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2/12/2016

ETICA Y DERECHO

tica y Derecho
Fernando de Trazegnies Granda
Tabla de materias
I. INTRODUCCION
1. tica y creatividad.
2. tica y Derecho.
II. EL DERECHO ES UN FIN O UN MEDIO?
III. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACION
DE LAS CONDUCTAS SOCIALES
1. El Derecho como orden auto-generado.
2. Rechazo a la idea del control social.
IV. LAS NORMAS PROHIBITIVAS
V. LA EFICIENCIA COMO CRITERIO DE
ORGANIZACION DE LAS CONDUCTAS SOCIALES
1. La neutralidad moral del orden
2. La idea moral de culpa como obstculo para una
adecuada organizacin social
3. Las opciones trgicas
VI. LA ORGANIZACIN JURIDICA DE LO
INTOLERABLE MORALMENTE.
VII. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCION

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Este ensayo se propone discutir la incidencia de la


tica sobre el Derecho y la relacin entre medios y
fines en el plano jurdico.

1. tica y creatividad.
En realidad, la dimensin tica es constitutiva del ser
humano: esta capacidad de elegir entre el bien y el
mal que el Creador otorga al gnero humano desde el
Paraso enaltece al hombre y lo diferencia de sus
parientes animales. La posibilidad de opcin hace al
hombre responsable de su propio destino y, por
consiguiente,

le

transfiere

facultades

autnticamente creativas, ya que la creacin est


basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva
una necesidad de escoger. En esta forma, libertad y
responsabilidad, accin libre y evaluacin moral, son
elementos

que

se

sustentan

se

refuerzan

recprocamente.

Es as, gracias a esta dimensin moral con lo que


ella implica de libertad, que el hombre no es un
ente estable y esttico sino que se encuentra en
permanente transformacin de s mismo y de su
entorno, en constante movimiento y cambio. Y esta
condicin, sublime pero riesgosa, puede llevar al
hombre al Cielo como al Infierno, lo puede elevar
hasta las ms altas cumbres del espritu o hundirlo
en las profundidades abisales de la degradacin,

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lo puede impulsar a crear de manera cada vez


ms rica su propia humanidad o a destruirse a s
mismo y al mundo que lo rodea.

En consecuencia, la dimensin tica acompaa al


hombre en todos sus actos, lo envuelve, lo obliga a
tomar decisiones constantemente. Nada de lo
humano es ajeno a la tica; y, desde esta
perspectiva, el Derecho tampoco puede serlo.
2. tica y Derecho.
Ahora bien, el Derecho es mal concebido con
mucha frecuencia como simplemente el brazo
armado

de

la

tica,

como

un

sistema

de

prohibiciones basado en los imperativos morales a


fin de que la sociedad se comporte en forma
correcta.

Por eso, cuando la creatividad del hombre parece


orientarse

hacia

caminos

que

pueden

ser

destructivos, cuando la investigacin cientfica


parece salirse de los lmites morales, mucha gente
se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore
con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas
conductas

que

se

consideran

peligrosas

inmorales.

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El caso de la oveja clonada es muy ilustrativo en


ese sentido. Tanto en el Per como en el
extranjero, hemos escuchado voces que, lejos de
saludar

con

entusiasmo

este

triunfo

extraordinario de la ciencia, claman en nombre de


la tica contra tales experimentos considerando
que constituyen una ofensa a la moral y un
atentado contra la dignidad humana. Y, como si se
tratara de algo absolutamente natural que no
merece mayor anlisis, esas voces de protesta se
dirigen a sus respectivos Gobiernos a fin de que se
prohba

mediante

una

ley

ese

tipo

de

investigaciones. Si la moral est en peligro, parece


lgico que el Derecho intervenga.

Sin embargo, las relaciones entre la moral y el


Derecho son algo ms complicadas. Y por eso es
conveniente

que

nos

preguntemos

sobre

la

naturaleza y las funciones del Derecho: es


realmente el Derecho algo as como el Ministerio
de Gobierno y Polica de la tica? El derecho es
simplemente

un

instrumento

imperativo

de

represin moral de las conductas sociales? Y aun


si no fuera solamente se su papel, puede
imponer el Derecho limitaciones a las actividades
de los hombres en nombre de la tica?

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Todas ellas son preguntas graves que no intentar


responder concluyentemente. Me voy a limitar a
explorar la cuestin y a exponer los puntos de
vista de un abogado respecto de las relaciones
entre el Derecho y la tica.

II. EL DERECHO ES UN FIN O UN


MEDIO?
Quiz

la

primera

cuestin

que

debemos

plantearnos es si el Derecho debe ser tenido como


un medio o como un fin en s mismo. Y la segunda
cuestin consiste en que, si consideramos que el
Derecho es un medio, nos hace falta saber el fin
al cual apunta; en otras palabras, el Derecho es
un medio para lograr qu?

Desde mi punto de vista, el Derecho


definitivamente es

un

medio

porque

lo

que

pretende es organizar la vida humana: se trata


simplemente de un instrumento para facilitar y
permitir la vida en sociedad; es un procedimiento,
una tcnica, que contribuye al logro del fin
propuesto.

A veces se plantean las cosas en

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trminos circulares y, mediante ese artificio, se


pretende convertir al Derecho en un fin. Por
ejemplo, esto sucede cuando se dice que el fin del
Derecho es lograr un Estado de Derecho; por
consiguiente, el fin del Derecho es el Derecho
mismo. Creo que hay error en este razonamiento
porque el propio Estado de Derecho no es sino un
medio para lograr otras cosas, como puede ser
una vida humana digna, el ejercicio de la libertad y
otros objetivos similares.

De la misma manera, cuando se dice


que el Derecho persigue la seguridad jurdica,
tenemos que entender que la seguridad jurdica a
su vez es la atmsfera o la pre-condicin para el
desarrollo o el logro de otros valores involucrados.
Por tanto, la seguridad jurdica sigue siendo un
medio.

Por ltimo, se puede plantear que el


Derecho tiene un valor propio, un valor intrnseco
a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin
esencial: la justicia. Pero la justicia tampoco es un
fin en s mismo sino un medio para conseguir otros
fines en circunstancias difciles. Porque la justicia
es la forma de distribuir proporcionalmente las
ventajas y las dificultades existentes que facilitan

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o impiden el logro de esos otros valores a los


cuales la sociedad aspira.

La justicia quiz no sera necesaria -y


ciertamente el Derecho tampoco- si viviramos en
una sociedad de absoluta abundancia, donde todas
las metas personales pudieran ser realizadas sin
referencia al problema de la escasez. Pero como
por definicin los medios materiales son limitados
-ya que el lmite es una condicin inherente a su
propia materialidad- no es posible que todos
encontremos

-cuando

menos

con

la

misma

facilidad o al mismo tiempo- los bienes materiales


que nos hacen falta para cumplir o lograr los fines
espirituales que nos proponemos.

Ante este

problema de escasez, surge la necesidad del


reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes
fueran

absolutamente

abundantes,

podramos

usarlos sin ninguna referencia al Derecho. As


sucede con el aire, que es tan importante para la
vida humana ya que su carencia durante dos o tres
minutos puede causar la muerte y que, sin
embargo,

su

utilizacin

(salvo

condiciones

especiales) no se encuentra regulada por el


Derecho: a nadie se le dice cundo debe respirar
ni en qu forma va hacerlo. En cambio, cuando no
existe tal abundancia o cuando esa abundancia

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puede ponerse en peligro, de modo que no es


posible permitir un uso indiscriminado en comn de
un recurso, no queda ms remedio que hacer
divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar
asignaciones.

Esto significa que, frente a la escasez,


tenemos que establecer unidades en el espacio y/o
en el tiempo y reconocer a ciertas personas
derechos exclusivos sobre esas unidades. Por
ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda
ms remedio que dividirla en propiedades y
reconocer a ciertas personas la titularidad de
ciertas parcelas. En otros casos, la divisin la
hacemos en el tiempo, es decir, establecemos
turnos para usar el mismo bien en diferentes
momentos y asignamos los turnos a determinadas
personas.

En cualquiera de estos dos casos,


surgen los derechos subjetivos o individuales.
Cuando

se

trata

de

bienes

fungibles

-que

desaparecen con su consumo- esta asignacin o


divisin es tanto ms importante: si tenemos diez
naranjas y hay diez personas que necesitan comer
para no morir, una nocin elemental de justicia nos
dice que le corresponde una naranja a cada uno.

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De manera que no ingresan al Derecho


ciertas cosas porque son importantes para el
hombre; ingresan las cosas porque son escasas y,
por

tanto,

requieren

un

orden

para

su

aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas


situaciones sean reguladas por el Derecho es
porque afectan las relaciones humanas y ponen en
peligro la vida en comn; razn por la cual se
prohbe el homicidio, el robo y otras conductas
antisociales. En esta medida tambin -es decir, en
tanto que se refieren a la vida en comn- el
Derecho regula situaciones sociales a fin de
asegurar la vigencia de ciertos valores morales en
los que la sociedad cree y cuya inobservancia por
unos afecta a otros: ste es el caso del Derecho
de Familia.

Por tanto, no es correcto decir que el


Derecho no es sino una suerte de transcripcin
imperativa de los valores morales. Ni tampoco
puede decirse que los aspectos morales ms
importantes son recogidos y respaldados por el
Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de
la persona. En realidad, puede haber aspectos
morales de la mayor importancia que no son
juridizados;

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slo

se

incorporan

al

Derecho

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aquellos que se refieren a bienes escasos y a


situaciones que afectan la vida en comn. No cabe
duda de que la obligacin moral de no alimentar el
deseo de matar a otra persona es tan grave e
importante como la obligacin moral de no matar a
otra persona; pero slo sta ltima es incorporada
al

Derecho

porque

slo

sta

ltima

tiene

consecuencias sociales.

III. EL DERECHO: UNA FORMA DE


ORGANIZACION DE LAS CONDUCTAS
SOCIALES

1. El Derecho como orden auto-generado.


De acuerdo con lo dicho, el Derecho no puede
pretender hacer buenos a los hombres. Se
propone a lo sumo que no sean socialmente malos;
y aun este objetivo moderado no tiene un alcance
general que abarque todas las dimensiones del ser
humano

sino

que

se

concreta

ciertas

circunstancias especiales que se sitan dentro del


marco de la vida social.

Sin embargo, es preciso tener muy en claro que el


Derecho

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no

es

simplemente

un

sistema

de

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prohibiciones que se limitan a decir en forma


imperativa lo que no se puede hacer. En otras
palabras, el Derecho no es el brazo armado de la
Etica. Su estructura no es la de una lista de
impedimentos determinada por la moral. Ms bien,
el

Derecho

es

ante

todo

una

forma

de

organizacin. Por ese motivo, el Derecho no puede


ser visto en negativo como la expresin de un "no"
reiterado que pretende una estabilidad moral, sino
que hay que verlo en positivo, como una compleja
red

de

coordinaciones,

prohibiciones

facilitaciones que se orientan a posibilitar un


orden dinmico. Es por ello tambin que es un
error atriburle al Derecho una estructura dual
basada simplistamente en lo lcito y lo ilcito, lo
permitido y lo prohibido.

En realidad, el Derecho es ante todo y sobre todo


una forma de organizacin de las conductas
sociales. Y sto no se puede perder de vista
cuando analizamos sus relaciones con la moral.

Una aclaracin se impone. Aparentemente, una tal


afirmacin confirmara que el Derecho es en
verdad una manera como la moral se hace pblica
y se impone coercitivamente. Porque si el Derecho
organiza las conductas sociales, requiere un

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criterio para hacerlo, una gua que determina


cules son las conductas admisibles y cules las
inadmisibles. En consecuencia, es la tica la que le
otorga su sustento.

Sin embargo, no es esto lo que quiero decir. Si


introduzco
precisamente

la

idea
para

de
oponer

organizacin
una

es

concepcin

organizacional del Derecho a una concepcin


moralista del Derecho. En realidad, la moral no es
el nico criterio para organizar las conductas
sociales. Existen otros criterios que no estn
vinculados con la moral o que, al menos, no estn
directamente relacionados con ella. Por eso, la
funcin organizadora del Derecho no es sinnimo
de una funcin moralizadora.

En realidad, el Derecho surge ah donde se


necesita un cierto orden. El Derecho aparece -o
debiera

aparecer-

espontneamente

en

una

congestin de trnsito: resulta claro que si todos


intentan pasar a la vez por una misma esquina,
nadie va a hacerlo. Por consiguiente, se hace
necesario crear una pauta de orden, establecer
ciertas reglas (por ejemplo, los automviles de
cada calle se turnan cada minuto para tener
derecho al paso y estos perodos se marcan con

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una luz que es preciso respetar como base de tal


orden). Otro ejemplo clsico es el de la boletera
del cine: cuando una cantidad muy grande de
gente se acerca a la ventanilla para comprar su
entrada,

es

evidente

que

si todos

intentan

comprar a la vez cada uno conseguir la entrada


que desea con mas dificultad y ms lentamente;
de ah que lo racional sea formar una cola y
establecer turnos.

Como puede verse, esta necesidad de orden no


necesariamente est

en

funcin

de realizar

objetivos morales sino simplemente de una mayor


eficiencia en la obtencin de lo que nos hace falta,
una

mayor

eficiencia

en

la

satisfaccin

de

nuestros deseos o intereses, independientemente


de la moralidad de stos. Puede ser que la pelcula
que queremos ver sea absolutamente inmoral
porque contiene escenas inaceptables. Pero, pese a
ello, ese Derecho espontneo que organiza la
venta instaurando el orden de una cola, contribuye
a facilitar la satisfaccin con ms eficiencia del
inmoral deseo de los compradores.

2. Rechazo a la idea del control social.

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La concepcin del Derecho que quiero plantear


puede evocar de alguna manera las ideas de
Roscoe Pound, cuando ste afirmaba que el
Derecho era el equivalente de una ingeniera
social, es decir, una tcnica que permite construir
un orden de conductas.

Sin

embargo,

aun

cuando

reconozco

algn

parentesco con la nocin de ingeniera social en


cuanto tcnica de organizacin, no puedo coincidir
con Pound en la medida que este autor convierte
al Derecho ms precisamente en una tcnica de
control social.

Personalmente,

considero

absolutamente

inadecuado definir al Derecho como un medio de


control social, ya que ello parece suponer que
existe un ente superior que tiene la verdad sobre
la forma como deben vivir los hombres y desde
arriba controla las conductas para que se ajusten
a las pautas que l impone. Pienso, por el
contrario, que todo en el Derecho es resultado de
la propia actividad de los hombres libres, por lo
que no es un control vertical sino una forma de
auto-organizacin primordialmente horizontal.

Esta diferencia es muy importante desde el punto

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de vista de la relacin entre tica y Derecho.

La idea del Derecho como forma de control social


presupone que hay ciertos valores superiores
indiscutibles que determinan de antemano y para
siempre lo que debe hacerse con la sociedad y que
son impuestos como un molde o una plantilla sobre
las conductas humanas. En cambio, el Derecho
entendido como organizacin espontneamente
generada

no

implica

implantacin

desde

coordinacin

de

necesariamente

arriba
intereses

sino
y

una

una
auto-

perspectivas.

Obviamente, ello no es obstculo para que esa


actividad

generativa

espontnea

de

orden

establezca a su vez un segundo nivel, que surge de


ella misma con carcter subsidiario, para dirimir
las controversias y para aplicar la coercin si
fuera necesario a fin de conservar el orden autocreado. Pero ni la dirimencia ni la coercin se
realizan en nombre de valores superiores y
eternos sino de los resultados de esa autoorganizacin social con el objeto de asegurar
precisamente la horizontalidad y la libertad de las
relaciones.

En

otras

palabras,

el

Derecho

como

auto-

organizacin no supone una suerte de Cdigo

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Moral superior e inalterable sino un constante


burbujeo de intereses al nivel de la sociedad civil
que nacen, colisionan, concuerdan y desaparecen,
y de esta manera construyen relaciones sociales,
las modifican, las destruyen y las reconstruyen. El
orden no es impuesto desde un plano superior y
distinto de la propia sociedad, sino que es autogenerado y est en continuo cambio porque es el
resultado de la actividad de individuos cambiantes;
y estos individuos son cambiantes porque estn
vivos, y la vida humana es movimiento y cambio en
tanto que es libertad creativa.

Esto no significa que la tica no tenga relacin


alguna con el Derecho. Por el contrario, cada
decisin individual, cada conducta que da lugar a
ese burbujeo, no es una toma de posicin ciega
sino que, dentro de esa efervescencia creativa,
responde a una opcin moral. Pero lo importante
es que, si bien el Derecho est informado por la
moral en tanto que las actitudes y preferencias de
los individuos que lo construyen tienen una base
moral, el Derecho por s mismo no es un mero
mecanismo de imposicin coercitiva de la moral, el
Derecho no convierte en imperativa una moral
superior a l. En realidad, el Derecho es una
simple tcnica para consolidar los diferentes

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puntos de vista de los individuos libres.


IV. LAS NORMAS PROHIBITIVAS
Claro que alguien podra argir, por la va del
absurdo, que si el Derecho es una organizacin
espontnea, no deberan existir en rigor normas o,
en todo caso, las normas slo deberan existir
para canalizar los intereses de los individuos pero
de ninguna manera para prohibirlos: sera como el
polica de trnsito que puede hacer esperar a
ciertos automviles en una esquina para dar paso a
otros, pero no puede impedir que un automvil
salga a la calle ni puede prohibirle que vaya
adonde quiera ir ni obligarlo a ir donde no quiere
ir.

Esta observacin tiene efectivamente una cierta


base; y es por ello que partes muy importantes del
orden jurdico funcionan slo supletoriamente y no
imperativamente, como es el caso del Derecho de
los contratos. Pero tambin es cierto que si alguien
no hace caso al polica, ste tiene que sancionar y
eventualmente

prohibir

la

circulacin

de

un

vehculo. En consecuencia, toda organizacin no


est formada nicamente por prohibiciones pero
implica siempre un cierto grado de prohibiciones.

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Por otra parte, no hay duda de que en ese proceso


de concordancias y discrepancias que constituye
el juego social, los individuos encuentran, dentro
de cada poca y dentro de cada cultura, un cierto
nmero de valores comunes. No hay duda tambin
que algunos de esos valores comunes -no todosson indispensables para la vida social en los
trminos en que la sociedad quiere vivir. Y, en
consecuencia,

esos

valores

tienen

que

ser

impuestos por el Derecho a fin de crear el orden


que se quiere. Nuestra sociedad reconoce, por
ejemplo, como valores comunes a la vida y a la
propiedad; y, por tanto, como decamos antes,
prohbe

el

homicidio

el

robo

como

una

consecuencia lgica de ese reconocimiento.

Esta comprobacin de la existencia de una


imperatividad implcita en el Derecho ha dado
lugar en ciertos momentos de la Historia a que se
haya pretendido darle al Derecho el carcter de
una

moral

armada;

as

se

han

aplicado

prohibiciones jurdicas que excedan el objetivo de


lograr un mnimo de organizacin social y que
buscaban, ms bien, lograr coercitivamente un
mximo de moralidad. Estas experiencias han dado
siempre lugar a un conflicto entre el Derecho y la

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Ciencia o entre el Derecho y la creatividad


humana, con resultados catastrficos para la
humanidad.

Los ejemplos sobran. El mundo antiguo conoca
que la Tierra es redonda, como lo demuestra el
hecho

de que,

dos

siglos

antes

de Cristo,

Eratstenes haba incluso calculado con bastante


precisin su circunferencia. Y Strabo en el S. I de
nuestra era escribi literalmente que navegando
por el Ocano Atlntico hacia el Oeste se poda
llegar a la India, y que quiz en el camino se
descubrieran uno o dos continentes habitables.
Que pas con estos conocimientos cientficos tan
importantes? Posiblemente, nadie se atrevi a
retomar estos atrevidos planteamientos por el
temor de que los prejuicios de la poca se
expresaran

en

sanciones

incluso

penales;

posiblemente, los manuscritos que contenan estos


conocimientos fueron apartados del acceso por el
comn de los mortales y enterrados en lo ms
oculto

de

contenan

las
ideas

bibliotecas,
moralmente

considerando

que

subversivas

que

socavaban las verdades establecidas. El hecho es


que ello retras el descubrimiento de Amrica en
20 22 siglos.

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Mucho tiempo despus, en el S. XVII, Galileo fue


prohibido por la Inquisicin de ensear que la
Tierra se mova alrededor del Sol, como sostena
Coprnico en contra de Ptolomeo. La razn de tal
prohibicin fue que esta nueva impiedad de los
matemticos contrariaba las Sagradas Escrituras
y le haca perder dignidad al ser humano dado que
la Tierra ya no sera el centro del universo.

Calvino en Ginebra se propuso modelar al hombre


segn su propia nocin de bien; y para dar apoyo a
sus ideas morales radicales, hizo uso del Derecho.
La necesidad de fidelidad intransigente a lo que
consideraba la verdadera doctrina, lo llev a
condenar a la hoguera a Servet, a considerar
delito la blasfemia, a meter a personas a la crcel
por trabajar en da domingo, a sancionar el baile
por considerar que atentaba contra la moral
sexual, a obligar penalmente a la gente a que
trabaje.

En pocas ms cercanas a la nuestra, el nazismo


inocul en los nios la conviccin de que haba que
denunciar a sus padres si expresaban en la
intimidad del hogar ideas contrarias al rgimen, a
fin de que el Derecho nazi pudiera caerles encima
con todo su rigor. Y en la revolucin cultural china

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de Mao, se asignaron las tareas de espas a


algunos vecinos para que vieran si los dems
residentes del barrio tenan un comportamiento
"polticamente correcto" en el interior de sus
casas.

En mi opinin, ninguna de estas medidas jurdicas


ni ninguno de estos regmenes contribuy ni al
progreso ni a la dignidad del hombre. Porque la
dignidad del hombre est basada en su libertad y
porque lo que se opone al progreso se opone
tambin a su dignidad en la medida que sta es la
actualizacin libre de las potencias humanas.

La posibilidad de que el Estado intervenga por


medio

del

Derecho

prohibiendo

conductas

inmorales, dio lugar hace unos aos en Inglaterra


a un debate muy intenso con motivo de la poltica a
seguir

respecto

de

la

pornografa

del

homosexualismo. Intervinieron de uno y otro lado


personalidades eminentes del Derecho, como Lord
Devlin, el Profesor H.L.A. Hart, Ronald Dworkin y
otros.

Personalmente, pienso que si bien el Derecho


puede imponer ciertas normas morales, este
proceso de convertir la moral en ley debe ser muy

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prudente y cauteloso, porque la concordancia


entre los individuos en materia de convicciones
morales no es necesariamente evidente; por el
contrario, la vivencia social de esos valores admite
tantos

matices

sutilezas

en

trminos

de

conductas efectivas que es posible establecer una


gran cantidad de distinciones que llevan a que el
presunto acuerdo resulte ilusorio.

Es por ello que el Derecho es reticente a


incorporar prohibiciones generales derivadas de
valores pretendidamente comunes; slo incorpora
los ms patentes y apremiantes. De ah que la
regla general para el Derecho sea la tolerancia, la
libertad de accin: contrariamente a lo que se
cree comnmente, la prohibicin o la obligacin
impuesta es una excepcin en el Derecho. En
consecuencia,

no

solamente

las

prohibiciones

legales deben ser pocas y muy significativas


socialmente hablando sino que, adems, no pueden
ser

establecidas

sino

con

las

mximas

formalidades y garantas, es decir, mediante leyes


formales.

Esta

regla

principista

se

expresa

usualmente en las Constituciones de los Estados


modernos mediante la

frmula:

"Nadie

est

prohibido de hacer lo que la ley no prohbe ni


obligado a hacer lo que la ley no manda".

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Mi conclusin en esta materia es que el Derecho


puede

debe

prohibir

ciertas

conductas

inmorales. Pero su intervencin tiene que ser lo


mnimo indispensable para defender los mximos
valores en los que la sociedad cree. Esto implica
que el criterio para tal intervencin prohibitiva
debe ser siempre minimalista y que, cuando sea
necesario, se produzca de manera muy especfica,
deslindando claramente las conductas prohibidas
de las permitidas en todos sus matices: la
prohibicin no puede ser jurdicamente enunciada
como un principio general que cae sobre toda una
serie de actividades como una sbana que no
permite ver los matices y las diferencias. Por
ejemplo, en el caso de la clonacin, parecera
claro que los valores cristianos de nuestra
sociedad nos llevan a considerar intolerable que
tenga

lugar

en

seres

humanos

y,

consecuentemente, nos inclinamos a dar una


norma legal que la prohba. Pero esa ley no debe
prohibir la clonacin animal y otros experimentos
genticos similares, ni aun en el caso de que tales
conocimientos

puedan

servir

para

algn

da

realizar la clonacin humana. Porque crear por esa


va una raza de ganado vacuno que de una leche o
una carne ms abundante y ms nutritiva para la

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alimentacin humana, sera ms bien una bendicin


de Dios que recibimos por intermedio de la Ciencia.
Igualmente, si es posible crear cerdos cuyo
corazn es compatible con el del ser humano y
que dan lugar a menos dificultades de trasplantes,
no solamente no debemos prohibir la investigacin
sino

nos

corresponde

alentarla

premiarla,

precisamente por razones morales.

Es muy importante que el criterio de evaluacin


moral

que

inspire

al

Derecho

no

sea

un

naturalismo simplista y regresivo. En los tiempos


actuales, no solamente no debemos sino que no
podemos tenerle miedo a lo artificial. El hombre
ya no es un mero producto de la naturaleza sino
que es un ser inventado por s mismo. Basta con
mirar alrededor nuestro para comprobar que
vivimos en un mundo artificial, en el sentido de que
no es la pura naturaleza: nos vestimos, nos
movemos, nos sentamos, trabajamos con cosas
que no son producto de la naturaleza sino del
ingenio humano. Y, lo que es ms grave, si
regresramos a un estado puramente natural, no
solamente viviramos peor sino que probablemente
no podramos subsistir. El hombre y la naturaleza
deben desarrollar una interaccin constructiva, en
la que ambos resultan transformados en beneficio

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recproco, dando lugar a un enriquecimiento de la


vida

humana

una

complementacin mutua

cada

vez

mayor

entre lo dado y lo

inventado.

V. LA EFICIENCIA COMO CRITERIO DE


ORGANIZACIN DE LAS CONDUCTAS
SOCIALES

De acuerdo con lo dicho, el Derecho funciona en


un gran nmero de situaciones al margen de la
tica; y quiz, en ciertos casos, incluso contra la
moral, cuando necesidades de orden exigen el
sacrificio de un valor moral. En estas situaciones,
la insistencia en aplicar criterios morales a las
soluciones jurdicas puede resultar un obstculo
epistemolgico que no permite comprender la
naturaleza de la situacin.

1. La neutralidad moral del orden

Esta relativa independencia del Derecho frente a


la

Moral

conlleva

que

existan

numerosas

situaciones en las que la solucin no consiste en la


aplicacin de una norma moral sino simplemente en

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encontrar la forma ms eficiente de organizar las


conductas sociales a fin de que cada uno de los
miembros de la sociedad pueda, en la medida de
los posible, realizar sus posibilidades e intereses.

Cuando me refer a la organizacin de los


compradores de boletos frente a la ventanilla de
un cine, hice notar la necesidad de un orden que
slo tiene por objeto darle fluidez a la venta.
Ahora bien, este orden puede ser obtenido de
mltiples maneras. En unos casos se emplear el
sistema de la cola, en otros casos se utilizar una
suerte de cola virtual entregando a cada persona
que llegue un papel con su nmero; y as
sucesivamente. Los procedimientos varan y los
criterios en los que se basan tambin pueden ser
distintos. Es posible optar porque tengan derecho
a comprar primero los primeros que llegan. Pero
tambin puede establecerse que la preferencia la
tendrn las familias que vienen al cine con hijos
pequeos.

O,

por

ltimo,

se

puede

vender

prioridades o derechos para comprar primero; as


se venderan los boletos en el orden que resulte
segn quin est dispuesto a pagar ms por el
derecho de comprar boletos primero, de manera
que la venta de entradas al cine se desarrollara
en una suerte de remate. Nada de esto tiene

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relacin con la moral sino simplemente con el


orden y con los intereses que tienen que ser
coordinados.

Si tratamos de la congestin de trnsito y de la


necesidad de establecer turnos para el paso,
tambin

encontramos

ah

una

variedad

de

opciones. Puede reglamentarse que pasa por el


crucero un automvil de cada calle por vez, de
manera

que

se

van

intercalando.

puede

autorizarse el trnsito por el crucero de todos los


automviles que sean capaces de pasar en un
minuto, de manera que se establezcan turnos con
ese lapso. Pero tambin podra disponerse que los
turnos sean de un minuto y medio o de treinta
segundos, sin que la decisin tenga nada que ver
con la moral sino exclusivamente con la eficiencia
del sistema de turnos.

En materia automovilstica, un claro caso de


determinacin moralmente neutra de las reglas es
la decisin del lado de la calzada por el que se
maneja. Hay pases que manejan por la derecha,
hay pases que manejan por la izquierda. Qu
lado es mejor? Probablemente, ninguno tiene una
superioridad sobre el otro. En alguna oportunidad,
se hicieron estudios orientados a demostrar que lo

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deba hacerse era manejar por la derecha porque


los hombres somos diestros por naturaleza; de
esta manera, un imperativo de Derecho Natural
(otro nombre de la Moral) obligara a que los
reglamentos de trnsito de todos los pases
ordenen el manejo por la derecha. Sin embargo,
esos estudios resultaron ridculos y ms bien
demostraron que daba exactamente lo mismo
manejar por un lado o por otro. Lo nico
realmente importante es que, sea que se maneje
por la derecha o por la izquierda, debe manejarse
por un solo lado. Vemos as cmo la necesidad del
orden por el orden mismo es ms importante que
lo ordenado: lo que se exige para que haya orden,
es simplemente una regularidad.

Podramos
ejemplos

sealar
en

este

un

nmero

sentido.

incontable

de

Examinemos

la

adquisicin de la mayora de edad. Por qu se


adquiere la mayora de edad a los 18 aos y no a
los 21 como era antes o a los 25 como es en otros
pases? Por qu se exige que para ser candidato
a la Presidencia de la Repblica se tenga ms de
35 aos y no ms de 30 o quiz ms de 40? Puede
argumentarse que en ambos casos se necesita que
la persona haya llegado a un cierto grado de
madurez; y eso es verdad en trminos muy

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generales. Pero este argumento tiene poco que ver


con la Moral y ms con la organizacin adecuada
de la sociedad. Por otro lado, las leyes que
determinan esas edades no han sido establecidas
por el mrito de ningn estudio psicolgico o
sociolgico que las sustente sino solamente sobre
la base de una conviccin vaga en tal sentido.
Adems, cada persona es distinta por lo que
algunos pueden estar maduros para disponer de
sus bienes a los 16 aos y otros no lo estn ni a
los 25 aos. Y, por ltimo, si una persona suscribe
una escritura de venta cuando tiene 17 aos y
364 das, ese acto es nulo; pero si lo hace unas
horas ms tarde, una vez cumplidos los 18 aos, el
acto es vlido. Puede acaso pensarse que estas
diferencias obedecen a una razn de justicia o de
valores

morales?

En

realidad,

se

trata

simplemente de una necesidad de orden: la


persona es igualmente capaz un da antes de
adquirir la mayora de edad; pero para que exista
seguridad jurdica, es mejor uniformar la edad y
darle un valor absoluto.

Notemos que, cuando nos encontramos en estos


casos frente a una opcin que no nos satisface,
puede

suceder

que

el

motivo

de

nuestro

desacuerdo se fundamente en razones axiolgicas.

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Sin embargo, la importancia del orden es tal que


ese desacuerdo no puede invalidar la opcin. Como
deca Kant, ms vale un Derecho injusto a no
tener Derecho; porque el Derecho injusto es
cuando menos una forma de orden.

Esta

es,

por

ejemplo,

la

situacin

de

la

prescripcin. Podemos pensar que una persona que


se ha apropiado ilcitamente de un inmueble de
otro, no debe nunca ser considerado propietario;
ms bien, el dueo debe tener siempre abierta la
posibilidad de recuperarla. Si admitimos que esa
persona que actu deshonestamente se niegue a
devolverla a su legtimo propietario y se quede con
la casa de la que se ha apoderado, estaremos
frente a una inmoralidad. Sin embargo, el Derecho
no quiere -por razones de orden- que la discusin
de la legitimidad de la propiedad pueda ser
discutida hasta remontarse a illo tempore. Por
eso

se

establece

la

prescripcin

llamada

usucapin, que dispone que quien ocupe una casa


como si fuera el dueo sin que su propietario se la
reclame durante un cierto tiempo, adquiere la
casa en propiedad. Es inmoral que se premie al
ladrn? Posiblemente, s; pero es necesario desde
el punto de vista de la lgica del Derecho. Por otra
parte, antes se dispona que el plazo para esa

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prescripcin absoluta era de 30 aos; el nuevo


Cdigo Civil la ha rebajado a 10 aos. Cul es la
base para establecer esos plazos? Ciertamente no
la moralidad: nicamente la conveniencia social. En
la poca actual donde las transacciones son ms
frecuentes

donde

todo

funciona

ms

rpidamente, 30 aos parece un plazo demasiado


largo para dar seguridad a los bienes que sern
objeto de transacciones.

2. La idea moral de culpa como obstculo para


una adecuada organizacin social.

La concepcin moralista del Derecho tiende a


construir el sistema normativo en torno de la
subjetividad, ya que la Moral es eminentemente un
problema del individuo en tanto que tal. Es por ello
que el Derecho moralista acenta la idea de
responsabilidad subjetiva y de culpa como base
del

sistema.

De

esta

forma,

no

hay

responsabilidad sin culpa; y a su vez, no hay culpa


sin responsabilidad y sancin. Notemos la afinidad
que existe, desde esta perspectiva, entre el
anlisis de una situacin jurdica y el examen del
pecado: no puede haber acto ilcito sin culpa como
no puede haber pecado sin culpa, es decir, sin que

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medie una responsabilidad personal del individuo,


sea por hecho intencional o negligente.

Veamos cmo la distincin entre la concepcin


moralista y la funcin organizadora del Derecho
afecta

la

teora

de

la

responsabilidad

extracontractual.

Como

es

sabido,

la

responsabilidad

extracontractual es la que se encarga de crear un


balance en las conductas de los individuos cuando
no media entre ellos una relacin contractual
previa. Si dos personas han firmado un contrato y
uno le causa un dao al otro incumpliendo la
obligacin

convenida,

ese

otro

que

ha

sido

frustrado tiene derecho a exigirle la prestacin


pactada

en

el

contrato

adems

una

indemnizacin por los daos y perjuicios. Pero,


qu sucede cuando una persona causa un dao a
otra sin que hubiera contrato alguno entre ellas?

Desde una perspectiva moralista, los juristas


dirn: si ha habido dolo o culpa del causante, ste
debe pagarle una indemnizacin a la vctima. Pero,
cmo queda la vctima del dao si no ha habido ni
dolo ni culpa en el causante? Ah, se dice, entonces
es un accidente y cada uno soporta el dao que

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recibe accidentalmente. No se lo puede pasar a


nadie.

No

le

puede

cobrar

nadie

una

indemnizacin porque, como dicen los ingleses, se


trata de una situacin que no tiene un responsable
humano sino que es el resultado de un acto de
Dios.

Esto significa que no se puede obligar a una


persona que pague por un accidente si no ha sido
responsable por el mismo. No cabe duda de que la
idea que est detrs de este punto de vista es ms
la de sancin que la de reparacin, ya que la
indemnizacin es slo un correlato de la culpa: el
responsable de haber causado un dao tiene que
ser de alguna manera castigado y es por eso que
paga una reparacin a la vctima. Pero, como se
puede apreciar, las ideas de responsabilidad,
sancin, perjuicio culpable, etc. son ideas morales.

Ahora bien, sucede que muchas veces la sociedad


tiene la forma de evitar que el accidente se
produzca, pero no la quiere usar. Por ejemplo, los
accidentes de trnsito no se produciran si la
sociedad

prohibiera

ciertas

conductas:

salvaramos muchas vidas humanas si se prohibiera


el uso de automviles; o, para no ser tan
exagerados, si slo se permitiera que circulen

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automviles que no puedan ser conducidos a ms


de 10 kms. por hora. Pero sucede que todos
queremos que hayan automviles porque son muy
cmodos; y todos queremos que vayan bastante
ms rpido que 10 kms. por hora. Sin embargo,
sabemos tambin a ciencia cierta que ello originar
inevitablemente un cierto nmero de accidentes de
trnsito al ao, incluso un cierto nmero de
muertos. No es que se pueda aspirar a gozar del
automvil y a la vez reducir los accidentes a cero.
Eso es imposible. Por tanto, si queremos que hayan
automviles

es

que

indirectamente

estamos

queriendo tambin que hayan heridos y muertos,


como un costo que es preciso pagar por las
ventajas que nos da la velocidad de transporte.

Ahora bien, esas personas que son vctimas de la


comodidad

de

todos,

deben

recibir

una

indemnizacin que repare en parte el dao sufrido.


En consecuencia, como dentro de la

teora

moralista de la responsabilidad la indemnizacin es


siempre vista como un castigo y el castigo est
inevitablemente ligado a la idea de culpa, es
preciso encontrar a un culpable de todas maneras
en cada accidente a fin de que la vctima sea
reparada. De esta manera, los accidentes dejan
de ser propiamente accidentes para convertirse a

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la fuerza en actos negligentes que tericamente


se hubieran podido evitar. Sin embargo, no hay
duda de que existe una dimensin de verdadero
accidente en estos casos puesto que sabemos que
estadsticamente

esas

situaciones

se

van

presentar de manera inevitable. Y, de otro lado,


muchas veces es preciso crear al culpable a
posteriori y forzando las circunstancias, porque
el nivel de previsibilidad y de inevitabilidad era
mnimo dentro de la situacin que dio lugar al
accidente automovilstico. Pero si no forzamos las
circunstancias para encasillarlas dentro de la
nocin de negligencia, no habra culpa; y si no hay
culpa,

no

hay

indemnizacin.

obligacin

Esto

de

significara

pagar
que

si

una
no

violentamos la nocin de culpa para convertir a


casi

todo

causante

en

culpable,

nos

encontraramos que, a pesar de que el automvil y


la velocidad es algo de lo cual nos beneficiamos
todos, los heridos a causa de los verdaderos
accidentes (aquellos donde la culpa es difcilmente
discernible) no encontraran culpable y, por tanto,
tendran que soportar pacientemente su desgracia
como proveniente de Dios, porque sera inmoral
cargarle la responsabilidad a alguien que no tenga
la culpa.

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En cambio, si entendemos el Derecho como


organizacin

de

la

conducta

humana,

responsabilidad

extracontractual

perfectamente

construida

sobre

la

puede

ser

una

base

objetiva, independiente de la culpa. En efecto, si


tenemos

en

cuenta

que

existen

mecanismos

difusores de los costos sociales a travs del


mercado, no hay inconveniente en hacer que pague
la reparacin una persona que no ha sido culpable
del accidente, siempre que ste a su vez pueda
descargarse de ese costo distribuyndolo dentro
de la sociedad cargndolo al precio de un
producto. En ese sentido, la obligacin del pago de
la indemnizacin correspondera no al culpable,
subjetiva o moralmente hablando, sino a aqul que
puede mejor distribuir ese costo dentro del
conjunto de la sociedad a travs del mercado.

Liberado de la presin de la Moral que lo conmina


a que no obligue a pagar una reparacin a quien no
es culpable, el Derecho se preocupa, entonces, de
organizar

de

la

manera

ms

eficiente

la

reparacin de la vctima sin pretender sancionar a


nadie. En ese sentido, cuando hay un accidente de
trnsito en el que un vehculo atropella a un
peatn, se puede atribuir la obligacin objetiva de
pagar, por ejemplo, al conductor o al propietario

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del vehculo no porque ste sea realmente culpable


ni porque se le convierte en un culpable ficto, sino
porque tiene mejores posibilidades de tomar un
seguro que el peatn: el propietario asegura su
automvil contra daos a terceros y, en esta
forma, permite que los mecanismos sociales y
econmicos reparen a la vctima sin que a su vez
resulte

nadie

plenamente

afectado

por

la

obligacin de pagar la indemnizacin. Igualmente,


cuando

el

accidente

se

produce

por

una

interaccin entre una empresa y un particular,


puede obligarse a pagar la reparacin a la
empresa porque sta a su vez diluye estos costos
en la sociedad por el mecanismo de los precios
(salvo el caso de empresas en campos de
productos de demanda inelstica).

Claro est que lo dicho no se aplica al caso de los


daos que realmente se producen con dolo o
negligencia grave, porque entonces el aspecto
sancionador conserva su vigencia. Dicho en otras
palabras, en los daos cotidianos y ordinarios -que
no son el resultado de dolo ni culpa grave- el
Derecho se encarga de que la vctima tenga una
reparacin

aprovechando

los

mecanismos

de

mercado, independientemente de la idea moral de


culpa. En cambio, cuando hay dolo o negligencia

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grave, la culpa sigue teniendo vigencia.

3. Las opciones trgicas

Por otra parte, el Derecho se ve obligado a asumir


opciones que sacrifican valores morales en aras
de una mejor organizacin no solamente del
placer y de la fortuna sino tambin del dolor y de
la desgracia. Como dice Calabresi, no sabemos por
qu existe sufrimiento en el mundo. Pero s
sabemos

cmo

el

mundo

decide

que

este

sufrimiento afecte ms a unas personas que a


otras.

Hemos planteado que el Derecho aparece siempre


que existen condiciones de escasez, como una
forma de repartir los bienes sociales cuando no
todos pueden gozar de todo o cuando no todos
pueden gozar de tales bienes a la vez; es entonces
que se hace necesario partir espacialmente o
establecer turnos temporales.

Sin embargo, la escasez obliga a veces a realizar


una particin que vulnera nuestros sentimientos
morales, pero que resulta inevitable. Para utilizar
la expresin de Calabresi, el Derecho tiene muchas

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veces que decidir en medio de "opciones trgicas"


(tragic choices). En ellas, la paradoja resulta
inevitable y la tragedia no descansa. Pero esa
tragedia es ante todo una crisis moral: se
presenta un conflicto de valores que no pueden
ser respetados simultneamente: aunque sentimos
que debiramos cautelar ambos, slo es posible
que uno prevalezca. En consecuencia, el Derecho
tiene que realizar una opcin trgica, en la que
ciertos valores morales sern sacrificados.

Para entender este tipo de situaciones crticas,


imaginemos el reglamento de un hospital del
Seguro Social que disponga que los enfermos
terminales sean enviados a sus casas. Podramos
pensar que sta es una norma cruel y amoral:
cmo es posible que quien va a morir sea
abandonado por los mdicos de la Seguridad
Social, intencionalmente desatendido y arrojado a
la calle por mandato de la ley? Acaso el
moribundo no se encuentra precisamente en el
tipo de situacin que requiere ms cuidado, amor y
compasin? Es que los mdicos del Seguro Social
no tienen corazn ni criterio moral? Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que ese hospital tiene un
nmero limitado de camas y una cantidad enorme
de pacientes que esperan su internamiento. En

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consecuencia, ante la escasez, el Derecho toma el


partido de los pacientes que pueden ser curados y
que necesitan esas camas, abandonando a aquellos
otros que no tienen remedio. Cmo no negar que
esto es duro y que hiere nuestros sentimientos
morales? Pero la escasez nos obliga a escoger
inexorablemente; y el Derecho -que es, ante todo,
un administrador de la escasez- tiene que hacerlo
aunque la Moral se resienta.

VI. LA ORGANIZACIN JURDICA DE LO


INTOLERABLE MORALMENTE.

Regresemos a las normas imperativas que prohben


aquello infringe lo que constituye el mnimo
insoslayable de moral social.

Conforme a lo que hemos visto anteriormente, el


Derecho slo puede prohibir lo intolerable, aquello
que excede del lmite de tolerancia moral de una
determinada sociedad. Y ciertamente no todo lo
que es moralmente reprobable resulta tambin
intolerable. Por consiguiente, hay actividades cuya
inmoralidad

es

manifiesta

pero

que

no

es

conveniente que el Derecho las prohba.

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Un ejemplo tpico en tal sentido lo constituye la


prostitucin, que en la mayor parte de los pases
modernos no est tipificada como un ilcito penal:
la prostituta no es una delincuente ni puede ser
detenida ni perseguida por el slo hecho de
ejercer el meretricio, ya que sta es una actividad
legalmente

permitida.

An

ms;

puede

ser

necesario que a estas actividades inmorales pero


legalmente lcitas se les otorgue

un status

jurdico, con su propio reglamento, a fin de


proteger ciertos intereses sociales. En el caso de
la prostitucin, su ejercicio se encuentra sujeto a
normas que exigen, entre otras cosas, que las
prostitutas deban tener un carnet vigente que
acredite que estn autorizadas para realizar ese
oficio

porque

se

encuentran

libres

de

enfermedades contagiosas; y para mantener tal


autorizacin

deben

someterse

exmenes

mdicos peridicos. En este caso, el inters


general de la salud pblica, lleva a legalizar y
reglamentar la actividad inmoral a fin de controlar
mejor sus consecuencias socialmente negativas.
Estamos

ante

una

conducta

inmoral

pero

tolerable.

Sin embargo, existen otras conductas inmorales


que resultan simplemente intolerables porque el

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mero hecho de que se produzcan hiere de manera


muy profunda la sensibilidad moral de una poca o
de un pueblo. En ese caso, no se puede autorizar
expresamente
siquiera

(otorgando

tolerar

carnets)

tcitamente

ni aun

omitiendo

toda

referencia legal: es preciso prohibir. Pero hay que


tener muy en cuenta que prohibir no significa
desconocer la realidad por decreto, no significa
negarse

aceptar

que

esas

conductas

se

producen y que tienen mltiples consecuencias


dentro del orden social. Y todo lo que es parte de
la realidad y que tiene significacin social, tiene
que ser organizado socialmente a travs del
Derecho. Debido a esa confusin entre Moral y
Derecho que he denunciado antes, a veces se teme
que regular jurdicamente sea de alguna forma
legalizar y quiz incluso legitimar moralmente lo
ilegitimable; y por ello se prefiere que el Derecho
se limite a prohibir y castigar, sin siquiera
organizar no ya las conductas inmorales sino
tampoco los resultados sociales de ellas. Pero el
Derecho tiene que organizar los resultados de
todas las conductas, sean morales o inmorales,
porque todos estos efectos forman parte de la
trama social. Por consiguiente, aun en el caso de
las conductas moralmente intolerables, es preciso
ordenar jurdicamente sus consecuencias sociales.

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No cabe duda de que uno de los campos ms


lgidos, en los que esta relacin entre la Moral y
el

Derecho

ha

revestido

caractersticas

dramticas en los ltimos aos, es el de la Biologa


moderna. Aqu nuevamente se presenta el dilema
de saber si el Derecho cumple una funcin
moralizadora simplemente (es decir, si debe
limitarse a impedir las conductas inmorales y
lograr la moralidad) o si cumple, adems, una
funcin organizadora independientemente de los
aspectos morales.

Quiz la primera gran discusin en esta materia


se plante primero con motivo de la inseminacin
artificial y de la fecundacin en probeta. Estas
nuevas posibilidades que abra la ciencia dieron
lugar a una gran variedad de situaciones con
relevancia jurdica. El Profesor Marcial Rubio, en
su estudio titulado "Las reglas del amor en
probetas

de

laboratorio", ha encontrado al

respecto 329 posibles situaciones jurdicamente


diferentes. Muchas de estas situaciones no tienen
solucin legal en el orden jurdico actual; y, sin
embargo, reclaman alguna.

Para dar una idea de la rica problemtica jurdica

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que la inseminacin artificial plantea, revisemos


algunos de los casos posibles. Adoptemos como
hiptesis que la ley debe prohibir la inseminacin
heterloga -es decir, la que tiene lugar con
elementos genticos externos al matrimonio- por
cuanto se considera moralmente intolerable. No
estoy seguro de que lo sea en todos los casos,
pero utilicemos la hiptesis de la prohibicin ms
radical a fin de comprobar cmo, aun en tal
hiptesis extrema, el Derecho tiene que organizar
y regular aspectos vinculados a dicha inseminacin
heterloga prohibida.

Si tal tipo de inseminacin est prohibido, quienes


la lleven a cabo -tanto los beneficiarios como los
mdicos y los llamados donantes- incurriran en un
delito

podran

recibir

diversas

sanciones,

incluyendo la crcel. Sin embargo, no hay que


olvidar que es frecuente que el ser humano
infrinja las leyes, a pesar de que las sanciones
sean muy drsticas; y, por ello, bien puede
suceder que ese tipo de inseminacin se lleve a
cabo: una pareja que no puede tener hijos recibe
una donacin ya sea de esperma o de vulo de una
persona ajena al matrimonio (a veces un hermano
o hermana, otras un donante annimo) y as
concibe un nio. Imaginemos que ese nio cuando

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sea mayor se entera y logra probar que el


esperma no provino del esposo de su madre sino
de una persona que luego adquiri una gran
fortuna. Cuando muere el donante, podra ese
nio reclamar parte de la herencia aduciendo que
es su hijo? La legislacin actual no lo permite;
pero tal prohibicin se debe a la necesidad de dar
seguridad cuando menos formal a la familia,
teniendo en cuenta el carcter incierto de las
pruebas clsicas de paternidad: ya que no se poda
demostrar mdicamente a cabalidad que el hijo
era

de

un

tercero,

el

Derecho

opt

por

considerarlo irremisiblemente del esposo a fin de


evitar una situacin de perniciosa incertidumbre.
Sin embargo, ahora que se cuenta con la prueba
gentica que tiene una seguridad casi absoluta,
tendramos quiz que reconsiderar el asunto. No
podramos

entender

jurdicamente

que

esa

persona resultante de la inseminacin artificial


heterloga es hijo biolgico del donante y una
suerte de hijo adoptivo del esposo de su madre
que lo cri? Hasta hoy, legalmente no es as;
porque el hijo es de la madre que lo dio a luz y del
marido de sta en tanto no haya impugnado su
paternidad dentro de un plazo relativamente
corto. Pero el hecho de que ahora se pueda
demostrar en cualquier momento de la vida del

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sujeto que el vulo o el esperma -y quiz ambos


componentes

genticos-

provienen

comprobadamente de terceros identificables, no


vara la situacin respecto de la herencia?

Avancemos
Supongamos

un

paso
que

ms

en

prohibimos

el

ejercicio.

tambin

la

fecundacin homloga -es decir, con esperma del


propio marido- cuando el marido ha muerto, como
lo pide la Congregacin para la Doctrina de la Fe.
Sin embargo, una mujer desesperada por el
fallecimiento de su esposo, seis meses o un ao
despus del deceso, aprovecha que ste ha dejado
esperma congelado en un hospital y pide que la
inseminen. El nio que nace, es hijo del marido?,
puede llevar su apellido? Si luego muere el abuelo
biolgico, podran sus primos ganar un juicio
contra ste nio para dejarlo sin participacin en
la herencia? Ms all de la realidad biolgica, el
solo hecho de que la madre fuera fecundada con
posterioridad al matrimonio hace que el concebido
pierda su nombre y sus parentescos familiares y,
consecuentemente,

toda

participacin

en

la

fortuna familiar? La legislacin actual, pensada en


funcin de la idea de que el padre siempre est
perfectamente vivo al momento de la fecundacin,
llevara a desconocer jurdicamente la filiacin y

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los derechos hereditarios de la persona as


concebida si el parto tiene lugar despus de los
300 das contados a partir de la muerte del
marido. Y nadie ha querido modificarla porque se
piensa que si se otorgan derechos de filiacin a
esa persona respecto del marido pre-muerto, se
est de alguna manera reconociendo la validez de
la fecundacin post mortem, lo que constituye
una inmoralidad. Pero, no es acaso tambin una
inmoralidad que ese nio de probeta resulte un
ente sin padre y sin nombre?

Otra situacin originada en la nueva Biologa que


conmovi a la doctrina jurdica fue la de los
"vientres alquilados".

Cuando se conocieron los primeros casos en que


una mujer haba alquilado su vientre a cambio del
pago de una cierta suma de dinero a fin de que se
le coloque un vulo fecundado (un embrin) para
que lo geste y lo d a luz, se produjo una intensa
reaccin porque se consideraba que sto era
moralmente intolerable. Por ello se exigi que el
Derecho simplemente prohibiera tales acuerdos y
no los regulara en forma alguna, ya que la
regulacin era percibida de alguna manera como
una convalidacin moral.

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Sin embargo, para los abogados las cosas no son


tan simples ni tan evidentes.

La situacin jurdica es legalmente ms clara


cuando el contrato de alquiler de vientre incluye
que la mujer gestante aporte tambin el vulo,
como sucedi en el famoso caso de la familia
Stern contra la familia Whitehead en los Estados
Unidos en el ao de 1987 [i]. La seora Stern no
poda concebir descendencia y por ello el seor
Stern

celebr

Whitehead

un

para

contrato
que

con

fuera

la

seora

artificialmente

inseminada con el esperma de l, ella gestara al


concebido, le diera a luz y luego lo entregara a la
pareja Stern. Todo ello a cambio del pago de USD
$10,000

de

los

gastos

mdicos

correspondientes. Es importante sealar que el


esposo de la seora Whitehead acept que su
mujer fuera gestante de un hijo de otro, y declin
de antemano su paternidad. Una vez que la nia
naci, la madre quiso retenerla a pesar de las
estipulaciones del contrato de subrogacin, y el
caso tuvo que ir al Poder Judicial.

El caso fue conocido en primera instancia por la


Corte Superior de New Jersey, en 1987.

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Parece normal que Melissa, la nia resultante,


fuera considerada por la Corte como hija de la
seora Mary Beth Whitehead y del seor William
Stern, sus padres biolgicos. Pero, deba la
madre entregar la custodia de la nia al padre y
cumplirse

de

esta

manera

cuando

menos

parcialmente el contrato? La Corte expresa su


total acuerdo con el principio de que producir un
nio por dinero o comerciar con un nio es algo
denigrante para la dignidad humana; y recuerda
que

la

Dcimo

Tercera

Enmienda

de

la

Constitucin norteamericana prohbe este tipo de


tratos. Sin embargo, considera tambin que el
contrato

en

discusin

no

atenta

contra

la

mencionada enmienda porque el seor Stern no


est

comprando

un

hijo

de

otros

ya

que,

tratndose de su propia esperma, es propiamente


un hijo suyo. Por tanto, sostiene la Corte que el
pago realizado no es por el precio de una nia sino
por los servicios prestados por la madre, la que
acept ser impregnada y llevar adelante el
embarazo. En otras palabras, la Corte consider
que el contrato no era uno de compraventa de
seres humanos (lo que hubiera implicado una
inconstitucional variante de la esclavitud) sino uno
de locacin de servicios que no se encuentra

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prohibido por el ordenamiento jurdico: el seor


Stern no le compraba una hija a la seora
Whitehead porque, de un lado, tena derecho a ella
en tanto que era su propia hija y, de otro lado, el
contrato no poda legalmente entenderse como
que la seora Whitehead dejara de ser madre de
la

nia.

En

consecuencia,

la

nia

era

hija

legalmente del seor Stern y de la seora


Whitehead. Sin embargo, la Corte comprob que la
madre tena un hogar complicado, con un marido
alcohlico. En consecuencia, en el inters de la
nia, orden que la madre (Whitehead) fuera
desprovista de la patria potestad y que la custodia
definitiva de la nia fue entregada al padre
(Stern). La sentencia termina con esta frase: "La
Corte afirma que Melissa merece nada menos que
estabilidad y paz".

Esa

sentencia

fue

apelada

por

la

seora

Whitehead ante la Corte Suprema de New Jersey.


Como puede apreciarse, la sentencia era muy
discutible y da una idea de los trminos en que se
presentan judicialmente estas cuestiones. Ntese
que no exista ninguna prohibicin expresa en el
Derecho

norteamericano

que hiciera

nulo

el

contrato de subrogacin. Sin embargo, la Corte


Suprema de New Jersey interpret que esa

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prohibicin exista en forma tcita, sin que tuviera


importancia legal el hecho de que no fuera
expresa; y por ello declar nulo en parte el fallo
de la Corte de Primera Instancia en el sentido de
que no se poda privar a Mary Beth Whitehead de
la patria potestad porque ella era realmente la
madre[ii]. Pero la solucin de la Corte Suprema de
New Jersey no fue radicalmente diferente de la
de la Corte Superior porque, sin perjuicio de
establecer un rgimen de visitas a su hija para la
seora Whithead en tanto que madre, otorg
siempre la custodia al seor Stern, basndose
exclusivamente en la determinacin de cul de los
dos padres era ms responsable y poda cuidar
mejor de la hija comn.

Ahora bien, el caso resulta mucho ms difcil si,


aun cuando exista prohibicin legal de celebrar un
contrato de subrogacin, la madre gestante no ha
aportado tampoco el vulo sino que tanto el
esperma como el vulo han sido proporcionados
por

el

matrimonio

que

contrata

el

vientre.

Supongamos que una pareja que es frtil pero que


la esposa no puede retener un embarazo durante
los nueve meses, decide alquilar el vientre de otra
mujer para lograr el hijo de ambos que anhelan
pero que no pueden llevar a trmino. Celebran un

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contrato de subrogacin en el que la gestante no


es simplemente inseminada

con esperma

del

marido -como fue el caso Baby M- sino que se le


implanta un embrin constituido por un vulo de la
mujer fecundado por el marido. Esta gestante
acepta realizar este servicio porque necesita el
dinero para darle una mejor educacin a los hijos
que tiene con su propio esposo.

Imaginemos que, una vez tenido al hijo, la


gestante se niega a entregarlo a quienes le
implantaron el embrin. Si existe prohibicin legal
de celebrar contratos de subrogacin, el acuerdo
entre la pareja y esa mujer, no puede ser tomado
en cuenta. En consecuencia, el hijo corresponde
legalmente a la mujer que lo gest y a su marido.
Pero

sucede

que

el

hijo

corresponde

biolgicamente a la pareja que contrat el alquiler


de vientre. Y, por otra parte, el marido de la
gestante rechaza la paternidad. Debe ese nio
ser

considerado

simplemente

como

un

hijo

ilegtimo de la gestante de padre desconocido? Y


si los padres biolgicos tuvieran una fortuna
mayor que la madre gestante, ese nio se queda
sin heredar esa fortuna aunque es el hijo biolgico
slo porque no es hijo legal? Todo ello a fin de no
reconocer jurdicamente un contrato que denigra

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la dignidad humana; pero, es sta la manera de


proteger la dignidad humana?

El ltimo caso que quiero mencionar es el de la


clonacin. No cabe duda de que se puede
establecer por muy buenas razones morales que
es ilcito clonar a las personas humanas y,
consecuentemente,

la

ley

puede

prohibir

la

clonacin humana y quiz hasta los experimentos


cientficos conducentes directamente a ella. Pero
el Derecho tiene que hacer algo ms: tiene que
prever la forma como se insertar en la vida
social un individuo clonado si, a pesar de las
prohibiciones, se lleva a cabo la clonacin.

Si alguien clona a una persona, el problema no


queda

resuelto

con

enviar

la

crcel

al

responsable. La persona clonada est ah y el


Derecho tiene que establecer tambin lo que se
debe hacer con el clon. Como es una persona
humana, tenemos no solamente que respetarle su
vida sino tambin integrarlo a la sociedad con
derechos plenos.

Esto significa que el Derecho debe tener normas


que definan la identidad del hombre clonado.
Recordemos que, mediante el procedimiento de

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clonacin, se retira el cdigo gentico de una


clula frtil y se le sustituye por el cdigo de otra
persona. Por consiguiente, en este procedimiento
intervienen varios padres. En primer lugar est el
padre que aport el semen y la madre que aport
el vulo; pero luego el vulo fecundado es
desprovisto de lo ms esencial de su estructura:
su cdigo gentico que es lo que precisamente le
da la identidad y hace que el nuevo ser sea
efectivamente hijo de quienes pusieron esperma y
vulo. Y entonces una tercer persona -hombre o
mujer- le aporta un nuevo cdigo gentico que es
introducido

en

ese

vulo

fecundado

que

prcticamente se convierte simplemente en un


medio material con el que se construir el nuevo
ser humano conforme a los patrones del cdigo
gentico adquirido posteriormente a la concepcin.
Todava ese vulo radicalmente transformado
puede ser devuelto al vientre de la mujer que
suministr el vulo original o, si se quiere hacer
an ms difcil el problema jurdico, implantado en
otro vientre. En cualquier caso, la madre que d a
luz, sea la original o una tercera, tendr muy poco
que ver biolgicamente con el recin nacido cuyo
cdigo gentico lo vincula biolgicamente a otra
persona. Y lo mismo sucede con el padre que
aport el esperma.

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Por

tanto,

el

nio

resultante

se

parecer

fsicamente al donante del cdigo gentico y no a


los presuntos padres que aportaron el semen y
el vulo. Si se realizan las pruebas genticas de
paternidad, ese nio aparecer vinculado a la
familia de quien aport al cdigo gentico y no a
las familias de sus padres naturales. Peor an,
probablemente

podr

ser

genticamente como hijo

considerado

ni siquiera de quien

aport el cdigo sino de los padres de ste. En


otras palabras, mientras que en la filiacin normal
los que aportan los gametos son los padres
biolgicos, aqu nos encontraramos que ms
decisivo biolgicamente en la formacin de la
identidad fsica del nuevo ser es el tercero que
aport el cdigo gentico posteriormente a su
concepcin. Pero ste a su vez no podra ser visto
como padre biolgico, porque genticamente es
ms un hermano que un padre. De modo que,
desde un punto de vista puramente gentico, casi
podemos decir que no tiene padres.

Todo esto resulta, sin duda, muy complicado


desde el punto de vista jurdico. No cabe duda de
que

es

indispensable

determinar

legalmente

quines deben ser considerados como los padres

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de este ser que, independientemente de que sea


resultado de una clonacin, es una persona
humana. El Derecho tiene que decirnos quin es su
familia

para

efectos,

por

ejemplo,

de

los

impedimentos matrimoniales. Tambin el Derecho


debe prever cmo se va a llamar, cmo se va a
establecer su partida de nacimiento ya que ste es
un documento esencial para la vida ciudadana. El
Derecho debe decidir quines estn obligados a
mantenerlo y a educarlo hasta que alcance la
mayora

de edad y a quien le corresponde

heredar, llegado el caso.

Todava

podemos imaginarnos muchas otras

situaciones complejas con relacin a esa realidad


insoslayable

que

sera

el

hombre

clonado

ilegalmente. Por ejemplo, si la clonacin se produjo


en el extranjero pero la clula base fue tomada
de un peruano, el clon resultante es peruano o es
extranjero? En el Per seguimos tanto el principio
del ius soli como el del ius sanguinis, esto es,
consideramos peruano tanto al que nace en el
territorio del Per como al hijo de padres
peruanos. Imaginemos que el ser clonado nace en
el extranjero; por tanto, no le corresponde la
nacionalidad por ius soli. Pero, an cuando quienes
colocaron el semen y el vulo fueran peruanos,

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podemos aplicar el ius sanguinis y considerar


peruano al nuevo ser si su cdigo gentico -que es
el

elemento

proporcionado

esencial
por

de

su

un

identidad-

extranjero?

fue
Ms

radicalmente, es aplicable el ius sanguinis a quien


no tiene propiamente padres, a pesar de que la
Constitucin se refiere especficamente a la
condicin

de

ser

hijo

de

padre

madre

peruanos? Para tomar un tema de moda, podr


ese clon aspirar un da a la Presidencia de la
Repblica?

VII. CONCLUSIONES
En resumen y para concluir, la relacin entre la
Moral y el Derecho no es tan obvia ni tan
inmediata como a veces se piensa.

No me cabe la menor duda de que la Moral es una


dimensin importantsima de la persona humana:
creo que la Moral nos hace humanos; y que vivimos
con una exigencia tica permanente.

Pero esto no significa que cada aspecto de


nuestra vida sea simplemente una expresin de la
Moral. Y especficamente el Derecho no puede ser

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reducido a una Moral en pie de guerra, a una


suerte de tica con uniforme militar.

Claro est que no puedo aceptar las tesis


amorales de Geiger, quien sostiene que las normas
jurdicas son meras imposiciones polticas del
Estado, sin referencia alguna a la Moral; ni las de
la Escuela de Upsala que reduce la Moral a vagos
sentimientos y, en la prctica, le resta toda
importancia. Pero, sin perjuicio de que la Moral
constituya una atmsfera envolvente de todas las
actividades del ser humano, el Derecho no se
orienta

directamente ni exclusivamente a

la

realizacin de los valores morales sino que tiene


por objeto la organizacin de la sociedad en
funcin de varios criterios, entre ellos, los
morales.

El Derecho tiene que ser informado por la Moral


como todas las actividades de nuestra vida. Pero
no

todas

las

normas

morales

pueden

ser

convertidas en normas jurdicas; ni tampoco todas


las normas jurdicas deben tener su fundamento
en normas morales.

Cada una de estas disciplinas tiene su propio


campo de accin (sin perjuicio de que stos

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campos se entrecrucen muchas veces); cada una


tiene

su

propio

razonamiento,

sus

propios

mtodos, su propia problemtica, sus propios


procedimientos; y no es posible confundirlas entre
s ni derivar una de la otra.

Como conclusin general y preliminar, quisiera


afirmar que la Ciencia moderna -y, en particular,
la nueva Biologa- plantea al Derecho desafos que
no pueden soslayarse con pretextos morales. Hay
que aprender a enfrentarlos jurdicamente para
encontrarles una solucin moral verdadera.

______________________
NOTAS
[i]

William Stern v. Mary Beth y Richard Whitehead


(Baby M case). 217 N.J. Super. 313, 525 A.ed 1128
(1987).
[ii]

In Re: Baby Girl, 14 F.L.R. 2008 (1985).

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