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Sentencia n 764/2016 de TS, Sala 2, de lo Penal, 14 de


Octubre de 2016
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Nmero de Recurso: 327/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Nmero de Resolucin: 764/2016
Fecha de Resolucin: 14 de Octubre de 2016
Emisor: Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
Id. vLex: VLEX-651728773
Link: http://vlex.com/vid/651728773
Resumen
APROPIACIN INDEBIDA. ERROR EN LA VALORACIN DE LA PRUEBA. CONFESIN.
Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la polica, los hechos
acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, sin que se exija una
coincidencia total con el hecho probado. La veracidad de la confesin, parte del propio
fundamento de la atenuacin, pues si lo que pretende el confesante no es la declaracin de
unos hechos posibilitando la actuacin instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se
cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuacin. Se desestima el recurso de casacin.
Original
*Delito continuado de apropiacin indebida. Confesin y reparacin.
Texto

Contenidos
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
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CUARTO
QUINTO
SEXTO
SPTIMO
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
FALLO
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el
pueblo espaol le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diecisis.
En el recurso de casacin por infraccin de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la
representacin de Benigno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada,
Seccin Primera, que le conden por delito continuado de apropiacin indebida, los
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han
constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y estando
dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja Garca; y como parte recurrida Da.
Manuela representada por el Procurador Sr. Olmo Gmez.

ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin n 3 de Granada, instruy Procedimiento Abreviado 40/14
contra Benigno , por delito continuado de apropiacin indebida, y una vez concluso lo remiti a
la Audiencia Provincial de Granada, Seccin Primera, que con fecha 3 de diciembre de 2015
dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Valoradas en
conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE
DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Benigno , mayor de edad, sin
antecedentes penales, desde el ao 2007 vena ejerciendo funciones de auxiliar administrativo
en la Notara de la cual es titular Manuela , sita en la localidad de La Zubia (Granada).
Entre las funciones que tena encomendadas se encontraba la de emitir y cobrar facturas de los
clientes. Aprovechando tal cometido, desde enero del ao 2008 hasta marzo de 2013, fue
haciendo suyas diversas cantidades que suman un total de 59.159,88 euros, importe
desglosado del siguiente modo:
En el ao 2008 se apropi de 9.879,42 euros correspondientes a 32 facturas por importe entre
16,86 y 1.182 euros.
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En el ao 2009 hizo suyo un total de 6.317,54 euros correspondientes a 31 facturas de importe


entre 6,98 y 775,30 euros.
En el ao 2010, se apropi de 7.796,20 euros correspondientes a 53 facturas de entre 10,46 y
425,73 euros.
En el ao 2011 se apropi de 9.618,31 euros por 55 facturas por importe de entre 7,09 y
1.189,31 euros.
Durante el ao 2012 se apropi de 23.005,64 euros por 77 facturas de entre 7,80 y 1.813,81
euros.
Y en ao 2013 se apropi de 3.090,48 euros por 17 facturas de importe comprendido entre 32,73
y 903,14 euros.
Tras ser despedido, ha entregado de Doa Manuela un total de 19.500 euros."
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Benigno como autor responsable de un
delito continuado de apropiacin indebida, con la concurrencia de la atenuante de reparacin
parcial del dao, a la pena de tres aos de prisin con la accesoria de inhbilitacin especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve
meses con una cuota diaria de tres euros quedando sujeto, en caso de impago, a la
responsabilidad personal susbsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas no
satisfechas, abono de las costas incluidas las causadas por la acusacin particular e
indemnizacin a Manuela en la cantidad de treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y nueva
euros con ochenta y ocho cntimos (39.659,88), cantidad a la que deber aplicarse el inters
previsto en la LEC.
Notifiquese la presente resolucin al Ministerio Fiscal y partes personadas hacindoles saber
que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casacin en los trminos previstos en la
LECRIM.".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la
representacin de Benigno , que se tuvo por anunciado remitindose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin del recurrente,
formaliz el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIN:
PRIMERO.- Por la va del artculo 853 de la LOPJ denuncia vulneracin del derecho
fundamental a la presuncin de inocencia.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., denuncia vulneracin de los arts. 120.3 y
24.1 CE .
TERCERO.- Por la va del art. 852 de la LECRim ., denuncia infringidos los arts. 120.3 y 24.1 CE
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CUARTO.- A tenor del art. 849.2 LECrim .,denuncia error en la apreciacin de la prueba.
QUINTO.- Por la va del art. 852 LECrim ., denuncia vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso con todas las garantas en su vertiente del derecho a obtener una
resolucin motivada, en relacin con los arts. 24 y 120 de la Constitucin .
SEXTO.- Por la va del art. 849.2 de la LECRim ., denuncia error de hecho y conjuntamente,
invoca el art. 849.1 pretendiendo error de derecho al no apalicar el art. 21.4 CP y estimar la
atenuante de confesin.
SPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicacin de los arts.
250.1.5 , 74 y 250.1.6 del CP .
OCTAVO.- Por la va del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicacin del art. 250.1.5
y 6.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo,
quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2016 se seala el presente
recurso para fallo para el da 5 de octubre del presente ao, prolongndose la deliberacin del
mismo hasta el da de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un
delito continuado de apropiacin indebida. El relato fctico es sinttico y afirma que el acusado,
empleado de una Notara, se aprovecha de las funciones que le competan, la de emitir y cobrar
facturas, y se apropia de las cantidades que se relacionan el relato correspondientes a los aos
2008 a 2013, en total 59.159 euros, habiendo devuelto 19.500 euros
Formaliza una oposicin que articula en ocho motivos que relacionamos seguidamente.
En el primero denuncia la vulneracin de su derecho a la presuncin de inocencia. En el
desarrollo del motivo no discute el hecho declarado probado en orden a la realidad de la
apropiacin, ni el aprovechamiento de las competencias que realizaba en la Notara, sino el
importe de la apropiacin, discutiendo la acreditacin de los 59.159 que se declaran probados.
Argumenta con apoyo en su declaracin que admite los hechos, si bien manifest que la
cantidad indebidamente apropiada no excedera de 40.000 euros, cantidad que declara como
aproximada, sin apoyo documental alguno que refrende esa cifra.
El tribunal de instancia valora la prueba practicada no slo sobre el hecho tpico, la apropiacin
indebida, reconocida por el acusado y atestiguada por la vctima y los compaeros de trabajo,
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sino tambin sobre el montante de los apropiado. Ese dato fctico, preciso para determinar la
penalidad y la responsabilidad civil, resulta de los reconocimientos del acusado y de la prueba
pericial realizada. Un documento, obrante la folio 423 refiere las cantidades pro aos y su suma
arroja la cantidad que se declara probada. Un segundo, que recoge lo apropiado slo en las tres
ltimas anualidades refleja otra cantidad, inferior a la probada, pero similar a la de las
anualidades. Un tercer documento, folio 426, refiere la misma cantidad. En sus declaraciones
reconoce su firma, en ocasiones la cantidad, y aduce la existencia de presiones lo que realiza
en presencia de testigos. Por ltimo en el juicio oral realiza un clculo aproximado en los 40.000
euros y las periciales son analizadas pro el tribunal explicando la razn de la declaracin,
basada en la documentacin, en la pericial y en las declaraciones personales odas en el juicio
oral.
El hecho probado referido al importe de lo apropiado fue fruto de una actividad probatoria
practicada en el juicio oral y valorada racionalmente. Consecuentemente, el motivo se
desestima.

SEGUNDO
En el segundo motivo reitera la denuncia de insuficiencia de prueba, esta vez desde la
perspectiva de vulneracin a la tutela judicial efectiva por falta de motivacin sobre la cuanta de
lo apropiado.
En realidad este motivo es continuacin del anterior en la medida en que la vulneracin del
derecho a la presuncin de inocencia supone que esta Sala deba comprobar la efectiva
existencia de la precisa actividad probatoria, su regularidad y la expresin racional de lo robado
por el tribunal, lo que se examina desde la motivacin del tribunal
Constatamos que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria y la ha valorado
racionalmente, desde la documental, la prueba personal y la pericial. Al respecto se han
realizado dos periciales, una acorde con el planteamiento de la acusacin, si bien con una
diferencia mnima correspondiente a los aos objeto del examen, y otra a instancias de la
defensa, que se limita a sealar la dificultad de su realizacin por no disponer de datos precisos.
Esa conclusin es analizada por el tribunal de instancia que expresa la posibilidad de instarlos
en la realizacin de la pericia lo que no se intent, ni se realiz.
El motivo se desestima.

TERCERO
Un tercer motivo, tambin por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a la
motivacin de la conviccin debe merecer la misma resolucin de desestimacin al reiterar lo
anteriormente expuesto sobre falta de motivacin de la conviccin.

CUARTO
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Denuncia en este motivo un error en la valoracin de la prueba que apoya en el documento


obrante al folio 425 de la causa que recoge una apropiacin de una cantidad inferior a la
cantidad que se declara probada como total de la apropiacin.
El motivo carece de contenido casacional y se desestima. El documento designado contiene
una relacin de tres aos de lo apropiado, no se refiere a la totalidad de los aos y, por lo tanto,
refleja una cantidad inferior a la declarada probada.
El motivo ya ha sido analizado en el primer fundamento, al responder a la impugnacin por
vulneracin a la presuncin de inocencia, al que nos remitimos.
El documento designado ha sido analizado por el tribunal y del mismo resulta no solo la
aceptacin de los hechos -sin coaccin alguna y en presencia de testigos- tambin relata la
dinmica comisiva y un ofrecimiento al reintegro de las cantidades indebidamente apropiadas,
lo que tendremos en cuenta al analizar la penalidad.

QUINTO
Reitera en el motivo quinto la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva con reiteracin
de la falta de motivacin de la sentencia sobre la prueba del hecho. La desestimacin procede
con reiteracin de lo anteriormente argumentado.

SEXTO
Por error en la valoracin de la prueba denuncia que de los documentos que designa, folio 423 y
425 de la causa, en los que se recoge los reconocimientos de los hechos y la cuanta de lo
apropiado resulta de un error de derecho al inaplicar la atenuante de confesin o, al menos, la
analgica de confesin, al tratarse de una actuacin posterior al delito confesando los hechos
de la imputacin.
Con la STS 832/2010, de 5 de octubre , y la STS 240/2012, de 26 de marzo , hemos de poner de
relieve que el fundamento de la atenuacin en la confesin del reo radica, una vez superada la
anterior concepcin de la atenuacin basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en
razones de poltica criminal, pues la confesin ahorra esfuerzos de investigacin y facilita la
instruccin de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial
o de la polica, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no
falsa o tendenciosa o equvoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho
probado. Esa confesin, adems, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un
aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El
requisito de la veracidad de la confesin, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la
atenuacin, pues si lo que pretende el confesante no es la declaracin de unos hechos
posibilitando la actuacin instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con
esa finalidad que fundamenta la atenuacin.
Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el
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confesante poner tambin de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier gnero de
comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.
En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposicin minuciosa de los requisitos
integrantes de la atenuante de confesin, que sern los siguientes:
1. Tendr que haber un acto de confesin de la infraccin.
2. El sujeto activo de la confesin habr de ser el culpable.
3. La confesin habr de ser veraz en lo sustancial.
4. La confesin ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en
el proceso, tambin en lo sustancial.
5. La confesin habr de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario
cualificada para recibirla.
6. Tiene que concurrir el requisito cronolgico, consistente en que la confesin tendr que
haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se diriga contra l,
habiendo de entenderse que la iniciacin de diligencias policiales ya integra
procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.
Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las
diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigacin necesariamente han de
integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias
20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).
Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal
exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra
s mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesin
voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (
STC 75/1987, de 25 de mayo ).
Pues bien, en el hecho el condenado afirm en el juicio que lo firm porque se le amenaz con
presentar una querella, que no obstante se present, y a lo largo de sus declaraciones ha
tratado de restar eficacia a esa admisin de hechos. Por otra parte, esa pretendida confesin no
se ha realizado ante una autoridad judicial que permitiera la declaracin de admisin de hechos,
ni ha servido para configurar los elementos de la tipicidad del delito objeto de la acusacin.
No obstante lo anterior el contenido de los documentos anteriormente reseados, obrantes a los
folios 423 y siguientes, ser tenido en cuenta para analizar la individualizacin de la pena.

SPTIMO
Denuncia en este motivo la vulneracin del principio non bis in idem al haber sancionado dos
veces el mismo hecho y dar lugar a una doble consideracin del montante de la apropiacin,
una para conformar el delito continuado y otra para la agravacin derivada de exceder lo
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apropiado de 50.000 euros.


El motivo se desestima. La sentencia impugnada aplica correctamente la doctrina
jurisprudencial que resulta del Acuerdo del Pleno de la Sala II de 30 de octubre de 2007 que
proporciona una interpretacin de la regla penolgica del art. 74 del Cdigo penal , delito
continuado cuando la cuanta de lo apropiado, o de lo defraudado, supone una penalidad
distinta. La regla del art. 74 Cp , que permite subir la pena en grado, no se aplica cuando la
consideracin del perjuicio total causado ha conformado una agravacin, pues esa regla
penolgica ya ha sido tenida en cuanta para conformar la agravacin y no puede, a la vez,
suponer una elevacin de la pena, pues supondra una doble consideracin de la cuanta
apropiada para conforma la penalidad.
La interpretacin del Acuerdo es correcta y el tribunal de instancia no ha valorado dos veces la
cuanta de lo apropiado, sino una nica vez para conformar la agravacin del 250 del
Cdigo penal.
En el octavo motivo, reproduce la misma pretensin de impugnacin, desde la perspectiva del
error de derecho, por lo que el motivo se desestima.
Sealado lo anterior constatamos que el tribunal de instancia ha conformado la pena de acuerdo
al tipo agravado, por la cuanta de lo apropiado, y concurriendo unas circunstancias de
atenuacin por la reparacin impone una pena en el tramo mximo de la mitad inferior. Esa
individualizacin carece de la necesaria motivacin sobre la penalidad del hecho y debemos
ponderar la importancia que en el caso de esta casacin tiene el reconocimiento de los hechos y
el ofrecimiento a la reparacin contenido en el folio 426 de la causa lo que conforma un
comportamiento posterior al delito que supone un reconocimiento de la vigencia de la norma, su
observancia, y la conducta dirigida a reparar el hecho delictivo y las consecuencias econmicas.
La redaccin del escrito no solo supone la reparacin econmica, tambin el reconocimiento del
hecho que, aunque no conforma el presupuesto de la atenuacin de confesin sin que revele la
intensidad del fundamento de la atenuacin que ha de ser tenido en cuenta en la
individualizacin de la pena.
La sentencia impugnada nada dice para motivar esa individualizacin. Se limita a expresar la
tipicidad de hecho declarando probado en el tipo agravado de la apropiacin indebida, lo que
conforma una pena superior, pero la atenuacin declarada concurrente apenas tiene eficacia en
la penalidad, al imponer la pena en el tramo mximo de la procedente, sin expresar nada sobre
esa individualizacin y sin tener en cuenta el fundamento de la atenuacin.
Entendemos que los documentos que obran en los folios 423 y siguientes, en cuanto revelan el
hecho y la intencin de reponer el mal causado reflejan una especial relevancia del fundamento
de la atenuacin que merece una especial intensidad de las facultades de individualizacin
derivadas de la atenuacin, por lo que imponemos la pena de 1 ao y seis meses de prisin,
ratificando el resto de las consecuencias jurdicas impuestas.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIN por infraccin de Ley y de precepto
constitucional interpuesto por la representacin del acusado Benigno , contra la sentencia
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constitucional interpuesto por la representacin del acusado Benigno , contra la sentencia


dictada el da 3 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Granada, Seccin Primera ,
en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado de apropiacin indebida, que
casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comunquese esta
resolucin y la que se dicte a continuacin a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolucin de la causa.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela
Castro Antonio del Moral Garcia Juan Saavedra Ruiz
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el
pueblo espaol le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diecisis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin n 3 de Granada, con el nmero 40/14 y
seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, por delito continuado de apropiacin indebida
contra Benigno y en cuya causa dict sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de
diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el da de hoy por esta
Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y
bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES
NICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Granada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurdicos de la sentencia recurrida aadiendo los de
la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO
Que por las razones expresadas en el octavo de los fundamentos jurdicos de la sentencia de
casacin procede la estimacin parcial del recurso interpuesto por Benigno .
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FALLO
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benigno como autor
responsable de un delito continuado de apropiacin indebida a la pena de 1 AO Y SEIS
MESES DE PRISIN, ratificando el resto de las consecuencias jurdicas impuestas.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela
Castro Antonio del Moral Garcia Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pblica en el
da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la
Administracin de Justicia, certifico.

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