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FACULDADE PROCESSUS

LUCIANA BATISTA DE S - MATRCULA: 15100068

DESJUDICIALIZAO DOS CONFLITOS: ALTERAO PRINCIPIOLGICA


SIGNIFICATIVA?
UMA ANLISE A PARTIR DOS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS DA
ARBITRAGEM E MEDIAO

BRASLIA
2016

DESJUDICIALIZAO DOS CONFLITOS: ALTERAO PRINCIPIOLGICA


SIGNIFICATIVA?
UMA ANLISE A PARTIR DOS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS DA
ARBITRAGEM E MEDIAO

Monografia apresentada como requisito parcial


para a concluso do Curso de Ps-graduao
em Direito Pblico da Faculdade Processus,
orientada pela Prof. Doutoranda: Patrcia
Dreyer.

BRASLIA
2016

DEDICATRIA

Dedico este trabalho a meus pais ORIDES BATISTA DE S e MARIA RAMOS DE


S, que sempre acreditaram em minha capacidade e investiram sem limites nos meus sonhos.
Exemplos de dignidade, resignao e amor, responsveis, irremediavelmente, por quem me
tornei.
Ao meu marido MIQUEIAS ARAUJO DE MOURA, apoio incondicional em todos os
momentos de minha vida, tornando-se ao longo de nossa histria em parte indissocivel do
meu ser.
Aos meus filhos JOO VICTOR MOURA DE S e MARCUS VINCIUS MOURA
DE S, razo maior da minha existncia e da busca por aprimoramento. Razo para acreditar
que posso ser melhor... para vocs e por vocs. Eu nasci pra ter vocs.
A todos aqueles que me apoiaram e incentivaram, e at mesmo queles que colocaram
obstculos em minha caminhada e duvidaram do meu xito, porque foram o combustvel que
manteve a chama acessa, tornando minha busca por vencer em uma obstinao incansvel de
vida.
Finalmente, sou grata a DEUS, autor e consumador dessa famlia e de toda minha
histria, ao Senhor Jesus minha eterna e especial gratido...

AGRADECIMENTOS

Aos professores Patrcia Dreyer e Paulo Ailton, pelo apoio na realizao desse
trabalho e pelo incentivo que mesmo indiretamente me deram, despertando a vontade de
aprender, transformando o estudo em uma busca diria e incansvel. Enfatizo o orgulho de
conhecer profissionais assim, fazendo com que seja possvel acreditar na construo de uma
sociedade mais comprometida com a lisura e, consequentemente, com um futuro melhor.

Briga-se por uma palha, quando isto vale


um princpio

William Shakespeare

A justia pode irritar-se porque precria. A


verdade no se impacienta, porque eterna.

Ruy Barbosa

RESUMO

A busca do estabelecimento de uma cultura de paz em desfavor da j sedimentada


cultura do conflito, com vias ao estmulo a desjudicializao dos litgios, em que pese ser
uma iniciativa que consegue perfilar apoio das mais diversas correntes, tem o mister
indeclinvel de guardar estreita consonncia com o sistema jurdico vigente. Necessrio no
momento de transio normativa, com expressiva alterao dogmtica, fazer uma leitura dos
preceitos considerados alicerces estruturantes do ordenamento jurdico ptrio, com vias a no
comprometer todo o sistema jurdico vigente. Nesse sentido, os novos mtodos postulados em
lei, que so na verdade alternativas utilizadas com vias a desafogar o poder judicirio, no
podem comprometer o cumprimento de princpios que so, ao dizer do ilustre Celso Antnio
Bandeira de Melo1, os mandamentos nucleares do sistema (MELLO, 1980, pg. 230). Em
assim sendo, o presente trabalho traz uma anlise sobre as alteraes principiolgicas,
possveis mitigaes de princpios em razo dos conflitos existentes entre os mesmos que
dizem respeito a funo jurisdicional e a forma da soluo desta antinomia, se existente, para
a efetiva pacificao social frente os litgios que se estabelecem.
Palavras Chaves: Desjudicializao. Dogmtica. Principiolgica. Mitigaes. Antinomia.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980, p. 230.

O ABSTRACT

The search for the establishment of a "culture of peace" to the detriment of the already
sedimented "conflict culture" with ways to stimulate the reduced judicial involvement through
access to justice disputes, despite being an initiative that can profiling support from different
currents, has Mister bounden to keep strictly in line with the existing legal system. Needed at
the time of transition rules, with significant dogmatic change, take a reading of the precepts
considered structural foundations of the Brazilian legal system, with routes not to compromise
all the existing legal system. In this sense, the new methods postulated by law, which are the
alternatives actually used with ways to relieve the judiciary, may not compromise compliance
with principles that are, to say the illustrious Celso Antonio Bandeira de Melo, the "core
system commands. That being so, this paper presents an analysis of the principiolgicas
changes, possible mitigations principles because of conflicts between them concerning the
judicial function and the form of the solution of this antinomy, if any, to the effective social
peace front disputes that are established.
Key Words: Dogmatic. Principled. Mitigations. Antinomy.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADCT
CF
LINDB
Gen.
LINDB
CNJ
CPC

Ato das Disposies Contitucionais Transitrias


Constituio Federal de 1988
Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro
Gnesis
Lei de Introduo de Normas do Direito Brasileiro
Conselho Nacional de Justia
Cdigo de Processo Civil

SUMRIO

1. INTRODUO

2. FUNO JUDICANTEDA AUTOTUTELA JURISDIO

11

3. PAPEL DOS PRINCPIOS NO ORDENAMENTO JURDICO

13

3.1 Mas afinal o que so Princpios?

14

4. TUTELA JURIDICIONAL E DEVIDO PROCESSO LEGAL

17

5. A CRISE DO JUDICIRIO

20

6. ARBITRAGEM E MEDIAO UMA SADA VIVEL

31

7. CONSIDERAES FINAIS

35

8. REFERNCIAS

1.

INTRODUO

Dada a necessidade de novas prxis funo judicante, devido aos desafios advindos
com o crescente aumento das demandas perante o Judicirio, fez-se necessrio
instrumentalizar novos atores para a funo de dizer o direito, ou ainda, entes disso, de
conciliar os conflitos a fim de evitar a judicializao dos mesmos. Todavia, analisar esta
alternativa sob os parmetros da legalidade e do atendimento aos princpios constitucionais
relevante nesse momento de formao de novos paradigmas para a concretizao do direito.
Sendo assim, pretende-se responder se a alternativa apresentada fere de morte princpios
constitucionais ou se, ao contrrio, a sada para o cumprimento do princpio da eficincia.
O presente trabalho tem como objeto analisar os procedimentos concernentes a
desjudicializao dos conflitos a partir dos equivalentes jurisdicionais da arbitragem e
mediao, identificando se, neste contexto, houve alterao principiolgica significativa no
nosso ordenamento jurdico.
A desjudicializao dos conflitos vem sendo ao longo dos ltimos anos aclamada como
a possibilidade da superao da crise que atinge o Judicirio, no que tange ao volume de
processos e a morosidade nas concluses das lides. Sendo assim, mecanismos de mediao e
arbitragem surgem reforados e reformulados no ordenamento jurdico ptrio como
alternativas de respostas eficazes para os conflitos privados no mbito da sociedade civil.
Nesse diapaso, precisa ser analisada a ocorrncia ou no da mitigao do princpio da
inafastabilidade da jurisdio e a outorga da funo jurisdicional aos cidados de modo a
configurar se estes novos institutos, tal qual recentemente concebidos, engendraram alterao
principiolgica relevante ao ponto de caracterizar a inconstitucionalidade dos mesmos.
Esta pesquisa de extrema relevncia no momento da entrada em vigor do Novo
Cdigo de Processo Civil no Brasil, cuja tica de suas alteraes aponta para a
desjudicializao como meio de desburocratizao e desafogamento do Judicirio.
Deste modo, diversos questionamentos so apresentados neste momento de transio
jurdica de modelos e procedimentos. Questiona-se a constitucionalidade dos institutos de
mediao e arbitragem frente a princpios fundantes do ordenamento ptrio, como a

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inafastabilidade da jurisdio e a outorga da funo jurisdicional a particulares, uma vez que


esta uma funo prpria e essencial do Estado e conferida em texto constitucional.
Cabe o registro ainda de que embora durante um tempo na histria os princpios foram
relegados a apenas uma funo integradora das normas, tendo seu papel em momentos de
preencher lacunas legais, hoje se conhece a fora normativa dos princpios, e que no so
estes que devem se curvar as leis, mas as leis que devem cont-los em sua gnese.
Em assim o entendendo, at que ponto possvel flexibilizar e mitigar princpios,
relegando sua fora normativa a um segundo plano, sem ferir as bases do ordenamento
jurdico ptrio.
O Novo Cdigo de Processo Civil em seu art. 3 praticamente reproduziu o dispositivo
constitucional insculpido no art. 5, XXXV da CF/88, tambm conhecido como princpio da
inafastabilidade da jurisdio: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa ao direito, fazendo uma alterao, que muda sensivelmente seu sentido: troca-se
apreciao do Poder Judicirio por apreciao jurisdicional, alterando o alcance e sentido
de disposio Constitucional contida no art. 5.
O entendimento de que a Jurisdio possa ser exercida fora do Poder Judicirio, como
traz o novo Cdigo de Processo Civil enfrenta posicionamentos que o consideram afronta a
Constituio, uma vez que embora a Jurisdio no Brasil seja una, sua distribuio
constitucionalmente prevista.
Didier2 afirma que o exerccio da funo jurisdicional no pode ser delegado. No
pode o rgo jurisdicional delegar funes a outro sujeito. Essa vedao se aplica
integralmente no caso de poder decisrio: no possvel delegar o poder decisrio a outro
rgo, o que implicaria derrogao de regra de competncia, em violao garantia do juiz
natural. (DIDIER, 2015, pg. 175)
Essa anlise permear a pesquisa ora proposta, observando-se pontos e contrapontos da
questo.

DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL. 1 -2015, pg. 175

11

2. FUNO JUDICANTE - DA AUTOTUTELA JURISDIO

Para iniciarmos a anlise proposta necessrio retroceder no tempo, perpassando pelas


formas mais primitivas de soluo de conflitos nas sociedades chegando ao momento em que
o Estado avoca para si a funo de dizer o direito, com vias a pacificao social, encerrando
definitivamente a vingana privada autotutela e virando a pgina da conhecida Lei de
Talio.
O Estado, ao chamar para si a responsabilidade de soluo dos conflitos, legitimou
determinados atores sociais para este papel, hoje identificados como magistrados, que so
servidores pblicos do Poder Judicirio, que detm isonomia funcional e outras prerrogativas
e encargos de modo a dar-lhes a necessria segurana para o desenvolvimento de suas
funes, que consiste basicamente em dizer o direito como personificao fsica do Estado.
Na viso Crist, desde a criao da humanidade j havia o entendimento da necessidade
da coexistncia Ento o Senhor Deus declarou: "No bom que o homem esteja s...
(Gen.2:18). Relacionar-se e coexistir, no Livro Sagrado Cristo, so postulados como
pressupostos de validade para a existncia humana.
O ser humano no vive sozinho, mas relacionando-se e coexistindo, formando a
sociedade. Todavia, os mais remotos relatos j sinalizavam que essa coexistncia no seria,
em todo o tempo, pacfica. Dissenes so narradas no texto bblico demonstrando que os
conflitos so inerentes a vida em sociedade. Portanto, do convvio surgem conflitos e para sua
resoluo e/ou conteno se faz necessria a utilizao de certos mtodos.
O mtodo mais remotamente utilizado se denomina autotutela, historicamente, como
dito, a mais primitiva forma de soluo de conflitos adotada pelas sociedades humanas.
Na autotutela cada um defende, por seus prprios meios, os direitos que entenda possuir.
Em outras palavras, os conflitos so resolvidos pela fora bruta prevalecendo,
inexoravelmente, os interesses do mais forte ou mais hbil.

12

Todavia, o instituto da autotutela no se mostrou eficiente para a pacificao da


sociedade, sendo hoje quase inexistente no ordenamento jurdico brasileiro, restando apenas
alguns resqucios desse instituto na legtima defesa e na defesa da posse.
Surge ento, como alternativa autotutela, a denominada autocomposio, que consiste
no meio atravs do qual uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mo do interesse ou de
parte dele. Neste momento, surge a figura de um terceiro imparcial, o mediador, considerado
algum com experincia e idoneidade para, perante a situao ftica, resolver o conflito.
Cumpre registrar que, assim como ocorre com a autotutela, ainda hoje nosso
ordenamento jurdico abarca exemplos, em excepcionalidade, de autocomposio, a citar a
transao.
Todavia, ainda era flagrante a ineficincia da autocomposio na maioria das vezes,
onde ao invs dos conflitos serem sanados os mesmos agravavam-se ante a insatisfao da
parte vencida, no se mostrando novamente meio hbil para assegurar a pacificao social
ante aos conflitos existentes.
Diante desse contexto, o Estado retira essa prerrogativa do mbito privado, decidindo
em definitivo sobre os conflitos trazidos ao seu conhecimento utilizando-se, se necessrio, da
coero e da primazia que goza o ente pblico, avocando para si, a obrigao de tutelar toda e
qualquer situao concreta conflitante, no exerccio permanente de sua funo Jurisdicional.
Jurisdio, portanto, passa a representar ao mesmo tempo um poder, funo, atividade
do Estado e seu monoplio, mediante a qual este, imparcialmente, buscar a pacificao do
conflito que os envolve.
O Estado realiza essa funo mediante a instaurao de um processo devidamente
estruturado, resguardando-se pressupostos garantistas dos direitos dos envolvidos sem,
contudo, deixar a jurisdio de representar um ato de soberania do Estado.
No tocante aos preceitos garantistas dos direitos das partes, impende falarmos acerca
dos princpios norteadores do direito e sua evoluo e bem como sua importncia na
constituio do ordenamento jurdico ptrio.

13

3. PAPEL DOS PRINCPIOS NO ORDENAMENTO JURDICO

No ordenamento jurdico brasileiro, h que se considerar a hierarquia das normas, a qual


estabelece um patamar de superioridade a norma constitucional, na qual todas as demais dever
buscar sua validade, fazendo com que aquelas gozem de prevalncia sobre as demais.
De modo que precisamos em todo o ordenamento ptrio beber na fonte das
disposies da Carta Magna, e mesmo considerando que o direito uno, existem
possibilidades de, frente a um caso concreto, deparamos com situaes onde caber apenas a
subsuno da norma escrita ao caso concreto; outras vezes, verifica-se que existem lacunas no
ordenamento jurdico fazendo mister a colmatao, ou seja, a integrao por meio de outros
elementos disponveis para aplicao do direito ao caso concreto.
Podemos identificar que na construo do ordenamento jurdico ptrio os princpios
eram, anteriormente, entendidos como algo complementar, tangencial e de carter secundrio,
como pode ser percebido expressamente ao teor do art. 4 da LINDB, in verbis:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.

Dessa leitura, possvel identificar que trata o artigo de mtodos de integrao do


direito e que os princpios s deveriam ser buscados na ausncia de norma expressa e aps
refutada a existncia de analogia e dos costumes.
Todavia, a finalidade dos princpios no se subsume a integrao das normas. Os
princpios exercem uma funo bsica, qual seja a de serem os padres teleolgicos do
sistema, funo fundamentadora e ainda a funo interpretativa, vista anteriormente como
fonte subsidiria do direito. Os princpios seriam, assim, a ltima opo, pois a sequncia
disposta em rol taxativo deve ser obedecida antes de ser recorrer diretamente ao uso dos
princpios.

14

Mas, ocorre uma mudana nesse cenrio, principalmente com a relativizao do sistema
puro de regras, como consequncia do neoconstitucionalismo que se embasa filosoficamente
no ps positivismo.
Essa mudana vem fortemente em meados do sculo XX, tendo como expoentes dois
filsofos do direito: Ronald Dworkin e Robert Alexy que foram os responsveis por elevar o
patamar dos princpios na construo do ordenamento jurdico colocando-os ao lado das
regras.
Lus Roberto Barroso3 tem o entendimento de que os princpios so a porta pela qual
os valores passam do plano tico para o mundo jurdico e que deixaram de ser fonte
secundria e subsidiria do Direito para serem alados ao centro do sistema jurdico. De l,
irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretao e aplicao das normas
jurdicas em geral e permitindo a leitura moral do Direito (BARROSO, 2009, pg. 203-204)
Conclui-se ento que os princpios no so mais vistos como fonte subsidiria, mas
sim como fonte primria de aplicao imediata de direito inseridas na esfera jurdica.
Dessa forma, a busca pelo atingimento dos dois vetores sobre os quais o direito se apoia
- a justia e a segurana - no pode relegar os princpios a um nvel secundrio, mas deve
coloc-los no centro do ordenamento.

3.1 Mas, afinal, o que so princpios?

De acordo com a constitucionalista Crmen Lcia Antunes Rocha4, O Princpio o


Verbo (...) No princpio repousa a essncia de uma ordem, seus parmetros fundamentais e
direcionadores do sistema normado. (ROCHA, 1994, pg. 21)
Neste mesmo sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello5 assim os conceitua:
3

BARROSO, Lus Roberto: Curso de Direito Constitucional Contemporneo Os Conceitos Fundamentais e a


Construo do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, pag. 203-204.
4
ROCHA, Crmen Lcia de Antunes. Princpios constitucionais da administrao. Belo Horizonte: Del Rey, 1994,
pg. 21.
5

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980, p. 230.

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Princpio- j averbamos alhures- , por definio, mandamento nuclear de um


sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o
conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes
componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um
princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao
princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio,
mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa
insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais,
contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra
(MELLO, 1980, 230)

Assim, possvel entender o porqu a mitigao de princpios ou sua desconsiderao


representa riscos srios a todo o ordenamento jurdico.
Tendo em vista que as normas jurdicas podem se configurar como princpios e regras
torna-se necessrio avaliar a diferena entre eles. Segundo Alexy 6 a distino entre princpios
e regras evidenciada nos casos de coliso de princpios e conflitos de regras, e que por esta
razo a maneira de solucion-los distinta. No caso de conflito entre regras, quando no for
possvel introduzir uma clusula de exceo uma das regras ser considerada invlida, sendo
expurgada do ordenamento jurdico, atuando assim no campo de validade. Na coliso de
princpios, o campo que se atua o da ponderao de pesos, levando em considerao que s
podem colidir princpios inquestionavelmente vlidos. Assim, quando dois princpios entram
em coliso um deles prevalecer sobre o outro e isso no significa que o princpio preterido
deva ser declarado invlido, haja vista que sob determinadas condies um princpio tem mais
peso ou importncia do que outro e em outras circunstncias poder suceder o contrrio.
De modo diverso do que ocorre com as regras, os princpios no so incompatveis
entre si, mas concorrentes. No caso de princpios, os conflitos porventura existentes nas
situaes fticas no geram necessidade da eliminao de um deles do sistema, mas apenas
sua mitigao, podendo portanto, haver alterao principiolgica significativa sem que isso
represente uma antinomia jurdica.

ALEXY, Robert. Coliso e Ponderao Como Problema Fundamental da Dogmtica dos Direitos
Fundamentais. Palestra proferida na casa Rui Barbosa, em 10.12.1998. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes p.1

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Como dito anteriormente, os conflitos entre regras atuam no campo da validade da


norma, enquanto entre princpios incidem no campo da ponderao de pesos entre os mesmos.
Assim, nas diversas situaes fticas, a aplicabilidade de um princpio em detrimento a outro
pode variar de caso a caso.
Daniel Sarmento7 afirma que o equacionamento das tenses principiolgicas s pode
ser empreendido luz das variveis fticas do caso, as quais indicaro ao intrprete o peso
especfico que deve ser atribudo a cada cnone constitucional em confronto. E a tcnica de
deciso que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial
relevncia s suas dimenses fticas, o mtodo de ponderao de bens. (SARMENTO,
2004, pg. 55)
Neste sentido, necessrio ao intrprete avaliar a importncia de cada norma
principiolgica, no caso concreto, e realizar uma ponderao entre elas, para que a
aplicabilidade de um princpio ceda espao ao outro.
As alteraes trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil e legislaes esparsas sobre
o tema de mediao e arbitragem representaram, em alguma medida, a mitigao do princpio
da inafastabilidade da jurisdio, bem como configuraram a outorga da funo jurisdicional
aos cidados. Todavia, ante a crise do judicirio, em razo a elevadssima demanda e nfima
efetividade de respostas cleres, a no adoo da obrigatoriedade da conciliao em todos os
processos coloca em risco a pacificao social, implicando em quebra do princpio no menos
importante do que o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que o princpio da
eficincia.
Sendo assim, um possvel conflito entre princpios como a inafastabilidade da
jurisdio e o devido processo legal com o princpio da eficincia, como veremos adiante, no
representaria necessariamente uma invalidade de um princpio em favor do outro, apenas uma
anlise de ponderao para aplicabilidade mais favorvel pacificao social com
atingimento da justia e da segurana, pilares de sustentao do direito.

SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, pag.55.

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4. TUTELA JURISDICIONAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

O Devido Processo Legal, enquanto princpio norteador da jurisdio, teve sua primeira
meno na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215, referindo-se law of the land. Nesta
poca, a disputa pelo poder poltico ingls era acirrada e para tomar o poder da coroa inglesa a
nobreza lutava pela constituio de um Parlamento. O termo due process of law, em
substituio ao law of the land foi utilizado no reinado de Eduardo III, no Estatuto de 1354,
denominado Statute of Westminster of the Liberties of London8, dispondo que: ningum
poder ser expulso das suas terras ou da sua morada, nem detido, preso, deserdado ou morto
sem que lhe seja dada a possibilidade de se defender em um devido processo legal.
O devido processo legal pode ser analisado em seu sentido formal e substantivo, no
entanto, entrar nesse amide no relevante para este trabalho, devendo o termo ser
entendido de modo geral como um princpio garantista que assegura a todos o direito a um
processo justo e com todas as regras previstas em lei, bem como todas as garantias
constitucionais.
Segundo Cndido Rangel Dinamarco9, a Constituio ptria teve os seguintes objetivos
ao adotar expressamente a clusula do devido processo legal:
[...] pr esses valores sob a guarda dos juzes, no podendo eles ser atingidos por
atos no-jurisdicionais do Estado; proclamar a autolimitao do Estado no exerccio
da prpria jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser cumprida com
as limitaes contidas nas demais garantias e exigncias, sempre segundo os
padres democrticos da Repblica Brasileira. (DINAMARCO, 1999, pg. 245)

Para o doutrinador supracitado10, o devido processo legal representa ainda:


8

None shall be condemned without trial. Also that no Man, of what State or Condcition that the be, shall be ut
out of the Land of Tenement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, not put to death, without being
brought to Answer by DUE PROCESS OF LAW.
9

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. So Paulo Malheiros, 1999, pag. 245

10

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. So Paulo Malheiros, 1999, pag. 246

18

...reafirmao da garantia de igualdade entre as partes e necessidade de manter a


imparcialidade do juiz, inclusive pela preservao do juiz natural. Ela tem tambm
o significado de mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete
na participao efetivamente franqueada aos litigantes e praticada pelo juiz.
Absorve igualmente a regra de que as decises judicirias no motivadas ou
insuficientemente imotivadas sero nulas e, portanto incapazes de prevalecer e a de
que, com as naturais ressalvas destinadas preservao da ordem pblica e da
intimidade pessoal, os atos processuais devero ser dotados de publicidade.
(DINAMARCO, 1999, pg. 246)

A positivao das garantias fundamentais decorrentes do devido processo legal, bem


como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5 da Constituio Federal-CF/88, visam
ressaltar a importncia dessas garantias, que devero ser observadas no apenas pelo
Judicirio, mas tambm pelo Executivo e Legislativo.
Como garantias englobadas no que se depreende de devido processo legal cito a
inafastabilidade da jurisdio, o contraditrio, a garantia da ampla defesa, o duplo grau de
jurisdio, a proibio das provas ilcitas, dentre outras diversas garantias.
Miguel Reale11 afirma que princpios so verdades ou juzos fundamentais, que servem
de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de
conceitos relativos a dada poro da realidade (REALE, 1999, pg. 60). Dessa ideia decorre
que o princpio do devido processo legal o princpio fundamental da ordem jurdica
brasileira no que concerne, especificamente, ao processo.
O Estado, como dito anteriormente, aps proibir a autotutela, avocou para si o
monoplio da jurisdio. Como contrapartida dessa proibio, conferiu aos particulares o
direito de ao.
O princpio da proteo jurisdicional foi primeiramente previsto na Carta Magna de
1946 e a partir dai repetido em todas as demais Constituies inovando a de 1988 apenas na
insero da locuo "ameaa a direito" na verbalizao de tal princpio.
Todavia, a prestao jurisdicional h que ser efetiva, o que implica, seguindo os ditames
do devido processo legal, no respeito aos princpios garantistas, mas sobretudo na prestao
11

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 60.

19

tempestiva da jurisdio. Parafraseando Ruy Barbosa, a justia tardia nada mais que
injustia institucionalizada e manifesta.
Sendo assim, a situao catastrfica que se encontra o Judicirio, que queda inerte sem
conseguir dar respostas efetivas as demandas que lhes chegam, enfrenta hoje
questionamentos, porque a efetividade necessria na soluo dos conflitos perpassa, no
apenas pela resoluo da lide, mas que essa atuao seja clere.
A morosidade na prestao jurisdicional tem frustrado direitos e pe em cheque todo o
sistema jurisdicional ptrio, fazendo com que a busca por alternativas se torne premente.

20

5. A CRISE DO JUDICIRIO

Percebemos ao longo do exposto que, com o desenvolvimento e evoluo da sociedade,


as formas e instrumentos de resoluo dos conflitos, ao se tornarem incuas so,
paulatinamente, substitudas por outras, ainda que no integralmente, assimilando, por vezes,
caractersticas das anteriores. Essas mudanas ocorreram de forma progressiva e contnua
buscando o atingimento da paz social.
Estudos anuais realizados pelo Conselho Nacional de Justia-CNJ, no compndio
denominado Justia em Nmeros12, ano 2015, que analisa os dados de 2014 aponta que no
Brasil o quantitativo de processos judiciais instaurados j ultrapassam 100 milhes, dado
extremamente alarmante se considerarmos que o IBGE aponta um dado populacional de
205,819.46813, com base em 28 de abril de 2016. Em mdia, um processo em curso a cada
dois brasileiros.
O nmero do CNJ o resultado da soma de 70,8 milhes de processos pendentes e 28,9
milhes de casos novos registrados em 2014, sendo que a mdia de crescimento anual se
mantm estvel em 3,4%, de acordo com os compndios da Justia em Nmeros dos anos
anteriores.

Processos por assunto


Direito do Trabalho

5.281.354

22,3%

Trabalho/Processual

2.081.758

8,8%

Dano moral trabalhista

700.595

3,0%

Remunerao
trabalhista

688.621

2,9%

contratual 673.809

2,8%

Resciso
trabalhista

12

http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros

13

http://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/

21

Processos por assunto


Direito Civil

5.013.027

21,1%

Responsabilidade civil

1.944.267

8,2%

Famlia

1.658.306

7,0%

Direito Pblico

761.444

3,2%

Tributrio

2.258.286

9,5%

Previdencirio

605.328

2,6%

Consumidor

2.039.288

8,6%

Total

23.706.083

QUADRO I PROCESSOS POR ASSUNTO


Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-set-15/brasil-atinge-marca-100-milhoes-processos-tramitacao

Desempenho por instncias - 2014


Casos novos

Julgados

Pendentes

Em tramitao

1 Grau Conhecimento

17.040.148

15.406.636

29.815.011

46.855.159

1 Grau Execuo

6.649.499

6.134.957

35.936.314

42.585.813

1 Grau - total

23.689.647

21.541.593

65.751.325

89.440.972

2 Grau

3.539.636

3.763.166

3.037.255

6.576.891

Turmas Recursais

1.066.565

990.729

1.413.448

2.480.013

TRU

3.971

2.920

2.551

6.522

Tribunais
Superiores (sem
STF)

578.844

691.964

624.008

1.202.852

Total

28.878.663

26.990.372

70.828.587

99.707.250

22

QUADRO II DESEMPENHO POR INSTANCIAS


Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-set-15/brasil-atinge-marca-100-milhoes-processos-tramitacao

Movimento Processual 2014


Casos novos Pendentes

Em tramitao

Justia Estadual

20.141.982

57.206.736

77.348.718

Justia Federal

405.021

8.484.488

8.889.509

Justia do Trabalho

3.990.500

4.396.590

8.387.090

Tribunais Superiores

578.844

624.008

1.202.852

Justia Eleitoral

109.059

110.826

219.885

Supremo

57.799

67.052

124.851

Justia Militar

6.257

5.939

12.196

Total

25.289.462

70.895.639

96.185.101

QUADRO III MOVIMENTO PROCESSUAL 2014


Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-set-15/brasil-atinge-marca-100-milhoes-processos-tramitacao

Da anlise dos quadros acima possvel tecermos algumas consideraes e


observaes. O QUADRO I demonstra que aproximadamente 44% das demandas ajuizadas
encontram-se nas reas do Direito Trabalhista, seguida quase que na mesma proporo na rea
do Direito Civil, portanto na seara do Direito Privado.
Quando analisamos a situao das demandas ajuizadas, por intermdio do QUADRO
II, identificamos que existem mais processos ajuizados anualmente, do que os processos
concludos naquele mesmo exerccio, demonstrando uma ineficincia neste quesito,
considerando ainda o complicador de um nmero de quase 100 milhes de processos
pendentes somados aos novos, configurando represamento de demanda. Outro importante
dado relata que aproximadamente 89% das demandas totais encontram-se em curso em 1
grau de jurisdio, o que nos leva a concluir que tais demandas podero, s.m.j, ainda povoar

23

os quantitativos posteriores concernentes ao segundo grau (recursal) e quase 77% das


demandas em curso esto em trmite na Justia Estadual.

24

CONFIANA NAS INSTITUIES ANO 2013

GRFICO I Confiana nas Instituies


Fonte:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11220/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20%201%C2%BA%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1&isAllowed=y

CONFIANA NAS INSTITUIES ANO 2014

GRFICO I-A Confiana nas Instituies


Fonte:
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14089/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20-%20ano
%206.pdf?sequence=1&isAllowed=y

25

Nos GRFICOS I e IA possvel perceber que gradativamente a confiabilidade do


Judicirio tem decrescido, em virtude em grande parte pela ineficincia quanto a celeridade de
soluo dos conflitos judicializados.

SITUAO DAS LIDES LEVADAS A JUSTIA

GRFICO II Situao das demandas ajuizadas


Fonte:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11220/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20%201%C2%BA%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1&isAllowed=y

MOTIVAO DOS QUE NO PROCURARAM O JUDICIRIO EM CONFLITOS


ENVOLVENDO DIREITO DO TRABALHO, CONSUMIDOR E ACIDENTE DE
TRNSITO

GRFICO III Motivao dos que no recorreram ao Judicirio


Fonte:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11220/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20%201%C2%BA%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1&isAllowed=y

26

PERFIL DE ENTREVISTADOS QUE DECLARARAM QUE ACEITARIAM


UTILIZAR MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS

GRFICO IV Perfil dos que aceitariam utilizar de meios alternativos de soluo de conflitos
Fonte:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11220/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20%201%C2%BA%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1&isAllowed=y

GRFICO IV-A Perfil dos que aceitariam utilizar de meios alternativos de soluo de conflitos
Fonte:
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14089/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20-%20ano
%206.pdf?sequence=1&isAllowed=y

27

De modo controverso, podemos pensar que o declnio da confiabilidade no Poder


Judicirio pode ser relevante para o fomento a estratgias de soluo no litigiosas,
conciliatrias, dos conflitos. As pessoas por no acreditarem na instituio que detm o poder
jurisdicional podem inclinar-se a utilizarem mais facilmente de meios pr-processuais para a
resoluo de suas demandas, fazendo com que o momento de crise seja propcio para a
insero de novas prxis, a exemplo do fomento a arbitragem e mediao.

GRAFICO VI Confiana no Judicirio


Fonte:
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14089/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20-%20ano
%206.pdf?sequence=1&isAllowed=y

28

GRAFICO VII Confiana no Judicirio


Fonte:
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14089/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20-%20ano
%206.pdf?sequence=1&isAllowed=y

29

Outros dados corroboram com a concluso de que o Judicirio chegou ao mximo de


produtividade que pode oferecer com sua atual estrutura. O ndice de Produo por
Magistrado (IPM) caiu 1,7% no ano passado em relao ao ano anterior o que tambm ocorre
com o ndice de Produo por Servidor (IPS), que caiu 1,8%, situao agravada pelo aumento
anual de novos processos. O Poder Judicirio no consegue baixar nem o quantitativo de
processos ingressados, aumentando ano a ano o nmero de casos pendentes, conclui o CNJ.
Desde o ano de 2011 o nmero de processos baixados ou resolvidos pelo Judicirio
expressivamente menor que a quantidade de novas aes na Justia. Em exemplo, podemos
analisar a situao, na Justia Federal, acerca do quantitativo de sentenas terminativas por
magistrados:

QUADRO IV SENTENAS TERMINATIVAS X NMERO DE MAGISTRADOS NA JUSTIA FEDERAL 2014


Fonte: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros

GRAFICO VIII Sentenas Terminativas por magistrado Justia Federal


Fonte: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros

30

FIGURA I GRFICO SITUAO DAS DEMANDAS JUDICIALIZADAS X ANO


Fonte:

http://oglobo.globo.com/brasil/conflagrado-nos-tribunais-brasil-tem-um-processo-em-andamento-para-cada-dois-

habitantes-16822691

Com a Emenda Constitucional n 45/04, a celeridade processual passou a integrar o rol


de garantias constitucionais, no Art. 5, inciso LXXVIII, in verbis:

A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a


razovel durao do processo e os meio que garantem a
celeridade de sua tramitao.

31

Trata-se de uma garantia h tempo consagrada, embora implicitamente, tutelada por


outros dispositivos como: o devido processo legal (art. 5, LIV); o direito ao acesso a
jurisdio (art. 5, XXXV); o princpio da eficincia, inerente a Administrao Pblica (art. 37,
caput), entre outros institutos.
Como j citado, a inefetividade de mecanismos e instrumentos de composio das lides
acabam por impingir a necessidade de mudana nos modelos e formas de resoluo dos
conflitos visando a manuteno da ordem e a paz social.
Nesse contexto, a situao atual do sistema judicirio no tocante principalmente a
morosidade na soluo das lides descumpre preceito fundamental, princpios constitucionais
como o da eficincia e do devido processo legal, bem como fere de morte clusulas ptreas
previstas no art. 5 da CF/88. Assim, a demora em decidir a ao constitui prestao
jurisdicional imperfeita, podendo ser considerada inconstitucional.
Franz Kafka14, em O Processo, prev que no Estado Democrtico de Direito passvel
distores, quando as instituies j no guardam a razo de ser na prestao de servio
pblico essencialmente eficiente, mas sim, na submisso ao poder e s camadas dominantes.
Pois, para ele, o Estado s se justifica em funo da sociedade, sendo impensvel que
funcione a revelia ao interesse dos indivduos.
Portanto, para Kafka existem trs eixos basilares: necessidade, finalidade e utilidade,
que devem estar intrinsicamente presentes na instrumentalidade jurisdicional (direito de ao)
e que a ausncia de qualquer destes elementos, romperia o nexo necessrio sua propositura
ou desempenho.
6. ARBITRAGEM E MEDIAO UMA SADA VIVEL

No art. 3, I da Constituio Federal h previso que a pacificao social est no rol dos
objetivos fundamentais da Repblica, contido na assertiva construir uma sociedade livre,
justa e solidria, podendo ainda ser interprestada em amplitude como fundamento da
Repblica contido no pressuposto da dignidade da pessoa humana, art. 1 , III do mesmo
diploma legal.
14

Kafka, Franz. 1883-1924. O processo / Franz Kafka; traduo de Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM, 2008.
403p

32

O papel tangenciador dessa pacificao incumbe, em grande parte, aos magistrados,


como agentes do Estado que monopoliza a Jurisdio, a implementao de alternativas
jurisdicionais, adequadas e cleres, para a pacificao, conforme art. 5, LXXVIII.
Como alternativa jurisdicional, o histrico da conciliao no Brasil antigussimo,
fazendo-se constar na primeira Constituio do Brasil, de 1824, no art. 161 nos seguintes
termos:
Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da
reconciliao, no se comear Processo algum.

Todavia, ao longo dos anos a conciliao foi relegada, estabelecendo-se uma cultura do
litgio, em lugar de privilegiar-se algo hodiernamente conhecido como cultura da paz. Nesse
sentido, Schnitman15 afirma que:
Nossa cultura privilegiou o paradigma ganhar-perder, que
funciona como uma lgica determinista binria, na qual a
disjuno e a simplificao limitam as opes possveis. A
discusso e o litgio como mtodos para resolver diferenas
do origem a disputas nas quais usualmente uma parte termina
ganhadora, e outra, perdedora. Essa forma de colocar as
diferenas empobrece o espectro de solues possveis, dificulta
a relao entre as pessoas envolvidas e gera custos econmicos,
afetivos e relacionais. (SCHNITMAN, 1999, pg. 17)
No Cdigo de 1973 o instituto da conciliao foi revitalizado, fazendo-se constar a
exigncia da chamada audincia de conciliao, havendo previso de conciliao tambm na
Lei 9099/95, na Lei 9307/96, dentre outros instrumentos legais.
A Lei n 10.444/02 alterou o Cdigo de Processo Civil de 1973 quanto ao nome
conferido primeira audincia a ser realizada no processo, j que antes era audincia de
conciliao e aps passou-se a denominar-se audincia preliminar, conforme a redao do
CPC/73:

15

SCHNITMAN, Dora Fried. Novos paradigmas na resoluo de conflitos. In: CHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN,
Stephen (Org.). Novos paradigmas em mediao. Traduo de Marcos A. G. Domingues e Jussara Haubert
Rodrigues. Porto Alegre: ArtMed, 1999. p.17.

33

Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees


precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o
juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta)
dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazerse representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por
sentena.
2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar
os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e
determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de
instruo e julgamento, se necessrio.
3 Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias
da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder,
desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos
do 2. (COSTA: 2013)

Fredie Didier Jr16 infere que desde o cdigo de 1973 havia um trip normativo em
favor da conciliao: o art. 125, IV, no sentido de estabelecer o dever do magistrado conciliar
as partes a qualquer tempo; o art. 331 que estabelece no procedimento ordinrio uma
audincia preliminar fase de instruo probatria; e o art. 447 o qual prev a tentativa de
conciliao no inicio da audincia de instruo.
Repise-se que outros diplomas legais j continham o estmulo a prticas conciliatrias,
como instrumentos de autocomposio, citando para o momento a Arbitragem em franca
utilizao hodiernamente, regulamentada pela Lei 9.307/96, utilizada quando os conflitantes
estavam diante de um impasse decorrente de um contrato, todavia somente tendo seu escopo
ampliado no ano de 2015, por meio da Lei n 13.129.
Tambm inova a Lei 13.105/15 em seu art. 3, 1 instituindo a Arbitragem como
Jurisdio, no artigo 42 estabelecendo que As causas cveis sero processadas e decididas
pelo rgo jurisdicional nos limites de sua competncia, ressalvado s partes o direito de
instituir juzo arbitral, na forma da lei, confirmando a arbitragem como um instituto
16

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. Bahia: Editora JusPodium. p. 475

34

jurisdicional reconhecido, garantido o direito das partes a optarem pela jurisdio arbitral.
Nesse tocante, inclui-se no principio da inafastabilidade de jurisdio, colocando-se um ponto
final na inconstitucionalidade da sentena arbitral assim como resolve o questionamento
acerca do reconhecimento como jurisdio, pois, outrora houve muitas discusses a respeito
da legitimidade, validade, legalidade e aplicao da sentena arbitral em caso concreto.
Seguindo a tendncia das legislaes modernas onde o princpio da celeridade
rege a realizao da justia, a reforma do Cdigo do Processo Civil visou dar celeridade ao
Poder Judicirio, possibilitando assim uma Justia mais rpida e, naturalmente, mais efetiva.
H que se mencionar iniciativa contempornea ao projeto de Lei 166/2010 do
novo cdigo de processo civil, a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010 do Conselho
Nacional de Justia deu um importante passo para estimular a Mediao e a Conciliao, ao
instituir a Poltica Judiciria Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo
aos rgos judicirios de oferecer mecanismos de soluo de controvrsias, em especial os
meios consensuais como mediao e conciliao.
O novo CPC, neste mister, pretendeu promover uma mudana no somente
procedimental, mas sim cultural, migrando da cultura do litgio e da judicializao dos
conflitos para uma cultura de paz, pautada na conjugao dos interesses das partes. Essa
mudana ocorre tanto nos agentes de Justia, como nos seus usurios, nos operadores de
Direito e na sociedade, atravs da disseminao de uma cultura conciliatria, difundindo a
ideia de que o entendimento entre as partes sempre o melhor caminho. A exposio de
motivos17 assim dispe:
Pretendeu-se converter o processo em instrumento includo no
contexto social em que produzir efeito o seu resultado. Deu-se nfase
possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediao
ou da conciliao. Entendeu-se que a satisfao efetiva das partes pode
dar-se de modo mais intenso se a soluo por elas criada e no
imposta pelo juiz. Como regra, deve realizar-se audincia em que, ainda
antes de ser apresentada contestao, se tentar fazer com que autor e
ru cheguem a acordo. Dessa audincia, podero participar conciliador
e mediador e o ru deve comparecer, sob pena de se qualificar sua
17

Exposio

de

Motivos

do

Novo

Cdigo

de

Processo

Civil.

em :http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em 16.04.2016.

Disponvel

35

ausncia injustificada como ato atentatrio dignidade da justia. No


se chegando a acordo, ter incio o prazo para a contestao.

Verifica-se que novo cenrio normativo e potencializador da conciliao se abre com a


ampliao do escopo da arbitragem e com o Novo Cdigo de Processo Civil.

36

7. CONSIDERAES FINAIS

Diante do exposto possvel identificarmos a necessidade do ordenamento jurdico


adequar-se as novas realidades sociais impostas pela modernidade. A ampliao do acesso
justia gerou um nmero de demandas que a estrutura atual dos rgos judiciais no tem
conseguido solucionar com a efetividade e celeridade necessrias, descumprindo, assim,
princpios fundantes no ordenamento jurdico.
Desta forma, partindo do pressuposto que os princpios no mais so entendidos como
normas secundrias, com papel meramente integrador no ordenamento jurdico, atender aos
princpios da inafastabilidade da jurisdio e do devido processo legal so to importantes
quanto o atendimento ao princpio da eficincia, introduzido como princpio constitucional da
Administrao Pbica, pela EC 19/98
O principio da eficincia, que fora ao longo do tempo relegado a segundo plano pelas
caractersticas estruturais dos rgos judicantes e do sistema judicial estabelecido, agora
emerge como a maior justificativa para alterao dogmtica e processual no que concerne a
atividade jurisdicional do Estado. certo que no somente a excessiva judicializao dos
litgios e a estrutura do judicirio podem ser consideradas determinantes para a fragrante
ineficincia que emerge deste sistema. H que se considerar que todo o ordenamento jurdico,
sob a gide da ampla defesa, tem mormente previsto uma enormidade de recursos que
contribuem, ao longo do tempo, pela morosidade na soluo dos processos judiciais.
O problema complexo e deste modo precisa ser avaliado sob vrios prismas. A
atividade legislativa um deles, tendo-se leis mal elaboradas, mal formuladas que no se
sustentam ao menor questionamento e at algumas que no pegam, caindo desde logo na
inoperncia.
Considerando a mxima de que a Justia atrasada no justia, seno injustia
qualificada e manifesta

18

(BARBOSA, 1997, pg.40), depreende-se que o acesso ao

judicirio no compete apenas viabilizar o amplo acesso das pessoas a justia, personificado

18

BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Edio popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5.ed. Rio de Janeiro:
Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997. Disponvel em:
www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf. Acesso
em: 16 de abril de 2016.

37

no direito de ao, mas sobretudo assegurar que as mesmas tenham clere resposta s suas
demandas.
Sendo assim, as alternativas adotadas no sentido de dirimir os conflitos em fase prprocessual, fortalecendo os institutos conciliatrios da mediao e arbitragem, representam
significativa iniciativa no sentido no somente de desafogar o judicirio, mas tambm atender
ao fim ltimo que a efetividade quanto a pacificao social. Todavia, no sejamos ingnuos,
no se atacam todas as vertentes propulsoras do mencionado problema... o futuro nos dir...
possvel, todavia, afirmar que essa significativa mudana normativa, que busca para
alm de estabelecer nova prxis processual, tem como razo maior alterar a dogmtica da
cultura de litgio pela cultura de paz, no desrespeitou ou desconsiderou princpios fundantes
do ordenamento. Apenas os sopesou e, para a absoluta aplicabilidade de um, mitigou em
alguns momentos, outros. Como visto anteriormente, tal conduta absolutamente possvel,
porque diferentemente das regras, em eventuais conflitos, uma no ilegitima a outra.
As

alteraes

principiolgicas

foram

muito

significativas,

todavia

sem

descumprimento de princpio algum capaz de comprometer a sustentabilidade do sistema


normativo, no tendo as mudanas, portanto, fragilizado o processo com discursos de desvio
quanto a inafastabilidade de jurisdio ou mesmo que se tenha atentado ao devido processo
legal.
Acabo, apenas, a me curvar a uma dvida que nos perseguir ao longo do tempo, e
somente o transcurso dele poder nos responder... como afirma Bertrand Russel ser que no
estamos repetindo os erros antigos, havendo tantos erros novos a cometer? Ser que no
residem as mudanas introduzidas em mais do mesmo do que j experimentamos at hoje,
sem nos atrevermos a adentrar nas reais distores do sistema, como o caso do excessivo
arcabouo recursal?
Existe um smbolo da justia que agora me parece ainda mais significativo ao que
representa, Dike - divindade grega que representa a Justia, tambm conhecida como Dice, ou
ainda, Astreia, 19a deusa grega tinha uma espada na mo e a romana no, mostrando que os
gregos aliavam o conhecer o direito fora para execut-lo. Segundo IHERING 20 o direito
19

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnicas, deciso, dominao. 4. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003. p.32-33.
20

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 4. ed. rev. da traduo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
27

38

no mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso, a Justia segura, numa das mos, a
balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a
balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do direito. Ambas se completam e
o verdadeiro estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia empunha a espada,
usa a mesma destreza com que maneja a balana.

https://dezmilnomes.files.wordpress.com/2011/03/dike.jpg
Sendo assim, a busca da cultura de paz em substituio a cultura do litgio no pode
desconsiderar que o prprio conceito de justia e sua concepo prev a luta para sua
concretizao. O fim do direito a paz, mas os meios utilizados para o seu alcance exigem
luta, ainda muita luta.

39

8. REFERENCIAS

ALEXY, Robert. Coliso e Ponderao Como Problema Fundamental da Dogmtica dos


Direitos Fundamentais. Palestra proferida na casa Rui Barbosa, em 10.12.1998. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo Os


Conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL. 1. Bahia: JusPodium, 2015.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros,


1999.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnicas, deciso,


dominao. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 4. ed. rev. da traduo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.

Kafka, Franz. 1883-1924.O processo. Traduo de Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM,
2008.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1980.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

ROCHA, Crmen Lcia de Antunes. Princpios constitucionais da administrao. Belo


Horizonte: Del Rey, 1994.

40

SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. 2 ed. Rio de


Janeiro: Renovar, 2004.

SCHNITMAN, Dora Fried. Novos paradigmas na resoluo de conflitos. In: CHNITMAN,


Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Org.). Novos paradigmas em mediao. Traduo de
Marcos A. G. Domingues e Jussara Haubert Rodrigues. Porto Alegre: ArtMed, 1999.

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TAVARES,
THIAGO
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