito, encontra-se elencado na legislao ptria,
uma vez que o D. Juiz do Trabalho de primeira instncia agiu com total inobservncia das regras atinentes ao instituto do regime de precatrios que devem
ser observadas quando o reclamado a Fazenda Pblica, conforme amplamente
delineado supra.
Assim, presentes os requisitos do fumus bani iuris e o periculum in mora, imperiosa a concesso da liminar para que se determine a suspenso do despacho,
bem como que disponha que seja liberado o valor.
260

CAP[TULO 02- FORMAS DE PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PBLICA

IV- DA AUTENTICAO DAS PEAS


Em cumprimento a smula 415 do C. TST, informa-se que todos os documentos em anexo so cpias fiis aos originais, onde o presente procurador se
declara responsvel por tal nus.

V-DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer:
a) perante a presena dos requisitos do fumus bani juris e periculum in mora,
requer, com fulcro no art. 7, inciso III, a concesso de medida liminar para suspender o sequestro de valores, bem como que se determine a devoluo do valor
a favor da Fazenda Pblica;
b) seja notificada a autoridade coatora, para, no prazo legal, prestar as informaes que entender necessrias;
c) a intimao do orgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, conforme exige o art. 7 II da Lei 12016/09;
d) intimao do Ministrio Pblico;
e) finalmente, pelos prprios fundamentos de fato e direito apresentados,
requer-se o reconhecimento do direito lquido e certo, sendo, para tanto, concedida a segurana, para determinar a cassao da deciso judicial do d. Magistrado que determinou a apreenso/penhora ilcita de valores.
D-se a causa, para efeitos de ~Iada, o valor de R$ xxxx.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
Com a reforma processual promovida pela Lei 11232/08, na tentativa de
transformar o processo civil em um instrumento eficiente e gil de satisfao
do direito material, criou-se o cumprimento de sentena. um meio que o credor, depois de esgotado o processo de conhecimento, possui para saldar o seu
crdito em relao ao devedor, conforme preceitua o art. 475-J do CPC.
Este procedimento de cumprimento de sentena no poder ser utilizado
em face da Fazenda Pblica, na medida em que existe
procedimento especial, previsto no art. 730 do CPC. Mas possvel a utilizao do cumprimento
de sentena em favor da Fazenda Pblica, para executar valores no processo que
litigou. Neste caso, o Procurador Pblico poder promover a execuo provisria ou definitiva, conforme o caso, de quantia certa oriunda de deciso judicial
(art.475-N do CPC). O ajuizamento do cumprimento de sentena ser nomesmo juzo que prolatou a sentena, sendo que os recursos interpostos no tem
o condo de alterar esta competncia, salvo a previso do art. 475-P do CPC,
onde a legislao processual permite o ajuizamento desta ao no juzo onde se
encontram bens sujeitos expropriao.

un:

ESTRUTURA DA PEA
No caso da execuo provisria, prevista no art. 475-0, 3 do CPC, dever
o exequente instruir a petio inicial com os seguintes documentos: a) sentena
ou acrdo exequendo; b) certido de interposio do recurso no dotado de
efeito suspensivo; c) procuraes outorgadas pelas partes; d) deciso de habilitao, se for o caso; e) facultativamente, outras peas processuais que considere
necessrias. Neste caso, conforme entende Araken de Assis, quando o recurso
interposto for julgado improcedente, assim, "ocorrer a automtica converso da
execuo provisria em defznitiva" 157

157 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p.
166.

STIMA PARTE- ADVOCACIA 0 BLICA NO PROCESSO DE EXECUO

Sabe-se que o trnsito em julgado cria a obrigao do devedor cumprir a


obrigao estabelecida na sentena. A inadimplncia legitima o ajuizamento do
cumprimento de sentena, com a memria de clculos e o requerimento de intimao do devedor, para pagar o dbito em 15 dias, sob pena de aplicao de
multa de 10% e penhora de bens (art. 475-J do CPC). Por isso, na petio inicial,
dever o exequente requerer a efetivao da penhora e avaliao dos bens em
valor suficiente ao dbito. Cabe notar que a possibilidade de o credor indicar
bens traz mais efetividade processual, excluindo a possibilidade do devedor nomear bens penhora, como ocorre na Execuo Fiscal.
Percebe-se que a intimao do devedor poder ser realizada na pessoa de
seus advogado j constitudos nos autos, dispensando a intimao pessoal (art.
475-J 1 do CPC), o que deixa o processo mais clere 158 .
Com o ajuizamento do cumprimento de sentena; o no pagamento dentro do prazo de 15 dias da intimao, autorizar a incidncia da multa de 10%
sobre todo o montante executado. Assim, necessrio que haja o pagamento
para evitar a incidncia da multa, "se o devedor depositar judicialmente a quantia
devida com o escopo de garantir o juzo, para que possa discutir o seu dbito em sede
de impugnao de cumprimento de sentena, no haver o afastamento da multa" 159
Aps a lavratura do auto de penhora, o executado ser intimado, pessoalmente ou na pessoa do seu advogado, para oferecer impugnao ao cumprimento de sentena no prazo de 15 dias (art. 475-J 1 do CPC). Existe posicionamento do Superior Tribunal de Justia, que no caso de depsito, o termo inicial
para o oferecimento de impugnao ao cumprimento de sentena comea com
o depsito judicial em dinheiro do valor executado, consubstanciando tal ato
em penhora automtica, sendo desnecessria a lavratura do respectivo termo e
a intimao do devedor160 .
E por fim, a ausncia de pagamento, alm da incidncia da multa, tambm
gera direito a honorrios para o credor, independente .a apresentao da impugnao161. Somente no haver incidncia da verba honorria se o devedor
quitar o dbito no prazo fixado no art. 475-J do CPC, assim o entendimento
da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia 162 .

158 Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo: RT,
2006, p.641.
159 BRASIL. STJ. Resp 1.175.763-RS. Rei. Marco Buzzi. Julgado 21/6/2012.
160 BRASIL. STJ. Resp 965.475-SP. Rei. Luis Felipe Salomo. Julgad:> 21/6/2012.
161 BRASIL. STJ. EDcl no AgRg no Ag 1319115/PR. Rei. Marco Buzzi. Quarta Turma. Julgado
07/08/2012.
162 BRASIL. STJ. REsp 1264272/RJ, Rei. Luis Felipe Salomo. Julgarlo 15/05/2012.
264

CAP[TULO 03 -CUMPRIMENTO OE SENTENA

OBSERVAO 1: Mencionar a existncia de planilha de clculos.


1'1

OBSERVAO 11: Cumprimento de sentena gera nova fixao de honorrios


(REsp 1.136.370-RS)

OBSERVAO 111: Pedido de aplicao da multa do art. 475-J do CPC

11

"j

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I
I.
i

i+MODELO DE
CUr\/IPR!!\~ENTO

DE SENTENA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA


VARA
Autos n ....
Exequente ... .
Executada ... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 475-J do CPC e demais
disposies aplicveis, ajuizar o presente

CUMPRIMENTO DE SENTENA
em face de xxxx (qualificao), nos seguintes termos.

I-DAFUNDAMENTAO
Diante do trnsito em julgado da sentena, foi fixado o valor de xxxx e de
honorrios no montante de 10% sobre o valor da causa, em favor desta Fazenda
Pblica.
Nesta mesma feita, em homenagem ao princpio da economia processual,
promove-se o cur;nprimento da sentena, nos termos dos arts. 18 e 475-J do
CPC.
Informa que o valor devido, de acordo com a sentena de mrito e acrdo
(fls. xx) atualizado at a data de hoje totaliza o montante de R$ xxxx (planilha
em anexo).

11- REQUERIMENTO
Desta forma, requer-se:
a) intimao do executado, na pessoa do seu advogado nos termos do art.
475-J, 1 do CPC, para pagar o principal, mais atualizao monetria e juros
legais, bem como honorrios advocatcios e custas processuais, no valor total
R$xxxx;
b) diante do no pagamento do referido valor dentro do prazo legal, requer-se seja aplicado multa prevista no art. 475-J do CPC;

STIMA PARTE- ADVO:ACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

c) ato contnuo, aps a aplicao da multa e atualizao do dbito, requer


a realizao da penhora de bens, tantos quantos necessrios para saldar esta
execuo, primeiramente via BACEN-JUD do valor executado.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

QUESTES DE CONCURSO
....
A)

(PGE-SP) No processo de execuo de ttulo executivo extrajudicial


definitiva a execuo, porm provisria enquanto pendente apelao da
sentena de improcedncia dos embargosdo executado, quando recebidos
com efeito suspensivo.

B)

no possvel a desconsiderao da personalidade jurdica, em sentido inverso.

C)

a apresentao de embargos observar o prazo de 20 (vinte) dias, quando


manejados pela Fazenda Pblica.

D) aplicada multa por ato atentatrio dignidade da justia, o juiz relevar a


pena, se o devedor se comprometer a no mais realizar quaisquer prticas
dessa natureza e der garantia real, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios.
E)

a alegao de impenhorabilidade do bem de famlia pode ser feita a qualquer tempo, antes da arrematao, devendo observar a via da exceo de
pr executividade, no sofrendo os efeitos da precluso.
GABARITO: Letra A

....
A)

(PGE-SP) Quanto ao cumprimento de ttulo executivo judicial, que imponha obrigao de pagar ao devedor,
sempre descabida a citao do executado.

B)

cabvel a fixao de honorrios advocatcios em desfavor do executado,


ainda que haja cumprimento voluntrio da obrigao.

C)

o credor, prestando cauo suficiente e idnea, pode dar prosseguimento


na execuo, ainda que isso cause grave dano ao executado e impugnao
tenha sido concedido efeito suspensivo.

268

CAPfTULO 03- CUMPRIMENTO DE SENTENA

------

D) com o trnsito em julgado da sentena ou acrdo, no havendo cumprimento voluntrio, necessria a intimao do devedor para a aplicao da
multa prevista no artigo 475-J do Cdigo de Processo Civil.
E)

o deferimento da penhora on line de quantias depositadas em instituio


financeira est condicionado comprovao do exaurimento da busca pelo
credor por outros bens do devedor, livres e desembaraados, sobre os quais
possa recair a constrio.

GABARITO: Letra C

.....

(PGM-Curitiba) Comente os seguintes aspectos relativos atuao do


Municpio em juzo, justificando sua resposta com a indicao dos dispositivos legais pertinentes:
a) s prazos para contestar a ao ordinria e para recorrer da sentena e
as conseqncias processuais da perda de tais prazos .
. b) A possibilidade de penhora de bens do Municpio, no processo de execuo contra a Fazenda Pblica,.

Resposta: A) Prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar (Art.


188 CPC). No caso de perder prazo do recurso haver precluso temporal. Enquanto
que a perda do prazo de contestao, em regra, prevalece o entendimento de inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia (AgRg no REsp 1170170/RJ). Os bens pblicos so impenhorveis, havendo procedimento especfico de execuo em face da
Fazenda Pblica, nos termos do art:730 do CPC.

.....

(PGM - Curitiba) Discorra sobre o regime de precatrios em execuo


contra a Fazenda Pblica Municipal, respondendo s seguintes questes:
a) Os precatrios apresentados at primeiro de julho devero ser obrigatoriamente includos no oramento do Municpio para pagamento at o final
do exerccio seguinte? Fundamente e justifique a resposta.
b) Devido insuficincia dos cofres pblicos, o Municpio de Curitiba, por
dois ano; consecutivos, deixa de pagar precatrio. Neste caso, cabe a interveno do Estado no Municpio, para assegurar o cumprimento de deciso
judicial? Fundamente e justifique sua resposta.

Resposta: Segundo 1 do art. 100 da Constituio Federal " obrigatrio a


incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos constantes de precatrios judicias, apresentados at 1 de
julho, data em que tero atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento at o final
do exerccio seguinte". Em um cenrio de extrema gravidade, tambm possvel ocorrer a interveno federal ou estadual diante da suspenso do pagamento da dvida
fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior (art. 34,

STIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NO PROCESSO DE EXECUO

V, a, CF/1988). Contudo, entende o Supremo Tribunal Federal, que somente poder


ocorrer a interveno diante de dolo especfico de descumprir a deciso que determina
o pagamento do precatrio163

QUADRO RESUMO DE SMULAS SOBRE EXECUO


STJ Smula n 410 - A prvia intimao pessoal do devedor constitui condio
necessria para a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer ou
,,
no fazer.
STJ Smula n 318- Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem
interesse recursal em argir o vcio da sentena ilquida.
STJ Smula n 344- A liquidao por forma diversa da estabelecida na sentena
no ofende a coisa julgada.
STJ Smula n 279- cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda
Pblica.
STJ Smula n 487 - O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s
sentenas transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Fazenda Pblica em Juzo. So Paulo: Dialtica, 2010.
DONIZETTI, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. So Paulo: Atlas, 2011.

163 BRASIL. STF. IF 4663. Rei. Ellen Grade. Julg. 06/03/2008. DJ 25/04/2008.

'i

A COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO


Tradicionalmente, o processo do trabalho conhecido por sua celeridade
e especialidade, o que demandar um conhecimento especfico do Procurador
Pblico na atuao processual, em especial, com os entendimentos dos princpios prprios desta seara: subsidiariedade do processo civil, oralidade, conciliao, etc. Por exemplo, na justia laboral o denominado Jus postulandi, atravs do
qual a parte pode postular em juzo sem a necessidade de advogado, exceto para
ao rescisria, ao cautelar, mandado de segurana e os recursos de competncia do TST (Enunciado 425 TST).
Com o advento das mudanas promovidas pela Emenda Constitucional n.
45/04, a Justia do Trabalho teve sua competncia ampliada, de modo que os
procuradores pblicos devem estar preparados para trabalhar com a aplicao
dos procedimentos especiais estabelecidos pela CLT. So estas matrias sujeitas
a justia laboral, segundo art. 114 da Constituio Federal:
'
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II as aes que envolvam exerccio do direito de greve;
III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos
e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data , quando o ato


questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
V os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relao de trabalho;
VII as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho;
VIII a execuo, de ofci~, das contribuies sociais previstas no art. 195,
I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir;

IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da


lei.

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

--------------------------------------------

Com base em tais mudanas, dentre o rol inserido no art. 114 da Constituio Federal, destaca-se a previso de que compete Justia laboral as "aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios". Ocorre que tal dispositivo teve sua constitucionalidade impugnada atravs da ADIN n. 3395, por meio da qual, liminarmente, foi excludo da
competncia da justia do trabalho as matrias que se referiam as servidores
pblicos, conservando somente as aes dos chamados celetistas (empregados
pblicos). Em outras palavras, a justia do trabalho incompet:ente para apreciar relaes de ordem estaturia ou de carter jurdico-administrativa, conservando somente a atribuio sobre matrias relativas aos empregados pblicos
(art. 37, IX, da CF). Tambm fazem parte da competncia laboral, as reclamatrias ajuizadas pelos empregados das empresas terceirizadas contratadas pela
Administrao Pblica, sendo que, neste caso, normalmente, o poder pblico
includo no plo passivo com a responsabilidade subsidiria.
Em linhas gerais, est assim delineada a competncia da justia laboral
quanto a servidores e empregados pblicos:
Espcie

Justia competente

Servidor pblico estatutrio

justia comum (estadual ou federal)

Empregado Pblico (CLT)

justia do trabalho

Empregado temporrio

justia comum (STF - Rei 7109)

Empregado das concessionrias de servio justia do trabalho


pblico

Alm disso cabe ao juiz do trabalho executar, de ofcio, das contribuies


sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das
sentenas que proferir.
Ademais, a Smula Vinculante n. 23 dispe que "a Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao possessria ajuizada em decorrncia do exerccio
do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada".
Segundo Orientao Jurisprudencial 416 do Tribunal Superior do Trabalho, "as organizaes ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de
jurisdio quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento
jurdico brasileiro". Quanto as pessoas jurdicas de direito pblico externo, entende Supremo Tribunal Federal que haver somente imunidade de execuo
(RE 222.368/PE).
274

CAPITULO 01 -NOES GERAIS DA ATLAO DA FAZENDA PBLICA DA JUSTIA DO TRABALHO


~-----~------------------------~------~--------------

Cabe notar que os dissdios individuais cujo valor no exceda a quarenta


vezes o salrio mnimo vigente na data do ajuizamento da reclamao ficam
submetidos ao procedimento sumarssimo. Contudo, esto excludas do procedimento sumarssimo as demandas em que parte a Administrao Pblica
direta, autrquica e fundacional, conforme dispe o art. 852-A da CLT.
POLMICA SOBRE PRESCRIO INTERCORRENTE NO PROCESSO DO TRABALHO
Smula 327 STF- O direito trabalhista admite a prescrio intercorrente.
Smula 114 TST- inaplicvel na Justia do Trabalho a prescrio intercorrente.

ATENO:
Smulas Importantes

Smula Vinculante 22 - A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as


aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam
sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional n
45/04.
Smula Vinculante 23 -A Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao
possessria ajuizada em decorrncia do exerccio do direito de greve pelos trabalhadores da
iniciativa privada;
STJ Smula n 82- Corr:pete Justia Federal, excludas as reclamaes trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a movimentao do FGTS.
Smula 367 STJ- A competncia estabelecida pela EC n. 45/2004 no alcana os processos
j sentenciados.
STJ Smula n 218 - Compete Justia dos Estados processar e julgar ao de servidor
estadual decorrente de direitos e vantagens estatutrias no exerccio de cargo em comisso.
Smula 225 STJ - Compete ao Tribunal Regional do Trabalho apreciar recurso contra sentena proferida por rgo de primeiro grau da Justia Trabalhista, ainda que para declarar-lhe a nulidade em virtude de incompetncia.
Smula 236 STJ- No ccmpete ao Superior Tribunal de Justia dirimir conflitos de competncia entre juzes trabalhistas vinculados a Tribunais do Trabalho diversos.

CAPACIDADE POSTULATRIA E REPRESENTAO DA FAZENDA


PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO
A atuao do Advogado Pblico no processo trabalhista tem a peculiaridade de que se dispensa a apresentao da procurao, pois sua representao
presumida (OJ 52 da SDI -1 do TST). Tambm cabe salientar que as peas
275

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

apresentadas pela Fazenda Pblica, como documentos e outras informaes


juntadas aos autos, dispensa autenticao (OJ 134 da SDI-1 do TST).

AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA


Os prazos processuais na justia do trabalho so contados de forma contnua, correndo ininterruptamente, salvo se no houver expediente, situao
em que fluir no primeiro dia til subsequente (Enunciado 01 TST). Ainda que
se constate a presena da Fazenda Pblica entre as partes do processo, h a
preservao dos princpios da oralidade, concentrao, imediatidade, irrecorribilidade imediata de decises interlocutrias. Entretanto, conserva-se o entendimento aplicado perante o Processo Civil, de que a Unio, Estados, Municpios,
Distrito Federal, suas autarquias e fundaes, tm o prazo em qudruplo para
a marcao da audincia e, por conseguinte apresentao da contestao e, em
dobro para recorrer, conforme previsto no Decreto-lei n 779/69, salvo para
contra-razes, que no se aplica prazo diferenciado.
Em se tratando de Fazenda Pblica, no se aplica a exigncia de homologao pelo sindicato das rescises de empregados com tempo superior a um ano
de servio (art. 1, inciso I, do Decreto-lei n 779/69). Contudo, plenamente
aplicvel a multa rescisria prevista no art. 477 da CLT (OJ n 238 da SDI do
TST), no sendo aplicvel, porm, a multa prevista no art. 467 da CLT, que se
refere ao pagamento na data do comparecimento Justia do Trabalho, da parte incontroversa das verbas.
Todos estes pontos so questes gerais a serem impugnadas pela Fazenda
Pblica em suas peas de defesa, eis que as decises na seara trabalhista costumam no fazer a diferenciao entre as causas comuns e aquelas que possuem o
poder pblico no polo passivo. Outro ponto que deve ser lembrado pelo procurador pblico o fato de que existe previso expressa de iseno no pagamento
das custas processuais em favor da Fazenda Pblica na justia do trabalho (art.
790-A da CLT), bem como dispensa no recolhimento do depsito recursal (art.
1, IV, do Decreto-lei n 779/69).
Em relao aos prazos recursais, de forma diferente do STJ e STF, o TST,
atravs do Enunciado 434, entende que "a interrupo do prazo recursal em razo
da interposio de embargos de declarao pela parte adversa no acarreta qualquer
prejuzo quele que apresentou seu recurso tempestivamente". E, tambm considera
extemporneo recurso interposto antes de publicado o acrdo impugnado.
Pela importncia do tema, apontam-se as principais Smulas e OJs do TST
que so aplicadas diretamente Fazenda Pblica:
Smula 58 PESSOAL DE OBRAS - Ao empregado admitido como pessoal de obras,
em carter permanente e no amparado pelo regime estatutrio, aplica-se a legislao trabalhista
276

CAPITULO 01- NOES GERAIS DA ATUAO DA FAZENDA PBLICA DA JUSTIA DO TRABALHO

-------------------

Smula 170 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CUSTAS- Os privilgios e isenes no foro da Justia do Trabalho no abrangem as sociedades de economia mista, ainda que gozassem desses benefcios anteriormente ao Decreto-Lei n 779, de 21.08.1969
Smula 243 OPO PELO REGIME TRABALHISTA. SUPRESSO DAS VANTAGENS ESTATUTRIAS (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Exceto
na hiptese de previso contratual ou legal expressa, a opo do funcionrio pblico
pelo regime trabalhista implica a renncia dos direitos inerentes ao regime estatutrio
Smula 298 - AO RESCISRIA. VIOLAO A DISPOSIO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLCITO. (Redao alterada pelo Tribunal Pleno na sesso
realizada em 6.2.2012) - I - A concluso acerca da ocorrncia de violao literal a
disposio de lei pressupe pronunciamento explcito, na sentena rescindenda, sobre
a matria veiculada. li - O pronunciamento explcito exigido em ao rescisria diz
respeito matria e ao enfoque especfico da tese debatida na ao, e no, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o contedo da norma reputada
violada haja sido abordado na deciso rescindenda para que se considere preenchido
o pressuposto. III :_ Para efeito de ao rescisria, considera-se pronunciada explicitamente a matria tratada na sentena quando, examinando remessa de ofcio, o Tribunal simplesmente a confirma. IV- A sentena meramente homologatria, que silencia
sobre os motivos de convencimento do juiz, no se mostra rescindvel, por ausncia de
pronunciamento explcito. V- No absoluta a exigncia de pronunciamento explcito
na ao rescisria, ainda que esta tenha por fundamento violao de dispositivo de lei.
Assim, prescindvel o pronunciamento explcito quando o vicio nasce no prprio julgamento, como se d com a sentena "extra, citra e ultra petita".
Smula 303 FAZENDA PBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIO I- Em dissdio
individual, est sujeita ao duplo grau de jurisdio, mesmo na vigncia da CF/1988,
deciso contrria Fazenda Pblica, salvo:
a) quando a condenao no ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salrios mnimos;
b) quando a deciso estiver em consonncia com deciso plenria do Supremo Tribunal Federal ou com smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho. (ex-S~mula n 303 -alterada pelaRes. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Lei n
10.352, de 26.12.2001)
li - Em ao rescisria, a deciso proferida pelo juzo de primeiro grau est sujeita ao
duplo grau de jurisdio obrigatrio quando desfavorvel ao ente pblico, exceto nas
hipteses das alneas "a" e "b" do inciso anterior. (ex-OJ n 71 da SBDI-1 -inserida
em 03.06.1996)
III - Em mandado de segurana, somente cabe remessa "ex officio" se, na relao
processual, figurar pessoa jurdica de direito pblico como parte prejudicada pela
concesso da ordem. Tal situao no ocorre na hiptese de figurar no feito como
impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hiptese de
matria administrativa. (ex-OJs ns 72 e 73 da SBDI-1- inseridas, respectivamente,
em 25.11.1996 e 03.06.1996)

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

i .

i!
lj

'

Smula 331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE I - A


contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servos, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei
n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera
vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servos quanto quelas obrigaes, desde
que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item rv; caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigaes da Lei n. 0 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio
como empregadora. A aludida responsabilidad~ no decorre de mero inadimplemento
das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas
decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.
Smula 363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redao)- Res. 121/2003, DJ
19, 20 e 21.11.2003 A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia
aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao
ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos
valores referentes aos depsitos do FGTS
Smula 368 DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS. COMPETNCIA.
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005
I- A Justia do Trabalho competente para determinar o recolhimento das contribuies fiscais. A competncia da Justia do Trabalho, quanto execuo das contribuies previdencirias, limita-se s sentenas condenatrias em pecnia que proferir
e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salrio de contribuio.
(ex-OJ n 141 da SBDI-1- inserida em 27.11.1998)
II - do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuies previdencirias e fiscais, resultante de crdito do empregado oriundo de condenao judicial, devendo ser calculadas, em relao incidncia dos descontos fiscais, ms a ms,
nos termos do art. 12-A da Lei n 7. 713, de 22/12/1988, com a redao dada pela Lei
n 12.350/2010.
UI - Em se tratando de descontos previdencirios, o critrio de apurao encontra-se
disciplinado no art. 276, 4, do Decreto n 3.048/1999 que regulamentou a Lei n
8.212/1991 e determina que a contribuio do empregado, no caso de aes trabalhistas, seja calculada ms a ms, aplicando-se as alquotas previstas no art. 198, observado o limite mximo do salrio de contribuio. (ex-OJs ns 32 e 228 da SBDI-1
-inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)

CAPITULO 01- NOES GERAIS DA ATUAO DA FAZENDA PBLICA DA JUSTIA DO TRABALHO


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Smula 382 MUDANA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTRIO. EXTINO DO CONTRATO. PRESCRIO BIENAL
A transferncia do regime juridico de celetista para estatutrio implica extino do
contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrio bienal a partir da mudana de
regime. (ex-OJ n 128 da SBDI-1 -inserida em 20.04.1998)
Smula 386 do TST - POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VNCULO
EMPREGATCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3
da CLT, legtimc o reconhecimento de relao de emprego entre policial militar e
empresa privada, in:lependentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ n 167 da SBDI-1 -inserida em
26.03.1999
Smula 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE.
EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
INAPLICVEL 1- O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou
fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41' da CF/1988. li- Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovao em con'curso pblico, no garantida a estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 da SBDI-1- inserida em 20.06.2001)

Smula 430 - ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. CONTRATAO. AUSNCIA DE CONCURSO PBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAO.
CONVALIDAO. INSUBSISTNCIA DO VCIO. Convalidam-se os efeitos do
contrato de trabalhe que, considerado nulo por ausncia de concurso pblico, quando celebrado originalmente com ente da Administrao Pblica Indireta, continua a
existir aps a sua privatizao.
Smula 434 (Ex-OJ 357) - RECURSO. INTERPOSIO ANTES DA PUBLICAO DO ACRDO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE
I) extemporneo recurso interposto antes de publicado o acrdo impugnado. (exOJ n 357 da SBDI-1 -inserida em 14.03.2008) II) A interrupo do prazo recursal
em razo da interposio de embargos de declarao pela parte adversa no acarreta
qualquer prejuzo quele que apresentou seu recurso tempestivamente.
Smula 436 do TST - REPRESENTAO PROCESSUAL. PROCURADOR DA
UNIO, ESTADOS, MUNICPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS
E FUNDAES PBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (converso da Orientao Jurisprudencial n 52 da SBDI-1 e insero do item 11
redao)- Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I -A Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas, quando representadas em juzo, ativa e passivamente, por seus procuradores,
esto dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovao do ato
de nomeao.
li - Para os efeitos do item anterior, essencial que o signatrio ao menos declare-se
exercente do cargo de procurador, no bastando a indicao do nmero de inscrio
na Ordem dos Advogados do Brasil.

279

OITAVA PARTE- FAZENDA POBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

Smula 418 -MANDADO DE SEGURANA VISANDO CONCESSO DE LIMINAR OU HOMOLOGAO DE ACORDO A concesso de liminar ou a homologao
de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito lquido e certo tutelvel
pela via do mandado de segurana.
Smula n 455 do TST - EQUIPARAO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. sociedade de
economia mista no se aplica a vedao equiparao prevista no art. 37, XIII, da
CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador
privado, conforme disposto no art. 173, 1, II, da CF/1988.
OJ 01 PRECATRIO. CRDITO TRABALHISTA. PEQUENO VALOR. EMENDA
CONSTITUCIONAL N 37/2002. DJ 09.12.2003 H dist=ensa da expedio de
precatrio, na forma do art. 100, 3, da CF/1988, quando a execuo contra a Fazenda Pblica no exceder os valores definidos, provisoriamente, pela Emenda Constitucional n 37/2002, como obrigaes de pequeno valor, inexistindo ilegalidade,
sob esse prisma, na determinao de seqestro da quantia devida pelo ente pblico.
OJ 02 PRECATRIO. REVISO DE CLCULOS. LIMITES DA COMPETNCIA
DO PRESIDENTE DO TRT. DJ 09.12.2003 O pedido de reviso dos clculos, em
fase de precatrio, previsto no art. 1 -E da Lei n 9.494/1997, apenas poder ser
acolhido desde que: a) o requerente aponte e especifique claramente quais so as incorrees existentes nos clculos, discriminando o montante que seria correto, pois
do contrrio a incorreo torna-se abstrata; b) o defeito nos clculos esteja ligado
incorreo material ou utilizao de critrio em descompaEso com a lei ou com o
ttulo executivo judicial; e c) o critrio legal aplicvel ao dbito no tenha sido objeto
de debate nem na fase de conhecimento, nem na fase de execuo.
OJ-SDI 92 DESMEMBRAMENTO DE MUNICPIOS. RESPONSABILIDADE
TRABALHISTA. Inserida em 30.05.1997 Em caso de criao de novo municpio,
por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no perodo em que figurarem c:>mo real empregador.
OJ-SDI 130 PRESCRIO. MINISTRIO PBLICO. ARGIO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMIDADE. Ao exarar o parecer na remessa de ofcio, na qualidade de
"custos legis", o Ministrio Pblico no tem legitimidade para argir a prescrio em
favor de entidade de direito pblico, em matria de direito patrimonial (arts. 194 do
CC de 2002 e 219, 5, do CPC)
OJ-SDI 237 MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. ILEGITIMIDADE PARA
RECORRER. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para recorrer na defesa de
interesse patrimonial privado, inclusive de empresas pblicas e sociedades de economia mista.

280

CAPITULO 01 -NOES GERAIS OA ATUAO OA FAZENDA PBLICA OA JUSTIA 00 TRABALHO


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OJ-SDI 338 MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PARA


RECORRER. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PBLICA. CONTRATO NULO. DJ 04.05.2004 H interesse do Ministrio Pblico do Trabalho para
recorrer contra deciso que declara a existncia de vnculo empregatcio com sociedade de economia mista ou empresa pblica, aps a CF/1988, sem a prvia aprovao
em concurso pblico.
OJ-SDI 134 AUTENTICAO. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO.
DISPENSADA. MEDIDA PROVISRIA N 1.360, DE 12.03.96. So vlidos os
documentos apresentados, por pessoa jurdica de direito pblico, em fotocpia no
autenticada, posteriormente edio da Medida Provisria n 1.360/96 e suas reedies.
OJ-SDI 138 COMPETNCIA RESIDUAL. REGIME JURDICO NICO. LIMITAO DA EXECUO. Compete Justia do Trabalho julgar pedidos de direitos
e vantagens previstos na legislao trabalhista referente a perodo anterior Lei
n 8.112/90, mesmo que. a ao tenha sido ajuizada aps a edio da referida lei.
A supervenincia de regime estatutrio em substituio ao celetista, mesmo aps a
sentena, limita a execuo ao perodo celetista. (1 a parte - ex-OJ n 138 da SDI-1 inserida em 27.11.98; 2a parte- ex-OJ n 249- inserida em 13.03.02)
OJ-SDI 152 REVELIA. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. APLICVEL. (ART. 844 DA CLT). Pessoa jurdica de direito pblico sujeita-se revelia prevista no artigo 844 da CLT.
OJ-SDI164 OFICIAL DE JUSTIA "AD HOC". INEXISTNCIA DE VNCULO
EMPREGATCIO. No se caracteriza o vnculo empregatcio na nomeao para o
exerccio das funes de oficial de justia "ad hoc", ainda que feita de forma reiterada,
pois exaure-se a cada cumprimento de mandado.
OJ-SDI 185 CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAO DE PAIS E
MESTRES - APM. INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDRIA OU
SUBSIDIRIA DO ESTADO. O Estado-Membro no responsvel subsidiria ou
solidariamente _com a Associao de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos
empregados contratados por esta ltima, que devero ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador.
OJ-SDI- 142- EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA PARTE CONTRRIA. I - passvel de nulidade deciso que acolhe embargos
de declarao com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestao prvia parte contrria. 11 - Em decorrncia do efeito devolutivo amplo
conferido ao recurso ordinrio, o item I no se aplica s hipteses em que no se
concede vista parte contrria para se manifestar sobre os embargos de declarao
opostos contra sentena.

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO


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OJ-SDI192 EMBARGOS DECLARATRIOS. PRAZO EM DOBRO. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. DECRETO-LEI N 779/69. em dobro o prazo
para a interposio de embargos declaratrios por pessoa jurdica de direito pblico.
OJ-SDI225 CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. (nova redao, DJ 20.04.2005) Celebrado contrato
de concesso de servio pblico em que uma empresa (primeira concessionria) outorga a outra (segunda concessionria), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a ttulo transitrio, bens de sua propriedade:
I - em caso de resciso do contrato de trabalho aps a entrada em vigor da concesso,
a segunda concessionria, na condio de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuzo da responsabilidade subsidiria da primeira concessionria pelos dbitos trabalhistas contrados at a concesso;
II- no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso, aresponsabilidade pelos direitos dos trabalhadores ser exclusivamente da antecessora.

OJ-SDI238 MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. APLICVEL. Submete-se multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurdica
de direito pblico que no observa o prazo para pagamento das verbas rescisrias,
pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigaes, despojando-se do "jus
imperii" ao celebrar um contrato de emprego.
OJ-SDI 247 SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
!MOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. n 143/2007- DJ 13.11.2007) I- A despedida de empregados
de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, in depende de ato motivado para sua validade; II -A validade do ato de
despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est
condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado
Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e excuo por precatrio, alm
das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
****superado entendimento por deciso do STF: as demisses das empresas
pblicas e sociedade de economia mista dependem de ato motivado.
OJ-SDI 297 EQUIPARAO SALARIAL. SERVIDOR PBLICO DA ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA
CF/1988. DJ 11.08.03 O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparao
d: qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico,
sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista
no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos,
independentemente de terem sido contratados pela CLT.

I ,

~AP(TULO 01 -NOES GERAIS DA ATUAO DA FAZENDA PBLICA DA JUSTIA DO TRABALHO

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OJ-SDI 318 REPRESENTAO IRREGULAR. AUTARQUIA. DJ 11.08.03 Os Estados e os Municpios no tm legitimidade para recorrer em nome das autarquias
detentoras de personalidade jurdica prpria, devendo ser representadas pelos procuradores que fazem parte de seus quadros ou por advogados constitudos.
OJ-SDI 335 CONTRATO NULO. ADMINISTRAO PBLICA. EFEITOS.
CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAO DO ART. 37,11 E 2, DA
CF/1988. DJ 04.05.2004 A nulidade da contratao sem concurso pblico, aps a
CF/1988, bem como a limitao de seus efeitos, somente poder ser declarada por
ofensa ao art. 37, li, se invocado concomitantemente o seu 2, todos da CF/1988.
OJ-SDI 334 REMESSA "EX OFFICIO". RECURSO DE REVISTA. INEXISTNCIA DE RECURSO ORDINRIO VOLUNTRIO DE ENTE PBLICO. INCABVEL. DJ 09.12.2003 Incabvel recurso de revista de ente pblico que no interps
recurso ordinrio voluntrio da deciso de primeira instncia, ressalvada a hiptese
de ter sido agravada, na segunda instncia, a condenao imposta.
OJ-SDI 339 TETO REMUNERATRIO. EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. ART. 37, XI, DA CF/1988 (ANTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/1998). (nova redao, DJ 20.04.2005) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto submetidas observncia do teto
remuneratrio previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicvel, inclusive,
ao perodo anterior alterao introduzida pela Emenda Constitucional n 19/1998.
OJ-SDI 343 PENHORA. SUCESSO. ART. 100 DA CF/1988. EXECUO. DJ
22.06.04 vlida a penhora em bens de pessoa jurdica de direito privado, realizada
anteriormente sucesso pela Unio ou por Estado-membro, no podendo a
execuo prosseguir mediante precatrio. A deciso que a mantm. no viola o art.
100 da CF/1988.
OJ-SDI 352 PROCEDIMENTO SUMARSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAO JURISPRUDENCIAL.
INADMISSIBILIDADE. ART. 896, 6, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI N
9.957, DE 12.01.2000. Nas causas sujeitas ao procedimento sumarssimo, a admissibilidade de recurso de revista est limitada demonstrao de violao direta a
dispositivo da Constituio Federal ou contrariedade a Smula do Tribunal Superior
do Trabalho, no se admitindo o recurso por contrariedade a Orientao Jurisprudencial deste Tribt:nal (Livro II, Ttulo li, Captulo III, do RITST), ante a ausncia de
previso no art. 896, 6, da CLT
OJ-SDI 364 ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PBLICO DE
FUNDAO REGIDO PELA CLT. DJ 20, 21 e 23.05.2008 Fundao instituda
por lei e que recebe dotao ou subveno do Poder Pblico para realizar atividades
de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurdica de direito privado,
ostenta natureza de fundao pblica. Assim, seus servidores regidos pela CLT so
beneficirios da es:abilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.

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OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABAlHO

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OJ-SDI 366 ESTAGIRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTGIO.


RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO COM A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA OU INDIRETA. PERODO POSTERIOR CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. DJ 20, 21 e 23.05.2008 Ainda
que desvirtuada a finalidade do contrato de estgio celebrado na vigncia da Constituio Federal de 1988, invivel o reconhecimento do vnculo empregatcio com
ente da Administrao Pblica direta ou indireta, por fora do art. 37, II, da CF/1988,
bem como o deferimento de indenizao pecuniria, exceto em relao s parcelas
previstas na Smula n 363 do TST, se requeridas.
OJ_SDI 382. JUROS DE MORA. ART. 1-F DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997.
INAPLICABILIDADE FAZENDA pBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas
obrigaes trabalhistas devidas pela empregadora principal, no se beneficia da limitao dos juros, prevista no art. 1 -F da Lei n 9.494, de 10.09.1997.
OJ-SDI 383 TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N 6.019,
DE 03.01.1974. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados
pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, "a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974.

ATENO: Algumas peculiaridades da Fazenda Pblica no Direito


do Trabalho:

Respeito ao teto remuneratrio - sendo que a remunerao total


percebida pelo servidor ou empregado pblico, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no poder ser superior ao subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal (CF, art. 37, XI).

OJ n. 297. SDI - "O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparao de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do
servio pblico, sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma
infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem
sido contratados pela CLT."

OJ n. 308. SDI- "O retorno do servidor pblico (administrao direta,


autrquica e fundacional) jornada inicialmente contratada no se insere nas vedaes do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em
lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes."

CAP[TULO 01 -NOES GERAIS DA ATUAO DA FAZENDA PBLICA DA JUSTIA DO TRABALHO

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OJ n. 265. SDI - "O servidor pblico celetista de adrr ~ <


autrquica ou fundacional benefzcirio da estabilir'
:~';::"'::-:
41 da Constituio Federal."

"No sendo possvel, portanto, Administrao Pblica tr ..


diz respeito a matria reservada lei, segue-se a impossibilida~.-.
assegurar ao servidor pblico o direito negociao coletiva, que ,
preende acordo entre sindicatos. de empregadores e empregados, ou en
tre sindicatos de empregados e empresas e malogrado o acordo, o direito
de ajuizar o dissdio coletivo" (Adin 492-DF)

Smula n. 679 STF. "A fixao de vencimentos dos servidores pblicos


no pode ser objeto de conveno coletiva.

OJ-SDC 05. Em face de pessoa jurdica de direito pblico que mantenha empregados, cabe dissdio coletivo exclusivamente para apreciao de clusulas de natureza social. Inteligncia da Conveno
n 151 da Organizao Internacional do Trabalho, ratificada pelo
Decreto Legislativ9 n 206/2010

285

PREVISO LEGAL
As distribuies das reclamatrias trabalhistas so feitas perante as Varas
do Trabalho ou juzes de Direito Cvel, nos casos previstos no art. 669 da CLT.
Depois de notificada, a Fazenda Pblica dever comparecer na audincia inicial
previamente designada, a fim de apresentar sua defesa.
Lembra-se que o Decreto-Lei 779/69 assegura as pessoas jurdicas de direito pblico o prazo fixado no art. 841 da CLT em qudruplo, excluindo deste
beneficio as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tendo em vista
previso especifica, inaplicvel ao processo do trabalho as previses do art.
188 e 191 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que tal preceito atenta contra
principio da celeridade processual (OJ 310 TST).
Ademais, entende a doutrina majoritria que a notificao da Fazenda
Pblica comparecer na audincia inicial tambm pode ser postal, no sendo,
obrigatria, a aplicvel o art. 222, c do CPC 164 .0 Tribunal Superior do Trabalho,
atravs da Enunciado 16, pacificou entendimento de que se presume recebida
a notificao posta no prazo de 48 horas da postagem, sendo que o no recebimento depende de prova do destinatrio. E se a parte foi intimada ou notificada
no sbado, o incio do prazo se dar no primeiro dia til imediato e a contagem,
no subseqente (Enunciado 262 TST). Em outras palavras, caso a notificao
tenha ocorrida no sbado, o inicio da contagem do prazo ser tera-feira.
Dispe o art. 651 da CLT que a competncia trabalhista determinada pela
localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado em outro local ou no estrangeiro.
Caso o empregador promova a realizao de atividades fora do lugar do contrato
de trabalho, assegurado ao empregado apresentar reclamao no foro da celebrao do contrato ou no da prestao dos respectivos servios.
A Smula n 122 do TST diz que revel a empresa que deixa de enviar seu
representante ou preposto audincia, mesmo estando presente seu advogado
devidamente constitudo. Algo que deve ser levado em considerao pelos Procuradores Pblicos acerca do entendimento da justia laboral no sentido de

164 Cf. SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 98

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

que possvel o reconhecimento dos efeitos da revelia em desfavor da Fazenda


Pblica (OJ n 152 da SDI-1 do TST).

ESTRUTURA DA PEA
A pea contestatria ser apresentada, em regra, na audincia inicial, ocasio em que sero entregues, tambm, os documentos que comprovam os fatos
alegados na defesa. Embora o art. 846 da CLT permita que a defesa seja feita de
maneira oral, na maioria das vezes, apresentada de forma escrita. A defesa
trabalhista deve ser elaborada de forma a verificar a possibilidade de alegar a
chamada defesa indireta do processo, englobando as excees de suspeio e
incompetncia, as quais devero ser apresentados em peas separadas (art. 799
da CLT), sendo que as demais excees e as preliminares, previstas no art. 301
do CPC, sero alegadas como matria de defesa.
Um segundo passo ser averiguar a respeito da existncia de prejudiciais
do mrito, no caso de prescrio, decadncia e inconstitucionalidade de normas
aplicveis ao caso concreto. E, por fim, o desenvolvimento dos argumentos de
defesa direta do mrito.
Apesar do Cdigo de Processo Civil e a Consolidao das Leis Trabalhistas
no indicarem expressamente os requisitos de validade da contestao, correto aplicar, analogicamente, a previso do art. 282 do CPC. Amauri Marcara
Nascimento defende que h um paralelismo entre a reclamatria e a contestao, de modo que esta visa responder quela 165 Assim, ao contestar, a Fazenda
Pblica dever alegar toda a matria de defesa, observando o art. 300 do CPC
(princpio da eventualidade), inclusive a prescrio, decadncia, compensao
ou reteno. Sob pena de precluso, exceto aquelas relativas a direito superveniente, reconhecveis de ofcio e aquelas que puderem ser alegadas a qualquer
tempo (art. 303, I a II do CPC). Inclusive, quanto compensao e reteno,
prevalece na Justia laboral, o entendimento de que elas s podem ser arguida
como matria de defesa, no sendo possvel, sua alegao em sede de razes
finais e fase recursal (art. 767 CLT e smula 48 TST).
Pela sua especialidade, muito comum concursos pblicos para Advocacia
Pblica (federal, estadual ou municipal) explorarem o conhecimento do candidato na seara de Direito do Trabalho. Foi o que ocorreu no concurso da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul (2010), Mato Grosso do Sul (2004),
Gois (2005) e Paran (2002), ocasio em que o Estado deveria apresentar defesa frente a uma reclamatria trabalhista. Em casos como este, a pea de contestao deve ser formulada com vistas a explorar a questo da responsabilidade
da Administrao Pblica, seja na responsabilidade direta ou subsidiria.

165 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito processual do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 394.
288

~MODELO DE
CONTESTAO TRABALHISTA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .... VARA

Autos ...
Reclamante .. .
Reclamado ... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, tempestivamente, apresentar

CONTESTAO
Reclamao Trabalhista acima identificada, com base nas razes de fato
e direito que passa a expor.

I- DA TEMPESTIVIDADE E R~PRESENTAO
Tendo ocorrido a publicao da sentena em xx/xx/xxxx e iniciado o prazo
no primeiro dia til, expirar-se- o prazo para interposio do presente no se
trata de recurso em xx/xx/xxxx, j que o recorrente pessoa jurdica de direito
pblico e conta-se o prazo para conestar: 4x conforme art. 1, Ili do Decreto-Lei
779/69 c/c art.188 do CPC.
O advogado subscritor procurador concursado nos termos da OJ 52 da
SDi- do TST.

11 - DOS FATOS
O reclamante afirma que foi contratado em .... e demitido em ..... , pela empresa xxxxx, esta ltima contratada atravs de procedimento licitatrio junto a
esta Fazenda Pblica. Com efeito, a Fazenda Pblica agiu nos estritos caminhos
da lei, contratando empresa por meio de licitao, para a execuo de servios
secundrios do Estado.
Sendo estes os fatos, passa-se para os fundamentos jurdicos que fundamentam a improcedncia desta reclamatria em face da Fazenda Pblica.

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

111 - FUNDAMENTOS JURDICOS


a) Responsabilidade da Fazenda Pblica na terceirizao de servios/obras.
Trata-se de terceirizao de servios promovidos pela Estado com base em
procedimento licitatrio, sendo que tal situao est regulamentado pelo art.
71, 1, da Lei 8666/93, que possui a seguinte redao: '~rt. 71. O contratado
responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fzscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia
aos encargos trabalhistas, fzscais e comerciais no transfere Administrao Pblica
a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edifzcaes, inclusive perante o Registro
de Imveis".
Este dispositivo legal ocasionou algumas divergncias interpretativas
na doutrina e tambm na jurisprudncia, principalmente trabalhista. Tanto
assim, que o TST editou a smula 331, adotando o entendimento de que o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiria do tomador de servios, inclusive quanto a rgos da administrao direta.
Contudo, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
julgou procedente a ADC 16, decidindo pela constitucionalidade do art. 71 e
seu pargrafo nico, e houve consenso no sentido de que o TST no poder
generalizar os casos e ter de investigar com mais rigor se a inadimplncia tem
como causa principal a falha ou falta de fiscalizao pelo rgo pblico contratante. Assim ficou assentado na deciso, conforme informativo 610: "Quanto ao
mrito, entendeu-se que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir
Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no signifzcaria que eventual omisso da Administrao Pblica,
na obrigao de fzscalizar as obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade" (STF -ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010)
Por se estar tratando de uma possvel omisso do poder pblico, deve-se ter
em mente que a responsabilidade subjetiva, conforme entendimento firmado
em outros julgados pelo prprio STF. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade foi realizado pela via concentrada, a deciso do Supremo Tribunal
Federal produziu efeito vinculante relao aos rgos do Poder Judicirio, o
que ter o condo de interferir no julgamento desta lide. Em outras palavras, a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica no decorre de simples
inadimplncia trabalhista do contratado, mas somente ocorrer quando houver
comprovao de que o Poder Pblico foi negligente ou agiu com fraude na fiscalizao da execuo do contrato.
!

CAP[TULO 02- ACONTESTAO TRABALHISTA

-------

Tanto assim. que em recente entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, aps o julgamento da ADC 16 pelo STF decidiu excluir o poder pblico em
razo da previso do art. 71 da Lei 8666/93 (TST - RR 674006720065150102
67400-67.2006.5.15.0102 - Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgado
07/12/2010).
Assim, a Fazenda Pblica no possui responsabilidade na presente reclamao, posto que no h comprovao da falha ou falta de fiscalizao da execuo do contrato administrativo.

h) Da condenao da Fazenda Pblica


Em homenagem ao princpio da eventualidade, ainda que se aplique a responsabilidade sul::sidiria desta Fazenda Pblica, o que no se espera, ento
que se reconhea a aplicao do enunciado 363 do TST, que assim dispe: ~
contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso
pblico, encontra bice no respectivo art. 37, li e 2, somente lhe conferindo direito
ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o vc.lor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS".
Desta forma, :J.o cabe, com relao ao Poder Pblico, pedido para condenao da Fazenda Pblica em relao aos valores apontados na exordial, na medida em que enunciado restringe aos crditos dos salrios e ao FGTS.

c) Dos impedimentos jurdicos para concesso da tutela antecipada


Ad cautelam, se no for esse o entendimento de Vossa Excelncia, ainda assim, a Fazenda Pblica no pode responder pelo pagamento em sede de tutela
antecipada pelas \'erbas trabalhistas. Isso porque a concesso de tutela antecipada, in casu, vai ce encontro s disposies contidas no art. 1 da Lei 9494/97
e o art.1 da Lei 5{)21/66.

Alm disso, o pedido inicial envolve o pagamento de vencimento e vantagens pecunirias, e vedada por lei a antecipao da tutela nesses casos, alm
de traduzir verdadeira condenao antecipada contra a Fazenda Pblica. A parte reclamante empregada de entidade privada, e no h pagamento em sede
de tutela antecipada para servidores pblicos nos casos elencados, qui para
empregados da rede privada. Ainda, a Lei 8437/92 preleciona no ser cabvel a
concesso de tutela antecipada quando esgotar, no todo ou em parte, o objeto
da ao. O pedido de tutela antecipada no presente caso, esgota, in totum, o
pedido principal da reclamatria trabalhista, qual seja, a reintegrao do empregado com o pagamento das verbas rescisrias.
Tambm, h regra consagrada no sistema jurdico brasileiro que o pagamento dos dbitos vencidos da Fazenda Pblica, decorrentes de sentena

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

judicial, ser efetuado mediante precatrios nos termos do art. 100 da CF. Assim, a antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica para ser cumprida num
prazo exguo de dias contrria sistemtica da execuo contra as pessoas
jurdicas de direito pblico, sendo tal deciso absolutamente inconstitucional.
Pelo exposto, incabvel a tutela antecipada em face do Poder Pblica neste
caso.

IV- CONSIDERAES FINAIS


Pelas razes expostas e pelo que se evidenciar na instruo do feito, requer:
a) sejam deferidos todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceo, em especial o depoimento pessoal do autor, ouvida de testemunhas, a
juntada de novos do'umentos, e outros que se fizerem necessrios;
b) julgados improcedentes os pedidos conforme fundamentao supra;
c) por cautela, em eventual condenao desta municipalidade, que se promova o abatimento de todas as parcelas j quitadas pela primeira reclamada,
com as dedues legais fiscais e previdencirias, bem como seja aplicado o entendimento esposado no enunciado 363 do TST, no qual a condenao est restrita ao saldo de salrio e FGTS.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PROCEDIMENTO
O art. 895 da CLT enumera as hipteses em que ser cabvel o Recurso
Ordinrio:
I)

das decises definitivas ou terminativas das Varas e Juzos, no prazo de


8 (oito) dias; e

II) das decises definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em

processos de sua competncia originria, no prazo de 08 dias.


Em outras palavras, o Recurso Ordinrio cabvel em face de sentenas
judiciais definitivas (em analogia com a apelao cvel). Com isso, o Recurso Ordinrio no cabvel somente contra sentenas de primeiro grau, mas tambm
para impugnar decises dos tribunais, quando no exerccio de sua competncia
originria. Nestas competncias originrias do TRT, pode-se citar os seguintes
exemplos: a) dissdios coletivos; b) ao rescisria (Sumula 158 TST); c) mandado de segurana (Sumula 192 TST); d) habeas corpus; e) decises que aplicam
penalidades a servidores da Justia do Trabalho.

possvel que em algumas situaes seja aceita a apresentao de Recurso


Ordinrio em face de decises interlocutrias. Assim, em regra, na Justia do
Trabalho as decises interlocutrias no admitem recurso imediato, salvo nas
seguintes hipteses previstas no Enunciado 214 do TST:
a) deciso do Tribunal Regional do Trabalho contrria Smula ou Orientao Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
b) deciso suscetvel de impugnao mediante recurso para o mesmo Tribunal (ex, Agravo Interno/Regimental);
c) deciso que acolhe exceo de incompetncia territorial, com a remessa
dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o
juzo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, 2, da CLT.
Quanto houver condenao da Fazenda Pblica se aplicar o instituto da
remessa necessria, nos termos do art. 475 do CPC, exceto se a condenao
for de valor certo abaixo de 60 salrios mnimos ou no caso de procedncia de
embargos de devedor na execuo de dvida ativa no mesmo valor. Tambm
ser dispensada a remessa necessria no caso da sentena estar embasada em
jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou smula de Tribunal
293

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

Superior, inclusive do TST. O Enunciado 303 do TST acrescenta mais algumas


excees:
I - Em dissdio individual, est sujeita ao duplo grau de jurisdio,
mesmo na vigncia da CF/1988, deciso contrria Fazenda Pblica, salvo:
a) quando a condenao no ultrapassar o valor correspondente a
60 (sessenta) salrios mnimos;
b) quando a deciso estiver em consonncia com deciso plenria do Supremo Tribunal Federal ou com smufa ou orientao
jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. (ex-Smula n
303 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Lei n 10.352, de
26.12.2001)

li - Em ao rescisria, a deciso proferida pelo juzo de primeiro


grau est sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio quando
desfavorvel ao ente pblico, exceto nas hipteses das alneas "a" e
"b" do inciso anterior. (ex-OJ n 71 da SBDI-1- inserida em 03.06.1996)

III- Em mandado de seg~raha, somente cabe remessa "ex officio"


se, na relao processual, figurar pessoa jurdica de direito pblico
como parte prejudicada pela concesso da ordem. Tal situao no
ocorre na hiptese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hiptese de
matria administrativa. (ex-OJs ns 72 e 73 da SBDI-1- inseridas,
respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996)
No caso de realizao de conciliao, a ata valer como deciso irrecorrvel,
salvo para Procuradoria da Fazenda Nacional, que poder recorrer a respeito
das contribuies previdencirias que lhe so devidas. De modo que mesmo
aps do prazo recursal possvel utilizar a ao rescisria (Smula 259 TST).
No processo do trabalho, a regra geral de que os recursos tm apenas o
efeito devolutivo (art. 899 CLT) e, a partir da Lei 5584/70, os prazos recursais
foram padronizados em 08 dias, sendo que a Fazenda Pblica ter o prazo em
dobro, isto , de 16 dias para apresentar o recurso. Depois de proferida a sentena de mrito, ainda que ocorra revelia, as partes sero intimadas da mesma e o
revel ser notificado, via postal, conforme previsto no art. 852 da CLT.
Com a publicao da Lei 11.276/06, alterando o pargrafo primeiro do art.
518 do CPC, ficou consignado que o "juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia
ou do Supremo Tribunal Federal". Apesar de ser tema de extrema polmica, parte
de doutrina compreende que tal dispositivo processual aplicvel no processo
do trabalho, o que impediria o recebimento de Recurso Ordinrio se estive em
confronto com smula do TST ou STF.

294

CAPITULO 03- RECURSO ORDINRIO

ESTRUTURA DA PEA
Quanto a regularidade formal, o Recurso Ordinrio dever ser apresentado
em pea escrita, conforme disciplina o art. 899 da CLT. Assim, deve o recurso
ser interposto mediante petio, contendo a indicao da autoridade jurisdicional para qual dirigida (juiz monocrtico), a fim de encaminhar ao Tribunal
Regional do Trabalho para julgamento aps realizado o prvio juzo de admissibilidade. Alm disso, deve conter a identificao da Recorrente e Recorrido, nos
termos do art. 514 C.o CPC.
Cabe transcrever a Smula 393 do TST, que estabelece o entendimento sobre o efeito devolutivo em profundidade do Recurso Ordinrio:
"SM. 393 DO TST - RECURSO ORDINRIO EFEITO DEVOLUTIVO
EM PROFUNDIDADE. ART. 515, 1. 0 , DO CPC. O efeito devolutivo em
profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do 1. 0 do art. 515 do
CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciao de fundamentao da defesa no examinado pela sentena, ainda que no renovado em
c::>ntra-razes. No se aplica, todavia, ao caso de pedido no apreciado na
sentena.

Aps interposto o recurso perante o juzo monocrtico, este far o primeiro


juzo de admissibili:lade, mas que no vai vincular o juzo ad quem (Tribunal).
Assim, os recursos trabalhistas em geral, incluindo o Recurso Ordinrio, so
passveis apenas do efeito devolutivos, sendo permitido ao credor a extrao de
carta de sentena para execuo provisria (art. 899 CLT).
Aps uma breve exposio dos fatos, mais especificamente nas razes recursais, dever haver a fundamentao do inconformismo, ou seja, os argumentos de fato e de direito para reforma/anulao da deciso recorrida. Em
homenagem ao princpio da dialeticidade, as razes recursais so de fundamental importncia, na medida em que sua ausncia leva ao no conhecimento do
recurso. Com exemplo, cita-se a Smula 422 do TST, que assim dispe: "No se
conhece de recurso para o TST, pela ausncia do requisito de admissibilidade inscrito
no art. 514, II, do CPC, quando as razes do recorrente no impugnam os fundamentos da deciso recorrida, nos termos em que fora proposta". H a necessidade de
apontar concretamente as razes de inconformismo, elencados os argumentos
fticos e jurdicos adequados para a reforma.
O Recurso Ordinrio deve vir acompanhado do preparo, que se trata do
pagamento das custas judiciais e do depsito recursal, sob pena do recurso ser
considerado deserto. Porm, conforme acima mencionado, a Fazenda Pblica e
o Ministrio Pblico do Trabalho esto dispensados do pagamento de custas e
depsito recursal.
Para efeitos de concurso, o candidato deve ficar atento ao fato de que no
h legitimidade recursal de ente pblico em relao sucumbncia sofrida por
295

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA 00 TRABALHO


~-----------------~------

----------~-----------------------------------------------

....

-- --------

uma de suas autarquias ou fundaes (OJ 318 da SDI-1 do TST), o que deve ser
observado tambm para fins de ingresso de ao rescisria.
E por fim, a pea recursal que esteja sem assinatura ser tido por inexistente, por isso deve contar a assinatura ao menos, na petio de apresentao ou
nas razes recursais (OJ 120 TST).
OBSERVAO 1: No esquecer o direcionamento do Recurso Ordinrio. Caso seja
sentena, o juzo de direcionamento o monocrtico. Caso se trate de competncia originria do Tribunal, a este ser direcionado o recurso.

Mencionar expressamente na pea os privilgios/prerrogativas da


Fazenda Pblica -DL 779/69

OBSERVAO:

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DE RECURSO ORDINRIO
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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .... VARA

Autos n: xxxx

I
I
I

Reclamante: xxxx
Reclamados: xxxx

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, tempestivamente, com lastro no art. 895 da CLT,
para interpor

I
I

RECURSO ORDINRIO
em face da r. sentena, o que faz com base no incluso arrazoado, requerendo normal processamento.

EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XX REGIO.

RAZES DE RECURSO ORDINRIO


I - DA TEMPESTIVIDADE E REPRESENTAO
Tendo ocorrido a publicao da sentena em xx/xx/xxxx e iniciado o prazo
no primeiro dia til, expirar-se- o prazo para interposio do presente recurso
em xx/xx!xxxx, j que o recorrente pessoa jurdica de direito pblico e conta-se o prazo em dobro conforme art.l0 , III do Decreto-Lei 779/69 c/c art.188
do CPC.
Tambm no tem que se falar em pagamento das custas processuais, eis
que se trata de Fazenda Pblica (art. 790-A da CLT), bem como h dispensa do
recolhimento do depsito recursal (art.l0 , IV, do Decreto-Lei 779/69).
O advogado subscritor procurador concursado nos termos da OJ 52 da
SDi- do TST.

11 - DOS FATOS
O reclamante afirma que foi contratado em .... e demitido em ..... , pela empresa xxxxx, esta ltima contratada atravs de procedimento licitatrio junto
a esta Fazenda Pblica.
297

'

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

Com efeito, a Fazenda Pblica agiu nos estritos caminhos da lei, contratando empresa por meio de licitao, para a execuo de servios, por ser atividade
alheia aos fins primeiros do Estado.
Aps o saneamento do processo, o Juzo monocrtico proferiu sentena,
julgando totalmente procedente a demanda, atravs da qual houve a condenao solidria da Fazenda Pblica.
Diante disso, utiliza-se deste recurso ordinrio para a reforma da sentena
de mrito, pelas razes de fato e direito que passa a expor.

111 - FUNDAMENTOS JURDICOS


a) Responsabilidade da Fazenda Pblica na terceirizafo de servifOs/obras
Trata-se de terceirizao de servios promovidos pela Estado com base em
procedimento licitatrio, sendo que tal situao est regulamentada pelo art.
71, 1, da Lei 8666/93, que possui a seguinte redao: ':Art. 71. O contratado
responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e, comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia

CAPITULO 03- RECURSO OIDINRIO

aos encargos trabalhistas, fzscais e comerciais no transfere Administrao Pblica


a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edifzcaes, inclusive perante o Registro
de Imveis".

Este dispositivo legal ocasionou algumas divergncias interpretativas


na doutrina e tambm na jurisprudncia, principalmente trabalhista. Tanto
assim, que o TST editou a smula 331, adotando o entendimento de que o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiria do tomador de servios, inclusive quanto a rgos da administrao direta.
Contudo, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
julgou procedente a ADC 16, decidindo pela constitucionalidade do art. 71 e
seu pargrafo nico, e houve consenso no sentido de que o TST no poder
generalizar os casos e ter de investigar com mais rigor se a inadimplncia tem
como causa principal a falha ou falta de fiscalizao pelo rgo pblico contratante. Assim ficou assentado na deciso, conforme informativo 610: "Quanto ao
mrito, entendeu-se que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir
Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no signifzcaria que eventual omisso da Administrao Pblica,
na obrigao de fzscalizar as obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade" (STF- ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010).
Por se estar tratando de uma possvel omisso do poder pblico, deve-se te1
em mente que a responsabilidade subjetiva, conforme entendimento firmadc
em outros julgados pelo prprio STF. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade foi realizado pela via concentrada, a deciso do Supremo Tribuna:
Federal produziu efeito vinculante relao aos rgos do Poder Judicirio, c
que ter o condo de interferir no julgamento desta lide. Em outras palavras,
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica no decorre de simple1
inadimplncia trabalhista do contratado, mas somente ocorrer quando houve1
comprovao de que o Poder Pblico foi negligente ou agiu com fraude na fisca
lizao da execuo do contrato.
Tanto assim, que em recente entendimento, o Tribunal Superior do Traba
lho, aps o julgamento da ADC 16 pelo STF decidiu excluir o poder pblico err
razo da previso do art. 71 da Lei 8666/93 (TST- RR 67400672006515010~
67400-67.2006.5.15.0102 - Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgadc
07/12/2010).
Assim, a Fazenda Pblica no possui responsabilidade na presente recla
mao, posto que no h comprovao da falha ou falta de fiscalizao da exe
cuo do contrato administrativo.

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

b) Da condenafO da Fazenda Pblica


Em homenagem ao princpio da eventualidade, ainda que se aplique a responsabilidade subsidiria desta Fazenda Pblica, o que no se espera, ento
que se reconhea a aplicao do enunciado 363 do TST, que assim dispe: ''A
contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso
pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito
ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS".
Eis o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho:
CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO APS A PROMULGAO DA
CONSTITUIO FEDERAL. ENTE DA ADMINISTRAO PBLICA.
NULIDADE. EFEITOS. Conforme o entendimento jurisprudencial consubstanciado no texto da Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho, a contratao de servidor pblico sem prvia aprovao em concurso pblico nula,
somente lhe restando o direito percepo de salrios correspondentes contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, devendo ser
respeitado o salrio mnimo e garantido o recolhimento dos valores correspondentes aos depsitos do FGTS durante o perodo laborado. Recurso de revista
parcialmente conhecido e provido em parte. (Processo: RR- 3538/2005-23204-00.8 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: Emmanoel
Pereira, 5" Turma, Data de Publicao: DJ 20/06/2008)

Desta forma, no cabe com relao ao Poder Pblico pedido para condenao da Fazenda Pblica em relao aos valores apontados na exordial, na medi.la em que enunciado restringe aos crditos dos salrios e FGTS.

c) Juros moratrios
O ndice de juros moratrios aplicado na sentena reporta-se ao art. 39 da
Lei 8177/91. Ocorre que o ndice de juros moratrios de 1% ao ms, previsto no
1 do citado artigo, no se aplica ao caso sob anlise, eis que o reclamado, ora
recorrente, pessoa jurdica de direito pblico, portanto, sujeito a ndice diverso, consoante disposto na Lei 9494/97, art. 1-F, que com atualssima redao
dada pela Lei 11960/09 dispe: ''Art. 1'-F. Nas condenaes impostas Fazenda
Pblica, independentemente de sua natureza e para fins de atualizao monetria,
remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez,
at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados
caderneta de poupana".
Assim, por se tratar de ao reclamatria trabalhista proposta em face do
poder pblico, os juros incidentes sobre as verbas deferidas ao reclamante devero ser na forma do artigo retro citado. A jurisprudncia j se pronunciou a
respeito:
300

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CAPITULO 03- RECURSO ORDINRIO

TRT-PR-09-05-2008 FAZENDA PBLICA - JUROS. Os juros aplicveis


nas condenaes da Fazenda Pblica so de 0,5% ao ms, ou seja, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano, conforme dispe o
art. 1-F, da Lei 9494/97. Sentena que se reforma. TRT-PR-04439-2007018-09-00-5-AC0-14997-2008- 4A. TURMA Relator: SRGIO MURILO
RODRIGUES LEMOS Publicado no DJPRem 09-05-2008

Assim, plausvel que se d provimento ao presente recurso para afastar a


aplicao dos juros moratrios com base no art. 39 da Lei 8177/91 (1% ao ms),
e para determinar que o ndice de juros aplicvel ao caso seja o previsto na Lei
9494/97, em seu art. 1-F.

IV- PEDIDO
Diante do exposto, requer seja conhecido o presente recurso, para que no
mrito seja dado provimento ao apelo, com a reforma da r. sentena, sendo,
pois, declarada a inexistncia de responsabilidade subsidiria e solidria do recorrente quanto aos encargos trabalhistas entendidos devidos.
Nesses Termos, Pede Defrimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

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I!

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PREVISO LEGAL
O tema ser abordado com base nas mudanas promovidas pela Lei
13.015/2014, salientando as principais questes que podem ser abordadas em
uma prova de segunda fase de concurso pblico.
Disciplina o art. 896 da CLT que caber Recurso de Revista para o Tribunal Superior do Trabalho das decises proferidas em grau de recurso ordinrio, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que
:he houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou
Turma, ou a Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem smula de jurisprudncia uniforme dessa Corte ou
smula vinculante do Supremo Tribunal Federal; (Redao dada pela Lei
n 13.015, de 2014)
b; derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentena normativa ou regulamento empresarial
de observncia obrigatria em rea territorial que exceda a jurisdio do
Tribunal Regional prolator da deciso recorrida, interpretao divergente,
na forma da alnea a;
c) proferidas com violao literal de disposio de lei federal ou afronta
direta e literal Constituio Federal.

Segundo o 1, art. 896 da CLT, o Recurso de Revista, dotado de efeito


apenas devolutivo, ser interposto perante o Presidente do Tribunal Regional
do Trabalho, que, por deciso fundamentada, poder receb-lo ou deneg-lo.
Quanto as decises tomadas nos Tribunais Regionais do Trabalho, em execuo de sentena e incidente de embargos de terceiro, somente caber Recurso
de Revista quando ofender direta e literalmente norma da Constituio Federal
( 2 art. 896 CLT).
Quanto ao inciso "', a prpria CLT enumera como pressuposto recursal a
comprovao de que a divergncia deva ser atual, no se considerando como tal
a ultrapassada por smula, ou superada por iterativa e notria jurisprudncia
do Tribunal Superior do Trabalho. E no caso da deciso recorrida estar em consonncia com smula ou jurisprudncia do TST, o prprio Relator do processo
poder negar seguimento de ofcio, o que tambm ocorrer nos casos de intempestividade, desero, falta de alada e ilegitimidade de representao.
Por fora do r-A do art. 896 da CLT(Includo pela Lei n 13.015, de 2014),
sob pena de no conhecimento do Recurso de Revista, nus da parte demonstrar:

OITAVA PARTE- FAWJDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABAlHO

------------------------

I- indicar o trecho da deciso recorrida que consubstanciao prequestionamento da controvrsia objeto do recurso de revista;
!I - indicar, de forma explcita e fundamentada, contrariedade a disposi-

tivo de lei, smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do


Trabalho que conflite com a deciso regional;
III- expor as razes do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurdicos da deciso recorrida, inclusive mediante demonstrao
analtica de cada dispositivo de lei, da Constituio Federal, de smula ou
orientao jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

Alm disso, o candidato no poder desconsiderar a leitura do Enunciado


337, incorporadas pelo art. 896 da CLT, atravs da qual o Tribunal Superior do
Trabalho entende que a comprovao da divergncia justificadora do recurso,
necessrio que o recorrente:
a) Junte certido ou cpia autenticada do acrdo paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositrio autorizado em que foi publicado, sendo vlida a
indicao de aresto extrado de repositrio oficial na internet, desde que
o recorrente transcreva o trecho divergente e aponte o stio de onde foi
extrado, com o nmero do processo, o rgo prolator do acrdo e a data
da respectiva publicao no Dirio Eletrni:o da Justia do Trabalho
b) Transcreva, nas razes recursais, as ementas e/ou trechos dos acrdos
trazidos configurao do dissdio, demonstrando o conflito de teses que
justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acrdos j se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

Segundo art. 896-A na CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de


revista, examinar previamente se a causa oferece transcendncia com relao
aos reflexos gerais de natureza econmica, poltica, social ou jurdica.
Cabe notar que a lei 13015/2014, a semelhana do que ocorre no mbito no
')TJ, criou o sistema de uniformizao de jurisprudncia no Tribunal Superior
do Trabalho. Diz o art. 3 do art. 896 da CLT que os Tribunais Regionais do
Trabalho procedero, obrigatoriamente, uniformizao de sua jurisprudncia
e aplicaro, nas causas da competncia da Justia do Trabalho, no que couber, o
incidente de uniformizao de jurisprudncia previsto nos termos do Captulo
I do Ttulo IX do Livro I da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de
Processo Civil).
Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idntica
questo de direito, o Presidente da Turma ou da Seo Especializada, por indicao dos relatores, afetar um ou mais recursos representativos da controvrsia para julgamento pela Seo Especializada em Dissdios Individuais ou pelo
Tribunal Pleno, sob o rito dos recursos repetitivos, ficando suspensos os demais
recursos de revista at o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do
Trabalho (Art. 896-C).
A providncia dever ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juzo de admissibilidade sobre o recurso de revista,
ou pelo Ministro Relator, mediante decises irrecorrveis.

CAP[TULO 04- RECURSO DE REVISTA

Outra novidade trazida pela lei 13.015/2014 a respeito da admissibilidade


do Recurso de Revista por violao a lei federal, por divergncia jurisprudencial
e por ofensa Constituio Federal nas execues fiscais e nas controvrsias
da fase de execuo que envolvam a Certido Negativa de Dbitos Trabalhistas
(CNDT), criada pela Lei no 12.440/11 (art. 896, 10 da CLT).
No caso do recurso ser tempestivo, contudo contiver defeito formal que
no se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poder desconsiderar o
vcio ou mandar san-lo, julgando o mrito.
OBSERVAO:
Art. 896 ...
1!1. Cabe recurso de revista por violao a lei federal, por divergncia
jurisprudencial e por ofensa Constituio Federal nas execues fiscais e nas controvrsias da fase de execuo que envolvam a Certido Negativa de Dbitos Trabalhistas {CNDT). criada pela Lei no 12.440, de 7 de julho de 2011.

Nas causas sujeitas ao procedimento sumarssimo, somente ser admitido


Recurso de Revista por contrariedade a smula de jurisprudncia uniforme do
Tribunal Superior do Trabalho ou a Smula Vinculante do Supremo Tribunal
Federal e por violao direta da Constituio Federal (art. 896, 9 da CLT).
Com isso, o Recurso de Revista ser apresentado ao Presidente do Tribunal
recorrido, o qual ira receb-lo ou deneg-lo, mediante deciso fundamentada.
Ser analisado se a pea recursal atendeu aos requisitos de admissibilidade, verificando, inclusive, se a deciso atacada no est em consonncia com Smula do
Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque, o art. 896 5 da CLT disciplina que
no caso da "deciso recorrida em consonncia com enunciado da Smula da Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, poder o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento".
Desta forma, tambm ser denegado seguimento ao Recurso nas hipteses
de intempestividade, desero, falta de alada e ilegitimidade de representao,
cabendo a interposio de Agravo de Instrumento no prazo de 08 dias (16 dias
para Fazenda Pblica), nos termos do art. 897, 11 da CLT.
OBSERVAO:
Art. 899 CLT

8 Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de


revista que se insurge contra deciso que contraria a jurisprudncia uniforme do
Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas smulas ou em orientao
jurisprudencial, no haver obrigatoriedade de se efetuar o depsito referido no
7 deste artigo

305

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO


----------------~---M-------~------------------~------~

MUDANAS NA UTILIZAO DOS EMBARGOS DE DECLARAO


A Lei 13.015/2014 tambm promoveu algumas mudanas substanciais na
utilizao dos Embargos de Declarao no sistema recursal trabalhista.
Grosso modo, a utilizao dos Embargos de Declarao est previsto para
os casos de omisso e contradio no julgado e manifesto equvoco no exame
dos pressupostos extrnsecos do recurso, sem esquecer-se da funo prequestionadora.
Disciplina o pargrafo nico art. 897-A da CLT que os erros materiais podero ser corrigidos de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, mas sem
necessidade de utilizar os Embargos de Declarao. Eventual efeito modificativo
dos embargos de declarao somente poder ocorrer em virtude da correo de
vcio na deciso embargada e desde que ouvida a parte contrria, no prazo de 5
(cinco) dias.
Situao peculiar est previsto no 3 deste dispositivo legal, o qual prev
que os embargos de declarao interrompem o prazo para interposio de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a
representao da parte ou ausente a sua assinatura.
Em outras palavras, no processo do trabalho tm-se trs situaes onde os
Embargos de Declarao no tero efeito interruptivo:

Intempestividade

Irregular representao da parte

Ausncia de assinatura

Tendo em vista a importncia do tema e a infinidade de Smulas e Orientaes Jurisprudenciais, passa-se a enumerar os enunciados mais importantes
para auxiliar no estudo sobre o sistema recursal trabalhista:

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EMENTAS
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ENUNCIADO
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No se conhece de recurso de revista ou de embargos, se a deciso recorrida


resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudncia transcrita no abranger a todos

Enunciado
23TST

A parte vencedora na primeira instncia, se vencida na segunda, est obrigada, independentemente de intimao, a pagar as custas fixadas na sentena originria, das quais ficara isenta a parte ento vencida.

Enunciado
25TST

A admissibilidade do recurso de revista por violao tem como pressuposto a indicao expressa do dispositivo de lei ou da Constituio tido como
violado

Enunciado
221 TST

CAPfTULO 04- RECURSO DE REVISTA


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EMENTAS

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Ocorre precluso se no forem opostos embargos declaratrios para suprir


omisso apontada em recurso de revista ou de embargos

Enunciado
184TST

incabvel recurso de revista interposto de acrdo regional prolatado em


agravo de instrumento

Enunciado
218TST

A admissibilidade de recurso de revista interposto de acrdo proferido


em agravo de petio, na liquidao de sentena ou em processo incidente
na execuo, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstrao
inequvoca de violnca direta Constituio Federal

Enunciado
266TST

O fato de o juzo primeiro de admissibilidade do recurso de revista entend-lo cabvel apenas c;uanto a parte das matrias veiculadas no impede a
apreciao integral pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sendo
imprpria a interposio de agravo de instrumento

Enunciado
285 TST

I - A divergncia jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso h de ser especfica, revelando
a existncia de teses diversas na interpretao de um mesmo dispositivo
legal, embora idnticos os fatos que as ensejaram. (ex-Smula n 296 Res. 6/1989, DJ 19.C4.1989) II - No ofende o art. 896 da CLT deciso
de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da
divergncia colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou
desconhecimento do recurso

Enunciado
296 TST

No ensejam recurso de revista decises superadas por iterativa, notria e


atual jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho

Smula 333
TST

COMPROVAO DE DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE


REVISTA E DE EMBARGOS. I- Para comprovao da divergncia justificaclara do recurso, ne.:essrio que o recorrente: a) Junte certido ou cpia
autenticada do acrdo paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositrio
autorizado em que foi publicado; e b) Transcreva, nas razes recursais, as
ementas e/ou trechos dos acrdos trazidos configurao do dissdio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso,
ainda que os acrdos j se encontrem nos autos ou venham a ser juntados
com o recurso. II- A concesso de registro de publicao como repositrio
autorizado de jurisprudncia do TST torna vlidas todas as suas edies
anteriores. III -A mera indicao da data de publicao, em fonte oficial,
de aresto paradigma invlida para comprovao de divergncia jurisprudencial, nos termos do item I, "a", desta smula, quando a parte pretende
demonstrar o conflitc de teses mediante a transcrio de trechos que integram a fundamentao do acrdo divergente, uma vez que s se publicam
o dispositivo e a ementa dos acrdos; IV - vlida para a comprovao
da divergncia jurisprudencial justificadora do recurso a indicao de aresto extrado de repositrio oficial na internet, desde que o recorrente: a)
transcreva o trecho divergente; h) aponte o stio de onde foi extrado; e
c) decline o nmero dv processo, o rgo prolator do acrdo e a data da
respectiva publicao no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho

Smula 337
TST

OITAVA PARTE- FAZENDA PRLICA NA JUSTIA DO TRABALHO


''''f:"'V ,;c-?'C'"<["T r-i'"'''~l~lW'>~!f,'jll;;,"T<Iill'!":-l'mir,m'J~'"""''':'"''""''T'I"'-%i'i'=;--r-=r~'"i".,;~")';~-

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necessrio o prequestionamento como pressuposto de admissibil:dade

em recurso de natureza extraordinria, ainda que se trate de incompetncia absoluta

OJ62 TST

O conhecimento do recurso de revista, quanto preliminar de nulidade por


negativa de prestao jurisdicional, supe indicao de violao do ut. 832
da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988

OJ llSTST

Havendo tese explcita sobre a matria, na deciso recorrida, desnecessrio contenha nela referncia expressa do dispositivo legal para ter-se como
prequestionado este.

OJ118TST

Deciso regional que simplesmente adota os fundamentos da deciso de


primeiro grau no preenche a exigncia do prequestionamento, tal como
previsto na Smula n 297

OJ151 TST

vlida, para efeito de conhecimento do recurso de revista ou de embargos,

a invocao de Orientao Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, desde que, das razes recursais, conste o seu nmero ou contedo

OJ219TST

Incabvel recurso de revista de ente pblico que no interps recursc ardinrio voluntrio da deciso de primeira instncia, ressalvada a hiptese de
ter sido agravada, na segunda instncia, a condenao imposta

OJ334TST

A nulidade da contratao sem concurso pblico, aps a CF/88, bem como


a limitao de seus efeitos, somente poder ser declarada por ofensa ao art.
37, II, se invocado concomitantemente o seu 2, todos da CF/88

OJ 335TST

No-julgamento de Agravo de Instrumento, ao afastar o bice apontado pelo


TRT para o processamento do recurso de revista, pode o juzo "ad quem"
prosseguir no exame dos demais pressupostos extrnsecos e intrnsecos do
recurso de revista, mesmo que no apreciados pelo TRT

OJ282TST

ESTRUTURA DA PEA
O Recurso de Revista dotado, em regra, de efeito apenas devolutivo e dever ser apresentado ao presidente do Tribunal recorrido, que poder receb-lo
ou deneg-lo, fundamentando, em qualquer caso, a deciso.
Aps remetido ao Tribunal Superior do Trabalho, ser examinado se a causa
oferece transcendncia com relao aos reflexos gerais de natureza econmica,
poltica, social ou jurdica. (Art.896-A da CLT), o que exige a sua demonstrao
preliminar.

CAP[TULO 04- RECURSO DE REVISTA

importante lembrar que o recurso de revista - da mesma forma que o


Recurso Especial e Extraordinrio - no se presta a reexaminar matria ftica
e probatria (Smula 126 do TST), transcendendo os interesses subjetivos das
partes.

O Tribunal Superior do Trabalho, objetivando estabelecer padres formais


do Recurso de Revista editou a Instruo Normativa n. 23/2003, que assim
esto definidas:
I - Recomendar sejam destacados os tpicos do recurso e, ao demonstrar
o preenchimento dos seus pressupostos extrnsecos, sejam indicadas as
folhas dos autos em que se encontram:
a) a procurao e, no caso de elevado nmero de procuradores, a posio
em que se encontra(m) o(s) nome(s) do(s) subscritor(es) do recurso;
b) a ata de audincia em que o causdico atuou, no caso de mandato tcito;
c) o depsito recursal e as custas, caso j satisfeitos na instncia ordinria;
d) os documentos que comprovam a tempestividade do recurso (indicando
o incio e o termo do prazo, com referncia aos documentos que o demonstram).

li- Explicitar que nus processual da parte demonstrar o preenchimento


dos pressupostos intrnsecos do recurso de revista, indicando:
a) qual o trecho da deciso recorrida que consubstancia o prequestonamento da controvrsia trazida no recurso;
b) qual o dispositivo de lei, smula, orientao jurisprudencial do TST ou
ementa (com todos os dados que permitam identific-la) que atrita com a
deciso regional.

lii - Reiterar que, para comprovao da divergncia justificadora do recurso, necessrio que o recorrente:
a) junte certido ou cpia autenticada do acrdo paradigma ou cite a fonte oficial ou repositrio em que foi publicado;
b) transcreva, nas razes recursais, as ementas e/ou trechos dos acrdos
trazidos configurao do dissdio, demonstrando os conflitos de teses
que justifiquem o conhecimento do recurso, ainda que os acrdos j se
encontrem nos autos ou venham a serjuntados com o recurso.
IV- Aplica-se s contra-razes o disposto nesta Instruo, no que couber.

A divergncia jurisprudencial que embasou o conhecimento do recurso


deve ser especfica, a ponto de demonstrar a existncia de teses diversas na
interpretao de um mesmo dispositivo legal (Enunciado 296 TST). Por isso,
necessrio que a matria que ser levada ao Tribunal Superior do Trabalho tenha sido suficientemente prequestionada na instncia anterior. Porm, entende o Tribunal Superior do Trabalho que "havendo tese explcita sobre a matria,

na deciso recorrida, desnecessrio contenha nela referncia expressa do dispositivo


legal para ter-se como prequestionado este".(OJ 118 TST).

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

O Enunciado 297 do Tribunal Superior do Trabalho demonstra adequadamente o delineamento mnimo para o prequestionamento da matria do Recurso de Revista:
Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe parte
interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal,
por embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema,
sob pena de precluso.
Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante
opostos embargos de declarao;

Cabe notar que a justia laboral possui o entendimento de que no cabe


Recurso de Revista em face de acrdo que julgou remessa necessria, sem que
tenha ocorrido a interposio de recurso ordinrio voluntrio, salvo se a deciso impugnada agrava a situao processual do ente pblico (OJ n 334 da
SDI-1 do TST).
OBSERVAO 1: Para comprovao da divergncia jurisprudncia no ser permitido ao recorrente a utilizao de decises do mesmo tribunal como acrdo
paradigma.

OBSERVAO 11: Caso a deciso atacada seja omissa sobre a alegada violao
Constituio Federal dever o recorrente interpor embargos de declarao

OBSERVAO 111: Deve haver a comprovao da transcendncia da ao como


condio de admissibilidade

OBSERVAO IV: Recorrente dever mencionar expressamente os dispositivos


ofendidos na pea recursal

OBSERVAO V: considera-se prequestionada a matria ou questo quando na


deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe
parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, por
embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de
precluso.
Considera-se prequestionada a questo jurfdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos
de declarao (Enunciado 297 TST)
310

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

Autos n: xxxx
Reclamante: xxxx
Reclamados: xxxx

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia, tempestivamente, com lastro no art. 896 da CLT,
para interpor
RECURSO DE REVISTA
em face da r. acrdo do Tribunal a quo, o que faz com base no incluso arrazoado, requerendo normal processamento.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

EGRGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

RAZES DE RECURSO DE REVISTA


I- DA TEMPESTIVIDADE E REPRESENTAO
Tendo ocorrido a publicao do acrdo em xx/xx/xxxx e iniciado o prazo
no primeiro dia til, expirar-se- o prazo para interposio do presente recurso
em xx/xx/xxxx, j que o recorrente pessoa jurdica de direito pblico e conta-se o prazo em dobro conforme art.l 0 , III do Decreto-Lei 779/69 c/c art.188
do CPC.
Tambm no tem que se falar em pagamento das custas processuais, eis
que se trata de Fazenda Pblica (art. 790-A da CLT), bem como h dispensa do
recolhimento do depsito recursal (art.l 0 , IV, do Decreto-Lei 779/69).

311

-------.----------

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO


--------~-------------------------~--------------------

O advogado subscritor procurador concursado nos termos da OJ 52 da


SDi- doTST.

11 - PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA


Assim dispe o art. 896 da CLT: '~rt.896-A- O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente se a causa oferece transcendncia
com relao aos reflexos gerais de natureza econmica, poltica, social ou jurdica."

A partir da vigncia deste dispositivo legal, exige-se a comprovao da repercusso geral como pressuposto para conhecimento do Recurso de Revista.
Por isso, passa-se agora a comprovar as razes para recebimento desta pea recursal.
No h dvidas que a questo deste processo envolve questo eminentemente relevante, no s do ponto de vista econmico e jurdico, mas tmbm
social e poltico, uma vez que est se discutindo acerca de sucesso na responsabilidade trabalhista no caso de desapropriao (aquisio originria) e da
aplicao da multa prevista nos arts. 467 e 477 em face do Poder Pblico.
necessrio esta Corte Jurisdicional analisar se a desapropriao pode se caracterizar como uma hiptese de sucesso trabalhista. Sabe-se que os institutos do
Direito do Trabalho possuem um carter protetivo. Contudo, no se pode desconsiderar que os institutos do Direito Administrativo possam surtir efeitos na
seara trabalhista.
Seria temerrio afirmar que se trata de matria restrita a interesse subjetivo, uma vez que est se discutindo acerca da aplicao da multa e a possibilidade de redirecionamento de responsabilidade trabalhista em face de ente pblico, sendo que o resultado do julgamento ir surtir efeitos em novas situaes de
desapropriao administrativa.
Assim, est claro que o julgamento do recurso no fica restrito somente
a interesses subjetivos, muito pelo contrrio, torna-se necessrio o Tribunal
Superior do Trabalho dar a interpretao correta dos dispositivos da CLT ora
invocados, servindo de case para outras situaes semelhantes.

111 - BREVE RELATRIO


A parte reclamante ajuizou a presente Reclamao Trabalhista em
00/00/0000 postulando o pagamento das verbas rescisrias, alm do pagamento da gratificao de jornada e de funo, diferenas de adicional de insalubri. dade, horas extras e intervalo intrajornada, multas dos arts. 467 e 477 da CLT,
multas convencionais, indenizao por dano moral.

312

!
CAPITULO 04- RECURSO DE REVISTA

Em 00/00/0000 o D. Juzo a quo incluiu esta Fazenda Pblica no polo passivo da reclamatria. Realizada audincia de instruo, a r. sentena reconheceu a sucesso de empregadores face a desapropriao realizada, e, condenou os
reclamados ao pagamento das verbas rescisrias. Condenou tambm ao pagamento de horas extras, verbas rescisrias, multas dos arts. 467 e 477 da CLT,
bem como a multas convencionais.

No se conformando com a r. sentena de primeiro grau, este Poder Pblico interps Recurso Ordinrio perante o Tribunal Recursal. Contudo, o
Tribunal Regional, rejeitou as razes recursais, tomando como entendimento
a sua responsabilidade por sucesso trabalhista das verbas rescisrias e das
multas.
Diante do acordo do Tribunal Regional do Trabalho, apresenta este Recurso de Revista, cumprindo o requisito de prequestionamento, conforme exige
enunciado 297 deste Tribunal, uma vez que foram exaustivamente debatidos
no processo os arts. 10, 448, 477, paragrafo nico do art. 467 da CLT, sm';lla
363 do C. TST e arts. 1 e 2 da Lei 11101/05.

III - OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL


a) Quanto a multa prevista nos arts. 467, 477 da CLT e a multa prevista na convenfO coletiva

O r. acrdo condenou este ente pblico, ora recorrente, ao pagamento da


multa do art. 467 e 477 da CLT, qu assim dispe:
Art. 467. Em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado
a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho,
a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de
cinquenta por cento". (Redao dada pela Lei 10.272, de 5.9.2001)
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal, aos Municpios e as suas autarquias e fundaes pblicas.
(Includo pela Medida provisria 2.180-35, de 2001)
Art. 4 77 - assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja le
dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direto de haver do
empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que
tenha percebido na mesma emprsa. (Redao dada pela Lei no 5.584,
de 26.6.1970)

Atravs deste dispositivo legal, o empregador obrigado a quitar alm dos


salrios, as verbas rescisrias, desde que incontroversas, sob pena de multa
50% do valor daquelas. Ocorre que a deciso proferida pelo Tribunal Regional ofende direta e literalmente o paragrafo nico do art. 467 da CLT, pois tal

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OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

dispositivo legal exclui, expressamente, a sua incidncia quando a parte reclamada for a Unio, Estado ou Municpio.
Observe-se que tal dispositivo legal desobriga expressamente os rgos
pblicos ao pagamento da penalidade de 50% no caso de verbas rescisrias controversas na primeira audincia. Analisando o tema, o professor Srgio Pinto
Martins esclarece que "O art. 467 da CLT no se aplica Unio, Estados, Distrito
Federal, e Municpios, nas autarquias e fundaes pblicas em razo de que as condenaes judiciais tm de ser satisfeitas por precatrio. Tais entes muita.s vezes tambm
no tm o numerrio de imediato. s fundaes privadas aplica-se o art. 467 da CLT,
pois o dispositivo faz referncia a fundaes pblicas" (MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios CLT. 4a ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 423).
Isso significa que as despesas arcadas pelos rgos pblicos devem ser previstas com antecedncia. Sendo esse um preceito de ordem pblica, embora ao
contratar sob a gide do direito privado e a ele submeter-se, o preceito pblico
deve imperar sobre o privado, de maneira que havendo contraste entre eles,
cessa a eficcia do preceito privado, j que, h o caso, o administrador n~ teria
condies de prever tais gastos, causando leso ao patrimnio pblico.
Tal entendimento est consubstanciado na smula 363 do C. TST, conforme se verifica: "TST Enunciado n 363- Contratao de Servidor Pblico sem Concurso - Efeitos e Direitos: A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem
prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2,
somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e
dos valores referentes aos depsitos do FGTS".
As multas dos arts. 467 e 477 da CLT no so aplicveis aos entes pblicos,
ainda mais considerando as particularidades do caso, pois no era possvel ao
Poder Pblico efetuar o pagamento das verbas rescisrias. Mesmo que assim
no fosse, haveria a impossibilidade jurdica de realizar o pagamento das verbas rescisrias, seja no prazo legal (art. 477), seja em primeira audincia (art.
467) pois qualquer pagamento no pode ser efetuado de imediato, dependendo
sempre de precatrio nos termos do art. 100 da CF.
De qualquer forma, a imputao de pagamento das multas previstas nos citados artigos devida apenas quando a demora no adimplemento voluntria,
o que no o caso dos autos, notadamente no que se refere a Fazenda Pblica,
conforme j amplamente exposto na presente pea processual.

b) Arts. 10 e 448 da CLT


Assim dispem os art. 10 e 448 da CLT:
Art. 10 - Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar
os direitos adquiridos por seus empregados.
314

CAPITULO 04- RECURSO DE REVISTA

Art. 448 -A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa


no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

O Tribunal Regional proferiu deciso que no caso em tela haveria a configurao de sucesso trabalhista, haja vista que o poder pblico assumiu a estrutura jurdica do Hospital.
Para melhor entendimento a respeito da aplicao dos artigos acima mencionados, se faz-se necessrio enquadrar a realidade ftica perfeitamente demonstrada nos autos. Saliente-se, que no sero colocados em julgamento aspectos fticos, o que nem seria permitido nesta fase recursal, somente utiliza-se
da realidade ftica como suporte hermenutica.
Conceitua-se a desapropriao como um direito do Estado que se traduz em
procedimento regido pelo Direito Constitucional-Administrativo, visando imposio de um sacrifcio total, por justa causa, de determinado direito patrimonial,
particular ou pblico - respeitada a hierarquia, tendo como finalidade a aquisio pelo Poder Pblico ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por
intermdio de indenizao que h de ser prvia e justa, efetuado o pagamento
em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas 166 Neste caso, com a
desapropriao, o bem passar dominialidade pblica, perdendo sua categoria de bem privado, sujeitando-se, assim, ao regime jurdico de direito pblico.
Logo, a definio do momento em que se consuma a desapropriao, com a incorporao do bem Fazenda Pblica, questo que apresenta relevncia jurdica como marco delimitador da aquisio de propriedade pelo expropriante, e
consequente perda para o expropriado.
O direito divide os modos de aquisio de um bem em originrios e derivados. Na forma originria no h transmisso da coisa, pois o fato jurdico em
si que enseja a transferncia da propriedade, prescindindo de correlao com
qualquer ttulo jurdico de que seja titular o anterior proprietrio, no havendo
sub-rogao de titular a titular. J na derivada, ocorre relao negociai entre o
proprietrio e o adquirente, sendo necessrio, portanto, a participao volitiva
do transmitente. Estas so as definies adotadas pela doutrina moderna em
geral, que para distinguir os meios originrios dos derivados tomou como critrio o aspecto subjetivo, que se verifica pela existncia ou no de transmisso
ou sucesso, o que, por sua vez, implica numa relao de causalidade entre o
transmitente e o adquirente.
Nessa linha, a desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, o que significa que , por si mesma, suficiente para afastar toda e qualquer
responsabilidade do ente pblico anteriores do ato desapropriatrio. Carvalho

166 FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2.a ed. So Paulo: Malheiros, 1995,
pg. 84.

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

Filho ressalta ser a desapropriao um modo sui generis de aquisio da propriedade, mas "pela forma como se consuma, de ser considerada forma de aquisio
originria, porque a s vontade do Estado idnea a consumar o suporte ftico gerador da transferncia da propriedade, sem qualquer relevncia atribuda vontade do
proprietrio ou ao ttulo que possua". O professor Juarez Freitas observa que ela
se caracteriza como modalidade de aquisio originria pelo Poder Pblico, pois
o bem se incorpora ao domnio pblico com abstrao plena de qualquer ttulo
antecedente, sem que se deva catalog-la sequer como instituto misto.
Compreende-se que todos os encargos e obrigaes que poderiam ser atribudos estrutura empresarial passaro a incidir sobre o numerrio depositado ordem do juzo da desapropriao, assim dispe o art. 31 do Decreto-Lei
3365/41 (chamado de "lei geral das desapropriaes"): "Art. 31. Ficam subrogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado".
A dico dos arts.10 e 448 da CLT no pretendem eximir a responsabilidade
do empregador anterior, liberando-o total e completamente de suas obrigaes.
H sim, uma-garantia legal, principalmente se o sucedido est inadimplente.
Tal no ocorre no presente caso, notadamente pela existncia de numerrio depositado em conta atrelada ao Juzo Cvel, decorrente do pagamento da prvia
indenizao pela desapropriao. Ademais, nos termos do art. 37, 11 da CF, no
pode a Fazenda Pblica contratar sem concurso pblico, tornando-se impossvel a continuidade da relao jurdica ora discutida.
Portanto, no caso de desapropriao no haver responsabilidade subsidiria do Municpio.

IV. REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer a esta Egrgia Turma que conhea e d provimento
ao presente Recurso de Revista, a fim de reconhecer a ofensa aos art. 10, 448,
467, 477 da CLT, smula 363 deste Tribunal, a fim de afastar a responsabilidade
do recorrente.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
O processo de execuo consiste no efetivo cumprimento da deciso proferida na fase de conhecimento, ou seja, forar o executado a cumprir a norma
legal declarada no processo. Contudo, a execuo contra a Fazenda Pblica no
se processa da mesma forma como se d quando o devedor pessoa sujeita ao
regime jurdico de direito privado, na medida em que os bens pblicos so impenhorveis.
Com base no art. 878 da Consolidao das Leis do Trabalho, pode-se identificar como partes legtimas para promover a execuo: a) as partes, esplio,
herdeiros e cessionrios; b) Ministrio Pblico do Trabalho, como por exemplo,
no caso de descumprimento de ajustamento de conduta; c) o juiz competente
ex offzcio; d) a Fazenda Nacional, no caso de execuo das penalidades aplicadas
nas relaes de trabalho (art. 114 VII da CF).
Com o trmino do processo de conhecimento, poder haver a promoo do
processo executrio em face da Fazenda Pblica, nos termos do procedimento
previsto no art. 730 do CPC. Conforme visto na stima parte deste livro, o Poder Pblico est dispensado de garantir previamente o Juzo da execuo para
opor Embargos.
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, materializado na OJ
382 da SDI -1, de que a Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas devidas pela empregadora principal, no
se beneficia da. limitao dos juros, prevista no art. 1-F da Lei 9494/97 (0,5%
ao ms).

ESTRUTURA DA PEA
Aps a citao da execuo, a Fazenda Pblica poder interpor Embargos
Execuo em 30 dias, abordando as questes descritas no art. 741 do CPC,
conforme comentado na stima parte, sendo que as decises tomadas na fase
de execuo podem ficar sujeitas ao Agravo de Petio.
O recurso de Agravo de Petio, disciplinado no art. 897 da CLT, poder
ser utilizado para impugnar as decises judiciais proferidas durante a execuo
317

-----------------------

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

trabalhista, sendo seu prazo e das contrarrazes de 08 dias. Em tese, o recurso


de Agravo de Petio poder ser utilizado para impugnar decises terminativas
do processo de execuo trabalhista, como nos casos de julgamento dos Embargos Execuo e Embargos de Terceiro e aquelas que extinguiram a execuo.
H casos em que a doutrina e jurisprudncia aceitam a interposio deste recurso em face de decises interlocutrias, se estas forem terminativas em relao
algum ponto da lide, como aquelas situaes em que torna sem efeito a penhora
ou que determina o levantamento de depsitos feitos pelo executado etc.
O Agravo de Petio somente ser recebido quando o agravafite delimitar,
justificadamente, as matrias e os valores impugnados, permitindo a execuo
imediata da parte remanescente at o final, nos prprios autos ou por carta de
sentena( 1 do art. 897 da CLT). Ter efeito devolutivo, exceto se causar grande gravame ao errio, ocasio em que tambm ter efeito suspensivo.
O julgamento ocorre no prprio Tribunal vinculado a autoridade recorrida, salvo se tratar de deciso de juiz do trabalho de P instncia ou de juiz de
direito no exerccio da jurisdio trabalhista,, ocasio em que uma das Turmas
do Tribunal Regional ter a atribuio de julgar (art. 897, 3 da CLT). Com o
julgamento do Agravo de Petio pelo TRT, somente ser cabvel o Recurso de
Revista diante da demonstrao inequvoca de violncia direta Constituio
Federal (smula 266 do TST), sendo mais estreita a possibilidade de recorrer
nesta fase.

I
\

fEXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....


VARA DO TRABALHO
Autos n ...
Exequente: .. .
Executado: ... .

(Fazenda Pblica), j qualificada nos autos supra, por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presena de Vossa Excelncia apresentar
AGRAVO DE PETIO
conforme razes em anexo.
Requer seja o mesmo encaminhado ao Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da .... Regio, para apreciao.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

RAZES DE AGRAVO DE PETIO


Este Poder Pblico recebeu a citao, determinando o pagamento em 60 dias
de verbas no montante de R$ xxxx, atravs de Requisio de Pequeno Valor RPV. Ocorre que a presente lide encontra-se na fase de apreciao perante o Tribunal Regional do Trabalho, em grau de recurso (conforme extrato em anexo).
A Fazenda Pblica apresentou Embargos Execuo, apontando a impossibilidade de execuo provisria em face de ente pblico, bem como apontou
excesso de execuo.
Inconformada com a deciso de fls ..... e verso, que rejeitou os Embargos
Execuo, determinando a continuidade da execuo provisria da Fazenda

319

OITAVA PARTE- FAZENDA PBliCA NA JUSTIA DO TRABALHO

Pblica,, para o pagamento de verbas rescisrias, frias, hora extra e adicional


intrajornada, vem a Reclamada agravar a deciso prolatada.

I - FUNDAMENTOS JURDICOS:
a) Execuo provisria em face do Poder Pblico
A execuo em face de ente pblico est disciplinado no art. 730 do CPC,
sendo que aps esgotada a fase de defesa, o juiz dever requisitar o pagamento
por meio do presidente do tribunal competente.
Deste modo, por ser a referida execuo abalizada em ttulo provisrio, o
provimento do recurso ter como consequncia o desaparecimento do ttulo
e a impossibilidade de prosseguimento daquela. Destarte, em aluso execuo provisria contra a Fazenda Pblica, inmeras so as prerrogativas que o
legislador brasileiro vem disponibilizando Fazenda Pblica. Para Leonardo
Jos Carneiro da Cunha a "expedio de precatrio ou de requisio de pequeno valor, por exigncia constitucional, depende do prvio trnsito em julgado"
(CUNHA, Leonardb Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. So Paulo:
Dialtica: 2010, p. 274).
Inicialmente, a Lei. 4348/64, em seu art. 5, pargrafo nico, proibia tal
espcie de execuo (e tambm a concesso de liminar) em sentena oriunda
de Mandado de Segurana, cujo teor fosse a ordenao da reclassificao ou
equiparao de servidores pblicos, ou ainda a concesso de aumento ou extenso de vantagens. Posteriormente, as liminares conferidas em aes cautelares
foram beneficiadas com as mesmas restries, em decorrncia do art. r da Lei.
8437/92. As restries foram ainda mais ampliadas com a Lei Federal 9494/97,
que, alm de estender as limitaes supracitadas antecipao de tutela, proibiu a execuo provisria contra a Fazenda Pblica: '~rt. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao,
equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado".
Para Cssio Scarpinella Bueno, a redao do artigo supracitado tem o condo de abranger qualquer espcie de acrscimo patrimonial (BUENO, Cssio
Scarpinella. O poder pblico em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2000, p.
163) sendo que esta mesma situao foi reafirmada pela Lei 12016/09, que atualmente regulamenta o Mandado de Segurana.
Observe-se que a Instruo Normativa 32/07, a qual regulamenta o sistema de precatrios no mbito da Justia do Trabalho, dispe expressamente
que: '~rt. 8 vedado requisitar pagamento em execuo provisria."

320

CAPfTULO 05- EXECUO TRABALHISTA ERECURSO DE AGRAVO DE PETIO

Isto posto, a execuo provisria no poder ser utilizada em face da Fazenda Pblica.

b) Nulidade da execuo
Nota-se que os clculos foram homologados sem manifestao das partes. Tal ato gera a nulidade da liquidao de sentena, eis que o art. 879 da
CLT assim prev: '~rt. 879 - Sendo ilquida a sentena exequenda, ordenar-se-,
previamente, a sua liquidao, que poder ser feita por clculo, por arbitramento
ou por artigos. (Redao dada pela Lei n 2.244, de 23.6.1954) ... 1-B. As partes
devero ser previamente intimadas para a apresentao do clculo de liquidao,
inclusive da contribuio previdenciria incidente. (Includo pela Lei 10.035, de
25.10.2000) 2 - Elaborada a conta e tornada liquida, o Juiz poder abrir s
partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnao fundamentada com a indicao dos itens e valores objeto da discordncia, sob pena de precluso. (Includo
pela Lei 8.432, 11.6.1992)"
Desta forma, ante o princpio do contraditrio e do devido processo legal,
requer a nulidade dos atos praticados, eis que no foi possibilitada s partes a
apresentao/impugnao dos clculos, uma vez que a condenao veiculada no
acrdo no contm clculo complexo.

c) Excesso de execuo
Apesar do Sr. Perito ter observado todos os parmetros do julgado para
elaborar os clculos, este no observou o regramento prprio afeto Fazenda
Pblica, conforme dico do art. l-F da Lei 94949/97, o qual nos reportamos:
'~rt.1-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua
natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao
da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana."

Logo, h necessidade de adequar-se os clculos do Sr. Perito aos juros aplicveis Fazenda Pblica.

111- PEDIDO
Por tudo o ora exposto, requer-se o recebimento e provimento deste Agravo de Petio ora interposto, para, ao final, reformar a deciso de 1 Grau, nos
termos que precede.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
321

::
i!
... j

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA DO TRABALHO

[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

i.'

QUADRO SNTESE DOS RECURSOS TRABALHISTAS


RECURSO

BASE LEGAL

PRAZO

OBJETO

Recurso Ordinrio

Art. 895 CLT

Sentena de mrito
8 dias (16 dias - Fazenda
e Acrdo do TRT
Pblica)
(comp~ Originria)

Recurso de Revista

Art. 896 CLT

8 dias (16 dias - Fazenda Acrdo de RO ou


Agravo de Petio
Pblica)

Agravo de Petio

Art. 897 CLT

8 dias (16 dias - Fazenda Deciso no processo


Pblica)
de execuo

Agravo de InstruArt. 897 CLT


mento

8 dias (16. dias - Fazenda


Denegao recurso
Pblica)

Embargos (infringentes, de nulidade Art. 894 CLT


de divergncia)

8 dias (16 dias - Fazenda


Smula 353 TST
Pblica)

Embargos DeclaraArt. 897-A CLT


o

Deciso omissa, con5 dias (10 dias Fazenda traditria, ou para


Pblica)
questionar requisito
extrnseco de recurso

QUESTES DE CONCURSO
....

(PGE-RS- 2006) No concurso para procurador de Estado do Rio Grande


do Sul, foi feita a seguinte indagao: "Considere a hiptese de sentena
trabalhista, transitada em julgado, cujo fundamento tenha sido lei posteriormente declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Citado
para cumpri -la, qual ser o fundamento especfico no direito processual do
trabalho, para que o executado possa se eximir da execuo?".
Resposta. possvel abordar essa questo nos Embargos Execuo, com fundamento no art. 741, paragrafo nico do CPC.
....

322

(PGE-RJ - 2001) No concurso da procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, houve a seguinte questionamento: Determinada Autarquia Municipal
foi condenada pelo Juzo da 41 a Vara do Trabalho ao pagamento de verbas
indenizatrias relativas a ex-servidores. No houve recurso. Transcorrido

CAP[TULO 05- EXECUO TRABALHISTA ERECURSO DE AGRAVO DE PETIO

o prazo legal, o Juiz, a requerimento dos reclamantes, expediu mandado


de citao Autarquia na forma do art. 880 da CLT, para pagamento em 48
horas ou garantia da execuo, sob pena de penhora. Na condio de Procurador do Municpio do Rio de Janeiro, que medida processual adotaria e
sob que argumentos?
Resposta. Procedimento incorreto, haja vista que em face da Fazenda Pblica,
aplica-se o procedimento do art. 730 do CPC.
~

(PGE-SP - 2009) Da deciso definitiva do Tribunal Regional do Trabalho,


em mandado de segurana julgado pelo mrito e originariamente impetrado perante esse rgo colegiado, caber
a) recurso ordinrio.

b) recurso de revista.
c) agravo de instrumento.
d) agravo regimental.
e) reclamao correicional.

Resposta: Letra '11".


~

(PGE-CE -2008) Com relao aos recursos em processo do trabalho, assinale a opo correta.
a) A Contra a deciso definitiva proferida por TRT em dissdio coletivo,
cabe recurso de revista para o TST.
b) Os recursos ordinrios em procedimento sumarssimo no sero revisados, devendo o relator liber-los no prazo de dez dias para julgamento pelo
Pleno ou Turma do TRT, sendo possvel queles TRTs divididos em turmas
designarem turma especfica para o julgamento dos referidos recursos interpostos das sentenas prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumarssimo.
c) O recurso de revista ser apreciado por Turma do TST e s cabvel na
hiptese de violao literal Constituio Federal ou de divergncia jurisprudencial entre TRTs ou entre o TRT prolator <;la deciso recorrida e o TST.
d) Contra as decises interlocutrias, exceto se denegatrias de recurso
para a instncia superior, cabe agravo, podendo ser retido ou por instrumento, conforme a fase de instruo ou de julgamento da causa.
e) No TST, cabem embargos das decises das turmas que divergirem entre
si ou das decises proferidas pela Seo de Dissdios Individuais, salvo se
a deciso recorrida estiver em consonncia com a smula ou orientao
jurisprudencial do prprio TST.

Resposta. Letra "B".

OITAVA PARTE- FAZENDA PBLICA NA JUSTIA 00 TRABALHO

....

(PGE-PA- 2011) O Estado do Par firmou convnio com certo Municpio


tendo como objeto a transferncia de recursos financeiros para construo
de uma escola do ensino fundamental. Feita a licitao pela Prefeitura, a
empresa de engenharia civil vencedora foi contratada pela municipalidade
e construiu a obra objeto do certame, mas descumpriu com certos direitos
dos trabalhadores que ali laboraram. Diante dessa >ituao, responda em
at 120 linhas:
a) Se o Estado fosse demandado na condio de responsvel subsidirio perante a Justia do Trabalho por algum dos trabalhaC.ores prejudicados pela
inadimplncia daquela empresa, qual argumento central voc utilizaria
no mrito como procurador do Estado? Explique, fundamente e justifique.
(0,5 ponto)
b) Considere que a empresa de engenharia foi demandada perante a Justia do Trabalho, sendo contra ela formulado, alm C.os pleitos da resciso,
pedido de indenizao por danos morais devido a ato do seu ento gerente,
que por conduta dolo1)a, no momento do desligamento reclamante, acabou
por desferir contra o obreiro palavras de baixo cal.c na frente de todos visando humilh-lo. O gerente acabou sendo tambn demitido por esse fato.
Nesse caso, poderia a empresa denunciar lide referido gerente? Avalie,
fundamente e justifique. (0,5 ponto)
c) Se o Estado for condenado em primeiro grau e seu recurso ordinrio no
subir ao TRT porque foi considerado deserto por falta do depsito recursal,
aviado e desprovido o correlato agravo de instrumento perante o mesmo
Tribunal, quais as chances de reforma dessa decis~::> com a interposio do
recurso de revista ao TST? Explique, fundamente e justifique. (0,5 ponto)
d) Se o Estado for condenado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas
em primeiro grau e, em segundo, for mantida a cor:denao de mrito atravs do julgamento do seu recurso ordinrio, cite, explique e fundamente
pelo menos duas razes hipotticas para interposi..;o de recurso de natureza excepcional, dessa ltima deciso do TRT, instncia "ad quem" em
Braslia. (0,5 ponto)

ltesposta: a) Indicao e fundamentao, na lei, na Constituio Federal e na


jurisprudncia, da tese central de defesa do Estado voltado completa ausncia de
responsabilidade, solidrio ou mesmo subsidiria, caso fosse demandado pelos dbitos
trabalhistas originados com a inadimplncia por parte da empresa de engenharia.b)
Exposio e fundamentao na lei, na doutrina e na jurisp:-udncia sobre a impossibilidade no caso concreto narrado, em que pese possvel ~ c:.>mpatvel com o processo
do trabalho, da ocorrncia de denunciao lide ao gerente que provocou o dano moral ao trabalhador. c) Exposio e fundamentao na lei e na jurisprudncia sobre a
324

CAPITULO 05- EXECUO TRABALHISTA ERECURSO DE AGRAVO DE PETIO


---- - - -------- ... ------------------------------------- --

-------------~-

----~----------

------- --------

impossibilidade de reforma, via recurso de revista, da deciso colegiada do TRT que


negou provimento, em nvel de agravo de instrumento, ao pedido de destrancamento
de recurso ordinrio. d) Exposio e fundamentao na lei, na Constituio Federal e
na jurisprudncia sobre dois diferentes fundamentos para interposio de recurso de
revista ao Tribunal Superior do Trabalho.(Respostas tiradas do espelho do concurso fonte:www.pge.pa.gov.br)

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. So Paulo: Metodo, 2012.
NEIVA, Rogerio. Direito e Processo do Trabalho aplicado Administrao Pblica. So
Paulo: Metodo, 2012.

325

OBJETO E FINALIDADE DA EXECUO FISCAL


Tradicionalmente, o processo de execuo a maneira que o credor utiliza
para satisfazer um crdito que possui em face do devedor. Segundo Cndido
Rangel Dinamarco, "executar dar efetividade e execuo" 167 E por sua vez, a Execuo Fiscal um procedimento especial em que a Fazenda Pblica se utiliza
para a cobrana de seus crditos, tributrios e no tributrios, sendo que seu
procedimento est disciplinado na Lei n 6830/80, onde prev os requisitos e
formas especiais de alcanar o patrimnio do executado, aplicando-se subsidiariamente as normas do Cdigo de Processo Civil. O candidato que se deparar com uma prova prtica na seara de direito tributrio, seja na procuradoria
federal, estadual ou municipal, dever ficar atento ao procedimento especial
estabelecido no processo executivo fiscal (Lei 6830/80), bem como nos desdobramentos e contornos dados pela doutrina e jurisprudncia.
Atravs de uma anlise grfica, pode-se demonstrar da seguinte forma a
vida do tributo:
Lancamento

Tributrio

Hiptese de
Incidncia

Obrigao
Tributria

Crdito
Tributrio

Dvida
Ativa

Execufo
Fiscal

A ocorrncia do descumprimento da obrigao tributria, principal e/ou


acessria, poder ser constatada atravs de procedimentos de fiscalizao, resultando na lavratura de um auto de infrao, nos termos do art. 142 do CTN.
Formalizado o lanamento tributrio ou lavratura de auto de infrao, haver
a notificao do contribuinte/responsvel, situao que garante a eficcia do
ato administrativo e tambm cria exigibilidade da exao (art. 145 CTN). Diante dessa notificao, deve ser garantido ao sujeito passivo tributrio o direito de impugnao ao lanamento/autuao, instaurando-se o correspondente

167 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. 3. So Paulo:


Malheiros, 2001, p. 31
329

- - - NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL


Processo Administrativo Fiscal, ao trmino do qual, tem-se o retorno da exigibilidade do crdito tributrio, o que lhe habilita para fase de cobrana judicial.
Assim, com o esgotamento dos recursos na esfera administrativa, o passo seguinte a inscrio do crdito tributrio em Dvida Ativa (criando-se a exequibilidade), o qual se aperfeioa com a emisso da respectiva Certido de Dvida
Ativa (CDA) e seu ajuizamento pela Execuo Fiscal.
ENTENDIMENTO STJ: O representante da Fazenda Pblica Municipal (caso dos autos), em sede de execuo fiscal e respectivos embargos, possui a prerrogativa de
ser intimado pessoalmente, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/80, sendo
que tal prerrogativa tambm assegurada no segundo grau de jurisdico, razo pela
qual no vlida, nessa situao, a intimao efetuada, exclusivamente, por meio da
imprensa oficial ou carta registrada. (REsp 1268324/PA, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/10/2012, DJe 21/11/2012)

Tendo em vista o nmero elevado de posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema, enumeram-se os principais entendimentos sobre a Execuo Fiscal:
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Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou
decadncia

Smula 106 STJ

Compete Justia Federal processar e julgar execuo fiscal


promovida por Conselho de fiscalizao profissional.

Smula 66 STJ

impenhorvel o nico imvel residencial do devedor que


esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a
locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da
sua famlia.

Smula 486 STJ

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que lcito


ao credor recusar bens oferecidos penhora que se revelarem de difcil alienao, isto porque a execuo feita no seu
interesse, e no no do devedor

STJ- AgRg no AG n. 0
547.959/SP, Primeira Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, DJ de
19/04/2004

A Fazenda Pblica no obrigada a aceitar bens nomeados


penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei
6.830/80, pois o princpio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilibrio com a satisfao do credor

STJ - AgRg no AREsp


145.634/SP, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira turma, julg. 17/05/2012

330

CAPITULO 01 -PETIO INICIAL NA EXECUO FISCAL

A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por precatrio.

Smula 406 STJ

O imvel familiar revestido de impenhorabilidade absoluta, consoante a Lei 8.009/1990, tendo em vista a proteo
moradia conferida pela CF; nesse sentido, qualquer argumento oposto pela Fazenda Pblica, por mais relevante que
o seja, no se sustenta para determinar a expropriao do
bem de famlia em favor da execuo fiscal, nos moldes de
proteo estabelecido pela Carta Maior.

AgRg
no
REsp
1393814/RS,
Rel.
Ministro
NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO,
PRIMEIRA
TURMA, julgado em
12/11/2013

Demonstrada pelo executado a condio de bem de famlia


do imvel constrito, a prova em contrrio compete ao credor

AgRg
no
AREsp
96.194/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
PRIMEIRA
TURMA, julgado em
01/10/2013

Aplica-se penhora de imvel rural o 2 do art. 4 que dispe: "quando a residncia familiar constituir-se em imvel
rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5,
inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena
propriedade rural.

REsp
1237176/S~
Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 04/04/2013

Bem de Famlia: Nesse aspecto, no h como excluir da garantia da impenhorabilidade a posse de imvel residencial,
quando o possuidor demonstrar que o bem possudo atende
moradia permanente de entidade familiar

REsp 1217219/PR,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011

A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de que o imvel pode ser penhorado se for produto de desmembramento
de unidades autnomas, no se enquadrando na hiptese
prevista no art. 1 da Lei 8.009/90.

AgRg nos EDcl no


REsp 1173906/SC

A 2a seo do STJ definiu que impenhorvel o valor correspondente a 40 salrios mnimos da nica aplicao financeira em nome da pessoa, mesmo que esteja depositado por
longo perodo de tempo. De acordo com a deciso, a garantia
no se restringe s cadernetas de poupana, vale para qualquer tipo de aplicao financeira.

REsp 1230060

331

NONA PARTE- ADVOCACIA PBliCA NA EXECUO FISCAl

Ocorre a prescrio da pretenso executria do crdito tributrio objeto de pedido de parcelamento aps cinco anos de
inrcia da Fazenda Pblica em examinar esse requerimento,
ainda que a norma autorizadora do parcelamento tenha tido
sua eficcia suspensa por medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade

possvel o protesto de Certido de Dvida Ativa (CDA).

: REsp 1.389. 795-DF,


Rei. Min. Ari Pargendler, julgado em
5/12/2013
REsp 1.126.515-PR,
Rei. Min. Herman
Benjamin, julgado em
3/12/2013.

RO 138-RJ, Rei. Min.


O Municpio no pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro,
Herman Benjamin, julembora possa cobrar taxa de coleta domiciliar de lixo
gado em 25/2/2014.
AgRg
no
AREsp
514.870/SP,
Rei.
As questes deCididas definitivamente em exceo de prMinistro OG FER-executividade no podem ser renovadas por ocasio dos emNANDES, SEGUNDA
bargos execuo, em razo da precluso. Precedentes.
TURMA, julgado em
18/06/2014
Deve ser extinta a execuo fiscal que, por erro na CDA quanto indicao do CPF do executado, tenha sido promovida
em face de pessoa homnima. Em princpio, a indicao equivocada do CPF do executado constitui simples erro material,

REsp 1.279.899-MG,
Rei. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014.

A garantia do juzo no mbito da execuo fiscal (arts. 8 e


9 da Lei 6.830/1980) deve abranger honorrios advocatcios
que, embora no constem da Certido de Dvida Ativa (CDA),
venham a ser arbitrados judicialmente

REsp
1.409.688-SP,
Rei. Min. Herman
Benjamin, julgado em
11/2/2014

No se sujeita ao reexame necessrio, ainda que a Fazenda


Pblica tenha sido condenada a pagar honorrios advocatcios, a sentena que extinguiu execuo fiscal em razo do
acolhimento de exceo de pr-executividade pela qual se demonstrara o cancelamento, pelo Fisco, da inscrio em dvida
ativa que lastreava a execuo.

REsp 1.415.603-CE,
Rei. Min. Herman
Benjamin, julgado em
22/5/2014

Na hiptese em que, em razo da inexistncia de vara da Justia Federal na localidade do domiclio do devedor, execuo
fiscal tenha sido ajuizada pela Unio ou por suas autarquias
em vara da Justia Federal sediada em local diverso, o juiz
federal poder declinar, de ofcio, da competncia para processar e julgar a demanda, determinando a remessa dos autos
para o juzo de direito da comarca do domiclio do executado

, REsp 1.146.194-SC,
Rei. originrio Min.
Napoleo
Nunes
Maia Filho, Rei. para
acrdo Min. Ari Pargendler, julgado em
14/8/2013.

332

~
CAP[TULO 01 -PETIO INICIAL NA EXECUO FISCAL

----------------------- - ---------------------- ------------------------

I
I
I

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se orientou no sentido de que so penhorveis os bens das concessionrias, desde que a constrio judicial no comprometa a
execuo do servio pblico

AREsp
no
AgRg
439.718/AL,
Rel.
Ministro AR! PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 11/03/2014, DJe
19/03/2014

As execues fiscais de crdito de autarquia federal promovidas pela Procuradoria-Geral Federal para cobrana de dbitos iguais ou inferiores a R$ 10 mil no devem, com base no
art. 20 da Lei 10.522/2002, ter seus autos arquivados sem
baixa na distribuio

REsp 1.343.591-MA,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
11/12/2013.

a Corte Especial, ao julgar os EREsp 1.062.537/RJ (Rel. Min.


Eliana Calmon, DJe de 4.5.2009), entendeu que, efetivado o
depsito em garantia pelo devedor, aconselhvel seja ele
formalizado, reduzindo-se a termo, para dele tomar conhecimento o juiz e o exequente, iniciando-se o prazo para oposio de embargos a contar da data da intimao do termo,
quando passa o devedor a ter segurana quanto aceitao
do depsito e a sua formalizao

REsp 1254554/SC,
Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 18/08/2011

A orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal rechaa a aplicao de sano poltica em matria tributria.
Contudo, para se caracterizar como sano poltica, a norma extrada da interpretao do art. 2, II, do Decreto-lei
1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parmetros:
(1) relevncia do valor dos crditos tributrios em aberto,
cujo no pagamento implica a restrio ao funcionamento
da empresa; (2) manuteno proporcional e razovel do devido process~ legal de controle do ato de aplicao da penalidade; e (3) manuteno proporcional e razovel do devido
processo legal de controle da validade dos crditos tributrios cujo no-pagamento implica a cassao do registro especial.

RE N. 550.769-RJ

Constitui bem de famlia, insuscetvel de penhora, o nico


imvel residencial do devedor em que resida seu familiar,
ainda que o proprietrio nele no habite.

EREsp 1.216.187-SC,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 14/5/2014.

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NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL


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O entendimento desta Corte Superior de Justia no sentido


de que, na execuo fiscal, a citao realizada pelo correio,
com aviso de recepo (AR), sendo dispensada a pessoalidade da citao, inclusive, a assinatura do aviso de recebimento
pelo prprio executado, bastando que reste inequvoca a entrega no seu endereo.

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REsp
1168621/RS,
Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL
MARQUES,
SEGUNDA
TURMA, julgado em
17/04/2012,
DJe
26/04/2012

ATENCO:

Execuo Fiscal Federal na Justia Estadual


Com a converso da MP 651/14 em lei (Lei n. 13.043), houve a revogao do inciso I do art. 15
da lei 5.010/66, segundo o qual, nas comarcas do interior onde no funcionar vara da Justia
Federal, os juzes estaduais so competentes para processar e julgar os executivos fiscais da
Unio e de suas autarquias.
A revogao, no entanto, no alcana as execues fiscais da Unio ajuizadas na Justia

Estadual antes da vigncia da nova lei (art. 75).

ESTRUTURA DA PEA
Tem-se que inciar o estudo sobre a Execuo Fiscal com base em duas premissas: primeiro, que a Lei n 6830/80 no auto-suficiente, o que permitir se
recorrer, em caso de omisso, aos ditames do Cdigo de Processo Civil; segundo, que haver uma srie de privilgios Fazenda Pblica, o que no vai contrariar a legislao processual civil geral, pelo fato daquela ser norma especial.
A petio inicial na Execuo Fiscal razoavelmente simples, sendo que
o art. 6 da Lei n 6830/80 apenas exige que a exordial mencione: a) o juiz a
quem dirigida; b) pedido e, c) requerimento de citao do executado. claro que alm destes requisitos, tambm deve ela ser instruda com a respetiva
Certido da Dvida Ativa, sendo permitido que ela seja preparada por processo
eletrnico. A eventual produo de provas independe de requerimento expresso
na inicial e, o valor da causa ser o montante da dvida constante da certido,
acrescido dos encargos legais.
A competncia para processar e julgar a Execuo Fiscal excluir a de qualquer outro Juzo, inclusive o da falncia, concordata, liquidao, insolvncia ou
inventrio, sendo uma exceo ao princpio da universalidade, constante no
art. 5 da lei de falncias. Ento, o juzo competente, em regra, ser o do domiclio do devedor (art. 127 CTN).
Aps receber a petio da Fazenda Pblica, aproveitando o mesmo despacho, o juiz determinar a citao do devedor, pelas sucessivas modalidades
334

CAPITULO 01 -PETIO INICIAL NA EXECUO FISCAL

previstas no artigo 8; caso no haja o pagamento ou nomeao de bens no


prazo legal, estar o oficial de justia autorizado a realizar a penhora, com a
avaliao e registro da mesma; arresto, se o executado no tiver domiclio ou
dele se ocultar. Cabe notar que o despacho do Juiz, que ordenar a citao, ter o
poder de interromper a prescrio (art. 174 CTN).
Aps a citao, ter o executado o prazo de 05 (cinco) dias para pagar o dbito ou nomear bens para garanti-lo, sob pena do juzo determinar a penhora
de tantos bens quanto bastem para solver o dbito, salvo os considerados impenhorveis (art. 8). Optando pela segunda hiptese, abre-se o prazo de trinta
dias para o executado opor os Embargos Execuo Fiscal (art. 16), cabendo ao
poder- pblico impugn-los em igual prazo (art. 17).
Caso no haja a nomeao de bens penhora no prazo de 05 dias, poder
a Fazenda Pblica indicar os bens a serem penhorados, inclusive sobre crditos
financeiros, via BACEN-JUD (art. 185-A do CTN), o qual dispensa o exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados (Resp. REsp
n 1.112.943/MA). Deve-se tomar cuidado nesta fase com os direitos fundamentais, na medida em que a investigao fiscal, muitas vezes, pode envolver a
quebra de sigilo bancrio e fiscal, o que demandar uma solicitao bem fundamentada do Procurador Pblico ao Judicirio.
Em regra, o processo executivo no possui sentena, exceto no caso de sua
extino. Caso a extino seja parcial, caber o recurso de agravo de instrumento e, no caso da extino ser total, caber o recurso de apelao.
Em sntese, poder-se-ia apontar as seguintes peculiaridades sobre o procedimento e Petio Inicial da Execuo Fiscal:

No possvel utiliza a Execuo Fiscal para cobrar indenizao


decorrente de danos ao patrimnio pblico decorrente de acidente
automobilstico se suposto causador no reconheceu o dano (Resp.
643.994)

A OAB no possui legitimidade ativa para ajuizar Execuo Fiscal


(EResp. 503.252/SC)

Divida de responsabilidade civil em favor de DNER no pode ser


cobrada atravs de Execuo Fiscal (632.160)

Desnecessidade de apresentao de demonstrativo de clculo em


execuo fiscal (Resp. 736. 792)

O sujeito ativo no est obrigado a substituir a CDA para continuar


a execuo contra o esplio, sendo que o representante do mesmo
chamado como sucessor da parte passiva (Resp. 508.183)
335

NONA PARTE- ADVOCA::JA PBliCA NA EXECUO FISCAl

Smula 515 STJ "A reunio de execues fiscais contra o mesmo


devedor constitui faculdade do juiz."

LEGITIMIDADE ATIVA (EXEQUENTE)


A legitimidade ativa na Execuo Fiscal pertence a todos aqueles que se
enquadrem no conceito de Fazenda Pblica, tais como Urjo, Estados, DF, Municpios, Autarquias e Fundaes Pblicas 168
Com base no art. 119 do CTN, sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento.
Nesta fase, necessrio muita ateno, na medida em que no haja confuso
entre a competncia de instituio do tributo (competncia tributria) com a
possibilidade de transferncia da capacidade tributria e, consequentemente
da titularidade do polo ativo da relao jurdico-tributria. A primeira, como
se sabe, indelegvel, a segunda passvel de delegao de uma pessoa jurdica
de direito pblico a outra, inclusive entidac;le privadas, nos termos do art. 7 do
Cdigo Tributrio Nacional.
Embora as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista no estarem, em regra, inseridas no conceito de Fazenda Pblica, existe decises do
Supremo Tribunal Federal que reconheceu duas excees: primeira, aos Correios (EBCT) que prestam servio pblico exclusivo (RE :225011) e, a segunda,
no caso da Caixa Econmica Federal, que poder utilizar a Execuo Fiscal para
cobrana do FGTS, nos termos da lei n 8844/94. Lembra, 3.inda, Leonardo Jos
Carneiro da Cunha que possvel que haja uma celebrao de convnio entre o
Poder Pblico e a empresa estatal com o fim de transferir a esta a incumbncia
de arrecadao de certos crditos e, como consequncia, a utilizao do procedimento da Execuo Fiscal. E por outro lado, tambm permitido que crditos
privados sejam cedidos por instituies financeiras em favor dos entes pblicos,
o que permitir que estes sejam cobrados por meio do executivo fiscal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia 169
E por fim, tambm permitido aos Conselhos Profisdonais (CREA, CRM,
CRC,etc) ajuizarem Execuo Fiscal para cobrarem as anuidades, exceto a OAB,
que foi considerada entidade sui generis (Resp. 693.115/RS).
O art. 25 da Lei de Execuo Fiscal (Lei 6830/80) assegura a prerrogativa
dos procuradores pblicos de serem intimados pessoalmente nos executivos

168 Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juizo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 181
169 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Fazenda Pblica em Juo. So Paulo: Dialtica,
2010,p.369

CAP[TULO 01 -PETIO INICIAl NA EXECUO FISCAl

fiscais, estendendo este direito aos Embargos Execuo Fiscal170 Desta maneira, a simples publicao da deciso no Dirio Oficial no suficiente para
intimar o representante fazendrio no mbito das execues fiscais e seus respectivos embargos execuo.
Embora aplicvel ao processo de execuo fiscal, o Superior Tribunal de
Justia fixou sua jurisprudncia no sentido da inaplicabilidade dessa prerrogativa para os demais processos que a Fazenda Pblica seja parte, por ausncia de
previso legal:
Diante da lacuna legislativa referente intimao pessoal em todos os processos em que funcionarem procuradores dos Estados e dos Municpios,
aplica-se a regra geral do art. 236, consubstanciada na intimao via publicao no rgo oficial da imprensa, salvo quando se tratar de execuo
fiscal. (STJ- EDcl no REsp 984.880/TO, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rei. p/ Acrdo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 26/04/2011)

Este o contexto jurdico que cerca as prerrogativas da Advocacia Pblica


no processo de Execuo Fiscal.

LEGITIMIDADE PASSIVA (EXECUTADA)


Segundo o art. 4o da Lei n 6830/80, a Execuo Fiscal dever ser ajuizada
em face dos devedores do crdito tributrio que constam na Certido de Dvida
Ativa, que poder ser o contribuinte e/ou responsveis tributrios. A existncia
do nome do(s) executado(s) na CDA indispensvel para conferir sua legitimidade passiva na Execuo Fiscal ( 5 do art. 2o da Lei 6830/80). Contudo,
existem alguns casos em que mesmo no constando o nome do responsvel tributrio na CDA a execuo pode ser redirecionada contra ele, como por exemplo, no caso de falecimento do devedor durante o processo (sucesso processual
- art. 43, CPC) e a desconsiderao da personalidade jurdica com base no art.
135 do Cdigo Tributrio Nacional. Mas para isso a Fazenda Pblica dever
demonstrar a existncia dos requisitos legais, sendo que no primeiro caso, o
falecimento tenha ocorrido aps o ajuizamento da ao e, no segundo, deve
haver a demonstrao que o administrador/scio-gerente agiu com infrao
lei, contrato social ou estatuto171 .

170 STJ- REsp 215551/PR, Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, DJ de 04/12/2006
171 Execuo Fiscal. REDIRECIONAMENTO. SCIO NO GERENTE. QUALIFICAO JURDICA DOS FATOS. A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hiptese de redirecionamento da Execuo Fiscal contra scio-gerente, que depende de comprovao de conduta
com excesso de mandato ou infringncia da lei, contrato social ou estatuto, no bastando a
simples inadimplncia no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hiptese de dissolufO irregular da sociedade, exige-se a permanncia
do scio na administrafO no momento da irregularidade. No caso, o ex-scio no
337

NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL

Com isso, no momento da inscrio do crdito tributrio na Dvida Ativa,


poder surgir duas situaes: a) a CDA extrada somente em face do contribuinte, pessoa jurdica; b) a CDA extrada em face do contribuinte, pessoa
jurdica, e, tambm, constando seus administradores; No segundo caso, em
razo da presuno de legitimidade do ato administrativo, o nus probatrio
pertence ao executado, o qual dever provar a no configurao de sua responsabilidade. J no primeiro caso, para os responsveis serem includos no polo
passivo na Execuo Fiscal (desconsiderao da personalidade jurdica) dever
haver a efetiva comprovao dos requisitos legais. Essa, inclusive1 a orientao funcional da Procuradoria da Fazenda Nacional, atravs da Portaria n
180/2010 da PGFN:
Art. 1 Para fins de responsabilizao com base no inciso III do art. 135 da Lei
n 5.172, de 25 de outubro de 1966- Cdigo Tributrio Nacional, entende-se
como responsvel solidrio o scio, pessoa fsica ou jurdica, ou o terceiro no scio, que possua poderes de gerncia sobre a pessoa jurdica, independentemente
da denominao conferida, poca da ocorrncia do fato gerador da obrigao
tributria objeto de cobrana judicial.
Art. 2 A incluso do responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio
somente ocorrer aps a declarao fundamentada da autoridade competente
da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do Ministrio do Trabalho e
Emprego (MTE) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca
da ocorrncia de ao menos uma das quatro situaes a seguir: (Redao dada
pela Portaria PGFN n 904, de 3 de agosto de 2010) I- excesso de poderes;
II- infrao lei; III- infrao ao contrato social ou estatuto; N- dissoluo
irregular da pessoa jurdica.
Pargrafo nico. Na hiptese de dissoluo irregular da pessoa jurdica, os scios-gerentes e os terceiros no scios com poderes de gerncia poca da dissoluo,
bem como do fato gerador, devero ser considerados responsveis solidrios.

possvel que um ente federativo seja executado por outro, como por
exemplo, quando a Unio Federal promove execuo de contribuies previdencirias em face do Municpio. Neste caso, no se aplicar a Lei de Execuo Fiscal, mas sim o procedimento previsto no art. 730 do Cdigo de Processo Civil
(Resp. 100.700/BA). Isso porque no poder haver a penhora de bens pblicos,
mas sim, a determinao de expedio de Requisio de Pequeno Valor ou Precatrio, nos termos do art. 100 da Constituio Federal.

exerceu nenhuma atividade de gerncia na sociedade e foi excludo desta antes da dissoluo irregular, razo pela qual no possvel o redirecionamento da Execuo Fiscal contra
ele. Para decidir a questo, o Min. Relator afastou o bice do enunciado da Sm. n 7/STJ
com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificao jurdica dos fatos quando errnea a interpretao ou a capitulao destes, hipteses em que consequentemente haver
aplicao incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg
no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1/2/2011. AgRg no REsp
1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.
338

CAP[TULO 01 -PETIO INICIAL NA EXECUO FISCAL

ATENO: Os valores depositados em nome das filiais esto sujeitos penhora

por dvidas tributrias da matriz. (STJ. REsp 1.355.812-RS, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013)

PROTESTO DA CERTIDO DE DIVIDA ATIVA


O protesto da Certido de Dvida Ativa um tema que j foi bem debatido
na seara do direito pblico, inclusive a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
adotou o procedimento atravs do PARECER PGFN/CDA/W 537/2013.
Segundo o art. 1 da Lei n.o 9.492/97, o "protesto o ato formal e solene pelo
qual se prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada em ttulos
e outros documentos de dvida".
Em um primeiro momento o STJ afirmou que no haveria interesse jurdico em se realizar o protesto da CDA considerando que, por ser ttulo executivo,
possvel o ajuizamento, desde logo, da execuo fiscal 172 .
0

Contudo, a Lei n. 12.767/2012, trouxe previso expressa ao incluir o pargrafo nico ao art. 1 da Lei n. 9.492/97 e permitiu o protesto de certides da
dvida ativa:
0

Art.l 0

(. )

Pargrafo nico. Incluem-se entre os ttulos sujeitos a protesto as certides de


divida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das
respectivas autarquias e fundaes pblicas.
0

Desse modo, diante da previso expressa na Lei n. 9.492/97, mais especificamente, final de 2013, o STJ mudou seu entendimento, passando a aceitar
como legtimo o protesto da Certido de Dvida Ativa (CDA).
Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justia do Trabalho
possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decises
judiciais condenatrias, lquidas e certas, transitadas em julgado.
Dada a natureza bifronte do protesto, no dado ao Poder Judicirio substituir-se Administrao para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou convenincia), as polticas pblicas para recuperao, no mbito
extrajudicial, da dvida ativa da Fazenda Pblica.
Cabe ao Judicirio, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro
jurdico, ou seja, quanto sua constitucionalidade e legalidade, nada mais.
A manifestao sobre essa relevante matria, com base na valorao da
necessidade e pertinncia desse instrumento extrajudicial de cobrana de
dvida, carece de legitimao, por romper com os princpios da independncia dos poderes (art. 2 da CF/1988) e da imparcialidade.

'

172 STJ AgRg no Ag 1316190/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1" Turma, j. 17/05/2011,
DJe 25/05/2011

339

NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL

A inscrio em dvida ativa, de onde se origina a posterior extrao da


Certido que poder ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da
instncia administrativa (onde foi possvel impugnar o lanamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confisso de dvida,
apresentado pelo prprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confisso
para adeso ao parcelamento, etc.).(REsp 1126515/PR, Rei. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013)

O instituto do protesto da CDA est expressamente previsto na lei n.


9.492/97, tratando-se de uma legislao de aplicao nacional, entende-se ser
desnecessria legislao local para regulamentar tal situao.
Cabe salientar que a Fazenda Nacional celebrou um Convnio com o Instituto de Estudos de Protestos de Ttulos do Brasil - IE?TB, o qual dispensou a
Fazenda Pblica do pagamento dos emolumentos.
OBSERVAO 1: Competncia da Justia Estadual: "Excelentssimo Juiz da Vara

Estadual (Cvel ou Fazenda Pblica) da Comarca de (cidade)


Competncia da Justia Federal: "Excelentssimo Juiz da Vara Federal Cvel da Subseo de (cidade)"

OBSERVAO 11: Nas execues fiscais ajuizadas pela Unio, no h pedido de

honorrios, justamente porque no valor do dbito j est includo o percentual


relativo ao encargo legal.

OBSERVAO 111: Smula nQ 452 STJ- A extino das aes de pequeno valor
faculdade da Administrao Federal, vedada a atuao judicial de ofcio.

OBSERVAO IV: Smula 189 STJ - desnecessria a interveno do Ministrio

Pblico nas execues fiscais

Justia Federal processar e julgar


execuo fiscal promovida por Conselho de fiscalizao profissional.

OBSERVAO V: Smula 66 STJ - Compete

340

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EXMO JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PBLICA


(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia com fundamento na Lei n 6.830/80 e demais
disposies aplicveis, propor

EXECUO FISCAL
da Dvida Ativa correspondente ao ttulo anexo, n ........ , que faz parte integrante desta petio inicial, no valor de R$ ........ , em face de .......... ,pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n..... ,com domiclio fiscal na Rua .
.... , n..... , Bairro ...... , Cidade ..... , Estado ..... , CEP..... , representada neste ato por
seu (sua) administrador (a) ..... , brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea
de ..... , portador (a) do RG n .... e do CPF n.....
Nestas condies, requer a Vossa excelncia, nos termos do art. 8, da Lei
n 6830/80, a citao do(s) executado(s), para no prazo de 5 (cinco) dias pagar
a dvida devidamente atualizada e acrescida de juros, multa e demais encargos
indicados no Ttulo executivo representado pela(s) C.D.A.(s) referida(s), ou nomear bens a penhora, como observncia do disposto no art. 9, seus incisos e
pargrafos, da supra citada Lei n 6.830/80, sob pena de, no o fazendo, proceder-se a penhora ou arresto, com o respectivo, de tantos os seus bens quantos
bastem para garantir a execuo, nos termos dos artigos 10 e 11 do mesmo ato
e demais cominaes legais.
Requer ainda a V.Exa., se for o caso, a intimao do cnjuge do Executado,
nos termos do pargrafo 2 do art. 12, da Lei n 6830, obedecidas as formalidades do art. 7, inciso IV, combinado com o art. 14 da mesma Lei, e a condenao,
a final, do(s) executado(s), no valor da dvida atualizada, encargos legais, custas
processuais e honorrios advocatcios a razo de 20% (vinte por cento) do valor
da causa.
D-se a causa o valor da dvida com acrscimos calculados at a data da
distribuio, nos termos do art. 6, pargrafo 4 da Lei de Execues Fiscais.

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1
1

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NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL

Nesses Termos, Pede Deferimento.


[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

OBSERVAO: A recusa de bens deve ser fundamentada

OBSERVAO: pedido de penhora pelo sistema BACENJUD independe do esgotamento de outros meios (REsp 1.112.943-MA)

342

~!VlODELO DE PEDIDO DE PENHORA


PELO SISTEMA DO BACENJUD
EXMO JUIZ DE DIREITO DA .....VARA DA FAZENDA PBLICA

Autos ...
Exequente .. .
Executado ... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia com fundamento no art. 185-A do Cdigo Tributrio Nacional e demais disposies aplicveis, expor e requerer o que segue:
Constata-se que o executado foi citado no dia .... , mas deixou de nomear
bens penhora dentro do prazo legal. Isso significa que a fazenda pblica no
est obrigada a aceitar a penhora do imvel oferecido pela executada, at porque ela deixou de nomear bens penhora no prazo de 05 dias da citao (art. 8"
da Lei 6830/80).
Por isso, a Fazenda Pblica no age de m f nem de forma ilegal, pelo contrrio, utiliza de sua prerrogativa processual para recusar o bem oferecido pela
executada, conforme garantido pela Lei 6830/80 e a jurisprudncia do STJ:
Execuo Fiscal. PENHORA. IMVEL LOCALIZADO EM OUTRA COMARCA. RECUSA DO EXEQUENTE. POSSIBILIDADE. I - O posicionamento desta Corte no sentido de que o credor pode recusar os bens indicados penhora pelo devedor quando estes se situam em outra Comarca,
clficultando a alienao, em face da execuo operar-se no interesse do
credor. Precedentes: AgRg no Ag n 733.354/RS, Rei. Min. JOS DELGADO, DJ de 22/05/06; AgRg no REsp n 685.108/PR, Rei. Min. FRANCISCO FALCO, DJ de 21/03/05; AGA n 547.959/SP, Rei. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 19/04/04. II- Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp
1064104/SP, Rei. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 6.10.2008)

Diante disso, requer-se penhora de dinheiro, pelo sistema BacenJud, at o


limite do principal e cominaes legais, acrescido de custas processuais a serem
apuradas, com posterior intimao da executada acerca da constrio realizada.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].

I
I
I

[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]
343

,.,

... MODELO DE PEDIDO DE


REDIRECIONAMENTO DA
EXECUO (DESCONSIDERAO
DA PERSONALIDADE JURDICA)
EXMO JUIZ DE DIREITO DA .....VARA DA FAZENDA PBLICA
Autos ...
Exequente .. .
Executado ... .
(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Excelncia com fundamento no art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional e demais disposies aplicveis, expor e requerer o que segue:
O Sr. Oficial de Justia certificou em fls ..... , que deixou de citar a empresa
executada em virtude da mesma ter encerrado suas atividades no local, sendo
ignorado o seu paradeiro e de seus representantes legais.
Conforme comprovante da situao cadastral fornecido pela Receita Federal, em anexo, a empresa continua ativa, o que pressupe a dissoluo fraudulenta o que possibilita a desconsiderao da personalidade jurdica, nos termos
do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional:
"Art.135 -So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes
a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores,
gerentes ou representantes de pessoa jurdicas de direito privado".

Ainda a respeito da responsabilidade, recentemente o Superior Tribunal


de Justia editou a Smula n 435, com o seguinte teor: "Presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da Execuo Fiscal
para o scio-gerente".
De tudo que consta nos autos, conclui-se que a executada fora irregularmente dissolvida, eis que no solvera seus dbitos junto aos seus credores, haja
vista a existncia de crditos tributrios em favor desta municipalidade.
Dessa forma, requer-se a desconsiderao da personalidade jurdica da
executada e o direcionamento do executivo fiscal em face de seu representante
legal, qual seja, o Sr..... , inscrito no CPF sob o n ..... , residente e domiciliado na
Rua ....... , com sua citao, via AR.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
345

------

NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL


--~----~-~--------

[Local], [dia] de [ms] de [ano].


[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

OBSERVAO 1: Deve haver comprovao das hipteses de redirecionamento da


execuo fiscal (art. 135 CTN)

OBSERVAO 11: A Execuo Fiscal deve ser redirecionada em face do Administrador da poca do fato.

i+MODELO DE PEDIDO
DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL

~--------- ------------------EXMO JUIZ DE DIREITO DA .....VARA DA FAZENDA PBLICA

Autos ...
Exequente .. .
Executado .. .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presena de Vossa Excelncia com fundamento no art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional c/ LC 105 e demais disposies aplicveis, expor e requerer o que
segue:
O Sr. Oficial de Justia certificou em fls ..... , que deixou de citar a empresa
executada em virtude da mesma ter encerrado suas atividades no local, sendo
ignorado o seu paradeiro e de seus representantes legais, bem como no foi encontrado nenhum bem de sua propriedade.
Diante de infrutfera tentativa de realizao da citao e das mais variadas
modalidades de penhora em relao a esta empresa, torna-se necessrio utilizar outros meios lcitos e viveis para alcanar o patrimnio da empresa. A falta
de apresentao de defesa, bem como o fato da empresa no possuir valores
em conta, por si s, j demonstra haver srios indcios de fraude e dilapidao.
Como que uma empresa, do ramo de comrcio, no ter caixa de giro? Um pouco
tanto estranho!
A empresa tambm no cumpriu com o dever de nomear bens penhora
no prazo de 05 dias da citao, conforme determina o art. 8 da Lei 6830/80.
Assim, somente com as informaes da Secretaria da Receita Federal que ser
possvel averiguar os bens que a empresa ainda possui para saldar o crdito
desta ao.
Ademais, o art. 600 do CPC, estabelece previso expressa do caso em tela
como ato atentatrio dignidade da justia: Art. 600. Considera-se atentatrio
dignidade da Justia o ato do executado que: IV- intimado, no indica ao juiz, em 5
(cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respecti-

vos valores.

347

NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAl

Portanto, existe razes de sobra para justificar a solicitao de informaes


da executada junto a Secretaria da Receita Federal por este juzo. Para posteriormente a fazenda pblica ter condies d indicar bens, mveis ou imveis,
para penhora.
De todo o exposto, requer-se seja realizada a intima~o da Secretaria da
Receita Federal, para que junte a declarao de imposto de renda e bens, dos
ltimos 05 anos da executada, bem como para informar a atual situao fiscal
da mesma;
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

PREVISO LEGAL
O processo cautelar tem por funo a preservao de situaes de fato durante o trmite processual, uma vez que a demora temporal poder resultar no
perecimento do bem jurdico.
Assim, a ao cautelar fiscal, regulamentada pela Lei n. 8397/92, tem por
funo decretar a indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo de
crdito tributrio ou no tributrio. Atravs desta medida judicial, a Fazenda
Pblica visa obter uma ordem de indisponibilidade de bens dos devedores do
fisco, tendo como limite o valor exigido, o que mostra ser uma maneira efiaz de
evitar que o errio pblico seja lesado por atos fraudulentos do contribuinte173
O art. 2 da lei supracitada estabelece as hipteses em que caber a propositura da ao cautelar fiscal:
I -sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou
deixa de pagar a obrigao no prazo fixado;
II- tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir
o adimplemento da obrigao; III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta
alienar bens;
IV- contrai ou tenta contrair dvidas sue comprometam a liquidez do seu
patrimnio;
V- notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do
crdito fiscal: a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI -possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimnio conhecido;
VII -aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo
da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei;
VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta,
pelo rgo fazendrio;
IX- pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito.

173 Cf. CAMPOS, Dejalma de. Direito processual tributrio. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.
81/82
349

NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL

Com isso, em regra, o procedimento cautelar fiscal dever ser instaurado


somente aps a constituio do crdito tributrio (inclusive durante o trmite
da execuo fiscal), comportando somente duas excees, so elas:
a) quando o sujeito passivo pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros (Art. 2, V, "b") ou,
b) quando ele aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao
ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de
lei (Art. 2, VII)
Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatrio, dever a Fazenda Pblica propor a Execuo Fiscal no prazo de sessenta
dias, contados da data em que a exigncia se tornar irrecorrvel na esfera administrativa, sob pena de cessar os efeitos da cautelar (art. 11).
A princpio, numa dvida da pessoa jurdica, o juzo - em cautelar fiscal
- determinar a indisponibilidade dos bens da empresa, a fim de preservar o
princpio da entidade na empresa, assim discipl~na o art. 4:
Art. 4. A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato; a
indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao.
1 Na hiptese de pessoa jurdica, a indisponibilidade recair somente
sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos
bens do acionista controlador e aos dos que em razo do contrato social
ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigaes
fiscais, ao tempo:

a) do fato gerador, nos casos de lanamento de ofcio;


b) do inadimplemento da obrigao fiscal, nos demais casos.

Para haver a extenso dos efeitos da indisponibilidade para os bens do administrador, dentro dos requisitos do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional.

ESTRUTURA DA PEA
Na petio inicial, deve-se ter o cuidado na questo do atendimento aos
pressupostos gerais do art. 282 CPC, bem como aos requisitos especficos, dentre eles: a) prova literal da constituio do crdito, salvo excees; b) prova documental de um dos casos descritos no art. 2 (art. 3). a competncia de ajuizamento ser o mesmo que teria para conhecer o processo de Execuo Fiscal;
sendo que no caso desta estar em fase de anlise pelo Tribunal, ser competente
o Relator do recurso para conhecer da cautelar. Cabe salientar que o pedido de
indisponibilidade de bens e direitos est limitado ao valor do dbito, devendo
preservar a proporcionalidade entre o crdito da fazenda e o pedido de indisponibilidade de bens.
350

CAPTULO 02- MEDIDA CAUTELA F FISCAL

Nesta espcie de ao, por ser de ndole acautelatria, o candidato Advocacia Pblica ter a necessidade de abordar de uma forma concisa e fundamentada as questes de fato e de direito que demonstram uma ou mais das
hipteses do art. 2", bem como a constituio do crdito tributrio, se for o caso.
Normalmente, o pedido da cautelar fiscal ser composto da seguinte forma: I)
deferimento liminar da medida cautelar fiscal com a consequente indisponibilidade de bens do sujeito passivo e, aps a procedncia definitiva; II) citao do
sujeito passivo; III) a aplicao dos efeitos para o administrador (art. 4); IV)
provas que pretende produzir;
Aps despachar a inicial, concedida ou no a liminar, o magistrado ir determinar a citao para que o ru conteste o feito no prazo de 15 dias, contado
da juntada aos autos do mandado de citao, devidamente cumprido; ou da execuo da medida liminar.
O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado pela Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios e respectivas autarquias. Por uma questo de lgica jurdica, pode-se concluir que a legitimidade ativa da cautelar fiscal pode ser
estendida para tcdos aqueles que possuem legitimidade de propor a Execuo
Fiscal.
A cautelar fiscal poder ser ajuizada em face do sujeito passivo do crdito tributrio ou no tributrio (art. 2). Poder figurar no polo passivo desta
medida judicial o sujeito passivo do crdito tributrio, que em princpio est
constando na CDA, como por exemplo, pessoa fsica ou jurdica devedora. Ento
pode ser o contribuinte, acionista controlador ou administrador, terceiro que
adquiriu os bens em fraude contra credores ou fraude execuo (art. 2, inc. V,
b e art. 4" 2" da ::..MCF) e a pessoa fsica ou jurdica considerada responsvel
tributrio (Arts. 128 a 138 do CTN).
H previso na Lei n 8397/92 acerca da possibilidade de se decretar a indisponibilidade dos scios da pessoa jurdica, desde que estes exeram a funo
de administrador. Apesar desta legislao no impor requisitos para indisponibilidade dos bem do administrador, entende-se que deva haver uma interpretao conjunta desta legislao com as hipteses do art. 135 do Cdigo Tributrio
Nacional174

174 No entanto, esta Turma j decidiu que "os requisitos necessrios para a imputao daresponsabilidade patrimonial secundria na ao principal de execuo so tambm exigidos
na ao cautelar fiscal, posto acessria por natureza" (REsp 722.998/MT, Rei. Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ 28/04/2006). S. A decretao da indisponibilidade dos bens do
scio, ora recorrEnte, no Tribunal de origem, baseou-se unicamente no fato de o devedor ter
sido citado para pagamento da dvida tributria. (REsp 1141977/SC, Rei. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 04/10/2010)

351

NONA PARTE- ADVOChCIA PBLICA NA EXECUO FISCAl

OBSERVAO 1: Competncia da Justia Estadual: "Excelentssimo Juiz da Vara


Estadual (Cvel ou Fazenda Pblica) da Comarca de (cidade);

Competncia da Justia Federal: "Excelentssimo Juiz da Vara Federal Cvl da Subseo de (cidade)"

OBSERVAO 11: Em regra, deve haver a prova da constituio do crdito tributrio, exceto nas hipteses do art. 2, V, "b" e VIl da Lei 8397/52.

OBSERVAO 111: Deve haver a prova de uma das hipteses do art. 2 da lei
8397/92

352

---------------

!+MODELO DE
CAUTELAR FISCAL
-

EXMO JUIZ DA .....VARA DE Execuo Fiscal FEDERAL


(Fazenda Pblica), por seu procurador, infra-assinado, com fundamento
na Lei n 8.397/92, vem respeitosamente perante V. Exa., propor a presente:

MEDIDA CAUTELAR FISCAL


com pedido liminar
em face de ........ , pessoa jurdica de direito privado, com sede no ... , na Rua
... , s/n, Bairro ... , e de seu representante legal, ..... (qualificao) e o faz pelas
relevantes razes de fato e de direito seguinte:

1-DOSFATOS
O requerido devedor da Fazenda Pblica, conforme comprova a prova de
lanamento tributrio e respectivas inscries na Dvida Ativa n ...... , no valor
atualizado e total de R$ 600.000,00, decorrente de inadimplemento do tributo ..... , cujo crdito est em discusso em fase administrativa.
Observe-se que o requerido, atualmente, legtimo proprietrio do imvel.
..... , com rea de 900.000 m2, cujo valor aproximado ao dbito, sendo que no
possui outros bens, conforme certido e informaes juntadas em anexo. Aps
a constituio do crdito tributrio, este imvel foi objeto de arrolamento pela
autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, disciplina a
Lei 9532/97 -termo em anexo.
Ocorre, porm, que, o requerido como possuidor de tal rea est de fato
providenciando sua alienao a seu scio administrador, conforme se infere da
cpia da Guia ae Transmisso e Informao e cpia da guia de pagamento de
ITBI, para obstar e dificultar a satisfao do dbito junto Fazenda Pblica.
Por esta razo, com o fim de resguardar os interesses fazendrios utiliza-se
dessa medida judicial para garantir o recebimento do crdito tributrio.

11- FUNDAMENTOS JURDICOS


O art. 1 da Lei n 8.397/92, legislao que regulamenta a ao cautelar
fiscal, permite que esta medida judicial possa ser utilizada antes ou, no curso da
Execuo Fiscal da Dvida Ativa da Unio, Estados, Distrito federal, Municpios
e respectivas autarquias. O seu art. 2a, disciplina que a medida cautelar poder
353

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I:

I, II

NONA PARTE- ADVOCACIA PBLICA NA EXECUO FISCAL

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ser ajuizada contra o sujeito passivo de crdito tributrio ou no tributrio regularmente constitudo em procedimento administrativo, dentre outras hipteses, quando, caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui,
pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros.

Ii

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)

I
I

Tambm possvel que o administrador tenha seus bens declarados indisponveis, caso tenha praticado qualquer das hipteses previstas no art. 135 do
Cdigo Tributrio Nacional.
Acerca da indisponibilidade dos bens dos scios, o Superiorn Tribunal de
Justia, em julgamento do Recurso Especial n 197278, tambm definiu que
possvel a incluso do administrador no polo passivo da cautelar fiscal caos
tenha agido em infrao lei, contrato social ou estatuto (Resp n 513.912/MG,
Rel. Min. Peanha Martins, DJ de 01/08/2005).
Ademais, existia o arrolamento realizado pela autoridade federal, com
base na Lei 9.532/97, ou seja, era um gravame ordenado pela Autoridade Fiscal
aps a constituio do crdito tributrio, que, aps transcrito no registro competente, impe, em caso de alienao dos bens pelo contribuinte autuado, sob
pena do ajuizamento da ao cautelar fiscal.
Assim define o art. 64 desta Lei:
Art. 64. A autoridade fiscal competente proceder ao arrolamento de bens
e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos crditos tributrios de
sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimnio conhecido. 1 Se o crdito tributrio for formalizado contra pessoa fsica,
no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em
nome do cnjuge, no gravados com a clusula de incomunicabilidade.
3 A partir da data da notificao do ato de arrolamento, mediante entrega
de cpia do respectivo termo, o proprietrio dos bens e direitos arrolados,
ao transferi-los, alien-los ou oner-los, deve comunicar o fato unidade do rgo fazendrio que jurisdiciona o domiclio tributrio do sujeito
passivo. 4 A alienao, onerao ou transferncia, a qualquer ttulo, dos
bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no
pargrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.

certo que o arrolamento no tem o condo de impedir a alienao do imvel, somente faz pender sobre o bem a garantia do crdito fiscal. Ento, a nica
maneira de resguardar os interesses fazendrios para o recebimento do crdito
ser atravs desta medida cautelar fiscal.

111 - LIMINAR
O caso concreto, dispensa justificao prvia (art. 7 da Lei n 8397), as razes apresentadas e documentao, demonstram que esto presentes os pressupostos para a concesso da liminar, inaudita altera parte, eis que, para assegurar e atender necessidade de segurana colimada, quanto ao resultado
eficaz e til desta cautelar.
354

CAPfTULO 02- MEDIDA CAUTElAR FISCAL

111- PEDIDO
Isto posto, requer-se:
a) concesso liminar, para a imediata indisponibilidade de declinado imvel;
b) citao do requerido, para, se quiser, no prazo legal de 15 dias, conteste
o pedido, indicando as provas que pretende produzir;
c) seja, finalmente, decretada procedente a presente medida, com a cansequente desconstituio dos eventuais atos praticados pelo requerido e manuteno da indisponibilidade do imvel;
d) a condenao do requerido no pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios e decorrentes da sucumbncia.
D-se causa o valor de R$ ....
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB e meno do Cargo]

QUESTES DE CONCURSO
~

Parecer Jurdico (CESPE/UNB- PROCURADOR DO BANCO CENTRAL


- ADAPTADA) Uma pessoa jurdica, atacadista de gneros alimentcios,
contratou a empresa de factoring ALFA-7, para a prestao de servios referentes a avaliao de riscos, seleo de crditos e gerenciamento de contas a
receber e a pagar, associada aquisio pro soluto de crditos. No curso da
execuo do contrato, a empresa ALFA-7 foi obrigada a recolher o imposto
sobre operaes financeiras (IOF), inclusive sobre saques em caderneta de
poupana de sua titularidade. Considerando a situao hipottica apresentada acima e as normas aplicveis ao IOF, redija um parecer, na condio de
PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL, respondendo, de modo justificado, aos seguintes questionamentos: 1) O IOF incide sobre operaes de
factoring praticadas por instituies distintas das financeiras; 2) legitima a incidncia do IOF nos saques em caderneta de poupana?

Respos:ta: O candidato deveria confeccionar um parecer, nos moldes enunciado


na segunda parte deste livro, defendendo a inconstitucionalidade de incidncia de IOF
sobre saques efetuados da caderneta de poupana, conforme smula 664 STF e possibilidade de incidncia de IOF sobre operaes de crdito realizadas por "factoring".
~

(SIMULADO AGU 2012) A empresa BOI GORDO, sucessora de outra empresa do mesmo grupo, porm atuante no ramo tecnolgico, MAC Ltda.,
vem sofrendo problemas financeiros. Como resultado dessa circunstncia,
355

NONA PARTE- ADVOCACIA PBliCA NA EXECUO FISCAL

-----------------------------------

a BOI GORDO se viu obrigada a atrasar o pagamento de tributos federais,


com o intuito de fazer caixa para fazer frente s despesas. No obstante
a impontualidade no cumprimento das obrigaes principais, a empresa
manteve as obrigaes acessrias em dia, efetuando os lanamentos fiscais
e prestando as informaes sobre os tributos que no houve pagamento. Os
dbitos fiscais da BOI GORDO foram inscritos na Dvida Ativa do Estado,
dando-se incio s execues fiscais. A empresa foi citada nas mencionadas
execues fiscais. Inerte no prazo legal, teve bens penhorados para garantia
do dbito e intimado o representante legal da penhora realizada. Seu departamento contbil, porm, verificou que determinados tributos federais
lanados h mais de seis anos foram inscritos na dvida ativa extemporaneamente. Na qualidade de advogado da empresa, elabore a medida judicial
solicitada por seu cliente.
Resposta: Embargos execuo fzscal com fulcro no art. 16 da Lei 6830/80 mrito: prescrio- art. 174 CTN- mais de cinco anos, contados da data da entrega
do documento de formalizao do crdito ao Fisco (DCTF, GIA, etc.).

...

(SIMULADO AGU 2012) - O Sr.Aristoteles, executivo consagrado no mercado, foi contratado para o cargo de presidente do Cacau Ltda., empresa
do segmento alimentcio e que passa por graves dificuldades financeiras.
Para o exerccio da sua delicada funo, iniciada em janeiro de 2005, o Sr.
Aristoteles recebeu amplos poderes dos scios. Em vista do delicado quadro financeiro da empresa e para que fossem organizado adimplidos os
compromissos com empregados e fornecedores, acabou-se por no pagar a
contribuio previdenciria, parte patronal, nos exerccios de 2005 e 2006.
Por causa disso, a empresa sofreu autuao fiscal em setembro de 2010,
sem ter, contudo, ingressado com recurso administrativo que pudesse suspender a exigibilidade do crdito. Seguiu-se a execuo fiscal com a penhora dos bens pessoais do Sr.Aristoteles, em janeiro de 2011, uma vez que ele
figurava no plo passivo da execuo fiscal. Na qualidade de advogado do
Sr. Aristoteles, tome as medidas cabveis.

Resposta: Embargos execuo artigo 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional.


Sustentar que mero no pagamento de tributo no confzgura excesso de poder ou infrao de lei sufzciente para responsabilizar pessoalmente o presidente.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juzo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina
e jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011
BORBA, Claudio. Direito Tributrio V. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

AES EXACIONAIS X AES ANTI-EXACIONAIS


As aes tributrias denominadas de exacionais so aquelas em que o
sujeito ativo da relao processual a Fazenda Pblica e tem por pretenso a
obteno de um provimento judicial do contribuinte para o cumprimento de
determinada obrigao tributria.
Por outro lado, existem as aes de iniciativa do contribuinte, chamadas de
anti-xacionais, que de um modo geral visam proteger os direitos dos contribuintes ou responsveis tributrios. Essa proteo pode se dar diante de um dano
iminente decorrente da atividade tributria, como o exemplo do mandado de
segurana, ou declarar a invalidade d formao da relao jurdico-tributria
atravs da ao anulatria de dbito fiscal e declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria. Tambm possvel buscar um provimento jurisdicional
para o fim de obter do fisco a restituio do tributo indevidamente pago, no
caso a ao de repetio de indbito.
As atribuies do Procurador Pblico, na maioria das vezes, ser impugnar
e contestar medidas judiciais propostas pelo contribuinte. Por isso, na seara tributria, trazem-se as principais aes intentadas pelos contribuintes, para que
se compreenda melhor a prtica de da Advocacia Pblica. E"stas aes podem
ser classificadas em preventivas e repressivas, sendo que as primeiras tm por
objetivo evitar o lanamento tributrio e, as repressivas, por outro lado, visam
derrubar um lanamento j efetuado:
MEDIDAS PREVENTIVAS

MEDIDAS REPRESSIVAS

Mandado de Segurana preventivo

Mandado de Segurana repressivo

Ao Declaratria

Ao Anulatria de Dbito Fiscal


Embargos Execuo Fiscal
Repetio de Indbito
Consignao em Pagamento

359

O~CIMA

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PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

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Ao Anulatria de
Dbito Fiscal

Visa a anulao do lanamento ou auto de infrao.


Somente poder ser proposta aps a constituio do
crdito tributrio

Ao de Repetio
de indbito

Visa a restituio, pela via judicial, de valor que foi pago


indevidamente.

Mandado de
Segurana

cabvel para discusso do crdito tributrio, desde que

Ao Declaratria

proposta pelo sujeito passivo e se legitima pelo fato de


o contribuinte desejar obter a certeza sobre a existncia
ou inexistncia de uma relao jurdica tributria (h
ou no imunidade, no incidncia ou iseno). No
pode versar sobre lei em tese, mas sim do fato gerador
determinado. Aqui no se discute o crdito tributrio,
mas sim a existncia ou no da obrigao tributria.

Ao de consignao
em pagamento

proposta pelo sujeito passivo que quer pagar, mas


no consegue pela vias normais, devido a exigncias
descabidas do credor.

no haja necessidade de produo de provas. cabvel


tambm o mandado de segurana preventivo (antes do
lanamento tributrio).

PREVISO LEGAL
Embora haja a presuno de certeza e liquidez da CDA, este ttulo executivo
poder apresentar vcios insanveis de ordem material ou formal. uma faculdade do devedor levar ao conhecimento do juiz da execuo, independentemente de penhora ou de apresentao de Embargos, as matrias que contaminam o
ttulo executivo. Assim, ao invs de aguardar a penhora e o prazo dos Embargos
Execuo Fiscal, o contribuinte j poder ingressar com a chamda exceo de
pr executividade.
Atualmente, pacifico nos Tribunais o cabimento da exceo de pr-executividade no processo de Execuo Fiscal, desde que seja para discutir somente
as matrias de ordem pblica, conforme Smula 393 do Superior Tribunal de
Justia. Por isso, no ser cabvel utilizar a exceo de pr-executividade para
o exame da legitimidade ad causam quando o pedido demandar dilao probatria175.
Somente ser possvel a utilizao da exceo de pr-executividade diante
do atendimento simultneo de dois requisitos:
a) a matria invocada deve ser suscetvel de conhecimento de ofcio pelo magistrado;
h) a deciso pode ser proferida sem necessidade de dilao probatria.

ESTRUTURA DA PEA
O pedido principal desta exceo ser de extino da Execuo Fiscal diante de uma nulidade formal ou material da CDA, como por exemplo, falta de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo (art. 586, CPC), prescrio/decadncia,
pagamento, etc. Caso a exceo de pr-executividade seja julgada procedente,
caber a condenao da Fazenda Pblica em honorrios de sucumbncia.

175 BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1.292.916-RJ, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em
4/10/2012.

DtCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

I.,

I,

por isso que a exceo de pr-executividade torna-se instrumento adequado para ser utilizada somente em matrias conhecveis de ofcio, ou seja,
aquelas matrias que no depende de dilao probatria, como: pressupostos
processuais, condies da ao, prescrio, etc. Fora destes casos, o procurador
pblico poder defender o no conhecimento desta exceo.

I+ MODELO

DE IMPUGNAO
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
EXMO. JUIZ DA VARA DA FAZENDA PBLICA

Autos ....
Exequente .. .
Executado .. .

(Fazenda Pblica), devidamente qualificada nos autos em epgrafe, vem


respeitosamente presena de Vossa Excelncia, por seu procurador que esta
subscreve, apresentar

IMPUGNAO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE


oposta pela Executada, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I - PRELIMINAR: NO CABIMENTO DE .EXCEO EM MATRIAS

COMPLEXAS
'

'

possvel a utilizao da exceo de pr-executividade somente para discusses de matrias denominadas de ordem pblica. Contudo, as matrias elencadas pela Executada dependem de produo de provas, pois dizem respeito aos
aspectos formais e materiais do ttulo executivo, razo pela qual deveriam ser
suscitadas atravs dos Embargos Execuo. Outrossim, a ilegitimidade passiva, uma vez atrelada a urna situao de direito material que inclusive j motivara pronunciamentos diferentes na jurisprudncia, demanda certo esforo
interpretativo com anlise documental, no cabvel na via estreita da exceo
de pr-executividade. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia, no
julgamento do Recurso Especial n 1.015.900/SP, sob o argumento de que a
ilegitimidade passiva somente pode ser alegada via da exceo de pr-executividade se for constatvel de plano.
PROCESSO CWIL- EXECUO FISCAL- OFENSA AO ART. 535 DO CPCINOCORRNCIA- MATRIA DE DEFESA: PR-EXECUTWIDADE- ILEGITIMIDADE PASSWA E PRESCRIO -NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA- IMPOSSIBILIDADE. 2. Doutrinariamente, entende-se que s por
embargos possfvel defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceo de pr-executividade. 3. Consiste a pr-executividade na possibilidade de,
sem embargos ou penhora, arguir-se na execuo, por mera petio, as matrias
de ordem pblica ou as nulidades absolutas. 4. A tolerncia doutrinria, em se
tratando de Execuo Fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito
lquido e certo, exceto se a questo da ilegitimidade ou da prescrio for constatvel de plano. 5. Hiptese em que o Tribuna/local entendeu no haver provas
pr-constitudas capazes de ensejar a extino da execuo. 6. Recurso especild
no provido. (STJ- Resp. 1015900/SP- julgado 04 de maro de 2008)

DWMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E AS AES TRIBUTRIAS

Desta forma, como a matria abordada no pode ser comprovada de plano,


incabvel sua anlise na estreita cognio da exceo de pr-executividade.

11 - DOS FATOS
Trata-se de Execuo Fiscal da CDA n xxx, atravs da qual se busca o recebimento de valores tributrios.
A parte Executada alega que tais valores so inexigveis, tendo em vista serem partes ilegtimas, bem como pelo fato de tais valores terem sido alcanados
pela prescrio, haja vista ter a Execuo Fiscal sido proposta 06 anos aps a
constituio definitiva do crdito tributrio.

111 - FUNDAMENTOS JURDICOS


a) quanto a legitimidade do executado
Sustenta a Executada, na exceo de pr-executividade, ser nula a CDA que
embasa a presente Execuo Fiscal. osargumentos conduzem a sntese de que
a Executada parte ilegtima para figurar no polo passivo da presente uma vez
que, segundo os fatos narrados pela mesma no seria a proprietria do imvel.
Todavia, no o que comprova da Matrcula n ... , fls ..... , da ... Circunscrio
Imobiliria desta Cidade, da qual extrai-se que, sem sombra de dvidas, quando da propositura da execuo, a real proprietria do imvel gerador do tributo
era a Executada, ora Excipiente, na condio de herdeira de .....
A legislao civil clara no sentido de que o proprietrio aquela pessoa fsica ou jurdica que comprova e registra o domnio perante o Cartrio de Registro Imobilirio competente, conforme dispe o art. 172 da Lei 6.015/73 (LRP):
':Art. 172. No Registro de Imveis sero feitos, nos termos desta lei, o registro e a
averbao dos ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos e extintivosde
direitos reais sobre imveis reconhecidos em lei, "inter vivos" ou "mortis causa", quer
para sua constituio, transferncia e extino, quer para sua validade em relao a
terceiros, quer para sua disponibilidade." (g.n.)
Portanto, no caso de alienao do imvel, obrigao das partes a realizao da transcrio com o posterior registro perante o Cartrio competente.
Logo, como no consta qualquer registro dos atos alegados pela Excipiente junto ao Registro Imobilirio competente, para o mundo do direito (princpio da
segurana jurdica), no houve qualquer transferncia de propriedade.

b) quanto a prescrio
De igual forma, a pretenso da excipiente no pode prosperar, haja vista
que ainda no decorreu o prazo de 5 anos da constituio definitiva do crdito
tributrio.

CAPfTULO 2- EXCEO DE PR(-EXECUTIVIOAOE

Outrossim, o momento interruptivo da prescrio, a partir da vigncia da


LC 118/95, se d com o despacho que ordena a citao, conforme orientao do
Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO.
DESPACHO QUE ORDENA A CITAO. INTERRUPO. ART. 174 DO
CTN. LEI COMPLEMENTAR N 118/2005. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC (REsp 999.901/
RS). ANTERIOR AO DE EXECUO. REPROPOSITURA DA AO.
PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO. INCIO DO CMPUTO DO
PRAZO PARTIR DO TRNSITO EM JULGADO. 1. A Primeira Seo
desta Corte, ao apreciar o REsp 999.901/RS (Rel. Min. Lwz Fux, DJe de
10.6.2009 - recurso submetido sistemtica prevista no art. 543-C do
CPC, c/c a Resoluo 8/2008- Presidncia/STJ), confirmou a orientao
no sentido de que: 1) no regime anterior vigncia da LC 118/2005, o
despacho de citao do executado no interrompia a prescrio do crdito
tributrio, uma vez que somente a citao pessoal vlida era capaz de produzir tal efeito; 2) a alterao do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, pela
LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do jwz que ordena a
citao como causa interruptiva da prescrio, somente deve ser aplicada
nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente entrada
em vigor da referida lei complementar. (AgRg no AREsp 52.192/SP, Rei.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 17/11/2011, DJe 28/11/2011)

Tendo em vista que o despacho de citao ocorreu aps a vigncia da Lei


Complementar n 118/2005 no h que se falar de ocorrncia de prescrio
sobre os valores.

IV- DO PEDIDO
Isto Posto, requer que a presente exceo de pr-executividade seja rejeitada e, caso a receba, sucessivamente, seja indeferida, determinando o prosseguimento da execuo
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

li

li

II
I

PREVISO LEGAL
A defesa tpica na execuo fiscal ser realizada no mbito dos Embargos
Execuo, previsto no art. 16 da Lei 6830/80. Tendo em vista que sua distribuio ser por dependncia, pode-se afirmar, sem sombras de dvidas, que os
Embargos somente podero ser ajuizados aps a execuo fiscal, tendo como
momento oportuno dentro do prazo de 30 dias da intimao da penhora. Caso
o contribuinte tenha o interesse de discutir o crdito tributrio antes do ajuizamento da execuo fiscal, dever ele analisar a possibilidade de outro procedimento, como mandado de segurana, ao declaratria, ao anulatria, etc.
Para analisar a pea de Embargos Execuo Fiscal, o. Procurador Pblico
dever prestar ateno basicamente em algumas situaes:
a) no seu cabimento;
b) na base legal e, consequentemente em seu procedimento;
c) foro competente e previso de distribuio por dependncia;
d) documentos e prcvas a serem produzidos no mbito dos Embargos e,
e) valor da causa.
A citao, na execu;o fiscal, ocorrer preferencialmente via correio, com
aviso de recepo, se a Fazenda Pblica no a requerer por outra forma. E o
prazo comear correr a partir da data de entrega da carta no endereo do executado, e, se a data for omitida, no aviso de recepo, conta-se a partir de 10
(dez) dias aps a entrega da carta agncia postal. E, excepcionalmente, se o
aviso de recepo no retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta
agncia postal, a citao ser feita por Oficial de Justia ou por edital.
Quanto a cita.o do executado (pessoa fsica ou jurdica), o entendimento
jurisprudencial no sentido de que basta a entrega da correspondncia no endereo correto do devedor para que surta os efeitos legais (Resp. 989.777/RJ):
A jurisprudncia desta Corte firme no sentido da validade da citao postal, com aviso de recebimento e entregue no endereo correto do executado, mesmo que recebida por terceiros. Tambm pacfico o entendimento
de que "a citao postal equivale citao pessoal para o efeito de interromper o curso do prazo prescricional". (STJ - AgRg no REsp 1227958/

D~CIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

RS, Rei. Ministro CESARASFOR ROCHA. SEGUNDA TURMA, julgado em


24/05/2011)

Esse tambm o entendimento da doutrina, conforme Humberto Theodoro Jr leciona: "ao contrrio, porm, do que determina a legislao codifzcada, para o
aperfeioamento da citao postal na execuo fzscal, nc h necessidade de que o ofcio seja entregue em mos do executado; basta que a entrt;ga se d em seu endereo" 176
Caso, mesmo assim, no seja possvel localizar o devedor, ser ele citado
por edital com a nomeao de um curador especial (smula 414 STJ), situao
que tambm ser hiptese de interrupo da prescrio (Resp. 820.723/RS).
Caso, mesmo assim, no seja possvel localizar o devedor, ser ele citado
por edital com a nomeao de um curador especial (smula 414 STJ).
Convm lembrar que no prazo de cinco dias garantido ao executado nomear bens penhora, reservando-se a opo de acei:e Fazenda Pblica (art.
8). No caso do executado no ter indicado bens, isto autoriza a realizao de
penhora, por interesse da Fazenda Pblica, de crditos on-line, faturamento da
empresa, aes, imveis, veculos, etc, obedecendo a ordem do art. 11 da lei
6830/80 (art. 10). Inclusive, a jurisprudncia atual aceita que haja penhora on
line, sem a necessidade de esgotamento de outros meios (Resp 910497/SP).
Aps a realizao da penhora, o juzo promover a intimao do executado
(e do cnjuge se a penhora for sobre imvel), a qual poder ocorrer mediante
publicao no rgo oficial, pelo correio ou por oficial de justia (art. 12 e 16).
Outro detalhe que deve ser observado de que a intimao do executado acerca
da penhora ser pessoal se, na citao feita pelo correio, o aviso de recepo no
contiver a assinatura do prprio executado, ou de seu representante legal (art.
12 3 da Lei 6830/80).
Esse o entendimento seguindo pela jurisprudn:ia, salientando a importncia que a intimao da penhora mencione expressamente o prazo dos Embargos:
A orientao das Turmas que integram a Primeira Seo/STJ firmou-se
no sentido de que o mandado de intimao da penhora, em sede de exe- .
cuo fiscal, deve informar, expressamente, o prazo para a apresentao
dos embargos e indicar que o termo inicial a data da efetiva intimao,
sob pena de nulidade. (AgRg no AREsp 512. 709/SC, Rei. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA. julgado em 07/08/2014, DJe
14/08/2014)

possvel que o contribuinte possa ajuizar Embargos Execuo, desde


que antes tenha havido penhora suficiente para garantir o valor do crdito que
est sendo cobrado e discutido, conforme exige 1 do art.l6. Isso significa que

176 THEODORO JR., Humberto. Lei de Execuo Fiscal. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 46
368

CAPITULO 03- EMBARGOS EXECUO FISCAL

na Execuo Fiscal no poder haver a interposio de Embargos Execuo


sem a realizao da penhora e, caso isso tenha ocorrido, os Embargos ficaro
sobrestados (sem anlise) at que se realize o procedimento de garantia do juzo.
Pelo fato da penhora ser condio de admissibilidade dos Embargos Execuo, enquanto aquela no for realizada o prazo dos Embargos no comea
a correr. Portanto, nos termos do art. 16 da lei 6830/80, o executado poder
oferecer Embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I- do depsito;
li- da juntada da prova da fzana bancria;

III- da intimao da penhora".


Estes so as formas de garantia do juzo, sendo que o prazo dos Embargos ser contado dos acontecimentos acima entabulados. Frise-se que no caso
de intimao pessoal da penhora dispensa a intimao pelo Dirio Oficial, em
razo desta ltima ser ficta 177 Ressalvados os casos de depsito e juntada da
prova da fiana bancria, a forma mais comum em processos executivos fiscais
da realizao da penhora (on line, veculos, imveis, etc). E a jurisprudncia,
em especial do Superior Tribunal de Justia, tem posicionamento pacfico de
que o prazo para opor Embargos Execuo Fiscal comea a correr da data da
intimao da penhora e no da juntada da carta de intimao178
Interessante posicionamento jurisprudencial que interpretou que o "comparecimento espontneo do executado aos autos da execuo fzscal, aps a efetivao
da penhora, no supre a necessidade de sua intimao acerca do ato constritivo com a
advertncia do prazo para o oferecimento dos embargos execuo fzscal. A cincia da
penhora sucedida pelo comparecimento espontneo do executado no pode ser equiparada ao ato formal de intimao, que deve se revestir da necessria solenidade da
indicao do prazo para oposio dos pertinentes embargos"179
Outro detalhe que deve ser analisado de que o Superior Tribunal de Justia definiu que no caso de penhora de fiana bancria ou depsito judicial no h
dispensa daolavratura do termo de penhora, sendo termo inicial para oposio
de Embargos de Devedor (Resp. 39.672/SP):

177 STJ- AGRg no Resp. 708.989/RS. Rei. Humberto Martins, 2 T, julg. 28/10/2008.
178 O dies a quo do prazo para o ajuizamento de embargos execuo fiscal a data da efetiva
intimao da penhora (Precedente da Primeira Seo submetido ao rito do artigo 543-C, do
CPC: REsp 1112416/MG, Rei. Ministro Herman Benjamin, julgado em 27.05.2009, DJe de
09.09.2009), o que, entrementes, no afasta a proposio de que a fluncia do aludido prazo
reclama a constatao de que efetivamente garantido o juzo. (REsp 1126307/MT, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 17/05/2011)
179 STJ- gRgno REsp 1.358.204-MG, Rei. Min.Amaldo Esteves Lima, julgado em 7/3/2013

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

----------------

O Superior Tribunal de Justia possui compreenso no sentido de que o


oferecimento de fiana bancria no dispensa a lavratura do termo de penhora e posterior intimao do executado acerca do ato, momento a partir
do qual passar a fluir o prazo para oposio dos embargos (AgRg no REsp
1043521/MT, Rei. Ministro SRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 21/11/2013)

E por fim, no se pode esquecer da previso do art. 2, 8 da lei 6830/80,


onde possibilita que at a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida
Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos, exceto se a substituio se referir a m~dana do
sujeito passivo, o qual vedado (smula 392 STJ).
Ao final, a sentena, sendo procedente caber reexame necessrio. E a apelao ser cabvel, tanto para procedncia quanto improcedncia, tendo a Fazenda Pblica prazo em dobro, por fora do art. 188 do CPC.

Ateno: se o valor da execuo no superar 50 ORTNs, no se impe o


reexame necessrio, tampouco se permite a apelao, o recurso possvel o de
embargos infringentes endereados ao mesmo juiz que sentenciou, previsto no
art. 34 da Lei n. 6.830/80. Os Embargos de Decl~~ao e o Recurso Extraordinrio so sempre viveis, no se admitindo somente no caso de deciso proferida nos embargos infringentes.
A legitimidade para ingressar com Embargos Execuo pertence aqueles
que costam no polo passivo da execuo fiscal, at mesmo quando for fruto de
redirecionamento nos termos do art. 135 CTN. No se incluem nesse rol aqueles que no fazem parte da relao jurdica processual da execuo fiscal, mas
de alguma forma foram atingidas pela penhora, como possuidores indiretos na
promessa de compra e venda180 , o conjuge em defesa da meao181 ou, ainda,
eventuais terceiros de boa f. Nestes casos a medida judicial correta seria os
Embargos de Terceiro e no Embargos Execuo Fiscal.
A ao dever ser proposta em face da pessoa jurdica de direito pblico
que ingressou com a execuo fiscal (Exequente). Diz o artigo 119 do Cdigo

180 Assim, conclui-se admissvel a oposio dos embargos de terceiros sob alegao de posse
indireta referente a compromisso de compra e venda sem registro. Mostra-se inadequado
acolher uma interpretao mais restritiva do texto da citada smula com o fim de resguardar-se de eventual m-f, visto que ela pode ser adequadamente combatida pelo Poder Judicirio. Precedentes citados: REsp 573-SP, DJ 6/8/1990; REsp 421.996-SP, DJ 24/2/2003;
REsp 68.097-SP, DJ 11/9/2000, e REsp 64.746-RJ, DJ 27/11/1995. REsp 908.137-RS, Rei.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2009.
181 Renovado o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que a meao da mulher deve responder somente mediante a prova do benefcio do produto da infrao por atos ilcitos praticados pelo cnjuge. REsp 830.577-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/12/2008.
370

CAPfTULO 03- EMBARGOS EXECl!O FISCAL

Tributrio Nacional que o sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento. Contudo,
deve-se ficar atento quanto a transferncia da capacidade tributria ativa (art.
7, CTN), pois se a mesma transferida a legitimidade passiva tambm ser.
ATENO: "As questes decididas definitivamente em exceo de pr-executividade no podem ser renovadas por ocasio dos embargos execuo, em razo da
precluso" (STJ. AgRg no AREsp 514.870/SP, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 25/06/2014)

PENHORA
Segundo o art. 9, IV, da Lei n 6.830/80, o executado tem o direito de nomear bens penhora como garantia do juzo e pressuposto para o oferecimento dos Embargos Execuo: Contudo, esta nomeao de bens penhora vai
depender do aceite da Fazenda Pblica, que por sua vez, tem o amparo do da
ordem legal previsto no art. 11 da Lei de Execuo Fiscal:
Art. 11 -A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:
I - dinheiro;
II- ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cota.;o em bolsa;
III- pedras e metais preciosos;
IV - imveis;
V - navios e aeronaves;
Vl -veculos;

vr- mveis ou semoventes; e


VIII- direitos e aes.

Inclusive, a Fazenda Pblica poder utilizar, subsidiariamente, o art. 656


do cdigo de Processo Civil para recusar bens desiteressantes que tenham sido
nomeados penhora:
Art. 656. A parte poder requerer a substituio da penhora:
I- se no obedecer ordem legal;
II- se no incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial
para o pagamento;
III - se, havendo bens no foro da execuo, outros houverem sido penhorados;
IV- se, havendo bens livres, a penhora houver recado sobre bens j penhorad:>s ou objeto de gravame;
V- se incidir sobre bens de baixa liquidez;
Vl - se fracassar a tentativa de alienao judicial do bem; ou

371

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

VII - se o devedor no indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das


indicaes a que se referem os incisos I a IV do pargrafo nico do art. 668
desta Lei.

Uma maneira eficiente que a Fazenda Pblica tem a disposio para efetivar
a penhora de bens a utilizao do sistema BACENJUD. Segundo o Superior Tribunal de Justia, "em interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, na busca
de uma maior eficcia material do provimento jurisdicional, deve-se conjugar o art.
185-A, do CTN, com o art. 11 da Lei n. 6.830/80 e artigos 655 e 655-A, do CPC, para
possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, independentemente do esgotamento de diligncias para encontrar outros bens penhorveis". (STJ
- Resp. 1074228/MG)

ESTRUTURA DA PEA
Seu procedimento ser parecido com o ordinrio, tendo como prazo, conforme acima analisado, 30 dias contados da intimao da penhora. Nesse sentido, "os embargos do executado representam ao de conhecimento autnoma, mas
estreitamente relacionada com a execuo" 182 Por isso, a pea de Embargos Execuo dever ser distribuda por dependncia aos autos de execuo fiscal, devendo o embargante alegar conexo por prejudicialidade, nos termos do art.
103 e 105 do Cdigo de Processo Civil.
O 1 do art. 16 da lei 6830/80 impe como condio de admissibilidade
dos Embargos a garantia do juzo, o que impe o dever do advogado do contribuinte mencionar essa situao na pea. Com a publicao da lei 11382/2006,
que alterou o procedimento de execuo no Cdigo de Processo Civil, gerou vrias dvidas em relao aos executivos fiscais. Essa lei, entre outras alteraes,
derrubou a exigncia da penhora como pressuposto dos Embargos e definiu que
o efeito suspensivo no seria mais automtico. Contudo, o Superior Tribunal
de Justia definiu que na execuo fiscal a garantia de juzo sim requisito de
admissibilidade dos Embargos Execuo Fiscal e o efeito suspensivo no automtico, por fora do art. 739 1 do CPC (Resp. 1024128/PR). Por isso, importante que exista o requerimento de efeito suspensivo na pea de Embargos,
juntamente com a comprovao do atendimento dos requisitos do art. 739-A do
Cdigo de Processo Civil.
EMBARGOS EXECUO (CVEL)

EMBARGOS EXECUO FISCAL

Garantia do juzo g dispensvel

Garantia do juzo indispensvel

Efeito suspensivo no automtico

Efeito suspensivo no automtico

182 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributrio. So Paulo: Atlas, 2006, p.

259
372

CAP[TULO 03- EMBARGOS EXECUO FISCAL

EMBARGOS EXECUO (CVEL)

EMBARGOS EXECUO FISCAL

Prazo da Lei 6830/80 -Art. 16- O executado


Prazo: Art. 738. Os embargos sero oferecioferecer embargos, no prazo de 30 (trinta)
dos no prazo de 15 (quinze) dias, contados
dias, contados: I - do depsito; li- da juntada
da data da juntada aos autos do mandado
da prova da fiana bancria; III - da intimade citas:o
~o da penhora.

O embargante dever analisar se no existe alguma prejudicial de mrito a


ser apontado, tais como prescrio e decadncia. Caso exista, dever abrir um
tpico antes do mrito, fundamentando a existncia destas questes prejudiciais, e, ao final requerer a extino do processo com resoluo do mrito, nos
termos do art. 269, IV do Cdigo de Processo Civil.
Quanto a questo de mrito, poder ser alegado toda matria de defesa
nos Embargos, inclusive compensao tributria (Smula 394 STJ). Contudo,
existe uma vedao de que o contribuinte utilize os Embargos para reconveno
e as excees, salvo as de suspeio, incompetncia e impedimentos. Embora a
lei 6830/80 defina que as excees devem ser apresentadas na preliminar dos
Embargos, o correto de que tais excees sejam apresentadas em peas autnomas183.
Na pea de Embargos, o executado alm de apontar toda matria til para
desconstituir o crdito tributrio, dever, tambm, requerer a produo de provas pertinentes, juntar os documentos e rol de testemunhas necessrias. Pode-se perceber que a linha de defesa bastante ampla, na medida em que permite
ao devedor apontar todo tipo de vcio (formal e material) da execuo fiscal,
tais como:
a) inexigibilidade do ttulo executivo;
b) cumulao indevida de execues;
c)

excesso de execuo;

d) causas impeditivas, modificativas e extintivas da obrigao tributria e,_


outras matrias previstas no art. 745 do Cdigo de Processo Civil.
Aps recebidos os Embargos Execuo, o Juiz mandar intimar a Fazenda, para impugn-los no prazo de trinta dias (art. 17). Neste momento, o Procurador pblico ir impugnar todos os pontos elencados pelo embargante. Mas
antes do mrito, caber a Fazenda Pblica verificar se no existe alguma preliminar (vicio processual) daquelas hipteses previstas no art. 301 do Cdigo de
Processo Civil, tais como incompetncia absoluta, litispendncia, coisa julgada,

183 Cf. CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.666
373

DWMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTARIAS

dentre outros. Caso seja o caso, deve abrir um tpico e fundamentar o pedido
de extino do processo sem resoluo do mrito.
OBSERVAO: Aps a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o

art. 739-A, os Embargos do Devedor podero ser recebidos com efeito suspensivo
somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem
preenchidos os seguintes requisitos: a) relevncia da argumentao; b) grave dano
de difcil ou incerta reparao; e c) garantia integral do juzo. (STJ - AgRg no AREsp
121.809/PR, Rei. Min. Herman Benjamin -Segunda turma- julgado em 03/,!)5/2012)

ATENO: Aps a vigncia da Lei 11.457/2007, o INSS no possui legitimidade passiva nas demandas em que se questione a exigibilidade das contribuies sociais
previstas nas alneas "a", "b" e "c" do pargrafo nico do art. 11 da Lei 8.212/1991,
ainda que se tenha por objetivo a restituio de indbito de contribuies recolhidas em momento anterior ao advento da Lei 11.457/2007. De fato, da leitura dos
arts. 2, 16 e 23 da Lei 11.457/2007, infere-se que as atividades referentes tributao, fiscalizao, arrecadao, cobrana e recolhimento das contribuies sociais
vinculadas ao INSS foram transferidas Secretaria da Receita Federal do Brasil,
rgo da Unio, cuja representao, aps os prazos estipulados no art. 16 da Lei
11.457/2007, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
(REsp 1.355.613-RS, Rei. Min. Humberto Martins, julgado em 24/4/2014)

374

DE I!V1PUGi\lt\O AOS Ei\/lB/\HGOS


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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..

Autos ...
Embargante ... .
Embargado ... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que esta subscreve (procurao), nos autos de Embargos Execuo Fiscal acima mencionado, proposto
por.... , devidamente qualificado(a) nos autos em epgrafe, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., apresentar

IMPUGNAO AOS EMBARGOS EXECUO .FISCAL


I - PRELIMINARES
a) Peas necessrias
Os Embargos Execuo constituem-se em ao autnoma, estando subordinada observncia dos pressupostos processuais e demais requisitos exigidos para a validade da inicial. Assim define Araken de Assis: "o exerccio da ao
de embargos gera de uma relao processual, paralela quela da execuo, autnoma
e discernfvel. Por bvio, esta nova relao possui os seus requisitos de constituio
e fatores de desenvolvimento regular. (ASSIS, Araken. Manual do processo de
execuo. So Paulo: Editora RT, 1996, p. 336).
A Embargante no cumpriu com os pressupostos do art. 282 do Cdigo de
Processo Civil. Tampouco, cumpriu com os requisitos especiais da Lei 6830/80,
que em seu art. 6 dispe que a inicial dos Embargos Execuo devem trazer
as provas de suas alegaes e a prova de estar seguro o juzo. Ademais, o art.
283 disciplina que "a petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao", o que impede que tal ao seja conhecida neste juzo.
Observe-se que no foi realizado o translado das peas indispensveis ao
exame de admissibilidade dos Embargos, quais sejam, cpia da petio inicial
da execuo, da certido de dvida ativa e do termo de penhora e depsito. O
dever de juntada de documentos imposto pelo 2, do art.l6 da Lei 6.830/80,
seno vejamos: "art. 16... 2 No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda
matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos . .. "
375

DCIMA PARTE- AD/OCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

Desta feita, a no juntada de documentos, tal como demonstrado acima,


caracteriza a ausncia de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido
e regular do processo. Deve, portanto, o feito ser liminarmente rejeitado, eis
que ausente pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular do
processo, nos termos do art. 267, inciso IV do CPC.

b) Ausncia de efeito suspensivo automtico


O despacho de citao deixa claro que V. Exa. determinou o apensamento
desses Embargos Execuo Fiscal e reconheceu, ainda que sem requerimento,
o efeito suspensivo.
Segundo o art. 739-A do CPC, "os embargos do executado no tero efeito
suspensivo (Includo pela Lei n 11.382, de 2006)".
Uma vez que a Lei de Execuo Fiscal no trat2. de suspensividade dos embargos, logo, o CPC tem plena aplicao neste caso.
Portanto, diante do requerimento e demonstrao dos requisitos legais
pelo Embargante, no poder prevalecer o efeito suspensivo dos presentes Embargos.

111 - FUNDAMENTOS JURDICOS


a) A respeito da inpcia da petio inicial da Execuo Fiscal
Alega a Embargante, em preliminar, a inpcia da Execuo Fiscal, eis que
no teria preenchido os requisitos do art. 282 do CPC. Ocorre que em se tratando de Execuo Fiscal, o atendimento dos itens do art. 282 do CPC no so
obrigatrios. Isso porque a Execuo Fiscal, neste ponto, est regida pela Lei
6830/80, sendo que o art. 6 assim estabelece os requisitos da petio inicial:
Art. 6. A petio inicial indicar apenas:
i

I - o juiz a quem dirigida;


I! - o pedido; e
III- o requerimento para citao.

Desta forma, a execuo foi efetuada estritamente em cumprimento ao que


exigido em lei especial, no havendo nenhuma nulidade.

b) Ausncia dos requisitos que constituem a CDA


Alega, a Embargante, que o ttulo desprovido de certeza, liquidez e exigibilidade, pois, segundo seu entendimento, a CDA no teria todos os elementos
necessrios e suficientes para a efetivao da defes2..

totalmente desprovida de fundamento ftico-jurdico referida alegao, eis que a presente CDA, traz em seu corpo todos os dados necessrios

CAP[TULO 03- EMBARGOS EXECUO FISCAL

identificao do contribuinte, bem como os fundamentos legais, em conformidade com o que dispe o art. 202 do Cdigo Tributrio Nacional.
O art. 2, 5, li c/c 6, da Lei 6830/80 (lei de Execuo Fiscal) dispe que
a CDA deve consignar o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a
forma para calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei. A presente Certido de Dvida Ativa est em estrita consonncia com os requisitos
acima referidos, nela constando a origem e natureza do crdito, j anteriormente lanado, bem como o fundamento legal para sua cobrana.
Ademais, a nulidade de uma CDA somente poderia ser declarada diante
de vcio insanvel, como j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, seno
vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. Execuo Fiscal. CERTIDO DE DVIDA ATIVA. REQUISITOS PARA CONSTITUIO
VLIDA. NULIDADE NO CONFIGURADA. Conforme preconiza os arts.
202 do CTN e 2, 5 da Lei n 6.830/80, a inscrio da dvida ativa somente gera presuno de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exgncias legais, inclusive, a indicao da natureza do dbito e sua
fundamentao legal, bem como forma de clculo de juros e de correo
monetria. A pena de nulidade da inscrio e da respectiva CDA, prevista
no art. 203 do CTN, deve ser interpretada cum granu sals. Isto porque o
insignificante defeito formal que no compromete a essncia do ttulo executivo no deve reclamar por parte do exequente um novo processo com
base em um novo lanamento tributrio para apurao do tributo devido, posto conspirar contra o princpio da efetividade aplicvel ao processo
executivo extrajudicial Destarte, a nulidade da CDA no deve ser declarada
por eventuais falhas que no geram prejuzos para o executado promover a
sua a defesa. Estando o ttulo formalmente perfeito, com a discriminao
precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigao tributria,
os juros de mora, a multa e a correo monetria, revela-se descabida a
sua invalidao, no se configurando qualquer bice ao prosseguimento
da execuo. (AgRg no AG 485548 I RJ; AGRAVO REGIMENTAL NO Ag.
Instr. 2002/0135676-7- Rei. Min. LUIZ FUX -STJ/T1- DJU 19.05.2003
p.145)

Com <isso, a CDA s pode ser ilidida por prova inequvoca, sendo que o nus
da prova relativa iliquidez da mesma do executado/embargante (art. 3 e
pargrafo nico da Lei 6830/80). V-se que no presente, a executada no teve
xito na sua tentativa de configurar a falta de liquidez, certeza e exigibilidade
da CDA, pois no trouxe provas suficientes para afastar a liquidez e certeza da
mesma. Neste sentido, ~inscrio regular do dbito tributrio faz presumir sua
liquidez e certeza, s afastvel por prova plena de sua ilegitimidade. Essa presuno,
embora relativa, subsiste enquanto no for invalidada pelo devedor ou terceiro a que
aproveite (CTN, art. 204 e pargrafo nico)." (Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p,l60)

377

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

Desta forma, no h nulidade da CDA, na medida em que nenhuma prova


foi produzida no sentido de desconstitu-la.

c) Quanto a prescrio
No procedem as alegaes da Embargante acerca da ocorrncia de prescrio dos valores, haja vista a Fazenda Pblica ter respeitado o prazo de 05 anos
previsto no art. 174 do CTN. Partindo de uma equivocada interpretao acerca
do instituto, o embargante argui a prescrio do exerccio fiscal.. .. a ..... concernente a CDA n .....
o
Conforme previso do artigo 174 do CTN:
Art. 174 A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituio definitiva.

Desta forma, a Fazenda Pblica pode cobrar, na presente ao, os crditos


inscritos em dvida ativa referente aos ltimos 5 anos. Pode-se asseverar ainda
que nos termos do art. 219, 1 do Cdigo de Processo Civil, a interrupo da
prescrio retroage data da propositura da ao, 'ou seja, em ..... .
Desta forma, seguindo a regra processual deste mesmo dispositivo, resta
totalmente infundada e sem procedncia a argumentao de que pretensamente ter-se-ia operado a prescrio extintiva do direito da Fazenda Pblica exercer
o seu direito de ao de cobrana do seu crdito tributrio.

d) Quanto a alegao de prescrio intercorrente


As embargantes alegam que o tributo referente aos exerccios de .... a .... no
poderiam estar sendo executados judicialmente em face da prescrio intercorrente. Entendem que o processo permaneceu paralisado por inrcia da Fazenda
Pblica, por no ter providenciado o impulsionamento processual adequado.
Porm, tal entendimento resta equivocado.
Como pode ser verificado nos autos, foram vrias as tentativas de citar os
executados, tanto por correspondncia quanto por oficial de justia. Porm, em
face da no localizao dos executados, o Municpio requereu a citao por edital. Assim, no h como prosperar a alegao de que o processo ficou paralisado,
sem ser impulsionado por este exequente.
Proposta a ao de Execuo Fiscal dentro do prazo para o seu exerccio, a
demora dos atos preparatrios da citao, sendo por motivos inerentes ao me~
canismo da justia, no justifica o acolhimento da alegao de prescrio. Este
o entendimento do STJ, conforme dispe a smula 106: "Proposta a ao no prazo fzxado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifzca o acolhimento da arguio de prescrio ou decadncia".
Portanto, impossvel falar-se em prescrio no presente caso.

CAP[TUL003- EMBARGOS EXECUO FISCP L

V- PEDIDO
Isto posto, requer:
a) que seja acatada a preliminar apontada nesta impugnao, para o efeito
de julgar extinto o presente processo sem resoluo do mrito;
h) caso no sejam acolhido pedido anterior, ento seja julgado improcedentes presentes Embargos Execuo, com a condenao da Embargante em honorrios de sucumbncia;
c) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial,
testemunha etc. ..).
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

379

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IIVIPUGNAO AOS EMBARGOS 11


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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..

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Embargante ... .
Embargado ... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que esta subscreve (procurao), nos autos de Embargos Execuo Fiscal acima mencionado, propostos por.... , devidamente qualificado{a) nos autos em epgrafe, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., apresentar

IMPUGNAO AOS EMBARGOS EXECUO FISCAL


I- FATOS
Proposta a ao de Execuo Fiscal, realizou-se a citao pos'tal da executada (fls .... , autos de execuo). Oferecida a garantia da execuo, a executada
ops Embargos Execuo Fiscal, alegando, em sntese: nulidade da inscrio
e do processo de execuo por' ausncia de demonstrativo analtico do dbito;
falta de documentos indispensveis propositura da ao; nulidade da CDA.
Ao final, requereu o julgamento de procedncia dos Embargos para extinguir a
execuo ou, subsidiariamente, a reduo do percentual relativo multa e aos
juros, bem como a produo de todos os meios de prova em direito admitidos.
Intimada, a Fazenda Pblica vem impugnar os Embargos oferecidos, nos
seguintes termos.

11 - FUNDAMENTOS JURDICOS
a) Acerca da ausncia de documentos indispensveis propositura
da ao de Execuo Fiscal
Segundo a embargante, o processo de Execuo Fiscal em apenso seria
eivado de vcio de nulidade insanvel, em razo da ausncia de documentos
indispensveis propositura da ao. Em consequncia da no satisfao do
disposto nos arts. 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, deveria haver o indeferimento da inicial, pelo art. 295, I, e pargrafo nico, I, do mesmo diploma
legal.

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

O pedido tecnicamente errado, considerando-se que o indeferimento da


petio inicial pode ocorrer apenas no incio do procedimento, em marco temporal antecedente citao do ru. No presente caso, a petio inicial da Execuo Fiscal j foi deferida, pois em despacho judicial j se determinou a citao
da empresa devedora, ora embargante (fl. 9, autos de execuo). A esse respeito,
vale anotar o comentrio de Nlson Nery Jnior: "Somente pode ocorrer essa
figura jurdica do indeferimento da petio inicial se o juiz assim proceder logo no
incio do procedimento. Determinada a citao do ru, no mais poder haver
indeferimento da petio inicial, pelo simples motivo de que foi deferida, isto ,
mandada processar. Caso o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por
exemplo, preliminar arguida pelo ru de carncia de ao (CPC 301, X) por manifesta ilegitimidade de parte, ainda que esse tema seja de indeferimento da
petio inicial (CPC 295, 11), no poder indeferir a petio inicial j deferida,
mas sim dever extinguir o processo sem julgamento do mrito (CPC 267, VI).
(NERY JR., Nlson et al. Cdigo de processo civil comentado e legislao
processual civil extravagante em vigor. sa ed. So Paulo: RT, 2001. p. 767).
Alm disso, o demonstrativo analtico do dbito e os "documentos que
provem a materialidade das operaes tributveis", tidos como indispensveis
pela embargante so, ao contrrio, completamente dispensveis. Isso porque a
Execuo Fiscal, neste ponto, est regida pela Lei 6830/80, sendo que o art. 6
assim estabelece os requisitos da petio inicial: Art. 6. A petio inicial indicar
apenas: I- o juiz a quem dirigida; II- o pedido; e III- o requerimento para citao.
Em vista da disciplina inserta no artigo supratranscrito, nota-se que a exigncia de anexao de demonstrativo de dbito petio inicial de execuo,
feita pelo art. 614, 11, do CPC, inaplicvel Execuo Fiscal.
Acerca do assunto, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
TRIBUTRIO- CDA- LIQUIDEZ E CERTEZA- REQUISITOS. A lei no exige demonstrativos de clculo. O artigo 202, inciso 11 do CTN determina que o
termo de inscrio da dvida dever indicar a quantia devida e a maneira de
calcular os juros de mora. Recurso parcialmente conhecido e improvido. (STJ,
RESP 200485/PR, 1 Turma, rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.05.1999, DJU
21.06.1999, p. 89)

Percebe-se, pois, que o entendimento de que inexigvel, em sede de Execuo Fiscal, a presena do demonstrativo de clculo a que faz referncia o art.
614, 11, CPC, considerando-se que o art. 6 da Lei de Execuo Fiscal a ele no
se refere.

b) Documentos comprobatrios da materialidade das operaes


tributveis
Para a embargante, a petio inicial de Execuo Fiscal deve ser acompanhada de "documentos que provem a materialidade das operaes tributveis

CAP[TULO 03- EM~~~~_s EXE~O FISCAL___ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

das quais resultaria o ioposto ora exigido". Contudo, no aponta quais seriam
esses documentos to relevantes cuja ausncia fulminaria a validade da relao
processual executiva, e nem o dispositivo legal, a deciso jurisprudencial ou a
corrente doutrinria que a eles e sua indispensabilidade faria referncia.
O argumento da embargante rechaado pelo art. 6 da Lei de Execuo
Fiscal (j transcrito), qt:.e lista os requisitos da petio inicial de Execuo Fiscal, nele no constando qualquer outro documento que no a Certido de Dvida Ativa; e pelo art. 3, que consagra a presuno de certeza e liquidez da dvida
regularmente inscrita, :J.o fazendo meno, para que milite essa presuno, a
"documentos comprobatrios da materialidade das operaes tributveis".

c) Acerca do percentual da multa


Alega a embargante que a multa imposta na autuao fiscal excessiva,
desrespeitando o princpio da capacidade contributiva, sendo imbuda de carter confisca trio, contrariando preceitos constitucionais. Por essa razo, requer
que o Poder Judicirio reduza o percentual devido a ttulo de multa.
O argumento h de ser rejeitado, considerando-se que a finalidade da multa a de preveno da evaso fiscal, em benefcio de toda a socied~de. De pronto, percebe-se que as ideias defendidas pela embargante ofendem o princpio
da separao dos poderes -ao aventar a possibilidade de a multa ser diminuda
por via judicial - e o princpio da legalidade - pois postula uma diminuio do
gravame que lhe foi imposto pela lei via determinao individual e concreta.
Como se extrai da lio abaixo transcrita, a fixao da sano de multa
requer previso legislativa, refugindo competncia do juiz, por fora do princpio da legalidade:
No direito tributrio, a infrao pode acarretar diferentes consequncias.
Se ela implica falta de pagamento de tributo, o sujeito ativo (credor) geralmente tem, a par do direito de exigir coercitivamente o pagamento do
valor devido, o direito de impor uma sano (que h de ser prevista em lei,
por f:Jra do princpio da legalidade), geralmente traduzida num valor monetrio proporcional ao montante do tributo que deixou de ser recolhido.
Se se trata de mero descumprimento de obrigao formal ("obrigao acessria", na linguagem do CTN), a consequncia , em geral, a aplicao de
uma sano ao infrator (tambm em regra configurada por uma prestao
em pecnia). Trata-se das multas ou penalidades pecunirias, encontradi;as no apenas no direito tributrio, mas no direito administrativo em geral, e tambm no direito privado. (AMARO, Luciano. Direito tributrio
brasileiro. ga ed. So Paulo: Saraiva, p. 418)

O pleito da embargante no deve ser aceito, tendo em vista que a multa foi
imposta em estrita observncia a determinao legal, conforme constante na
Certido de Dvida Ativa.

D~CIMA

PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTARIAS

V-PEDIDO
Isto posto, requer:
a) sejam julgados improcedentes os presentes Embargos Execuo, com a
condenao da embargante em honorrios de sucumbncia;
b) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial,
testemunha etc ...).
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

PREVISO LEGAL
Embargos de Terceiro podem ser entendidos como a medida judicial para
aquele que no parte, mas sofreu turbao ou esbulho na posse de seus bens
por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto,
sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha
(1046 CPC).
Cabe notar que a posse, direta ou indireta, de qualquer direito legtimo
(pessoal ou real), poder ser protegida por meio de Embargos de Terceiro 184
Outro ponto que deve ser analisado que os Embargos de Terceiro no precisam necessariamente ser ajuizados somente aps a turbao, isto , a ameaa
contundente e iminente de constrio autoriza seu ajuizamento, conforme j
permitiu o Superior Tribunal de justia (Resp. 73066/MG).
Os pressupostos dessa ao so:
a) uma ameaa ou efetiva apreenso judicial;
h) condio de possuidor ou proprietrio;
c) qualidade de terceiro em relao ao processo do qual se originou a ordem
judiciaL
Tem legitimidade para ingressar com Embargos de Terceiro aquele que no
faz parte do processo que originou a ordem judicial e sofre a turbao na posse
de seus b~ns. Tambm se equipara a terceir o cnjuge na defesa de sua meao ou bem de famlia (smula 134 STJ), legitimidade que tambm estendida
para o companheiro no caso de unio est<\vel (Resp. 264893/SE). Cabe notar
que o cnjuge possui dupla legitimidade, podendo opor tanto por Embargos do
Devedor, quando estiver no polo passivo da execuo como por, Embargos de
Terceiro, nas hipteses previstas no 3 do art. 1046 do CPC, isto , para defender bens de sua meao185
184 Cf. DONIZETTI, Elpdio. Curso diddico de direito processual civil. So Paulo: Atlas,
2011,p.1315/1316.
185 ASSIS, Araken de. Processo de execufO. S.ed. So Paulo: RT, 1998, p. 1058.

D(CIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E AS AES TRIBUTRIAS

E por ltimo, tambm cabe ao promissrio comprador a legitimidade de


ingressar com esta medida judicial para proteger o patrimnio, independente
do registro (smula 84 STJ).
Por outro lado, o polo passivo ser composto por aqueles a quem possa interessar a medida judicial atacada. No caso da Execuo Fiscal ajuizada pela
Fazenda Pblica, esta ter legitimidade passiva nos Embargos de Terceiro. E no
caso de ter havido arrematao, o adquirente (arrematante) dever ser citado
para ingressar no polo passivo.

ESTRUTURA DA PEA
Os Embargos de Terceiro devem ser ajuizados no juzo que ordenou a apreenso do bem, respeitando a competncia absoluta, uma vez que a sua espcie
funcional (art. 1049 CPC). Entretanto, se forem ajuizado pela Unio, suas autarquias, fundao ou empresa pblica, atrair a competncia para Justia Federal.
Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, .adjudicao ou remio, mas
sempre antes da assinatura da re.spectiva carta (art. 1048 CPC).
A petio inicial, alm de cumprir com os requisitos gerais, deve provar a
posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas
(art. 1050 CPC). No caso do embargante no juntar os documentos essenciais
na propositura da ao, esta poder ser indeferida, sendo que o auto de penhora
documento essencial a ser apresentado com a petio inicial.
Poder haver pedido liminar, a qual poder ser deferida diante da prova sumria do terceiro (1051 CPC). Neste sentido, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de
Andrade Nery compreendem que "a verifzcao da posse nesta fase dos embargos de
terceiro sumria e superficial, destinada apenas a orientar o juiz a decidir se concede
ou no a liminar. (. ..)A prova plena e cabal da posse do embargante dever ser realizada
no momento procedimental apropriado "186 Aps receber a ao, o juzo determinar
a citao pessoal do embargado, caso este no tenha procurador constitudo nos
autos da ao principal. Com a citao, o embargado ter o prazo de 10 dias para
contestar (prazo em qudruplo para Fazenda Pblica), podendo deduzir matria
que tenha relao com a ilegitimidade da constrio judicial. E no caso de credor
com garantia real, as matrias que devero ser abordadas esto enumeradas no
art. 1054 do CPC: I - o devedor comum insolvente; II - o ttulo nulo ou no
obriga a terceiro; III - outra a coisa dada em garantia.
Ademais, deve-se notar que na hiptese de haver a penhora de mais de um
bem e os Embargos de Terceiro terem por objeto apenas uma deles, dever-se-
prosseguir em relao aos demais.

186 NERY JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislaes Extravagantes. 9 ed. So Paulo: RT 2006, art. 1051

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..

Autos ...
Embargante ... .
Embargado ... .

(Fazenda Pblica), por seu Procurador que abaixo assina, vem, perante
Vossa Excelncia, com base no art. 1053 do CPC, apresentar sua
CONTESTAO

em face dos EMBARGOS DE TERCEIROS oferecidos por xxxxxxx, pelos


fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

I-DOS FATOS
Inicialmente, cabe salientar que a Execuo Fiscal foi corretamente ajuizada, bem como a penhora obedeceu todas as formalidades legais, inclusive com
a intimao da embargante (cnjuge do devedor). O presente executivo fiscal
fui ajuizado em ..... , visando o recebimento do crdito tributrio do perodo de .
........... ,embasada na :::'DA n xxx. Foi a embargante citado em. : sendo que a
penhora sobre o imvel ora analisado foi realizada em ..... daquele ano.
Atravs destes Embargos de Terceiros, alega a embargante que estaria sofrendo uma turbac injusta em sua posse, com a penhora efetuada, uma vez
que a atual proprietria do imvel, e no o sujeito passivo na Execuo Fiscal.
Fundamenta que o executivo fiscal acima nominado teve algumas irregularidades, em sntese: a) a falta de intimao do cnjuge a respeito da hasta pblica;
b) prescrio do crdito tributrio, objeto da Execuo Fiscal; c) deslealdade
processual, afirmando que os rus agiram de m f ao leiloar o bem; d) venda
do imvel por preo vil.
O Juzo monocrtico recebeu a presente ao, a partir da qual esta municipalidade apresentar a contestao nos seguintes termos.

11 - PRELIMINAR. AUSNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL


Trata-se de ao que vem a discutir nulidade de arrematao de imvel,
atravs da qual a autora alega ser esposa do executado e que no teria sido

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

intimada da penhora e arrematao. Com isso, se discute o direito real de propriedade, conforme se depreende no item "m" de fls. 17 na petio inicial.
Tem-se que a presente ao tem natureza real, sendo que, para cumprimento do pressuposto processual de validade, haveria necessidade de que os
cnjuges dos autores tambm tivessem sido includos no polo ativo da demanda
(litisconsrcio necessrio), nos termos do art. 10 do CPC.
Desse modo, a petio inicial dos presentes embargos inepta, no restando outro caminho a no ser extinguir o processo sem julgamento do mrito.

111 - FUNDAMENTOS JURDICOS


a) Ausncia de intimao do cnjuge do executado acerca do ato de
arrematao
Em homenagem ao princpio da eventualidade, caso V. Excelncia no acolha
a preliminar invocada, ento se deve reconhecer o atendimento das formalidades
da Execuo Fiscal, bem como da responsabilidade tributria da embargante.
Segundo Moacyr Amaral Santos arrematao pode ser entendido como "o
ato de transferncia coacta dos bens penhorados, mediante o recebimento do respectivo preo em dinheiro, para satisfao do direito do credor" 187 . Pode ser considerada a
fase mais importante do processo de execuo, haja vista que neste momento
que se converte bens em dinheiro para satisfao do credor.
A publicidade que se d na direo do pblico em geral, que podemos chamar de genrica, deve ser feita atravs de editais e a lei que estabelece os elementos que este edital deve conter, sendo que no caso em tela estes pressupostos foram obedecidos.
No que se refere a atos especficos de publicidade, observe-se que no caso
de Execuo Fiscal, a Lei 6830/80, art. 22, apenas exige intimao pessoal do
representante judicial da fazenda pblica: 'Art. 22 -A arrematao ser precedida
de edital, afixado no local de costume, na sede do Juzo, e publicado em resumo, uma
s vez, gratuitamente, como expediente judicirio, no rgo oficial. 1 - O prazo
entre as datas de publicao do edital e do leilo no poder ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias. 2- O representante judicial da Fazenda Pblica,
ser intimado, pessoalmente, da realizao do leilo, com a antecedncia prevista no
pargrafo anterior".
Ocorre que, de forma supletiva, o art.687, 5 do CPC, define que o devedor dever ser informado, na pessoa de seu advogado, do dia, hora e local da

187 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume 3. 4a ed
So Paulo: Saraiva, 1980-1981

CAP[TULO 4- EMBARGOS OETERCEIRO

alienao judicial: 'l!trt. 687 - O edital ser afixado no local do costume e publicado,
em resumo, com antecedncia mnima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal
de ampla circulao local ... 5 O executado ter cincia do dia, hora e local da alienao judicial por intermdio de seu advogado ou, se no tiver procurador constitudo
nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idneo".
Tm razo os autores quando afirmam que no caso de constrio sobre
imveis, e sendo casado o devedor, exige a lei de Execuo Fiscal que se faa
a intimao da penhora tambm ao seu cnjuge (art.12 2). Frise-se que tal
procedimento foi fielmente obedecido na Execuo Fiscal ora impugnada, conforme de afere em fls ..... destes autos.
Entretanto, no que se refere intimao da arrematao, a legislao processual civil no disciplinou da mesm!i forma que fez com a intimao da penhora do imvel. Vejamos.
Tem-se que notar que embora se exija a intimao do cnjuge no executado diante de penhora de bens imveis, este no assume, porm, a posio
de devedor. O processo execut.rio corre apenas contra o devedor, sendo que o
cnjuge deve ser intimado da penhora, por imperativo de lei, na medida em que
parcela significativa de sua meao (metade do valor do imvel) respond~ pelo
pagamento do dbito.
Com a reforma processual feita pela Lei 11382/06, a intimao do devedor
acerca da arrematao passa a ser feita na pessoa de seu advogado (art. 687
5 CPC), no se exigindo mais a intimao pessoal do devedor, muito menos de
seu cnjuge.
Verifica-se, pois, que havendo distino a respeito da situao do devedor e
do seu cnjuge, no h que se falar em nulidade da arrematao realizada. Em
outras palavras, a figura do devedor no se confunde com a do seu cnjuge, de
sorte que basta a intimao deste sobre a penhora, no exigindo a lei processual
que a esposa do executado fosse pessoalmente cientificada sobre a realizao
da praa.

b) Da alegao de que a venda do imvel ocorreu por preo vil


Observe-se que o laudo de avaliao elaborado por perito oficial (fls ....)
atendeu aos requisitos legais, avaliando o imvel no valor de R$ .... O edital de
arrematao atendeu aos pressupostos legais, elencando com fidelidade o valor
de avaliao, sendo que a primeira praa foi negativo, conforme se depreende
em fls ..... dos autos.
Na segunda praa o bem foi arrematado por R$ ... , conforme demonstra
fls ..... Disciplina a legislao processual civil que sendo negativa a primeira praa, realizar-se- a segunda, em que se poder alienar o bem por valor inferior a
avaliao, conforme dispe o art. 686, IV e VI do CPC.

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

De forma alguma poder ser considerado que houve arrematao por preo
vil no caso em tela, haja vista que o imvel foi avaliado por.... e, arrematado em
segunda praa por R$ ... , no configurando uma diferena significativa a ponto
de ser considerado preo vil. Entende Luiz Rodrigues Wambier que "no h na
lei expressa definio de qual seja o preo vil. Parte da doutrina e da jurisprudncia
j procurou fzx-la como sendo o inferior a 60% do valor do imvel. Entretanto, conforme destacam recentes decises, apenas o exame do caso concreto - levando-se em
conta inclusive os princpios do menor sacrifcio do devedor e da mxima utilidade da
execuo- permitir a exata delimitao" 188
Portanto, diante da realidade apresentada nos autos de Execuo Fiscal,
no h que se entender que a arrematao ocorreu por preo vil.

IV-PEDIDO
Por todo o exposto, requer seja a pretenso da embargante julgada totalmente improcedente, determinando-se a sua incluso no polo passivo da Execuo Fiscal em apenso, por ser a responsvel trib'utria pelo dbito exequendo,
condenando-a ainda nos nus da sucumbncia.
a) que seja acatada a preliminar apontada, para o efeito de julgar extinto o
presente processo sem resoluo do mrito;
b) caso no seja acolhido pedido anterior, ento seja julgado improcedentes
presentes Embargos de Terceiros, com a condenao da embargante em honorrios de sucumbncia;
c) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial,
testemunha etc ...).
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

188 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; Curso avanado de processo civil. Voi 02. So Paulo: RT, 2007, p. 232
390

PREVISO LEGAL
A Ao Declaratria tem cabimento quando presente um estado de incerteza em relao ao poder pblico189 Sua base legal est no art. 4 do Cdigo de
Processo Civil, permit:ndo que o administrado busque a certeza sobre a existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica ou a declarao de autenticidade ou falsidade de documento. Alguns exemplos de utilizao desta ao
podem ser enumerados: declarao de inexistncia do crdito tributrio, direito
imunidade tributria, prescrio ou decadncia e direito compensao.
Poder propor a ao o contribuinte ou responsvel tributrio. Nas aes
coletivas, propostas rr"uitas vezes por entidades de classe (ex: associao dos
mdicos) dispensada a autorizao expressa dos substitudos e a juntada no-
minai dos filiados. O Procurador Pblico deve ter em mente que esta ao no
monoplio do cidado, pois a Fazenda Pblica tambm poder utiliz-la em
face de outros entes federativos. totalmente possvel que o Municpio e os
Estados utilizem esta medida judicial em face da Unio, para obter a declarao
de no incidncia tributria sobre algum valor.
Poder a ao ser proposta em face da pessoa jurdica de direito pblico que
est com o encargo de arrecadar o tributo. Diz o art. 119 do Cdigo Tributrio
Nacional que "o sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento". Ento, em regra, ser este ente
que ter a legitimidade passiva da Ao Declaratria. Contudo, deve-se ficar
atento quanto a transferncia da capacidade tributria ativa (art. 7, CTN), pois
se a mesma transferida a legitimidade passiva tambm ser.

ESTRUTURA DA PEA
A estrutura da ao vai seguir os requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. O advogado deve prestar ateno, quando for o caso, de requerer o
apensamento a outras aes, por conexo ou continncia, quando discutirem o
mesmo tributo ou situao jurdica (art. 105 CPC).
A petio inicial pode vir acompanhada de pedido de tutela antecipada,
nos termos do art. 273 do CPC, para que o magistrado reconhea desde logo a

189 CAIS, Cleide Previta. Processo Tributrio. So Paulo: RT, 2007, p. 507
391

O~CIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E AS AES TRIBUTRIAS

inexistncia dessa relao jurdica tributria, para dispensar o recolhimento do


tributo. Mas tambm possvel haver pedido liminar no sentido de suspender
a exigilidade do crdito tributrio, nos termos do art. 151 do Cdigo Tributrio
Nacional, muito utilizado para obter Certido Positiva com Efeitos de Negativa.
Seu indeferimento no impede o contribuinte de optar por fazer o depsito em
dinheiro do valor integral do crdito tributrio ora exigido (smula 212 STJ)

essencial que, ao confeccionar a Ao Declaratria, o advogado tente explorar bem os motivos pelo quais escolheu esta ao, utilizando os dispositivos
legais que geraram a incerteza jurdica. Lembre-se que a Ao Declaratria no
poder ser utilizada para consulta de lei em tese, de modo que deve-se explorar
o receio ou a efetiva ocorrncia de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito jurdico. Deve-se haver a explicao da relao jurdica que
se pretende declarar (in)existente, abordando a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de direito) que enseja o afastamento da obrigao tributria
principal ou acessria.
Os pedidos devem estar estruturados de uma forma lgica: a) pedido liminar para suspender a exigibilidade do crdito tributrio ou tutela antecipada;
b) citao; c) pedido de procedncia, com a declarao de inexistncia da relao
jurdico tributria; d) pedido de produo de provas; e) condenao em custas e
honorrios advocatcios.
Explica James Ma rins que a sentena da Ao Declaratria, quando se pretende atribuir certeza a procedimento ou situao jurdica, ainda que se apresente em carter declaratrio, um ato jurisdicional prescritivo, que acaba atribuindo um direito subjetivo ao autor da ao de que o Estado se comporte em
conformidade com a sentena190 Contudo, em regra, a Ao Declaratria no
ter execuo, uma vez que no possui condenao. Contudo, permitido que
o autor ingresse com a ao cumulando o provimento que almeja, por exemplo,
ajuizar Ao Declaratria de no incidncia tributria cumulada com repetio
de indbito dos ltimos OS anos (art. 168 CTN).
Assim, em caso de pagamento indevido, o contribuinte tem direito restituio total ou parcial do tributo, no caso de cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido. Tambm ser cabvel em caso de
erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel ou
no clculo do montante do dbito (art. 165 CTN).
Em caso de repetio de indbito de tributos indiretos (IPI, ICMS, ISS, etc),
por comportarem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro ao consumidor do produto ou servio, a restituio somente ser feita a

190 Cf. MARINS, James. Direito processual brasileiro. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 415
392

CAPITULO 5- AO DECLARATRIA EDE REPETIO DE INDBITO

quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido
a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la (art. 166 CTN).
Prestar ateno ao efeito da coisa julgada na Ao Declaratria, uma vez
que a smula 239 do STF dispe que "deciso que declara indevida a cobrana do
imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores",
de modo que, o Procurador Pblico deve ficar bem atento aos pedidos, para se
interpretar os efeitos da sentena.
Na ao de repetio de indbito, em se tratando de tributos
indiretos, indispensvel que o contribuinte comprove o no-repasse do encargo
financeiro ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN (REsp 1131476)
OBSERVAO 1:

Cdigo Tributrio Nacional- Art. 167: "a restituio vence juros


no capitalizveis, a partir do trnsito em julgado da deciso definitiva que a determinar"
OBSERVAO 11:

"Nas aes de restituio de tributos federais, aps a edio da Lei 9.250/95, passou a incidir a taxa Selic desde o recolhimento indevido. Insta acentuar que a taxa
Selic no pode ser cumulada com qualquer outro ndice, seja de atualizao monetria, seja de juros, porque ela inclui, a um s tempo, o ndice de inflao do
perodo e a taxa real de juros". (EDcl no AgRg no REsp 1014980/RN)

393

. . IV100El.O DE CONTESTAO DE
AO DECLAR/-\TR!A C/C REPETIO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..

Autos ...
Autor...
Ru ...

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem,
a presena de Vossa Exce~ncia, com fundamento no art. 297 do CPC e demais
disposies aplicveis, tempestivamente, apresentar
CONTESTAO

ao proposta pelo rito ordinrio acima identificada, com base nas razes
de fato e direito que passa a expor.

I-DOS FATOS
Por entender indevidos os pagamentos de valores tributrios pagos a esta
Fazenda Pblica, o autor ingressou com a presente ao judicial para buscar a
restituio dos valores, aplicando a taxa de juros desde o momento do pagamento.
Contudo, como se verificar no transcorrer da presente pea, a pretenso
deduzida na pea vestibular se apresentar insubsistente, gerando a extino
ou improcedncia da ao.

11 - PRELIMINAR
II.A) LITISPENDNCIA
Conforme consta na exordial, h outra ao indenizatria com as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Vejamos.
O prprio autor informa a existncia do processo que corre sob o n xxx/xx,
em trmite nesta Vara da Fazenda Pblica (cpia da exordial em anexo), atravs
do qual o autor busca a restituio do mesmo tributo.
A flagrante litispendncia do processo torna a atual ao indigna de continuidade, sendo necessria a extino do feito, sem resoluo de mrito, para
395

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA E AS AES TRIBUTRIAS

que assim prossiga a anteriormente ajuizada, nos moldes processuais assegurados pelo art. 301, V, do Cdigo de Processo Civil.

111 - PREJUDICIAL DE MRITO - PRESCRIO


Em que pesem os argumentos elencados pelo autor, revela-se irrefutvel o
fato de que deve o MM. Julgador observar o prazo quinquenal de prescrio dos
seus supostos crditos tributrios, cujo direito repetio se pretende, devendo-se considerar, para tanto, a verificao da data da distribuio da presente
ao e data dos valores que alega a parte autora ter recolhido.
Ressalte-se que s podem ser objeto de compensao ou restituio os crditos recolhidos S (cinco) anos anteriormente ao ajuizamento da presente ao.
o que dispe o art.168, I c/c com o art.16S, I, ambos do Cdigo Tributrio
Nacional: ~rt. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do
prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipteses dos incisos I e II do art. 165, da
data da extin~ do crdito tributrio;(...)"
Em sendo o lanamento por homologao, uma vez tendo o sujeito passivo antecipado o pagamento, sem prvio exame da autoridade administrativa,
extinto estar o crdito tributrio. Isto porque, segundo o 1 do art. 1SO do
CTN, o pagamento antecipado extingue o crdito, sob condio resolutria da
ulterior homologao do lanamento.
Portanto, com o advento da Lei Complementar 118/0S, o prazo para o contribuinte repetir as quantias pagas indevidamente ou a maior a ttulo de tributos sujeitos ao lanamento por homologao passou a ser de cinco anos contados do pagamento antecipado empreendido pelo sujeito passivo tributrio.
Aps algumas incertezas no mbito jurisprudencia2, o Superior Tribunal de
Justia pacificou entendimento no sentido de que "relat~vamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 9/6/2005), o prazo para a ao de
repetio de indbito de cinco anos a contar da data do pagamento; relativamente
aos pagamentos anteriores, a prescrio obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mximo de cinco anos a contar da vigncia da lei nova"
(AgRg no Ag 1.10S.OS7-SP, Rei. Min. Castro Meira, julgado em 7/S/2009).
Em outras palavras, para pagamentos posteriores a 09/06/200S (vigncia
da Lei Complementar) o prazo prescricional de OS anos e, para pagamentos
anteriores, aplicar-se-ia a tese dos "5 + S", limitado ao prazo de OS anos depois
da vigncia da Lei. Este o posicionamento pacfico do STJ!
No caso em tela, percebe-se que o autor ajuizou a ao para pleitear valores
que vo alm dos OS anos contados do ajuizamento da ao, os quais devem ser
considerados prescritos.

CAPfTULO 5- AO DECLARATRIA EDE REPETIO DE INDtBITO

---------------------------------------------Diante de tudo o que foi exposto, requer-se a Vossa Excelncia o acatamento da presente prejudicial de prescrio, extinguindo-se o processo com resoluo de mrito.

IV- FUNDAMENTOS JURDICOS - MRITO


a) Direito repetio de indbito
No mbito tributrio, o direito a repetio do indbito um direito fundamental do contribuinte que vem a impedir o enriquecimento sem causa do
Estado, conforme garante o art. 165 do CTN.
Reconhecida a cobrana indevida de se reconhecer, automaticamente, o
direito repetio do pagamento realizado nos ltimos OS anos que antecedem
o ajuizado desta ao.
Dessa forma, no basta somente s partes alegarem os fatos. Tudo deve
ser provado! E os documentos necessrios deveriam ter sido carreados juntos a
inicial, conforme disciplina o art. Art. 396: "Compete parte instruir a petio
inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe
as alegaes".
Portanto, diante da no comprovao da atividade do autor nem do pagamento, certo est a improcedncia da presente ao.

b) No comprovao da no repercusso do tributo


Em caso de repetio de indbito de tributos indiretos (IPI, ICMS, ISS, etc),
por comportarem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro ao consumidor do produto ou servio, a restituio somente ser feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido
a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.
O art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional expressamente prev a necessidade da comprovao do no repasse do custo tributrio no caso de tributos
indiretos. Esse tambm o entendimento abalizado do Superior Tribunal de
Justia:
O Tribunal a quo reconheceu a ilegitimidade do sujeito passivo tributrio
para pleitear a repetio do indbito, nos termos do art. 166 do CTN, uma
vez que ele no se desincumbiu do nus de demonstrar que no repassou o
encargo financeiro do tributo ao contribuinte de fato. 8. Recurso Especial
no provido. (REsp 1323520/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 10/10/2012)

Contudo, pelos documentos juntados em anexo, o autor no conseguiu


comprovar que no houve transferncia do tributo para o custo do servio/produto, o que impossibilita a repetio de indbi.
:tG7

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

Portanto, resta impossibilitado a pedido de repetio de indbito por fora


do art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional.

c) Atualizafo da repetifo
Em homenagem ao princpio da eventualidade expem outros motivos que
impedem o provimento do pedido inicial.
O autor busca a aplicao da taxa de juros de mora a partir do pagamento
indevido, mas esse pedido contraria o pargrafo nico do art. 167 do Cdigo
Tributrio Nacional, o qual disciplina que "a restituio vence juros no ~apitaliz
veis, a partir do trnsito em julgado da deciso definitiva que a determinar ".
Portanto, a atualizao pleiteada pelo autor contraria o art. 167 do Cdigo
Tributrio Nacional.

V - REQUERIMENTO FINAL
Isto posto, requer:
a) seja acatada a preliminar exposta, para o fim de extinguir o processo
sem resoluo do mrito, com base na preliminar apontada nesta contestao;
b) seja acatada a prejudicial de mrito, extinguido o processo com resoluo
de mrito, em razo da prescrio;
c) sucessivamente, seja julgado o mrito com a total improcedncia dos
pedidos, conforme acima exposto, com a consequente condenao do autor ao
pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios;
d) por fim, requer a produo de todas as provas em direito admitidas.
D-se a causa, para efeitos de alada, o valor de R$ .....
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

PREVISO LEGAL
Enquanto a Ao Declaratria visa sanar uma incerteza, a Ao Anulatria de Dbito Fiscal visa anular, total ou parcialmente, um crdito tributrio.
Salienta Cleide Previtalli Cais que, enquanto a Ao Declaratria pode ser ajuizada a qualquer momento, inclusive antes do lanamento tributrio, a Ao
Anulatria, ao contrrio, somente poder ser ajuizada aps a constituio do
crdito tributrio (lanamento) 191 Mas tambm possvel utilizar ao anulatria para desconstituir deciso administrativa ou ato administrativo que tenha negado direitos na seara tributria.
A legitimidade para ingressar com a ao pertence ao contribuinte ou responsvel tributrio.
.
Poder a ao ser proposta em face da pessoa jurdica de direito pblico que
est com o encargo de arrecadar o tributo. Diz o art. 119 do Cdigo Tributrio
Nacional que o sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico,
titular da competncia para exigir o seu cumprimento. Ento, em regra, ser
este ente que ter a legitimidade passiva da Ao Declaratria. Contudo, deve-se ficar atento quanto a transferncia da capacidade tributria ativa (art. 7,
CTN), pois se a mesma transferida a legitimidade passiva tambm ser.

ESTRUTURA DA PEA
A petio inicial deve atender aos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser proposta perante Juzo do foro do domiclio tributrio
do sujeito passivo. Ser ajuizada na Justia Federal somente se envolver tributos de competncia da Unio (art. 109 CF/88), no restante dos casos ser competncia da justia comum estadual ou vara da Fazenda Pblica, onde houver.
O simples fato do ajuizamento da Ao Anulatria no ter o condo de
suspender a Execuo Fiscal, isso somente ocorrer diante das hipteses do
art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional. Conforme consta na smula 247 do
antigo TRF, o depsito judicial no pressuposto para o ajuizamento da Ao
Anulatria de Dbito Fiscal, sendo apenas opo do contribuinte para fins de
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.

191 CAIS, Cleide Previtalli. Processo Tributrio. So Paulo: RT, 2007, p. 523
399

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTRIAS

Tem-se que tomar cuidado com o fato de que entre a Ao Anulatria de


Dbito Fiscal e os Embargos Execuo pode haver litispendncia, caso o autor
tenha ingressado com as duas medidas, apontando o mesmo pedido e causa de
pedir.
Os argumentos devem ser destacados de uma forma concisa, salientando
as razes de fato e de direito que justificam a nulidade do lanamento tributrio. O objeto deve ser bem destacado, qual seja: desconstituir o lanamento
tributrio ou ato administrativo que materializou a obrigao tributria. Deve
haver uma fundamentao a ponto de deixar clara a questo ftico-jurdica
(fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulao do lanamento ou ato
administrativo.

Prazo decadencial especfico: Ateno ao prazo decadencial do art. 169


do cdigo Tributrio Nacional, o qual disciplina que decai em dois anos a Ao
Anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio.
Litispendncia com os Embargos Execuo: muito comum contribuintes ajuizarem Ao Anulatria de Dbito Fiscal e tempos depois oporem
Embargos Execuo Fiscal. Essa situao, quando houver a identidade de partes, causa de pedir e pedido, gera litispendncia, devendo o juiz extinguir o
segundo processo sem resoluo do mrito (REsp 899.979/SP).
Conexo com a Execuo Fiscal: Atualmente, a jurisprudncia majoritria entende haver conexo entre Execuo Fiscal e a Ao Anulatria de Dbito
Fiscal (STJ- AgRg no Ag 1360735/SP), o que demanda que o autor da ao solicite a distribuio por dependncia, nos termos do art. 103 do CPC.

400

~fV10DELO DE CONTESTA,~O DA
AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..


FAZENDA PBLICA

Autos: .....
Autor: .... .
Ru: .... .

(Fazenda Pblica), por meio de seu procurador judicial que esta subscreve, vem presena de Vossa Excelncia, tempestivamente, apresentar

CONTESTAO
ao proposta pelo rito ordinrio acima identificada, com base nas razes
de fato e direito que passa a expor.

I- FATOS
Trata-se de Ao Declaratria/Anulatria em que a autora pretende anular
os autos de infraes ns ..... que albergam a cobrana de ISSQN sobre construo
civil. A tese principal da autora de que esta municipalidade realizou o lanamento tributrio sobre o valor locao de bens mveis.
O Juzo monocrtico recebeu a presente ao, a partir da qual esta municipalidade apresentar a contestao nos seguintes termos.

11 - FUNDAMENTOS JURDICOS
a) Da ausncia de comprovao da atividade de locao de bens mv eis
Alega a autora que presta servio de locao de bens mveis, fundamento
que utilizou para buscar a repetio dos valores pagos de ISSQN.
certo que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a incidncia de ISSQN sobre a locao de bens mveis, confirmado pela edio da smula vinculante 31. Contudo, nesse especfico ponto que reside controvrsia
da questo em tela, ou seja, a anlise se toda a atividade da empresa de locao
pura de bens mveis ou envolve a prestao de outros servios tributveis.
401

DCIMA PARTE- ADVOCACIA PBLICA EAS AES TRIBUTARIAS

O art. 1.188 do Cdigo Civil de 2002 reza que: "Na locao de coisas, uma das
pa.rtes se obriga a ceder outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de coisa
no fungvel, mediante certa retribuio", sendo que em muitos casos existem outros servios que erroneamente so equiparados locao.
A necessidade de uma anlise apurada das atividades antes de se reconhecer a locao de bens mveis tambm foi uma preocupao demonstrada na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ- REsp 1.194.999-RJ, Rel.
Min. Eliana Calmon, julgado em 26/8/2010. Informativo 444/2010).
Observe-se que a alegao de que a atividade a autora seja locao de bens
mveis no foi comprovada nos autos. Nos documentos juntados apenas se percebe que existem pagamentos do imposto municipal, mas nenhuma prova foi
trazida acerca da efetiva atividade de locao de bens mveis.
Ento, h uma previso contratual de que poderia haver locao de equipamentos. Contudo, tambm h previso de assistncia tcnica, neste caso, hiptese de incidncia do ISSQN. Era essencial, para no dizer indispensvel, que o
a autora tivesse demonstrado cabalmente que a empresa exerce a locao "pura"
de bens mveis, conforme defini o STF, e a tivesse diferehciado de outros servios tributados, nos termos do art. 333, I do CPC.
Observe o que j decidiu o Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto:
"IMPOSTO SOBRE SERVIOS- CONTRATO DE LOCAO. A terminologia
constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita
com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm
sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis,
prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia
inafastvel- artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional." (Relator Min. Octavio Gallotti - Relator p/ o acrdo Min. Marco Aurlio - Tribunal Pleno - j.
11.10.2000)".

Dessa forma, no basta somente s partes alegarem os fatos. Tudo deve


ser provado! E os documentos necessrios deveriam ter sido carreados juntos
a inicial, conforme disciplina o art. Art. 396: "Compete parte instruir a petio
inicial (Art. 283), ou a resposta (Art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes".
Portanto, diante da no comprovao da atividade da autora, certo est a
improcedncia da presente ao. Em homenagem ao princpio da eventualidade
expem outros motivos que impedem o provimento do pedido inicial.

111- PEDIDO
Pelas razes expostas, requer:
a) seja julgado improcedente a ao conforme fundamentao supra;
402

CAP[TULO 6- AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL

b) julgada improcedente a ao, requer a condenao da autora em custas e


honorrios advocatcios no percentual de 20% sobre o valor da causa.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [ms] de [ano].
[Nome do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

QUESTES DE CONCURSO
.....

(Procurador RS - 2010) Discorra sobre o uso de sanes polticas contra


o contribuinte inadimplente dizendo o que so essas sanes, indicando
exemplos e abordando a possibilidade ou impossibilidade do seu uso por
parte da Fazenda Pblica. Neste ltimo caso, a resposta deve indicar os
dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudenciais que a
fundamentam.
Resposta: A resposta deveria apontar que o meio adequado pata cobrana de
tributo a o procedimento previsto na Lei 6830/80 e, que as sanes polticas no podem ser usadas como meio coercitivo para o pagamento tributrio, conforme smula
323 doSTF.
.....

(SIMULADO PGM) - Um determinado municpio em que est estabelecida a empresa PICARETAS SIA editou lei instituindo taxa de limpeza pblica
para o custeio do servio pblico municipal de limpeza de logradouros pblicos. Sua base de clculo o faturamento das pessoas jurdicas estabelecidas no municpio. Referida taxa passar a ser exigida no dia 1. 0 de janeiro
do prximo ano. Na qualidade de advogado da empresa, tome as medidas
judiciais cabveis para questionar a exigncia dessa taxa.
Resposta: Mandado de segurana preventivo ou ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria. Os servios pblicos em questo so executados em
benefcio da populao em geral, sem possibilidade de individualizao dos respectivos usurios. A base de clculo eleita pela lei em questo se confunde com do imposto,
ferindo art. 145 2 da Constituio Federal.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pblica em juzo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012.
CUNHA, Leonardo Jos C;;.meiro da. Fazenda Pblica em Juzo. So Paulo: Dialtica, 2010.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributrio. So Paulo: Atlas, 2006.

.,

,,

Conforme foi tratado captulos anteriores, a atuao da Advocacia Pblica no se restringe a esfera judicial, na medida em que na atual conjuntura
essencial haver um controle preventivo da legalidade administrativa. O chefe
do Poder Executivo dificilmente ter todos os conhecimentos jurdicos necessrios para implementar as atividades administrativas, nesse momento em que
a assessoria jurdica ter condies de fornecer um respaldo jurdico para as
concretizaes dos fins estatais. E para concretizar suas finalidades, a Administrao Pblica, seja federal, estadual ou municipal, sempre depende de estudos
jurdicos de rgo tcnico, no caso a Procuradoria Jurdica, para que analise se
os atos esto adequados com a ordem jurdica vigente.
No mbito federal, a Lei Complementar n. 73/93, estabelece em seu art.
43, a funo e a fora cogente das smulas emitidas pela Advocacia Geral da
Unio:
Art. 43. A Smula da Advocacia-Geral da Unio tem carter obrigatrio quanto
a todos os rgos jurdicos enumerados nos arts. 2" e 17 desta lei complementar.

1 O enunciado da Smula editado pelo Advogado-Geral da Unio h de


se:- publicado no Dirio Oficial da Unio, por trs dias consecutivos.

2 No incio de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados


e publicados no Dirio Oficial da Unio.
Art. 44. Os pareceres aprovados do Advogado-Geral da Unio inserem-se
em coletnea denominada "Pareceres da Advocacia-Geral da Unio", a ser
editada pela Imprensa Nacional.

Tambm se deve notar que o advogado da Unio que desconsiderar teor da


smula da AGU ficar sujeito a processo administrativo disciplinar (PAD), pois
as smulas vinculam a Administrao Pblica (arts. 39 a 43 da LC n. 73/1993),
bem como se considera infrao funcional contrariar smula, parecer normativo ou orientao tcnica adotada pelo rgo (art. 28) 192 .
Segue abaixo as smulas da Advocacia Geral da Unio:

192 BRASIL. STJ. MS 13.861-DF, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009.

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIAUDADE ADMINISTRATIVA

AGU

Ato

Enunciado N 75,
de 2 de abril de
2014

"Para a acumulao do auxlio-acidente com proventos de aposentadoria,


a consolidao das leses decorrentes de acidentes de qualquer natureza,
que resulte sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei n 8.213/91,
e a concesso da aposentadoria devem ser anteriores s alteraes inseridas no art. 86, 2 da Lei n 8.213/91, pela Medida Provisria n 1.59614, convertida na Lei n 9.528/97".

"Na Reclamao Trabalhista, quando o acordo for celebrado e homologado


Enunciado AGU
aps o trnsito em julgado, a contribuio previdenciria incidir sobre o
N 74, DE 31 de
valor do ajuste, respeitada a proporcionalidade das parcelas de natureza
Maro de 2014
salarial e indenizatria deferidas na deciso condenatria."
Ementa: Tendo em vista o contido no Processo Administrativo No
00407.005085/2013-72, resolve alterar a Smula n 66, da AGU, que
Enunciado AGU passa a vigorar com a seguinte redao: "Na~ aes judiciais movidas por
N 73, de 18 de servidor pblico federal contra a Unio, as autarquias e as fundaes pdezembro de 2013 blicas federais, o clculo dos honorrios de sucumbncia deve levar em
considerao o valor total da condenao, conforme fixado no ttulo executado, sem excluso dos valores pagos na v:a administrativa.

Ementa: Cancela a Smula n 71, da Advoca:ia-Geral da Unio, restabeEnunciado AGU lecendo os efeitos da Smula n 34 com a seguinte redao: "No esto
N 72, de 26 de sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico,
setembro de 2013 em decorrncia de errnea ou inadequada ir:terpretao da lei por parte '
da Administrao Pblica".
Ementa: Alterao da Smula n 34, da Advocacia-Geral da Unio, de
Enunciado AGU 2008, que passa a vigorar com a seguinte redao: " incabvel a restiN 71, de 09 de tuio de valores de carter alimentar percebidos de boa-f, por servidor
setembro de 2013 pblico, em virtude de interpretao errnea, m aplicao da lei ou erro
da Administrao."
Ementa: Os embargos do devedor constituem-se em verdadeira ao de
Enunciado AGU conhecimento, autnomos ao de execuo, motivo pelo qual cabvel
N 70, de 14 de ju- a fixao de honorrios advocatcios nas duas aes, desde que a soma
nho de 2013
das condenaes no ultrapasse o limite mximo de 20% estabelecido
pelo art. 20, 3, do CPC.
Enunciado AGU Ementa: A partir da edio da Lei n. 9.783/99, no devida pelo servidor
N 69, de 14 de ju- pblico federal a contribuio previdenciria sobre parcela recebida a tnhode 2013
tulo de cargo em comisso ou funo de confiana.

408

CAPITULO 1-SMULAS EPARECERES VINCULATIVOS


--~--------------------------------------------------

AGU

Ato

Ementa: "Nos contratos de prestao de servios mdico-hospitalares no


Enunciado AGU mbito do SUS, o fator para covnerso de cruzeiros reais em reais, a parN 68, de OS de tir de 1 de julho de 1994, deve ser de Cr$ 2.7SO,OO, como determinado
fevereiro de 2013 pelo art. 1, 3, da MP S42/9S, convertida na Lei n 9.069/9S, combinado com o Comunicado n 4.000, de 29.06.94, do BACEN.
Ementa: "Na Reclamao Trabalhista, at o trnsito em julgado, as parEnunciado AGU tes so livres para discriminar a natureza das verbas objeto do acordo
N 67, de 03 de judicial para efeito do clculo da contribuio previdenciria, mesmo que
dezembro de 2012 tais valores no correspondam aos pedidos ou proporo das verbas
salariais constantes da petio inicial."
Enunciado AGU Ementa: "O clculo dos honorrios de sucumbncia deve levar em consiN 66, de 03 de derao o valor total da condenao, conforme fixado no ttulo executadezembro de 2012 do, sem excluso dos valores pagos na via administrativa".
Ementa: Altera a Smula n 44, da Advocacia-Geral da Unio, que passa a
vigorar, com a seguinte redao: "Para a acumulao do auxlio-acidente
Enunciado AGU
com proventos de aposentadoria, a leso incapacitante e a concesso da
N 6S, de OS de juaposentadoria devem ser anteriores as alteraes inseridas no art. 86
lho de 2012
2, da Lei 8.213/91, pela Medida Provisria n l.S96-14, convertida na
Lei n 9.S28/97."
Enunciado AGU
Ementa: As contribuies sociais destinadas s entidades de servio soN 64, de 14 de
cial e formao profissional no so executadas pela Justia do Trabalho.
maio de 2012
Ementa: A Administrao deve observar o devido processo legal em que
Enunciado AGU
sejam assegurados os princpios da ampla defesa e do contraditrio para
N 63, de 14 de
proceder ao desconto em folha de pagamento de servidor pblico, para
maio de 2012
fins de ressarcimento ao errio.
Ementa: "No havendo no processo relativo multa de trnsito a notiEnunciado AGU ficao do infrator da norma, para lhe facultar, no prazo de trinta dias,
N 62, de 26 de o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, opera-se a decadncia do
abril de 2012
direito de punir para os rgos da Unio, impossibilitado o reincio do
procedimento administrativo."
Ementa: " cabvel a incluso de expurgos inflacionrios, antes da homoEnunciado AGU
logao da conta, nos clculos, para fins de execuo da sentena, quando
N 61, de 30 de
no fixados os ndices de correo monetria no processo de conhecimaro de 2012
mento. "

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

AGU

Ato

Enunciado AGU Ementa: "No h incidncia de contribuio previdenciria sobre o valeN 60, de 08 de transporte pago em pecnia, considerando o cartter indenizatrio da
dezembro de 2011 verba".
Enunciado AGU
Ementa: "O prazo prescricional para propositura da ao executiva conN 59, de 08 de
tra a Fazenda Pblica o mesmo da ao de conhecimento".
dezembro de 2011
Ementa: "O percentual de 28,86% deve incidir sobre o vencimento bsico
dos servidores pblicos civis ou do soldo, no caso dos militares, bem como
Enunciado AGU
sobre as parcelas que no possuam como base de clculo o prprio venciN 58, de 08 de
mento, observada a limitao temporal decorrente da MP n 2.131/2000
dezembro de 2011
e as disposies da MP 2.169-43/2001, bem assim as matrias processuais referidas no 3 do art. 6 do Ato Regimental n 1/2008".
Enunciado AGU
NO 57, de 08 de
dezembro de 2011

Ementa: "So devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas


execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda
que no embargadas".

Ementa: Para fins de concesso do reajuste de 28,86%, a incidncia da


correo monetria devida a partir da data em que deveria ter sido
Enunciado AGU
efetuado o pagamento administrativo de cada parcela, previsto na MP
N 56, de 07 de ju2.169/2001, ou judicial, nos termos do art. 1 da Lei 6.899/81, observalho de 2011
do o disposto no artigo 6 e do Ato Regimental n 1/2008-AGU c/c os
artigos !O e 6 do Decreto n 20.910/32."
Ementa: "A no observncia do prazo estabelecido na Instruo NormaEnunciado AGU
tiva n. 06/2002 para o recadastramento do criador amadorista de pasN 55, de 29 de juseriforme no inviabilizar a efetivao do ato pelo IBAMA, desde que
nho de 2011
preenchidos os demais requisitos legais."
Enunciado AGU
N 54, de 10 de
novembro
de
2010

Ementa: "A indenizao de campo, criada pelo artigo 16 da Lei n


8.216/91, deve ser reajustada na mesma data e no mesmo percentual de
reviso dos valores das dirias, de modo que corresponda sempre ao percentual de 46,87% das dirias

Enunciado AGU
N 53, de 10 de
novembro
de
2010

Ementa: "O acordo ou a transao realizada entre o servidor e o Poder


Pblico sobre o percentual de 28,86%, sem a participao do advogado
do autor, no afasta o direito aos honorrios advocatcios na ao judicial."

..

Enunciado AGU Ementa: " cabvel a utilizao de embargos de terceiros fundados na


N 52, de 03 de posse decorrente do compromisso de compra e venda, mesmo que dessetembro de 2010 provido de registro."

410

CAPITULO 1-SMULAS EPARECERES VINCULATIVOS

AGU

Ato

Enunciado AGU
N 51, de 26 de
agosto de 2010

Ementa: "A falta de prvia designao da (o) companheira (o) como beneficiria (o) da penso vitalcia de que trata o art. 217, inciso i, alnea
"c", da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no impede a concesso
desse benefcio, se a unio estvel restar devidamente comprovada por
meios idneos de prova. "

Enunciado AGU
N 50, de 13 de
agosto de 2010

Ementa: No se atribui ao agente martimo a responsabilidade por infraes sanitrias ou administrativas praticadas no interior das embarcaes.

Ementa: "A regra de transio que estabelece o percentual de 80% do


Enunciado AGU
valor mximo da GDPGTAS, a ser pago aos servidores ativos, deve ser
N 49, de 19 de
estendida aos servidores inativos e pensionistas, at a regulamentao
abril de 2010
da mencionada gratificao. "
Enunciado AGU
N 48, de 09 de
outubro de 2009

Ementa: No reajuste de 28,86%, a correo monetria devida a partir


da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela...

Enunciado AGU
NO 47, de 23 de
setembro de 2009

Ementa: "Os militares beneficiados com reajustes menores que o percentua! de 28,86%, concedido pelas Leis n 8.622/93 e 8.627/93, tm direito
ao recebimento da respectiva diferena, observada a limitao temporal
decorrente da MP n 2.131/2000, bem assim as matrias processuais referidas no 3 do art. 6 do Ato Regimental n 1/2008."

Enunciado AGU
N 46, de 23 de
setembro de 2009

Ementa: "Ser liberada da restrio decorrente da inscrio do municpio


no SIAFI ou CADIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu
o administrador faltoso, quando tomadas todas as providncias objetivando o ressarcimento ao errio."

Enunciado AGU
N 45, de 14 de
setembro de 2009

Ementa: "Os benefcios inerentes Poltica Nacional para a Integrao


da Pessoa Portadora de Deficincia devem ser estendidos ao portador de
viso monocular, que possui direito de concorrer, em concurso pblico,
vaga reservada aos deficientes."

Ementa: "Para a acumulao do auxlio-acidente com proventos de apoEnunciado AGU


sentadoria, a leso incapacitante e a concesso da aposentadoria devem
N 44, de 14 de
ser anteriores as alteraes inseridas no art. 86 2, da Lei 8.213/91,
setembro de 2009
pela Medida Provisria n 1.596-14, convertida na Lei n 9.528/97."
Ementa: Os servidores pblicos inativos e pensionistas, com benefcios
Enunciado AGU
anteriores edio da Lei n. 0 10.404/2002, tm direito ao pagamento
N 43, de 30 de juda Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa lho de 2009
GDATA nos valores que especifica.

411

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROlE DE JURIDICIAUOADE ADMINISTRATIVA

AGU

Ato

Ementa: Os servidores administrativos do Poder Judicirio e do MinisEnunciado AGU trio Pblico da Unio tm direito ao percentual de 11,98%, relativo
N 42, de 30 de converso de seus vencimentos em URV, por se tratar de simples recomoutubro de 2008
posio estipendiria, que deixou de ser aplicada na interpretao das
Medidas Provisrias ns 434/94, 457/94 e 482/94.
Ementa: A multa prevista no artigo 15, inso I, alnea e, da Lei n
Enunciado AGU
8.025/90, relativa ocupao irregular de imvel funcional, ser aplicaN 41, de 08 de
da somente aps o trnsito em julgado da ac de reintegrao de posse,
outubro de 2008
ou da ao em que se discute o direito aquisio do imvel funcional."
Enunciado AGU
N 40, de 16 de
setembro de 2008

Ementa: "Os servidores pblicos federais, ap::>sentados na vigncia do


Regime Jurdico nico, tm direito percepo simultnea do benefcio
denominado "quintos", previsto no art. 62, 2, da Lei n 8.112/1990,
com o regime estabelecido no art. 192 do mesno diploma"

Enunciado AGU Ementa: "So devidos honorrios advocatcios nas execues, no emN. 39, de 16 de bargadas, contra a Fazenda Pblica, de obrigaes definidas em lei como
setembro de 2008 de pequeno valor (art. 100, 3, da Constituio Federal)."
Ementa: "Incide a correo monetria sobre as parcelas em atraso no
Enunciado AGU
prescritas, relativas aos dbitos de natureza alimentar, assim como aos
N 38, de 16 de
benefcios previdencirios, desde o momento em que passaram a ser desetembro de 2008
vidos, mesmo que em perodo anterior ao ajuiz3.mento de ao judicial."
Ementa: "Incidem juros de mora sobre dbitos trabalhistas dos rgos e
Enunciado AGU entidades sucedidos pela Unio, que no estej3.m sujeitos ao regime de
No 37, de 16 de interveno e liquidao extrajudicial previsto pela Lei n 6.024/74, ou
setembro de 2008 cuja liquidao no tenha sido decretada por iniciativa do Banco Central
do Brasil."
Ementa: "O ex-combatente que tenha efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei
Enunciado AGU n5.315, de 12 de setembro de 1967, tem direi:o assistncia mdica e
N 36, de 16 de hospitalar gratuita, extensiva aos dependentes, prestada pelas Organisetembro de 2008 zaes Militares de Sade, nos termos do artigo 53, IV, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Legislao Pertinente: art. 53, IV, do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias"
Enunciado AGU Ementa: "O exame psicotcnico a ser aplicado em concurso pblico deN 35, de 16 de ver observar critrios objetivos, previstos no edital, e estar sujeito a
setembro de 2008 recurso administrativo."
Enunciado AGU Ementa: "No esto sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f
N 34, de 16 de pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada intersetembro de 2008 pretao da lei por parte da Administrao Pblica".
412

CAPITULO 1-SMULAS EPARECERES VINCULATIVOS

AGU

Ato

Ementa: " devida aos servidores pblicos federais civis ativos, por ocaEnunciado AGU sio do gozo de frias e licenas, no perodo compreendido entre outuN 33, de 16 de bro/1996 e dezembro/2001, a concesso de auxlio-alimentao, com
setembro de 2008 fulcro no art. 102 da Lei n 8.112/90, observada a prescrio qinqena!"
Ementa: "Para fins de concesso dos benefcios dispostos nos artigos 39,
inciso I e seu pargrafo nico, e 143 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991,
sero considerados como incio razovel de prova material documentos
Enunciado AGU pblicos e particulares dotados de f pblica, desde que no contenham
N 32, de 09 de ju- rasuras ou retificaes recentes, nos quais conste expressamente a quanho de2008
lificao do segurado, de seu cnjuge, enquanto casado, ou companheiro,
enquanto durar a unio estvel, ou de seu ascendente, enquanto dependente deste, como rurcola, lavrador ou agricultor, salvo a existncia de
prova em contrrio."
Enunciado AGU
Ementa: cabvel a expedio de precatrio referente a parcela incontroN 31, de 09 de juversa, em sede de execuo ajuizada em face da Fazenda Pblica
nho de 2008
Ementa: A incapacidade para prover a prpria subsistncia por meio do
Enunciado AGU
trabalho suficiente para a caracterizao da incapacidade para a vida
N 30, de 09 de juindependente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituio Fenho de 2008
dera!, e art. 20, !I, da Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
Ementa: Atendidas as demais condies legais, considera-se especial, no
Enunciado AGU
mbito do RGPS, a atividade exercida com exposio a rudo superior a 80
N 29, de 09 de judecibis at 05/03/97, superior a 90 decibis desta data at 18/11/2003,
nho de2008
e superior a 85 decibis a partir de ento.
Ementa: O pagamento das parcelas atrasadas de benefcio previdenciEnunciado AGU
rio deve ocorrer sempre com correo monetria, independentemente
N 28, de 09--d.e jude ocorrncia de mora e de quem lhe deu causa, vez que representa mera
nho de2008
atualizao da moeda
Ementa: Para concesso de aposentadoria no RGPS, permitido o cmEnunciado AGU
puto do tempo de servio rural exercido anteriormente Lei n 8.213,
N 27, de 09 de jude 24 de julho de 1991, independente do recolhimento das contribuies
nho de2008
sociais respectivas, exceto para efeito de carncia
Enunciado AGU Ementa: Para a concesso de benefcio por incapacidade, no ser consiN 26, de 09 de ju- derada a perda da qualidade de segurado decorrente da prpria molstia
nho de 2008
incapacitante
413

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

---------------------AGU

Ato

Ementa: Ser concedido auxlio-doena ao segurado considerado tempoEnunciado AGU rariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma
N 2S, de 09 de ju- total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se
nho de 2008
por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitao para outras
atividades laborais.
Ementa: permitida a contagem, como tempo de contribuio, ~o tempo
Enunciado AGU exercido na condio de aluno-aprendiz referente ao perodo de aprendiN 24, de 09 de ju- zado profissional realizado em escolas tcnicas, desde que comprovada
nho de 2008
a remunerao, mesmo que indireta, conta do oramento pblico e o
vnculo empregatcio.
Enunciado AGU
N 23, de 06 de
outubro de 2006

Ementa: facultado a autor domiciliado em cidade do interior o aforamenta de ao contra a Unio tambm na sede da respectiva Seo Judiciria (capital do Estado-membro).

E)llenta: "No se exigir prova de escolaridade ou habilitao legal pa~a


Enunciado AGU
inscrio em concurso pblico destinado ao provimento de cargo pbliN 22, de os de
co, salvo se a exigncia decorrer de disposio legal ou, quando for o caso,
maio de 2006
na segunda etapa de concurso que se realize em duas etapas".
Enunciado AGU Ementa: Os ir..tegrantes da Carreira Policial Civil do extintos Territrios
N 21, de 19 de ju- Federais tm direito s gratificaes previstas no art. 4 da Lei n 9.266,
lho de 2004
de 1S de maro de 1996, concedidas igualmente aos Policiais Federais.
Ementa: Os servidores administrativos do Poder Judicirio e do MinisEnunciado AGU trio Pblico da Unio tm direito ao percentual de 11,98%, relativo
N 20, de 27 de converso de seus vencimentos em URV, no perodo de abril de 1994 a
dezembro de 2002 dezembro de 1996 para os servidores do Poder Judicirio, e de abril de
1994 a janeiro de 2000, para os servidores do Ministrio Pblico.
Ementa: No se recorrer da deciso judicial que declarar a inconstituEnunciado AGU
cionalidade da contribuio social de servidor pblico civil inativo e de
NO 19, de OS de
pensionista dos trs Poderes da Unio, instituda pela Lei n 9.783, de 28
dezembro de 2002
de janeiro de 1999.
Enunciado AGU Ementa: Da deciso judicial que determinar a concesso de Certido
N 18, de 19 de ju- Negativa de Dbito (CND), em face da inexistncia de crdito tributrio
nho de 2002
constitudo, no se interpor recurso.
Ementa: Suspensa a exigibilidade do crdito pelo parcelamento concediEnunciado AGU do, sem a exigncia de garantia, esta no pode ser imposta como condiN 17, de 19 de ju- o para o fomecimento da certido positiva de dbito com efeito de nenho de 2002
gativa, estando regular o parcelamento da dvida, com o cumprimento,
no prazo, das obrigaes assumidas pelo contribuinte .

CAP[TULO 1 -SMULAS EPARECERES VINCULATIVOS


----------------------------------

AGU

Ato

Ementa: "O servidor estvel investido em cargo pblico federal, em virEnunciado AGU tude de habilitao em concurso pblico, poder desistir do estgio proN 16, de 19 de ju- batrio a que submetido com apoio no art. 20 da Lei n 8.112, de 11 de
nho de 2002
dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulvel de que foi
exonerado, a pedido. "
Ementa: A suspeita de fraude na concesso de benefcio previdencirio
Enunciado AGU
no enseja, de plano, a sua suspenso ou cancelamento, mas depender
N 15, de 19 de
de apurao em procedimento administrativo, observados os princpios
abril de 2002
do contraditrio e da ampla defesa."
Enunciado AGU
N 14, de 19 de
abril de 2002

Ementa: Aplica-se apenas a taxa SELIC, em substituio correo monetria e juros, a partir de 1 de janeiro de 1996, nas compensaes ou
restituies de contribuies previdencirias. "

Enunciado AGU Ementa: "A multa fiscal moratria, por constituir pena administrativa,
N 13, de 19 de no se inclui no crdito habilitado em falncia regida pela legislao anterior Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005."
abril de 2002
Enunciado AGU
No 12, de 19 de
abril de 2002

Ementa: facultado ao segurado ajuizar ao contra a instituio previdenciria perante o Juzo Federal do seu domiclio ou nas Varas Federais
da capital do Estado-membro

Ementa: "A faculdade, prevista no art. 557 do CPC, de se negar seguimenEnunciado AGU to, monocraticamente, a recurso manifestamente inadmissvel, improN 11, de 19 de cedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou
abril de 2002
dos Tribunais Superiores, alcana tambm a remessa necessria." (NR)
Ementa: No est sujeita a recurso a deciso judicial que entender incabEnunciado AGU
vel a remessa necessria nos embargos execuo de ttulo judicial oposNo 10, de'19 de
tos pela Fazenda Pblica, ressalvadas aquelas que julgarem a liquidao
abril de 2002
por arbitramento ou artigo, nas execues de sentenas ilquidas
Enunciado AGU Ementa: Da deciso judicial que determinar a aplicao do ndice de
N 9, de 19 de de- 3,17% aos vencimentos dos servidores pblicos, com fundamento na Lei
n 8.880/94, no se interpor recurso.
zembro de 2001
Ementa: O direito penso de ex-combatente regido pelas normas leEnunciado AGU gais em vigor data do evento morte. Tratando-se de reverso do beneN 8, de 19 de de- ficio filha mulher, em razo do falecimento da prpria me que a vinha
recebendo, consideram-se no os preceitos em vigor quando do bito
zembro de 2001
desta ltima, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente. "

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE :ONTROLE DE JURIDICIAUDADE ADMINISTRATIVA

AGU

Ato

Enunciado AGU
N 7, de 19 de dezembro de 2001

Ementa: "A aposentadoria de servid:>r pblico tem natureza de benefcio


previdencirio e pode ser recebida umulativamente com a penso especial prevista no art. 53, inciso I!, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, devida a ex-combatente (no caso de militar, desde que haja
sido licenciado do servio ativo e com isso retornado vida civil definitivamente- art.1 da Lei n 5.315, de 12.9.1967)".

Ementa: "A companheira ou companheiro de militar falecido aps o adEnunciado AGU vento da Constituio de 1988 faz jus penso militar, quando o benefiN 6, de 19 de de- cirio da penso esteja designado na declarao preenchida em vida pelo
zembro de 2001
contribuinte ou quando o beneficirio comprove a unio estvel, no
afastadas situaes anteriores legaloente amparadas.

..

Enunciado AGU Ementa: Da deciso que negar segui:nento a recurso trabalhista, exclusiNo 5, de 08 de vamente por inobservncia de pressupostos processuais de sua admissimaro de 2001
bilidade, no se interpor recurso extraordinrio.
Ementa: Salvo para defender o seu domnio sobre imveis que estejam
Enunciado AGU afetados ao uso pblico federal, a Unio no reivindicar o domnio de
No 4, de os de terras situadas dentro dos permetros dos antigos aldeamentos indgeabril de 2000
nas de So Miguel e de Guarulhos, :xalizados no Estado de So Paulo,
e desistir de reivindicaes que tenham como objeto referido domnio.
Ementa: No se recorrer da deciso judicial que conceder reajuste de
28,86% sobre os vencimentos do servidor pblico civil, em decorrnEnunciado AGU
0
No 3, de os de cia da Lei n. 8.627/93, com a dedu.;o dos percentuais concedidos ao
servidor, pela mesma lei, a ttulo de reposicionamento. Os recursos j
abril de 2000
interpostos contra decises semelhantes sero objeto de pedidos de ci.esistncia.
Ementa: No se recorrer da deciso judicial que reconhecer o direito
de reajuste, nos termos do art. 8 do Decreto-Lei n. 0 2.335, de 1987, ao
adiantamento pecunirio concedido o:m janeiro de 1988 aos servidores
Enunciado AGU
do
Ministrio da Previdncia e Assistncia Social e dos extintos Instituto
No 2, de 27 de
Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social - INAMPS, Instiagosto de 1997
tuto Nacional de Previdncia Social- INPS e Instituto de Administrao
Financeira da Previdncia e Assistncia Social- lAPAS, por conta do Piano de Classificao de Cargos e Salrios (PCCS)-.
Ementa: A deciso judicial que conce:ler reajustes referentes URP de
Enunciado AGU abril e maio de 1988 na proporo de 7/30 (sete trinta avos) de 16,19 %,
N 1, de 27 de ju- incidentes sobre a remunerao do m~s de abril e, no mesmo percentunhode 1997
a!, sobre a do ms de maio, no cumulativos, no ser impugnada por
recurso.

Pela norma constitucional o Estado brasileiro obrigado a prestar servios


pblicos e assistncia social aos menos favorecidos, como a educao, sade,
moradia, segurana, assistncia aos desamparados, etc. Mas entre o "dever ser"
da norma constitucional e a sua concretizao efetiva, muitas variveis devem
ser ponderadas.
As despesas pblicas devem estar em conformidade com a legislao financeira, em especial a Lei Complementar n. 101/2000, que vem a frear os gastos ilimitados dos governantes. E o chefe do Executivo possui a funo tpica
e indelegvel de elaborar o oramento pblico, instrumento que ir planejar a
implementao dos direitos sociais por meio de polticas pblicas.

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Por outro lado, atente-se que h um flagrante risco de que os direitos constitucionais prestacionais previstos na Constituio se tornem mera enunciao numa "folha de papel" 193, ausente de normatividade, sem que haja sua concretizao real. Diante dessa situao, percebe-se que h inmeros casos em
que aes declaratrias de inconstitucionalidade, aes civis pblicas e aes
individuais foram ajuizadas, buscando a implementao dos direitos sociais de
cunho prestacional pelo Judicirio, como casos em que se determina ao poder
pblico a criar vagas em escolas pblicas. Essa situao tem legitimidade constitucional, na medida em que Jos Joaquim Gomes Canotilho compreende que
"a partir da garantia constitucional de certos direitos se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis
ao exerccio efectivo desses direitos; e a faculdade de o cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos". 194 Mas justamente
neste ponto que o tema torna-se delicado, afinal, o perigo de que um Poder
constitudo estaria interferindo na rea discricionria do outro, neste caso na
funo administrativa.
O controle judicial de escolhas oramentrias vai enfrentar cinco questes
problemticas: a) a legitimidade perante a separao dos poderes; b) a possibilidade do controle judicial de atos polticos; c) a sindicabilidade de escolhas tcnicas;
193 Cf. LASSALE, Ferdinad. A essncia da Constituifo. 5 ed Lmen Jris, 2000, p. 27.

194 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da ConstituifO.


Coimbra: Almedina, 1999, p. 554.

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

d) a identificao de um direito subjetivo para propositura de aes individuais;


e) escassez de recursos financeiros. Frente a questo to polmicas, inmeras crticas so feitas em relao a atuao do Judicirio perante a sociedade, sendo
que cada vez mais est se cogitando a criao de novos mecanismos de freios e
contrapesos. Mesmo assim, existem algumas decises judiciais que prevalece o
entendimento da possibilidade do controle judicial em prol da efetividade dos direitos prestacionais, at mesmo invertendo o nus da prova, no sentido de impor
ao ente federativo o dever de comprovar a inexistncia de recursos oramentrios
justificar o descumprimento do direito pleiteado na esfera judiciaP95
'
No parece razovel permitir que a Administrao Pblica deixe de cumprir decises judiciais, tomando como argumento somente a ofensa a legalidade
financeira, isto , a ausncia de previso oramentria da despesa. Apesar da limitao financeira ser um obstculo execuo das atividades estatais, ela no
se confunde com a essncia do direito constitucional, isto , no elemento integrante dos direitos fundamentais 196 Por isso, no permitido Administrao
Pblica invocar a reserva do possvel como defesa com a finalidade de exonerarse do cumprimento dos direitos indispensveis a conservao das condies
mnimas de dignidade da pessoa humana. Esse foi o entendimento tomado pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n. 45:
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel"- ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel- no pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. 197

O debate entre a reserva do possvel e o mnimo existencial legtimo, ainda mais quando se trata de um pas que de um lado possui um nmero infinito de encargos sociais e, de outro, um oramento limitado. Em algumas situaes possvel haver restries aplicao dos direitos fundamentais, mas, ao
mesmo tempo necessrio reconhecer a limitao destas restries. Ou seja,
no aceitvel que a restrio de um direito fundamental seja feita a ponto

195 "No caso especfico dos autos, no obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas
e aplicao in totum dos recursos oramentrios destinados ao ensino fundamental, nada
provou; a questo manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando
de caso concreto no qual esto envolvidas apenas duas crianas, no haver superlotao de
nenhuma creche". (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. 510.598/SP, Rei. Min. Joo
Octavio de Noronha, julgado em 17/04/2007).
196 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo
existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel..., p. 30.
197 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45. Rei.: Min. Celso de Mello. Julg. 29/04/2004.
418

CAPITULO 2- CONTROLE JUDICIAL DE PC L[TICAS PBLICAS

de extingui-lo, tendo em vista que dever se preservar o contedo nuclear do


direito restringido198
Observe-se que em julgamento do Mandado de Segurana n. 8895/DF o
Superior Tribunal Justia indeferiu pedido de tratamento mdico em Cuba, por
no haver comprovao tcnica de que essa alternativa fosse eficaz e indispensvel para garantir o mnimo existencial:
ADMINISTRATIVO -SERVIO DE SADE -TRATAMENTO NO EXTERICR- RETINOSE PIGMENTAR. 1. Parecer tcnico do Conselho Brasileiro de Oftalmologia desaconselha o tratamento da "retinose pigmentar"
no Centro Internacional de Retinoses Pigmentria em Cuba, o que levou o
Ministro da Sade a baixar a Portaria 763, proibindo o financiamento do
tratamento no exterior pelo SUS. 2. Legalidade da proibio, pautada em
critrios tcnicos e cientficos. 3. A Medicina social no pode desperdiar
recursos com tratamentos alternativos, sem constatao quanto ao sucesso nos resultados. 4. Mandado de segurana denegado. 199

Para se chegar a soluo jurdica compatvel com os ditames da ordem constitucional deve haver um exame realstico de forma a inserir na anlise diversas
perspectivas e pontos de vista, como, por exemplo, a disponibilidade financeira,
o ncleo essencial do direito e a eficincia da medida pleiteada.
O magistrado no pode confundir a defesa da efetividade do mnimo existencial com a ausncia de constatao da realidade ftica, isto , no pode se
furtar da funo de perquirir se a medida pleiteada a soluo adequada para
o caso concreto. Encontra-se dentro da funo jurisdicional avaliar a qualidade
de sua prpria deciso, de forma a permitir que se evitem desperdcio de recursos pblicos. nesse momento que "a fundamentao da deciso h de apresentar
tal conscincia que possa, em tese, convencer racionalmente a parte cuja pretenso
no foi acolhida da impossibilidade de se faz-lo sem ferir a justia e, portanto, a prpria segurana jurdica" 200
Essa anlise foi realizada no julgamento no Recurso Especial n. 510.598/
SP, atravs do qual o Superior Tribunal de Justia decidiu que diante da previso do direito a prestao educacional (educao) existe um direito subjetivo
que pode ser deduzido em juzo:
RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MATRCULA E FREQNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE

198 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p.
633.
199 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. MS 8.895/DF. Rei.: Min. Eliana Calmon. Julg.
22/10/2003.
200 CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos
aos direitos fundamentais ... , p. 160.

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

PBLICA MUNICIPAL. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabi!idade da jurisdio consagrado
constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei
encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo" (REsp n.
575.280-SP, relator para o acrdo Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004).
A considerao de superlotao nas creches e de descumprimento da Lei
Oramentria Municipal deve ser comprovada pelo Municpio para que
seja possvel ao rgo julgador proferir deciso equilibrada na busca da
conciliao entre o dever de prestar do ente pblico, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da populao na demanda por
vagas no ensino pr-escolar.201

Por isso, detectada a falha do Poder Pblico em garantir as condies mnimas necessrias para a garantia de vida digna, tem o indivduo o direito subjetivo de acionar o Judicirio para conseguir a realizao do mnimo existenciaF02 .
O prprio fundamento do direito dignidade da pessoa humana serve de razo
para defender a sindicalidade do mnimo existencial no mbito das polticas
pblicas.
Haver o direito subjetivo toda vez que a pretenso de um indivduo corresponder ao tipo de previso normativa, independente do dever jurdico estar
inserido em enunciados abstratos. Por isso, para a Teoria Geral do Direito, a
relao jurdica compreende a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de uma prestao ou de um ato de outrem. Convertendo esta lgica para
a relao jurdica de direito pblico e, consequentemente, reconhecer um direito subjetivo do cidado em relao Administrao Pblica, deve-se verificar
o preenchimento de dois requisitos: a) existir uma norma jurdica que obriga o
Poder Pblico a uma determinada conduta (dever jurdico) e; b) deve a norma
jurdica servir proteo dos interesses do cidado individual (interesse individual)203.Assim, a relao jurdica administrativa vai surgir quando se constatar
um dever jurdico do Poder Pblico, bem como uma possibilidade de individualizao do direito pretendido nas demandas judiciais.
Estas so as premissas que se discutem na seara de controle judicial de polticas pblicas. Um aprofundamento sobre o assunto poder ser feito em nossa
obra "Eficincia Administrativa e Polticas Pblicas" lanada pela editora JusPodivm.

201 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 510.598/SP. Rei.: Joo Otavio de Noronha.
Julg. 17/04/2007.
202 BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mnimo para um existncia digna ... , p. 133.
203 Cf. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo geral ... , p. 178.
420

'

CAPTULO 2- CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

IMPORTANTE: No julgamento do AREsp 522.657, a 1 Turma do Superior Tribunal


de Justia desobrigou o Estado do Rio Grande do Sul a fornecer medicamento de
alto custo a um paciente comprovadamente com boa condio financeira. O TJ
gacho j havia reformado a sentena ao consignar que no se tratava de pessoa
carente, uma vez que as condies financeiras do enfermo, possuidor de vrios
bens e elevadas aplicaes financeiras, so mais do que o bastante para a aquisio
do medicamento de que necessita, o Hum ira (Adnalimumab, 40 mg).
Ao julgar a questo no colegiado, o relator, Ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
reiterou seu entendimento de que houve equivocada valorao da prova pelo tribunal gacho, que no considerou a possibilidade de o paciente ter de se desfazer
de bens para arcar com os custos do tratamento, comprometendo seu sustento e
o de sua famlia. A ministra Regina Helena Costa divergiu do relator, argumentando
que a CF clara ao dispor sobre a obrigao do estado de propiciar s pessoas o
direito fundamental sade, de modo que todos os entes federativos tm o dever
solidrio de fornecer gratuitamente medicamentos ou congneres populao carente. Assim, por maioria, a turma deu provimento ao agravo regimental para no
conhecer da pretenso, isto , no examin-la no mrito.

'

.I

(IM) POSSIBILIDADE DE TRANSAO NO MBITO ADMINISTRATIVO


Tradicionalmente, a doutrina afirma que o direito administrativo construdo a partir de dois postulados: supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse pblico. Para Celso Antnio
Bandeira de Mello a indisponibilidade do interesse pblico define-se pela situao em que "os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da
vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de cur-los,
nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem legal que dispe sobre ela"204
E com base no princpio da indisponibilidade do interesse pblico que se
discute a respeito da (im)possibilidade da realizao de acordos no mbito administrativo. Para Maral Justen Filho, o interesse pblico no se confunde
com interesse do Estado:
"O im:eresse pblico no se confunde com o interesse do Estado, com o
interesse do aparato administrativo ou do agente pblico. imperioso tomar cnnsncia de que um interesse reconhecido como pblico porque
indisponvel, porque no pode ser colocado em risco, porque suas caractersticas exigem a sua promoo de modo imperioso" 205

A jurisprudncia ptria ainda cautelosa em aceitar a possibilidade indiscriminada de acordos r"o mbito da Administrao Pblica, em razo do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O Superior Tribunal de Justia,
em anlise de um processo envolvendo um Municpio e uma instituio financeira em que foi solicitada a desistncia da ao, sob argumento de assinatura
de um aditivo contratual para alongar a dvida, assim decidiu esta Corte Jurisdicional:
Observa que a desistncia, a transao e a renncia ao direito litigioso
so institutos diversos, dando ensejo tambm a consequncias processuais distintas. Por outro lado, para o Min. Relator, no se mostra possvel

204 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14a Ed. So Paulo:
Malheiros, 2002. P. 46.
205 O Direito Administrativo Reescrito: problemas do passado e temas atuais" - artigo publicado na Revista Negcios Pblicos, ano li, n. 6:39-41.

DtciMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRAm'A

compelir o municpio a prosseguir no feito como parte autora; assim, a


soluo mais apropriada com o sis:ema processual extinguir o processo
sem exame de mrito, sem que is3o implique homologao de qualquer
transao que versar sobre os direitos pcstos em juzo e, ainda, sem esquecer o respeito ao interesse pblico - que indisponvel -, embora, er.a
regra, no seja cabvel a homologao de transao que dispe sobre esses
direitos pblicos indisponveis. (STJ - REsp 586.304-MG, Rei. Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 4/11/2Jl0)

Em outra situao, o Superior Tribunal de Justia tambm afirmou a impossibilidade de acordos judiciais sobre aes envolvendo interesses indisponveis:
Diante dessa circunstncia, a jurisprudncia deste Superior Tribunal orienta-se
no sentido de que o juiz no est obrigado a homologar o negcio jurdico. Essa
a determinao do art. 129 do CPC. Para o Min. Relator, o instituto da transao no se aplica ao de execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, que deve seguir o procedimento previste nos arts. 730 e 731 do CPC e nos
explcitos termos do art. 841 do CC/2002. S quanto a direitos patrimoniais
de carter privado permite-se a transao. Assim, ausente a comprovao da
necessidade de retificao a ser promo"Jida na deciso agravada, a Turma negou
provimento ao agravo. (STJ- AgRg no REsp 1.090.695-MS, Rei. Min. Herman
Benjamin, julgado em 8/9/2009)

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal afirmou a responsabilidade de procurador pblico, apurado em processo adminis:rativo disciplinar, por ter realizado acordos extrajudiciais em reclamaes trabalhistas em face do DNER.
Assim decidiu esta Corte Constitucional:
No ponto, verificou-se que a autori.ade coatora informara que a condenao em comento no teria se fundad:J apenas na emisso do citado parecer,
mas em diversas condutas, comissivas e omissivas do ento impetrante,
que teria contribudo para o pagamento de acordos extrajudiciais danosos
Unio e sem respaldo legal. Assim, afirmou-se haver divergncias entre
a arguio do recorrente e a da autoridade coatora, a demandar anlise ftico-probatria, invivel no caso. (STF - MS 27867 AgRIDF, rei. Min. Dias
Toffoli, 18.9.2012)

Atravs desta leitura jurisprudencial, possvel notar que, em regra, os


acordos e transaes realizadas pela Administrao Pblica devem estar amparados em lei. Excepcionalmente, justifica-se a realizao de acordos em hipteses em que a conciliao atender melhor ao interesse pblico que a sua
negativa, como, por exemplo, evitar custos financeiros e condenao no pagamento de honorrios de sucumbncia. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que em situao excepcionais, plenamente justificveis, possvel
a realizao de acordos pela Administrao Pblica, quando houver risco de
dano ao errio pblico caso ele no se realize:
Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse pblico
so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os

CAPITULO 3- MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUO DE CONFLITOS ENVOLVENDO ENTES PBLICOS


-----------------~--------------------~---------------------------------------------------------~----

interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que


o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado,
mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor atender ultimao desse interesse. (. .. ).(STF. 1 a T. RE
n. 253.885/MG. Rei. Min. Ellen Grade. DJ de 21/06/2002).

Seguindo a regra, no mbito federal, existe a lei 9469/97, a qual permite


que o Advogado-Geral da Unio, diretamente ou mediante delegao, e os dirigentes mximos das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao
de acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor
at R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). E se a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste dispositivo legal, o acordo ou a transao, sob pena
de nulidade, depender de prvia e expressa autorizao do Advogado-Geral
da Unio e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da
Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da
Unio, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da Repblica, no caso
de interesse dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, ou do Ministrio
Pblico da Unio, excludas as empresas pblicas federais no dependentes, que
necessitaro apenas de prvia e expressa autorizao de seu dirigente mximo.

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Quanto a esfera judicial, o art. 4 desta lei dispe que na ausncia de smula da Advocacia-Geral da Unio, o Advogado-Geral da Unio poder dispensar
a propositura de aes ou a interposio de recursos judiciais quando a controvrsia jurdica estiver sendo iterativamente decidida pelo Supremo Tribunal
Federal ou pelos Tribunais Superiores.
O art. 1--B desta mesma lei, permite que os dirigentes mximos das empresas pblicas federais podero autorizar a no-propositura de aes e a no-interposico de recursos, assim como o requerimento de extino das aes
em curso ou de desistncia dos respectivos recursos judiciais, para cobrana de
crditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
E, por fim, o art. 2 permite que o Procurador-Geral da Unio, o Procurador-Gerq,l Federal e os dirigentes mximos das empresas pblicas federais e do
Banco Central do Brasil podero autorizar a realizao de acordos, homologveis pelo Juzo, nos autos do processo judicial, para o pagamento de dbitos de
valores no superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em parcelas mensais e
sucessivas at o mximo de 60 (sessenta).
A lei 9469/97 ainda permite a realizao de termo de ajustamento de conduta para prevenir litgios judiciais:
Art. 4-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litigios, nas hipteses que envolvam interesse pblico da Unio, suas
autarquias e fundaes, firmado pela Advocacia-Geral da Unio, dever
conter: (Includo pela Lei n 12.249, de 2010)
425

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

I - a descrio das obrigaes assumidas;


de 2010)

(Includo pela Lei n 12.249,

I! - o prazo e o modo para o cumprimento das obrigaes;

(Includo pela

Lei n 12.249, de 2010)


IIl - a forma de fiscalizao da sua observncia;

(Includo pela Lei n

12.249, de 2010)
IV- os fundamentos de fato e de direito; e
de 2010)

(Includo pela Lei n 12.249,

V - a previso de multa ou de sano administrativa, no caso de seu descumprimento. (Includo pela Lei n 12.249, de 2010)
Pargrafo nico. A Advocacia-Geral da Unio poder solicitar aos rgos
e entidades pblicas federais manifestao sobre a viabilidade tcnica,
operacional e financeira das obrigaes a serem assumidas em termo de
ajustamento de conduta, cabendo ao Advogado-Geral da Unio a deciso
final quanto sua celebrao.

O art. 8 da Lei 12.153/2009, que regulamenta os Juizados Especiais da


Fazenda Pblica, dispe sobre a possibilidade de, acordos pelos representantes
judiciais das entidades pblicas: "os representantes judiciais dos rus presentes
audincia podero conciliar, transigir ou desistir nos processos da competncia dos
Juizados Especiais, nos termos e nas hipteses previstas na lei do respectivo ente da
Federao". Mesmo assim, acredita-se que esse dispositivo legal no dispensou
a existncia de lei especifica do ente federativo interessado em realizar o acordo
ou transao.
Portanto, seguindo a regra geral, somente podero ocorrer acordos ou transaes em litgios envolvendo a Administrao Pblica diante de uma autorizao legal especfica.

ISENO/REMISSO DE CRDITOS TRIBUTRIOS E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL


A questo de iseno tributria tambm frequentemente cobrada em
concursos pblicos, sendo que a banca FCC, no concurso para Procurador de
Teresina (2010), considerou como CORRETA a seguinte assertiva: "a iseno
renncia de receita e, como tal, alm dos requisitos para sua concesso, previstos no
Cdigo Tributrio Nacional, deve tambm prever as exigncias previstas na Lei de
Responsabilidade Fiscal quando for em carter no geral"
Qualquer iseno tributria deve obedecer a trs pressupostos, a saber:
a) lei especfica (art. 150, 6 da CF/88) ;
b) obedincia ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e,
c) avaliao de possveis vedaes constitucionais.

CAPiTULO 3- MEIOS CONSENSUAIS OE SOLUO DE CONFLITOS ENVOLVENDO ENTES PBLICOS

Tornou-se comum os entes federativos concederem isenes especificas,


frente sua discricionariedade, mas sempre prescrevendo requisitos para que,
efetivamente, a iseno cumpra o objetivo para qual ela foi criada. O Cdigo
Tributrio Nacional no veda a criao de isenes especficas, desde que sejam
plenamente justificadas e condicionadas ao cumprimento de requisitos, conforme prescreve o seu art. 179:
Art. 179. A iseno, quando no concedida em carter geral, efetivada, em
cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o
qual o interessado faa prova do preenchimento das condies e do cumprimento
dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concesso.

A matria j foi objeto de indagao junto ao Tribunal de Contas do Estado


do Paran, ocasio em que esta Corte posicionou-se pela possibilidade de concesso de iseno tributria especfica, desde que obedea aos ditames do artigo
14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Em outra ocasio, o mesmo Tribunal de
Contas, atravs do Acrdo n. 266/08, foi ratificado o posicionamento anterior,
estabelecendo os seguintes requisitos:
"O simples fato de haver tratamento diferenciado no implica na ilegalidade do benefcio, todavia, reclama a adoo das medidas abaixo expostas
(as medidas '3' e '4'so alternativas):
1. Acompanhamento de estimativa do impacto oramentrio-financeiro
no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes - Este
aspecto diz respeito a estudo no qual sejam sopesados os recursos que deixaro de ser percebidos pelo Municpio e os benefcios que podero advir
da iseno tributria, devendo abordar no s o exerccio em que esta entre em vigncia, mas tambm, nos dois seguintes.
2.Atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Oramentrias -A iseno
tributria dever estar de acordo com as diretrizes const~ntes da LDO.
3. Demonstrao de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria e de que no afetar as metas previstas na lei
de diretrizes oramentrias - Deve restar comprovado que: a) quando da
elaborao da LOA, j estava programado benefcio fiscal; b) os objetivos
integrantes dos anexos da LDO no resultaro prejudicados em virtude da
concesso da iseno;
4. Acompanhamento de medidas de compensao, por meio do aumento
da receita- na hiptese de no poder ser atendida a medida '3' , a administrao dever contrabalanar o montante que deixar de ser auferido
incrementando sua renda atravs da elevao de alquotas, ampliao da
base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio".

Portanto, ao projetar um texto legal e envi-lo ao Poder Legislativo para


aprovao, tendo por objetivo conceder benefcios ou incentivos fiscais, identifica-se uma renncia tributria do ente pblico. E tal renncia de receita deve
seguir os requisitos estabelecidos da Lei de Responsabilidade Fiscal para no
ser considerada ilegal.

DeCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROlE DE JURIDICIAUDADE ADMINISTRATIVA

Alm dos requisitos oramentrios - previstos do art. 14 da LRF - a lei do


ente federativo interessado deve trazer os requisitos objetivos a fim de garantir
a contraprestao efetiva por parte dos beneficiados. Em outras palavras, partindo do pressuposto que o ente pblico estar "abrindo mo" de parte de sua
receita, deve haver meios e mecanismos pelos quais se garanta a compensao
aos cofres pblicos. Isso de suma importncia para justificar o interesse pblico em possveis contestaes dos rgos de controle, tais como Ministrio
Pblico, Tribunal de Contas, Poder Judicirio, etc.
Por isso, orienta-se que no projeto de lei venha demonstrado, de forma clara e minuciosa, o atendimento a tais requisitos e condies, sob pena de no
poderem ser aprovados, por frontal ofensa e desatendimento LRF. Ao assim
agir, o chefe do poder executivo corre o risco de incidir em atos de improbidade
administrativa, a teor do que estabelece o artigo 10 da Lei 8.429/92, ao "conceder benefcio administrativo ou fzscal sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie".
Assim, o art. 179 do Cdigo Tributrio Nacional impe, claramente, a existncia de requisitos para i~eno especfica, o que demonstra haver a necessidade de demonstrar a existncia dos pressupostos de compensao. Em outras
palavras, a exigncia legal segue no sentido de que o Poder Pblico, ao conceder
o benefcio fiscal, deve impor requisitos que garantam a contraprestao, como
porcentagem mnima a ser comprovada de gerao de empregos, de investimento, projeto de construo, tempo mnimo de presena da empresa no territrio
municipal, etc.
Portanto, no se mostra difcil concluir que qualquer lei que tenha por objetivo conceder benefcios ou incentivos fiscais - entenda-se iseno tributria- dever atender integralmente s exigncias contidas no artigo 14 da LRF.
Alm disso, no se poder conceder iseno irrestrita, pelo contrrio, dever
trazer requisitos objetivos e efetivos que assegurem a efetividade dos motivos
que a fundamentaram.

CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS


Em respeito ao princpio da legalidade, a Administrao Pblica somente
pode agir conforme os ditames legais, de modo que, segundo leciona Maria Sylvia de Zanella Di Pietro "a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes
aos administrados; para tanto, ela depende de lei" 206
O tema responsabilidade contratual da Administrao Pblica j foi objeto
de pergunta no concurso da Procuradoria do Estado do Paran (2011), por isso
resolveu-se criar um tpico para este assunto.
Primeiramente, no se pode confundir o tema responsabilidade extracontratual (art. 37 6 da CF) com a responsabilidade contratual (art. 70, 71 da Lei
8666/93). Assim se estabelecem as diferena:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

RESPONSABILIDAD

.:_ ExTRCON'fRAii;il:

Autonomia privada
Presuno
Capacidade necessria
Foro: eleio, ru ou local da obrigao
Preexistncia do vnculo entre as partes

A responsabilidade contratual, como a prpria terminologia denuncia, decorre de uma relao em que a Administrao Pblica contrata um particular
para prestar servios pblicos. Com isso, possvel a terceirizao de servios e
atividade meios da administrao, conforme previso legal estabelecida na Lei
5.645/70, in verbis:

206 DI PIETRO, Maria Sylva Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010.

p.64

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 3 Pargrafo nico- As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia objeto de execuo indireta, mediante contrato de acordo
com o artigo 10, 7 do Decreto-lei nmero 200 de 25 de fevereiro de 1967.

A doutrina administrativa segue o entendimento de excluir da Administrao Pblica toda e qualquer responsabilidade civil decorrente do contrato. A
base legal para tal entendimento est sedimentado no art. 70 da Lei 8666/93,
que assim dispe:
O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do
contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao
ou o acompanhamento pelo rgo interessado.

A inteno do legislador, segundo Maral Justen Filho, de que "a Administrao Pblica no se transforma em devedora solidria ou subsidiria perante credores do contratado. Mesmo quando as dvidas se originarem de operaes necessrias
execuo do contrato, o contratado permanecer como nico devedor perante terceiros".207 Porm aqui o prprio autor faz uma ressalva, quanto responsabilidade
civil prevista no art. 71 da Lei 8.666/93, afirmando que: "Se a advertncia do
terceiro encontra-se acompanhada de indcios probatrios da irregularidade, a administrao deve abster-se de receber o bem, sob pena de incorrer em responsabilidade
civil [... pos.
Tratando-se ainda da responsabilidade do Estado nos contratos pblicos, o
artigo 71 da Lei 8.666/93 trata da seguinte forma:
Art. 71 O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante
o Registro de Imveis.
2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Jos dos Santos Carvalho Filho, vai alm, prevendo ainda o ressarcimento
da empresa concessionria quando se tratar de deficincia na fiscalizao por
parte do Estado:
Desse modo, a melhor interpretao a de que, embora a responsabilida-

207 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 820
208 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 820
430

CAPITULO 4- RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA NA CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS


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de primria integral seja atribuda ao concessionrio, pode este exercer


seu direito de regresso contra o concedente, quando tiver havdo ausncia
ou falha na fiscalizao, porque nesse caso ter o concedente contribudo,
juntamente com o concessionrio para a ocorrncia do resultado danoso.
O direito de regresso dever ser exercido pelo concessionrio para postular
a reparao de seu prejuzo na justa medida da contribuio do concedente
para o resultado danoso cujo prejuzo lhe provocou o dever o indenizar.
Assim, se, por exemplo, o concedente contribuiu pela metade para o resultado danoso, tem o concessionrio, aps ter reparado integralmente os
prejuzos do lesado, o direito de postular o reembolso de metade do que foi
obrigado a indenizar. 209

Porm a cerca da responsabilidade previdenciria a prpria Lei 8.666/93 em


seu artigo 2o prev a responsabilidade solidria entre contratante e contratado.
Segundo disposio da Lei 8987/95, a concesso de servios pblicos um
instituto jurdico por meio do qual a Administrao Pblica, aps a licitao,
concede a execuo de servios pblicos para um contratado.
Ao contrrio da terceirizao de servios, na concesso de servios pblicos
. delega-se ao contratado todo um complexo de atividades indispensveis para a
execuo do servio pblico, e no apenas as ditas atividades meio. Neste caso,
o Tribunal Superior do Trabalho possui seu entendimento sedimentado no sentido da no responsabilizao da Administrao Pblica no caso de dbitos trabalhistas da concessionria de servio pblico:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCESSO DE
SERVIO PBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. INEXISTNCIA. INAPLICABILIDADE DA SMULA 331/TST.vO regional consignou
que - a responsabilidade subsidiria do ente pblico s se justificaria,
quando muito, quando este o beneficirio direto da prestao de servos
do trabalhador, como ocorre com a terceirizao, conforme entendimento
do C. TST na smula 331, IV- e acrescentou- entrementes na hiptese de
concesso de servo pelo Poder pblico, este somente fiscaliza a quantidade e a qualidade da prestao dos servos populao, sem atuao direta
sobre esta- (fi. 262). Assim, no sendo o Municpio beneficirio direto dos
servos prestados pelo recorrente e sim apenas administrador e fiscalizador do sistema de transporte, no figura o ente pblico como tomador de
servos, no se confundindo a hiptese dos autos com a de terceirizao
de servos, prelecionada na Smula n 331 do TST. Agravo de instrumento conhecido e no provdo 210
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. OJ N 66 DA SBDI-1 -TRANSITRIA.
O entendimento firmado no Tribunal Superior do Trabalho de que SPTrans, porque apenas gerencia o sistema de transporte coletivo urbano,

209 CARVALHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo. p. 548


210 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
n. 51400-38.2006.5.01.034. Relator Ministro HUGO CARLOS SCHEUERMANN.
431

DtcfMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIAUDADE ADMINISTRATIVA

no se aplica a diretriz do item IV da Smula 331/TST. Por conseguinte,


no h como lhe atribuir responsabilidade subsidiria pelo inadimplemento da primeira reclamada. Jurisprudncia pacificada pela OJ-SBDI-1-Transitria n 66. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AIRR- 282840-78.2003.5.02.0008, Relator Ministro: Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 28/04/2010, 3a Turma, Data de
Publicao: DEJT 14/05/2010)

Por isso, que o Tribunal Superior do Trabalho possui o entendimento de que


no caso de concesso de servio pblico no haver aplicao da Smula n. 331,
aplica-se integralmente o art. 71, 1. da Lei n. 8.666/93. Entende-se que o contratado, ao assumir a execuo do servio pblico atravs da concesso, estar
assumindo integralmente a responsabilidade sobre encargos trabalhistas, no
se formando qualquer vnculo jurdico entre os contratados pela concessionria
e a Administrao Pblica.

TERCEIRIZAO DE SERVIOS (ATIVIDADE MEIO)


Conforme se verificou no tpico anterior, a jurisprudncia trabalhista diferencia a questo laboral originria de concesso de servios pblicos da mera
terceirizao de atividades.
Percebe-se uma tendncia muito forte na justia laboral enquadrar as mais
diversas contrataes do Poder Pblico na situao de terceirizao de servios,
permitindo, assim, a aplicao da Smula 331 do TST.
Com relao a responsabilidade trabalhista elencada no 1 o do art. 71 h
uma srie de discusses e entendimentos jurisprudenciais, inclusive com smula do TST:
TST Enunciado n 331 -

IV- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial. (Alterado pelaRes. 96/2000,
DJ 18.09.2000)
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV. caso evidenciada a sua emduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 0
8.666, de 21.06.1993, lpecialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas
as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao
laboral.

432

CAP[TULO 4- RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA NA CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS

O entendimento da justia laboral - pautada no inciso IV da Smula 331/


TST - busca no aplicar o art. 71 da lei 8666/93, buscando responsabilidade
subsidiariamente a Administrao Pblica.
E o Tribunal de Contas da Unio, por sua vez, possui posicionamento bem
rigoroso em relao a fiscalizao administrativa dos contratados:
"Primeiramente, necessrio esclarecer que pelo art. 71 1, da Lei de Licitaes inexiste responsabilidade da Administrao por encargos e dvidas
pessoais do contratado. Entretanto, na prtica, ou seja, na resoluo dos
casos concretos, a Justia do Trabalho tem proferido decises contrrias
Administrao Pblica, responsabilizando-a, subsidariamente, com fundamento no inciso rv; da Smula n' 331 do TST, in verbis ... Existem vrias
formas possveis de proteger a Administrao Pblica em face de eventual
responsabilidade subsidria, como exemplo: a) confeco de edtal prevendo que - alm da contratada recolher todos os emcargos trabalhistas devidos aos empregados - comprove, medante solicitao, os recolhimentos
devidos, sob pena de poder ter seus pagamentos futuros bloqueados at regularizao de possveis falhas; b) acompanhamento aos dssdos coletivos;
entre outras. Inclusive o TCU recomenda algumas dessas prticas." (Acrdo
n' 2.090/2005, Plenrio, rei. Min. Lincoln Magalhes da Rocha). 211

Frente a este dissdio de entendimentos, fui ajuizado a Ao Declaratria de


Constitucionalidade n. 16, visando a declarao de constitucionalidade do art.
71, 1. 0 , da Lei 8.666/93. Aps algumas divergncias, o plenrio do Supremo
Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou procedente a ADC n. 16, decidindo pela constitucionalidade do artigo 71 e seu pargrafo nico, e houve consenso no sentido de que o TST no poder generalizar os casos e ter de investigar
com mais rigor se a inadimplncia tem como causa principal a falha ou falta de
fiscalizao pelo rgo pblico contratante. Assim ficou assentado na deciso,
conforme informativo n. 610:
Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao declaratria de constitucionalidade movida pelo Governador
do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da
Lei 8.666/93 ...
Quanto ao mrito, entendeu-se que a mera inadmplncia do contratado
no poderia transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelo
pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no significaria que
eventual omisso da Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as
obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade. (STFADC 16/DF, rei. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010)

Portanto, o entendimento que prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal- reafirmado no julgamento da Reclamao n. 7517212 - de que ares211 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 2010. p.817
212 STF - Rei 8150 AgR/SP, rei. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acrdo Min. Ellen Grade,
24.11.2010.
433

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

ponsabilidade subsidiria da Administrao Pblica no decorre de simples


inadimplncia trabalhista do contratado, mas quando houver omisso do Poder
Pblico na fiscalizao da execuo do contrato.
Ainda assim, a justia laboral tem entendido ser possvel a transferncia
da responsabilidade trabalhista para Administrao Pblica com base na culpa
in vigilando (falta de fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas)
e/ou culpa in ligendo (m escolha da prestadora de servios) do ente pblico 213
ATENO:
O Plenrio iniciou julgamento conjunto de trs reclamaes nas quais se alega que
decises do TST e dos TRT's da 3~ e da 9~ Regio teriam afastado a aplicao do
art. 71, 12, da Lei 8.666/1993. No caso, a Administrao Pblica (tomadora de
servios) fora condenada a responder, de forma subsidiria, pelo cumprimento das
obrigaes trabalhistas de empresas contratadas. A Ministra Crmen Lcia, relatora, julgou procedentes os pedidos formulados nas reclamaes. Destacou que os
atos da Administrao Pblica presumir-se-iam vlidos, legtimos e legais. Apontou
que a escolha do contratado privado no seria livre, tampouco discricionria, mas
segundo processo licitatrio em que seriam observad.as todas as fases. Asseverou
que, para se comprovar que a Administrao Pblica teria sido relapsa ou omissa,
necessria a prova de que teria assinado contrato e no mais o fiscalizara, o que
no ocorrera. Ponderou que, ao contrrio do que decidido nas decises impugnadas, competiria s partes reclamadas o nus de comprovar, nos autos, que a Administrao Pblica agira com culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Aps, pediu
vista dos autos a Ministra Rosa Weber.
Rci14996/MG, rei. Min. Crmen Lcia, 7.11.2013. (Rcl-14996)
Rci15106/MG, rei. Min. Crmen Lcia, 7.11.2013. (Rcl-15106)
Rci15342/PR, rei. Min. Crmen Lcia, 7.11.2013. (Rcl-15342)

QUADRO SNTESE
RESPONSABILIDADE
Responsabilidade Civil

BASE LEGAL
Somente contratado (art. 70 Lei 8666/93 e
art. 25 Lei 8987/95)

Responsabilidade Comercial e Fiscal

Somente contratado (art. 71 Lei 8666/93 e


art. 25 Lei 8987/95)

Responsabilidade previdenciria

Solidria entre contratado e Administrao


Pblica (art. 71 2 da Lei 8666/93)

Responsabilidade trabalhista

Em regra, do contratado. (art. 71 Lei 8666/9.3


- ADC 16~STF- Em. 331-TST)

213 TST- RR- 300100-11.2008.5.04.0018. Rei. Min. Mauricio Goldinho Delgado. DEJT23/11/2012
434

QUESTO DE CONCURSO
....

(PGE MG) Assinale a alternativa INCORRETA.


a) Para os efeitos da relao de emprego, haver responsabilidade solidria
entre a empresa principal e cada uma das empresas subordinadas, sempre
que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica.
b) A paralisao da prestao de servios pelo empregado, ao empregador,
durante o perodo de gozo de suas frias considerada hiptese de interrupo do contrato de trabalho.
c) Nos contratos individuais de trabalho lcita a alterao das respectivas
condies por mtuo consentimento, desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula
infringente desta garantia.
d) Segundo a jurisprudncia assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho,
a Administrao Pblica direta tomadora de servios terceirizados responder subsidiariamente pelas obrigaes pecunirias trabalhistas no cumpridas pela prestadora de servios frente ao seu empregado, decorrendo a
aludida responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica direta do
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de servios contratada.
e) Segundo a jurisprudncia assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho,
a contratao irregular de trabalhador, pelo Estado de Minas Gerais, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego entre a Administrao Pblica estadual e o trabalhador.

Resposta: letra "D"- entendimento que prevalecia antes daADC 16


....

(AGU - 2012) concessionria cabe a execuo do servio concedido,


incumbindo-lhe a responsabilidade por todos os prejuzos causados
ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, no admitindo a lei
que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue tal
responsabilidade.
Resposta: "Certo"- segundo prescreve o art. 70 e 71 da Lei 8666/93

....

(TRF 2a Regio - IV Concurso para Juiz Federal - 2a Fase) A Administrao Pblica Federal celebrou contrato com empresa construtora para
realizao de uma obra. No perodo de execuo da referida obra, deixou a
empresa de atender aos encargos trabalhistas e previdencirios resultantes
435

DCIMA PRIMEIRA PARTE- ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA

da execuo do contrato. Pergunta-se: a inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas e previdencirios transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento? Fundamente a resposta.
Resposta: Segundo o art. 71 da lei 8666/93 e art. 31 da lei 8212/91 haver
responsabilidade solidria da Administrao Pblica quanto aos encargos previdencirios. Quanto aos encargos trabalhistas, o candidato deveria abordar o entendimento
do TST (Sumula 331), bem como entendimento no STF na ADC 16.

....

(PGE-PR - 2011) Defina os critrios de responsabilizao da Administrao Pblica por dvidas de natureza trabalhista, em caso de terceirizao, observados os aspectos do entendimento jurisprudencial predominante na Justia do Trabalho e as restries decorrentes da declarao de
constitucionalidade do art. 71, 1 ",da Lei 8.666/1993, na Ao Declaratria
de Constitucionalidade de no 16, do Supremo Tribunal Federal.
Resposta: A questo exigia que o candidato dissertasse sobre o art. 71 da lei
3666/93, abordndo o entendimento do TST (Sumula 331), bem como do STF na
ADC 16.
....

(Cespe/PGM/Boa_Vista/Procurador/2010) Em virtude da necessidade de aumentar a arrecadao, um estado da federao resolveu conceder benefcio fiscal aos contribuintes que efetuassem o pagamento de seus
dbitos tributrios, referentes ao ICMS, por meio de um programa que diminua a cobrana da multa moratria em 50% do seu valor, diminuindo,
por consequncia, o valor do crdito tributrio a receber. Considerando o
tratamento constitucional da concesso de benefcio fiscal por um estado
em relao ao tributo de ICMS, redija um texto dissertativo que responda
aos questionamentos seguintes, relativos situao hipottica acima apresentada. (i) possvel a concesso do benefcio proposto? Que benefcio
seria esse e qual a sua natureza jurdica? (ii) Se possvel a concesso, que
requisitos constitucionais devem ser observados?
Resposta: Por isso, permitido que o Estado, com finalidade estimular o pagamento do ICMS, institua a remisso parcial da multa moratria, desde que seja
criado por lei estadual (CF/88, art. 150, 6), precedida de autorizao por Convnio
aprovado no CONFAZ (CF/88, art. 155, 2, XII, g).

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
LUSTOZA, H elton Kramer Lustoza. Eficincia Administrativa e Polticas Pblicas. Salvador:
Juspodivm, 2014 (prelo)
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Fazenda Pblica em Juzo. So Paulo: Dialtica, 2010.