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ESTUDIO INTRODUCTORIO

LA TUTELA CAUTELAR Y LOS EQUVOCOS MENSAJES DEL

CDIGO

PROCESAL CIVIL(*)
SUMARIO: 1. Premisa: los sistemas cautelares. 2. El sistema cautelar del CPC de
1993. 3. Las clasificaciones del CPC. 4. Una rpida visin de las medidas
especficas: las medidas para futura ejecucin forzada. 5. Sigue. Las medidas
temporales sobre el fondo. 6. Sigue. Las medidas innovativas (y las de no
innovar). 7. En definitiva: cul es nuestro sistema cautelar? 8. Los equvocos
mensajes de nuestro CPC.

1. Premisa: los sistemas cautelares


Es mi impresin que el sistema cautelar introducido en el Per por el
Cdigo Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su
entrada en vigencia, sigue an incomprendido. La recopilacin de las resoluciones
cautelares contenidas en este libro constituye buena muestra de ello.
Ahora, para sustentar lo dicho quiz convenga aclarar que cuando aludo al
sistema cautelar del CPC 1993, hago referencia a la tipologa de medidas (con
fines) cautelares que dicho ordenamiento permite otorgar al juez, es decir, si ste
puede solo adoptar las cautelas que el propio ordenamiento jurdico ha tipificado
o ms bien si pueda adoptar medidas cuyos presupuestos y contenido, o no han
sido previstos por el legislador, o, sindolo, no resultan adecuadas para asegurar
la efectividad de la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o
sern, objeto de un proceso declarativo o ejecutivo .
Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un sistema
cautelar est dado por el mbito (estrecho o ancho; cerrado o abierto) de los
poderes del juez en este sector.
Es as que en base a este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de
sistemas cautelares, a saber:
1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el
legislador (procesal o sustancial) ha previsto1.

(*)
Advierto que el texto que sigue, hace referencia solo al Cdigo Procesal Civil de 1993,
en cuanto tal ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos
constitucionales, de familia y contencioso-administrativos.
1

Tal fue nuestro sistema cautelar durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba
compuesto sustancialmente por una sola medida amplia (el embargo preventivo) y unas

2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prev solo requisitos


generales para otorgar tutela cautelar y es el juez el que tiene que

cuantas especficas previstas en procesos especiales (as, dentro del propio CPC 1912: en el
interdicto de obra nueva y en el de obra ruinosa, la suspensin de los trabajos las medidas
urgentes que eviten la continuacin del dao: art. 1022; en el juicio de alimentos, una
asignacin de alimentos provisional: art. 1034). Esta limitacin fue una opcin del legislador
como se desprende de la Exposicin de Motivos del CPC de 1912. En efecto, el Comit de
Reforma Procesal justificaba su opcin as: Esta ley no considera como medida precautoria
especial, la prohibicin de celebrar actos contratos, conocida en nuestro tecnicismo forense con
el nombre de no innovacin; porque como prohibicin absoluta, es la interdiccin civil que slo
puede ser impuesta por razn de incapacidad mental, de delito de los estados de concurso
quiebra, pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restriccin relativa, esto es,
como la prohibicin de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante,
el estado y la naturaleza del pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos
es precisamente ese. Cierto que la prohibicin, bajo este ltimo aspecto, no priva al poseedor del
disfrute de la cosa; pero con el embargo preventivo puede suceder otro tanto, si slo se limita al
casco de los bienes rsticos urbanos, por no ser necesario extenderlo sus productos. Se ha
abusado demasiado de la no innovacin: se la ha empleado en toda clase de juicios sin motivo
suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida anticipa el sentido y
objeto de la resolucin final (as, en CALLE, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos Civiles,
Tipografa El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126).
Tal fue tambin el sistema del CPC italiano de 1865, que rompiendo con lo
establecido en los Cdigos preunitarios que le antecedieron (en particular los Cdigos sardos de
1854 y 1859), simplemente no hizo ya mencin alguna a las inhibiciones, figura sta que, como
lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti durgenza ex art. 700 c.p.c., 2 ed., Cedam,
Padova, 1985, p. 8, sobre la base no tanto de una explcita previsin, cuanto de una verdadera y
autntica construccin jurisprudencial, termin atribuyndose al juez un poder general de
cautela, que poda ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un dao irreparable
en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisin de los otros medios
cautelares tpicos. La no mencin a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado
por la doctrina de la poca (salvo algunas voces disidentes), como una supresin. Mayores
detalles en ARIETA. Ob. cit, pp. 6-12. Recurdese que PIERO CALAMANDREI al finalizar su
famosa monografa (que fue publicada en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba el
que en el ordenamiento procesal italiano faltara un poder cautelar general, que permita al juez,
en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios
cautelares preconstitudos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del
caso concreto (ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba distancia de la tesis
chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en el
ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemn y austriaco (as deca
CHIOVENDA, Giuseppe. Intituciones de derecho procesal civil, I, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1954, pp. 288-289, que existe tambin en nuestra ley la figura general de la resolucin
provisional cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza).
En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente tpico (al menos en el
campo civil), todo empernado en cauciones/embargo/secuestro/inscripcin de demanda (v.
arts. 678-692 CPC colombiano).

determinar en el caso concreto su ocurrencia concreta y cul es la


medida cautelar idnea (o si se quiere adecuada)2;
3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas tpicas, pero para
aquellos supuestos no previstos por el legislador se dota al juez del
poder de otorgar las cautelas atpicas que considere adecuadas segn las
circunstancias concretas del caso3.
Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno
de estos sistemas, hay que tener muy claro el qu se entiende por medida tpica4.
En tal sentido, ser tpica aquella medida que no solo tenga un
nombre, sino que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explcito
(un vnculo jurdico entre un bien determinado y un crdito, en el embargo
cautelar; la entrega [aunque sea meramente jurdica] de un bien a un sujeto para

2
Un sistema de total atipicidad es un tanto difcil de encontrar, pero se acerca
bastante el dctil sistema ingls de las injunctions (sobre el cual, v. VARANO, Vincenzo.
Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordinamento inglese, con particolare
riferimento allinterlocutory injunction. En Rivista di diritto civile. Prima parte, 1985, pp. 3958).
El ordenamiento espaol tal como diseado por la LEC 2000, puede bien considerarse,
en cierta medida, atpico, aunque su art. 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una lista de
medidas tpicas (que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la frmula
aquellas otras medidas () que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela
que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.
3

Como lo sealan COMOGLIO-FERRI. La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e


riscontri comparativi. En Rivista di diritto processuale, 1990, pp. 968-969, en el mbito de las
medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente
disciplinados por la ley, es contra-balanceada en muchos sistemas de civil law por la
compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no
excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios tpicos, la adoptabilidad de
remedios atpicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discrecin del juez. Tal es el
sistema francs, que junto con las tpicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la
futura ejecucin (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de rfr,
ordonnances sur requte y rfr-provision, todas ellas resoluciones provisionales y atpicas dirigidas
a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias en relacin a la situacin
concreta; la del derecho alemn y austriaco que junto con el clsico arrestprozess, permite la
emisin de las einstwilige Verfgungen (resoluciones provisionales: 935-940 ZPO alemana;
378-402 de la Ordenanza de Ejecucin austriaca); la del derecho italiano con sus
provvedimenti durgenza del art. 700 de su CPC.
4

Segn MONTESANO por medidas cautelares tpicas deben entenderse aquellas que las
leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a
predeterminadas sirtuaciones sustanciales: I provvedimenti durgenza nei processi civili, Napoli,
1955, p. 40, cit. por ARIETA, I provvedimenti durgenza ex art.700 C.P.C. Cit., p. 77.

que lo custodie, en el caso del secuestro judicial, etc.) y que adems, la propia
previsin normativa identifique:
1) La situacin jurdica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar
con la medida. P.ej.: para el embargo cautelar, la situacin creditoria;
para el secuestro judicial, la situacin propietaria o posesoria; etc.
2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida tpica. P. ej.: el
peligro de dispersin del patrimonio del deudor, en el embargo; el
peligro de deterioro o prdida (material o jurdica) del bien, en el
secuestro judicial, etc.5.
Es decir, estaramos ante una medida tpica si es que el propio
ordenamiento, explcitamente estableciera que: frente a la situacin sustancial X,
amenazada por el peligro Y, la medida es Z.
Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar tpica deja
algn elemento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a
neutralizarse con ella, de dos una: o es un legislador algo descuidado en la
construccin de sus supuestos o, ms probablemente, su omisin no es tal, pues
con su silencio est evidenciando que en ese caso el peligro est in re ipsa, por lo
que bastara estar ante la situacin sustancial a tutelarse con la medida tpica
para ella proceda, sin que el peligro, que es siempre y en todo caso la razn de ser
de la cautela, requiera de circunstancias concretas que lo evidencien. As, si un
legislador prev (como lo prevn casi todos los ordenamientos de nuestra rea)
que en el proceso enderezado a obtener una pensin de alimentos, el demandante
pueda pedir (con el nombre que sea) una pensin provisional, sin exigir nada
ms, es ms que evidente que en esos casos el legislador ha considerado (por
implcito) que la mera duracin del proceso de alimentos puede hacer peligrar la
efectiva tutelabilidad del inters sustancial que est en juego en este tipo de
procesos (que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)6. Ergo, en
casos como estos no habra una omisin del legislador en la tipificacin de la
cautela sino, todo lo contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra
sobre el peligro es porque el legislador ha entendido que en ese especfico caso

5
A estos elementos podra agregarse, tambin, una regulacin concreta de su
ejecucin, es decir, como ex lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir
tratndose del embargo cautelar que requiere para su constitucin de un actividad material).
6

Lo propio puede decirse de la anotacin de demanda (en tanto venga concebida como
medida cautelar), en donde el peligro se deriva de la proteccin que otorga el sistema registral a
los terceros que de buena fe (y a ttulo oneroso) adquieren derechos en base a lo que publicita el
registro. Es ms que obvio que en este caso, el peligro que amenaza la situacin sustancial a
cautelar est in re ipsa y no es necesario que el legislador la explicite (y que en el caso concreto se
invoque).

lo que hay es un peligro de aquellos que CALAMANDREI llam de mera tardanza


(tardivit)7, que es como decir que es un peligro que legalmente se presume.
No est de ms decir que un sistema totalmente tpico (como casi todo
lo que debe ser tpicamente legal, en el pice, los delitos) fundndose en la
desconfianza en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede
derivar en fciles abusos8), se presenta como muy seguro para las partes,
pero tiene el defecto de dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas
situaciones sustanciales a las que el legislador no ha tenido a bien establecer una
tpica medida. En cambio, el sustrato sociolgico de un sistema cautelar
totalmente atpico es la confianza colectiva en la judicatura (como ocurre en los
ordenamientos anglosajones), pero desde el momento que implica legislar por
clusulas generales, as como tiene la ventaja de no privar a priori de tutela
cautelar a ninguna situacin sustancial conlleva el no leve riesgo de un uso
arbitrario del poder por parte del juez9.
De all que un sistema mixto tiende a neutralizar las desventajas de los
modelos extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el
establecimiento de medidas tpicas y a la par, no dejando privado (a priori) de
tutela cautelar a quien no se encuentre en la situacin tipificada por la ley.
2. El sistema cautelar del CPC de 1993
Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. Cul sistema ha acogido?
Una visin superficial (es decir a nivel de fumus) de la normativa del
CPC parecera conducirnos a una fcil respuesta: el nuestro es un sistema
mixto.
Para confirmarlo parecera bastar la lectura de su art. 629 (o si se prefiere
su casi gemelo: el art. 618), que colocado dentro del Subcaptulo I

7
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares,
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, conceba as su pericolo di
tardivit: el periculum in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios
necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino
precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de
insatisfaccin del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mrito.
8

La expresin es de Giuseppe Pisanelli (cit., por ARIETA. Ob. cit., p. 7) autor del CPC
italiano de 1865, respecto a las inhibiciones de las que se haca referencia en la nota 1.
9

En efecto, seala PROTO PISANI, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi,
Jovene, Napoli, 2003, p. 472 que un sistema totalmente atpico presentara, en conclusin, el
riesgo de hacer depender de una valoracin discrecional de cada juez la admisibilidad misma del
medio de tutela, lo que no me parece un riesgo a subvaluar.

(Disposiciones Generales), del Captulo I (Medidas Cautelares) del Ttulo IV


(Proceso Cautelar), justamente dice:
Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros
dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que
asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva10.
Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Captulo II del mismo ttulo lleva
la sumilla Medidas cautelares especficas, la mixtura de nuestro sistema
quedara confirmada.
Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro
sistema no nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de las
colocaciones sistemticas (y sus sumillas), sino que se requiere ir a controlar qu
tan especficas son las medidas que han sido rotuladas por la ley como
especficas, pues si as se hace, podramos llegar a la conclusin de que nuestro
sistema lejos de ser uno mixto es, ms all de las apariencias, puramente
atpico.
3. Las clasificaciones del CPC
Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con una
extraa tcnica (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado sus llamadas
medidas especficas en cuatro grupos, a saber:
a) Medidas para futura ejecucin forzada (Subcaptulo I, del Captulo
II, del Ttulo IV: arts. 642 a 673), en donde est colocada la
regulacin del embargo (comprendiendo tambin como
modalidad de embargo las intervenciones), el secuestro (que
subdivide en secuestro judicial y secuestro conservativo) y la
anotacin de demanda.
b) Medidas temporales sobre el fondo (Subcaptulo II, del Captulo II,
del Ttulo IV: arts. 674 a 681), con una disposicin como la del art.
674 que parece una disposicin general, colocando luego una
variopinta cantidad de medidas todas referidas a procesos
especficos (rectius, especiales) expresamente regulados por el CPC,
que bien pudieron estar contenidas en su respecto proceso.
c) Medidas innovativas (Subcaptulo III, del Captulo II, del Ttulo IV:
arts. 682 a 686), con una disposicin, la del art. 682, que al igual que

10
El art. 618 CPC, por su lado, bajo la sumilla medida anticipada, establece: Adems
de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a
evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia
definitiva. Es evidente que o el art 618 sobra, o sobra el art. 629.

la del art. 674, tiene el sabor de disposicin general y luego una serie
de disposiciones referidas ya sea a procesos especiales o a demandas
(ms o menos) especficas.
d) Medidas de no innovar (Subcaptulo IV, del Captulo II, del Ttulo
IV), en donde, en solitario, se coloc el art. 687, disposicin sta, que
al igual que las contenidas en los arts. 674 y 682, tiene el sabor de una
disposicin general.
Quiz sea oportuno resaltar que no es tarea de un Cdigo clasificar las
diversas medidas cautelares que un ordenamiento prev (pues ello, en todo caso,
es tarea del intrprete) y que cuando as se hace se puede inducir al operador
prctico abogados y juez a serias confusiones, como considerar, por ejemplo,
que las medidas temporales sobre el fondo del art. 678 son, no solo medidas
especficas, sino adems ontolgicamente distintas de las medidas
innovativas del art. 682 o de las no innovar del art. 687.
Y es que en esta inslita clasificacin legal es notable la mezcla de
clasificaciones doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes
sistematizadores que fueron, por un lado, Piero CALAMANDREI, y, por el otro,
Francesco CARNELUTTI.
En efecto, CALAMANDREI11, en razn del funcionamiento de su
instrumentalidad, clasificaba las que l llamaba resoluciones cautelares
(provvedimenti cautelari) en:
a) Medidas instructorias anticipadas (con las cuales, en vista de un posible
futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y de conservar ciertas
resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas
despus en aqul proceso en el momento oportuno);
b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecucin forzada (que sirven para facilitar
el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la
dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma).
c) Anticipacin de resoluciones decisorias (se decide interinamente, en espera
de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva,
una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si sta perdurase
hasta la emanacin de la providencia definitiva, podran derivar a una de
las partes daos irreparables);

11
Cfr. el Cap. II de Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Cit.,
pp. 53 y ss., todo dedicado a la clasificacin de las resoluciones cautelares en funcin de la
instrumentalidad.

d) Las cauciones procesales (imposicin por parte del juez de una caucin, la
prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener
una ulterior resolucin judicial).
Por su lado, CARNELUTTI, en su Sistema12, clasificaba los procesos
cautelares en:
a) conservativos (arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la
situacin existente); e
b) innovativos (arreglo provisional que determina un cambio de la situacin
existente antes de la conclusin del proceso principal)13.
Resulta por dems evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte
de la clasificacin de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las
conservativas, el CPC le da el nombre, a la argentina, de medidas de no
innovar), cuando en realidad, siendo clasificaciones doctrinarias, como todas las
clasificaciones, atienden a un criterio: la de Calamandrei al modo de operar de la
instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida cautelar y la resolucin
definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o conservar una
situacin), por lo que la misma medida tpica bien podra colocarse, segn el
criterio utilizado, en una u otra categora.
Es as que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a
Calamandrei) como una medida de aseguramiento de la ejecucin y (siguiendo a
Carnelutti) como una medida conservativa. Una asignacin provisional de
alimentos (siguiendo a Calamandrei) puede ser considerada una anticipacin de la
decisin de fondo y (siguiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y as
podramos seguir.

12
En su Sistema de derecho procesal civil, I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p.
243 y ss. (el original italiano es de 1936). Carnelutti abandona tal biparticin en su Derecho y
Proceso (de 1958), en cuanto considera que toda providencia aporta una novedad, esto es, algo
que de otra manera no habra ocurrido: tambin cuando el juez opera en modo de impedir un
cambio y de conservar as las cosas tal como son, modifica el curso de la historia, segn el cual de
otro modo las cosas se habran cambiado; por otra parte tambin cuando innova disponiendo
que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas existente precedentemente;
por eso conservacin e innovacin se implican recprocamente, por lo que opta por una
triparticin, concerniente al modo, con el cual la fijacin de la situacin de hecho entre los
litigantes es garantizada: inhibicin (proceso cautelar inhibitorio), eliminacin (proceso cautelar
restitutorio), o anticipacin (proceso cautelar anticipatorio): as en Derecho y proceso. Ejea, Buenos
Aires, 1971, p. 416.
13

Cabe precisar que tambin CALAMANDREI. Ob. cit, p. 48 y s., diferenciaba las
resoluciones cautelares en conservativas (conservar el estado de hecho existente) de las
innovativas (operar en va provisoria o anticipada, los efectos constitutivos o innovativos).

Si esto es as, como a m me parece evidente, se entiende que cuando


nuestro CPC, con su extraa y confusa tcnica clasificatoria, concentr las
ms (socialmente) tpicas medidas conservativas (embargo y secuestro) entre
sus medidas para futura ejecucin forzada, se qued sin medidas de no
innovar (o sea conservativas) que nombrar.
Pero, el tema de fondo, clasificadas o no que estn las (supuestas) medidas
especficas (o sea tpicas), la pregunta que sigue pendiente de respuesta es cun
especficas son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.
4. Una rpida visin de las medidas especficas: las medidas para
futura ejecucin forzada
Comencemos por el embargo, una medida que es, sin duda
archiconocida, si no fuera por ms que porque lleva unos cuantos siglos entre
nosotros14. Pero, as como no cabe duda de que un poco todos sabemos en qu
consiste un embargo, no me atrevera a decir que tal conocimiento se derive de
su configuracin legal.
En efecto, si bien el art. 642 CPC nos define el embargo como una
afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado15, en el texto de
la ley no queda para nada claro cul es la situacin sustancial a tutelar.
En efecto, el art. 642 CPC no precisa cul sea la especfica situacin
sustancial que tal medida asegura, pues se limita a decir Cuando la pretensin
principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Evidentemente, la
frmula es muy genrica, pues cubrira todo el espectro de las situaciones
jurdicas patrimoniales. Si funcionalmente el embargo (cautelar) es un medio de
conservacin de aquella garanta genrica que todo acreedor encuentra en el
patrimonio de su deudor, resulta evidente que las situacin sustancial que el

14
La verdad es que si bien el embargo como medida cautelar, efectivamente tiene
siglos de existencia en el mundo occidental (v. la reconstruccin histrica de CONIGLIO,
Antonino. Il secuestro giudiziario e conservativo, Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se
le llama as solo desde el CPC de 1912, que lo bautiz (al igual que la LEC espaola de 1881)
con el nombre de embargo preventivo. Y digo bautiz porque en el Cdigo de
Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba retencin, depsito e intervencin
(arts. 551 a 569), pues el embargo de bienes era acto privativo del juicio ejecutivo (art. 1128 y
ss.).
15

Cursiva ma. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992,


estableca, ms descriptivamente, en su art. 641 que el embargo consiste en la inmovilizacin
jurdica de un bien o derecho del presunto obligado (cursiva ma). Y digo descriptivamente
porque efectivamente embargar significa trabar, detener, sujetar, poner obstculos. No
por nada en el Medioevo surge con el nombre de arresto (y as sigue llamndose en el derecho
alemn, austriaco, portugus y brasileo).

10

embargo tutela es una situacin creditoria (y no precisamente real). Ergo, con un


poco de esfuerzo interpretativo del art. 642 podramos llegar a determinar que el
embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho de crdito (sea cual fuere
su fuente y sea cual fuere su objeto, es decir, dinerario o no, pues toda obligacin
no dineraria ab origine es susceptible siempre de ser transformada en su
equivalente monetario) y no otro derecho patrimonial.
Pero, lo que vanamente se buscara en la especfica regulacin del
embargo es la identificacin del peligro a neutralizar. Se dir que el peligro es
obvio, que no hay que gastar tinta en precisarlo legislativamente, si todos sabemos
que el embargo tiende a conservar la garanta patrimonial que est en riesgo de
perderse (o de disminuir)16. Pero de dnde o de qu se infiere ese riesgo? Hay que
tener en cuenta que, como se seal arriba, en un sistema que tenga medidas
tpicas es consustancial que el legislador identifique el peligro a neutralizarse con
la medida, pues caso contrario el mensaje del legislador es que el peligro est
in re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza). Ser tambin este el
mensaje que nos da la regulacin del embargo del CPC? Es decir, dado el
silencio de la ley, ser que el peligro de dispersin del patrimonio del presunto
obligado est in re ipsa? Definitivamente no. Si se trata de un embargo el peligro
es (socialmente) tpico: que el (presunto) deudor disponga de su patrimonio,
dejando al primero sin los bienes-instrumento necesarios para cuando
finalmente pueda entrar a la ejecucin pueda satisfacer, a travs de su realizacin,
su derecho de crdito. Pero cmo se manifiesta ese peligro?Se requiere de hechos
indiciarios que permitan inferir que el riesgo existe?, o ms bien basta que el
(presunto) acreedor afirme la existencia del riesgo para que se presuma su
existencia? La respuesta est en el CPC, pero no donde deba estar, es decir, en la

16
La ZPO alemana en su 916 tipifica as el Arrest: Pretensin de embargo preventivo
(Arrestanspruch) /1) El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecucin forzosa
sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario de una obligacin dineraria o de una pretensin
convertible en una obligacin dineraria. / 2) La admisibilidad del embargo preventivo no se
excluye por el hecho de que la pretensin principal sea antigua o condicionada, a no ser que la
pretensin condicionada no posea un valor patrimonial presente debido a la lejana posibilidad de
la concurrencia de la condicin; indicando en su 917 cul es la causa arresti: Motivo de
embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) / 1) El embargo preventivo
de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecucin de la sentencia pudiera frustrarse o
dificultarse de modo considerable sin su imposicin./ 2) Se considera motivo suficiente de
embargo preventivo si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no est
asegurada. Por su parte el art. 671 del CPC italiano de 1940 tipifica as el sequestro
conservativo (o sea el embargo cautelar): El juez, a instancia del acreedor que tiene fundado
temor de perder la garanta de su crdito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes
muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a l debidas, dentro de los lmites en los
que la ley permite el embargo [pignoramento].

11

regulacin especfica, de la especfica medida de embargo. Y dnde? Pues en


el art. 627 CPC (que est en las Disposiciones Generales) en donde se seala:
Si la pretensin se encuentra suficientemente
improcedente el pedido de medida cautelar 17.

garantizada,

es

La crptica disposicin general se aclara si es que la ponemos en el nico


contexto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta
que el (probable) acreedor afirme que no tiene una garanta especfica (real o
personal), como hecho indicador de que est en riesgo de que su deudor
disponga, en su perjuicio, de los bienes que integran su patrimonio. En esos
trminos debe el juez apreciar, en el caso del embargo, la existencia del tpico
periculum in mora que se neutraliza con la tpica medida de embargo. Que yo
sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum fundndose (contrario
sensu) en el art. 627 CPC18.
Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificacin
legal del embargo: para poder afectar (lase, vincular un bien a un crdito) se
requiere que el que lo pide se afirme acreedor (de los cual debe dar prueba prima
facie) y no tener una garanta especfica. Cualquier otra exigencia es una
arbitrariedad. Hubiera sido bueno que ello estuviera ms que claro en la

17
Esta disposicin es una generalizacin (en negativo) del art. 227 del CPC de 1912
que estableca: Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1 Que la solicitud se funde en
instrumento en actuados judiciales que acrediten verosmilmente la existencia de la obligacin;
y 2 Que la obligacin no se encuentre suficientemente garantida (cursivas mas). Es evidente, que
en el art. 627 del CPC vigente, en un afn de generalizacin (que bien pudo ahorrarse), se
sustituy aquello de obligacin por pretensin, haciendo ininteligible la disposicin. Hay
que tener en cuenta que el art. 227 del viejo Cdigo trat de facilitar la obtencin de un
embargo, frente a las exigencias del Cdigo de 1852. En efecto, se seala en su Exposicin de
Motivos que para ordenar un embargo preventivo es necesario que, adems, que la obligacin
no est asegurada con prenda, hipoteca otra garanta especial y suficiente; porque estndolo
carecera de sentido y objeto./ El Cdigo de Enjuiciamientos Civil exige ms an: que el
demandado intente deteriorar, transportar, malversar enajenar sus bienes la cosa
especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tan mal estado que puedan
desaparecer, no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para cubrir la responsabilidad
demandada. / En ste se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por innecesarios
insuficientes (). [El] embargo preventivo perdera seguramente gran parte de su eficacia, si
hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos (cfr. en CALLE. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Cit., p. 114-115.
18

Quiz haya que evidenciar que la delimitacin del mbito operativo del embargo y sus
concretos (y especficos) presupuestos son importantsimos porque el CPC considera que la
intervencin es un embargo (en rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en
el caso de las intervenciones se embarga lo que todava no existe: los ingresos que genera una
empresa o un bien fructfero).

12

regulacin especfica de la especfica medida de embargo (para eso son las


medidas tpicas).
Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer prrafo art.
643 CPC. En l se establece:
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin
del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida
puede afectar a ste, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin
de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.
Como se puede apreciar la desposesin y entrega a un custodio es el
elemento definidor de la medida (su contenido especfico).
Su mbito aplicativo tambin viene delimitado: las controversias sobre la
propiedad o posesin (que debera entenderse en sentido lato, es decir no slo en
el caso de controversias sobre la propiedad o posesin en estricto (p.ej.:
reivindicatoria) sino tambin cuando ello est en juego indirectamente (p.ej.,
nulidad o resolucin de un contrato de compraventa).
El art. 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo
primero que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un
peligro de mera tardanza). Si es que pensamos que su mbito operativo son las
controversias de propiedad y posesin de un bien y que la medida consiste en la
entrega del bien en disputa a alguien para que lo custodie, sera fcil encontrar
el peligro especfico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado pierda,
destruya o deteriore el bien19. Sin embargo, desde el momento que el art. 643 no

19
Tal era la frmula del periculum del 234 del CPC de 1912: En los juicios sobre
propiedad, puede embargarse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos
presentados resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para
temer la prdida, destruccin deterioro del bien. Si bien el texto del art. 234 se discurra de
embargo, en la Exposicin de Motivos se hace referencia al secuestro del bien. Lo expresado
por el Comit de Reforma Procesal bien vale reproducirse porque demuestra que sus miembros
tenan un claro conocimiento de la figura: El embargo preventivo de la misma cosa demandada
procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando sea necesario
ponerla cubierto de actos que haran ilusoria la sentencia que se expide. /Se requiere en este
caso, para dictar la medida: 1 que de los documentos presentados resulte verosmilmente
acreditado el derecho alegado; y 2 que haya motivo fundado para temer la prdida, destruccin
deterioro de la cosa./ No bastara, para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble,
la inscripcin de la demanda, asegurara el derecho demandado; pero pudiera suceder que se
tratara de cosas muebles que, an versando el pleito sobre un inmueble, el demandado que no
tuviese f en su causa, se empeara en destruir extraer las races, enseres y capitales de un fundo
rstico en maltratar de otra manera una finca urbana, y no habra entonces otro medio de
resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, ponindola en depsito en
intervencin. De esta manera se circunscribe sus verdaderos lmites la facultad que se refiere

13

lo especifica, el peligro queda en blanco, por lo que frente a peligros distintos de


la prdida, destruccin o deterioro del bien en disputa, sera bien posible que se
disponga su secuestro (o que se deniegue el secuestro por considerarse que ese
no es el peligro a neutralizar)20.
No carente de problemas es la anotacin de demanda, prevista expressis
verbis por el art. 673 como una medida cautelar, en particular, porque ha sido
colocada como medida para futura ejecucin forzada, lo que puede inducir al
intrprete y al operador prctico a considerar que el periculum a neutralizar
atiende a algo que hara imposible o irrealizable la ejecucin futura de lo que se
ordene en la sentencia21, cuando, por lo general , las demandas anotables o
plantean pretensiones meramente declarativas o pretensiones constitutivas22, por
lo que el peligro a neutralizar es el que se deriva de la proteccin que brinda
nuestro sistema registral a los terceros que adquieren algo de buena fe (y a ttulo
oneroso) en base a lo que se publicita en el Registro. De all que (repito) por lo

el artculo 1880 del Cdigo Civil que no es, ni puede ser absoluto (el art. 1880 del CC de 1852
estableca: Las cosas litigiosas pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue
devolverlas la persona que obtenga sentencia favorable): cfr. en CALLE. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Cit., pp. 118-119.
20

No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La


tendencia del operador prctico, sin embargo, es a considerar que slo procede respecto de
muebles, cuando en rigor puede recaer tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota
anterior). Respecto del secuestro judicial sera bueno tener en cuenta que l es un derivado
jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De all que para entender mejor la figura hay
que remitirse a la regulacin del contrato de secuestro del CC, pues el secuestro judicial se
llama as para distinguirlo del convencional (el del CC), pero est hecho a su imagen y
semejanza, porque cumple la misma funcin: proteger el bien durante la litis, y que una vez
resuelta sta, el custodio lo entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la
ejecucin forzada, sino que se evita).
21

Cfr. la Res. N 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del art. 611 CPC (a
los efectos del control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima,
revoca el auto apelado que haba otorgado una medida cautelar de anotacin de demanda, tras
sealar que en el caso no se evidencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la
verosimilitud del derecho invocado mediante la medida cautelar planteada, agregando que
[a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si no se concede la
medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecucin futura de lo que se ordene en la sentencia, si
es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in mora (las
primeras cursivas son mas) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que, por cierto ya
estaba anotada), era una de nulidad de acto jurdico (!!!).
22

Digo por lo general, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena
(por ejemplo una reivindicatoria), la anotacin de demanda facilita la ejecucin (es decir, el
lanzamiento), en cuanto no podra salir un tercero y decir que l es el nuevo propietario y no
ha sido parte en el proceso.

14

general, el peligro para el demandante est in re ipsa, sin que se tenga que perder
el tiempo ni en fundamentar ni en analizar si aqul, en el caso, concurre o no con
el fumus23.
Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que dice que
est regulando medidas especficas, omite, como en los tres supuestos hasta
ahora vistos, toda indicacin clara y precisa sobre el periculum a neutralizar: que se
considere que siempre y en todo caso (ergo, tambin en una anotacin de
demanda), tal como en trminos generales lo establece el art. 611 CPC, se
requiere analizar el fumus y el periculum.
Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas tpicas, lo que
se requiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido en la especfica
previsin normativa. Como en el CPC vigente, los presupuestos especficos de
otorgamiento de sus medidas especficas para futura ejecucin forzada o estn a
medias (como en el secuestro judicial) o hay que buscarlos con lupa (como en el
embargo), la consecuencia es que tambin para ellas se quiera aplicar (como lo
demuestran las resoluciones recogidas en este libro), el general art. 611 CPC,
que en rigor de rigores slo debera ser aplicable cuando lo que se pida es una
medida atpica.
5. Sigue. Las medidas temporales sobre el fondo
Como se seal lneas arriba, el Subcaptulo rotulado como medidas
temporales sobre el fondo arranca con un artculo (el 674) que parece una
disposicin general. Su texto (conforme a la reforma operada por el D. Leg.
1069) establece lo siguiente:
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta, siempre
que los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el
inters pblico.
Puede lo all establecido considerarse una medida tpica (o, como
prefiere el CPC vigente, especfica)? No ciertamente, si consideramos que una

23
Sin embargo, por lo general, tal anlisis se hace. De hecho todas las resoluciones que
se recogen en este libro, atinentes a la anotacin de demanda, parten de la cita del art. 611 CPC.
En particular hay que sealar la Res. N 039 de esta obra, en la que la Sala Superior, al declarar
nulo el auto apelado que haba declarado improcedente una anotacin de demanda, seala que
en el caso se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles
dilaciones del proceso (tngase presente que el proceso se inici en el ao 2005) y del estado de
insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende el juicio de mrito.

15

autntica medida tpica tiene (como mnimo) los elementos que indicamos al
inicio de este trabajo. En rigor lo que all se describe es una tipologa de
medida, una cuyo contenido consiste en la anticipacin de lo que el juez va a
decidir en la sentencia. En un smil trado del derecho sustancial, podramos
decir que el art. 674 CPC sera el equivalente del art. 1351 del Cdigo Civil, que
tipifica lo que es un contrato y que nos permite distinguirlo de los dems actos
jurdicos (que o no son el producto de un acuerdo entre dos o ms partes o,
sindolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relacin jurdica patrimonial).
Pero, as como creo que nadie dude de que el art. 1351 CC sea una norma
general, tampoco nadie debera dudar de que el art. 674 CPC tambin lo sea. Y si
esto es as, la pregunta sera: qu hace una norma general dentro de las
disposiciones sobre medidas especficas? No soy yo quien puede dar una
respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el art. 674
CPC es cualquier cosa menos una medida especfica24.
Muy bien, si esto es as, si el art. 674 CPC contiene una norma general,
dejmosla de lado y veamos que tan especficas son las medidas que el CPC
contempla en el respectivo Subcaptulo, a comenzar por la asignacin anticipada
de alimentos prevista en el art. 675 CPC.
Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposicin,
es el siguiente:
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de asignacin
anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el
cnyuge, por los hijos menores con indubitable relacin familiar o por los hijos
mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del
Cdigo Civil25.

24
Si se me permite especular un tanto, creo que el art. 674 CPC obedece al afn
docente del CPC (as se lo reconoci, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue
intencin de sus autores normar esta tipologa de medidas (las anticipatorias), sino solo
describir lo que vena a continuacin.
25

El texto del primer prrafo es producto de la modificacin aportada por el art. 3 de la


Ley N 29279, (publicada en El Peruano el 13 noviembre 2008). El texto original del CPC era el
siguiente: En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida
por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. El Juez sealar el
monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que sern
descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. Luego, la Ley N 29803
(publicada en El Peruano el 6 noviembre 2011), le agreg un (nuevo) segundo prrafo que
establece: En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el juez deber otorgar
medida de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres
das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda.

16

In primis, hay que reconocerlo, el art. 675 CPC contiene una autntica
medida tpica26: nos da su contenido (en sustancia, una pensin alimenticia
provisional), nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los
parientes del demandado all indicados) y no seala el peligro a neutralizar porque
la ley, simple y puramente, lo presume de la naturaleza del derecho en juego.
Lo notable es que, a estar a su tenor, slo podran obtener esta medida los
parientes del demandado all indicados (que no son todos los que tienen derecho
de obtener alimentos segn el art. 474 CC). Ergo, parecera que no podran
obtenerla, ni un hermano del demandado, ni, sobre todo, un hijo alimentista ex
art. 415 CC. Y digo parecera, porque tal limitacin subjetiva slo podra
funcionar si es que nuestro sistema cautelar fuera totalmente tpico, cosa que,
sin duda no es (lo que est en duda es si es mixto).
En efecto, la medida del art. 675 CPC permite establecer la diferencia
entre un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el
juez no podra dictar una medida con el contenido del art. 675, si es que la
pidiera un hermano del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera
simplemente violara la ley. En un sistema abierto, s podra hacerlo, de
presentarse, en el caso concreto, como necesaria para asegurar la efectividad de la
tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso, ni ms ni menos, la
subsistencia digna de un ser humano).
Dicho esto pasemos al art. 677 CPC, cuyo primer prrafo establece que
cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad,
rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin
anticipada de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los
menores afectados con ella. Es evidente que en la disposicin es por dems vaga:
qu puede significar la ejecucin anticipada de la futura decisin final en, por
ejemplo, en un divorcio? Declarar, como medida temporal acaso el
divorcio provisional? Establecer lo que establece el art. 677 CPC es como decir,
simple y puramente, nada.
Por lo dems, la disposicin (que nada dispone) es intil, pues, salvo en
el caso del proceso de separacin y divorcio por causal (sobre el cual existen dos
disposiciones gemelas: la del art. 485 en el propio proceso de divorcio y en el
art. 680 CPC), las medidas temporales relativas a la patria potestad, rgimen de
visitas, etc., estn reguladas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (art. 177).

26
Esta medida debi haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos
(como siempre estuvo y tal como est. desde el texto original del CPC, el impedimento de
ausentarse del art. 563 CPC, que es, sin duda una medida cautelar personal (que es lo que
queda del arraigo del Cdigo de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852).

17

Con todo, la pregunta es: si no existiera el art. 677: podra el juez dictar
medidas cautelares anticipatorias en los procesos en los que se pretenda la
separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela
y curatela? Si estuviramos en un sistema puramente tpico, no. En un sistema
abierto, ello no est, a priori, excluido.
Igual discurso puede hacerse respecto del art. 678 CPC, disposicin que
habilita en el proceso de nombramiento y remocin de administradores de
bienes (que es procedimiento no contencioso regulado en los arts. 769-780 CPC)
a que se proceda a la ejecucin anticipada de la futura decisin final. Ergo, el
CPC estara autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador
provisional de los bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos de evitar
un perjuicio irreparable. Qu configura ese perjuicio irreparable?
Evidentemente, estamos ante una clusula general (o un concepto jurdico
indeterminado) que per s hace que lo previsto en el art. 678 CPC no sea una
medida especfica y que constituye una buena muestra de la tcnica legislativa
del CPC.
Mencin aparte merecen los arts. 679 y 681. Ambas disposiciones estn
referidas a otros dos procesos especiales previstos en el propio Cdigo: el primero,
al proceso de desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que obligue
a la entrega (o sea todos los casos en los que se puede pretender el desalojo,
menos el de precario) y, el segundo, al interdicto de recobrar.
El primero el bastante desorientador. En efecto el art. 679 establece que
procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final (o sea, claramente, el
desalojo, o sea, en lenguaje de ejecucin: el lanzamiento), cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el
abandono del bien. La pregunta sera si el bien ha sido abandonado (se
entiende por el demandado), a quin desalojamos? En rigor, estaramos ante
un caso en el que lo que se busca no es el desalojo, sino una autorizacin
judicial para entrar en posesin del bien. Si esa fue la intencin del legislador,
debi preverlo como uno de los posibles desenlaces del proceso de desalojo, que
no por nada es un proceso especial.
Pero lo grave de la disposicin es que puede llevar al operador prctico a
considerar que la nica medida cautelar en el desalojo sera la all prevista (que
por lo dems es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo
no abandonan precisamente el bien y si lo hacen, el proceso debera acabar,
por haber cesado la controversia, sino que ms bien se aferran a l), con la

18

consecuencia de que cierran la puerta a cualquier otra medida (atpica) en este


tipo de procesos27.
Otro tanto ocurre con el sorprendente art. 681 que habilita que en un
interdicto de recobrar, el juez disponga la ejecucin anticipada de la decisin
final (o sea la reposicin en la posesin) cuando el demandante acredite
verosmilmente el despojo y el derecho (?) a la restitucin pretendida.
Tambin en este caso, como en el anterior, lo all previsto debi estar dentro de la
regulacin del proceso especial. Es ms, habra que considerar que el art. 681
regula el verdadero interdicto, al estilo del medieval possessorium
summariissimum, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita altera
parte, dispona la reposicin del despojado en la posesin28.
Con todo, resulta evidente que todas las disposiciones reseadas o
debieron estar en su proceso especial o simplemente (por decoro) no debi
gastarse tiempo en siquiera escribirlas.
6. Sigue. Las medidas innovativas (y las de no innovar)
Con las medidas rotuladas por el CPC como innovativas ocurre lo
mismo que con las temporales: estn precedidas de una disposicin con sabor
de norma general.
En efecto, el art. 682 dispone:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley (cursivas mas)29.

27
V. la Res. N 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensin cautelar
del demandante (vencedor en primera instancia), el art. 679 CPC.
28

El possessorium summariissimum surgi en el Siglo XIII como una intervencin judicial


en defensa del orden pblico, medida autnticamente administrativa, de polica, no contenciosa,
que hoy en da sera incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela
sin proceso. Sobre el tema, cfr. DENTI, Vittorio. Ritorno al possessorium summariissimum. En
Rivista di diritto processuale,1963, p. 326-327. Cfr., igualmente, COING, Helmut. Derecho
privado europeo, Tomo I, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996, p. 363-364;
SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale, II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347.
29

Quiz sea bueno recordar que el CPC no naci con el texto indicado, sino que en su
primigenia versin (la publicada el 4 de marzo de 1992) estableca: Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin por el demandado es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional
por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

19

Sobre esta disposicin, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto al art.
674: no estamos ante una medida especfica, sino ante una tipologa de
medida, una que consiste (rectius, consistira) en una alteracin (o sea, un
cambio) de la situacin de hecho o de derecho existente hasta ese momento30.
Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas tpicas, rotuladas como
innovativas por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el art. 687
(conforme a la modificacin operada por el D. Leg. 1069):
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya
situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en
relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley (cursiva ma).
Las disposiciones son a la par que idnticas (ambas medidas son
consideradas excepcionales, ambas procederan solo cuando exista una
inminencia de un perjuicio irreparable) y antitticas (en cuando con una se
innova, con la otra se conserva).
Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas especficas que el
legislador consider que deba rotular como innovativas, comenzando por el
art. 683 que en el proceso de interdiccin habilita al juez (incluso de oficio) a
dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin
presentada. Su indeterminacin es tan evidente que me exime de cualquier otra
consideracin31.
Le sigue el art. 684, que contiene una de las medidas, ms antigua de
nuestra familia jurdica, aquella que un tanto en todos lados se llama denuncia
de obra nueva y de dao temido, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el
interdicto de obra nueva (y vala tambin para el de obra ruinosa) y que nos hace
tocar con la mano la arbitrariedad de distinguir las medidas temporales sobre el
fondo de las innovativas y las de no innovar.

30
En rigor el art. 682 dice reposicin de la situacin cuya alteracin. Aqu hay
algo que no corre: una innovacin (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una
reposicin (que es un regresar a una situacin anterior).
31

La medida tpica en los procesos de interdiccin est prevista en el art. 567 CC (El
juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos
civiles a la persona cuya interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional), por
lo que el art. 683 CPC es ms que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este
libro recoge muchas resoluciones y cada una merecera un anlisis particular (v. las Res. N 092
y 124).

20

En efecto, el art. 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que
daa la propiedad o la posesin del demandante (y que por ello se pretende su
demolicin), disponga la paralizacin de los trabajos de edificacin. Es que esa
paralizacin (que es una suspensin), no adelanta (en parte) la decisin
final? Es que esa paralizacin a la par que innova la situacin de hecho,
tambin la conserva?
Pero sin duda el pice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el
contenido de los artculos 685 y 686.
En efecto, el primero establece:
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede
el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un
perjuicio irreparable.
Mientras que el segundo:
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del
derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la
preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una
persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y
circunstancias de la situacin presentada.
Sera posible encontrar a alguien que considere que estas son medidas
especficas?
7. En definitiva: cul es nuestro sistema cautelar?
La resea que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas
medidas especficas de especfico tienen muy poco y muchas de las
disposiciones (se dira casi todas) que llevan ese rtulo bien podran haberse
ahorrado el trabajo de escribirlas.
Pero, si eso es as, la conclusin no puede ser otra que considerar que
nuestro ordenamiento lejos de haber adoptado un modelo mixto, en rigor, es
(digmoslo as) prcticamente atpico. Y ello no solo y no tanto por la razn ya
dicha del alto grado de indeterminacin de casi todas sus previsiones (ya sea en la
indicacin de sus presupuestos especficos o en su contenido), sino sobre todo por
algo que no ha sido muy bien advertido y que se desprende del art. 629 CPC (ya
citado pero que bien vale volver a reproducir):
Medida cautelar genrica.- Adems de las medidas cautelares reguladas en
este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder
una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el
cumplimiento de la decisin definitiva (cursiva ma).

21

Y qu es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar


medidas cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las medidas
tpicas, que como se ha visto casi no hay), sino otras que aseguren de la forma
ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva, frase sta, no se olvide
con la que el CPC, en el original art. 608, describa la finalidad de las medidas
cautelares.
Y cuando una ley dice que el juez puede dictar otras medidas que
resulten ms adecuadas, aquello de ms adecuado puede valer tanto cuando la
ley nada ha previsto (con lo cual simplemente dicta una medida atpica,
llammosla, as pura) o, ntese, ms adecuada a la prevista por la ley (con lo
cual le enmienda la plana al legislador).
Para graficar: si respecto de una medida tpica la ley dispusiera que: Frente
al derecho X, amenazado por el peligro Y, la medida es Z, un juez, en base al
art. 629 podra disponer que la medida consista en A (o B, o C) y no Z,
porque Z no es la adecuada.
Pero no slo, sino que adems sera perfectamente posible que si la ley
dispusiera que: Frente al derecho X, amenazado por el peligro Y, la medida es
Z, un juez pudiera disponer la medida Z aunque el derecho no fuera X,
sino A, o el peligro no fuera Y, sino B.
Ahora, si a la circunstancia de que prcticamente ninguna de nuestra
medidas rotuladas como especficas lo son autnticamente y el que el art. 629
CPC autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida
tpica) a dictar una ms adecuada, le agregamos lo dispuesto en el art. 611
CPC, que autoriza al juez a dictar la medida adecuada incluso en contra de lo
pedido por la parte, tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro
sistema es, ms all de las apariencias, un sistema atpico. Un sistema que, en
definitiva, le otorga al el juez aquello que Chiovenda llam poder general de
cautela.
8. Los equvocos mensajes de nuestro CPC
Sin embargo, de este poder cautelar general del que goza el juez peruano,
muchos operadores no han medido su inmenso alcance. Ello es fcilmente
comprobable con la lectura de muchas de las resoluciones que en este libro se
recogen32, las que en trminos generales, revelan una tendencia sumamente

32
En particular, la N 016, en la que en juez deneg disponer la anotacin de una
sentencia, porque, ni ms ni menos, el art. 673 CPC solo se refiere a la anotacin de la
demanda (!!!)

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restrictiva de nuestra judicatura (limea) frente al otorgamiento de tutela cautelar


(de hecho, la gran mayora son resoluciones que no la otorgan).
La pregunta sera por qu? Ensayo una respuesta: la presencia,
absolutamente equvoca, de los arts. 674, 682 y 687 CPC que lanzan el
contradictorio mensaje de que las (as llamadas) medidas temporales sobre el
fondo, innovativas o de no innovar, no solo son distintas, sino que son
excepcionales, en el sentido de que slo procederan cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley33.
Sin embargo, si se tuviera en cuenta que:
a) los artculos 674, 682 y 687 no contienen medidas especficas, sino
que son normas generales sobre las diversas tipologas de medidas;
b) las medidas autnticamente previstas por la ley se cuentan con los
dedos de una mano;
c) una misma medida (por ejemplo, una suspensin) puede ser rotulada
sin mucho esfuerzo como temporal sobre el fondo (es decir,
anticipatoria) o innovativa o de no innovar (o sea conservativa)
segn el ngulo en que se mire,
la excepcionalidad de los artculos 674, 682 y 687 se desvanecera, y quedara a
la luz ese inmenso poder que el art. 629 CPC le ha dado al juez peruano y que,
justamente, rinde prcticamente atpico nuestro sistema cautelar.
Ciertamente, como se evidenci al inicio, lo ms sano no es tener un
sistema totalmente atpico, por lo que sera bueno hacer un llamado al legislador
para que ponga un poco de orden en casa y redisee todo nuestro (hasta el
momento catico) cuadro de medidas cautelares, tipificando bien las que deban
serlo (en particular en cuanto al peligro a neutralizar) y otorgndole al juez solo el
poder (residual) de dictar medidas cautelares en supuestos autnticamente no
previstos por la ley.

33
Esta lectura del equvoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo (hoy art. 40 del TUO) se establezca Son especialmente
procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no
innovar. Sobre esta disposicin seala PRIORI Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, 4 ed., Ara Editores, Lima, 2009, p. 264 que En el proceso
contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas
en el Cdigo Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no
innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso
civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debindose ms bien considerarse como
generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia.

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Cuando as se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema


mixto, que a la par que nos da la seguridad jurdica de las medidas tpicas, es lo
suficientemente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien
realmente la necesita.
EUGENIA ARIANO DEHO
Profesora de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Universidad de Lima y
Pontificia Universidad Catlica del Per