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b) Lo mismo sucede con los otros modos de extincin. Pero la nulidad de la obligacin
respecto de uno de los deudores no afecta a los dems: la sentencia judicial produce
efectos relativos (arts. 3 y 1690).
c) La interrupcin de la prescripcin que beneficia a uno de los acreedores no aprovecha a
los dems; ni la que perjudica a uno de los deudores perjudica a los otros (art. 2519).
[Interrupcin natural: reconocimiento de la obligacin por el deudor, expresa o
tcitamente; interrupcin civil: demanda judicial (concepto amplio en la jurisprudencia)
legalmente notificada, salvo que se declare el abandono del procedimiento, que el actor
se desista expresamente de la demanda o que la sentencia definitiva absuelva al deudor].
d) La constitucin en mora de uno de los deudores no deja en mora a los dems.
En un contrato bilateral se discute si los acreedores deben ponerse de acuerdo y pedir de
consuno el cumplimiento o la resolucin (es una obligacin alternativa); o cada acreedor
puede demandar una u otra cosa. Se ha fallado que los crditos se dividen ipso jure con la
muerte del causante, por lo que cada heredero goza de autonoma para accionar de
resolucin o cumplimiento forzado.
e) La culpa de uno de los deudores no convierte en culpables a los dems (arts. 1526 N3 y
1540).
f) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems deudores (art. 1526). Ello slo
sucede en la contribucin a la deuda de obligaciones solidarias (1522.3) y en la co-fianza
(art. 2367.2).
g) Cada deudor demandado puede oponer las excepciones reales y personales. Las reales
son las inherentes a la naturaleza de la obligacin: nulidad absoluta; modos de extinguir
que afectan a la obligacin (pago, novacin, prescripcin, prdida fortuita de la cosa, cosa
juzgada); modalidades que afectan a todos los vnculos jurdicos (plazo establecido para
todos y que todava est pendiente); excepcin de contrato no cumplido (1552). Las
personales slo puede invocarlas un deudor determinado: nulidad relativa (el art. 2354
califica errneamente de excepciones reales al dolo y la fuerza); las modalidades que
afecten ciertos vnculos y deudores; la cesin de bienes (1614); el beneficio de
competencia (1625); la transaccin (salvo que incluya una novacin, 2461).
h) La prrroga de la jurisdiccin a favor de uno de los deudores no afecta a los dems.
II.
Obligaciones Solidarias
1. Son aquellas en las que se debe una cosa divisible y existe pluralidad de sujetos,
pudiendo cada acreedor exigir todo el crdito y obligndose cada deudor a pagar toda la
deuda. Es un instrumento para facilitar el cobro o el pago, dependiendo de si es activa o
pasiva.
a) Pluralidad de sujetos (activa, pasiva o mixta).
Si los sujetos son singulares, el deudor est obligado y el acreedor tiene derecho al pago
total (1591).
b) Objeto divisible (en las indivisibles tambin cada acreedor puede cobrar y cada deudor
est obligado a pagar todo pero por otra razn: no puede cumplirse por partes).
c) Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos: tantos cuantos sean los sujetos que
intervengan.
Todos deben lo mismo, pero pueden adeudarlo de distintos modos (1512):
- con o sin modalidades
- causas diferentes (restituir [contrato real], mera liberalidad [contrato gratuito], etc.)
- plazos de prescripcin extintiva pueden ser diferentes (si los plazos para hacer exigible la
obligacin son distintos)
- obligacin nula respecto de uno (por ejemplo, menor adulto que se oblig sin
autorizacin del representante legal) y vlida respecto de otro
- contra uno de los codeudores puede haber ttulo ejecutivo y no contra otros
Es solidaria la obligacin en que uno de los codeudores slo accede a un porcentaje de la
deuda, es decir, la solidaridad se produce hasta ese monto (era el 34% de la deuda; en ese
porcentaje haba unidad de prestacin). Por el contrario, la unidad de prestacin es un
elemento esencial (art. 1444) de la solidaridad, de orden pblico.
No existe solidaridad cuando uno o ms codeudores solidarios se obligan a una prestacin
distinta de la del deudor principal, como pagar un porcentaje de la deuda principal
(Somarriva, Peailillo, Aguad y Pizarro, CS, 6.1.1998, Lexis Nexis, identificador N 10.370).
d) Excepcional:
- Necesita una fuente: convencin, testamento o ley (ejemplos: 2317, 174 Ley de Trnsito
18.290)la solidaria legal siempre es pasiva
- De derecho estricto y de aplicacin e interpretacin restrictiva (nunca por analoga)
- No se presume
- Quien la alega debe probarla
- Es muy frecuente el pacto expreso en la prctica bancaria
- Pacto expreso (modalidad del acto jurdico) pero sin frmulas sacramentales. Es un
problema de interpretacin y de primaca de la voluntad real (arts. 1069.2 y 1560).
Puede pactarse la solidaridad por acto separado posterior siempre que todas las partes
consientan y el instrumento posterior haga referencia al anterior. Al acreedor o deudor
original no le da igual que se sume un nuevo acreedor o deudor, pues ste podra cometer
un acto nocivo para el primero, v. gr., interrumpir la prescripcin.
2. Teora romana: cada acreedor es dueo del crdito y puede disponer de ste; cada
deudor debe y puede ser demandado por el total y puede actuar como si fuera el nico
deudor, aunque perjudique a los otros deudores. Esta teora rige en el CC respecto de la
solidaridad activa: i) la condonacin de la deuda por uno de los coacreedores afecta a los
dems (art. 1513.2); ii) notas de Bello (en esta materia se separa del Code y sigue la tesis
romana).
Teora francesa: cada acreedor es dueo de su cuota en el crdito y cada deudor de su
cuota en la deuda. Pero entre los acreedores o los deudores existe un mandato tcito y
recproco: cada uno es mandante y mandatario de los dems, pudiendo actuar frente a la
otra parte ms all de su cuota. En la solidaridad legal se habla de representacin, con los
mismos efectos que el mandato.
Se discute si se aplica a la solidaridad pasiva. Por la afirmativa: nota de Bello (el Proyecto
Indito se separa en la solidaridad activa del CC francs -aqu-, pero no en la pasiva);
1513.2 (slo sirve para la solidaridad activa); la jurisprudencia tiende a aplicar la teora
francesa. As, el acreedor que pierde un juicio contra un codeudor solidario no podra
demandar a otro codeudor porque existe cosa juzgada (identidad legal entre ambos
demandados), y; la prrroga de la jurisdiccin respecto de un codeudor operara respecto
de los otros (el primero actu por s y como mandatario de los segundos). Por la negativa,
se invoca el art. 1521: es inverosmil que los codeudores no culpables hayan conferido un
poder al codeudor culpable para destruir la cosa.
3. Solidaridad Activa
Es inusual; se prefiere la cesin de crditos (salvo en depsitos, cuentas corrientes, vales
vistas, cajas de seguridad bipersonales o de giro alternativo); es riesgosa (cualquier
coacreedor puede disponer del crdito en perjuicio de sus coacreedores mediante la
remisin, compensacin o novacin; o cobrarlo y negarse a repartirlo); el otorgamiento de
un poder recproco para cobrar y administrar el crdito con rendicin de cuenta no impide
a los coacreedores actuar por s mismos ejecutando el acto encomendado.
Efectos: (cada acreedor es considerado dueo de todo el crdito)
- Relacin entre acreedores y deudor
conocimiento efectivo del vicio o deba conocerlo? La sancin del art. 1683 es
personalsima.
/ Modos de extinguir que afectan a la obligacin (pago, novacin, prescripcin,
prdida fortuita de la cosa, cosa juzgada)
/ Modalidades que afectan a todos los vnculos jurdicos (plazo establecido para
todos los codeudores, el cual est pendiente)
/ Excepcin de contrato no cumplido
La obligacin puede estar prescrita para uno de los codeudores y no para los dems, ya
que ella pudo hacerse exigible en distintas pocas (art. 1512).
La jurisprudencia discute si el codeudor cuya obligacin est vigente y es demandado por
el acreedor puede o no oponer la excepcin de prescripcin de que dispona otro
codeudor: i) s, la prescripcin se basa en una presuncin de pago; ii) no, el codeudor
demandado debe pagar pero puede descontar la cuota del codeudor respecto de quien
oper la prescripcin.
- Excepciones Personales. Slo puede invocarlas el codeudor en cuyo favor estn
establecidas (1520): la nulidad relativa (incapacidad relativa, vicios del consentimiento [el
art. 2354 califica errneamente de excepciones reales al dolo y la fuerza]; art. 1684); las
modalidades que afecten ciertos vnculos y deudores; la cesin de bienes (1614); el
beneficio de competencia (1625); la transaccin (salvo que incluya una novacin, 2461).
- Excepciones Mixtas.
/ La remisin total es excepcin real; la remisin parcial es personal pues slo la
puede invocar el codeudor favorecido y es real en cuanto los dems codeudores pueden
pedir que se rebaje la cuota del codeudor remitido (1518).
/ La compensacin es personal, pero una vez que la opone el favorecido con ella
los dems codeudores pueden hacerla valer por cuanto la obligacin se extingui.
Efectos entre codeudores (contribucin a la deuda, relaciones internas; otros ejemplos
sociedad conyugal, pago de deudas hereditarias):
a) Si oper un modo de extincin no satisfactorio de la obligacin (sin sacrificio econmico
para ninguno de los codeudores: prescripcin, remisin, caso fortuito, plazo extintivo), no
existen relaciones posteriores entre los codeudores.
b) Si oper un modo de extincin satisfactorio de la obligacin (pago, dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin):
b.1) Si la deuda interesaba a todos los codeudores, el que pag se subroga en los derechos
del acreedor con todos sus accesorios- (en la misma accin del acreedor; 1610 N3 y
1522; 1668) para que los codeudores contribuyan, pero la obligacin deja de ser solidaria
y pasa a ser simplemente conjunta, es decir, slo puede cobrar la parte o cuota de cada
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codeudor (la cuota pactada; en su defecto, se determina por el inters, el que se presume
que es igual). Esto evita que la solidaridad se perpete (la ley podra haber permitido
cobrar solidariamente a los dems, menos la cuota del que pag; pero no opt por esta
solucin). Aunque se pacte una subrogacin convencional entre el acreedor y el codeudor
que paga ste no podra repetir contra los dems codeudores en forma solidaria.
El codeudor que pag dispondra tambin de la accin personal del mandato tcito
recproco.
b.2) Si la deuda concerna o interesaba slo a uno o ms codeudores (1522):
- si pag un codeudor interesado, se subroga en los derechos del acreedor y puede repetir
contra los otros codeudores interesados por la parte o cuota de estos en la obligacin. Si
pag el nico codeudor interesado, no podr repetir contra nadie;
- si pag un codeudor no interesado, se subroga en los derechos del acreedor por el total,
con solidaridad (1610 N3; 1522.1; 2372.1). Adems dispone de la accin propia o
personal de reembolso (1522 y 2370) y la accin del mandato tcito recproco.
Algunos autores sostienen que el codeudor no interesado que pag tambin tendra una
accin contra otros no interesados aplicando la regla de la co-fianza (2378) para que todos
los no interesados compartan la misma suerte (por ejemplo, cuando el o los interesados
son insolventes o de difcil ubicacin).
Cul accin le convendr ejercer? Depender de la situacin, por ejemplo, la accin en
que se subroga puede tener caucin pero carecer de intereses, mientras que la del
mandato tcito recproco le permitir cobrar intereses corrientes.
La doctrina y jurisprudencia distinguen el fiador solidario del fiador y codeudor
solidario (Pescio, Somarriva, Vodnovic, Peailillo; CA Santiago, 18.10.1882, GT 1882, N 2652, p. 1490;
CA Santiago, 19.7.1899, GT 1899, N 403, p. 337; CA Valparaso, 25.9.1917, GT 1917, N 267, p. 820; CA
Concepcin, 15.11.1921, GT 1921, N 288, p. 1167; CA Santiago, 25.9.1995, GJ N 183, p. 76; CS, 7.1.1920,
RDJ, t. 18, sec. 1, p. 409; CS, 14.11.1938, RDJ, t. 36, sec. 1, p. 330; CS, RDJ, t. 82, sec. 2, p. 123; CS,
25.9.1996, RDJ, t. 93, sec. 1, p. 118). La jurisprudencia reciente sigue la tendencia, v. gr., CS, 30.11.2012, rol
5.553-2010 reitera la comprensin clsica de la "fianza y codeuda solidaria"; CS, 24.6.2009, rol 2.778-2008,
diferencia las diversas clases de fianza. Sin embargo, CS, 30.8.2012, rol 3.752-2010, declara que el
fiador/codeudor solidario no queda obligado a continuar caucionando al arrendatario de un contrato de
arrendamiento en cuya renovacin no consinti (art. 1957). La CS parece asimilar el fiador/codeudor
solidario al fiador puro y simple, quien nunca queda obligado a la renovacin del arriendo que no acepta. El
art. 1957 no implica novacin (ergo, no se aplican los arts. 1519, 1645 y 2461.2) y como no menciona a los
codeudores solidarios stos s quedaran obligados a la renovacin, pero esta sentencia excluye de la misma
al fiador/codeudor solidario. En la especie, la CS interpret el contrato en favor del fiador/codeudor
solidario, como si ste se hubiese obligado a las renovaciones que arrendador y arrendatario pactaran cada
vez y no automticamente por la tcita reconduccin].
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Fiador solidario: es un fiador sin los beneficios de excusin (art. 2357 [en cuya virtud podr
exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda; se opone como
excepcin dilatoria: art. 303, 5 CPC]) y de divisin (art. 2367.1 [Si hubiere dos o ms fiadores
de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre
ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa]), de modo
que el acreedor puede cobrarle toda la deuda. Sin embargo, a diferencia del fiador y
codeudor solidario, al fiador solidario no se le aplican los dems efectos de la
solidaridad ya que es considerado fiador. Por tanto: i) no puede obligarse en forma ms
gravosa que el deudor principal (art. 2344); ii) tiene la excepcin de subrogacin (art.
2355) que le permite rebajar de la demanda del acreedor todo lo que el fiador hubiera
podido conseguir del deudor principal o de los cofiadores mediante la subrogacin legal
que no pudo operar por causa atribuible al acreedor, y; iii) no le afecta la prrroga de
jurisdiccin aceptada por el deudor principal (art. 185 COT [La prrroga de competencia slo
surte efectos entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los
fiadores o codeudores]).
Fiador y codeudor solidario: es, para todos los efectos legales, un codeudor solidario ante
el acreedor, aplicndosele todas las reglas de la solidaridad. La importancia prctica de
llamarle fiador es dejar constancia que l carece de inters en la deuda para los efectos de
las relaciones internas con los codeudores: i) no tiene los beneficios de excusin y de
divisin; ii) no goza de la excepcin de subrogacin; iii) puede obligarse en forma ms
gravosa que el deudor principal; iv) queda afectado por la prrroga de la competencia
aceptada por el deudor principal; v) no se extingue su obligacin por la prrroga del plazo
(art. 1649), y; vi) no se le aplican las normas sobre relevacin, retractacin, extincin o
prescripcin de la fianza.
[En cambio, para el profesor Hernn Corral segn expuso en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de
2016 fiador solidario y fiador/codeudor solidario son lo mismo: i) el art. 1522.2 considera o asimila
los codeudores no interesados en la deuda a los fiadores porque no lo son; ii) la fianza solidaria no se limita
a la ausencia de beneficio de excusin. Si fuera as la ley slo habra requerido para gozar de dicho beneficio
que el fiador no renuncie al mismo (art. 2358 N 1). Sin embargo, la ley exigi como condicin diferente que
el fiador no se obligue como codeudor solidario (art. 2358 N2). El fiador solidario y el fiador/codeudor
solidario son deudores solidarios ante el acreedor, por lo que les son aplicables las normas propias de la
fianza, esto es, las que derivan de la obligacin accesoria pues son un rasgo intrnseco de la fianza: i) no
pueden obligarse a ms ni en forma ms gravosa que el deudor principal (arts. 2343-2344); ii) su obligacin
puede ser en dinero o en otras cosa (esta caracterstica no es inherente a la fianza: arts. 2343-2344); iii)
carecen de los beneficios de excusin (art. 2357), de divisin (art. 2367) y de subrogacin (art. 2335); iv) si la
obligacin principal se extingue por condonacin se extingue la obligacin del fiador (art. 2381 N 3), es
decir, el acreedor ni siquiera podr reclamar al fiador solidario el saldo de la deuda una vez descontada la
cuota del codeudor remitido (no se aplica el art. 1518). En cambio, si el acreedor condona la deuda al fiador
solidario (arts. 2374 y 2381 N 1) podr demandar al deudor directo todo el crdito sin rebaja de cuota
alguna; v) el fiador puede oponer al acreedor las excepciones de fuerza y dolo para que se declare la nulidad
relativa de la obligacin principal (art. 2354); vi) la interrupcin de la prescripcin que opera contra un
deudor directo interrumpe la prescripcin contra el fiador solidario (en consonancia con el art. 2519). La
interrupcin de la prescripcin que opera contra el fiador solidario perjudica al deudor principal; vii) el fiador
solidario no puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el deudor principal (art. 2496); viii) el
fiador solidario no puede oponer por va de compensacin el crdito del deudor principal contra el acreedor
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(los arts. 1520.2 y 1657.4 desplazan al art. 1657.2); ix) la fianza solidaria se extingue por la prdida fortuita
de la especie adeudada. Si la prdida es culpable, el fiador debe pagar el precio de la cosa pero no los
perjuicios (art. 1672): se aplica el art. 1521; x) el fiador solidario no queda obligado por la prrroga del plazo
pues no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor principal (art. 1649), pero queda obligado si
da en pago otra cosa al acreedor y sta es evicta (art. 2382). En la contribucin a la deuda, el fiador solidario
y el fiador/codeudor solidario se rigen por las normas de la fianza: i) el fiador solidario que paga se subroga
en los derechos del acreedor en contra de los deudores solidarios por el total y de forma solidaria (art. 1610
N 3); ii) pero puede ejercer la accin de reembolso de la fianza, demandando a cada codeudor por el total
ms los gastos y perjuicios (art. 2372); iii) si hay varios fiadores solidarios, el que pag ms de lo suyo puede
subrogarse en los derechos del acreedor para reclamar el exceso a los cofiadores (art. 2378); iv) tiene el
derecho al relevo en los casos del art. 2369].
El aval es sinnimo de codeudor solidario (CS, 26.5.1987, RDJ, t. 84, N2). Si la deuda
consta en un ttulo ejecutivo y el deudor paga, ste puede utilizar el mismo ttulo ejecutivo
contra los codeudores.
El ejecutado puede objetar al ejecutante que la obligacin no aparece ntegra en el ttulo
(insuficiente) y/o que las cuotas que cobra no estn consignadas en l. Estos problemas
deberan quedar solucionados previamente en juicio ordinario.
b.3) La insolvencia de uno de los codeudores grava a los dems (art. 1522).
Aun cuando entre los codeudores la obligacin solidaria se extingue transformndose en
obligacin mancomunada, y en sta la insolvencia de un deudor no afecta a los dems, en
la contribucin a la deuda la insolvencia de un codeudor grava a los dems: i) evita que el
codeudor que pag cargue con esa insolvencia; ii) es justo que incluso el codeudor que fue
eximido de la solidaridad por el acreedor concurra a asumir su parte pues tal convencin
es inoponible a los dems codeudores.
El codeudor remitido de su cuota en la deuda nada debe reembolsar al deudor subrogado
(de hecho ste, al pagar, descont la cuota condonada). Pero se discute si debe responder
por la cuota del insolvente: i) s, la ley no lo ha excluido expresamente y la liberalidad del
acreedor con un deudor es inoponible a los otros codeudores; ii) no, el acreedor asume
esa cuota al remitirle la deuda.
El o los codeudores sin inters en la deuda no concurren a solventar pues l o ellos no
tienen parte en la deuda (supuesto exigido por el art. 1522).
La insolvencia debe existir al momento en que el deudor pag. Si la insolvencia se produce
despus de transcurrido un plazo razonable contado desde el pago, el codeudor que pag
deber soportar su negligencia por no haber demandado antes el reembolso.
Si el deudor paga menos o una cantidad igual a su cuota no puede exigir a los codeudores
que contribuyan pues pag lo que estaba obligado. Slo si pag ms de su inters podra
cobrar el exceso a los codeudores.
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Extincin de la solidaridad
a) Por va consecuencial: la obligacin se extingue y con ella la solidaridad
b) Por va principal: la obligacin sigue existiendo, pero deja de ser solidaria
b.1) Renuncia (12, 1516 y 1517)
La ley seala los actos configuran una renuncia tcita: el juez no puede inferirla de otros.
La renuncia total es un acto posterior por el cual el acreedor expresa su voluntad de dividir
la deuda; es unilateral (no requiere que los codeudores acepten), y; es irrevocable (salvo
que el acreedor padezca de error de hecho).
La renuncia tcita es siempre parcial: respecto del codeudor a quien se exige (en la
demanda) o quien reconoce (en el recibo) su cuota en la deuda, sin que el acreedor haga
reserva general de sus derechos o reserva especial de la solidaridad.
En la solidaridad activa cada acreedor puede renunciar la solidaridad respecto de todos
porque tambin puede hacer una remisin total.
b.2) Muerte de un deudor solidario (1523).
La solidaridad no se transmite (a diferencia de la indivisibilidad). Fallecido un deudor
solidario, sus herederos son obligados a prorrata de sus cuotas en la herencia (1354). La
notificacin de la demanda interpuesta por el acreedor contra uno de los herederos no
interrumpe la prescripcin respecto de los dems herederos. El acreedor puede demandar
a cualquiera de los codeudores el total o a todos los herederos del codeudor fallecido
(conjuntamente).
Es vlido el pacto por el cual la solidaridad pasa a los herederos del deudor (arts. 594.2 y
1526 N4). En contra, se invoca el art. 1192. Para evitar o reducir la posibilidad de juicios,
es preferible estipular la obligacin como solidaria e indivisible ya que esta ltima sin
dudas se transmite.
Se discute si la muerte de uno de los coacreedores solidarios extingue la solidaridad: la
intransmisibilidad est contemplada para la solidaridad pasiva (1523) y tambin el reparto
de las deudas hereditarias (1354). Adems, para un importante sector de la doctrina los
crditos se mantienen indivisos mientras no se efecte la particin.
b.3) Pago de la obligacin solidaria por uno de los codeudores interesados: slo podr
repetir contra el o los otros codeudores solidarios en forma simplemente conjunta (1522).
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III.
Obligaciones Indivisibles (arts. 1524-1535)
1. Son aquellas con pluralidad de sujetos (activos, pasivos o ambos) que no pueden
cumplirse o ejecutarse por partes pues se alterara su naturaleza o estructura fsica
(homogeneidad), funcin, valor o el fin perseguido por los contratantes.
La idea de indivisibilidad es compleja. Dumoulin se preocup de desenredar el laberinto de lo divisible e
indivisible (Extricatio labyrinthi dividui et individui, 1562), obra que influy directamente en Pothier, en el
Code y en el Cdigo Civil chileno.
Slo las cosas materiales son susceptibles de divisin fsica siempre que, una vez divididas,
no dejen de ser lo que son. Un animal es indivisible: si bien es fsicamente divisible, su
fragmentacin causar su muerte. Una joya puede ser dividida pero disminuir
significativamente de valor.
Las cosas intangibles slo pueden dividirse intelectualmente, en cuotas o partes ideales.
Todas las cosas son divisibles intelectualmente; salvo que la ley lo prohba, como los
derechos de servidumbre o la propiedad fiduciaria (art. 1317).
La pregunta fundamental es si la prestacin puede o no cumplirse de manera fraccionada.
En principio, si una cosa es divisible la prestacin sobre ella tambin debiera serlo.
La prestacin es divisible si cada parte resultante de su divisin es proporcionalmente
igual al todo, sea en su estructura fsica, sea en su funcin, sea en su valor. Por ejemplo, la
obligacin de entregar una mesa es indivisible: si se entregara por partes (patas, tabla)
cada una de stas sera diferente y no equivaldra al todo. En cambio, la obligacin de
entregar una cantidad de dinero es divisible. Si al dividirse o ejecutarse por partes una
prestacin se produce una alteracin de dichos caracteres, la obligacin es indivisible. Si el
objeto es indivisible, la prestacin tambin; pero si el objeto es divisible, puede ser que la
ejecucin parcial de la prestacin contrare la funcin o valor y, por tanto, sea igualmente
indivisible que si la cosa lo fuera.
Adems del contenido objetivo de la prestacin se mira el fin, inters o utilidad
perseguido por los contratantes, en particular por el acreedor. Lo esencial es determinar si
la ejecucin parcial de la obligacin satisface la utilidad perseguida por el acreedor del
mismo modo que si fuera cumplida totalmente. Pero tambin es necesario que el deudor
no slo haya conocido sino consentido en ese fin. De no estar expresado, deber ser
probado, pudiendo servir como presuncin la naturaleza objetiva de la prestacin. Esto
puede suscitar un problema de interpretacin contractual y de indivisibilidad
convencional. Un elemento que puede ayudar a desentraar si las partes pactaron la
indivisibilidad es la naturaleza bilateral del contrato. Se discute si la obligacin indivisible
de uno de los contratantes en un contrato bilateral produce la indivisibilidad de la
obligacin recproca debido al sinalagma funcional.
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El autntico concepto de obligacin indivisible debe circunscribirse a la naturaleza de la
prestacin, prescindiendo de la voluntad de las partes y de la ley. Una sentencia resolvi
que lo indivisible depende exclusivamente de la naturaleza de la prestacin, concluyendo
que es divisible la obligacin de pagar una suma de dinero.
Pero como en la prctica estas fuentes tienen significacin, se amplan las hiptesis de
obligaciones indivisibles. Por ejemplo, la obligacin de entregar un automvil es
objetivamente indivisible, pero desde el punto de vista del fin del acreedor puede ser
divisible si se adquiere para obtener piezas de repuesto en una desarmadura.
La clasificacin slo interesa existiendo pluralidad de sujetos (donde la regla general es la
mancomunidad): la obligacin de sujeto nico debe ejecutarse ntegramente (1591).
La indivisibilidad ha perdido utilidad prctica porque se suele pactar la transmisibilidad de
la solidaridad. Su utilidad se reduce a los casos del art. 1526 sobre indivisibilidad de pago.
La definicin del art. 1524 es insatisfactoria: se limita a las cosas, siendo que la prestacin
puede consistir tambin en un hecho o abstencin, y; como todas las cosas son divisibles
intelectualmente, y la gran mayora de las cosas materiales son divisibles fsicamente, esto
lleva al absurdo de que todas las obligaciones son divisibles.
Un argumento contra la divisibilidad intelectual es que las partes ideales en que puede
dividirse un derecho pueden ser cualitativamente o cuantitativamente distintas y, por
ende, tener un valor de cambio diferente al del derecho. Por ejemplo, la obligacin de dar
un caballo: aunque ste puede ser dividido intelectualmente en partes iguales, entregar
dichas partes no es lo mismo que entregar el todo. Ser titular de una parte de ese derecho
puede no ser lo mismo que ser titular del todo, lo que se aprecia en la comunidad en que
existe el derecho a veto que permite a cualquiera de los comuneros paralizar las
actividades fsicas y jurdicas sobre la cosa comn.
Otro argumento contra la divisibilidad intelectual es su inaplicabilidad a las obligaciones
de entregar fsicamente una cosa; no obstante, el art. 1526 N2 la contempla como
indivisibilidad de pago.
2. Aplicacin
Las obligaciones de dar son divisibles si consisten en cosas fungibles o en una cosa
determinada cuya naturaleza permite su divisin sin afectar su estructura, valor o funcin.
Por ejemplo, los comuneros pueden vender o hipotecar su cuota (2417). Pero existen
derechos reales indivisibles por ley: la servidumbre (826 y 827) y la propiedad fiduciaria.
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Las obligaciones de entregar pueden ser divisibles o indivisibles segn la cosa a entregar.
La entrega de una especie o cuerpo cierto es una indivisibilidad de pago (1526 N2). La
entrega de una cosa divisible genrica (como 40 sacos de trigo) es divisible.
Las obligaciones de hacer son divisibles o indivisibles segn el hecho debido. Si es de
medios, es divisible. Si es de resultado y ste se integra a la deuda, generalmente es
indivisible (como construir una casa); pero podra ser divisible (arar cierta superficie de un
terreno).
Las obligaciones negativas son indivisibles: todo acto positivo contrario a la prohibicin,
por mnimo que sea, importa un cumplimiento parcial de la obligacin que se traduce en
su incumplimiento total.
Una tesis opuesta sostiene que es divisible pues la prohibicin puede respetarse
parcialmente (salvo que se trate de la abstencin de un hecho nico, como no comprar un
boleto de micro, en que est absolutamente descartado un incumplimiento parcial).
Una tesis ms extrema sostiene la inaplicabilidad de la distincin a esta clase de
obligaciones, porque el acreedor nada puede exigir y el deudor nada est obligado a hacer
(consisten en la nada, ergo no cabe preguntarse si pueden o no dividirse). En todo caso,
una vez infringida, nace el derecho a indemnizacin de perjuicios (art. 1555), que es una
obligacin de dar divisible.
3. Clasificacin
a) Activa, pasiva y mixta
b) Originaria y derivativa
c) Absoluta, necesaria o natural: aquella cuya prestacin es fsica e intelectualmente
indivisible. Todas las prestaciones son divisibles (intelectualmente) y el nico caso de
indivisibilidad natural es la de constituir una servidumbre. Y la servidumbre es indivisible a
pesar de la divisin de los predios. No altera su carcter de indivisible el hecho que el
derecho de servidumbre se ejerza mediante actos parciales, como tomar agua o transitar,
pues cada uno de esos pequeos actos de ejercicio denota el derecho de servidumbre en
su integridad. Por el contrario, es ms razonable concebir dividido el ejercicio de un
derecho de usufructo o uso a una fraccin de un predio.
Relativa o de obligacin: aquella cuya prestacin es divisible (fsica o intelectualmente)
pero que se considera indivisible segn el fin de la obligacin; v.gr., construir una casa.
De pago (excepciones a la divisibilidad): aquella en que la ley o la convencin establecen
que el cumplimiento no puede efectuarse fraccionadamente.
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dinero, que es divisible; salvo la clusula penal que tambin puede consistir en hacer o no
hacer algo.
El art. 1533.1 trata de la divisibilidad de la obligacin de indemnizar derivada del
incumplimiento de una obligacin indivisible, mientras que el art. 1526 N3 trata de la
indivisibilidad de la obligacin de indemnizar emanada de la infraccin de una obligacin
divisible.
Si el incumplimiento se debe al hecho o culpa de un deudor, ste es el nico responsable.
Salvo que se haya pactado una clusula penal, porque el acreedor puede dirigirse contra
cualquier deudor y cobrarle el total de la multa, o contra cada uno por su cuota, pudiendo
los que pagaron repetir contra el infractor (1540).
Si son varios los culpables, todos son obligados a indemnizar al acreedor
mancomunadamente (1533.1) en proporcin al inters en la deuda (que se presume
igual); pero en las relaciones internas podrn repetir contra el o los culpables, o bien
distribuirse la obligacin en proporcin a la magnitud de los hechos o culpas.
6) Indivisibilidad de Pago (Excepciones a la Divisibilidad)
Son obligaciones con pluralidad de sujetos que, si bien recaen sobre una cosa divisible, la
ley o las partes establecen una indivisibilidad de su pago o cumplimiento.
Como son un beneficio para el acreedor, ste puede renunciar a la misma.
Las normas que las establecen son excepcionales y de interpretacin restringida. No basta
una voluntad tcita, aunque sta puede dar lugar a una indivisibilidad relativa.
Todos los casos son de indivisibilidades pasivas.
Una autntica indivisibilidad de pago presupone que la obligacin sea divisible absoluta o
relativamente. Pero la ley incluye en estos casos obligaciones que son indivisibles (por lo
que la norma es reiterativa) o en que es dudoso calificarlas de divisibles o indivisibles
relativamente (la norma dirime la disputa). La consecuencia prctica de esta distincin es
si la indivisibilidad se transmite o no a los herederos del acreedor: si era una autntica
indivisibilidad de pago, no se transmite; en el segundo caso, s porque la obligacin es
indivisible per se, independientemente de estar adems regulada su indivisibilidad de
pago.
a) Las acciones prendaria e hipotecaria son indivisibles en un triple sentido (1526 N1,
2405 y 2408):
- la cosa o cosas hipotecadas o empeadas -en su totalidad y cada parte de ella(s)-
cauciona(n) toda la obligacin;
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- la deuda y cada parte de ella est garantizada con la cosa hipotecada o prendada,
sin poder alzarse o cancelarse ni siquiera parcialmente la hipoteca o prenda mientras est
pendiente el pago de la deuda; y
- si son varios deudores, la accin se dirige por el total de la obligacin- slo
contra quien posea la cosa (quien tenga inscrita a su nombre la finca hipotecada) o contra
todos los poseedores de la misma (si son varios).
Este beneficio es renunciable por el acreedor (art. 12).
Es una indivisibilidad no de la deuda, sino de la caucin y de la accin para hacerla
efectiva.
b) La entrega fsica o material de una especie o cuerpo cierto provenga de una obligacin
de dar o de un ttulo de mera tenencia- es indivisible para los efectos del pago, en cuanto
debe efectuarla quien posea dicha cosa (1526 N2).
Si varios son coposeedores de una cosa, pero una sola persona la detenta sta deber
entregarla, sin importar quien tenga inscrita la cosa a su nombre.
Un caso clsico es el de dos pasajeros que llegan a un hotel y entregan un cofre al
hotelero. Algunos sostienen que no sera el caso del art. 1526 N2 y, por ende, el cofre
tendra que ser restituido a ambos pasajeros y el hotelero podra exigir la presencia de los
dos. Otros sostienen que aunque no se aplique dicha norma, la obligacin sigue siendo
indivisible relativamente y, por lo tanto, cualquiera de los pasajeros puede exigir la
restitucin de la cosa al hotelero (1527.fin).
c) La indemnizacin de perjuicios por incumplimiento debido a un codeudor culpable
(1526 N3).
La obligacin de indemnizar es divisible (1533).
Si es uno solo el culpable, evidentemente que ni siquiera existe indivisibilidad de pago,
porque no hay pluralidad de sujetos (esta es una obligacin derivativa e independiente de
la obligacin original cuya infraccin dio lugar a la obligacin de indemnizar).
Si son dos o ms responsables, se discute si su obligacin es simplemente conjunta (el N3
utilizara el trmino y solidariamente slo para enfatizar que responde solamente el
culpable por la totalidad de los perjuicios) o solidaria.
El 1533.2 se aplica a la obligacin indivisible, mientras que este art. 1526 N3 a la divisible.
d) Deudas hereditarias (1526 N4, 1354, 1358 a 1360).
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Cuando fallece el acreedor, se forma una comunidad en torno al crdito que despus
podr ser dividido (particin); en cambio, el pasivo queda de pleno derecho dividido a
prorrata de las cuotas hereditarias fijadas por el testador o la ley (1354). Habiendo
pluralidad de herederos, cada deuda pasa a ser simplemente conjunta.
Si la deuda es una obligacin indivisible, continuar de esa forma y cada heredero de
cualquiera de los deudores que fallezca es obligado al todo (transmisibilidad). Incluso, si la
obligacin originaria era indivisible activamente y fallece el deudor que deja varios
herederos, cualquiera de los acreedores podr cobrar el total a cualquiera de los
herederos o a todos ellos en conjunto.
d.1) El testador, los herederos o el partidor pueden alterar la divisin y el acreedor puede
optar: (i) seguir la divisin legal de la obligacin (cobrando a cada heredero a prorrata de
su cuota en la herencia, 1354) por cuanto ese es un pacto inoponible al acreedor-, en
cuyo caso los herederos perjudicados pueden repetir en contra de los que segn la
alteracin deban responder (1358); o (ii) someterse a la divisin diferente pactada, esto
es, imponiendo el pago a un solo heredero. La excepcin a la indivisibilidad surge en este
ltimo caso, cuando el acreedor demanda el total a un heredero.
d.2) Puede pactarse la indivisibilidad pasiva con el acreedor, conforme a la cual ste puede
cobrar el total a uno de los herederos del deudor o demandarlos a todos ellos. Esto es
muy frecuente en la prctica bancaria. Es una indivisibilidad convencional.
Al final del art. 1526 N4 se aade una regla respecto de los herederos del acreedor, que
aclara que no cabe la indivisibilidad de pago activa. Esta norma, a contrario sensu, significa
que el heredero podra demandar su cuota en el crdito, es decir, que el activo se divide al
fallecer el causante (acreedor), lo que es abiertamente contradictorio con el art. 1344 que
dice que el crdito permanece indiviso mientras no se realice la particin (que tiene un
efecto declarativo y retroactivo). Algunos autores sostienen que el crdito permanece
indiviso mientras no se efecte la particin, mientras que otros sostienen que se divide
ipso facto con el fallecimiento del causante y que no existe incoherencia normativa, pues
el art. 1526 N4 rige la relacin entre herederos del acreedor y deudor y el art. 1344 rige
las relaciones entre los coherederos. De este modo, el heredero puede cobrar su cuota del
crdito, pero si en la particin no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido
al adjudicatario.
e) La cosa cuya divisin cause grave perjuicio (1526 N5).
El ejemplo del terreno debe entenderse que es una cosa genrica (determinado slo por
su ubicacin general y cabida), porque la de un inmueble especfico es tratado en el N2.
Por ejemplo, cuatro deudores se obligan a entregar cuatro hectreas de terreno y cada
uno de ellos tiene un fundo. Normalmente, cada uno de ellos podra ser obligado a
entregar su hectrea, pudiendo el acreedor recibir cuatro parcelas diferentes de una
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hectrea cada una. Sin embargo, la ley, interpretando la voluntad de las partes, impuso la
indivisibilidad de pago.
Ahora bien, cabe tener presente que la entrega de un terreno no es per se una cosa cuya
divisin cause un grave perjuicio, sino que ello depender de cada situacin concreta (de
hecho, el acreedor puede preferir contar con cuatro parcelas desconectadas entre s, pues
por ejemplo podr destinarlas a fines independientes).
Por qu la ley la considera indivisible: para disipar toda duda o para sostener que la
finalidad de la obligacin no es lo determinante y por eso es que la deuda de una cosa
divisible cuya divisin causa perjuicio al acreedor es una indivisibilidad de pago?
Corresponder al juez evaluar la gravedad del perjuicio.
A diferencia del N2 que se refiere a la entrega fsica, aqu tambin cubre la transferencia
jurdica (se debe un terreno).
f) La eleccin en la obligacin alternativa (N6 1526).
La indivisibilidad no es de la obligacin, sino de la eleccin u opcin. La utilidad es evitar
que el acreedor se vea forzado a recibir y que pueda exigir parte de cada una de las cosas
que alternativamente le deben.
De esta norma se ha deducido que existiendo varios acreedores de un contrato bilateral
incumplido por el deudor, ellos deben ponerse de acuerdo si quieren accionar de
resolucin o de cumplimiento forzado (1489).
PARALELO SOLIDARIDAD INDIVISIBILIDAD
Semejanzas
- Excepcin a la mancomunidad habiendo pluralidad de sujetos
- Cada acreedor puede exigir el total y cada deudor est obligado al total
- El pago hecho por un deudor extingue la deuda respecto de todos
Diferencias
- Objeto divisible vs. Indivisible
- Renunciable vs. Irrenunciable (salvo las indivisibilidades de pago)
- El acreedor puede exigir el pago total a cualquier deudor, quien deber cumplir vs. el
deudor puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores
- Intransmible a los herederos vs. Transmisible
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