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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol.

6 - Direito Civil

A CL USUL A GERAL DE TUTEL A DA PESSOA HUM ANA E OS DANOS


M ORAI S: A CONCRETI ZAO DE UM PRI NC PI O
GENERAL CLAUSE OF THE HUMAN PERSON AND MORAL DAMAGES: THE
IMPLEMENTATION OF A PRINCIPLE
Pastora do Socorro Teixeira Leal1
Alexandre Pereira Bonna2

RESUMO: O presente ensaio chega ao seu pinculo, conceituao do dano moral como violao clusula geral
de tutela da pessoa humana, a partir da desconstruo da dicotomia entre direito pblico e direito. Este pilar enseja o fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, que impem uma releitura de conceitos e institutos tradicionais luz da Constituio. Nesta releitura, surge o dano moral como violao clusula geral de tutela da
pessoa humana, sendo esta um mecanismo de concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana na seara da responsabilidade civil. Para densificar o princpio da dignidade da pessoa humana na esteira da clusula geral de tutela da pessoa humana, o trabalho realiza esforo para preenchimento normativo da mesma por meio de
quatro princpios decompostos a partir dos postulados kantianos concernentes dignidade, buscando a efetiva
utilizao da respectiva clusula na delimitao das hipteses de cabimento do dano moral.
PALAVRAS-CHAVE: dano moral; dignidade da pessoa humana; clusula geral de tutela da pessoa humana; Direito Civil constitucionalizado.
ABSTRACT: The present work reaches its pinnacle, conceptualization of moral damages to the general clause as
a violation of protection of the human person, from the deconstruction of the dichotomy between public law.
This pillar desire the phenomenon of constitutionalization of civil law, which impose a reinterpretation of
traditional concepts and institutions in the light of the Constitution. In this retelling, the moral damage arises as a
violation of the general clause protection of the human person, which is a mechanism for implementation of the
principle of human dignity on the likes of liability. To densify the principle of human dignity in the wake of the
general clause of guardianship of the person, the job carries normative efforts to fill the same by four principles
decomposed from the Kantian postulates concerning dignity, seeking effective use of their clause in delimitation
the hypotheses for moral damages.
KEYWORDS: moral damages; human dignity; clause general supervision of the individual; Civil
constitutionalized.

I NTRODUO

Superada a dicotomia entre direito pblico e privado, impe-se uma releitura dos
conceitos e institutos do Direito Civil, inclusive, da responsabilidade civil, sob a tbua
axiolgica da Constituio Federal, na esteira do Direito Civil constitucionalizado.

Professora de graduao e de ps-graduao (mestrado e doutorado) da Universidade Federal do Par e da


Universidade da Amaznia UNAMA, Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Regio(PA),

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Assim, os valores pregados pela Carta Magna irradiam por todo o Direito Privado,
exigindo releitura dos conceitos e institutos, alm do que, as relaes existenciais passam a
gozar de prioridade no ordenamento jurdico.
Nesse espectro, dentre os valores constitucionais a serem observados pelo Direito
Civil, o principal deles a dignidade da pessoa humana, norma e princpio que ca como
uma luva

para a necessidade de um tratamento constitucional do dano moral. Nessa

perspectiva, so ultrapassados os critrios que vinculam o cabimento dos danos morais aos
sentimentos de dor e sofrimento, leso aos direitos de personalidade e/ou leso a um direito
subjetivo, haja vista a moderna conceituao de dano moral como qualquer leso ao direito
subjetivo dignidade e/ou violao clusula geral de tutela da pessoa humana.
Portanto, surge o princpio da dignidade da pessoa humana como um vetor delimitador
das hipteses de ocorrncia do dano moral, albergando o tratamento constitucional adequado
ao instituto da responsabilidade civil e ampliando a proteo ao aspecto extrapatrimonial da
pessoa humana.
nesta delimitao das hipteses de dano moral reparvel que se assenta o presente
estudo, tendo em vista que a reparao do dano moral como qualquer leso ao direito
subjetivo dignidade e violao clusula geral de tutela encontra obstculos em demandas
judiciais, seja pela recente digesto dos valores constitucionais na responsabilidade civil e
pela camisa de foras que circunda o instituto, marcada por critrios obsoletos e em
desarmonia com o Texto Supremo, seja pela ausncia de critrios legais e doutrinrios para se
apurar nos casos concretos a ocorrncia/cabimento ou no dos danos morais.
Contudo, surgem alguns questionamentos: como utilizar o princpio da dignidade da
pessoa humana para aferir as hipteses de cabimento do dano moral? De que forma aliar o
princpio da dignidade da pessoa humana e a clusula geral de tutela para essa delimitao?
Qual o alcance e sentido desta clusula?
Assim, o presente ensaio busca estabelecer a relao entre o princpio da dignidade da
pessoa humana e a clusula geral de tutela, e a relao desta com as hipteses de cabimento
do dano moral, defendendo a tese de que o dano moral se configura a partir da violao a
clusula geral de tutela da pessoa humana e/ou como qualquer leso ao direito subjetivo
dignidade. Para alcanar esta conceituao, imprescindveis foram as obras do professor
Srgio Cavalieri (2012) e da professora Maria Celina Bodin de Moraes (2009), que conceitua
a dignidade da pessoa humana a partir de postulados kantianos, bem como formula e prope a
aplicao de uma clusula geral de tutela composta por quatro princpios que formam o seu
substrato axiolgico e contedo normativo.
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Nesta senda, o dever de indenizar surge a partir da violao de um dos quatro


princpios, motivo pelo qual o direito reparao por danos morais no est vinculado leso
a um direito subjetivo, muito menos aos sentimentos de dor e sofrimento.
Por tudo isso, a pesquisa se mostra atual e relevante, no somente pela nova dimenso
dada ao dano moral, mas tambm pela concretizao do princpio retromencionado nesse
mbito.

1.

DESCONSTRUO

DA

DI COTOM I A

DI REI TO

PBL I CO/DI REI TO

PRI VADO E O SURGI M ENTO DO DI REI TO CI VI L CONSTI TUCI ONAL I ZADO

Preambularmente, antes de adentrar nos meandros atinentes ao Direito Civil


constitucionalizado, de suma importncia realizar um retrospecto histrico e jurdico que
descamba na superao da clssica diviso entre direito pblico e direito privado, que era
arrimada na ideia de duas esferas incomunicveis e reciprocamente exclusivas.
A distino entre direito pblico e direito privado, uma das maiores divises da
histria do pensamento jurdico, representou, no bojo das inmeras definies feitas ao seu
respeito, a noo de que haviam matrias exclusivas e exaustivas para cada um desses
mundos, vistos como incomunicveis. Esta diviso esteve inculcada no pensamento jurdico
ocidental por longos sculos, bastando lembrar que publicum jus est quod ad statum rei
romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem (o direito pblico diz respeito ao
estado da coisa romana, polis ou civitas, o privado utilidade dos particulares).
Subsistiu por muito tempo no pensamento jurdico ocidental a dicotomia rgida entre o
direito pblico e o direito privado. O Direito Pblico foi conceituado como o ramo do direito
relativo estruturao e disciplina do Estado; o Direito Privado como o que se ocupava em
disciplinar as relaes intersubjetivas.
Importante ressaltar que a primazia do direito privado sobre o pblico, e vice-versa, ao
longo da histria representada por uma senoide, pois ocorreu a primazia de um sobre o outro
a partir de determinadas conjunturas sociais e econmicas, sem que se possa falar em um
traado uniforme desta anlise.
A diviso entre direito pblico e direito privado caminha para uma dupla
convergncia, como bem elucida Neto (Op. Cit., p. 29):
o fim das dicotomias. Subsistem diferenas, porm elas so meramente
quantitativas , pois h institutos onde prevalecem os interesses da

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coletividade, e outros institutos onde predominam os interesses da sociedade


embora funcionalizados realizao dos interesses existenciais dos cidados.

Nesse sentido, o Estado adentra em matrias, antes exclusivas do direito privado,


impondo limites s relaes entre os particulares, e o direito privado vai ao encontro de
categorias dos interesses e direitos coletivos e difusos, bem como traa valores de ordem
social a serem observados como a funo social da propriedade, funo social da empresa,
funo social do contrato e funo social da famlia, guisa de exemplo.
Estes fenmenos so chamados de privatizao do direito pblico e publicizao do
direito privado e demonstram a superao da dicotomia direito pblico e direito privado.
O direito civil constitucionalizado ou a constitucionalizao do direito civil um dos
fenmenos da publicizao do direito privado, que se manifestou aps a superao da
dicotomia alhures mencionada.
Portanto, o ordenamento jurdico deve guardar coerncia com um todo unitrio, com a
Constituio ao centro, de tal sorte que as solues de demandas judiciais e de qualquer
aspecto ligado a um determinado artigo e/ou lei deve levar em conta a espinha dorsal do
direito, representada pelos princpios fundamentais estampados na Carta Magna.
Isso significa que o valor da segurana, ligada estabilidade das relaes
jurdicas, que caracterizava as codificaes liberais, deve saber transigir com
o valor da esperana, ligada transformao do existente, em prol de uma
nao comprometida com o horizonte traado na Carta Maior a criao de
uma sociedade, mais justa, livre e solidria, com vida digna para todos, em
ambiente caracterizado por intenso pluralismo (NETO, Op. Cit. p. 30.).

A constitucionalizao do direito civil, tambm, vista como consequncia da


prevalncia do princpio da democracia em nosso ordenamento jurdico, pois as normas
constitucionais so fruto de amplo debate em Assembleia Nacional Constituinte, com forte
participao popular, em contraste com as leis ordinrias. Assim, o princpio da democracia
impe a mxima eficcia do texto constitucional, expresso mais sincera das profundas
aspiraes de transformao social. (MORAES, 1991, p. 235).
Nesta senda, a Constituio Federal deixa de ser mera carta poltica, endereada
exclusivamente para o legislador, e passa a servir de esteio valorativo para a interpretao e
aplicao do direito privado.
O direito civil constitucionalizado pode ser lido sob duas lentes: primeiro, a partir da
constatao de que institutos e regras tradicionais, antes exclusivas do direito civil, passam a
ser tratadas explicitamente pela Constituio; segundo, a partir da necessidade de observncia
do diploma civil com o contedo axiolgico da Constituio, informado pelos princpios
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estabelecidos na Constituio, dentre os quais, como de todos sabido, ressalta, com


supremacia, o princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). (NEGREIROS,
2006, p. 61)
Quanto a necessidade de observncia da Constituio sob a sua tbua axiolgica,
importante salientar que o constituinte, ao optar por esculpir no Texto Supremo alguns
princpios e regras, impe que qualquer norma do diploma civil, quando atingida por esses
valores, deva ser interpretada em consonncia com os mesmos.
Neste vis, a constitucionalizao do direito civil impe a releitura de conceitos e
institutos do Direito Civil luz do Texto Supremo, seja pelo tratamento que este trouxe
queles, seja pela necessidade de adequao dos institutos civis com os valores estampados na
Constituio, conforme ensina Moraes (2006, p. 234):
(...) o respeito das normas inferiores Constituio no examinado apenas
sob o ponto de vista formal, a partir do procedimento de sua criao, mas
com base em sua correspondncia substancial aos valores que, incorporados
ao texto constitucional, passam a conformar todo o sistema jurdico. Valores
que adquirem positividade na medida em que consagrados normativamente
sob a forma de princpios.

Nesta ordem de ideias, a constitucionalizao do Direito Civil implica na transferncia


de valores estampados na Constituio para a esfera do direito privado, sendo o principal
deles o da dignidade da pessoa humana, que significou a preocupao do legislador
constituinte em ampliar a proteo da pessoa humana e atrair a prevalncia das situaes
jurdicas extrapatrimoniais sobre as patrimoniais. Esta primazia do ser humano engendrou
abrupta modificao de todo o direito privado, inclusive no que diz respeito
responsabilidade civil, e, mais especificamente, ao dano moral.
Destarte, a constitucionalizao do direito civil determina que os princpios
constitucionais atinjam os institutos e normas tradicionais de direito civil. Da decorre a
urgente necessidade de realizar controle de validade dos conceitos e institutos tradicionais do
direito civil no tocante a sua consonncia e respeito aos princpios da Constituio.

2. A EVOL UO DO CONCEI TO DE DANO M ORAL E O SEU TRATAM ENTO NA


CONSTI TUI O FEDERAL DE 1988

O dano moral sempre foi circundado por embates tericos diversos, como a questo
relacionada sua valorao, o seu quantum . Contudo, a pedra de toque de todas as

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discusses concernentes ao dano moral necessariamente perpassam, antes, pelo que vem a ser
o dano moral, ou melhor, pelas suas hipteses de cabimento.
No que tange ao conceito de dano moral, doutrina e jurisprudncia desenvolveram trs
correntes para aferio das hipteses de cabimento da reparao por dano moral. A primeira
afirma que o dano moral devido quando a pessoa foi alvo de vexame e humilhao que lhe
causou dor, sofrimento e angstia. A segunda corrente prega que o dano moral seria qualquer
violao a um direito da personalidade, como a honra, a imagem e o nome. A ltima corrente
realiza uma ponte axiolgica entre a Constituio e o Cdigo Civil, e leciona que o dano
moral se configura quando ocorre a violao da clusula geral de tutela da pessoa humana
e/ou a violao ao direito subjetivo dignidade, que deve ser encontrada no princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
A primeira corrente, ainda aplicada e difundida, que considera que o dano moral
guarda estrita ligao com a dor moral ou fsica, com a privao moral de uma satisfao
(SANTINI, 2002, p. 9), se tornou ultrapassada na medida em que os sentimentos e sensaes
de dor, sofrimento, humilhao e angstia so consequncias do dano moral e no podem
servir de parmetros para a sua configurao, at porque todas as relaes humanas acarretam
os mais variados sentimentos, nas mais diversas intensidades, sendo natural do ser humano
sentir dor e sofrimento. Assim, o direito no repara qualquer padecimento, dor ou aflio,
mas aqueles que forem decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria
interesse reconhecido juridicamente. (GONALVES, 2009, p. 616.)
Nesta linha de raciocnio, GONALVES (2009, p. 616) ensina:
[...]o dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual, a
humilhao, o complexo que sofre a vtima do evento danoso, pois esses
estados de esprito constituem o contedo, ou melhor, a consequncia do
dano.

Cavalieri (2012, p. 89) tece contundentes crticas a essa conceituao do dano moral,
com sua clareza mpar:
Nessa perspectiva, o dano moral no est necessariamente vinculado a
alguma reao psquica da vtima. Pode haver ofensa dignidade da pessoa
humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e
sofrimento sem violao da dignidade. Assim, como a febre o efeito de
uma agresso orgnica, a reao psquica da vtima s pode ser considerada
dano moral quando tiver por causa uma agresso sua dignidade.

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Alm do mais, insta salientar que h pessoas que, por causa transitria ou no, ficam
impossibilitadas de externar sentimentos de dor e sofrimento, seja porque no sentem, seja
porque, em princpio, no externam visivelmente estas emoes, como o caso do nascituro,
de pessoas em coma, etecetera. Ainda sim, mesmo que a dor e o sofrimento no se
manifestem, estas pessoas podem ser vtimas de uma violao ao direito subjetivo
dignidade, haja vista que pelo simples fato de serem pessoas humanas so detentoras de
dignidade e da sua proteo correlata. Esta preocupao foi brilhantemente explanada por
Cavalieri (Op. Cit., p. 89):
Com essa ideia abre-se espao para o reconhecimento do dano moral em
relao a vrias situaes nas quais a vtima no passvel de detrimento
anmico, como se d com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo
ou comatoso, crianas de tenra idade e outras situaes tormentosas. Por
mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente
destituda de formao cultural e bens materiais, por mais deplorvel que
seja seu estado biopsicolgico, ainda que destituda de conscincia, enquanto
ser humano ser detentora de um conjunto de bens integrantes de sua
personalidade, mais precioso que o patrimnio. a dignidade humana, que
no privilgio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser
respeitada.

Para a segunda corrente, igualmente presente em sentenas e peas processuais, o dano


moral se configura a partir da constatao de uma violao a um dos direitos da personalidade
(artigos 11 a 21 do Cdigo Civil). Esta corrente no duramente criticada como a primeira,
haja vista que os direitos da personalidade so inatos condio de pessoa humana, sem os
quais esta no subsiste. Alm do mais, os direitos da personalidade so derivados da
dignidade da pessoa humana como princpio e tm por objeto, tambm, a proteo da pessoa
humana.
Os direitos da personalidade esto presentes em grande parte dos direitos
fundamentais e, repisa-se, o rol previsto nos artigos 11 e seguintes do Cdigo Civil no
exaustivo, haja vista que o legislador no tinha como taxar todas as manifestaes da
personalidade humana, bem como as hipteses de violao dos seus direitos, principalmente
em face da alta tecnologia e complexidade que tange as relaes sociais. Nesta linha, Cupis
(2006, p. 39) assevera que os direitos da personalidade so muito mais numerosos do que
aqueles de cuja disciplina se ocupou o legislador do direito privado .
Contudo, em que pese a abrangncia dos direitos de personalidade na tutela da pessoa
humana e a sua umbilical relao com muitos direitos fundamentais, a violao a um direito
da personalidade no o conceito mais apropriado para uma releitura do dano moral sob a
lupa constitucional. Isto porque os direitos da personalidade so direitos subjetivos, os quais
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tem sua origem vinculada ao direito de propriedade, que se manifestava como um direito geral
de absteno sociedade, e, na seara dos direitos subjetivos o sujeito uma pessoa, mas o
objeto um aspecto extrapatrimonial, sendo necessrio, para uma completa proteo da esfera
existencial da pessoa humana a construo de um conceito que albergue a pessoa como
sujeito e objeto. Alm do mais, h violaes dignidade da pessoa humana
podem ficar alijadas da tutela ressarcitria

como no

que no so violaes a direitos subjetivos.

Antes de esmiuar a terceira corrente mencionada, importante salientar que esta s


oportunizada a partir da desconstruo da dicotomia entre direito pblico e direito privado, da
anlise da Constituio ao centro do Direito Civil, com seus valores irradiando e por todo o
ordenamento jurdico privado e impondo uma releitura de institutos e conceitos tradicionais,
bem como a partir da concretizao da dignidade humana no campo das relaes privadas.
As mudanas conceituais do dano moral surgiram a partir do Texto Supremo de 1988,
haja vista que pela primeira vez o dano moral recebeu agasalho constitucional, conforme se
percebe do rol de direitos e garantias fundamentais expressos no artigo 5 da Constituio
Federal de 1988:
Artigo 5, inciso V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
Artigo 5, inciso X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao.

Posteriormente, o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186 cumulado com o artigo
927, trouxe a reparabilidade para danos exclusivamente morais, haja vista que quem violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito e fica
obrigado a repar-lo.
De sucinta leitura dos dispositivos alhures mencionados, infere-se que o dano moral
pode ser cumulvel com o dano esttico e com o dano material, conforme j sumulado pelo
STJ (smulas n. 37 e 387). Alis, a obrigao de reparar o dano surge mesmo que este seja
exclusivamente moral.
Frisa-se que o dano moral foi elevado ao topo do ordenamento jurdico pelo
constituinte, fruto do soerguimento do homem e da sua corolria dignidade, que compem o
substrato axiolgico do constitucionalismo moderno, reviravolta esta que teve o pontap dado
pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Desta forma, o dano moral deve
ser interpretado na Carta Magna de 1988 no apenas a partir dos incisos V e X do artigo 5,
mas tambm a partir do art. 1, inciso III, que reza:

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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;

Com o inciso III do artigo 1 da Constituio Federal de 1988, a pessoa humana


passou a ocupar o centro do ordenamento jurdico, o que representou a ponte entre a
Constituio Federal e o Cdigo Civil no tocante ao dano moral, porque a dignidade humana
nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos
personalssimos. (FILHO, Op. Cit., p.88.). A partir de ento, alm dos direitos patrimoniais,
o homem titular de relaes jurdicas que representam valor atinente prpria natureza
humana. Neste vis, os contornos conceituais do dano moral devem ser buscados na prpria
Constituio, ou seja, no art. 5, V (...) e X (...) e, especialmente, no art. 1, III, que erigiu
categoria de fundamento do Estado Democrtico

a dignidade da pessoa humana

(GONALVES, Op. Cit., p. 617.)


O artigo 186 do Cdigo Civil no fixa critrios para a delimitao das hipteses de
cabimento de reparao dos danos morais, apenas trata da teoria do ato ilcito (artigo 186) e
da obrigao de indenizar (artigo 927), dispositivos estes que so clusulas gerais.
As clusulas gerais constituem uma tcnica legislativa que se contrape rigidez
positivista e buscam integrar o sistema jurdico a partir de dispositivos legais que albergam
alta carga de valor e generalidade.
Esta tcnica foi amplamente adotada pelo Cdigo Civil de 2002, no af de ser um
diploma eficiente em face das complexas relaes sociais e do abrupto desenvolvimento
industrial, tendo em vista que a legislao privada j no acompanhava muitas situaes que
necessitavam de arrimo legal. Portanto s clusulas gerais assinalada a vantagem da
mobilidade, proporcionada pela intencional impreciso dos termos da fattispecie que contm,
pelo que afastado o risco do imobilismo porquanto utilizado em grau mnimo o princpio
da tipicidade. (COSTA, 1998, p. 129-154). Costa elucida o objetivo das clusulas gerais
como tcnica legislativa:
Dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas
gerais dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez
que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na
verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam
tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios
aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em
determinada ambincia social. (COSTA, Op. Cit., p. 129-154)
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Essas clusulas gerais funcionam como um instrumento para a incidncia de normas


constitucionais, ante a possibilidade do preenchimento pelo contedo axiolgico pretendido
pelo legislador originrio. Estas clusulas foram criadas pelo legislador infraconstitucional
com o escopo de conceder mais segurana s solues jurdicas, impedindo que as hipteses
de dano reparvel fossem taxativas e limitadas, motivo pelo qual assistimos a abertura de um
rico campo de interpretao para os operadores do direito.
Neste vis, sendo a responsabilidade civil desenvolvida por meio de clusulas abertas,
impe-se o rearranjo deste instituto sob a tbua axiolgica da Constituio, pois,
[ ] uma cincia que no se presta para colocar o sistema a favor da
dignidade humana, que no se presta para servir ao homem, permitindo-lhe
atingir seus anseios mais secretos, no se pode dizer Cincia do Direito.
(NERY, 2002, p. 114)

Nesse sentido, a Constituio Federal passou a ocupar o centro do direito privado,


antes preenchido apenas pelo Direito Civil - que tambm perdeu exclusividade e amplitude
em razo do surgimento dos microssistemas legislativos, a exemplo do Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei do Inquilinato e Estatuto da Criana e do Adolescente

assumindo a

funo de, validando a norma ordinria aplicvel ao caso concreto, modificar, luz de seus
valores e princpios, os institutos tradicionais. (MORAES, 2006. p. 233 a 258)
Portanto, com a necessidade de readequao dos institutos do Direito Civil para o fim
de se harmonizar com os valores constitucionais, sendo o principal deles o da dignidade da
pessoa humana, surge um imperativo para o aprimoramento do regime de responsabilidade
civil apto imediata preveno ou, reparao de forma ampla e em harmonia com o Texto
Supremo, sendo a reparao por danos morais uma faceta de proteo da dignidade da pessoa
humana na esfera extrapatrimonial.
A partir da anlise de jurisprudncias dos tribunais ptrios, verifica-se que os
tecnlogos do direito aplicam a legislao civil aos casos concretos sem critrios ou a partir
de critrios ultrapassados, o que tem gerado duas consequncias diretas e antagnicas: a
indstria do dano moral a partir do estmulo pessoas que batem a porta do judicirio por
abalos que no so dignos da tutela ressarcitria; pretenses legtimas indeferidas em afronta
sistemtica de proteo da pessoa humana.
Sob uma tica constitucionalizada do Direito Civil, o conceito de dano moral mais
adequado ao sistema de proteo extrapatrimonial da pessoa humana o que o vincula a
noo de leso dignidade humana, seja a partir da constatao de uma violao clusula

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geral de tutela da pessoa humana e/ou do direito subjetivo dignidade. Desta forma, no
existir um nmero fechado de hipteses tuteladas: o tutelado o valor da pessoa sem
limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas.
(PERLINGIERI, 2009. p. 156)
Destarte, o dano moral se configura a partir da afronta dignidade da pessoa humana,
na esteira do direito civil constitucionalizado, tendo em vista que este o valor supremo de
toda a ordem jurdica, que produz a integrao de todo o ordenamento jurdico, servindo de
base para a aplicao, interpretao e integrao de normas constitucionais e
infraconstitucionais.
Nesse sentido, Filho (Op. Cit., p. 89) ensina:
(...) Em sentido estrito dano moral a violao do direito dignidade. E foi
justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada,
da honra e da imagem corolrio do direito dignidade que a Constituio
inseriu em seu art. 5, V e X, a plena reparao do dano moral. Este , pois o
novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral.

Na mesma ordem de ideias, Moraes (2006, p. 247) argumenta:


Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como
leso dignidade da pessoa humana. (...) Socorre-se, assim, da opo
fundamental do constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto
extrapatrimonial da personalidade, mesmo que no se subsuma a um direito
subjetivo especfico, pode produzir dano moral contanto que grave o
suficiente para ser considerada lesiva dignidade humana.

Nesse cenrio, ultrapassam-se os critrios que vinculavam o cabimento dos danos


morais aos sentimentos de dor e sofrimento e/ou como leso aos direitos da personalidade,
haja vista a moderna conceituao de dano moral como qualquer leso a dignidade humana,
sendo a clusula geral de tutela da pessoa humana, nesse sentido, mecanismo de densificao
normativa do princpio da dignidade da pessoa humana.
Simplificando o conceito de dano moral aqui traado, Filho (Op. Cit. p. 88) fala em
direito subjetivo dignidade ao prelecionar que temos o que hoje pode ser chamado de
direito subjetivo constitucional dignidade . Portanto, poder-se-ia considerar dano moral
qualquer violao ao direito subjetivo dignidade, j que direito subjetivo o "poder
atribudo vontade do sujeito para a satisfao dos seus prprios interesses protegidos
legalmente." (GOMES, 1974, p. 129)
Assim, todo ser humano tem o direito subjetivo dignidade, direito este que impe aos
demais componentes da comunidade um dever de respeito, tendo em vista que a dignidade
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da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente a pessoa ( ) e que traz consigo a
pretenso ao respeito por parte das demais pessoas. (MORAES, 2005, p. 128)
Essa conceituao de dano moral, calcada na leso dignidade da pessoa humana e
erigida sobre a penetrao da Constituio no Cdigo Civil, rompe barreiras na proteo da
pessoa humana, ao impedir limitaes de ordem legal, com base nos sentimentos de dor e
sofrimento, consolidando-se a clusula geral de tutela da pessoa humana como o toque
constitucional na seara da responsabilidade civil, na medida em que serve de critrio para a
delimitao das hipteses de dano moral reparvel e ao mesmo tempo dota de mxima
eficcia o princpio da dignidade da pessoa humana nesse sentido.
Destarte, Moraes ( 1991, p. 144-145.) elucida as benesses desse conceito de dano moral
e elabora o papel da clusula geral de tutela da pessoa humana:
(...) no se poder, com efeito, negar tutela a quem requeira garantia sobre
um aspecto de sua existncia para o qual no haja previso especfica, pois
aquele interesse tem relevncia ao nvel do ordenamento constitucional e,
portanto, tutela tambm judicial. ( ) Eis a a razo pela qual as hipteses de
dano moral so to frequentes, porque a sua reparao est posta para a
pessoa como um todo, sendo tutelado o valor da personalidade humana. Os
direitos das pessoas esto, todos eles, garantidos pelo princpio
constitucional da dignidade humana, e vm a ser concretamente protegidos
pela clusula geral de tutela humana.
(...) efetivamente o princpio da dignidade humana, princpio fundante de
nosso Estado Democrtico de Direito, que institui e encima, como foi visto,
a clusula geral de tutela da personalidade humana, segundo a qual as
situaes jurdicas subjetivas no patrimoniais merecem proteo especial no
ordenamento nacional, seja atravs de preveno, seja mediante reparao, a
mais ampla possvel, dos danos a elas causados. A reparao do dano moral
transforma-se, ento, na contrapartida do princpio da dignidade humana: o
reverso da medalha.

Por meio do princpio fundamental da dignidade humana, previsto no artigo 1, inciso


III da Constituio, chega-se clusula geral de tutela da pessoa humana, a orientar as hipteses de cabimento do dano moral. No tocante a esta conceituao de dano moral, Moraes
(2009, p. 184) elucida:
Tratar-se- sempre de violao da clusula geral de tutela da pessoa humana,
seja causado-lhe um prejuzo material, seja violando direito (extrapatrimonial) seu, seja, enfim, praticando, em relao sua dignidade, qualquer 'mal
evidente' ou 'perturbao', mesmo se ainda no reconhecido como parte de
alguma categoria jurdica.

Desta forma, delimitam-se as hipteses de dano moral luz do Texto Supremo,


englobando como dano moral hipteses no abrangidas por critrios antigos, e, ao mesmo

141

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

tempo, coibindo um espraiamento desordenado e injusto da obrigao de indenizar. Quanto a


esta preocupao, discorre Tepedino (Op. Cit., p. 2-3):
Torna-se indispensvel a busca de balizas que, fundadas nos princpios e
valores constitucionais, sirvam para unificar o sistema de responsabilidade,
discriminando-se os chamados danos ressarcveis e reconhecendo a
irreparabilidade de inmeros danos do cotidiano. Em segundo lugar, por
mais louvvel que seja a ampliao do dever de reparar, protegendo-se as
vtimas de uma sociedade cada vez mais sujeita a riscos decorrentes das
novas tecnologias, dos bancos de dados pessoais, dos aparatos industriais, da
engenharia gentica, e assim por diante , no se pode desnaturar a
finalidade e os elementos da responsabilidade civil. O dever de reparar no
h de ser admitido sem a presena do dano e do nexo de causalidade entre a
atividade e evento danoso, tendo por escopo o ressarcimento da vtima.

Ao cabo de tudo que foi dito, poder-se-ia dizer que o surgimento da obrigao de
indenizar, no tocante ao dano moral, tem como causa o descumprimento da obrigao de no
lesar a pessoa humana e a violao ao direito subjetivo dignidade, j que quando se ofende
a vida, a integridade fsica, ou outros bens de que nos temos ocupado, nasce uma
responsabilidade extracontratual (...) (CUPIS, Op. Cit. p. 49).
Sob a lente da Constituio, o melhor conceito para tutelar a pessoa humana de forma
ampla e eficaz o de dano moral como violao clusula geral de tutela e/ou leso ao direito
subjetivo dignidade, ambos arrimados no princpio da dignidade da pessoa humana,
pinculo do ordenamento jurdico, que permite a aptido para a garantia de reparao de
qualquer leso a uma situao jurdica subjetiva existencial.

3. A

CL USUL A

GERAL

DE TUTEL A

DA

PESSOA

HUM ANA

COM O

I NSTRUM ENTO DE CONCRETI ZAO DO PRI NC PI O DA DI GNI DADE DA


PESSOA HUM ANA NA DEL I M I TAO DAS HI PTESES DE CABI M ENTO DO
DANO M ORAL

O presente ensaio adota o conceito de dano moral como leso dignidade humana,
que sob diferentes ticas, dialeticamente complementares, pode descambar em uma violao
da clusula geral de tutela da pessoa humana e/ou de um direito subjetivo dignidade, sendo
que em qualquer das hipteses surge o direito reparao, apto tutela jurisdicional sob a
tica do direito civil constitucionalizado. Portanto, este conceito nasce no bojo da
constitucionalizao do Direito Civil, que importa em modificaes substantivas relevantes
na forma de se conceber e encarar os principais conceitos e instituies (SARMENTO, Op.

142

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

Cit., p. 84), constitucionalizao esta, repisa-se, oportunizada pela desconstruo da


dicotomia direito pblico/direito privado.
Antes de esmiuar o impacto do princpio da dignidade da pessoa humana na seara da
responsabilidade civil, no tocante ao dano moral, importante definir o que um princpio
jurdico, sua importncia e fora na concretizao de direitos, bem como delimitar
conceitualmente a dignidade da pessoa humana, sem a pretenso de exaurir o tema, mas to
somente no intuito de robustecer o conceito de dano moral aqui trabalhado, pois uma
demasiada amplitude e abstrao pode ser um obstculo para a elaborao de uma clusula
geral de tutela da pessoa humana como critrio s hipteses de cabimento do dano moral.
Princpio, do latim principiu, definido por Holanda (1999), como comeo, causa
primria, germe. Em um determinado sistema de conhecimento, os princpios servem para
validar as demais asseres que pretendem se alojar num campo de saber determinado.
No Direito, verifica-se no s a simples existncia de princpios, mas o aumento
acentuado na utilizao dos mesmos pelos operadores do direito na soluo de casos
concretos, sendo de suma importncia compreender a utilizao destas espcies normativas, j
que a doutrina constitucionalista afirma que se vive um Estado Principiolgico. Destarte,
sem aprofundar a investigao acerca da funo dos princpios nos ordenamentos jurdicos
no possvel compreender a natureza, a essncia e os rumos do constitucionalismo
contemporneo. (BONAVIDES, 2012, p. 267)
Ultrapassada a fase em que os princpios jurdicos eram tratados como normas
programticas, com carter demasiadamente abstrato e como fonte subsidiria do direito, o
ps-positivismo, que compreende a efervescncia do constitucionalismo nas ltimas dcadas
do sculo XX, impe uma nova forma de pensar os princpios jurdicos, haja vista que as
novas Constituies passaram a fincar um alto grau de importncia aos mesmos,
transformados em sustentculo de todo o ordenamento jurdico.
Neste novo cenrio, os princpios jurdicos so normas jurdicas, tem aplicao direta e
so fontes primrias de normatividade; so, portanto, normas-valores dotadas de positividade.
possvel constatar, com o advento do ps-positivismo, que os princpios jurdicos
esto abarcados na seara da normatividade jurdica, sendo necessrio conferir fora aos
mesmos, mesmo em face de suas eventuais vaguezas, ambiguidades, generalidades e
abstraes.
O fato de os princpios jurdicos fazerem parte da categoria de normas jurdicas,
mesmo que de alto grau valorativo, implica em um esforo contnuo para garantir a mxima
eficcia aos mesmos, pois os princpios so responsveis por albergar unidade de sentido
143

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

ordem jurdica. Consequentemente, os princpios, enquanto valores fundamentais, governam


a Constituio, o regime, a ordem jurdica. No so apenas a lei, mas o Direito em toda a sua
extenso, substancialidade, plenitude e abrangncia. (BONAVIDES, Op. Cit.,p. 299)
Assim, a clusula geral de tutela da pessoa humana um mecanismo de densificao
do princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, um esforo axiolgico de
preenchimento de um espao normativo do princpio, no af de promover a necessria
concretizao e eficcia da norma, pois densifica-se um espao normativo a fim de tornar
possvel a concretizao e consequente aplicao de um princpio a uma situao jurdica.
(SOARES, 2010, p. 68)
Por fim, os princpios jurdicos se concretizam por meio de valores integrados em
regras ou normas jurdicas que, por sua vez, representam um contedo material. Este trabalho
utiliza o contedo material da dignidade da pessoa humana com base nos estudos de Maria
Celina Bodin de Moraes sobre os postulados kantianos concernentes dignidade.
Portanto, cabe agora, luz da Constituio Federal, reler os conceitos e institutos do
Direito Civil, bem como traar critrios capazes de definir, caso a caso, as hipteses de dano
moral reparvel, meio a uma reconstruo do sistema da responsabilidade civil a partir da
aplicao da clusula geral de tutela da pessoa humana, arrimada no princpio da dignidade da
pessoa humana, haja vista que a vida s vale a pena se for digna e a dignidade uma
qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais. (FILHO, Op. Cit., p. 89)
O dano moral surge como uma faceta de proteo esfera extrapatrimonial da pessoa
humana, contudo, ainda se esbarra em dificuldades na mensurao da dignidade da pessoa
humana. As dificuldades encontradas no campo do dano moral perpassam pela constatao de
que dano moral pode ser quase tudo ou quase nada; instrumento para o enriquecimento sem
causa e motivo de injustas improcedncias. Nesse sentido, tem sido possvel nele incluir
qualquer coisa, isto , qualquer sofrimento humano , e, de outro lado, considerar que pouco
ou nada seria suficiente para oferecer as extremas do instituto. (MORAES, 2006, p. 233 a
258)
O enfrentamento dessa questo inarredvel para elucidar as hipteses aptas para a
reparao por dano moral luz dos preceitos constitucionais, tendo em vista que h um
aumento exponencial do nmero de acidentes, bem como do nmero de aes que versam
sobre reparao por danos morais, no podendo a pessoa humana ficar refm de critrios
obsoletos e insuficientes para a devida proteo de sua esfera extrapatrimonial, j que a
ausncia de rigor cientfico e objetividade na conceituao do dano moral tm gerado

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

obstculos ao adequado desenvolvimento da responsabilidade civil alm de perpetrar,


cotidianamente, graves injustias e incertezas aos jurisdicionados. (MORAES, 2006, p. 244)
Aps situar o dano moral no cerne da problemtica e assentar as premissas bsicas
sobre os princpios jurdicos necessrio alcanar o sentido do princpio da dignidade da
pessoa humana e, posteriormente, da clusula geral de tutela, sendo imperioso, para tanto,
esboar uma noo da dignidade da pessoa humana, haja vista que essa expresso tem sido
alvo de inmeras definies por estudiosos das mais diversas cincias, como a filosofia e a
sociologia, e uma abstrao demasiada desses conceitos pode tornar nebulosa as suas
aplicaes.
Com o trmino da 2 Guerra Mundial se consolida a positivao da dignidade da
pessoa humana na esfera constitucional e nos tratados internacionais, haja vista o extremo
esquecimento dos valores humanitrios no cenrio do holocausto e a necessidade de
soerguimento desses direitos (...) perante as experincias histricas da aniquilao do ser
humano (inquisio, escravatura, nazismo, stalinismos, polpotismo, genocdios tnicos).
(CANOTILHO, 1997, p. 225).
Nessa efervescncia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela
Assembleia Geral das Naes Unidas por meio da Resoluo n. 217 em 10/12/1948, assinado
pelo Brasil na mesma data, reconheceu a dignidade como inerente a todos os membros da
famlia humana e como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; em nosso
ordenamento jurdico, a dignidade da pessoa humana foi elevada a fundamento da Repblica
(artigo 1, inciso III); no plano internacional, a dignidade da pessoa humana tem representado
o vetor axiolgico do constitucionalismo moderno.
Contudo, a noo de dignidade da pessoa humana possu razes na doutrina crist - que
difundiu a ideia de igualdade entre os homens e o amor ao prximo e na filosofia Iluminista,
capitaneada por Kant (In (SARMENTO, Op. Cit. p. 87), segundo o qual o Homem, como ser
racional, dotado de autonomia moral, constitui sempre um fim em si mesmo e nunca um meio
para o atingimento de algum outro fim .
Destarte, sob essas premissas, aliado a ideia de que o homem racional e dotado de
livre arbtrio, surge uma regra tica de respeito pelo outro, na medida em que impe que s
pessoas que compe a humanidade, ao se relacionar com outra pessoa, no podem reduzi-la
condio de objeto. Moraes (2008, p. 113) esclarece:
Isto significa que todas as normas decorrentes da vontade legisladora dos
homens precisam ter como finalidade o homem, a espcie humana enquanto
tal. O imperativo categrico orienta-se, ento, pelo valor bsico, absoluto,

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

universal e incondicional da dignidade humana. esta dignidade que inspira


a regra tica maior: o respeito pelo outro.

Nesta senda, o tratamento da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de


1988 absorve o imperativo categrico kantiano de respeito dignidade, pois da mesma
forma que Kant estabelecera para a ordem moral, na dignidade humana que a ordem jurdica
(democrtica) se apoia e constitui-se . (MORAES, 2008, p. 115)
Para melhor analisar a clusula geral de tutela da pessoa humana e/ou qualquer noo
de violao dignidade da pessoa humana, necessria antes uma compreenso do substrato
material que compe essa dignidade. Assim, no af de desbravar o caminho para uma clusula
geral de tutela da pessoa humana, importante os ensinamentos da filsofa brasileira Marilena
Chaui (1997, Apud MORAES, 2008, p. 117), no tocante a composio do substrato da
dignidade para Kant:
O substrato material da dignidade desse modo entendida pode ser
desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a
existncia dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo
respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade
livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual
tem garantia de no vir a ser marginalizado.

Aps se debruar sobre os seguintes postulados filosficos sobre a dignidade, MORAES (2009) entende que o substrato material da mesma composto por quatro princpios jurdicos, alcanados a partir da compresso dos postulados alhures explanados: a igualdade; a liberdade; a solidariedade social; e a proteo da integridade psicofsica da pessoa. Para cada
postulado h um princpio que arrima a dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual se diz
que ela um superprincpio.
O princpio da igualdade bastante amplo e implica no somente no direito de no sofrer tratamento discriminatrio com base em cor, sexo, orientao sexual, credo, nacionalidade, etnia, idade, doena, classe social etecetera. Implica tambm no direito diferena, no
sentido de que sejam reconhecidas pelo outro. Alm do mais, em que pese a igualdade formal
excluir tipos importantes de injustias, para a completude do princpio da igualdade, deve ser
efetivada antes uma igualdade material, substancial entre as pessoas.
Portanto, a violao ao direito igualdade pode promover o direito reparao dos danos morais, como bem exemplifica Moraes (2008, p. 121): a forma de violao por excelncia do direito igualdade ensejadora de danos morais, traduz-se na prtica de tratamento discriminatrio.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

O princpio da liberdade individual representa uma pretenso legtima a livre vontade


e determinao, sem limitao s escolhas nem ao projeto de vida; representa o direito privacidade, intimidade e ao livre exerccio da vida privada. Moraes (2008, p.136) exemplifica
de forma abrangente hipteses de violao ao direito liberdade:
(...) a revista ntima a que submetido o empregado, (...) a submisso ao
chamado bafmetro, ou ainda a impossibilidade de no receber tratamento
mdico por motivos religiosos, at a incapacidade de controle acerca dos
prprios dados pessoais, dos chamados dados sensveis, ou o rigor excessivo
no exerccio da autoridade parental (...) a restrio manifestao de pensamento e de crtica, a priso ilegal (...), o crcere privado, a violncia sexual
dentro ou fora do casamento -, a falsa denncia.

O direito de liberdade limitado pelo dever de solidariedade social, solidariedade esta


prevista no Texto supremo, no artigo 3, inciso I, que estabelece como objetivo da Repblica
Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. O princpio da
solidariedade social determina a construo de uma existncia digna, com justia, igualdade e
liberdade para todos, sem a marginalizao de nenhum de seus membros e dotada de fora
normativa a obrigao moral de no fazer aos outros o que no se deseja que lhe seja feito.
A solidariedade social no deve ser vista apenas como parmetro para polticas pblicas e produo de leis, mas tambm para a interpretao e aplicao do Direito. nesse senti do que o princpio da solidariedade reconhecido como um princpio geral do ordenamento
jurdico e eficaz tambm para a tutela da pessoa humana, at porque:
[ ] a tutela da personalidade no orientada apenas aos direitos individuais
pertencentes ao sujeito no seu precpuo e exclusivo interesse, mas, sim, aos
direitos individuais sociais, que tm uma forte carga de solidariedade, que
constitui o seu pressuposto e tambm o seu fundamento. (PERLINGIERI,
2009, p. 38)

Moraes (2008, p. 141) exemplifica situaes em que se manifestam uma violao solidariedade:
(...) danos sofridos no mbito familiar nas mais diversas medidas, desde a leso capacidade procriadora ou sexual do cnjuge at a violncia sexual
praticada contra filha menor, do descumprimento da penso alimentcia de
filho, do no-reconhecimento voluntrio de filho ou a criao de dificuldades
a esse reconhecimento, falta de visitao, mas tambm os danos causados
aos scios minoritrios ou at excludos de companhias, algumas espcies de
danos sofridos pelos chamados grandes traumatizados , como as crianas e
os idosos, o descumprimento dos deveres fundados na boa-f. (...) os danos
causados aos consumidores e os danos causados ao meio ambiente.

Por sua vez, o princpio de proteo integridade psquica e fsica da pessoa, que tambm serve de esteio para o substrato material da dignidade, engloba muitos direitos da perso147

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

nalidade, como o nome, imagem, vida, privacidade, corpo, identidade pessoa, etecetera; o direito existncia digna (artigo 170 da Constituio), bem como o amplo direito sade (artigo 7 da Constituio), j que este se presta a assegurar conforto psquico e fsico pessoa.
Salienta-se que todos os princpios acima explanados que compem o substrato material da dignidade da pessoa humana so relativizados, no podendo, em nenhum momento, serem aplicados de forma absoluta. Acrescente-se a isso o fato de que um dano determinado
pode representar violao de mais de um princpio. De qualquer forma, todas as leses que
podem ser reconduzidas a pelo menos um desses quatro princpios so graves o bastante para
gerar a reparao por dano moral. (MORAES, 2008, p. 141).
A dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, o
centro axiolgico de todo o ordenamento jurdico e o esteio dos direitos fundamentais, que
em maior ou menor medida, podem ser considerados como concretizaes ou exteriorizaes
suas

(SARMENTO, Op. Cit. p. 89.). O princpio da dignidade da pessoa humana

responsvel por dotar a ordem jurdica de unidade valorativa, haja vista que o seu contedo
orienta a produo e aplicao do direito vigente, pblico ou privado, alm do que permeia
profundamente a Carta Magna.
A dignidade da pessoa humana, como valor e princpio, est presente tambm em
tratados internacionais de direitos humanos, os quais tem aplicabilidade imediata, nos termos
do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, e adentram em nosso
ordenamento ptrio com status de norma material e formalmente constitucionais, se
ratificados antes da Emenda Constitucional n. 45/2004. Se ratificados aps a referida emenda,
tm natureza de normas material e formalmente constitucionais quando for observado o
qurum qualificado previsto no pargrafo 3 do artigo 5 da Carta Magna, mas todos os
tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais, por fora do
pargrafo 2 do artigo 5. (PIOVESAN, 2006, p. 29.)
A reconstruo dos valores relacionados a pessoa humana engendrou a superao do
paradigma individualista do Estado Liberal e dos cdigos oitocentistas, que tratavam o
indivduo como uma abstrao, uma vez que o constitucionalismo moderno se debruou na
pessoa e nos seus valores existenciais j que se concebe a pessoa como um ser social, titular
de direitos mas tambm vinculado por deveres perante seus semelhantes. (SARMENTO, Op.
Cit. p. 93.)
Nesse sentido, surge um dever fundamental de respeito dignidade que deve nortear
os atos das pessoas umas para com as outras, haja vista que qualquer ato deve guardar
consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana. Esse dever fundamental
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

configura-se pela exigncia de o indivduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a
Constituio Federal exige que lhe respeitem prpria. (MORAES, 2005, p. 128/129). Desta
forma, surge a pretenso legtima de ter a sua dignidade respeitada, como bem elucida Nery
(2002, p. 113):
Esse reconhecimento principiolgico se alicera em valor fundamental para
o exerccio de qualquer elaborao jurdica; ( ) o fundamento axiolgico
do Direito; a razo de ser da proteo fundamental do valor da pessoa e,
por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada
homem tem pelo outro.

O Homem como a razo de ser do Direito e a sua correlata dignidade como o valor
mximo da ordem jurdica implicam na primazia dos valores existenciais da pessoa humana
sobre os valores patrimoniais no Direito Privado, ou seja, na prevalncia do ser sobre o ter.
Esta ordem de ideias no representa uma diminuio extremada da importncia das relaes
patrimoniais, que permanecem intrnsecas s relaes sociais e de relevncia significativa
para o direito. Apenas vai operar-se uma inverso, e o ser converter-se- no elemento mais
importante do binmio. (SARMENTO, Op. Cit. p. 91) nesse vis que se manifesta a
despatrimonializao do Direito Privado.
Esta prevalncia das situaes existenciais alberga relevo para o aspecto existencial
que redunda a responsabilidade civil (leia-se dano moral). Em outras palavras, o dano moral
passa a ter extrema importncia na proteo da faceta extrapatrimonial da pessoa humana,
sendo, a clusula geral, mecanismo de tutela desses valores existenciais e a dignidade da
pessoa humana um princpio que se concretiza a partir dessa clusula.
Para aferir as hipteses de cabimento do dano moral, o operador do direito deve concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana a partir da clusula geral de tutela, como
forma de uma tutela mais eficaz da pessoa humana, que o valor mximo do ordenamento jurdico.
Com efeito, a clusula geral de tutela da pessoa humana engloba todos os postulados
kantianos, decompostos por Moraes (2009) nos princpios da igualdade, liberdade, solidariedade social e proteo da integridade psquica e fsica, bem como qualquer dos preceitos relativos dignidade da pessoa humana decorrentes dos princpios adotados pelo Texto Supremo
e/ou dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Assim, a clusula geral de tutela da
pessoa humana compreende o valor mximo do ordenamento.
O ncleo da clusula geral se encontra na dignidade da pessoa humana, que representa
um valor sem limites e pode clamar por proteo e/ou reparao nas mais diversas situaes,
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

devendo ser tutelada em todos os seus desdobramentos. Esta clusula geral visa proteger a
pessoa em suas mltiplas caractersticas, naquilo que lhe prprio, aspectos que se
recompem na consubstanciao de sua dignidade, valor reunificador da personalidade a ser
tutelada. (MORAES, 2008, p. 145)
Pois bem. Neste ponto cabe uma digresso no tocante a tutela da pessoa humana
calcada nos direitos da personalidade, pois imperioso percorrer esse caminho para
alcanarmos a clusula geral de tutela da pessoa humana, haja vista que esta se diferencia da
clusula geral da personalidade.
Os direitos da personalidade, reconhecidos pelo Cdigo Civil nos seus artigos 11 a 21,
bem como pela Constituio Federal de 1988, em diversos direitos fundamentais, representam
uma forma de proteo da pessoa humana, cabendo ressaltar que o rol dos artigos
supramencionados no exaustivo, pois no h limites para as manifestaes da
personalidade humana que devem gozar de proteo legal. Desta forma, os direitos da
personalidade protegem bens jurdicos que integram a personalidade humana, bens estes que
podem ser referentes a personalidade fsica (vida, imagem, etc.) e/ou a personalidade moral
(intimidade, nome, reputao, etc.).
Neste cenrio que surge a clusula geral da personalidade - que no se confunde com a
clusula geral de tutela da pessoa humana neste trabalho esmiuada - como um direito
subjetivo geral de absteno, por meio do qual todos os sujeitos devem observar o dever de
no ferir bens jurdicos que compem a personalidade. Da se falar na existncia de um
direito geral de personalidade, de carter abrangente, abrigando a proteo de todos os bens
jurdicos integrantes da personalidade humana, ainda que no indicados expressamente pelo
legislador. (SARMENTO, Op. Cit. p. 98.)
Sarmento (Op. Cit.) comenta que o Cdigo Civil portugus prev em seu artigo 70, n
1 a tutela geral da personalidade , e a Constituio da Alemanha consubstanciou no artigo 2
o direito ao livre desenvolvimento da personalidade , e que a partir da interpretao dessa
clusula em conjunto com o princpio da dignidade da pessoa humana, os tribunais
germnicos tm reconhecido a existncia de um direito geral da personalidade, que teria
inclusive o condo de suprir lacunas na proteo dispensada aos bens da personalidade pelo
legislador. (SARMENTO, Op. Cit. p. 100)
Em que pese a importncia e coerncia de um direito geral da personalidade,
sedimentado como um direito subjetivo absteno de atos que violem bens jurdicos
calcados na personalidade humana, e que, a partir da constatao da respectiva violao a um
desses bens, possibilita a reparao de todos os danos causados, este tem sido alvo de algumas
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

ponderaes e crticas por parte de respeitveis autores, como Daniel Sarmento, Gustavo
Tepedino e Maria Celina Bodin de Moraes nas obras alhures mencionadas.
As ponderaes feitas no tocante ao direito geral da personalidade aduzem que o
direito personalidade como um direito subjetivo insuficiente para abarcar proteo e
tratamento para todos os casos em que for violada a dignidade da pessoa humana. Moraes
(2009, p. 118) defende esta posio:
(...) tampouco h que se falar apenas em 'direitos' (subjetivos) da
personalidade, mesmo se atpicos, porque a personalidade humana no se
realiza somente atravs de direitos subjetivos, mas sim atravs de uma
complexidade de situaes jurdicas subjetivas.

Para esta autora, a tutela da personalidade humana no suficiente apenas por meio de
direitos subjetivos, haja vista que a personalidade humana pode se exprimir tambm em
termos de direitos potestativos, de deveres, de nus, de poderes, faculdades, estados.
(MORAES, 2009, p. 118)
Nesse mesmo sentido, o jurista italiano Perlingieri (2009, p. 155) assevera que deve
ser rechaada a ideia de quem nega tutela jurdica, na fase patolgica, a tais situaes porque
no qualificadas como 'direitos'.
Acrescenta-se a isso que a construo dos direitos da personalidade foi pautada na
seara do direito de propriedade, como um direito subjetivo relacionado a um dever geral de
absteno imposto a toda coletividade, fortemente marcada, portanto, pelo paradigma dos
direitos patrimoniais.
Alm do mais, a maior prova de que o direito geral de personalidade, como garantia de
direitos subjetivos, no apto tutela da pessoa humana na sua completude, se infere a partir
da constatao de que uma tutela eficaz da personalidade exige a prtica de deveres e no
somente observncia de abstenes, a exemplo do dever de cuidado dos pais na educao dos
filhos e o dever dos planos de sade cobrirem o tratamento de certas doenas, como bem
ensina Sarmento (Op. Cit., p.101):
Portanto, um dever geral de absteno no o bastante para a salvaguarda,
na ordem privada, dos bens que integram a personalidade humana. De fato,
numa sociedade solidria, como a que o constituinte brasileiro quis instaurar,
alm do dever geral de no violao da personalidade humana, necessrio
que tambm sejam impostas aos atores privados obrigaes positivas,
ligadas promoo e realizao dos valores da personalidade.

Concatenando o conceito de dano moral como violao ao direito subjetivo


dignidade com o de transgresso clusula geral de tutela da pessoa humana, importante
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

salientar que ambos caminham na mesma direo, buscando o mesmo horizonte, qual seja, o
de tutelar a pessoa humana de forma mais ampla possvel. Ambos os conceitos esto calcados
no princpio da dignidade da pessoa humana e so mecanismos hermenuticos para a
delimitao das hipteses de cabimento do dano moral em total harmonia com a Carta Magna.
A partir da constatao de que o direito geral de personalidade - relacionado a
proteo da pessoa humana a partir da garantia de direitos subjetivos - no o mais adequado
para a salvaguarda mais ampla possvel do ser humano nas relaes privadas, exsurge a
clusula geral de tutela da pessoa humana . Nesta linha, todo e qualquer ato, que comissiva
ou omissivamente implique na violao da dignidade deve ser coibido pela ordem jurdica,
atravs (...) da responsabilidade civil por reparao a danos morais e materiais.
(SARMENTO, Op. Cit., p. 102.)
Portanto, se finca de vez no campo da responsabilidade civil uma verdadeira clusula
geral de tutela da pessoa humana, abandonando-se os direitos da personalidade para fins de
cabimento do dano moral, em funo da necessidade de concretizar o princpio da dignidade
da pessoa humana, que est na seara das normas jurdicas, investido de fora e eficcia.
A importncia da clusula geral na aferio das hipteses de cabimento do dano moral
poder concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana, que, em funo de seus
contornos abstratos, pode ser concretizada caso a caso. Assim, a enorme gama de hipteses de
violao dignidade da pessoa humana exige a formulao de uma clusula geral como
resposta, tendo em vista que:
A necessidade urgente de regular os dilemas criados pelos avanos
cientficos, com todos os desdobramentos poltico-tico-sociais que eles
suscitam, encontrou um legislador sem o preparo necessrio para oferecer
respostas claras simples e rpidas e nem poderia ser diferente. (MORAES,
2008, p. 132)

A clusula geral propicia a utilizao de um conceito de dano moral que tem as


hipteses de cabimento abertas a partir dos princpios que compem o substrato material e
axiolgico da dignidade humana, possibilitando a proteo da pessoa humana nas mais
diversas situaes que se manifestam, no presente momento e as que possam surgir em
decorrncia da evoluo da sociedade. Nesta linha, refora Perlingieri (2008, p. 765):
"nenhuma previso especial poderia ser exaustiva porque deixa de fora algumas
manifestaes e exigncias da pessoa que, em razo do progresso da sociedade, exigem uma
considerao positiva".

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

No tocante a esta abrangncia de proteo da pessoa humana na seara do dano moral a


partir da clusula geral de tutela da pessoa humana, com corriqueira clareza comenta Moraes
(2008, p. 114):
(...) as hipteses de dano moral so to frequentes, porque a sua reparao
est posta para a pessoa humana como um todo, sendo tutelado o valor da
personalidade humana. Os direitos das pessoas esto, todos ele, garantidos
pelo princpio constitucional da dignidade humana, e vm a ser
concretamente protegidos pela clusula geral de tutela da pessoa humana.

As situaes jurdicas que rogarem por tutela da pessoa humana na esfera existencial,
que compreende o dano moral, no podem ser ignoradas pela responsabilidade civil sob o
argumento de que no se qualificam como direitos, tendo em vista que na seara do ser o
objeto da tutela a pessoa humana e o sujeito idem. A pessoa humana constitui sujeito e
objeto, diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos, por meio dos quais o objeto
um aspecto patrimonial.
Nessa perspectiva, da pessoa humana tutelada na categoria do ser como sujeito e
objeto, a tutela deve representar o respeito e proteo de um valor da pessoa, pois este valor
que tutelado e norteia o constitucionalismo moderno. Este valor a base do ordenamento
jurdico e no tem limites, nem um nmero fechado de hipteses a serem tuteladas, bem como
no pode encontrar definies em categorias jurdicas e interesses, haja vista que a
personalidade no um direito , mas um valor fundamental do ordenamento, que est na
base de uma srie (aberta) de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessante
mutvel exigncia de tutela. (MORAES, 2008 p. 144)
A conceituao do dano moral como violao da clusula geral de tutela da pessoa
humana possibilita a proteo e reparao de toda e qualquer leso ou ameaa de leso
dignidade da pessoa humana, no havendo que se falar em negativa de tutela sob o argumento
de ausncia de previso especfica e/ou de que nenhum direito subjetivo foi violado, haja vista
que h um princpio geral estabelecendo a reparao do dano moral independentemente do
dano material.
Assim, a clusula geral de tutela aqui esboada mecanismo de concretizao do
princpio da dignidade da pessoa humana na responsabilidade civil. A sua incidncia e
aplicao s pode ser vista sob a tica do direito civil constitucionalizado, eis que surge da
releitura dos conceitos do direito civil luz da Constituio Federal.

CONCL USES

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O conceito de dano moral como violao a clusula geral de tutela da pessoa humana
e/ou como violao ao direito subjetivo dignidade possui a essncia no princpio da
dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil e vetor
axiolgico do constitucionalismo contemporneo. Assim, esta conceituao de dano moral
serve aos fundamentos da Constituio e instrumento de resistncia para a
repatrimonializao do Direito Privado, tendo em vista que o Neoliberalismo faz com que o
Estado e, consequentemente, a produo e aplicao das leis, trabalhem em prol do interesse
econmico em detrimento das relaes existenciais.
Desta forma, necessrio promover incansavelmente a releitura dos conceitos e
institutos do Direito Privado, buscando reforar a tica da solidariedade no lugar da tica da
liberdade, a tutela da dignidade da pessoa humana no lugar da tutela do indivduo.
Nesta toada, embora os direitos da personalidade sejam de vasta importncia, o dano
moral no pode se limitar a violao de direitos subjetivos, passando a ter relevncia a
circunstncia de haver um princpio geral estabelecendo a reparabilidade do dano moral,
independentemente do prejuzo material, mesmo ainda no reconhecido como parte de
alguma categoria jurdica
Tambm no h que se falar em conceito de dano moral a partir de sentimentos
humanos, pois desta forma se confunde o dano com a sua consequncia. Alm do mais, o
papel do Direito no averiguar se esto presentes sentimentos ruins, como a dor, a
humilhao e/ou o constrangimento.
O Direito deve densificar uma clusula geral de tutela da pessoa humana,
possibilitando que qualquer violao igualdade, integridade psicofsica, liberdade e
solidariedade oportunize reparao.
Assim, a clusula geral de tutela da pessoa humana um mecanismo de densificao
do princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, um esforo axiolgico de preenchimento de um espao normativo do princpio, com o escopo de fortalecer a eficcia da norma.
Desta forma, a clusula geral de tutela da pessoa humana, ao no fracionar a personalidade humana em categorias jurdicas e/ou em microssistemas, oportuniza a sua proteo em
nmero ilimitado de situaes, pondo a dignidade como um valor fundamental do ordenamento.
Deve-se buscar sanear a insistncia da doutrina e jurisprudncia brasileira em afirmar
que o dano moral deve ser definido como dor, vexame, tristeza e outros sentimentos,

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 6 - Direito Civil

buscando a necessria ponte axiolgica entre a Constituio e o Cdigo Civil, a partir da


clusula geral de tutela da pessoa humana.

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