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ASPECTOS RELEVANTES DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA


1er. Premio Concurso Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal
Especialidad Derecho Civil Ao 2001
ADELA SEGU
Nos hallamos despus de un siglo durante el cual la hemos hecho
soportar toda la miseria humana: las heridas de los cuerpos y de
las almas, la prdida sufrida y la ganancia dejada de percibir; los
grandes dramas y las pequeas frustraciones... y como si todo esto
no fuese suficiente, a ella le corresponde se dice mejorar a los
hombres o, al menos hacerlos ms prudentes.

(PHILIPPE

BRUN).
1. EMPLAZAMIENTO DEL TEMA
Sealaba Atilio A. Alterini en un agudo ensayo escrito hace 15 aos atrs, el
estado de franca transformacin en que se encontraba la teora de la responsabilidad
civil, en su significado de Derecho de daos (como, p. ej. , lo emplea Santos Briz) o de
Accident Law (como lo utiliza Calabresi), y asimismo en el que involucra las virtualidades
del incumplimiento contractual1, y pronosticaba de manera premonitoria las directivas
orientadoras del sentido de los cambios.
En los albores del siglo XXI, abordar el tema propuesto exige un esfuerzo que
permita identificar si los contornos de la figura, acorde a las exigencias de la realidad,
podran significar el crepsculo de la Responsabilidad Civil, por lo menos aquella que se
conoci despus de la sancin del Code2, o bien, si es posible avizorar que la
institucin... no est ciertamente en el momento de estabilizarse, sino que puede
pensarse que las transformaciones que ella sufrir en el curso del presente siglo tienen
todas las posibilidades de ser ms importantes todava que aquellas que la han afectado
durante el anterior3, o desde otra perspectiva si son tantos y tan grandes los cambios
que ser preciso realizar una tarea de ingeniera a fin de evitar temibles desbordes4.
Por mi parte, no puedo menos que celebrar los despliegues y redespliegues
sucesivos de la Responsabilidad civil, porque la adaptacin y la renovacin son para las
instituciones, como para los seres vivientes, las condiciones de la supervivencia 5, en

1 ALTERINI, A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.2 BRUN, P, Rapport Introductiff, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et
assurances, Pars, juin 2001.

3 VINEY, G. Rapport de synthse, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et
assurances, Pars, juin 2001.

4 DIEZ PICASSO, Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 2000, recuerda lo que Busnelli llama la parbola de la

responsabilidad civil. Segn el despus de tantos escritos y profecas sobre el triunfo, el eclipse, la crisis, el
ocaso y la muerte de la responsabilidad civil, es pertinente disear una parbola, en el sentido evanglico de
esta expresin. Un curso de agua, alimentado por una antigua fuente, atraviesa el territorio y condiciona su
explotacin econmica, que, en su origen, era fundamentalmente agraria. Cuando se produce el paso de una
economa agrcola de puro sostenimiento a un desarrollo industrial cada vez ms amplio, el flujo de agua se
revela insuficiente y los expertos se tienen que ingeniar, construyendo diques y canales y realizando todo tipo de
obras, para utilizar mejor y distribuir la escasa agua disponible. Mas de repente, el curso de agua se acrecienta
por la confluencia de pequeos arroyos, se descubren nuevas fuentes y entonces es preciso volver a llamar a los
ingenieros, pero ahora para llevar a cabo obras de contencin que permitan evitar las peligrosas inundaciones.

5 VINEY, G. op. cit. nota 3.

particular, al tratarse de una figura que ha contribuido considerablemente a combatir los


mayores males de la humanidad: las agresiones, las prdidas, el dolor y la muerte.
La historia de la palabra Responsabilidad.
Conocimiento del trmino responsable.
En el Derecho Romano no se conoci el trmino responsabilidad y no se
encuentran en el Digesto consideraciones generales sobre la palabra. Sin embargo, esto
no significa que la responsabilidad no hubiera existido en l, sino que ella no era
nombrada como institucin6. No exista un principio general fundado en la culpa, la
responsabilidad era puramente casustica, haba en ese rgimen una amplia catalogacin
de los delictum, y su fundamento era la bsqueda de un justo equilibrio.
Ahora bien, una investigacin etimolgica revela que en los antecedentes de la voz
responsabilidad hay unas palabras mltiples con sentidos mltiples 7: respondere
(responder de o responder a) est ligada a sponsio, lo mismo que a spondere (el sponsor
es un deudor, aqul que se compromete a cierta prestacin), y reenva a responsa (el
responsor era especialmente la caucin). De acuerdo a esa multiplicidad gentica se
acepta que responder implica desde entonces la idea de garantizar el curso de los
acontecimientos por venir8.
Al comienzo era un verbo, respondere. Este verbo se hizo lenguaje, dando
nacimiento a una polisemia. Por la gracia de resbalones semnticos sucesivos vino a
habitar el pensamiento jurdico... No es posible dar una historia ininterrumpida del
sentido de las palabras en materia de responsabilidad. Son ms bien unos estratos
sucesivos que marcan etapas lingsticas (J. Henriot)9.
En esa evolucin se llega hasta la palabra responsable, la cual en tanto que tal no
aparece sino hasta la Edad Media, deviniendo bastante habitual por intermedio de
responsul derivada ella misma de respondere. El Cde en su intemporal art. 1382 retiene
o contiene por otro lado esta palabra, ms que aquella de responsabilidad.
El Reconocimiento de la nocin de responsabilidad.
Lo cierto es que la palabra responsabilidad recin hizo su irrupcin en el escenario
jurdico a fines del siglo XVIII. En el Dictionnaire critique de la langue francaise,
publicado en 1787-1788 en Marsella por el Abad Fraud se lee: Responsabilidad es una
palabra de M. Necker. La confianza en ese papel nace de la responsabilidad del
gobierno. Es decir, que el trmino, que recubre nociones diferentes, naci con una
significacin poltica. La responsabilidad es aqu el correlato del poder. Aceptando los
cargos que son los suyos, el hombre poltico acepta asumir la responsabilidad de todos los
acontecimientos que se producen durante el trmino de su mandato.10
En el lenguaje corriente es utilizada para designar una funcin (yo asumo una
responsabilidad), pero sin dudas, las significaciones ms importantes son las que tiene en
el aspecto filosfico por un lado y en el aspecto jurdico por otro.
En particular, se ha puesto de moda en la filosofa contempornea y los filsofos
existencialistas la han ubicado en el centro de sus reflexiones. La nocin filosfica es
aquella aptitud del ser humano en tanto que persona para asumir las consecuencias de

6 PIGNARRE, G. Dbat atoen dune polysemi, La Responsabilit Civile a laube XXI sicle, Responsabilit
Civile et assurancs, Pars, Juin 2001.

7 PIGNARRE, G., op. cit.


8 PIGNARRE, G., op. cit. En idntico sentido: PIZARRO, R. D., Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de la
cosa, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, pg. 5, citando a Michel Villey y a Konstantin Stoyanovitch.

9 PIGNARRE, G.op. cit.


10 PIGNARRE, G.op. cit.

sus actos, no solo desde el punto de vista personal sino tambin en relacin a las otras
personas y al ambiente11. O sea, que desde esta perspectiva, la responsabilidad implica
el reconocimiento por la persona de su influencia sobre el mundo exterior 12 y comprende
tanto los aspectos positivos como negativos de la actividad humana.
Jurdicamente hablando y en sentido estricto, se dice responsable a aqul que por
no haber cumplido se le reclama indemnizacin13. Y la expresin responsabilidad civil
designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un
dao causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin14.
La construccin de la idea de responsabilidad fue fruto de la escuela histrica
alemana y de la filosofa kantiana, por lo que la nocin tom sus recursos de la conciencia
o la razn especfica de la naturaleza humana. La Ley Moral, una vez desacralizada y
devenida filosfica conserva su primaca y se perpeta travs de toda la poca moderna
constituyndose as en la piedra angular del orden jurdico. La responsabilidad jurdica,
fue ubicada bajo la gida de una responsabilidad moral y marc en grados diversos, los
diferentes tipos de responsabilidad: ya sea que se tratara de los daos cometidos por la
autoridad publica, por los particulares, dentro de la responsabilidad administrativa o
civil, o se persiguiera infligir una pena en materia de responsabilidad disciplinaria o
penal.
En su concepcin original, la responsabilidad civil estuvo teida del moralismo
de la poca significando el deber de indemnizar los daos causados culposamente a otro.
Y desde ese momento, los seguidores del Code vincularon de manera inescindible la
institucin con la culpabilidad, del mismo modo que negaron la posibilidad de basar la
imputacin en otro factor que no fuera el subjetivo.
Adems del moralismo que la caracteriz, es posible sealar otras notas salientes
de la Responsabilidad que consagr aquel cuerpo normativo: se abandon el casuismo
romano y se construy un principio general, reconocindose autonoma a la
Responsabilidad civil respecto de la penal15.
De acuerdo a lo que vengo examinando, la nocin jurdica que en cierta medida
ha precedido a la nocin filosfica, es en un sentido ms estrecha que ella ya que no se
interesa ms que en las consecuencias negativas de la actividad humana, y entre estas
consecuencias negativas, solamente en aquellas que significan una verdadera
perturbacin social. Pero, por otro lado, la misin de la responsabilidad jurdica es ms
amplia que la de la responsabilidad filosfica, porque no se limita a designar al o a los
autores de los hechos que estn en el origen de la perturbacin social 16 y su objetivo
esencial consiste en proponer remedios para ella.
Teida de presupuestos morales, la responsabilidad civil se construy divorciada
de la realidad y del orden natural de las cosas, no estuvo destinada a servir a un justo
reparto de los daos, sino al individuo aislado, a su voluntad soberana, a su idealismo
moralista. Sin embargo, en su evolucin histrica ha conocido una extensin
considerable, al comps de las necesidades que le fue planteando la realidad, tal cual se
desarrollar ms adelante.-

11 MATTEI, J. F., Le fondement thique de la responsabilit la Responsabilit Civile a laube du XXI sicle,
Responsabilit Civile et assurances, Pars, Juin 2001.

12 VINEY, G. op. cit. nota 3.


13 ALTERINI, A., Derecho de las Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, pg. 151.
14 VINEY, G., Les obligations. La Responsabilit: condition, en el Trait de Droit Civil, bajo la direccin de
Jacques Ghestin, L.G.D.J., Pars, 1982.

15 BRUN, P, op. cit., seala que ella no naci de un matrimonio, sino de un divorcio.
16 VINEY, G., Rapport de Synthse, cit. nota 3.

Estado de Crisis de las Nociones Filosfica y Jurdica


Una aguda observacin advierte sobre el estado de crisis comn que afectara a
la nocin filosfica y al concepto jurdico de la responsabilidad 17. La crisis de la
responsabilidad filosfica o tica es profunda18 y sus causas se hallaron en el trastorno
de los que Henri Battifol19 consider los elementos de su estructura: la libertad, la
causalidad y lo justo, segn la cual la responsabilidad supone la libertad, reposa sobre la
causalidad e impone la justicia20.
Desde un punto de vista general, se han sealado como obstculos conceptuales a
la idea de la responsabilidad que reposa en la libertad, el lugar creciente del
determinismo y la falta de acuerdo en la respuesta a la pregunta de frente a quin
responder, la que slo tiene solucin cierta para los creyentes21.
Una valoracin personal sobre la disposicin del hombre de una verdadera
libertad, me llevara a un anlisis demasiado exhaustivo del tema que excede las
posibilidades del presente trabajo. Mas no quiero dejar de sealar, al menos brevemente,
que es posible advertir con facilidad que cuando frente a un hecho concreto tenemos que
decidir si el agente tuvo o no libertad, siempre hacemos un juicio tico acerca de la
justificacin de los motivos que lo llevaron a obrar. Y adems, cuando el juez tiene que
juzgar sobre la presencia o ausencia de aqulla en un determinado comportamiento para
atribuir culpa o dolo al agente, mide cuantitativamente el grado de libertad que tuvo el
causante de un dao. Por ejemplo, cuando juzga al que mata por placer, o al que lesiona a
un peatn por conducir en estado de ebriedad, o al que lo hace por evitar causar la
muerte de un nio que se escap del control de sus padres, o por la cada de un cable
electrificado sobre su vehculo, en el fondo hace una valoracin del grado de libertad con
que cont el autor del perjuicio.
Hay que tener presente, que segn la corriente filosfica que comparto, la libertad
y su graduacin son inverificables en la realidad. En esa tarea, para concluir que el
causante del dao actu con culpa, el juez aunque no lo diga realiza un juicio tico o
axiolgico en el que no dejan de estar presentes sus propias convicciones sobre la
justificacin de los motivos que provocaron la conducta. Es decir, decidir que el autor
obr con culpa, cuando considerando las circunstancias que para l fueron relevantes,
llegue a la conviccin de que pudiendo elegir entre tomar los recaudos para no causar un
dao no lo hizo. Sin embargo, esa valoracin se presenta como si fuera una
comprobacin emprica, es decir, como si hubiese sido empricamente verificada, cuando
en realidad el juzgador est expresando las propias preferencias respecto a las
motivaciones del obrar, y con ello en definitiva est prescribiendo y no solamente
describiendo un estado de cosas22.
La cuestin es difcil y no pretendo sino sealarla de paso, puesto que su abordaje
requerira el cuestionamiento mismo de nociones fundamentales del pensamiento jurdico
tales como: la justicia, la funcin judicial, etc.
Ahora bien, lo cierto es que la Responsabilidad civil es un sistema terico que se
fund en ciertos constructos -entre ellos la libertad- que merced a los cambios sufridos

17 VINEY, G., Rapport de synthse cit.


18 VINEY, G., Rapport de synthse, cit.
19 PIGNARRE, G., op. cit.
20 PIGNARRE, G., op. cit.
21 VINEY, G., op. cit.
22 GUIBOURG, R., en numerosos trabajos suyos, en particular Accin, libertad y Responsabilidad y Los
caminos de la libertad, publicados en Dial.

por la institucin, y que intentar desarrollar en el presente, sufren hoy cuestionamientos


relativos a su supervivencia como elementos estructurales de la nocin.
Cabe sealar que an en la elaboracin misma del sistema, fue necesario acudir a
ficciones para sostener que la Responsabilidad reposa siempre en la libertad, es decir, que
el fundamento del castigo23 (en este caso la reparacin) es que el hombre ha sido libre de
actuar, de elegir sin trabas la accin o la inaccin, de lo cual deriva que ha habido
voluntariedad en la causacin del dao. Se podra sealar como ejemplo de ello la
interpretacin extensiva de que los daos causados por animales y por los dependientes
fueron voluntarios.
El desafo que representaron para aquella construccin los cambios sociales y
econmicos producidos despus de su nacimiento, provocaron una creciente distorsin
entre la reflexin filosfica y el derecho vivo de la responsabilidad que segn una
prestigiosa doctrina habra desfigurado24 su concepto jurdico, y estara requiriendo una
recapacitacin sobre sus actuales contornos y su porvenir.
A mi juicio, el empeo no es posible sin el auxilio de un anlisis histrico -aunque
somero por los alcances de este trabajo- y el recurso a una reflexin tica y filosfica de la
responsabilidad25, asistidos en el intento por la lingstica, porque como dice Hegel es
dentro de las palabras que nosotros pensamos. Por eso, querer pensar sin las palabras es
una tentativa sin sentido.26
2. EL DEVENIR HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La direccin de las transformaciones. La proteccin de la vctima. De la deuda al
crdito. Admitimos que la regulacin clsica de la responsabilidad civil, propia de la
legislacin decimonnica, que asoci el deber jurdico de reparar al reproche de conducta
est en crisis27. Que ella tiene causa en la idea de que el derecho moderno no mira ms
hacia el lado del autor del acto, sino hacia el de la vctima 28; que interesa ms la
injusticia del dao que la injusticia de la conducta generadora 29, y que se ha
evolucionado de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin30.
Pareciera, que una transformacin tan profunda como fue el paso de la
responsabilidad como deuda a la responsabilidad como crdito, hubiera estado
facilitada por cuestiones lingsticas.
A los resbalones semnticos que se hallan en el nacimiento del trmino
responsabilidad, puede atribuirse quizs su vaguedad31. La fortaleza de esta ltima

23 GUIBOURG, R., en los dos trabajos citados.


24 PIGNARRE, G., op. cit.
25 THIBIERGE, C., Libres propos su levolution du droit de la responsabilit, Revue Trimestrielle de Droit

Civil, 1999 seala que: Desde hace varios aos, y con una acuidad creciente, asistimos a una verdadera
efervescencia de la reflexin tica y filosfica -en el sentido amplio del trmino-, sobre el tema de la
responsabilidad, como si frente a la interpelacin insistente de nuestra actualidad, de nuestro mundo en su tan
rpida mutacin, sintiramos la necesidad, la urgencia de profundizar el sentido de la responsabilidad, de
nuestra responsabilidad.

26 Citado por PIGNARRE, G. op. cit.


27 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
28 RIPERT, G., Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, Paris, 1948, pg. 272.
29 LOPEZ OLACIREGUI, J. M., Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, N 1.

30 LAMBERT-FAIVRE, Y., La evolucin de la responsabilidad civil: de una deuda de responsabilidad a un


crdito de indemnizacin, Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1987, I-1.

31 NINO, C., Introduccin al anlisis del Derecho, citando a Herbert Hart muestra la variedad de significados

consiste en haber facilitado quizs la permanente vocacin de cambio y el xito indudable


alcanzado por la institucin, y su debilidad, tal vez resida en esa misma posibilidad de
adaptacin que podra permitir deslices lingsticos inconvenientes 32. Esto ha llevado a
atribuir a la polisemia de la palabra la funcin de haber sido propiciadora del avance del
concepto y causa de su desfiguracin, as como eventualmente fuente de redespliegue
y futura transfiguracin33.
2.1. La Responsabilidad Civil como deuda. La culpa como fundamento del
sistema. La adhesin ideolgica
En el orden de ideas que ya se adelantara, la responsabilidad civil que conocemos
corresponde a la que construy como sistema el Cdigo Civil francs sobre la base de:
pas de responsabilit sans faute. No hay responsabilidad sin culpa. Ella fue hija dilecta
de la concepcin racionalista e individualista del derecho 34 y respondi plenamente a la
directiva, hoy superada, del laissez faire35. Era necesario proteger al individuo frente al
poder del Estado y ante l jerarquizar las libertades individuales, as como la actividad
econmica de la pequea empresa. Esto slo poda lograrse con un rgimen en que el
individuo nicamente se vera obligado a resarcir cuando pudiera formulrsele un
reproche subjetivo de conducta. As, la construccin estuvo teida de condena moral, y en
ella, la culpa se consider equivalente a la categora de pecado, consistiendo
concretamente en un pecado jurdico36.
Consecuencia de este diseo, la responsabilidad como deuda -en la nomenclatura
que se impuso actualmente entre nosotros37-, atenda fundamentalmente a la necesidad
de castigar a un autor culpable que libremente, es decir, voluntariamente (capaz de
voluntad en general y con una voluntad no trastornada por circunstancias anmalas) 38
haba realizado una accin daosa y el peso de ese castigo recaa ntegramente sobre la
vctima, precisada a poner en marcha el sistema para demostrar la accin antijurdica y
culpable. Los presupuestos se estudiaban con la siguiente perspectiva: averiguar quin
haba sido el autor de esa accin antijurdica y culpable, sobre la base de una causalidad
real39. Se puso el acento en la accin, que slo se reconoce si es voluntaria; y en la
antijuridicidad, que es formal (requiere ley expresa, conlleva la nocin de tipicidad) y
subjetiva en tanto no prescinde de la culpa. Este fue el nico factor de atribucin, y el
dao ocup un lugar subalterno40.
En este contexto, la obligacin de indemnizar asumi contenido sancionatorio.
Siendo el hombre responsable de sus actos, fue razonable que solamente pueda verse
comprometido en tanto y en cuanto pudiere reprochrsele un obrar culpable, una falta de
orden subjetivo41. Por ello, los daos causados sin culpa no merecieron reparacin y se
asignaron al destino o a la fatalidad.
atribuidos a los trminos responsable y responsabilidad con el relato imaginario del capitn del barco.

32 GUIBOURG, R. Responsables, artculo aparecido en DIAL, donde realiza una interesante reflexin sobre la
necesidad de precisin lingstica en el derecho.

33 PIGNARRE, G., op. cit


34 PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 19, citando a Michel Villey.
35 PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 20.
36 Como lo recuerda ORGAZ, A., en La culpa (actos ilcitos), Crdoba, Marcos Lerner Editores, 1992, pg. 21.
37 LAMBERT-FAIVRE, Y, op. cit.
38 ORGAZ, A., op. cit., pg. 16.
39 Sobre el particular, ver el excelente trabajo de LORENZETTI, R. El sistema de la responsabilidad civil: una
deuda de responsabilidad, un crdito de indemnizacin o una relacin jurdica?, L.L. 1993-D-1141.

40 LORENZETTI, R., op. cit.


41 PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 18, citando a Llambas, J. J.

El sistema funcion sin sobresaltos dentro de una economa agrcola-ganadera y


constituy una fiel expresin de los postulados de la poca que enaltecan la imagen del
hombre econmicamente poderoso y emprendedor que forj la revolucin francesa42.
2.2. La Responsabilidad Civil como crdito. La objetivacin de la
responsabilidad. El dao como centro del sistema. La preocupacin por la
proteccin de la persona.
La revolucin industrial marc un hito en el desarrollo histrico de la teora de la
responsabilidad civil. Los cambios profundos que provoc en el tejido social conduciran
al cuestionamiento de la concepcin individualista que informaba el sistema todo.
En efecto, frente a la igualdad jurdica de aqulla, el industrialismo puso en
evidencia marcadas desigualdades econmicas. A una sociedad exclusivamente agrcolaganadera con una economa basada en el intercambio, sucedi una de fuertes y dbiles:
los dueos de las mquinas y los que deban soportar los daos. Frente a esta realidad,
cambi la concepcin del Estado con el rol pasivo asignado por la Revolucin francesa, y
se propici un papel ms intervencionista y solidario. Por otra parte, en lo filosfico se
produjo la irrupcin de las ideas personalistas y solidarias que en el campo especfico de
la responsabilidad orientaran los estudios hacia la tutela efectiva de los intereses de las
vctimas43.
En ese marco, el obrero, para obtener indemnizacin, estaba obligado a una
prueba casi siempre diablica: la de que el patrn haba tenido culpa, en supuestos en
los que, normalmente, no mediaba ninguna culpa del empleador y el accidente se deba a
una contingencia ordinaria y propia de la naturaleza del trabajo 44. Como reaccin contra
esa injusticia irrumpe en la escena la teora del riesgo, que signific el inicio de un
recorrido de objetivacin de la responsabilidad que no se detuvo hasta nuestros das.
El proceso comenz en Francia a partir del pensamiento de Saleilles y Josserand,
quienes descubrieron un nuevo sentido a unas palabras del art. 1384 francs 45 que
estableca la responsabilidad por el hecho de las cosas. La idea de la teora consiste
bsicamente en que quien introduce en la sociedad algo que tiene aptitud para provocar
un perjuicio, es el que debe soportarlo cuando este se produce. La piedra se haba
lanzado y la evolucin no tuvo solucin de continuidad. En ese devenir, la Cour de
Cassation otorg un destino singular46 al art. 1384 mencionado a travs de sucesivos
saltos interpretativos47 que fueron creando un mbito de aplicacin vastsimo a la
responsabilidad por el hecho de las cosas. Por su lado, buena parte de la doctrina
francesa se hizo eco de esos criterios desde fines del siglo pasado, y en los ltimos aos
ha venido siendo vigorosamente impulsada por los autores italianos (Trimarchi, Rodot,
Sconamiglio, Busnelli, Alpa, Bessone, Visintini).
En nuestro pas, la teora del riesgo se introduce decididamente al sistema por va
del art. 1113 con la reforma de 1968. Por obra de la opinin de los autores y de los
jueces, su mbito de aplicacin se fue extendiendo a daos para los cuales no haba sido
prevista: los causados al medio ambiente, los provenientes de productos elaborados, la
responsabilidad del Estado por actos lcitos, entre otros. Las soluciones objetivas son

42 PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 20.


43 Sobre este tema, PIZARRO, G. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin, Hammurabi,
Buenos Aires, 1991, p. 122.

44 ORGAZ, A., op. cit., pg. 23.


45 ORGAZ, A., op. cit., pg. 23.
46 VINEY, G., op. cit.
47 CHABAS, F. da cuenta magistralmente de ese proceso en Cent ans d application de l article 1384, Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, Juin, 2001.

propiciadas por la mayora de nuestros juristas: Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Borda,
Bustamente Alsina, Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Zavala de Gonzlez, Zannoni,
Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Bueres, Garrido, Andorno, Pizarro, Lorenzetti,
Vallespinos, Ghersi, Stiglitz, Messina de Estrella Gutirrez, Parellada, Nicolau, Vzquez,
Ferreyra, Niel Puig, Saux, Mller, Segu, Laplacette, Meza, Agoglia, Boragina, etc.
En el derecho comparado la teora del riesgo resulta de diversos cdigos modernos:
portugus de 1967, boliviano de 1975, quebequs de 1980, peruano de 1984, paraguayo
de 1987. En la Comunidad Econmica Europea ha sido adoptada en 1985 para los daos
derivados de productos de consumo, y es elocuente en este sentido la ley francesa de
trnsito del mismo ao.
La idea de que no hay responsabilidad sin culpa ha sido eficazmente
exorcizada48. En nuestro sistema la ley 17.711 aport en el mbito extracontractual,
adems del riesgo, los siguientes factores objetivos: garanta, equidad, abuso del derecho
y exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Por su parte, en el mbito contractual no
se discute el carcter objetivo de la obligacin de seguridad y de resultado. La
Responsabilidad civil se liber de la prisin de la culpa, y la ley, la jurisprudencia y los
autores la armaron para otro combate: el de la socializacin de los riesgos 49. En
trminos cuantitativos, los supuestos de aplicacin de la responsabilidad objetiva fueron
tantos que aquella regla general de la culpabilidad como factor de atribucin ha pasado a
ser minora50.
El episodio sealado marca el comienzo del sistema protectorio 51 de la vctima,
quien se considerar titular de un crdito de indemnizacin, que nace de la injusticia
del dao; la que no es otra cosa que la falta de justicia de que el dao sea soportado por
aqulla.
La Revolucin tecnolgica por su parte determinara ms tarde la necesidad de
intensificar la proteccin.
Por ello, creo que es posible sealar dos grandes orientaciones que caracterizan el
periodo de la responsabilidad como crdito y que an estamos viviendo: la primera, en la
que los esfuerzos estuvieron y siguen orientados a la bsqueda de un responsable a quien
cargar los daos; la segunda, que se inici en fecha ms reciente y coexiste -a mi juiciocon la expansin de aqulla, y en la que el empeo est dirigido a la prevencin.
A. Primera Orientacin. La bsqueda constante de la reparacin.
A.1. El sentido de las transformaciones. En este tiempo, la responsabilidad como
crdito se desentiende de la idea de castigo asindose a la de reparacin. El objetivo no
es ms sancionar a quien ha causado injustamente un dao, sino reparar a quien
injustamente lo sufri. Con esta perspectiva, el entramado de presupuestos que la
reparacin requiere empieza a tejerse de manera diferente: el dao ocupa el lugar central
y capital, y a su alrededor factores de atribucin subjetivos y objetivos, accin,
antijuridicidad y relacin causal asumen un rol subalterno. Cobran importancia los
factores de atribucin por la trascendencia de asignar el costo indemnizatorio a alguien;

48 ALTERINI, A., en Contornos actuales de la responsabilidad civil transcribe la elocuente frase de Andr

TUNC: la idea de que se debe responder de las consecuencias de sus culpas y que no se es responsable si no se
ha cometido culpa est acompaada de tales demonios que debe ser exorcizada antes de resultar posible una
apreciacin objetiva de las funciones y de los medios de la responsabilidad civil en una sociedad moderna

49 BRUN, P., op. cit.


50 MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, G., La responsabilidad civil en la era tecnolgica, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, pg. 208.

51 Sobre el particular, consultar los agudos anlisis de Ricardo LORENZETTI, op. cit.

pierde valor la accin que deviene en autora y la antijuridicidad; y la causalidad va


dejando de ser averiguacin de causa para ser asignacin de efectos52.
La nueva concepcin tuvo las siguientes manifestaciones:.
a) Se diluy el requisito de antijuridicidad 53. Esta dej de ser formal, tpica y
subjetiva, para convertirse en material, atpica y objetiva. Se considera antijurdico el
comportamiento contrario al ordenamiento jurdico en su conjunto, valorado mediante
una observacin previa y primaria prescindente de cualquier consideracin de la
subjetividad del agente. A la luz de la preocupacin por reparar el dao injustamente
sufrido, se fue relativizando como requisito, al punto de justificarse la responsabilidad del
Estado por actos lcitos.
b)Se desnaturaliza el elemento voluntarista de la culpa, al suprimirse la exigencia
de que provenga de un obrar con discernimiento, intencin y libertad 54; y se admiti que
la culpa pudiera ser objetiva, an sin voluntariedad55. La nocin de culpa objetiva es
una creacin francesa que no se confunde con la responsabilidad objetiva. Segn ella, es
posible responsabilizar a los locos y a los infantes sobre la base de la comparacin de su
conducta con el obrar diligente de un cuerdo y un mayor de edad.c) En los casos en que todava se requiere culpa, se afin su concepto, siendo
suficiente para asignar responsabilidad la menor negligencia, la culpa levsima. Con ello,
la liberacin del deudor se aproxima mucho al caso fortuito (VINEY)56.
d) En algunos casos culpa se presume. En ellos, como el demandado tiene la carga
de probar su diligencia, cualquier falla en esa demostracin lo responsabiliza; de manera
que, tambin en los hechos, puede ocurrir que responda en casos en los cuales no haya
incurrido efectivamente en culpa57;
e) Campea la responsabilidad objetiva y se encuentran aplicaciones de ella en
supuestos que, tradicionalmente, se enrolaban en la responsabilidad subjetiva derivada
de la culpa58.
Sin perjuicio de la solucin consagrada por el art. 1113, 2da. parte, prr. 2do. del
Cdigo CiviI, esa tendencia fue reconocida en las jornadas y congresos de la especialidad:
en los daos ocasionados por productos elaborados, en la responsabilidad
extracontractual del Estado por actos lcitos, en el dao ecolgico, en el dao informtico,
en el dao por productos medicinales o farmacuticos, y en las reglamentaciones vigentes
y estatutos especiales que contienen esa solucin para el dao nuclear 59, los causados a
los terceros en la superficie por cosas arrojadas o cadas de aeronaves 60, los provenientes
de residuos peligrosos61, los causados en el mbito de las relaciones de consumo62.

52 LORENZETTI, R., op. cit.


53 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
54 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
55 ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R. Mecanismos Alternativos de la Responsabilidad Civil en Derecho de

Daos, La Ley, 1992, citando a MAZEUD H. y L., TUNC A., MARTY G. y RAYNAUD P., CHABAS F., DEJEAN de la
BATIE N., LE TOURNEAU P., BENABENT A.

56 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.


57 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
58 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
59 Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Accidentes Nucleares del ao 1963, Ley 17.048.
60 Cdigo Aeronutico, Ley 17.285.
61 Ley de residuos peligrosos n 24.051
62 Ley N 24.240 de Defensa del Consumidor

El incremento de los factores de atribucin incorporados expresa o implcitamente


al sistema por la reforma de 1968, como el riesgo o la garanta, y los que la doctrina
reconoci: el abuso de derecho, la equidad, la normal tolerancia entre vecinos, la
solidaridad social63, contribuyen a la finalidad protectoria de la vctima, al no exigirle la
prueba de la culpa e impedir al causante la liberacin mediante la demostracin de la
falta de ella.
f) Se conceden indemnizaciones de equidad, que comprometen a sujetos que, por
carecer de voluntad jurdica, no tienen aptitud para obrar culposamente64.
g) Se incrementa el campo de los legitimados activos. La constitucin de 1994
concede legitimacin activa para reclamar la proteccin de un bien de incidencia colectiva
a cualquier miembro de la comunidad, lo cual es un claro ejemplo de esta tendencia.
h) Se ampla el abanico de legitimados pasivos que respondern unas veces
solidaria y otras concurrentemente.
i) Se consagra la indiferencia de la concausa, con el alcance de que se asigna la
totalidad del dao a quien aporta una de las causas concurrentes65.
j) Se inicia un proceso gradual de socializacin de los daos mediante mecanismos
alternativos de la responsabilidad civil, que no la desplazan sino que coexisten con ella,
tales como el seguro -individual o forzoso-, los fondos de garanta, la idea de solidaridad,
la asuncin de daos por el Estado66.
k) Otra directiva principal del sistema del crdito consisti en el ensanchamiento
del dao resarcible. La significativa importancia del tema y su previsible proyeccin
justifican su tratamiento separado.
l) Otra tendencia es la aligeracin a la vctima de la carga de la prueba, porque en
la prctica ello va ligado a la facilitacin del trmite de acceso a la justicia.
ll) Por otro rumbo, esa aligeracin de la carga de la prueba a cargo de la vctima se
consigue con las presunciones de causalidad -cada vez ms numerosas- en cuyo caso la
vctima slo debe probar el dao e indicar quin lo caus (la autora) para presumirse la
responsabilidad basada en la causalidad67.
A.2. El ensanchamiento del Dao Resarcible. Junto al factor de atribucin, el dao
es un presupuesto constante de la responsabilidad civil 68. Por un lado, es su primer
elemento en la consideracin metdica69, al nacer el problema para el jurista slo
cuando l se presenta en la realidad; por otro, al convertirse en epicentro del sistema, su

63 La Constitucin espaola y la Constitucin italiana consagran expresamente el principio de solidaridad


social.

64 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.


65 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
66 ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.
67 Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986),

rec. 1) de la Comisin II: "La existencia de presunciones contra el sindicado como responsable, constituye un
mecanismo tendiente a facilitar al damnificado la obtencin del resarcimiento"; rec. 3): "la relacin de causalidad
se refiere tanto a la autora del dao (quin lo caus), como a su adecuacin (de qu consecuencias se
responde)"; rec. 7): "Las presunciones 'de responsabilidad' o 'de causalidad' se destruyen probando la
interrupcin del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la propia vctima), salvo casos
especiales".

68 ZAVALA DE GONZALEZ, M. Resarcimiento de daos, T.4, pg. 75.


69 ORGAZ, A., El Dao Resarcible, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1992, pg. 13.

fuerza centrfuga, ha provocado el ensanchamiento creciente de su resarcibilidad. El


fenmeno suscita desde hace aos, la imagen de un universo en expansin70.
En l, dos rasgos merecen destacarse: por un lado la extensin de la nocin de
dao resarcible; por otro, el aligeramiento71 de las condiciones de la reparacin.
A.2.1. La extensin de la nocin de dao resarcible. A esta expansin contribuy el
paso de la nocin de lesin a un derecho subjetivo a la de inters no contrario a la ley, el
aligeramiento de la exigencia de una prdida, y la aparicin de nuevos daos.
Del dao contra ius al dao sine iure72. Delimitar cules son los intereses cuya
lesin ser considerada un dao resarcible en ciertas condiciones, es reconocer en qu
casos se justifica su traslacin desde la vctima hacia otro sujeto, ya que siempre o casi
siempre un ilcito afecta a muchas personas. Se trata de decir quin puede invocar la
calidad jurdica de damnificado.
En nuestro sistema, la consideracin de la vigencia de una antijuridicidad formal,
con un catlogo cerrado de ilcitos, condujo (en la hermenutica combinada de los art.
1109 y 1066 del Cdigo Civil) a entender irremediablemente que el dao slo se verificaba
ante la lesin de un derecho subjetivo. La solucin funcionaba como impedimento fatal
para la proteccin de intereses nuevos que an no contaban con una propia dimensin
jurdica73. La doctrina propici un cambio en la construccin del dao resarcible, que
acorde con la orientacin general de proteccin de las vctimas, facilitara el
reconocimiento de nuevas situaciones dignas de tutela. Para ello, era necesario apartarse
de la antijuridicidad y as lo hizo. El dao reparable no es ms aqul producido
ilcitamente al violarse un derecho subjetivo de la vctima, sino, ms bien, la lesin sine
iure de un derecho, o de un inters merecedor de proteccin. Esta injusticia surge de la
percepcin de los intereses lesionados y rescata como merecedores de tutela todos
aqullos que la sociedad y los valores comnmente aceptados muestran como dignos y
respetables, aunque no tengan cabida expresa en las normas" 74. En principio, todo dao
es injusto salvo que resulte justificado porque el ordenamiento jurdico haya considerado
merecedor de tutela el inters del lesionante. En esos casos, el dao injusto no sera
reparable slo en aquellos supuestos, en que la ley deniega proteccin a la vctima por
razones de poltica jurdica. Se pone como ejemplo, el caso del art. 1078 que no
reconoce legitimacin al novio o al hermano de la vctima de homicidio, ni a los padres del
nio accidentado porque el sistema confiere primaca por sobre la injusticia del perjuicio
a otras valoraciones, como el temor de que una catarata de damnificados lleve a la ruina
al responsable o torne imposible el resarcimiento de los ms allegados75.
El criterio adoptado permiti la ampliacin del catlogo de derechos subjetivos
inducidos de las normas, extendiendo el campo de proteccin de los derechos
personalsimos, resultando capital la admisin de los intereses simples o intereses de
hecho, serios y lcitos, como factores de resarcimiento 76. Se admitieron reclamos
indemnizatorios de parientes sin derecho alimentario ante la muerte de otro, de la
guardadora de un menor que perdi la vida en un accidente, de un novio por la muerte de

70 DE LORENZO, F., El Dao y las Causas de Justificacin. A propsito del proyecto de Cdigo Civil de 1998,
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2001.

71 JOURDAIN, P., Le prjudice et la jurisprudence, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle,


Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001.

72 DE LORENZO, F., op. cit.


73 DE LORENZO, F., op. cit.
74 ZAVALA DE GONZALEZ, M., op. cit., pg. 124.
75 ZAVALA DE GONZALEZ, M., op. cit., pg. 125.
76 BUERES, A., El Dao Injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, Derecho de Daos, Primera Parte, Ed. La
Roca, Bs. As. 1991.

otro, y particularmente, el reconocimiento del inters de hecho fue fecundo para permitir
la indemnizacin por la prdida de la vida de un concubino a favor del otro. Por su parte,
la Cour de Cassation francesa, en el famoso fallo Dangereux del 27 de febrero de 1970,
retorn a una posicin que haba abandonado, y apoyndose sobre la generalidad de los
trminos del art. 1382 del Code y la ausencia de toda condicin relativa al dao, se
content con la lesin de un simple inters77.
Esto hizo decir que en el derecho francs, el requisito de la legitimidad ocupa un
lugar cada vez ms negligente78. Se menciona como ejemplos de la legitimacin del
concubino, an adulterino u homosexual, as como el reconocimiento de la legitimacin
concurrente de la esposa y la amante79.
La atenuacin de la conceptualizacin de una prdida. Constituyen
manifestaciones de la atenuacin de la exigencia del menoscabo, la objetivizacin
creciente del perjuicio y el reconocimiento de la indemnizacin por el nacimiento con
incapacidades. La objetivizacin del perjuicio se advierte en la indiferencia del estado de
inconsciencia de la vctima para la concesin de la reparacin. En este sentido la Cour de
Cassation francesa, luego de algunas vacilaciones, termin por admitir que el estado
vegetativo crnico de una persona no excluye ningn rubro de la indemnizacin80, lo que
permitira reparar no solamente los daos econmicos (los menos conflictivos) sino
tambin los daos morales que se podran haber considerado subordinados a la
consciencia de la vctima81. La superacin de la concepcin del dao moral como una
nocin restringida circunscripta al pretium doloris, en su evolucin hacia el
reconocimiento de que el sufrimiento no es un requisito indispensable para que haya
dao moral82 dej abierto el camino. En relacin al reconocimiento de la indemnizacin
por el nacimiento con discapacidades, numerosos casos registra la jurisprudencia de los
tribunales americanos, y en Francia, la alta jurisdiccin admiti la solucin en el caso
Perrouche83. Sin perjuicio de los cuestionamientos a que dio lugar, motiv la pregunta
sobre la pertinencia de considerar que hay una prdida cuando la alternativa es entre la
vida con una incapacidad y la ausencia de vida. Se pens que el nio que nace invlido
no ha perdido nada y no sufrira por lo tanto ningn perjuicio 84 y que la posicin de la
Corte favorable a la indemnizacin del nio conduce a admitir un perjuicio en caso de
ausencia de una prdida.
Aparicin de daos nuevos. Esta etapa se caracteriza por el fraccionamiento de
perjuicios ya conocidos para dar nacimiento a nuevos, la tendencia a agrupar dentro de
una misma categora todos los perjuicios patrimoniales y morales que causar un mismo
evento, y el aumento de la nmina de derechos de la personalidad suceptibles de ser
daados.
1. El fraccionamiento de perjuicios ya conocidos para dar nacimiento a lesiones
resarcibles distintas . Surgieron por ejemplo, como categoras con pretendida autonoma,
el dao biolgico, el dao a la vida de relacin, el dao sexual, el dao esttico como
manifestaciones de esa dispersin. Constituye antecedente relevante de esta tendencia la
construccin pretoriana de los autores y la jurisprudencia italiana. La doctrina nacional

77 Comentado por JOURDAIN, op. cit.


78 JOURDAIN, P. op. cit.
79 JOURDAIN, P. op. cit.
80 Cass. Crim., oct. 1998: Juris-Data n 1998-702686; Bull. Crim., n 338; Cass. 2 civ., 22/02/1995: JurisData n 1995-000337.

81 JOURDAIN, P., op. cit.


82 PIZARRO, R. D., Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pg. 84.
83 Se comenta por separado.
84 JOURDAIN, P., op. cit.

ha rechazado de modo genrico la formulacin autnoma de estas figuras 85, sealando


que esos daos quedan comprendidos en las dos grandes categoras existentes: material y
moral, segn cul sea su repercusin86.
2 . En la jurisprudencia de otros pases es destacable como novedad la tendencia a
agrupar dentro de una misma categora todos los perjuicios patrimoniales y morales que
previsiblemente causar el evento generador.
Es ilustrativa de esta orientacin la definicin global de perjuicio de
contaminacin acuada por la jurisprudencia para los casos contagio del HIV a travs de
transfusiones sanguneas. La Corte de Apelaciones de Pars enuncia: El perjuicio
personal y no econmico por la contaminacin con el HIV comprende el conjunto de los
problemas dentro de las condiciones de existencia que entraa el ser seropositivo y la
sobreviniencia de la enfermedad declarada. El perjuicio especfico incluye as, desde la
fase de seropositividad, todos los problemas fsicos y morales, aisladamente,
perturbaciones de la vida familiar y social, perjuicio sexual y si la ocasin se presenta, de
procreacin. Se entendi que comprenda los diferentes perjuicios personales aparecidos
o que apareceran en la fase de la enfermedad propiamente dicha: sufrimientos, perjuicio
esttico y el conjunto de perjuicios de la vida de relacin consecutivos87.
3. El periodo tambin se caracteriza por el aumento de la nmina de derechos de
la personalidad suceptibles de ser daados: a la dignidad personal, a la identidad
(biolgica, sexual, etc.), a la vida privada, al respeto de la presuncin de inocencia, a la
imagen, al honor, a la reputacin moral. A su respecto, adems se afirma que la sola
constatacin de su violacin contiene en s la prueba de la existencia del dao88.
A.2.2. El aligeramiento de las condiciones intrnsecas del dao. Como
manifestacin de idntica tendencia a ensanchar la resarcibilidad del dao se ha sealado
los esfuerzos de los tribunales por edulcorar las exigencias tradicionales de certeza y
legitimidad de aqul.
En este orden de ideas, el recaudo de certeza se debilita en vistas a la admisin
de verdaderas presunciones de dao, y la legitimidad se flexibiliza para permitir la
reparacin de los daos provenientes de la muerte del concubino an adulterino u
homosexual89.[89] La jurisprudencia nacional admiti acciones de reparacin de los
daos provenientes de la muerte del concubino. En algunos casos se reconoci la
reparacin de los daos materiales consistentes en la prdida de la contribucin
econmica sujeta a la prueba de certeza del dao90. Recientemente, comenz a abrirse
camino una nueva interpretacin judicial superadora del obstculo que constitua la
enumeracin restrictiva de legitimados a reclamar dao moral del art. 1078 del C.C., a
favor de los concubinos91.
2. 3. El nacimiento injusto como perjuicio reparable

85 JOURDAIN, P., op. cit.


86 En este sentido, en nuestro pas, PIZARRO, D.R., Dao Moral..., cit. p. 75, ZAVALA DE GONZALEZ, M., op.
cit.; respecto del dao esttico, la misma autora en El Dao esttico, L:L. 1988-E-945, BORDA, G., Acerca del
llamado dao biolgico. ED, 152-491, entre otros.

87 JOURDAIN, P., op. cit.


88 En este sentido ver LORENZETTI, R., L.L. 1988-E, 389.
89 VINEY, G., op. cit.
90 SC, Buenos Aires, 12/11/91, LL 1992-B, 173 con nota de STIGLITZ, G.; CNCiv, Sala A, 17/06/94, LL 1994e, 711; CNCiv, sala J, 11/12/97, LL 1998-E, 10, entre otros.

91 Tribunal Colegiado n 1 de Responsabilidad Civil Extracontractual de Santa F, 26/08/99, Revista de


Responsabilidad Civil y Seguros, 2000, p. 558.

Rengln aparte merece el tratamiento del tema por la conmocin que desde el
punto de vista filosfico, moral y jurdico provoca su sola mencin.
1. El desarrollo creciente de las tcnicas cientficas en el rea de la salud, produjo
avances hasta hace poco impensados: hoy es posible conocer antes del nacimiento, las
enfermedades, deficiencias y problemas genticos que un ser desarrollar a lo largo de su
vida.
Estuvo casi libre de conflictos morales y jurdicos el mbito de utilizacin de esas
tcnicas como herramienta de cuidado y preservacin de la vida. La posibilidad caus
verdaderos "milagros mdicos" que sacudieron la opinin pblica favorablemente:
operaciones intrauterinas exitosas que evitaron los defectos previsibles fueron
comentadas por la prensa mundial.
En otro escenario, el recurso a los nuevos instrumentos encresp las aguas y los
conflictos generados se tornaron de difcil solucin. Esto ocurri cuando empez a
discutirse la posibilidad del padre o la madre de reclamar la reparacin de daos
derivados del nacimiento de un hijo no querido, o de un embarazo injusto por
negligencias profesionales que les impidieron elegir. Lo mismo sucedi respecto de una
eventual demanda del nacido en esas circunstancias.
2. La jurisprudencia norteamericana acu diferentes expresiones para designar
las acciones por injusticias prenatales: a) Wrongful Birth: nacimiento injusto 92, para
reclamar por el nacimiento de un hijo que se podra haber evitado de conocerse la
afeccin; b) Wrongful Pregnancy: accin por embarazo injusto, para demandar por la
concepcin de un nio no querido; c) Wrongful Life: vida injusta, para pedir reparacin
por tener que llevar una vida disminuida.
En un primer momento, los tribunales rechazaron los reclamos con base
principalmente en dos fundamentos: la preeminencia del bien de la vida por sobre
cualquier otro, lo que reflej la idea de que la ms miserable de las existencias es
preferible a la no existencia, y razones de polticas pblicas implementadas desde el
Estado con respecto a la natalidad. La evolucin se inici con el caso Gleitman vs.
Cosgrove93 que rechaz la demanda de la madre contra los mdicos por haber dado a luz a
un nio con rubeola que padeca dificultades en la vista, en el odo y en el habla.
Similares argumentos fueron utilizados por diferentes tribunales a lo largo de estos aos;
por ejemplo, en el ao 1990, se utilizaron razones semejantes en acciones intentadas por
los hijos, como en el caso Walker vs. Mart 94. Siguiendo esta tendencia se decidi en 1999
el caso Etkind vs. Suarez. El ao pasado, la Corte Suprema de Ohio 95 confirm la
doctrina de sus precedentes afirmando la imposibilidad tica de confrontar la vida con
discapacidades con la no vida.
Es interesante recordar el conocido caso Zepeda vs. Zepeda 96, fallado en el ao
1963 por el Tribunal de Apelaciones de Illinois, USA, que trat el reclamo de hijo por
haber nacido en la condicin de adulterino. El fallo rechaz la accin por vida ilcita a
pesar de considerar reunidos los presupuestos de la responsabilidad -entre ellos, la
conducta ilcita del padre que haba inducido a la madre a la concepcin bajo la promesa
de un falso matrimonio- con el argumento del impacto social disvalioso que poda tener

92 GALAN CORTES, J. C., "La accin de wrongful birth en nuestra jurisprudencia", Rev. Esp. Med. Leg 1998.
93 Corte Suprema de New Jersey, ao 1967.
94 Walker vs. Mart, 1990, 790 P2d 735, 58 Ariz Adv Rep 15.
95 Hester vs. Dwivedi, 2000, 89 Ohio St. 3d 575, 733 N.E. 2d 1161.
96 En nuestro pas fue comentado por CUETO RUA, J. C. "Lgica y experiencia en el derecho (A propsito de
Zepeda vs Zepeda), en "Daos en el Derecho de Familia", pg 285, La Ley, 2001.

una solucin diferente, al servir de estmulo para demandar a quienes se consideraran


nacidos bajo condiciones adversas, tales como el color, la raza, etc97.
A partir del polmico caso Custodio vs. Bauer 98 algunos tribunales
norteamericanos iniciaron una corriente inversa y comenzaron a apartarse de la doctrina
restrictiva. Al conceder el reclamo por un embarazo no deseado proveniente de una
ligadura de trompas fallida, entendi que el nacimiento del nio no es siempre un
milagro, y otorg a los padres una reparacin con base en las necesidades econmicas de
la familia ante la llegada de un nuevo hijo.
Desde entonces, los tribunales estadounidenses registraron numerosos fallos en
este sentido, tales como:
Tropi vs. Scarf 99, Wilmington Medical Center, Inc. vs.
100
Coleman , Betancourt vs. Gaylor101, Tibeaut vs. Larson102, Bader vs. Johnson103,
Simmerer vs Dabbas104, entre otros.
Quizs el problema de mayor complejidad tcnica haya sido la valoracin de la
medida del dao, as como de su cuantificacin. A pesar de la dificultad, an los
tribunales que consideraron que el nacimiento en s mismo no era capaz de constituir un
dao, interpretaron que el nacimiento no deseado produce un detrimento econmico que
debe repararse. En el caso de nacimiento de hijos enfermos, se incluy el plus necesario
para la crianza del nio (que no se requiere en casos de hijos sanos), derivado de su
enfermedad. Con este sentido, se decidi el caso Bader vs. Johnson. En los supuestos de
nacimientos no deseados de hijos sanos, se consider que la prdida de la opcin de elegir
entre tenerlo o no tenerlo era en s misma un dao que mereca reparacin. Confirmando
esta tendencia, fue fallado el caso Betancourt vs. Gaylor en 1975. En estos mismos casos,
tambin se consider como indemnizables: la prdida de peso de la madre, la ansiedad, el
dolor derivado del embarazo etc., tal como fue admitido en el caso Tropi vs. Scarf .
Por su parte, la jurisprudencia inglesa registra un caso fallado con la orientacin
originaria de los tribunales americanos. Se trata del caso McKay vs. Essex Area Health
Authority, en el que se rechaz la pretensin indemnizatoria con fundamento en la
jerarqua del valor de la vida humana.
Rengln aparte, por el impacto que est teniendo en la opinin pblica, y en la
especializada de filsofos, religiosos y juristas, la decisin de la Corte de Casacin
francesa en el caso Perouche105. El tribunal conden a reparar el perjuicio consistente en
haber nacido con una discapacidad, causado por la falta cometida por los mdicos y el
laboratorio que le haban impedido a la madre tomar la decisin de interrumpir el
embarazo para evitar el nacimiento de un nio con defectos. De esta manera, se admiti
el derecho del menor discapacitado, nacido en las condiciones determinadas en el fallo, a
obtener la reparacin del dao.

97 CUETO RUA, J. C , trabajo cit.


98 Custodio vs. Bauer, ao 1967 Cal App 2d 303, 59 Cal Rptr 463, 27 ALR3 d 884.
99 Tropi vs. Scarf, ao 1971, 31 Mich App 240, 187 NW 2d 511.
100 Wilmington Medical Center, Inc. vs Coleman, ao 1972, 298 A2d 320.
101 Betancourt vs. Gaylor, ao 1975, 136 NJ Super 69, 344 A2d 336.
102 Tibeaut vs. Larson, ao 1995, Me 666 A2d 112.
103 Bader vs. Johnson, ao 2000, 732 NE2d 1212.
104 Simmerer vs Dabbas, ao 2000, 733 NE2d 1169.
105 Caso Perrouche, fallo de la Corte de Casacin francesa en pleno de noviembre de 2000. Con respecto a este
polmico fallo, en nota del da 22 de Octubre de 2001, el diario La Nacin relat la historia del caso, sosteniendo
que no solo la familia del nio que naci seriamente enfermo tiene derecho a la reparacin, sino tambin que es
al propio nio al que le corresponde una indemnizacin por haber nacido por errores mdicos.

En nuestro, pas los reclamos por responsabilidad civil por nacimientos,


embarazos y vidas injustos an no se han planteado. La penalizacin del aborto
constituye obstculo insalvable a esa posibilidad. En nuestro Cdigo Penal el aborto es un
delito contra la vida reprimido con reclusin o prisin (arts. 85 a 88), por lo que la opcin
de los padres de decidir entre continuar un embarazo o interrumpirlo en caso de que el
nio presente severas anomalas genticas se encuentra vedada por la ley.
Proyectada al mbito del Derecho de familia la cuestin plantea problemas an
mucho ms difciles de resolver. En este campo, se advierte en los ltimos tiempos una
catarata de situaciones en las cuales se afirma la procedencia de indemnizacin106.
Se ha propiciado con acierto, que los principios rectores de la responsabilidad civil
deben atender a ciertos criterios fundamentales, como los de solidaridad familiar 107 y
piedad filial108.
Asimismo, se formularon las siguientes propuestas109: I- La responsabilidad civil
en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema; II- El
principio segn el cual quien causa culpable un dao injusto debe repararlo, no es
absoluto. Hay casos en los cuales se niega la accin resarcitoria, se exige un factor de
atribucin especial (dolo, culpa grave), se modula el de culpa (quam in suis), o se pondera
el dao con referencia individuada a los sujetos de la relacin; III- Los criterios de
aplicacin deben tomar en cuenta estas caractersticas del sistema vinculndolas con los
intereses superiores en la constitucin de la familia, y en su estabilidad, y con el
sentimiento de justicia de la comunidad; IV- La aplicacin indiscreta de criterios
indemnizatorios ajenos a las circunstancias propias de las relaciones de familia arrastra
el peligro de desalentarlas, y poner de tal modo en crisis a ese ncleo social.
Por otra parte, las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones realizadas en
la provincia de Santa Fe en 1990, en homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, en
su comisin nmero 1 redact el siguiente despacho: de lege lata, IV Responsabilidad
por Daos Genticos: Es viable la pretensin indemnizatoria deducida por el hijo contra
sus padres reclamando la reparacin por dao gentico por haberlo procreado conociendo
la sustancial gravedad de la transmisin de afecciones hereditarias o infecciones que
sobrevendran. De lege ferenda, I: Debe considerarse legislativamente una reforma del
rgimen especial de responsabilidades en el derecho personal de familia110.
B. Segunda Orientacin. El esfuerzo puesto en la prevencin.
1. Una nueva crisis del sistema. El Siglo XXI nos encuentra en un momento en
que -como se adelant al comienzo- la teora de la responsabilidad civil est en un estadio

106 ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R., Cuestiones de Responsabilidad Civil en el mbito del Derecho de
Familia, Revista Jurdica Argentina La Ley, 1991-A-952.

107 DABIN, J La philosophie de l ordre juridique positif, citado por ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R, op.
cit.

108 MENDEZ COSTA, Mara Josefa La Pietas Familiae en la Responsabilidad Civil, expresa: ... pietas familiae
y responsabilidad civil: el amor no es exigible jurdicamente bajo amenaza de sancin y no cabe reparacin por
no amar o amar menos o haber dejado de amar. La pietas familiae afectada por el hecho daoso si es reparable.
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana argumentaron slidamente al respecto en su presentacin a las jornadas
Santafesinas citadas, apelando al sentimiento de justicia de la comunidad. Si bien la responsabilidad de las
relaciones de familia debe encuadrarse en los conceptos genricos de aqulla est incidida por conceptos como
el de la denominada solidaridad familiar que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la
designada como piedad filial. Y fundamentalmente es preciso no someter a la relacin varn-mujer a temores y
amenazas crematsticas que en definitiva terminen desalentndola: este desaliento es alarmante porque podra
llegar a poner en crisis la familia como ncleo social.

109 ALTERINI, A y LOPEZ CABANA, R, op. cit.


110 ALTERINI ,A y LOPEZ CABANA, R, op cit, pg. 957.

de revisin en el mundo entero. Se pusieron en duda sus fundamentos y sus funciones y


el cuestionamiento crece al comps de los cambios producidos por los daos inexorables
que el avance del desarrollo tecnolgico provoca en la sociedad. Ya hace unos aos se dijo
con razn que el fenmeno revela que la institucin no est an estabilizada 111; Alterini,
citando a Naisbitt, expresa que nos encontramos en un "tiempo entre parntesis" 112 entre
dos eras: la sociedad industrial que concluye y la otra nueva que viene a reemplazarla113
El sistema -como vimos- se haba visto forzado a cambiar sus herramientas, a
aligerar sus principios, a cuestionar sus propios cimientos al comps de las
transformaciones sociales en el nimo de encontrar a quin cargar las consecuencias de
un dao injusto; y a ese propsito obedecieron los esfuerzos de los doctrinarios en los
ltimos cincuenta aos del siglo que pas. Sin embargo, la renovacin ontolgica del
fenmeno de la daosidad, y la jerarquizacin de los derechos de la persona, estaran
exigiendo una nueva revisin del concepto mismo de responsabilidad, en particular en su
concepcin de mecanismo resarcitorio.
El empeo reclama que el problema se aborde desde una perspectiva antropolgica
y filosfica del hombre que revele lo ms humano de l y permita reconstruir las
herramientas jurdicas con esta nueva dimensin114.
2. Las causas de la Crisis.
a. Los nuevos derechos. Una de las causas de la crisis puede atribuirse a la
aparicin o reaparicin en el escenario del Derecho privado, de los Derechos de la
personalidad.
La Revolucin Francesa, inspiradora de la Codificacin en todo el orbe, en sus
declaraciones de derechos y en sus constituciones polticas, no haba defendido al
hombre en general ni al ciudadano, sino tan slo al ciudadano francs, poniendo en el
centro de sus reivindicaciones a la inviolabilidad de la propiedad, considerada como la
mxima expresin de la personalidad humana.
La defensa de la persona se instrument con el fin de obtener situaciones
econmicas de privilegio, la codificacin organiz una proteccin privatista de la
personalidad y de sus derechos conexos, y el Code regul un derecho privado autnomo
en el que la iniciativa privada, la propiedad privada, y el desenvolvimiento del individuo
tenan su normativa precisa. De ese modo el Cdigo vino a representar el escudo del
individuo frente a las intromisiones del poder pblico.
En un segundo momento comienzan a tomarse argumentos de carcter pblico
(siglo XX) y recin en la ltima fase (despus de la segunda guerra mundial en 1945) la
proteccin de la personalidad se realiza con un sentido unitario del problema, en
trminos sustanciales y no meramente formales. Este es el perodo de las Declaraciones
universales y de las constituciones polticas. Se siente la necesidad de proteger estos
derechos con normas jurdicas positivas y la primera muestra es la Declaracin Universal

111 Sobre el particular, citando a Viney, Genevive, "Les obligations. La responsabilite: conditions", en Trait de
Droit Civil, bajo la direccin de Jacques Ghestin, L.G,DJ,, Paris, 1982, pg. 75, la excelente obra de MESSINA
DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo Perrot, 1998.

112 NAISBITT, John, Macrotendencias, trad. en espaol, Mitre, Madrid, 1983, pg. 261; expresa que estamos
viviendo en el tiempo entre parntesis, el tiempo entre eras.

113 ALTERINI, Atilio A., "Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era posindustrial', en

Responsabilidad Civil, de ALTERINI, Atilio A. - LOPEZ CABANA, Roberto, Dike, Medelln, 1995, pg. 83.

114 Si las antropologas que trataron de comprenderlo velaron ms que revelaron su verdadero rostro, una

renovada visin suya es necesaria: la que refleje sus verdaderas dimensiones y aperturas, la que lleve, en lo
terico y en lo prctico, a un mundo ms profundamente humano. NEGRI, Hctor, La Responsabilidad Civil
como problema antropolgico, en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Atilio
Anbal Alterini, Roberto M. Lpez Cabana. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pg. 56.

de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1.948 en cuyo prembulo se dice que
los derechos del hombre son iguales e inalienables y que la dignidad humana constituye
el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz.
Cambia el modo de ver estos derechos dentro de los cuales se consideraron: los
derechos a la identificacin personal (el nombre), el derecho a la vida y a la integridad
fsica (salud, calidad de vida, etc.), el derecho a la integridad moral (honor, intimidad,
propia imagen, identidad, etc.), y el derecho a la libertad (de domicilio, de sexo,
matrimonial, laboral, comercial e intelectual).Frente a ellos, la clsica tutela resarcitoria se mostr insuficiente, y fue necesario
tener una mirada pblica de estos derechos privados a los que otorgamos rango
iusfundamental115 . En nuestro pas, esto se hizo a travs de los Tratados que se
incorporaron a la Constitucin (Convencin Americana de Derechos Humanos: vida,
integridad personal, libertad), recibiendo algunos de ellos expresa proteccin en nuestra
Carta Magna, como: el derecho a la salud en el mbito de las relaciones de consumo (art.
43), la garanta de igualdad (art. 16), el derecho a la privacidad (art. 19) que comprende
los papeles, la correspondencia, la inviolabilidad del domicilio. El reconocimiento de los
derechos y garantas implcitos (art. 33) permite dar flexibilidad a la norma.
En esa evolucin, semejante en casi todos los pases cuyos Cdigos fueron
tributarios del francs, se advirti que aquellos requeran de un tipo de proteccin
fuerte, compatible con su naturaleza especfica (extrapatrimonial) y es en este mbito en
el que comienza a hablarse de la idea de prevencin.
b. La gravedad e irreversibilidad de los daos. El proceso iniciado por la revolucin
industrial, con sus secuelas de maquinismo y urbanismo, desemboc en la sociedad
postindustrial (Bell) o -con otras denominaciones- superindustrial (Toffler) o neoindustrial
(Valaskakis) y en ella las posibilidades de sufrir daos se incrementaron
enormemente116.
Merece destacarse la contaminacin larvada y permanente del agua, del suelo y
del aire, los daos provocados por accidente automovilsticos que encabezan las causas de
daos corporales y de muerte y que aqu y all un producto daa, un alimento enferma o
mata117.
Tuvieron lugar grandes catstrofes como el accidente de la central termonuclear de
Chernobyl (ex URSS, 1986), el de Seveso en Italia (1976), el de Basilea (Suiza, 1986) que
envenen las aguas del Rin, los provenientes de productos medicinales como la
Talidomida y Diethylistibesteronl, alimenticios como el aceite de colza en Espaa en 1981,
y ms recientemente la sangre contaminada con HIV en Francia, la vaca loca, el pollo con
dioxina.
Y en los ltimos das, la noticia de ataques bacteriolgicos que podran expandir
enfermedades mortales como el Antrax pulmonar y hacer renacer males erradicados como
la viruela, conmueven el mundo.
Observado as el fenmeno, podemos decir que esta etapa est caracterizada por la
aparicin de perjuicios ontolgicamente diferentes de los del tiempo antecedente por
cambios que se manifiestan al nivel de la escala de los daos y otros que afectan su
misma naturaleza118.

115 LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal Culzoni
116 ALTERINI, A., Contornos..., cit.
117 ALTERINI, A., Contornos..., cit.
118 THIBIERGE, C., op.cit.

Al nivel de la escala, ellos se manifiestan en dos planos: por un lado, a la par de


los daos individuales surgieron perjuicios que afectan a categoras de individuos; por
otro, los riesgos que esos daos representan se proyectan sin limitaciones espaciales ni
temporales pudiendo afectar la supervivencia misma de la especie humana en la tierra.
En su naturaleza, la transformacin obedece a varias razones: a la multiplicacin,
fragmentacin y afinamiento de los perjuicios, a la complejidad de daos que como el
ecolgico comprende no slo cosas, sino relaciones de cosas todava ms importantes
que las cosas, en la medida en que puede traducirse en la ruptura de un equilibrio en los
procesos o en los ecosistemas, y finalmente, a que la curva de agravacin de los daos es
exponencial, pasamos del tiempo de los accidentes al de las catstrofes y la ausencia de
fronteras espaciales y temporales de la daosidad introduce una nueva categora que
estara requiriendo un trato diferencial: los daos graves e irreversibles119.
Desde esta perspectiva, tambin se reclama un nuevo giro de tuerca en los
siguientes trminos: no se trata aqu de reparar, porque es imposible reparar lo
irreparable ni de volver atrs sobre lo irreversible; se trata de impedir, de prevenir, de
tratar con discernimiento para que los daos no se produzcan, de responsabilizar y de
responsabilizarse120.
c. Las razones ideolgicas de la insuficiencia del resarcimiento. La situacin
descripta pone en evidencia que el resarcimiento es impotente para brindar adecuada
proteccin a graves situaciones sustanciales dignas de tutela.
Los autores que estudiaron el tema121, atribuyen las causas de esa insuficiencia al
diseo del sistema de la responsabilidad, a la luz del pensamiento liberal e individualista
que ti a toda la Codificacin decimonnica. Por su parte, doctrinarios del derecho
procesal, endilgaron la incapacidad del proceso civil clsico como herramienta formal a
idnticos motivos.
Un sistema en que prevaleca la autonoma de la voluntad, ya que los hombres se
consideraban libres e iguales para autodeterminarse en el contrato, era ajeno a la idea de
prevencin122 y a la proteccin de las posiciones socialmente dbiles.
En un rgimen comprometido con el principio de divisin de los poderes y con la
relevancia constitucional otorgada al Poder Legislativo, las funciones del juez se reducan
a dar rdenes que estaban previamente contenidas en la ley, en la idea de que el juez
como dice Montesquieu, desprovisto de poder de imperium, era slo "la boca de la ley"123.
En ese marco, en el plano del derecho sustantivo la sancin que correspondi fue
la tutela resarcitoria, que acta despus de la lesin. Esta se desentenda de la proteccin
de los dbiles jurdicos (como el consumidor), as como de la de ciertos derechos que
necesitaban una tutela fuerte, porque su naturaleza no consenta que primero fueran
lesionados y despus fueran resarcidos (como los derechos extrapatrimoniales) y se
limitaba a expresar en trminos econmicos el valor de la lesin. Con ello, cumpla con un
objetivo: garantizaba el normal funcionamiento de la economa de mercado, cuando
devolva al sistema el equivalente dinerario que el dao haba sacado del mismo124.

119 THIBIERGE, C., op.cit.


120 THIBIERGE, C., op.cit.
121 RAPISARDA, Cristina, Profili Della Tutela Civile Inibitoria, Cedam, Padova, Casa Editrice Dott, Antonio

Milani, 1987; DI MAJO, Adolfo, La Tutela Civile dei Diritti, Giuffr Editore, Milano, 1993; MARINONI, Luiz
Guilherme, Tutela Inibitria, Individual e Coletiva, Revista Dos Tribunais, Brasil, 1998; MATTEI, Ugo, Tutela
Inibitoria e Tutela Risarcitoria, Giuffr Editore, Milano, 1987;

122 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.


123 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.
124 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.

Cuando advertimos el absurdo de proclamar que los hombres son libres e iguales
en un mundo lleno de desigualdades, riesgos provenientes de ellas y fuertes
dependencias, nos dimos cuenta que un sistema construido para proteger a la persona en
su dimensin singular y patrimonial era insuficiente para tutelar derechos y bienes de
contenido no patrimonial, contra daos que no afectan al individuo aislado, sino a
categoras de individuos en forma masiva, y cuya gravedad e irreversibilidad podra poner
en riesgo a la humanidad toda.
La insuficiencia del resarcimiento fue expresada de modo elocuente por algunos
autores. En ese sentido, se dijo que admitir que la nica tutela contra el ilcito es la
tutela resarcitoria, implica el reconocimiento de que es posible la expropiacin de esos
derechos (los personalsimos) "transformando el derecho al bien en derecho a la
indemnizacin"125. O bien, como dice Proto Pisani, que "como la tutela resarcitoria se dice
respecto al patrimonio y no respecto al derecho al bien, sta, por su propia definicin, es
incapaz para asegurar los derechos de contenido no patrimonial"126.
3. La preocupacin por la prevencin. En la Argentina, la prevencin de los daos
viene siendo una preocupacin largamente compartida por la doctrina nacional. En
especial se ocuparon de ella los juristas dedicados al Derecho de la Responsabilidad Civil.
Varios autores127 y otros tantos congresos128 trataron la cuestin.
Se consider que el sistema deba prevenir porque si no lo haca, entonces
tenamos que admitir que haba un derecho de daar (Aguiar), porque el Derecho debe
proveer una solucin ex ante, en lugar de una solucin ex post 129, al tratarse de un
sistema de convivencia que no se satisface con la aplicacin de sanciones, sino que
primero aspira a no tener que aplicarlas.
En nuestro pas, se entendi que la regla segn la cual el que daa injustamente
repara posee inequvoca vigencia axiolgica, pero es prioritaria la de no daar tambin
derivada del alterum non laedere y conducente a arbitrios que desmantelen la posibilidad
de daos injustos y evitables. Y que s e trata de un principio general de Derecho con
rango constitucional, ya que las acciones perjudiciales estn sometidas a la autoridad de
los magistrados (art. 19, Constitucin Nacional) y la proteccin jurisdiccional de los
derechos y garantas no se cie a lesiones efectivas sino que comprende las amenazas de
lesin (art. 43, al regular la accin de amparo)130.
Hasta hace muy poco tiempo atrs, la preocupacin constitua una cuestin
puramente terica, al menos desde un punto de vista general.

125 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.


126 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.
127 DE CUPIS, El dao, trad. de la 2 ed. Italiana por Angel Martnez Sarrin, n 99, p. 572. Sobre la

prevencin del dao en general, puede consultarse con provecho: TUNC, A:, La responsabilit civile, p. 133;
VINEY, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effects, sous la direction de GHESTIN Jacques,
n 8 y ss., p. 16; STIGLITZ, G., Daos y perjuicios, p. 60 y siguientes, VZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad
por daos (Elementos), Captulo XII, p. 235 y ss.; MESSINA DE Estrella GUTIRREZ, Funcin actual de la
responsabilidad civil, en Derecho de Daos. Primera Parte. TRIGO REPRESAS STIGLITZ R. (dirs.), p. 37 y ss.,
en especial p. 45 y siguientes, ALTERINI Atilio, LPEZ CABANA Roberto, AMEAL Oscar, Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, LORENZETTI Ricardo, Las Normas Fundamentales de
Derecho Privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, entre otros.

128 Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje a Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 y Jornadas
Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 1989.

129 ALTERINI, Atilio A., en sus numerosas obras y en particular en su Informe sobre la responsabilidad civil
en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en www.alterini.org.

130 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela Inhibitoria contra Daos, Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, Dir. Atilio Anbal Alterini, La Ley, Enero-Febrero 1999.

Existan normas dispersas en el ordenamiento jurdico que consagraban remedios


jurisdiccionales preventivos, as como algunos pronunciamientos de los tribunales; pero
no se haba pensado en la construccin terica de un sistema general de prevencin de
los daos.
Recientemente, en nuestro pas dos autores se interrogaron sobre la posibilidad de
abordar la edificacin conceptual de un sistema general de prevencin 131; y desde el punto
de vista normativo, el Proyecto de Unificacin de 1987, el Proyecto de Cdigo Civil de 1993
y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, contienen propuestas relevantes sobre el tema132.
Los tres sentidos de la prevencin de los daos. Se seala en nuestro pas, que es
posible hablar de prevencin en tres sentidos 133. El primero de ellos estara referido a la
adopcin de medidas tcnicas idneas para evitar un dao. El segundo a la prevencin
como funcin indirecta de la sancin resarcitoria. El tercero, haciendo referencia a un
sistema de tutela de los derechos diferente de la clsica tutela resarcitoria, el que se ha
denominado tutela civil inhibitoria.
1. Primer sentido. Adopcin de las medidas tcnicas idneas. En un primer
sentido, se aludi a la prevencin como adopcin de medidas tcnicas idneas para evitar
el dao. El origen de este tipo de medidas es de larga data. Pertenecen al mbito del
derecho administrativo, y su inobservancia siempre sirvi como demostrativo de la culpa
o de la falta de culpa en el sistema.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene normas en este sentido: permite al
sindicado como responsable liberarse cuando el dao proviene de cosas sin riesgo propio
(art. 1667) y prevalerse de ciertos topes cuantitativos a la indemnizacin (art. 1634).
En este orden de ideas, autorizada doctrina francesa anuncia la aparicin de una
responsabilidad con fundamento en el llamado principio de precaucin 134 cuyas bases
fueron echadas, tanto por los economistas como por los ecologistas de Otro
Atlntico135. Esta responsabilidad reclamara la observancia de las medidas
mencionadas con un deber de celo reforzado en ciertos mbitos, tales como el medio
ambiente y los daos derivados de productos 136. Se menciona como ejemplo, el art.
L.200-1 del Cdigo rural de ese pas, que lo ha receptado para los riesgos al ambiente en
los siguientes trminos: la ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos
cientficos y tcnicos del momento, no debe retardar la adopcin de medidas efectivas y
proporcionadas tendientes a prevenir un riesgo de daos graves e irreversibles del
ambiente a un precio econmico aceptable. La tendencia tambin se manifiesta en
materia de productos, en relacin a los riesgos del desarrollo desde la ley del 19 de mayo
de 1998, del art. 1386-12, pargrafo 2 del Cod. Civil. Esta disposicin prohibe en efecto al
productor invocar en su favor el riesgo del desarrollo para exonerarse de su
responsabilidad por la puesta en circulacin de un producto defectuoso, cuando en
presencia de un defecto que se ha revelado dentro de un trmino de 10 aos despus de

131 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela..., cit.; LORENZETTI, Ricardo, Las Normas
Fundamentales..., cit.

132 El Proyecto de 1987 incorpora un prrafo al art. 1071 del C.C. que contiene una facultad a los jueces que

se consider extensiva a todo el mbito de la responsabilidad por daos (ZAVALA DE GONZALEZ); con mayor
amplitud, el Proyecto de 1993 (art. 1549), permite a los jueces adoptar medidas para evitar daos futuros; y el
de 1998 en su art. 1585 consagra el deber de evitar causar daos no justificados y la obligacin de evitar que se
produzca un dao y disminuir su magnitud, as como la de no agravar el dao ya producido.

133 SEGUI, A., Prevencin de los daos en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, trabajo on line en
www.alterini.org.

134 SERIAUX, A., Lavenir de la responsabilit civile. Quel (s) fondements?. La Responsabilit Civile a laube
du XXI Sicle, Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001.

135 SERIAUX, A, op. cit.


136 SERIAUX, A, op. cit

la puesta en circulacin de un producto, l no ha tomado las disposiciones propias para


prevenir las consecuencias daosas. En esos casos, que consagran una responsabilidad
objetiva agravada se ha considerado que se trata en realidad de una verdadera
sancin137, hacia quien no supo estar a la altura de las circunstancias poniendo con su
pasividad en un grave peligro la integridad de otro.
2. Segundo sentido. Funcin preventiva indirecta de la sancin resarciotoria.
Tambin se puso el acento en la funcin preventiva indirecta de la reparacin, que se
concreta de dos modos: con carcter preventivo especial o general, al servir,
mediatamente, para que el autor del dao evite daar en el futuro, o los potenciales
daadores aceptaran el deber general de no daar.
Es indudable que entre una de las funciones, ms no la tpica de la
responsabilidad civil que es el resarcimiento, se hallaba la prevencin como funcin
indirecta. La doctrina argentina138 insisti con esta idea durante muchos aos intentando
poner la reparacin en clave de prevencin. Con ello, se procur que un sistema que
haba sido diseado para reparar. En el marco de un Derecho que haba colocado como el
centro de su preocupacin a la persona humana, los juristas se vieron obligados a ello.
En una realidad en la que se haba instalado la economa de mercado, en la que
los empresarios calculaban los daos en los costos, el Derecho no pudo permanecer
indiferente al anlisis. Para poder cumplir el cometido, fue necesario acudir a teoras
econmicas, como la teora de los costes de los accidentes 139 y con su auxilio considerar
que si para las empresas todo era una cuestin de costos, las condenas deban ser lo
suficientemente representativas para obligar a los autores a tomar las medidas de
prevencin de modo que les resultara ms barato evitar los daos que daar. Frente a la
posibilidad de que luego del estudio de costos, las empresas decidieran que les conviene
seguir daando, se crey necesario acudir en auxilio de la regla de equivalencia y pensar
en condenas que por cumplir con la funcin de una pena por la conducta ofensiva,
descuidada, o indiferente del causante, hicieran posible finalmente la funcin de
prevencin general y prevencin especial de la indemnizacin.
El tema concierne a los daos punitivos, que por su importancia y proyeccin
futura, examinar por separado.
3. Tercer sentido. Tutela inhibitoria. En ste, se examina el tema bajo el
interrogante de la posible construccin de un sistema de tutela de los derechos distinto de
la tutela resarcitoria, con principios y mecanismos propios140.
a. En Italia y en Brasil, los autores hablaron de la posibilidad de la existencia de
una accin civil preventiva genrica, para evitar que un dao se prolongue o para actuar
ante estados de mero peligro de dao a fin de lograr su evitacin: la tutela civil
inhibitoria141.

137 SERIAUX, A, op. cit


138 STIGLITZ, G., Daos y perjuicios, cit., p. 60 y siguientes; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ,

Funcin actual de la responsabilidad civil, en Derecho de Daos. Primera Parte. TRIGO REPRESAS STIGLITZ
R. (dirs.), p. 37 y ss., en especial p. 45 y siguientes, ALTERINI Atilio, LPEZ CABANA Roberto, AMEAL Oscar,
Derecho de Obligaciones, cit.; LORENZETTI Ricardo, Las Normas Fundamentales..., Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, entre otros; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje a Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 y
Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 1989.

139 CALABRESI, Guido, El Coste de los Accidentes, Anlisis Econmico y Jurdico de la Responsabilidad
Civil, Ariel, Barcelona, 1984.

140 RAPISARDA, Cristina, op. cit.; DI MAJO, Adolfo, op. cit.; MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.; MATTEI, Ugo,
op. cit.

141 Autores citados en nota 131.

En un primer momento, advirtieron que existan mecanismos de tutela inhibitoria


en disposiciones dispersas de los ordenamientos jurdicos de todo el mundo civilizado, en
especial en resguardo del derecho de propiedad. Luego, encontraron normas de este tipo
para supuestos particulares de los derechos de la persona (como el honor, la intimidad, la
imagen, la salud), para los bienes de incidencia colectiva, para el medio ambiente, para la
situaciones de desigualdad jurdica como la de los consumidores 142. Finalmente,
intentaron descubrir en sus propios ordenamientos jurdicos, una norma en la cual
fundar -con carcter general- este tipo de proteccin. Los italianos la encontraron en el
derecho constitucional a una tutela jurisdiccional efectiva y los brasileros, en dos normas,
una del Cdigo General del Proceso (art. 461) y otra del Cdigo de Defensa del
Consumidor (art. 84).
b. El Cdigo Civil argentino adopt la idea de prevencin en diversas soluciones
particulares: artculo 2.499 (quin tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao
a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares''); artculo 2.788 (quien ejerce la accin de reivindicacin tiene
derecho a impedir que durante el juicio el poseedor haga deterioros en la cosa que se
reivindica); artculo 2618 (en caso de una turbacin a los vecinos, los jueces estn
facultados para disponer ''la cesacin de tales molestias''); artculo 2500 que regula la
suspensin provisoria de la obra nueva. tal idea resulta tambin de otras leyes de fondo;
artculo 252, ley 19550 (que autoriza la suspencin provisional de los efectos de una
asamblea societaria tachada de nulidad ); artculo 79 de la ley 11723 de propiedad
intelectual (t.o. ley 22.936) (que autoriza la suspensin preventiva de espectculos ''y
toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos'' amparados por ella); y art.
42 ley 24.240 de Defensa del consumidor, que permite medidas preventivas en sede
administrativa; art. 52 ley citada, que concede acciones judiciales cuando los intereses
de los usuarios y consumidores ''resulten afectados o amenazados''.
Los autores que se ocuparon de la cuestin, admitieron la vigencia en nuestro
derecho de una accin inhibitoria genrica o atpica 143, orientada a impedir que un
ataque eventual contra los derechos personalsimos se concrete, y de otra de
suspensin, destinada a hacer cesar los efectos de una accin daosa con comienzo de
ejecucin pero an no agotada.
c. En relacin a los presupuestos de la inhibitoria, en nuestro pas, Zavala de
Gonzlez144 exige una actividad antijurdica por considerar que slo ante la ilicitud del
comportamiento del demandado se puede restringir su libertad, dando primaca a la
libertad del pretensor para que no sea convertido en vctima. Considera que la
antijuridicidad se determina a partir de la injusticia en la causacin del dao amenazado
y no solo por la injusticia del dao que amenaza. Da como ejemplo de ello que no sera
posible por esta va paralizar un acto obrado en estado de necesidad, donde el nico
remedio eventualmente procedente ser la reparacin del mal menor145.
De los restantes presupuestos se dijo: Que no es necesario que se verifique un
dao146 (Lorenzetti). Mientras Zavala de Gonzlez exige la amenaza de un dao. Que es

142 Los arts. 7, 8 y 9 del Cdigo Civil Italiano contemplan remedios inhibitorios en proteccin del nombre y del
seudnimo. El art. 156 de la Ley sobre Derechos de Autor contiene remedios inhibitorios a favor del que temiere
su violacin. El art. 1.469 del Cdigo Civil Italiano incluy en observancia a la Directiva 93/13 del Consejo de
las Comunidades Europeas la posibilidad del uso de una accin inhibitoria para prevenir la consertacin de
clusulas abusivas en perjuicio de los consumidores. En el Derecho brasilero se detectaron normas similares,
como los arts. 932 del CPC referido al interdicto prohibitorio, el art. 934 del CPC referente a la obra nueva, etc.

143 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.. op. cit., LORENZETTI, R. op. cit.
144 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.
145 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.
146 LORENZETTI, Ricardo L., "Las normas fundamentales..." Este autor consider

caractersticas
especiales de la tutela inhibitoria. "La tutela inhibitoria (...) tiene finalidad preventiva. El elemento activante es la

preciso demostrar que ese perjuicio afecta un inters el que puede resultar de la
existencia de un derecho subjetivo, de un inters legtimo o de un inters simple, en el
caso de la titularidad individual. Que constituye un requisito la posibilidad material de
detener la actividad, lo que tiene que ver con la naturaleza misma de la inhibitoria y su
finalidad: detener o evitar una accin lesiva.
Finalmente, teniendo en cuenta la autonoma de la inhibitoria respecto de la
resarcitoria, no seran necesarios los siguientes: un dao ya ocurrido, o un factor de
atribucin de responsabilidad147.
d. El proceso de la inhibitoria. Los autores del derecho procesal llegaron a la
conclusin de que el proceso civil clsico (aquel que no tiene sentencia anticipatoria y que
puede concluir en una de las tres sentencias de clasificacin trinaria: constitutiva,
declarativa y condenatoria) es insuficiente como herramienta formal para inhibir la
prctica, la repeticin y la continuacin del ilcito148.
Creyeron en la necesidad de construir un procedimiento autnomo, que estuviera
-atento al carcter de los intereses comprometidos- provisto de tutela anticipatoria149.
Se dijo que para que el juez resuelva de mrito en un proceso con los alcances de
la cosa juzgada una pretensin inhibitoria y ordene la prevencin final de un dao, es
preciso que esa pretensin se ventile en un proceso de conocimiento exhaustivo, en un
proceso de conocimiento pleno, con amplitud de defensas y de prueba, y que se lleve a
cabo en un tiempo suficiente a esas exigencias150.
Nace entonces la idea de una tutela provisoria, diferente de la inhibitoria final, que
anticipe la tutela definitiva de aqulla.4.- El Principio de Precaucin. Nuevo Fundamento de la Responsabilidad Civil?
Uno de los miedos ms graves que afecta a nuestra sociedad frente a los riesgos
que pueden amenazar su perennidad reside, fundamentalmente en la duda cientfica
acerca de los efectos posibles de esos riesgos. Se puede citar como ejemplos de riesgos
que se han difundido provocando pnico en la poblacin, los provenientes del consumo de
carnes bovinas, del empleo de material genticamente modificado, de la liberacin en el
aire o en el mar sustancias txicas.
posibilidad de un ilcito futuro, es la amenaza de violacin. Ese dato normativo le confiere algunas
caractersticas especiales:
- En primer lugar, prescinde de la verificacin del dao en la esfera jurdica del titular, siendo suficiente
la amenaza.
- El acto ilcito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien por una pluralidad
de actos susceptibles de repeticin, o bien por la inminencia de un acto ilcito. Este elemento es necesario
porque hace a la posibilidad de prevenir.
- La accin ilcita debe ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se
produzcan nuevos daos o disminuyendo el ya producido. Por ejemplo, la polucin ambiental o la difusin de
noticias.
- La culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el
elemento subjetivo de una conducta antijurdica futura.
- Es habitual que se trate de perjuicios que, si se concretan, no son monetizables. Si bien este elemento
no es esencial, es en este campo donde mayor desarrollo ha tenido.
- Tambin es habitual que se refiera a bienes infungibles, porque en ellos se revela claramente la necesidad de
prevencin".

147 Consultar para mayor detalle sobre este tema: ZAVALA DE GONZALEZ, M., LORENZETTI, R, SEGUI, A.
trabajos citados.

148 MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela ..., cit.


149 Todos los autores consultados que trataron la cuestin se pronunciaron en este sentido.
150 SEGUI, A. op. cit.

A la luz de estos temores nacidos de la falta de certeza cientfica, surge la idea de


precaucin. Mediante ella se trata de atribuir una responsabilidad sin beneficio de la
duda151 sobre todos aquellos que no hayan adoptado una conducta apropiada dentro de
la perspectiva de anticipar, de prevenir, de neutralizar, de erradicar los simples riesgos
sospechosos de daos que amenazan el futuro de nuestra civilizacin.
El principio naci en relacin al derecho internacional del ambiente, y despus fue
adquiriendo carta de ciudadana en numerosos textos internacionales, europeos y
comunitarios. Su presencia en referencia a riesgos graves y a daos irreversibles sobre
bienes colectivos es una realidad innegable.
Se pueden sealar dos elementos constitutivos de l que estn presentes en todas
las definiciones intentadas: por una lado, la existencia de un riesgo de dao grave y por el
otro la ausencia de certidumbre cientfica en cuanto a su realidad y, por lo tanto, en
cuanto a su realizacin.
Contrariamente a lo que sostienen sus detractores, este principio no es la
transcripcin jurdica de la frmula En la duda, abstente sino al contrario la expresin
de un principio de accin En la duda oblgate! . En el fondo, lo que ha sido predicado a
travs de la exigencia de precaucin no es el riesgo cero, sinnimo de una sociedad
anquilosada e inclinada a la regresin, sino la indiferencia cero, frente a los riesgos que
amenazan las generaciones futuras.152
Ha sido considerado por algunos como un simple principio poltico que se impone
los poderes pblicos, por otros como regla normativa autnoma a la disposicin del juez,
a ttulo de estndar, o como principio general del derecho.
Para algunos autores, la precaucin podra cristalizarse como una falta especfica,
cuya virtud sera permitir la indemnizacin de un dao colectivo ya realizado que se
caracteriza por su extrema gravedad. Se tratara entonces de una herramienta jurdica
nueva, especial y particularmente apropiada para la indemnizacin de los riesgos seriales
ya sufridos.
Para otros, la precaucin podra encarnarse en un verdadero principio erigido en
fundamento de la responsabilidad civil, en su nueva versin de mecanismo de tutela
preventiva de los daos graves e irreversibles a que ya me he referido.
Uno de los cuestionamientos ms serios que se formularon a la precaucin como
fundamento de la responsabilidad, es que ella representara una concepcin regresiva del
instituto. Comparto la opinin de que ese temor es infundado 153, por dos razones: la
primera, porque la vitalidad incuestionable de la responsabilidad objetiva desestima la
posibilidad de su declinacin; la segunda, porque la responsabilidad por falta de
precaucin y la responsabilidad objetiva comparten su finalidad ltima: poner el acento
en la funcin preventiva de la Responsabilidad civil.
El mayor desafo derivado de la recepcin del principio de precaucin como factor
de atribucin de responsabilidad (reparatoria y preventiva) consistira en la necesidad de
realizar una revisin de la causalidad en sus dos dimensiones: como presupuesto del
sistema y como modo de exoneracin de la responsabilidad.
A raz de la duda cientfica en cuyo contexto se inscriben los daos a los que sera
aplicable la idea de precaucin, el establecimiento del nexo de causalidad entre el hecho
generador y el dao es extremadamente difcil. Por ejemplo, en caso de dao causado por

151 MAZEAUD, D. Responsabilidad Civil y Precaucin, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle,
Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001,.

152 MAZEAUD, D., op. cit.


153 MAZEAUD, D., op. cit.

carne contaminada con un virus, el consumidor estar en dificultades de identificar cul


fue la porcin de consumida que le ha causado el perjuicio y quin es el productor que la
coloc en el mercado.
En caso de dao al ambiente, la prueba del nexo entre el dao sufrido y una
actividad industrial muchas veces presenta idntica dificultad. Ello obedece al
desconocimiento cientfico sobre las causas de algunos fenmenos, as como a que la
demostracin supone pericias largas y costosas, en razn del tiempo o del espacio que
separan la actividad polucionante del atentado sufrido.
La prueba es un tema capital y una de las preocupaciones esenciales fue el debate
sobre las presunciones de causalidad, de responsabilidad, de culpabilidad, la prueba in re
ipsa y el aligeramiento de la carga probatoria de la vctima154.
Es deseable para algunos autores franceses (Mazeaud, Jourdain) erigir la falta de
precaucin en presuncin y admitir, que una falta de precaucin presume al menos de
hecho el nexo de causalidad con un atentado al ambiente155, a la salud o la seguridad, en
la medida en que esa falta crea un riesgo objetivo de dao. De esta manera, se sustituye
la prueba de una causalidad cierta por la de una causalidad probable.
Goldenberg y Cafferatta156 recuerdan que el Cdigo define las consecuencias
inmediatas de acuerdo a un criterio de probabilidad, por lo que no es necesario que ellas
sobrevengan ineludible y forzosamente; sino que basta que ordinaria y comnmente
sucedan. No se trata de acreditar una certidumbre total, sino una probabilidad en grado
de razonabilidad, que en algunos casos ser prxima a la certeza, bastando en otros la
alta probabilidad. La teora anglosajona more probable than not fue recogida en Europa
en la Propuesta de Directiva sobre Responsabilidad civil en materia de Resduos: el
demandante deber acreditar nicamente una considerable probabilidad del nexo causal.
Igualmente, ser extremadamente difcil invocar la imprevisibilidad de la
realizacin del riesgo, ya que el deber de precaucin obliga a tomar en cuenta riesgos que
son simplemente sospechables, es decir aquellos en los cuales la realidad est sospechada
por unos elementos cientficos que quedan inciertos.
Considero conveniente a esta altura del debate, profundizar la reflexin sobre la
influencia que ejercera sobre el derecho de la responsabilidad la tica de precaucin
integrando un propsito mayor: el reconocimiento de un principio de precaucin como
fundamento nuevo de la responsabilidad civil que la dotara de una funcin original.
5. Otra preocupacin de la poca. La faz punitiva del Derecho de Daos.
Como vimos, el enfoque de la responsabilidad centrado en su funcin resarcitoria,
est siendo objeto de revisin157, destacndose su carcter incompleto158, y sostenindose
la posibilidad de compatibilizar las funciones de reparacin, prevencin y punicin en un
pie de igualdad dentro del denominado Derecho de Daos159.

154 GOLDENBERG, I., CAFFERATTA, N., Dao Ambiental. Problemtica de la determinacin causal, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2000.

155 MAZEAUD, D., op. cit.


156 En obra citada en nota 154.
157 PIAGGIO, A., COMPIANI, M. F., CABRERA, D. y VETRANO, A. J., op. cit. pg. 69.
158 PIZARRO, R D., "Daos punitivos", Derecho de Daos - Segunda Parte - Homenaje al profesor doctor Flix
A. TRIGO REPRESAS, Dir. Ada KEMELMAJER de CARLUCCI, Coord. Carlos A. PARELLADA, pg. 289, Ed. La
Rocca, Buenos Aires, 1993.

159 DE ANGEL-YAGEZ, R, "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial
atencin a la reparacin del dao)", pg. 233, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995.

En este orden de ideas, una de las nuevas orientaciones que se ha desarrollado en


los sistemas jurdicos vigentes, si bien de maneras distintas, es la utilizacin de la
responsabilidad civil como un medio de penalizar conductas daosas, es decir a ttulo de
"pena privada"160. Y dentro de esta lnea, la institucin ms tpica inspirada en la idea de
la pena privada son los daos punitivos o ejemplares 161 (punitory o exemplatory damages,
o smart money en el common law). Se los ha definido como aquellas sumas de dinero a
las que es condenado a pagar el autor de un dao, que tienen un carcter "adicional e
independiente de toda otra indemnizacin de carcter compensatorio"162 y que se agregan
a la reparacin que se otorga al damnificado por daos realmente experimentados
(compensatory damages).
Se ha sostenido que frente a ciertos hechos daosos de naturaleza antisocial e
irritante revestidos de circunstancias particulares que los tornan especialmente
ultrajantes o vejatorios, el solo resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de
iniquidad163 y deviene insuficiente164, dejando insoluta la lesin al sentido de justicia165. La
justificacin de la aplicacin de condenaciones pecuniarias al autor del dao (como un
"plus indemnizatorio) se encuentra no slo en la necesidad de punir tales graves
inconductas, sino tambin en la de prevenir o disuadir futuros comportamientos
semejantes166.
Se alega que la procedencia de los daos punitivos requiere una particular
subjetividad en la conducta del daador. Es menester algo ms que la simple negligencia
en la comisin del hecho daoso: deben existir circunstancias agravantes tales como
temeridad, malicia, intencionalidad, perversin, grosera negligencia, etc 167. Algunos creen
que no es necesario que medie un factor subjetivo de atribucin contra el responsable,
con relacin al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente disvaliosa
desde el punto de vista social 168 (en tal sentido se ha pronunciado tambin la
jurisprudencia estadounidense en algunos precedentes, fundndose en las nociones de
"indiferencia consciente", "desidia por los derechos de los otros" o "abusos" cometidos en
una posicin de poder o de privilegio "an sin estado culpable de la mente)"169.
En principio, los daos punitivos no se han considerado aplicables en cuestiones
vinculadas con incumplimientos contractuales, pero la doctrina y la jurisprudencia
norteamericana excepcionalmente admitieron su procedencia "cuando la conducta de la

160 VINEY, G., "Les obligations. La responsabilit: effets", pg. 4, en Trait de Droit Civil, Dir. J. GHESTIN,
Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1988.

161 VINEY, G., op. cit., pg. 6


162 OWEN, D G., DAVIS, M J., "Products liability and safety -1998 Case and statutory supplement", citado por
GALDOS, J. en "Los daos punitivos. Su recepcin en el Cdigo Civil de 1998. Primeras aproximaciones",
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 1999, pg. 196, Ed. La Ley.

163 ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., "Indemnizacin punitiva", Responsabilidad por daos

en el tercer milenio - Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal ALTERINI, BUERES-KEMELMAJER de CARLUCCI
Directores, pg. 189, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997

164 GALDOS, J M., op. cit.


165 KEMELMAJER de CARLUCCI, A., citada por ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit.,
pg. 188.

166 La doctrina y la jurisprudencia han sealado otras finalidades de los daos punitivos. Para un desarrollo

ms profundo del tema, ver PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 303. Ver igualmente TUNC, A, "La
responsabilit civile", pgs. 134 y ss., Collection Etudes Juridiques Comparatives, Ed. Econmica, Pars, 1999,
quien hace referencia a la prevencin de los comportamientos sociales "no solamente al servicio de una poltica
de disuasin, sino tambin al servicio de la simple justicia".

167 PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 298.


168 ZAVALA de GONZALEZ M. GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit., pg.190.
169 PIZARRO, R, Dao Moral..., op. cit. pg. 460.

parte que provoca la ruptura contractual va ms all y es acompaada por otro


agravio"170. Se ha hecho aplicacin de la doctrina de los daos ejemplares en supuestos
diversos, tales como competencia desleal, daos causados con productos elaborados,
fraudes a los consumidores, ilcitos cometidos en materia de propiedad intelectual,
invasiones graves a la privacidad 171 y atentados contra la dignidad (denuncias penales
maliciosas, injurias y calumnias, etc.). Por otra parte, la mayora de los autores considera
que no es requisito inexorable para la procedencia de este plus indemnizatorio que el
autor del dao haya obtenido beneficios econmicos con motivo del hecho ilcito172.
En la estimacin del monto, las pautas de valoracin que han sido tenidas en
cuenta son variadas: la gravedad de la falta, la situacin particular del daador, los
beneficios procurados u obtenidos con el ilcito, el carcter antisocial de la conducta, la
finalidad disuasiva perseguida173, etc. En Estados Unidos, se pueden constatar algunas
legislaciones locales que establecen topes indemnizatorios 174 y frmulas objetivas para la
fijacin de la cuanta. Con respecto al destino de la multa, ello constituye una cuestin de
poltica legislativa: puede asignarse a la vctima, al estado o a instituciones especiales175.
Un importante sector de la doctrina, tanto en el derecho comparado como en
nuestro pas, propugna la incorporacin de normas que permitan la aplicacin de penas
privadas, por encima de los valores que se condene a pagar en calidad de daos y
perjuicios, destinadas al propio damnificado, al Estado o a organismos de bien pblico176.
La figura de los daos punitivos goza de un notable desarrollo en los pases del
common law, especialmente en los Estados Unidos, donde pese a algunos embates
crticos parece consolidarse da a da en la doctrina y jurisprudencia de la mayora de los
estados de la unin177. Igualmente ha alcanzado gran repercusin en Austria, Filipinas,
Nueva Zelanda y Africa del Sur178. Por su parte, en el derecho ingls, a partir del fallo
"Rookes v. Barnard" dictado en 1964 por la Cmara de los Lores, se ha circunscripto su
mbito de aplicacin a tres hiptesis179: a) un comportamiento opresivo, arbitrario o
inconstitucional de los funcionarios; los casos en los cuales el demandado ha calculado
que su comportamiento le proporcionara un beneficio superior a la reparacin
susceptible de ser atribuida al accionante. Esta situacin es frecuente en las cuestiones
de difamacin o atentados a la vida privada; y c) los casos en los cuales los daos
ejemplares son expresamente previstos por la ley (especialmente en materia de
falsificacin).
En Europa continental y Latinoamrica la figura de los daos punitivos no ha
recibido mayor aceptacin. La Corte de Casacin francesa ha manifestado en reiteradas
ocasiones que la responsabilidad civil no tiene una funcin penal180 y que la grave dad de

170 PIZARRO, R, "Daos punitivos", op. cit., pg. 301.


171 Especialmente los jueces alemanes han hecho aplicacin de la doctrina en casos de daos causados por la
prensa con la finalidad de obtener provecho econmico, an pagando las indemnizaciones pertinentes, tales
como publicaciones no autorizadas de la imagen de una persona, difamaciones, etc. Ver VINEY, G, op. cit., pg.
7

172 ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit., pg. 191.
173 PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 302.
174 Ver GALDOS, J., op. cit., pg. 199.
175 PIZARRO, R. y VALLESPINOS C., "Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones - Tomo 3", pg. 255, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

176 PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., op. cit., pg. 245.


177 PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., op. cit., pg. 295.
178 GALDOS, J., op. cit., pg. 196.
179 VINEY, G., op. cit., pgs. 6 y 7.
180 Crim., 8/02/1977, Bull. Crim., N 52, p. 120, citado por VINEY, G., op. cit., pg. 8, texto y nota (36).

la falta no puede justificar una condenacin superior al valor del dao, lo cual procurara
a la vctima un enriquecimiento, as como por otra parte la ausencia de culpabilidad o la
levedad de la falta no pueden ser tenidos en cuenta para reducir la indemnizacin 181. Sin
embargo, se ha sealado que prestigiosa doctrina (Savatier, Stark, Roland, Boyer) se han
alzado criticando tal postura y propugnando el dictado de normas expresas que admitan
la aplicacin de esta figura182.
Espaa e Italia tampoco han receptado la figura. A partir de los aos ochenta, la
jurisprudencia italiana ha demostrado una fuerte tendencia a redescubrir los daos
punitivos en el mbito de la proteccin del individuo, su reputacin, privacidad y
cuestiones similares, como consecuencia de la expansin de la ley de hechos ilcitos
civiles183. En los ltimos aos las legislaciones de ambos pases han consagrado diversos
mecanismos muy similares a los punitory damages184.
En el derecho quebequs encontramos la aplicacin ms categrica de los daos
punitivos dentro del sistema continental185. El nuevo Cdigo Civil (en vigencia desde el 1
de enero de 1994) admite la aplicacin de los daos punitivos con una llamativa amplitud
y generalidad: el art. 1621 determina que cuando la ley prevea la imposicin de daos e
intereses punitivos "el monto no puede exceder en su valor lo suficiente para asegurar
su funcin preventiva", tomando como pautas para su determinacin, en particular "
la gravedad de la falta cometida por el deudor, su situacin patrimonial, la dimensin de
la reparacin que debe afrontar ante el acreedor" Adems, efecta una regulacin
especfica del instituto a lo largo de su articulado (por ejemplo en el contrato de locacin).
La Ley de Proteccin al consumidor tambin autoriza al consumidor a reclamar "daos e
intereses ejemplares" en ciertos casos de graves inconductas del empresario o productor.
En nuestro pas, prestigiosa doctrina se ha pronunciado a favor de la recepcin
normativa de la institucin. Se expidieron por su admisibilidad importantes congresos
cientficos186. Asimismo, son muchas las objeciones que se le han formulado, tales como,
que los resultados de su aplicacin terminan siendo social y econmicamente disvaliosos,
que determina un beneficio injustificado para la vctima, y que al tratarse de sanciones
penales aplicadas en un proceso civil se afectan garantas constitucionales187.
Una de los reparos principales consistira en su aparente contradiccin con uno de
los principios tradicionales del derecho continental europeo (enraizado en la tradicin
romanista, seguido muy de cerca en la Argentina, que debe resarcirse slo el dao
sufrido188, de modo tal que la indemnizacin no se convierta en fuente de enriquecimiento

181 Civ., 21/10/1946, JCP. 1946, II, 3348; Civ., 08/05/1964, Gaz. Pal., 1964, II, 233; Paris, 26/04/1983, D.
1983, 376, citados por VINEY, G., op. cit., pg. 8, texto y nota (37).

182 PIZARRO, R. y VALLESPINOS C., op. cit., pg. 250.


183 GALLO, P. habla del "redescubrimiento" de la funcin punitiva de la responsabilidad civil, en "Daos

punitivos en Italia?" (trad. Mara Teresa Arias), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2000, pgs.
169 y 177, Ed. La Ley.

184 Ver la ley italiana de responsabilidad ambiental (18/07/1986), cuyo artculo 18 I. faculta al juez, en el

supuesto de daos ambientales muy generalizados, a cuantificar la indemnizacin teniendo en cuenta la


gravedad del comportamiento y el enriquecimiento obtenido como consecuencia del hecho ilcito, entre otras
pautas. En igual sentido ver adems la ley espaola de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen (1982).

185 PIZARRO, R., "Dao moral... , op. cit., pg. 457.


186 Ver las conclusiones de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995), el V Congreso

Internacional de Derecho de Daos (1997), las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y
Tributario (Junn 1998) y recientemente las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe 1999).

187 Para un desarrollo ms profundo del tema, ver PIZARRO, R.D., "Daos punitivos", op. cit., pgs. 305 y ss.
188 KEMELMAJER de CARLUCCI, A, "Conviene la introduccin de los llamados 'daos punitivos' en el
derecho argentino?", en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires -

para el daado189. El desideratum de condena190 para esta concepcin es aquel que coloca
a la vctima lo ms cercanamente posible al statu quo ante del dao191, esto es, la
reposicin del damnificado a "una situacin tan prxima como sea posible a aquella en la
que habra estado si el hecho daoso no se hubiera producido"192.
Recientemente el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 incorpora, dentro del captulo
de la prevencin, la figura de la "multa civil"193. La regulacin propuesta, emparentada
con la idea de pena privada y, en particular con la de daos punitivos194, ha recibido
buena acogida por parte de la doctrina195, y "lejos de importar una mera recepcin de
derecho extranjero, ha procurado recoger un importante reclamo social 196 tendiente a la
adopcin de medidas represivas frente a aquellas conductas groseramente nocivas que
lastiman un elemental y generalizado sentimiento de justicia197.
A pesar de las crticas que se le formularon, sin embargo, la cuestin est siendo
objeto de encendidos debates. Recientemente, importantes autores se preguntaron en
Francia por el tema198 admitiendo que la cuestin slo puede tener respuestas
contradictorias. Igualmente, que quizs estas sanciones son ms adaptables, menos
estrictamente limitadas por el principio de legalidad, menos estigmatizantes y por ello,
capaces de reemplazar ventajosamente en estos mbitos a la sancin penal, la cual es
cada vez menos efectiva porque a su vez es cada vez menos aplicada199.
3. EL DEVENIR SEMANTICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Anunci al comenzar este trabajo mi intencin de realizar una reflexin filosfica
sobre la Responsabilidad civil a la luz de su desarrollo histrico, con el auxilio de la
lingstica.
A lo largo del desarrollo histrico de la nocin jurdica de la responsabilidad civil
es posible advertir que su significado original vari describiendo un ngulo de ciento
ochenta grados. La palabra responsabilidad fue capaz de denominar una institucin
Anticipo de Anales Ao XXXVIII, Segunda poca N 31, pg. 7, 1993.

189 BUSTAMANTE ALSINA, J, "Los llamados 'daos punitivos' son extraos a nuestro sistema de
responsabilidad civil", L.L., 1994-B-865.

190 PIAGGIO, A, COMPIANI, M., CABRERA, D y VETRANO, A, "Las condenaciones punitivas y el Proyecto de
Cdigo Civil de 1998", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2000, pg. 68, Ed. La Ley.

191 Artculo 1083, Cdigo Civil (segn Ley 17.711).


192 Resolucin 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1975, Anexo, artculo 1,

citado por ALTERINI, A, "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil", L.L., 1999-C-860.

193 Art. 1587: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acte con grave indiferencia

respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en
consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con
su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada".

194 ALTERINI, A., "Informe ", trabajo citado, en el que se hace referencia a la doble funcin que las
condenaciones punitivas cumplen: de prevencin especial y de prevencin general.

195 Se ha dicho que la incorporacin de la figura revela la preocupacin por las funciones de prevencin,

reparacin y sancin de las conductas gravemente reprochables al igual que las tendencias del Derecho privado
comparado. Ver PIAGGIO, A., COMPIANI, M. F., CABRERA, D. y VETRANO, A., op. cit. pg. 80.

196 ANDRADA, A. y HERNANDEZ, C., "Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propsito de las XVII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao II, N 1, pg. 45, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2000., Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao II, N 1, pg. 45, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2000.

197 ZAVALA de GONZALEZ, M. y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit., pg. 193.
198 VINEY, G., Rapport..., op. cit.
199 VINEY, G. op. cit.

cuyos cambios hicieron decir que llegaron a causar la "desfiguracin 200" de su versin
original.
Un repaso de lo sucedido revela la flexibilidad de la palabra en relacin a sus
condicionantes primigenios. La evolucin de la nocin ha llegado tan lejos hasta el punto
de considerarse que ha afectado los elementos mismos de su estructura: la libertad, la
causalidad y lo justo201.
3.1. La Libertad debilitada. Sabemos que la concepcin clsica de la
Responsabilidad, tributaria del concepto de culpa, est en revisin en todo el orbe. La
premisa bsica segn la cual la responsabilidad supone siempre un autor consciente,
pues "sin voluntad jurdica no hay culpabilidad y sin culpabilidad no hay
responsabilidad"202, ha sido profundamente replanteada.
En Francia la exigencia de discernimiento como requisito de imputabilidad se
abandon al admitirse la responsabilidad civil del alienado y del menor de 10 aos
(artculo 489-2 del Code). La doctrina de la Corte de Casacin francesa ha acuado la
idea de la culpa objetiva, la que puede estar presente an en los casos en que el agente
no obra con voluntad jurdica203. Distinta es la situacin en nuestro ordenamiento
jurdico. Segn el texto del artculo 907 del Cdigo Civil, hasta la reforma introducida por
la Ley 17.711, no corresponda asignar responsabilidad por los actos involuntarios (sin
perjuicio de la que podra caber al padre, tutor o curador), que por s no producan
obligacin alguna salvo el enriquecimiento sin causa. Esta, incorpor un prrafo al
artculo mencionado, que a juicio de autorizada doctrina, signific atribuir facultades a
los jueces para otorgar una "equitativa indemnizacin" 204, pero no cre una
responsabilidad sin discernimiento; en tanto que, en opinin de otros autores recept
normativamente un nuevo fundamento para legitimar la atribucin resarcitoria205.
Por otra parte es posible sealar algunas situaciones en las cuales la idea de
imputabilidad resulta indiferente. Ejemplo de ello son los sistemas colectivos de
reparacin de daos fundados en la solidaridad social y a cargo del Estado, que asume
los daos y los reparte y distribuye entre los contribuyentes. En el Derecho francs se
crearon regmenes especiales de indemnizacin automtica, para las vctimas de
accidentes del trabajo, de accidentes de la circulacin, de atentados terroristas, y para los
contaminados por el virus del HIV como consecuencia de una transfusin sangunea. En
igual sentido se puede destacar dentro del derecho argentino, a ttulo de ejemplo, las
Leyes Nros. 20.007 (por la cual el Poder Ejecutivo Nacional estaba facultado para otorgar
subsidios a las vctimas de "hechos terroristas de los que no fueren autores o partcipes"),
23.466 (que concedi pensiones a favor de familiares de las vctimas de hechos de
desaparicin forzada de personas) y 24.156 (en cuyo texto se autoriza al Poder Ejecutivo
Nacional a efectuar gastos no incluidos en el presupuesto anual para socorrer a los
afectados por inundaciones, terremotos, epidemias y otros supuestos de fuerza mayor).
Tambin se consider que constituy un ejemplo ms de la atenuacin del
requisito de la imputabilidad, hasta el punto tal de romper el esquema clsico, la

200 PIGNARRE, Ginevieve, op. cit.


201 PIGNARRE, G., op. cit.
202 ALTERINI, Atilio A., "Derecho de las Obligaciones", cit. En igual sentido, vase LLAMBIAS, Jorge J.,
"Estudio de la Reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711", Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969.

203 ALTERINI, Atilio A., "Derecho de las obligaciones", cit.


204 Artculo 907, ltimo prrafo: "Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima
del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del autor del hecho y la situacin
personal de la vctima".

205 GOLDENBERG, Isidoro, "Indemnizacin por daos y perjuicios. Nuevos perfiles desde la ptica de la
reparacin", Ed. Hammurabi, Buenos Aires , 1997

evolucin jurisprudencial que tuvo lugar en Francia en materia de responsabilidad por el


hecho del otro, especialmente en el mbito de la de los padres 206 y del mandatario.
Igualmente la Corte de Casacin francesa adopt (en asamblea plenaria del 25 de febrero
de 2000) el criterio de negar responsabilidad frente a los terceros al comitente que, an
con culpa, acta sin exceder los lmites de la misin encomendada.
3.2. La causalidad menguada. El otro soporte tradicional de la responsabilidad, la
causalidad, tambin tuvo que ceder algunos espacios.
Ya no importa saber si una persona es responsable de un dao sino si la vctima
cumple las condiciones de apertura del derecho a la indemnizacin.
La necesidad de establecer un nexo causal entre el hecho generador y el dao fue
progresivamente puesta en cuestin.
En primer lugar a travs de las presunciones legales de autora y de adecuacin de
las consecuencias inmediatas207. Ejemplo de ellas son respectivamente, las referidas a los
daos causados por el riesgo o vicio de la cosa o por un animal feroz (artculos 1113 y
1129, Cdigo Civil), o la extensin de la reparacin debida por el homicida a los gastos de
asistencia del muerto y de su funeral y los necesarios para la subsistencia de la viuda e
hijos (artculo 1084, Cdigo Civil).
En segundo trmino se sostuvo por un lado, la aparicin de la idea de implicancia
que compite con la causalidad208, y por el otro, ciertas situaciones donde la relacin de
causalidad aunque presente es desconocida. La idea concierne a los riesgos de
desarrollo, aquellos que aluden a la nocividad manifestada por un producto que, al
tiempo de su introduccin al mercado de consumo masivo, era considerado inocuo209,
pero respecto del cual el fabricante ante la falta de certeza cientfica sobre la gravedad
de los riesgos y su produccin no podr invocarlos como causa de exoneracin, al exigirle
la aplicacin del principio de precaucin una diligencia agravada.
3.3. Las mutaciones de la idea de lo justo. Finalmente, se puede advertir que la
institucin ha transitado un camino en el que la nocin jurdica de responsabilidad
recurri a distintos modos de realizacin o sentidos de la justicia.
El sistema clsico de la responsabilidad, fundado sobre la idea de culpa, se ocup
solo de reparar el dao ocasionado en la faz individual (justicia conmutativa).
Posteriormente su mbito se vio ensanchando con la incorporacin de la nocin de
riesgo y el cambio de enfoque desde el autor hacia la vctima y sus daos, con el pasaje de
la esfera individual a la social210.

206 Ver fallos "Fullenwarth" y "Bertrand", citados por PIGNARRE, G. En la primera sentencia se abandona la
exigencia de la responsabilidad previa del nio y se considera que la responsabilidad de los padres est
condicionada por el acto del menor cuando l es la causa directa del dao; en la segunda se considera a la
responsabilidad parental como un nuevo caso de responsabilidad de pleno derecho.

207 ALTERINI, Atilio A., LOPEZ CABANA, Roberto, "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", La Ley,
1986-E-981 y en "Cuestiones modernas de la responsabilidad civil", La Ley, Buenos Aires, 1988.

208 PIGNARRE, G., op. cit., expresa: "dentro de esta perspectiva es admitido que la implicancia no es

sinnimo de rol causal en el sentido donde la jurisprudencia lo comprende para poner en obra la
responsabilidad por el hecho de las cosas. El hecho que el vehculo no haya tenido ningn rol causal dentro del
dao no excluye su implicancia dentro del accidente)" y que "la introduccin subrepticia de la causalidad se
manifiesta a travs de la distincin entre la implicancia dentro del dao y la implicancia dentro del accidente. La
jurisprudencia persiste en observar la implicacin dentro del accidente como una causalidad que liga el vehculo
al dao"

209 GOLDENBERG, Isidoro H, LOPEZ CABANA, Roberto, "Los riesgos del desarrollo en la responsabilidad del
proveedor profesional de productos", Jurisprudencia Argentina, 1990-I, pg. 917.

210 THIBIERGE, Catherine, "Evolucin..., cit.

Los tiempos actuales reclaman el nacimiento de un fundamento nuevo constitutivo


de la idea de la justicia de la reparacin. Se plantea como una necesidad insoslayable
forjar una nueva imagen del concepto de responsabilidad, a fin de intentar conjurar los
nuevos riesgos que amenazan el planeta y cuya incidencia sobre las generaciones futuras
es todava insospechada. Se impone la tarea de repensar los mecanismos de resarcimiento
de los perjuicios bajo la ptica de la solidaridad social, la mutualizacin de los riesgos, el
autoseguro y los fondos de garanta, etc.
La funcin de la reparacin ya no consiste solamente en evitar perjudicar a otro en
la esfera individual y social, sino que incluye en la proteccin una esfera mucho ms
amplia e integral -la planetaria- y con sus ojos puestos a la vez sobre los autores y las
vctimas, actuales y por venir, inclinada hacia el pasado y especialmente hacia el futuro.
Esta nueva forma de la justicia de la reparacin tiene por imperativo subyacente no daar
al otro en la vida, en la naturaleza, en el ecosistema, en el patrimonio comn de la nacin
y de la humanidad, en el planeta211. En nombre de la tica de la responsabilidad la idea
de lo justo se universaliza212.
En definitiva, se propone la utilizacin del trmino responsabilidad con todo el
potencial etimolgico y semntico a l vinculado para adelantar los lmites actuales del
concepto y extender su objeto213. La polisemia del trmino es lo que ha facilitado su
redespliege214, permitiendo que en esta nocin jurdica ingrese una funcin no prevista
originariamente: la prevencin.
Su polisemia es la que permitir operar la transfiguracin de la responsabilidad,
ya que ella autoriza a englobar realidades diferentes bajo una misma voz.
La responsabilidad, enfocada desde esta nueva expresin de la prevencin, adopta
una acepcin de anticipacin y de previsin de lo nocivo potencialmente incierto e
introduce una nueva dimensin: no se trata ya de reparar un dao sino un riesgo. Su rol
ha cambiado.
El Derecho se enriquece en la confrontacin paradojal de las nociones que lo
hacen vivir215. El debate en torno de la polisemia del concepto de responsabilidad da
testimonio de ello.
4. EL FUTURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Preguntarse sobre el futuro de la Responsabilidad civil conduce tratar de escrutar
sobre cul ser la orientacin de los cambios y la supervivencia misma de la institucin.
4.1. En primer lugar, cabe interrogarse sobre los factores de atribucin. Seguir
acentundose el proceso de objetivizacin? O, por el contrario habr un retorno al
fundamento de la culpa por la va del llamado principio de precaucin? Subsistir la
culpa como lecho profundo del sistema?
Las respuestas sern por cierto variadas, segn la adhesin ideolgica de los
juristas puestos a decidir sobre cules tipos de factores de atribucin conviene apoyarse
en vista de dilucidar las bases racionales de la institucin. En materia de responsabilidad
civil, estos pasos son conocidos. Culpa antiguamente y todava hoy en da; riesgo, a

211 THIBIERGE, C., op. cit.


212 PIGNARRE, G., op. cit.
213 PIGNARRE, G., op. cit.
214 PIGNARRE, G., op. cit., quien hace referencia a la "transfiguracin" de la responsabilidad.
215 PIGNARRE, Ginevieve., "La responsabilidad: debate en torno de una polisemia", Revue Trimestrelle du Droit
Civile, Paris, juin, 2001.

partir del fin del siglo XIX; garanta y pena privada, a medio recorrido de este siglo, ms
recientemente todava precaucin y prevencin216.
La confrontacin de los diferentes fundamentos revelara para algunos un
autntico cambio de paradigma, mientras que para otros no se tratara ms que de
encarnaciones sucesivas de un nico ideal: la justicia217.
Resulta predecible a mi juicio, un ahondamiento en la tendencia a objetivizar la
responsabilidad, as como a endurecer el fundamento de la culpa por la va de una
obligacin de un obrar diligente reforzado a travs de la aplicacin del principio de
precaucin.
4.2. Cabe preguntarse tambin si se modificarn las estructuras internas de la
Responsabilidad civil.
El problema concierne a dos mbitos, aqul en que se distinguen las rbitas
contractual y extracontractual de la Responsabilidad, y aqul en que conviven un derecho
comn con regmenes especiales.1) La distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual. La cuestin viene siendo largamente debatida en Francia en torno a dos
normas del Cdigo Napolen: el art. 1137 y el Art. 1383 segn las cuales en materia
extracontractual los jueces tendran mayor amplitud de criterio para apreciar la culpa 218.
La distincin es admitida en el derecho positivo francs y constantemente aplicada en
jurisprudencia.
Pero fue extremadamente discutida en doctrina, desde la tesis de la unidad de las
culpas sostenida por primera vez por Lefevre en 1886 en Francia. Recibi enseguida el
apoyo de autores prestigiosos (Planiol, Henri, L. y J. Mazeaud, A. Tunc, F. Chabas.).
En nuestro pas, la tesis de la dualidad aparece receptada expresamente en el art.
1107 del Cd. Civil -tomado por Vlez Sarsfield de Aubry y Rau- el cual marca
ntidamente las fronteras entre los mbitos contractual y extracontractual, no obstante la
posibilidad de transponer la barrera desde el primero hacia el segundo, cuando el
incumplimiento del contrato implica un delito del derecho penal.
En el Derecho comparado, las rbitas se han unificado en leyes modernas:
Checoslovaquia, Senegal. Yugoslavia, Canad, etc.
En nuestro pas ha sido reclamada insistentemente en nuestro pas en numerosos
encuentros jurdicos, por gran cantidad de autores.y se hicieron eco del reclamo El
Proyecto de Cdigo Unico de 1987, el Proyecto emanado de la Cmara de Diputados de
1993, el del Poder Ejecutivo de 1993, y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
En general la doctrina nacional ha interpretado que las diferencias de rgimen
carecen la mayor parte de las veces de justificacin racional. Las ms importantes son las
que se refieren a la extensin del resarcimiento y a los plazos de la prescripcin
liberatoria, pero en verdad fueron quedando prcticamente diluidas en la realidad jurdica
moderna.
Sin embargo, las principales diferencias que subsisten tienen significativa
incidencia en el Derecho de daos, y justifican el sostenido reclamo de la doctrina por la
unificacin de ambos sistemas. En ese sentido, las Jornadas de Responsabilidad por
Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990)

216 SERIAUX, A., op. cit.


217 SERIAUX, A, op. cit.
218 Ver el excelente trabajo de TRIGO REPRESAS, F., Unificacin de la Responsabilidad por Daos, en
Derecho de Daos. Primera Parte., Dir. TRIGO REPRESAS, F., STIGLITZ, G., La Rocca, 1996.

recomendaron establecer una nica regla de atribucin de daos con base en la idea de
relacin de causalidad adecuada, y unificar los plazos de prescripcin liberatoria219.
En los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, se recuerda que no
obstante la literalidad textual del mencionado artculo 1107, la frontera que traza fue
debilitada por varios estatutos legales. La ndole contractual o extracontractual de la
responsabilidad es indiferente en los casos de daos resultantes del riesgo minero
(artculo 58 del Cdigo de Minera) o de la explotacin de una instalacin nuclear
(Convencin de Viena de 1963 sobre Daos Derivados del Uso Pacfico de la Energa
Nuclear - ley 17.048, artculo IV). La responsabilidad para el caso de ruina de obra que
impone el artculo 1646 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) rige tanto para el comitente
cuanto para los terceros. El carcter contractual propio de la relacin laboral no obst en
su momento a la aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil (Cm. Nac. del Trabajo en
pleno, 26.10.71, "Alegre c/ Manufactura Algodonera Argentina"). El artculo 1 de la ley
23.592, al prever la reparacin del dao moral y material ocasionado por un acto
discriminatorio, no dispensa un tratamiento distinto segn se origine dentro o fuera del
rea contractual. En el rgimen estatutario del consumidor la legitimacin pasiva es
idntica, sea que se trate de daos contractuales o extracontractuales (artculo 40 de la
ley 24.240 de defensa del consumidor, segn ley 14.999). Las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil consideraron que "existe unidad sistemtica en materia de responsabilidad
civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de gravedad del sistema".
En Francia, la cuestin sigue siendo objeto de debate. Pero en ciertos mbitos muy
importantes, se han dictado regmenes especiales de responsabilidad que declararon
aplicables de la misma sus normas a los co-contratantes que a los terceros. Es lo que hizo
la ley del 5 de julio de 1985 relativa a los accidentes de la circulacin que en su artculo
1 la declara aplicable a todas las vctimas, comprendiendo a aquellas que son
transportadas en ejecucin de un contrato y la ley del 19 de mayo de 1998 sobre la
responsabilidad del hecho de productos defectuosos que, segn el artculo 1386- 1 del
Cdigo Civil, puede ser invocado por toda persona que sufra las consecuencias del
defecto, ella est o no ligada por un contrato con el productor.
La Unificacin de los regmenes de responsabilidad es uno de los ejes del Proyecto
de 1998, cuyo artculo 1581 dispone que las normas atinentes a la responsabilidad civil
"son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de cumplir o de reparar el
dao".
Por lo tanto, unifica la extensin de la responsabilidad, con respecto a lo cual el
artculo 1609 adopta la teora de la causalidad adecuada, en estos trminos: "La
responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relacin de causalidad
adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias
inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y estn excluidas las
consecuencias casuales".
Unifica tambin la regulacin de la prescripcin liberatoria pues, conforme al
artculo 2501, est sujeta al plazo de cuatro aos; en el Cdigo vigente rige el plazo de
diez aos para la responsabilidad contractual (artculo 4023), y el de dos aos para la
responsabilidad extracontractual (artculo 4037). Ello no impide que el Proyecto prevea
plazos especiales de dos aos para "la accin para reclamar indemnizacin de daos por
la circulacin terrestre de vehculos de toda especie", para "la accin de Derecho comn
para reclamar indemnizacin de daos derivados de accidentes y enfermedades del
trabajo", y para "todas las acciones derivadas del contrato de transporte terrestre"
(artculo 2502, incisos b, c y d). La aplicacin de un plazo de prescripcin ms breve que
el ordinario para los daos derivados de la circulacin terrestre de vehculos fue inspirada
por el artculo 2947 del Cdigo Civil italiano. El plazo bienal para los infortunios laborales

219 ALTERINI, A., Informe..., cit.

es el fijado por la legislacin especial (artculo 56, ley 10744 [t.o. decreto 390/76] y
artculo 24, ley 24.557). En materia de transporte terrestre, actualmente la situacin es
catica: si un pasajero es daado cuando viaja en un vehculo en el transporte interno,
rige el plazo de un ao (artculo 855 del Cdigo de Comercio, segn ley 22.076), pero si el
damnificado por el vehculo es un peatn se aplica el plazo de dos aos (artcu8lo 4037,
Cdigo Civil); para mayor confusin, en la Provincia de Buenos Aires -que es la
jurisdiccin judicial que cuenta con mayor nmero de habitantes- una jurisprudencia
pretoriana extiende a dos aos el plazo de que dispone el pasajero (Suprema Corte de
Buenos Aires, L.L. 1986-D-659; 1986-E-69)220.
2) La distincin entre el derecho comn de la responsabilidad y los regmenes
especiales.
Por otra parte es posible advertir que las transformaciones y los cuestionamientos
de la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual estn directamente
vinculadas a la evolucin de otra distincin que tiende a tomar hoy en da cada vez ms
importancia: la que existe entre derecho comn de la responsabilidad y regmenes
especiales.
En Francia, la multiplicacin de los regmenes legales que derogan al derecho
comn que figura en los artculos 1382 a 1386 del Code se hizo bajo la presin de las
circunstancias y de las reivindicaciones particulares, por lo tanto en un cierto desorden,
obedeciendo por ello a unos esquemas tericos muy diversos. Algunos siguen siendo
regmenes de responsabilidad (constructores, transportistas, promotores de una
investigacin bio-mdica, agentes de viajes, productores), mientras otros son
completamente extraos a la responsabilidad y reposan sobre un mecanismo de
indemnizacin a cargo de un organismo colectivo (fondos de garanta que han sido
instituidos en beneficio de ciertas categoras de vctimas, por ejemplo de las vctimas de
las calamidades agrcolas, o de las vctimas de infracciones penales o del terrorismo, o de
las transfusiones contaminadas por el HIV). Por ltimo hay unos regmenes mixtos -de los
cuales el arquetipo es el de la ley del 5 de julio de 1985 relativo a los accidentes de la
circulacin- que reposan tericamente sobre una responsabilidad pero, al haberse
convertida sta en puramente objetiva, se aproxima a una verdadera garanta.
El examen de los regmenes especiales franceses revela algunos rasgos
caractersticos que se encuentran en gran nmero de entre ellos (canalizacin de la
accin de responsabilidad hacia aquel de los actores que es el ms apto para tomar el
seguro cubriendo el riesgo, reduccin de las causas de exoneracin, pago acelerado de la
reparacin, aliento al acuerdo amigable, etc.).
Sin embargo, como su aparicin no obedeci a ningn plan de conjunto, su
mbito de aplicacin aparecera hoy en da de una singular discontinuidad lo que lo
confina a la incoherencia ya que ciertos riesgos muy graves no han sido tenido todava en
cuenta para justificar tal rgimen. Es el caso, en particular, del riesgo mdico y de
muchos riesgos seriales ligados a la actividad industrial, del riesgo de polucin221.
Este estado de derecho da impresin de desorden y crea desigualdades chocantes
entre vctimas de las cuales los intereses aparecen igualmente dignos de proteccin.
Para eliminar los inconvenientes, se pensaron diferentes posibles soluciones que
van desde la creacin de un rgimen nico derogatorio del derecho comn, destinado a
todas las vctimas de un dao corporal grave: es lo que propuso en 1995 el Dr. Melennec,

220 ALTERINI, A., Informe..., cit.


221 VINEY, G., cit.

hasta convertir en obligatorio el seguro individual contra todos los accidentes


corporales222.
4.3. Es necesario interrogarse tambin sobre la suerte del proceso de socializacin
de los daos iniciado en nuestro pas mediante el recurso a mecanismos alternativos de la
Responsabilidad civil sobre la base de ideas solidaristas.
Sabemos que la importancia de stas fue destacada entre nosotros en forma
reiterada, habindose sostenido la necesidad de seguros obligatorios para el desarrollo de
gran cantidad de actividades. Ellos fueron propiciados para actividades riesgosas en
general en numerosos congresos y jornadas de la especialidad: (II Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Corrientes 1965; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al
Dr. Roberto H. Brebbia, Rosario 1986); accidentes de trnsito (II Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, cits.; Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; I
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal, Junn 1984);
comercializacin de productos (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este,
Uruguay, 1986), en especial farmacuticos (I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por
Productos Farmaceticos y Medicinales, Morn, 1986); contaminacin ambiental (IX
Jornadas nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; II Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata 1992).Pero para los casos en que el demandado no estuviere asegurado, o su seguro
fuese insuficiente (infraseguro), el autor del dao fuese indeterminado o insolvente, se
propici la creacin de un fondo de garanta que haga posible a la vctima acceder a un
arbitrio de pronto pago. En este orden de ideas, los juristas argentinos coincidieron en la
necesidad de crear estos fondos para los supuestos de actividades o cosas riesgosas
(Jornadas sobre responsabilidad Civil, Rosario, 1986), para accidentes de trnsito (II
Jornadas Nacionales de Derecho Civil; I jornadas de derecho Civil, Comercial y Procesal);
de daos de productos elaborados (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho); en especial
farmacuticos (IJornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y
Medicinales, cits.); y de daos derivados de la contaminacin ambiental (IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cits.), o para recomponer el equilibrio ecolgico alterado
(Jornada sobre Ecologa, Medioambiente y patrimonio Provincial, La Plata, 1987; II
Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, cits.).
Tambin se ha propiciado como solucin el mecanismo de la Seguridad Social,
mediante la creacin de un fondo al que contribuyen los que realizan actividades con gran
incidencia en la produccin de daos, y en algunos casos tambin el Estado. Se hace
frente slo a ciertos prejuicios y se fijan lmites cuantitativos a las indemnizaciones, no
obstando al derecho a percibirlas las circunstancias de que el autor est identificado, o la
propia vctima sea culpable.
Cuando se producen daos de carcter excepcional, ellos suelen ser asumidos por
el Estado. En ese orden de ideas, la ley 20007, facult al Poder Ejecutivo a otorgar
subsidios a las vctimas de "hechos terroristas que no fueran autores o partcipes", y la
ley 23466 concedi pensiones a favor de familiares de vctimas de hechos de desaparicin
forzada de personas anteriores al 10 de Diciembre de 1983.
Otras vas podran ser convertir en obligatorio el seguro individual contra todos los
accidentes corporales, o la puesta a cargo de los principales creadores de riesgos la
suscripcin de un seguro esos accidentes corporales en carcter indemnizatorio a cuenta
de las vctimas potenciales; o crear, a un lado del rgimen de derecho comn, y para
completar aquel, un rgimen de responsabilidad objetiva residual fundado sobre la nocin
de puesta en peligro, cuyo mbito de aplicacin cubrira todos los daos resultantes de
actividades especficamente peligrosas, o finalmente, una posibilidad (predicada por

222 VINEY, G., cit

Lambert Faivre) consistente en generalizar el mecanismo de los fondos de garanta


creando, en lugar de aquellos que existen actualmente, un fondo de indemnizacin de
daos corporales que intervendra a ttulo subsidiario para indemnizar todas las vctimas,
cuando no pudieron obtener reparacin de sus perjuicios corporales por la vas que
existen actualmente.
4.4. Cambiarn las finalidades de la Responsabilidad civil?
Resulta indudable y as lo he adelantado, que el Siglo XX fue el de la bsqueda
constante de la reparacin, es decir, del desarrollo inagotable de la funcin
indemnizatoria de la responsabilidad civil.
La orientacin de los cambios que han comenzado a perfilarse hace ineludible la
pregunta sobre la suerte de esa funcin reparadora de los daos. Se desarrollar ms
todava, o el proceso estar dominado por otros imperativos susceptibles de modificar
sensiblemente las funciones de la responsabilidad civil?
Una de las manifestaciones ms evidentes del triunfo de esta funcin
indemnizatoria en el siglo que pas, fue el aligeramiento de las condiciones de la
responsabilidad civil, en especial el apartamiento de la culpa como factor de atribucin de
responsabilidad y la creciente objetivacin del sistema.
Otra muestra del acento puesto en la reparacin, la constituye el proceso de
ensanchamiento del dao resarcible que he sealado, a travs de la recepcin de nuevos
daos, y de los esfuerzos realizados por los tribunales para edulcorar las exigencias
tradicionales de certeza y de legitimidad del dao.
Resulta previsible -a mi juicio- la continuacin del liberalismo sealado en con la
finalidad de lograr la mxima eficiencia de sta funcin. Sin embargo, lo que, aparece hoy
en da cada vez ms netamente, es que ella deber complementar la tarea con otras
tendencias cuya importancia no cesa de reforzarse. Me refiero a la funcin punitiva, por
una lado y a la funcin preventiva y anticipatoria por el otro.
Hace falta introducir, en el sistema los daos e intereses punitivos? Se negarn
seguramente los tradicionalistas y reprobarn la penetracin ideolgica del pas del Norte
en nuestro derecho criollo.
Creo que este punto de vista merece ser defendido tanto ms que la absoluta
libertad actual de los jueces en la avaluacin de los daos e intereses, ya que ella les
permite graduar el monto de las indemnizaciones con finalidad punitiva, en la medida en
que no revelan la verdadera naturaleza en los motivos de sus decisiones.
Es preferible tomar el problema de frente, lo que implicara definir los mbitos en
los cuales esta institucin podra ser admitida, las condiciones de su otorgamiento, las
reglas que deben presidir a su avaluacin, las precauciones destinadas a evitar las
acumulaciones de penalidades excesivas, su carcter asegurable o no, entre otras cosas.
Finalmente, en cuanto a la funcin preventiva y anticipatoria de la
Responsabilidad, es indudable a mi juicio que para los riesgos en los cuales la amplitud
sobrepasa un cierto umbral aquel de las posibilidades del seguro y de otros procesos de
reparacin socializada ya practicados- y del cual las manifestaciones pueden prolongarse
por largo tiempo en el futuro, amenazando las generaciones futuras, la reparacin deviene
utpica223 y es necesario a todo precio prevenir los daos.
Tengo la conviccin de que as como el Siglo XX fue el de la reparacin de los
daos, el presente ser el de la prevencin.

223 VINEY, G., op. cit.

En su interesante anlisis del tema Catherine Thibierge propone imaginar el nuevo


sistema como una figura de crculos concntricos, a la imagen de los crculos en el agua
que se expanden sin borrar los precedentes; cada crculo, cada esfera, ampla la
precedente sin destruirla:
en el centro, el fundamento de la culpa, hasta all desarrollado en escala
individual; dentro de una lgica de culpabilidad en el origen, de sancin hoy centrada
sobre el autor y sobre su culpa; basada en la culpa probada o presumida, presuncin de
culpa; alcanzando el imperativo subyacente de no perjudicar a otro, en la esfera
individual;
ms all, el fundamento del riesgo, que opera el pasaje de la esfera individual a la
esfera social; dentro de una lgica de indemnizacin, centrada sobre la vctima y sus
daos; basada sobre el riesgo creado y el riesgo aprovechado, ms globalmente sobre el
riesgo social; presuncin de responsabilidad, responsabilidad de pleno derecho; teniendo
como imperativo subyacente de no perjudicar a otro en las esferas individuales y sociales;
an ms all, un nuevo fundamento susceptible de incluir hasta a la esfera
planetaria; dentro de una lgica de responsabilizacin, centrada a la vez sobre los autores
y sobre las vctimas actuales y por venir, inclinada hacia el pasado, los daos causados, e
igualmente hacia el porvenir, los daos probables; teniendo por imperativo subyacente no
perjudicar a otro (esfera individual y social), en la vida, en la naturaleza, en el ecosistema
(esfera ecolgica), en el patrimonio comn de la nacin y de la humanidad (natural,
cultural, gentico), en el planeta (esfera planetaria, bisfera).224
Para terminar, estas evolucin revela elocuentemente, que las finalidades de la
responsabilidad civil estn en vas de modificarse y que el siglo XXI podra ver el
desarrollo de una nueva institucin. Si ella conservar el nombre de Responsabilidad civil
no lo sabemos, pero en todo caso, pareciera que estamos cerca de sucumbir a los
encantos del principio de precaucin, lo que supondra en caso afirmativo, reinventar el
Derecho de la Responsabilidad y fundarlo tambin sobre la idea de solidaridad entre las
generaciones. No est prohibido soar225.

224 THIBIERGE, C., op. cit.


225 MAZEAUD, D., op. cit.