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Revista

de
Derecho
(Valdivia)

La Revista de Derecho
de la
Universidad Austral de Chile, tambin Revista de derecho (Valdivia) o Rev. derecho (Valdivia)
es una revista de estudios generales de Derecho que
se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao
Toda solicitud de colaboracin, canje, suscripcin o compra
debe dirigirse al Director de la Revista,
casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl
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trabajos publicados
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ISSN N0716-9132
Impresin
Andros Impresores
Santa Elena 1955
Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXV1 - N1

Julio

REVISTA DE DERECHO
(Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE


Vctor Cubillos Godoy

CONSEJO EDITORIAL
Susan Turner Saelzer
Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
(U. Austral de Chile)
Presidente
Andrs Bordal Salamanca
(U. Austral de Chile)
Director Responsable
Eduardo Aldunate Lizana (U. Catlica de Valparaso, Chile)
Juan Carlos Marn Gonzlez (Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico)
Carlos Pea Gonzlez (U. Diego Portales, Chile)
Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)

CONSEJO ASESOR
Daniela Accatino Scagliotti (U. Austral de Chile)
Jos Luis Cea Egaa (U. Catlica de Chile)
Juan Omar Cofr Lagos (U. Austral de Chile)
Hernn Hormazbal Malare (U. de Gerona, Espaa)
Humberto Nogueira Alcal (U. de Talca, Chile)
Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, Espaa)
Ernesto Pedraz Penalva (U. de Valladolid, Espaa)
Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia)
Agustn Squella Narducci (U. de Valparaso, Chile)
Michele Taruffo (U. de Pava, Italia)

NDICE
Volumen XXVII N 1 (Julio 2014)
INVESTIGACIONES
Hacia la academizacin de las facultades de derecho en Chile? Un anlisis terico y
comparado
del
conflicto
de
las
profesiones,
Fernando
Muoz
Len
...... 25
El problema del concepto de la culpa en la lex Aquilia: Una mirada funcional, Cristian Aedo
Barrena .. 27
Bases para el estudio de la dinmica discursiva en la comunidad jurdica chilena, Mara Cecilia
Garca Petit; Claudio Agero San Juan. ... 59
Transparencia en tres dimensiones, Frederick Schauer .. 81
Susceptibilidad de afectacin directa en la consulta previa del Convenio 169: Anlisis de
Normas Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. Una cuestin de derecho?, Ricardo Lpez
Vyhmeister; Tania Mohr Aros . 105
El trato especial y diferenciado en el sistema de solucin de diferencias de la OMC como
oportunidad para el ejercicio del derecho al desarrollo, Laura Victoria Garca Matamoros;
Walter Arvalo Ramrez.... 127
Los Tribunales Administrativos especiales en Chile, Ezio Costa Cordella ...151
La caducidad de la Resolucin de Calificacin Ambiental, Javier Herrera Valverde, Samuel
Gutirrez Ruiz-Tagle .. 169
Leyes de cuotas electorales, Constitucin y democracia , Cecilia Paz Valenzuela Oyaneder;
Alejandra Ziga Fajuri .... 191
El fundamento del estado de necesidad justificante en el derecho penal chileno: Al mismo
tiempo, introduccin al problema de la dogmtica del estado de necesidad en Chile, Javier
Wilenmann ................................................................................................................................................................. 213

JURISPRUDENCIA COMENTADA
La prohibicin de ir contra acto propio como manifestacin de la exigencia al consumidor de
actuar conforme a los parmetros de la buena fe (Corte de Apelaciones de Santiago), Mara
Elisa Morales Ortiz. 247
La facultad del Servicio Nacional del Consumidor para denunciar infracciones a la Ley N
19.496 (Corte de Apelaciones de Santiago), Erika Marlene Isler Soto ... 253
Legitimacin activa y los Tribunales Ambientales (Segundo Tribunal Ambiental), Ivn Hunter
Ampuero .. 259

RECENSIONES
CARRASCO QUIROGA, EDESIO, El Rgimen Jurdico de la Energa Nuclear en Chile, Agustn
Lama Legrand ...... 273
PREZ DAUD, V., Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Diego Palomo Vlez . 274
MESTRE, RUTH y ZIGA, YANIRA (coords.) Democracia y participacin poltica de las
mujeres. Visiones desde Europa y Amrica Latina, Bernardo Alarcn Porflidtt
....... 276
CASSESE, ANTONIO, Five Masters of International Law: Conversations with R-J. Dupuy, E.
Jimnez de Archaga, R. Jennings, L. Henkin and O. Schachter, Sebastin Lpez Escarcena
.. 278

INVESTIGACIONES

2014] de FERNANDO
MUOZ LEN:
HACIA LA
ACADEMIZACIN
Revista
Derecho
Vol.XXVII
- N1
- JULIO 2014 DE LAS FACULTADES
Pginas 9-259

Hacia la academizacin de las facultades de derecho en Chile?


Un anlisis terico y comparado del conflicto de las profesiones
Fernando Muoz Len*1
Resumen

Las facultades de derecho chilenas estn viviendo un proceso de cambio consistente en la proliferacin al interior de ellas de acadmicos de dedicacin completa y exclusiva. Ello involucra una
cierta prdida de protagonismo dentro de las mismas de los docentes que dividen su tiempo entre
los tribunales y las aulas universitarias. Estamos ante la profesionalizacin de la docencia
jurdica? Este ensayo sugiere entender este fenmeno ms bien como un caso de conflicto entre
dos profesiones, los acadmicos y los docentes litigantes, al interior de las facultades. Para
comprender el posible destino de este conflicto de las profesiones, este ensayo propone poner
atencin a las prcticas acadmicas de Estados Unidos, cuyas facultades de derecho atravesaron
este proceso de academizacin hacia fines del sigloXIX y principios del sigloXX.
Academia jurdica profesiones sociologa jurdica

Towards the academization of law faculties in Chile? A theoretical and


comparative analysis of the conflict of the professions
Abstract

Chilean law faculties are undergoing a process of change that consists in the proliferation within
them of full-time academics. This involves a certain loss of importance within them of instructors
that split their time between courts and classrooms. Are we witnessing the professionalization
of legal instruction? This essay suggests understanding this phenomenon rather as a case of
conflict between two professions, the academics and the litigant teachers, within the faculties.
To understand the possible outcome of this conflict of the professions, this essay proposes to pay
attention to the academic practices of the United States, whose law faculties went through this
process of academization at the end of the 19th and the beginning of the 20th centuries.
Legal academia professions legal sociology

*1Profesor Auxiliar, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Doctor
en Derecho, Yale Law School. Correo electrnico: fernando.munoz@uach.cl.
Artculo recibido el 30 de agosto de 2013 y aceptado para su publicacin el 28 de mayo de 2014.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Introduccin

reo posible sostener que la academia jurdica en Chile est experimentando un


rpido proceso de cambio. Este podra ser descrito, preliminarmente, como un
proceso de profesionalizacin, entendiendo por tal un proceso de especializacin del trabajo; en este caso, del trabajo acadmico. As, y en un grupo importante
(pero en ningn caso universal) de facultades de derecho, de ser labores realizadas en
los intersticios de la actividad profesional del abogado litigante1, las siguientes estn
comenzando a ser labores realizadas a tiempo completo por acadmicos: la produccin
de conocimiento jurdico en la forma de publicaciones especializadas; la transmisin de
dicho conocimiento a los futuros profesionales en la forma de docencia universitaria, y
al resto de la comunidad mediante la extensin; y la gestin misma de las instituciones de educacin superior, incluyendo la planificacin curricular y metodolgica de la
docencia antes dicha. Las facultades de derecho se estaran sumando a aquella visin
convencional segn la cual sin un profesorado slido, bien preparado y comprometido,
ninguna institucin acadmica o sistema de educacin superior puede ser exitoso2.
A manera de hiptesis respecto de las causas de dichos cambios, me permitira
sugerir que en ellos confluyen diversos fenmenos relacionados con la consolidacin
institucional del sistema universitario chileno. Entre estos fenmenos se encontraran
la masificacin de las escuelas de derecho, que a su vez lleva a una competencia de mercado entre las mismas; la visibilizacin de dicha competencia mediante el surgimiento
de variados rankings; la especializacin de las tareas investigativas por exigencias de
formacin doctoral; la exclusividad contractual como estrategia monoplica de las
facultades en la competencia por los mejores docentes e investigadores; el recurso a la
acreditacin como mecanismo de certificacin de la calidad de la enseanza; las demandas caractersticas de los procesos de acreditacin; y last but not least el trasplante de
objetivos, prcticas y expectativas de carcter acadmico provenientes en forma directa
de otras latitudes e indirectamente de otras disciplinas. Mientras que algunas de estas
dinmicas en particular, las primeras no apuntan con necesidad a la proliferacin en
las facultades de derecho de acadmicos de dedicacin completa y exclusiva, las ltimas
s parecieran hacerlo en el presente, imprimindole una orientacin ms clara al conjunto
de dichos procesos.

1Emplear aqu esta expresin para denominar al heterogneo conjunto de quienes, segn la expresin
tan habitual, ejercen libremente la profesin de abogado. Por supuesto, no creo que exista una profesin de
abogado. Ensear derecho tambin es ejercer la profesin. Lo es, tambin, desempearse como juez, notario,
defensor pblico, fiscal, o abogado corporativo. Ahora bien, para efectos de esta discusin, subsumir a esta
abigarrada variedad de formas de ejercer la profesin dentro de la figura del abogado litigante. Escojo a
dicha figura porque a mi juicio es la manifestacin alternativa al acadmico ms frecuente en las facultades.
Asimismo, escojo a una sola figura, que estimo suficientemente representativa del resto, para simplificar
lingsticamente mi discusin del conflicto entre acadmicos y no acadmicos.
2 Altbach, P. etal. (eds), Paying the Professoriate: A Global Comparison of Compensation and Contracts,
New York, Routledge, 2012, p.3.

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FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

11

Ahora bien, formulada por un acadmico, no sera la observacin con que comienza
este artculo un ejemplo de historia whig, un caso de autocomplaciente descripcin de la
realidad como un constante progreso hacia el presente? A fin de evitar caer en el whiggismo, voy a sugerir una forma alternativa de entender el proceso de cambio en cuestin.
Esta perspectiva involucra reconocer que no corresponde calificar al litigante que hace
docencia como un no profesional. A la luz de esta premisa, es ms adecuado sealar que
el proceso recin reseado consiste, en estricto rigor, no tanto en una profesionalizacin a
secas, sino ms bien en un conflicto. No un conflicto de las facultades3, lgicamente, sino
un conflicto dentro de ellas entre dos grupos de profesionales del derecho: los docentes
litigantes, por un lado, y los acadmicos, por el otro? Ellos no necesariamente entran
en conflicto en un sentido subjetivo, es decir, en el sentido de que sus voluntades y sus
nimos entren en mutuo combate4, sino que entran en conflicto en un sentido objetivo:
los unos desplazan a los otros de posiciones de influencia y poder anteriormente sostenidos sin mayores cuestionamientos. Para comprender esta afirmacin, acometer un
anlisis terico del concepto de profesionalizacin.
Adems de observar este fenmeno, en este trabajo quiero invitar a la reflexin
sobre algunas preguntas prospectivas. Qu implicancias tiene para nuestro sistema
universitario el paulatino desplazamiento de los litigantes a manos de los acadmicos? En qu podra consistir el nuevo modelo de Facultad de Ciencias Jurdicas
nacional?Qu estructuras internas y externas adoptar para llevar a cabo las funciones
de produccin acadmica, entrenamiento profesional, y vinculacin con el entorno
social que normalmente se esperan de las instituciones de educacin superior? Qu
oportunidades y peligros nos aguardan con este proceso? Intentar sugerir respuestas a
dichas preguntas a partir de un anlisis comparado de la academia jurdica norteamericana. He escogido dicho caso debido a que, como he observado en un anterior artculo,
la academia norteamericana ya atraves un proceso de academizacin hacia fines del
sigloXIX y principios del sigloXX; proceso que estuvo guiado por los argumentos y
discursos justificatorios ofrecidos por Christopher Columbus Langdell y Oliver Wendell
Holmes5. Aqu dedicar mi atencin, en consecuencia, no al proceso de academizacin
sino al resultado del mismo. Por cierto, al fijar mi atencin en la estructura y prcticas
de las facultades de derecho se hace innecesario que analice las diferencias y similitudes
entre nuestro sistema jurdico y el norteamericano6.

3La

referencia, por supuesto, es a Kant, I., El conflicto de las facultades, Madrid, Alianza Editorial, 2003.
tampoco es imposible que ello ocurra. En todo caso, el estudio casustico de conflictos
subjetivos entre docentes litigantes y acadmicos no forma parte de los objetivos de este trabajo.
5 Muoz, F., Langdells and Holmess influence on the institutional and discursive conditions of
American legal scholarship, Revista Chilena de Derecho, Vol.38, 2011, pp.217-237.
6Estas diferencias y similitudes son habitualmente administradas mediante la dicotoma entre derecho
continental y common law. El anlisis clsico de dicha dicotoma se encuentra en Zweigert, K., y Ktz, H.,
Introduction to Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 1998. Se puede encontrar una evaluacin
contempornea de la misma en Pargendler, M., The Rise and Decline of Legal Families, American Journal
of Comparative Law, Vol.60, 2012, pp.1043-1074.
4 Aunque

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

El sistema de las profesiones y la competencia por jurisdiccin


El estudio de las profesiones ha sido desde temprano una de las preocupaciones de
la sociologa. Los propios orgenes de esta disciplina estn vinculados a los esfuerzos por
comprender las consecuencias de la divisin del trabajo sobre la estructura social. Es
lgico que esta preocupacin haya llevado a los socilogos a estudiar una de las manifestaciones de dicha divisin, la configuracin de diversas disciplinas o profesiones. Max
Weber, Emile Durkheim y Georg Simmel contribuyeron as a construir los cimientos
de la literatura sobre las profesiones7.
La literatura contempornea sobre profesiones, por supuesto, ha recorrido un
largo camino desde entonces. Podemos encontrar una sntesis crtica del estudio de las
profesiones en la propuesta de Andrew Abbott. Segn este autor, en Estados Unidos la
literatura sobre las profesiones y los procesos de profesionalizacin ha transitado por
las siguientes perspectivas: funcionalista, estructuralista, monopolista, y culturalista.
Para la perspectiva funcionalista, una profesin es un mecanismo para controlar la
relacin asimtrica entre expertos y clientes, y la profesionalizacin es simplemente la
evolucin de las garantas estructurales de ese control. Para la perspectiva estructuralista, la profesin es una forma de control ocupacional; la comprensin del proceso de
profesionalizacin involucra la explicacin de los pasos que atraviesa una actividad en
el desarrollo de mecanismos de control8. Para la perspectiva monopolista, el desarrollo
de dichos mecanismos no es natural o espontneo, sino que el fruto de un deliberado
propsito de dominio o autoridad; las profesiones son grupos corporativos que buscan
controlar rentas y estatus mediante un dominio ocupacional. Finalmente, observa Abbott,
autores que trabajan en la perspectiva culturalista han retornado al foco en el rol de la
experticia como un determinante de las relaciones sociales, enfatizando la autoridad
cultural de las profesiones9.
Abbott critica a las perspectivas antes identificadas, particularmente a la estructuralista, por su excesivo foco en profesiones construidas desde la autonoma social,
dejando de lado a profesiones construidas al alero de la institucionalidad estatal, tpicas
de Europa continental. En trminos ms generales, critica a todas ellas por analizar y
teorizar a las profesiones de manera individual, atomizada. En contraste con ello, Abbott
propone entender lo profesional como un campo en que existen diversas relaciones
entre profesiones; ms especficamente, como un ecosistema en el cual cada profesin
7Weber, M., El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza Editorial, 2005; Weber, M., Economa y sociedad.
Esbozo de sociologa comprensiva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1964; Durkheim, ., La divisin
social del trabajo, Madrid, Akal, 1987; Simmel, G., Sobre la individualidad y las formas sociales, Buenos Aires,
Universidad Nacional de Quilmes, 2002.
8Esta tesis incluye la deteccin de varios hitos por los cuales en Estados Unidos se ha construido la
identidad colectiva de las profesiones: apertura de escuelas de entrenamiento profesional, desplazamiento de
las mismas hacia las universidades, asociaciones profesionales locales y nacionales, aprobacin de leyes que
requieren la obtencin de un ttulo para el ejercicio profesional, la aparicin de cdigos de tica profesional.
9Abbott, A., The System of Professions. An Essay on the Division of Expert Labor, Chicago, The University
of Chicago Press, 1988, p.15.

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FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

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compite con otras por un determinado coto laboral. Por esto, su foco es en el sistema de
las profesiones, esto es en las relaciones de competencia, colaboracin y jerarqua que se
dan entre ellas; y el sitio donde explorar dichas relaciones es en el control por parte de
una profesin de determinadas actividades, labores, o problemticas, vnculo de control
al que denomina jurisdiccin. Analizar el desarrollo de las profesiones es analizar cmo
este vnculo es creado en el contexto laboral, cmo es anclado por la estructura social
formal e informal, y cmo la interaccin entre los vnculos jurisdiccionales de distintas
profesiones determina la historia de las profesiones individuales en s10. En resumidas
cuentas, la competencia por jurisdiccin explica el sistema de las profesiones existente en un
determinado contexto.
La propuesta terica de Abbott nos sirve para conceptualizar de manera ms certera
el proceso de cambio identificado al principio de este trabajo. Lo que ocurre hoy en
las facultades de derecho chilenas es un proceso de competencia entre dos profesiones,
los litigantes docentes y los acadmicos, por reclamar eficazmente jurisdiccin sobre
las labores de docencia, investigacin, y gestin universitaria. En efecto, la integracin
predominante del cuerpo docente por acadmicos de dedicacin exclusiva conlleva una
creciente exclusin de la conduccin de la institucin universitaria y de la enseanza
de los principales cursos de quienes litigan en tribunales o desempean otras funciones
en el sistema judicial.
Quisiera examinar dos registros discursivos en los cuales esta competencia por jurisdiccin al interior de las facultades de derecho ha sido visibilizada. En primer lugar,
examinar una discusin en un diario nacional entre decanos de facultades de derecho. A
continuacin, revisar algunas actas de procesos de acreditacin de facultades de derecho.
Me parece que estos registros evidencian los imaginarios que, en representacin de las
dos profesiones en cuestin, se disputan el dominio jurisdiccional de las facultades de
derecho.
El primer registro ofrece un enfrentamiento entre dos narrativas altamente idealizadas, casi mticas, que sustentan sus respectivas tesis sobre la orientacin que debe tener
la facultad de derecho en posturas sobre el personal que debe primar en ellas. Una de
ellas, la que cabra calificar como tradicional, plantea que para que la facultad de derecho
pueda estar exitosamente orientada al ejercicio profesional, ya sea litigioso o corporativo, ella debe estar construida en torno a la figura del litigante prestigioso devenido
en educador en su tiempo libre. Esta narrativa ha sido formulada por Pablo Rodrguez,
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, en diversas columnas
editoriales en el diario El Mercurio. All ha afirmando que, en la facultad de derecho,

10dem, p.20. Vase tambin dem, p.33: Cada profesin est amarrada a un conjunto de labores por
vnculos jurisdiccionales, cuyas fortalezas y debilidades estn establecidas en el proceso mismo del trabajo
profesional. Ya que ninguno de estos vnculos es absoluto o permanente, las profesiones en su conjunto
componen un sistema interactivo, un ecosistema. Las profesiones compiten entre s dentro de este ecosistema,
y el xito de una profesin refleja tanto la situacin de sus competidores y la estructura del sistema mismo
como los esfuerzos de la propia profesin. Cada cierto tiempo, tareas son creadas, abolidas o reformadas por
fuerzas externas, con sus consiguientes desplazamientos y reajustes dentro del sistema de las profesiones.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

el investigador, el docente, el filsofo del derecho y el jurista son una excepcin que
enaltece la profesin, pero que lo que Chile necesita son abogados para organizar y
reglamentar con eficiencia la vida social11. Asimismo, ha sostenido que los acadmicos
profesionales, sin duda tiles en ciertas ctedras, nada o muy poco aportan a la hora
de ejercer el derecho vivo, cuando la norma se confronta con la realidad12.
La segunda narrativa, que podramos calificar como revisionista, sostiene que solo
mediante la incorporacin de la figura transnacional del acadmico de tiempo completo, validada por las universidades ms prestigiosas del mundo, la facultad de derecho
contempornea podr alcanzar sus propsitos de una manera autorreflexiva o crtica.
En el caso especfico que me ocupa, esta narrativa fue planteada como una respuesta
a Rodrguez por parte de Rodrigo Correa, Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibez. Correa argument que un sistema jurdico sano requiere
de personas dedicadas a examinarlo crticamente, las cuales deben contar con tiempo
para el constante estudio, tanto del derecho nacional e internacional como de disciplinas
importantes para el derecho, y deben tener la libertad para criticar las decisiones que
toman diversos actores del sistema jurdico13. Como coronacin de su argumento, Correa
invoc explcitamente algunos modelos ultramarinos de docencia jurdica (Harvard,
Oxford, Leiden, Alexander von Humboldt, Pars II, Pompeu Fabra), afirmando que no
debe extraar que todas las facultades de derecho que gozan de prestigio ms all de sus
fronteras estn integradas principalmente por acadmicos14.
El segundo registro al que he hecho referencia est conformado por acuerdos de
acreditacin tomados por agencias acreditadoras privadas y, al menos en un par de casos,
por la propia Comisin Nacional de Acreditacin. Estos acuerdos, como es lgico, solo
reflejan el caso de las facultades que han resuelto someterse al procedimiento de acreditacin15, el que en nuestra actual legislacin es voluntario16. Ellos evidencian la dispar
evaluacin que, en la actualidad, reciben las facultades, por parte de la institucionalidad
regulatoria universitaria, de acuerdo con el nmero de su personal acadmico. Esto se
comprueba, por ejemplo, observando la retrica que acompaa la evaluacin de las carreras de pregrado que han obtenido el mayor nmero de aos de acreditacin.

11Rodrguez,

P., Misin profesional de la universidad, El Mercurio, 23 de mayo de 2009, A2.


P., Sistema jurdico chileno, El Mercurio, 19 de enero de 2011, A2.
13Correa, R., Sistema jurdico chileno, El Mercurio, 20 de Enero de 2011, A2.
14dem.
15De acuerdo con lo informado por la Comisin Nacional de Acreditacin se han sometido a este
proceso trece universidades, de entre las cuales en este momento dos gozan de una acreditacin de dos
aos (Universidad de Antofagasta y Universidad Bernardo OHiggins), una de tres aos (Universidad de
Antofagasta), una de cuatro aos (Universidad Catlica de la Santsima Concepcin), dos de cinco aos
(Universidad Catlica del Norte y Universidad Alberto Hurtado), cinco de seis aos (Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, Universidad Austral de Chile, Universidad de Concepcin, Universidad de Los Andes,
Universidad de Valparaso), y una de siete (Universidad Diego Portales).
16Para una crtica de la voluntariedad en los procesos de acreditacin, vase Muoz, F., La necesidad
de regular la docencia universitaria en Chile: una propuesta de lege ferenda, Revista Chilena de Derecho,
Vol.39, 2012, pp.891-907.
12Rodrguez,

2014]

FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

15

As, en un caso se seala que la carrera cuenta con un cuerpo acadmico suficiente
en cantidad y altamente calificado para sustentar el programa y los docentes cuentan
con un elevado nivel y diversidad de formacin disciplinaria, y con reconocida productividad en investigacin17. En otro, se afirma que el cuerpo acadmico de la carrera
es suficiente en cantidad, calidad y dedicacin para implementar el plan de estudios y
que la carga de trabajo est adecuadamente equilibrada entre las funciones de docencia,
investigacin y gestin que deben desempear18. En un tercer ejemplo se observa que el
cuerpo acadmico es calificado y con un nmero creciente de postgraduados, as como
que existe un nivel de preparacin muy bueno en un grupo importante de profesores
con entusiasmo y vocacin por lo que hacen19. En otro caso se valora que la dotacin,
dedicacin y calificacin del cuerpo docente es adecuada para llevar a cabo el plan de
estudios que se ha propuesto la unidad, al tiempo que se lamenta la disminucin de
profesores de jornada completa entre 2009 y 201020. Respecto de otra institucin se
destaca que el personal docente es calificado y competente, advirtindose el esfuerzo
que se ha hecho para aumentar la dotacin de profesores con postgrados en jornada
completa21. En un ltimo ejemplo, el organismo acreditador valor que la unidad acadmica en cuestin cuenta con un nmero apropiado y calificado de profesores que le
permite dar cumplimiento a las funciones de docencia, destacando que ella tiene una
dotacin de 19 jornadas completas, 13 medias jornadas y 2 con un cuarto de jornada,
todos con estudios de postgrado, al tiempo que de las jornadas completas y medias
jornadas, la mayora se encuentra adscrito a la carrera acadmica regular y realizan docencia e investigacin22.
Hay valoracin por parte de los reguladores universitarios de la presencia de litigantes docentes en las facultades con alta acreditacin? Al menos hay un caso en el que
los acuerdos de acreditacin destacan el que, junto a los profesores acadmicos, existe
un alto nmero de profesores vinculados con el ejercicio activo de la profesin, lo que
es valorado por los estudiantes23.
Viceversa, en el caso de una de las carreras que obtuvieron menor tiempo de acreditacin se critica que la cantidad de profesores y su dedicacin no es suficiente para
cumplir con la misin y objetivos en las distintas reas del quehacer de la unidad,
observacin que se respalda sealando que la unidad acadmica tiene dos acadmicos
de jornada completa (Decano y Jefa de Carrera) y diez profesores de media jornada24,

17Qualitas,

Acuerdo de Acreditacin N155: Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, p.7.


Acuerdo de Acreditacin N122: Universidad Austral de Chile, p.5
19Comisin Nacional de Acreditacin, Acuerdo de Acreditacin N311: Universidad de Concepcin, p.4.
20Qualitas, Acuerdo de Acreditacin N125: Universidad de los Andes, p.4.
21Agencia Acreditadora de Chile, Acuerdo de Acreditacin N101: Universidad de Valparaso, p.7
22Agencia Acreditadora de Chile, Acuerdo de Acreditacin N61: Universidad Diego Portales, p.6.
23Qualitas, Acuerdo de Acreditacin N155: Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, p.7.
24Qualitas, Acuerdo de Acreditacin N161: Universidad Bernardo OHiggins, 7.
18Qualitas,

16

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

mientras que en el caso de otra carrera se critic que existen pocos acadmicos contratados en calidad de planta y que una baja cantidad tiene formacin doctoral25.
El debate entre decanos y las actas de acreditacin sugieren que el triunfo en la
competencia por jurisdiccin entre las profesiones jurdicas al interior de las facultades
de derecho estar del lado de aquella profesin que logre persuadir eficazmente a los
diversos actores del sistema universitario demandantes de educacin, demandantes de
literatura especializada, autoridades ministeriales, agencias reguladoras y fiscalizadoras, prensa especializada de sus ventajas comparativas en la realizacin de las labores
que componen el respectivo campo operativo; particularmente la formacin de futuros
profesionales jurdicos. Quin est mejor capacitado para ensear a nuestros futuros
abogados, los litigantes docentes o los acadmicos? Esa es la pregunta que gua y seguir
guiando la competencia por jurisdiccin al interior de las facultades.

La academizacin de las facultades en Estados Unidos y sus crticos


Hasta ahora hemos contemplado cmo nuestras facultades de derecho estn inmersas
en un proceso de competencia por jurisdiccin entre litigantes docentes y acadmicos.
Ahora veremos, al menos someramente, las consecuencias del triunfo de los segundos
en el caso de las facultades norteamericanas26.
En Estados Unidos, el proceso de academizacin de las facultades de derecho est
ntimamente relacionado con el xito, hacia fines del sigloXIX y principios del sigloXX,
de las reformas impulsadas por Christopher Columbus Langdell como Decano de Harvard.
Langdell entenda la academia universitaria como una profesin en s misma; si miramos
las cosas desde esa perspectiva, un litigante, que es un profesional de la representacin
de intereses jurdicos ante los tribunales, es en cambio un amateur de la investigacin

25Comisin

Nacional de Acreditacin, Acuerdo de Acreditacin N107: Universidad de Atacama, p.4.


Esta resolucin rechaz la acreditacin de la unidad acadmica, decisin que fue objeto de una reposicin
presentada por la institucin ante el mismo organismo y donde fue desechada mediante su Acuerdo de
Acreditacin N120. Finalmente, la decisin fue revertida mediante apelacin presentada ante el Consejo
Nacional de Educacin, el que acredit a la institucin por dos aos.
26Estas lneas, por supuesto, podran tambin haber analizado la situacin europea. Un elemento, sin
embargo, hacen ms propicia la realidad norteamericana para su empleo como material para la reflexin local:
el hecho de que en Estados Unidos, tal como ac, y a diferencia de la mayora de los sistemas universitarios
europeos, las universidades privadas juegan un rol importante tanto en la produccin acadmica como en
la formacin profesional. Un importante elemento surge de ah: la existencia de competencia de mercado
entre instituciones.
El modelo norteamericano, como es obvio, contiene importantsimas influencias europeas, particularmente
alemanas; y ya ha encontrado recepcin en pases de otros continentes, como Israel; por lo que calificarle de
norteamericano es sencillamente una simplificacin propia de la construccin de tipos ideales.
Por ltimo, es importante tener presente que los sistemas universitarios norteamericano y europeo
tienen definidas ya sea a nivel de legislacin (Alemania) o bien a nivel de prcticas unnimemente reconocidas
(Estados Unidos) diversos aspectos relacionados con la carrera acadmica y su estructura interna. Lo que
en Chile est tmidamente empezando a delinearse, all es the law of the land. Vase Muoz, supra nota 16.

2014]

FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

17

cientfica y la enseanza del derecho. En palabras de James Ames, discpulo de Langdell


y su sucesor como Decano de la Facultad de Derecho de Harvard, no ha de haber duda
sobre que el plantel acadmico deba estar compuesto casi en su totalidad de hombres
que dediquen la totalidad de su tiempo a la universidad27.
Langdell y Ames fueron los pioneros de la academizacin actual en las facultades
de derecho norteamericanas. Ello se refleja en que, hoy, en Estados Unidos es de sentido comn sostener que los requerimientos profesionales de sus carreras generalmente
impide a los docentes a tiempo parcial dedicar una atencin substancial a reunirse con
los alumnos fuera del saln de clases, as como de participar en el desarrollo del currculum y otros asuntos tpicamente conducidos por el cuerpo docente, y de llevar a
cabo con seriedad agendas investigativas que contribuyan al desarrollo del derecho28.
Es tambin de sentido comn observar que alguien con un nombramiento acadmico
de tiempo completo puede contribuir al cuerpo del conocimiento con algo que el abogado practicante generalmente no puede: investigacin que es rigurosa y slidamente
sustentada29. Es tambin pacfica, no controversial, la creencia de que los acadmicos se
caracterizan por una mayor independencia de criterio en el anlisis del derecho, pues el
acadmico puede examinar los problemas que involucran al derecho y a las instituciones
jurdicas desde un punto de vista ampliamente independiente, careciendo de clientes
reales o potenciales que puedan estar mirndolo por sobre el hombro30.
Demos por establecido, en consecuencia, que el proceso de academizacin que
nuestras facultades estn viviendo dio sus frutos hace ya bastante tiempo en las facultades de derecho norteamericanas. Esto implica que dichas facultades pueden ser vistas
como posibles ejemplos de aquello en lo que nuestras propias facultades se convertirn.
Esta posibilidad se ve considerablemente aumentada si tomamos en cuenta la influencia
de los acadmicos que se hayan visto expuestos a la cultura acadmica norteamericana
durante sus estudios de postgrado 31. En otros pases, como Israel, dicha influencia
ha sido considerada decisiva en la transformacin de la investigacin y la enseanza

27Ames, J., The Vocation of the Law Professor, The American Law Register, Vol.48, 1900, pp.129146, p.137. Vase tambin Kimball, B., The Principle, Politics, and Finances of Introducing Academic
Merit as the Standard of Hiring for the teaching of law as a career, 1870-1900, Law & Social Inquiry,
Vol.31, 2006, pp.617-648; y Muoz, supra nota 5.
28Kane, M., The Requirement of Full-Time Faculty in American Legal Education: Responsibilities
and Expectations, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, pp.373.
29Van Zandt, D., Discipline-Based Faculty, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, p.333.
30Ibdem.
31No sera la primera vez que hubiese una influencia explcita de la academia norteamericana en nuestro
pas. A partir de 1966, la Universidad de Stanford colabor con un proyecto de reforma de la investigacin
jurdica nacional que involucr a las universidades de Chile, de Concepcin, Catlica de Valparaso, y, en
su ltima etapa, Catlica de Chile. Este proyecto de colaboracin consisti en un programa de capacitacin
en mtodos de investigacin y enseanza de un total de veinte acadmicos chilenos a lo largo de un perodo
de tres aos, y result en la fundacin del Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas en Santiago en
1969. El Instituto desapareci en 1974, cuando se extingui el financiamiento inicial para este obtenido de
la Fundacin Ford. Vase Merryman, J., Law and Development Memoirs I: The Chile Law Program, The
American Journal of Comparative Law, Vol.48, 2000, pp.481-499.

18

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

jurdicas32. Qu prcticas institucionales reflejan la academizacin de la facultad de


derecho norteamericana?
La mejor evidencia de la academizacin de las facultades norteamericanas se encuentra
en el hecho de que el grueso de la planta docente (la faculty) de las escuelas de derecho
norteamericanas est integrada por profesores de jornada completa y dedicacin absoluta,
cuyas posiciones acadmicas estn cubiertas por la garanta de seguridad en el empleo o
tenure. El tenure entrega al acadmico un nombramiento en titularidad caracterizado por
el derecho contractual a no ver cesadas sus funciones sin justa causa. En otras palabras, es
una especie de derecho o titularidad sobre la posicin desempeada. Los estndares para
la regulacin del tenure se fundamentan en el Statement of Principles of Academic Freedom
and Tenure emitido por la American Association of University Professors en 194033. Para el
perodo 2007-2008, por ejemplo, de los 10.673 profesores reportados por las facultades
de derecho pertenecientes a la Association of American Law Schools, 7.653 profesores (el
71,7%) gozaban de tenure o estaban en posicin de adquirirlo34. La regulacin misma
de las facultades, contenida tanto en los Estndares de Acreditacin de la American Bar
Association como en las directivas autorregulatorias de la Association of American Law
Schools, les exige a dichas instituciones contar con un nmero suficiente de profesores
de jornada completa que asegure la calidad de sus programas educacionales35.
Para los acadmicos, en consecuencia, la primera y quizs principal meta de desarrollo
profesional consiste en alcanzar el tenure. En trminos directos el tenure es, entonces, una
situacin institucional que les entrega estabilidad en el empleo. Pero indirectamente, el
tenure es tambin una seal de prestigio y estatus: socialmente se habla del tenured professor
con una cierta reverencia; dentro de la universidad participa de la toma de decisiones
colectivas; cuenta con secretarias personales y ayudantes de investigacin. Por otro lado,
el tenure funciona tambin como un marcador lmite de rendimiento: quien no obtiene
tenure dentro del perodo de cuatro aos debe abandonar la institucin universitaria y
buscar nuevos rumbos profesionales36. El tenure se entrega fundamentalmente sobre la
base de la produccin acadmica del profesor, expresada en la cantidad y calidad de sus
publicaciones y el prestigio de las revistas donde ellas alcanzan difusin. Los candidatos

32Vase Lahav, P., American Moment(s): When, How, and Why Did Israeli Law Faculties Come to
Resemble Elite U.S. Law, Theoretical Inquiries in Law, Vol.10, 2009, pp.653-697. El autor concluye que,
si bien a partir de 1967 la historia de las facultades de derecho israeles muestran una creciente dependencia
del modelo norteamericano de enseanza jurdica, la mayora de los jvenes estudiantes que fueron a los
Estados Unidos y regresaron a Israel equipados con conocimiento jurdico fueron capaces de absorber dicho
conocimiento con una mirada crtica El resultado han sido instituciones que siguen patrones provenientes
de la cultura jurdica norteamericana, pero que mantienen su autonoma y una identidad propia. Id.,
pp.696-697.
33Vase Finkin, M.; Post, R., For the Common Good. Principles of American Academic Freedom, New Haven,
Yale University Press, 2009.
34Association of American Law Schools, Statistical Report on Law Faculty 2007-2008, p.25.
35Kane, M., The Requirement of Full-Time Faculty in American Legal Education: Responsibilities
and Expectations, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, p.372.
36Vase Muoz, supra nota 16, p.896.

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FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

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saben que su obtencin depende de numerosos factores, incluyendo evaluaciones positivas por parte de los profesores de mayor antigedad en su rea, ubicacin de sus
artculos en revistas bien evaluadas, numerosas referencias a su trabajo en la literatura
pertinente, y la aprobacin de colegas de otras reas37.
Qu tan serias son las exigencias de exclusividad de las facultades de derecho para
los tenured professors? Al menos, ellas implican que un profesor no puede desempearse
como tal simultneamente en ms de una universidad. La excepcin a esto consiste
en el permiso acadmico (leave of absence), el que faculta al acadmico a desempearse
como profesor visitante en otra institucin durante un semestre o un ao. Esta prctica,
relativamente frecuente, le posibilita a los profesores pasar temporadas breves en otras
ciudades y otras comunidades acadmicas. Ahora bien, el tenure, en ocasiones, puede ser
suspendido para que el acadmico se desempee en cargos pblicos de relevancia, como
jefe de alguna agencia reguladora. Tambin ocurre el caso de profesores que buscan
acomodar su labor acadmica con el cargo de juez. Debido a la estructura de la judicatura norteamericana, que no se sustenta en jueces de carrera sino en juristas nombrados
tras haberse desempeado por un cierto tiempo en actividades polticas, litigiosas o
acadmicas, se da el caso de acadmicos que sean nombrados en cargos judiciales. En
estos casos, los acadmicos suelen mantener un nombramiento de tiempo parcial en la
institucin universitaria38. Por ltimo, la exclusividad s significa que los acadmicos
no litigan profesionalmente en tribunales. Cabe la posibilidad de que un profesor litigue circunstancialmente un caso de inters pblico, que ejerza ocasionalmente como
consultor, que participe como testigo experto en un juicio o que asesore a un cuerpo
legislativo; pero no es comn ni bien visto, por ejemplo, que un acadmico sea socio
en una oficina de abogados39.
Junto a la tenured faculty se encuentran distintos tipos de adjunct faculty, particularmente los profesores de redaccin forense y los profesores de clnicas jurdicas. El origen
de estas clnicas jurdicas se remonta a la crtica de los aos 30 a la desconexin entre
el enfoque terico de la enseanza del derecho, que enfatizaba la discusin en clases
de los contenidos de sentencias de tribunales de apelacin. El pionero de la enseanza
clnica fue el realista jurdico Jerome Frank por medio de su llamado a la creacin de
escuelas de abogados40. Sus crticas dieron pie a un amplio movimiento de creacin de
clnicas jurdicas en las escuelas de derecho, particularmente en las escuelas de elite.
Debido a que no todas las escuelas de derecho cuentan con cursos de redaccin o de
37Carbado,

D., Tenure, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, p.160.


ejemplos destacados podra pensarse en Richard Posner, profesor de la Universidad de Chicago
y juez de la United States Court of Appeals for the Seventh Circuit a partir de 1981, y Guido Calabresi,
profesor de la Universidad de Yale y juez en la United States Court of Appeals for the Second Circuit a
partir de 1994.
39Pese a ello, Brian Tamanaha ha observado que en facultades de derecho donde hay poca disciplina
y compromiso con la institucin es posible que unos pocos vayan a una oficina donde realicen actividades
prcticas en asociacin con un estudio de abogados. Tamanaha, B., Failing Law Schools, Chicago, Chicago
University Press, 2012, p.4.
40Frank, J., A Plea for Lawyer-Schools, The Yale Law Journal, Vol.56, 1947, pp.1303-1344.
38Como

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prctica, la existencia al interior de ellas es altamente valorada y constituye un valor


distintivo entre distintas escuelas; un elemento que ayuda en la competencia por captar
estudiantes talentosos.
As y todo, el lugar acadmico de los profesores de dichas asignaturas en la escuela
de derecho est delimitado, y consiste en la enseanza de las asignaturas ya indicadas.
En consecuencia, hay una divisin clara del trabajo: el profesor de planta, un acadmico
con la responsabilidad de producir investigacin, entrena a los alumnos en el razonamiento jurdico; mientras que los profesores de la planta adjunta, algunos de los cuales
comparten su tiempo entre la docencia y el litigio profesional y otros se dedican solo a
la enseanza de ramos prcticos, estn encargados de ensear destrezas prcticas, ya sea
mediante clnicas o mediante cursos de redaccin de documentos.
Tras la obtencin de tenure, la prxima meta del profesor de derecho es alcanzar una
endowed chair, una ctedra nominada financiada mediante el legado de algn donante,
y posteriormente alcanzar el estatus de university professor, una especie de superctedra
concedido por algunas universidades y que ocasionalmente lleva el nombre de algn
donante particularmente generoso. Tambin es frecuente que un profesor dotado de
tenure cambie de una escuela a otra por razones de sueldo, mejores condiciones laborales,
mejor ubicacin, mejores colegas y alumnos, y mayor sintona entre el acadmico y su
institucin41. En tales casos, las escuelas le reconocen al profesor el tenure ya adquirido.
El problema que ocurre en algunas facultades de derecho es que, al no estar vinculada a la productividad acadmica o docente, el tenure permite a los profesores asumir
una cmoda posicin que le permite hacer el mnimo esfuerzo. Tamanaha ha observado
que prcticamente cualquier facultad de derecho tiene al menos unos pocos profesores
que escriben poco, problema frente al cual los decanos de derecho han mostrado poca
disposicin a eliminar esta ineficiencia42, particularmente incrementando las cargas
docentes de quienes publican menos.
Qu mecanismos existen en la actualidad de reclutamiento del personal acadmico? La forma tradicional de convertirse en profesor de derecho en Estados Unidos es
graduarse de una escuela de derecho de prestigio, trabajar en el comit editorial de la
revista de mayor prestigio de dicha escuela, publicar un breve artculo o student note,
trabajar para un juez federal como asistente o law clerk de uno a tres aos, y entonces
obtener un trabajo como profesor asistente en una escuela de derecho43. Este camino
lleva a que el lugar donde un potencial profesor de derecho estudi tiende a prevalecer
por sobre sus posteriores mritos acadmicos, profesionales, o docentes. As, paradojalmente, la diversidad racial y de gnero en las plantas de profesores de derecho ha

41Syverud, K., The Dynamic Market for Law Faculty in the United States, Journal of Legal Education,
Vol.51, 2001, p.424. El comentarista nos indica que el tpico profesor se cambiar de escuela al menos
una vez.
42Tamanaha, supra nota 37, p.45.
43Vase Redding, R., Where Did You Go to Law School? Gatekeeping for the Professoriate and Its
Implications for Legal Education, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, p.596.

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FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

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aumentado drsticamente, pero no ha habido un incremento similar en la diversidad de


proveniencia educacional de los nuevos docentes44.
El mercado de entrada a la carrera acadmica es muy competitivo, pero hay que
destacar que est altamente institucionalizado. Cada ao, cientos de abogados presentan
formularios de registro en el Faculty Appointments Registry de la Association of American
Law Schools, la mayora de los cuales son presentados por va electrnica45. Tras sortear
exitosamente la primera etapa de la postulacin, el candidato asiste al Faculty Recruitment
Conference, una feria laboral anual (conocida informalmente como el meat market) donde
se entrevistar brevemente con los comits reclutadores de diversas escuelas. De all
pueden surgir algunas entrevistas (job talks) en las cuales el candidato expondr, frente
a todo el plantel acadmico de la escuela en cuestin, uno de sus trabajos acadmicos,
usualmente sin publicar todava (o en estado de work in progress). A esa altura de su
vida profesional el candidato debiera ya contar con una o dos publicaciones, por lo que
el presentar un trabajo no publicado permite tambin hacer que la entrevista sea un
intercambio acadmico verdadero, donde eventualmente las indicaciones o sugerencias
de los profesores que participan sean tomadas en cuenta en la publicacin definitiva.
El carcter profesional de la carrera acadmica ha creado tendencias que modifican
la estructura de reclutamiento ya mencionada. Progresivamente las escuelas de derecho
empiezan a buscar candidatos que ya hayan adquirido experiencia en investigacin,
siguiendo los criterios de contratacin de otras disciplinas acadmicas, examinando en
primer lugar el entrenamiento previo del candidato y sus mritos en materia de publicaciones y calidad de su enseanza46. Actualmente la tendencia mayoritaria es que los
aspirantes a convertirse en profesores postulen a una fellowship acadmica tras haberse
graduado. Dichas fellowships les permiten permanecer uno o dos aos ms en la escuela
de derecho preparando publicaciones que les permitan entrar exitosamente al job market.
Otro proceso en marcha es el rol de la forma de educacin jurdica avanzada (J.S.D.)47;
esto es, la realizacin de estudios doctorales propiamente tales48.
Otra caracterstica importante de la academia norteamericana, como es sabido, es
su interdisciplinariedad. Lo interesante es que ella ha desencadenado tambin cambios
paulatinos en el proceso de reclutamiento, resultantes en el incremento en la cantidad
de candidatos que han cursado un doctorado en otras reas del conocimiento. Se ha dicho
que debido a ella la escuela de derecho tpica empieza a parecerse ms a una universidad
en miniatura sin las ciencias fsicas que a una planta docente en particular dentro de
la universidad; un lugar donde encontramos filsofos, economistas, crticos literarios,

44dem.,

p.594.
supra nota 39, p.423.
46Redding, supra nota 41, p.614.
47Redding, supra nota 41, p.614.
48Recordemos que en Estados Unidos el ttulo entregado comnmente por las escuelas de derecho es el
de Juris Doctor (J.D.). El Juris Scientiae Doctor (J.S.D.) es, segn la jerga acadmica norteamericana, un research
degree; quien lo obtenga debe no solamente haber cursado asignaturas lectivas sino tambin haber acreditado
su capacidad de producir conocimiento mediante la realizacin de una tesis. Es, en suma, un doctorado.
45Syverud,

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[VOLUMEN XXVII - N1

acadmicos de estudios culturales y de estudios femeninos, historiadores y socilogos


y siclogos; antroplogos y telogos49.
Una vez que el acadmico se ha incorporado a la facultad, cmo se estructura su
carga docente? En la actividad del profesor de planta encuentra un lugar protagnico
la enseanza de un nmero mnimo de cursos semestrales cada ao, tpicamente tres
o cuatro50. Normalmente el profesor ensear algn seminario, alguno de los masivos
cursos del currculum de primer ao (Constitutional Law, Contracts, Torts, Procedure), y
alguno de los cursos ms especializados y que no siempre son obligatorios para todos los
alumnos (Federal Courts, Criminal Law, Administrative Law, Labor Law, entre otros). Hay
que sealar que la estructura de departamentos temticos existente en Chile y proveniente
de la academia europea est ausente de la escuela de derecho norteamericana; no hay
departamentos de derecho pblico, derecho privado, etctera. Por lo dems, los profesores
cruzan frecuentemente las fronteras de lo que para nosotros pertenece a una u otra rea
del derecho. Esto lleva a que se den casos como los de un profesor enseando, durante
un mismo semestre, filosofa de la accin humana y responsabilidad extracontractual51.
Otro elemento central en la vida acadmica norteamericana es la publicacin. Un
profesor que no publique constantemente se enfrenta a la presin social de sus pares,
fenmeno que es popularmente conocido como publish or perish52. La gran paradoja, desde
luego, de dicha presin por publicar es que la vida de los acadmicos (incluyendo su
obtencin de tenure) depende de las decisiones editoriales de alumnos de segundo ao,
quienes ofician de directores de prcticamente la totalidad de las revistas de derecho
norteamericanas53. Entre las crticas que esto despierta hoy se encuentra la afirmacin de
que los editores estudiantiles se guan en primer lugar por las credenciales acadmicas
de los autores, dejando fuera a los autores cuyas credenciales sean a sus ojos insatisfactorias. Por esto, uno de los procesos de reforma actualmente en curso es la incorporacin
de profesores con tenure como asesores de las revistas, as como el desencadenamiento
de una guerra soterrada (o a veces no tanto) entre revistas student-edited y revistas peer
reviewed54 por captar ciertos nichos editoriales.
49Luban,

D., Legal Scholarship as a Vocation, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, p.168.
supra nota 28, p.373.
51Estoy pensando en el ejemplo de Jules Coleman, quien el 2008 dictara en la facultad de derecho de Yale
al mismo tiempo el curso de Torts y un seminario de filosofa analtica titulado Law and the Reactive Attitudes.
52Por supuesto, como he observado anteriormente, hay algunos profesores a quienes dicha presin
les afecta poco.
53Este modelo data de fines del sigloXIX. Con todo, recuerde el lector que las escuelas de derecho en
Estados Unidos constituyen una professional school, a la cual se postula tras obtener un bachelor en un college
y a menudo tras haber trabajado como paralegal en un estudio jurdico o haber realizado otras labores que
permitan incrementar las posibilidades de aceptacin en las escuelas de derecho (que no solo exigen un alto
puntaje en el Law School Admission Test, sino tambin la capacidad de mostrar aptitudes profesionales y de
liderazgo). El alumno de segundo ao de derecho norteamericano, en consecuencia, tiene una formacin
totalmente distinta a la del alumno de segundo ao chileno, quien es bsicamente poco ms que un egresado
de enseanza media.
54Hay que aclarar que ambos tipos de revistas tienen comit editorial; la diferencia es que en un caso
son estudiantes y en el otro son profesores (peers).
50Kane,

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FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

23

Otro elemento central de la prctica acadmica norteamericana es la existencia de


seminarios o workshops organizados regularmente por los profesores. Entre ellos el ms
importante es el faculty workshop, orientado colectivamente a todos los profesores sin
importar su rea de especialidad y en el cual se discute semanalmente un paper de elaboracin de algn miembro de la comunidad acadmica. Este seminario es un elemento
ineludible del ambiente de una escuela de derecho hoy, que cumple tanto funciones
sociales como intelectuales dentro de la comunidad docente55.

Conclusin: el proceso chileno en marcha


Los recientes procesos de ampliacin de plantas acadmicas con acadmicos graduados en programas doctorales y de dedicacin completa parecieran sealar que el
modelo tradicional de facultad de derecho est en retirada. Todo esto, cabe destacar,
no sugiere que dichas facultades estn olvidando su rol de formadoras de profesionales.
Lo que indica es que estaramos frente a un paulatino triunfo de los acadmicos en su
conflicto con los docentes litigantes sobre la jurisdiccin de la enseanza del derecho.
En ese proceso, las experiencias de otras sociedades que ya han atravesado ese proceso,
como la norteamericana, debieran servir como insumo a nuestra discusin local. Algunas
de sus instituciones debieran ser revisadas entre nosotros; si bien se hace necesario,
como he argumentado anteriormente, la creacin de un estatuto que regule y proteja
la funcin acadmica similar al tenure, tambin deben estar debidamente reguladas en
dicho estatuto la formacin y la productividad docente y acadmica que se le deben
exigir al acadmico. Los mecanismos normativos que sean empleados para alcanzar esta
regulacin, y que debern incluir a lo menos estndares legislativamente definidos y
criterios reglamentariamente determinados por la autoridad educacional, debern hacerse
cargo de la diversidad del sistema universitario; sin embargo, tal diversidad no puede
ser excusa para la consagracin de un sistema tan desregulado como el que actualmente
existe en la materia.
Adicionalmente, la academizacin chilena debe estar consciente del peligro de que
ella involucre un distanciamiento del ejercicio profesional, como algunas voces crticas
sostienen que ha ocurrido en Estados Unidos56. En el presente, el mejor argumento de
los acadmicos en su conflicto con los docentes litigantes es que ellos estn en mejores
condiciones que aquellos de elaborar mecanismos de enseanza del derecho que potencien la prctica.
Por ltimo, existen prcticas en el academizado medio norteamericano que pueden
servir de inspiracin para nuestras propias facultades. Esto es as en materia de reclutamiento, donde la existencia de concursos pblicos en nuestras facultades de derecho

55Lawson,

G., Making Workshops Work, Journal of Legal Education, Vol.54, 2004, p.302.
H. The Growing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession,
Michigan Law Review, Vol.91, 1992, pp.34-70.
56 Edwards,

24

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

es una prctica que debe ser potenciada, pero que debiera en algn momento alcanzar
mayores niveles de publicidad y de estandarizacin. Esto ocurre tambin en materia de
actividades de reflexin acadmicas, las cuales en nuestro medio son todava espordicas
y por lo general no involucran la circulacin y discusin de textos acadmicos.

Bibliografa
Abbott, A., The System of Professions. An Essay on the Division of Expert Labor, Chicago, The
University of Chicago Press, 1988.
Altbach, P. etal. (eds.), Paying the Professoriate: A Global Comparison of Compensation and Contracts,
New York, Routledge, 2012.
Ames, J., The Vocation of the Law Professor, The American Law Register, Vol. 48, 1900,
pp.129-146.
Association of American Law Schools, Statistical Report on Law Faculty 2007-2008.
Carbado, D., Tenure, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, pp.157-173.
Correa, R., Sistema jurdico chileno, El Mercurio, 20 de enero de 2011, p.A 2.
Durkheim, ., La divisin social del trabajo, Madrid, Akal, 1987.
Edwards, H., The Growing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession,
Michigan Law Review, Vol.91, 1992, pp.34-70.
Finkin, M.; Post, R., For the Common Good. Principles of American Academic Freedom, New Haven,
Yale University Press, 2009.
Frank, J., A Plea for Lawyer-Schools, The Yale Law Journal, Vol.56, 1947, pp.1303-1344.
Ingham, J.; Boyle, R., Generation X in Law School: How These Law Students Are Different
From Those Who Teach Them, Journal of Legal Education, Vol.56, 2006, pp.281-295.
Kane, M., The Requirement of Full-Time Faculty in American Legal Education: Responsibilities
and Expectations, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, pp.372-374.
Kant, I., El conflicto de las facultades, Madrid, Alianza Editorial, 2003.
Krieger, S., The Development of Legal Reasoning Skills in Law Students: An Empirical Study,
Journal of Legal Education, Vol.56, 2006, pp.332-355.
Kimball, B., The Principle, Politics, and Finances of Introducing Academic Merit as the
Standard of Hiring for the teaching of law as a career, 1870-1900, Law & Social Inquiry,
Vol.31, 2006, pp.617-648.
Lahav, P., American Moment(s): When, How, and Why Did Israeli Law Faculties Come to
Resemble Elite U.S. Law, Theoretical Inquiries in Law, Vol.10, 2009, pp.653-697.
Lawson, G., Making Workshops Work. Journal of Legal Education, Vol.54, 2004, pp.302-312.
Luban, D. Legal Scholarship as a Vocation, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, pp.167-174.
Merryman, J., Law and Development Memoirs I: The Chile Law Program, The American
Journal of Comparative Law, Vol.48, 2000, pp.481-499.
Muoz, F., Langdells and Holmess influence on the institutional and discursive conditions
of American legal scholarship, Revista Chilena de Derecho, Vol.38, 2011, pp.217-237.
Muoz, F., La necesidad de regular la docencia universitaria en Chile: una propuesta de lege
ferenda, Revista Chilena de Derecho, Vol.39, 2012, pp.891-907.
Redding, R., Where Did You Go to Law School? Gatekeeping for the Professoriate and Its
Implications for Legal Education, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, pp.594-614.
Pargendler, M., The Rise and Decline of Legal Families, American Journal of Comparative
Law, Vol.60, 2012, pp.1043-1074.

2014]

FERNANDO MUOZ LEN: HACIA LA ACADEMIZACIN DE LAS FACULTADES

25

Rodrguez, P., Misin profesional de la universidad, El Mercurio, sbado 23 de mayo de 2009,


A2.
Rodrguez, P., Sistema jurdico chileno, El Mercurio, mircoles 19 de enero de 2011, A2.
Simmel, G., Sobre la individualidad y las formas sociales, Buenos Aires, Universidad Nacional de
Quilmes, 2002.
Syverud, K., The Dynamic Market for Law Faculty in the United States, Journal of Legal
Education, Vol.51, 2001, pp.423-426.
Tamanaha, B., Failing Law Schools, Chicago, Chicago University Press, 2012.
Van Zandt, D., Discipline-Based Faculty, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, pp.332-339.
Weber, M., Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1964.
Weber, M., El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza Editorial, 2005.
Zweigert, K., y Ktz, H., Introduction to Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 1998.

2014] de Derecho CRISTIN AEDO: EL


PROBLEMA
DEL
CONCEPTO
Revista
Vol.XXVII
- N1
- JULIO
2014 DE LA CULPA

27
Pginas 27-57

El problema del concepto de la culpa en la lex Aquilia:


Una mirada funcional
Cristin Aedo Barrena*1
Resumen

El presente artculo persigue analizar las distintas posiciones que en la romanstica moderna se
han elaborado en relacin con el concepto de la culpa y su papel en el rgimen del delito aquiliano.
Destacaremos tres posiciones: aquella que concibe la culpa como un producto de la poca justinianea,
entendiendo que la culpa equivala a la imputabilidad o la mera relacin causal en el perodo
clsico; otra, por el contrario, sostiene que la culpa, en el perodo clsico, corresponda a la negligencia, entendida como la desviacin del estndar del buen padre de familia. Segn una tercera
teora, tanto en el perodo clsico como posteriormente, la culpa expresaba la conducta que poda
ser considerada como una materia de reproche individual. En una segunda parte del artculo, se
expondr la crtica metodolgica, especialmente a la aplicacin de las categoras responsabilidad
objetiva-subjetiva para el Derecho romano. Por ltimo, se propone analizar el concepto de la culpa
a la luz de sus relaciones con la causalidad, lo que permite descartar la tesis objetiva.
Culpa iniuria relacin de causalidad lex Aquilia

The problem of the concept of the blame on lex Aquilia: A functional perspective
Abstract

This article analyses the different theories in modern Roman law studies that have been developed to understand the concept of culpa and its role in the scheme of tortious liability. Three
positions are highlighted: the first sees the notion of culpa as a result of the Justinian era,
under the basis that it tantamount to mere causal relation in the classical period; the second,
in contrast, argues that culpa, during the classical period, corresponded to negligence, and is
defined as the deviation from the good fathers standard. According to a third theory, both in
the classical period and later, culpa expressed a behaviour that could be considered a matter of
individual condemnation. The second part of the article discusses the methodological aspects of
these positions, especially of the application of strict liability and negligence-based liability to
the categories of Roman law. Finally, the concept of culpa is analysed in light of its relations
with causality, discarding the strict liability thesis.
Culpa iniuria causal relation lex Aquilia

*1Profesor de Derecho Universidad Catlica del Norte. Doctor en Derecho Universidad de Deusto,
Espaa. Correo caedo@ucn.cl
Artculo recibido el 30 de agosto de 2013 y aceptado para para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.

28

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

I.Introduccin: la culpa en el contexto de la lex Aquilia

omo indica Albanese, la obra jurisprudencial fue particularmente incisiva sobre


todo en orden a cuatro perfiles en relacin con los captulos primero y tercero
de la ley: a) superacin de los lmites impuestos por los verbos usados para
describir la actividad daosa: occidere, en el captulo primero; urere, frangere, rumpere,
en el tercero; b) desarrollo de una vasta perspectiva de responsabilidad, predicada en
trminos de iniuria hasta la refinada perspectiva de la culpa; c) paso de una aestimatio
fundada sobre el precio de mercado del objeto del dao y de una valoracin coincidente, a veces, con el inters subjetivo del daado; d) extensin del resarcimiento del dao
a sujetos distintos del propietario1.
El delito de damnum, regulado en el plebiscito aquiliano, no contempl como criterio
de determinacin del delito, la culpa. Esta cualificaba la conducta mediante la herramienta de la iniuria (tcnicamente, acto sine iure). La culpa surge como herramienta de
interpretacin que vino a corregir los problemas presentados por la iniuria, en toda una
gama de casos, en los que, a pesar de ser lcita la conducta, haba un potencial daoso.
En definitiva, la iniuria que importaba originariamente una conducta cualificada que
autorizaba a inferir menoscabo a otro en defensa de la propiedad, fue posteriormente
reemplazada por la culpa, durante el perodo clsico. Algunos textos que muestran esta
evolucin seran los del D. 9, 2, 52, 1 y 52, 4, as como D. 9, 2, 5, 32.
Y, con independencia de esta consideracin, los autores concuerdan en que esta
cumpli otros papeles, que excedan el mbito de aplicacin de la iniuria. En primer
trmino, la culpa habra sido utilizada para restringir el mbito de aplicacin de la iniuria, entendida esta como ilegalidad o antijuridicidad. A pesar de la ilegalidad del acto,
este podra ser excusado en casos de no existir intencin o simple negligencia3. Adems,
segn Beinart, la culpa (como culpabilidad) habra desempeado un tercer rol, opuesto
al anterior, en el entendido que habra sido utilizada para ampliar el rango o campo de
la responsabilidad, en supuestos en los que, no obstante encontrarnos en presencia de

1Albanese, B., Recensioni critiche a Valditara. Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del
danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, en IURA 43, 1992, p.244.
2Beinart, B., The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia, en AA.VV. Studi in onore di
Vicenzo Arangio-Ruiz, Jovene Editore, Napoli, 1964, pp.286-289.
3En este sentido, Beinart, cit., pp.285-286. Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations
of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, p.1005, explica que hubo casos en los que no poda decirse que el
autor haba actuado iure, pero en los cuales resultaba irracional imponer la poena derivada del delito. Cita
algunas decisiones, como el pasaje del D. 9, 2, 30, 3, en el que si alguien prenda fuego a su rastrojo o
zarzal para quemarlo y este se expanda, causando dao a su vecino, la imposicin de responsabilidad solo
se haca efectiva en el supuesto de existencia de una falta de control o cuidado para evitar el dao, es decir,
en un supuesto de culpa, con independencia de la iniuria. Agrega que este tipo de casos debi haberse
presentado cada vez ms a menudo, en la medida que la interpretacin de los verbos fue amplindose por
las acciones decretales.

2014]

CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

29

una conducta ajustada a Derecho, el demandado deba responder, sin embargo, por el
delito de daos4.
Como fuere, segn estas tesis, con sus variaciones, es claro que la iniuria termin
evolucionando hacia la culpa, de modo que ambos conceptos pasaron a ser equivalentes.
En lo que no hay completo acuerdo es desde cundo ocurri este cambio. Por eso se debate
en torno al momento en el que se produjo la subjetivacin de la iniuria y su evolucin
hacia la culpa. Pueden destacarse, segn pensamos, tres posturas: la tradicional entiende que fueron los veteres los que introdujeron consideraciones subjetivas, asimilando la
iniuria a la culpa. Otra, segn la cual la culpa se debi al desarrollo de los clsicos y
una tercera corriente entiende que aun los juristas clsicos analizaron la cuestin con
un prisma objetivo, producindose el cambio durante el bajo imperio.
La primera tesis, que segn Perrin es la tradicional, considera que el cambio hacia
una culpa oper en la poca de los veteres y en particular se debi a Quinto Mucio, con
su clebre definicin de la culpa aquiliana, en el tambin famoso caso del podador, en D.
9, 2, 31pr. Para Perrin, durante el siglo I d.C. el pensamiento filosfico se preocup de
fundamentar la intencionalidad de la responsabilidad delictual, agregando que el defecto
de todo elemento intencional, que provena desde el esquema de las XII Tablas, debi
haber sido considerado una monstruosidad jurdica. Agrega: Tout la fois progressistes
et conservateurs, les veteres nauraient pu ni voulu y introduire lexigence du dol quexclut le
texte mme de la loi et qui en et modifi compltement leconomie. Sen tenant liniuria, ils ent
anaurient dgag, par une analyse extensive d lacte accompli sans droit, une notion intermdiaire,
susceptible dliminer le cas fortuit et la force majeure5.
4Beinart, cit., pp.289-292. Coincide especialmente con este punto de vista Cannata, C.A., Per lo studio
della responsabilit per colpa nel diritto romano classico, La Giolardica, Milano, 1969, pp.308-309, quien indica
que en toda una gama de comportamientos lcitos o debidos de un sujeto que causaba daos, la jurisprudencia
comenz a indagar la culpa para afirmar la responsabilidad, ms all de la circunstancia de ser conducido a un
juicio de licitud. Un cambio de este tipo tambin lo sita en el pasaje del D. 9, 2, 31pr. En la misma lnea,
Zimmermann, cit., p.1006, quien como vimos precedentemente entiende que hubo una especie de evolucin
paulatina de la mano con la ampliacin pretoria de la accin directa, comenzando por aquellos supuestos
en los que no resultaba razonable imponer responsabilidad, al no existir culpa, a pesar de no poder calificar
el comportamiento como iure, pasando por los casos en los que, a pesar de existir conducta iure, se obliga a
responder hasta la equiparacin definitiva iniuria y culpa, o, ms bien, el reemplazo de la segunda por la primera.
5Perrin, B., Le caractre subjectif de liniuria aquilienne lpoque classique, en Edoardo Volterra
(a cura di), Studi in onore di Pietro de Francisci, Guiffr, Milano, 1956, vol.IV, pp.268-270. En un sentido
similar puede consultarse a Talamanca, M., Istituzioni di Diritto Romano, Giuffr, Milano, 1990, p.627, quien
explica que el daante responda en un principio solo por el simple nexo de causalidad, indicando que el
trmino culpa, empleado a propsito del dao, haba tenido solo este significado, hasta el inicio del siglo I
a.C., cuando Q. Mucio afirm que la culpa consista en no prever lo que una persona diligente debi haber
previsto, en el pasaje del D. 9, 2, 31pr, de modo que la responsabilidad aquiliana pas de ser objetiva a una
subjetiva, a ttulo de dolo y culpa. En similares trminos se pronuncian, entre otros, Pugsley, D., On the lex
Aquilia and culpa, en TR 50, 1982, pp.11-13. Tambin Visky, K., La responsabilit dans le droit romain
la fin de la Rpublique, en AA.VV., Mlanges Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II, pp.448460; 480, indica que al final de poca republicana se introduce la culpa como criterio de responsabilidad,
con dos significados: como conducta reprobable en general, es decir, como culpabilidad, comprendiendo el
dolo; y, en un sentido estricto, la negligencia, como grado de responsabilidad contraria al dolo. Cannata, Per
lo studio, cit., pp.304-305 tambin atribuye a los autores republicanos el trnsito de la iniuria a la culpa.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Algunos autores, no obstante, se inclinan por estimar que fue la jurisprudencia


clsica la que introdujo y desarroll la sancin de las conductas negligentes, por medio
de la palabra culpa. Son significativamente claras las palabras de dOrs, quien estima
que a diferencia de otros delitos, la primera jurisprudencia clsica interpret la palabra
iniuria en el sentido que deba responderse tambin de ciertos actos de negligencia6.
La tercera tesis ha sido defendida fundamentalmente por Arangio-Ruiz, quien entiende que la culpa corresponde a un desarrollo del Bajo Imperio. Segn este autor, la
culpa, incluso en el perodo clsico, fue entendida como la relacin de causalidad entre
el autor y el dao causado. Profundizaremos en estas opiniones al analizar el concepto
de la culpa7. Para Guarino, fue la jurisprudencia postclsica justinianea, o, al menos
la tardoclsica, la que introdujo el concepto de dolo como intencionalidad del evento
daoso y la culpa como simple voluntariedad no intencional del acto ilcito, as como
la distincin entre negligencia, imprudencia, impericia y los grados de culpa8.
Ahora bien, contrariamente a lo que se afirma a menudo, especialmente en la dogmtica civil, en relacin con el concepto de la culpa, ha existido una profunda discusin
en la romanstica moderna. Siguiendo a MacCormack, se han elaborado tres corrientes
en relacin con el concepto de la culpa. Segn l, estas tres corrientes pueden ser agrupadas de la siguiente forma: a) la culpa entendida como negligencia, es decir, la falta de
cuidado de un buen padre de familia, siendo este significado tanto en el Derecho clsico
como en el tardo; b) entender que en el Derecho clsico, la culpa expresaba solo la conexin causal entre el acto daoso y la persona que lo cometi, siendo el concepto de la
negligencia un producto de la jurisprudencia tarda; c) que durante el Derecho clsico,
como el tardo, la culpa fue entendida como una conducta que poda ser considerada
como materia de reproche hacia un sujeto9. Analicemos cada una de ellas.

6DOrs, A., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, 9 edicin, Pamplona, 1997,
p. 436. Gran parte de las obras generales, con alguna menor o mayor diferencia, se inclinan por pensar
que dicho cambio se produjo definitivamente durante el perodo clsico. As, por ejemplo, Volterra, E.,
Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. de Jess Daza Martnez, Civitas, reimpresin 1 edicin, Madrid,
1988, p.561 considera que la introduccin del dolo y la culpa se produce durante el siglo II d.C. y en igual
sentido, Pugliese, G., Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli, 3 edicin, Torino, 1991, pp.606-607. En
el mbito anglosajn, muy claramente desde este punto de vista, aunque situando la evolucin en el siglo
I a.C., entre los juristas tardorrepublicanos y los juristas clsicos como Pomponio, Paulo y Quinto Mucio,
Watson, A., Roman Private Law around 200 B.C., Edinburgh University Press, Edinburgh, s.d., pp.153-154;
Watson, A., The law of obligations in the later Roman Republic, Clarendon Press, London, 1965, pp.246 y ss.
7Arangio-Ruiz, V., Responsabilit conttratuale in Diritto romano, Editricce Eugenio Jovene, reimpresin
2 edicin, Napoli, 1958, pp.225 y ss.
8Guarino, A., Diritto Privato Romano, Editore Jovene, Napoli, 1997, pp.1024-1025. En este sentido,
tambin, Bonfante, P., Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8 edicin italiana por Luis Bacci y Andrs
Larrosa, revisada por Fernando Campuzano Horma, Reus, 2 edicin, Madrid, 1959, p.532.
9MacCormack, G., Aquilian culpa, en Alan Watson (editor), Daube Noster. Essays in Legal History for
David Daube, Scottisch Academic Press, Edinburgh, 1974, p.202. Esta misma sistematizacin haba sido
ofrecida antes por el autor, en MacCormack, G., Culpa, en SDHI 38, 1972, pp.123-129, agregando que
todas ellas parecen tener apoyo en las fuentes, aunque como veremos luego, considera que el concepto ms
adecuado para la culpa fue el ms amplio de falta.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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II.El concepto de la culpa: las distintas posiciones


A. La tesis objetivista: la culpa como mera imputabilidad o equivalente al nexo de causalidad
Hechas estas precisiones previas, comenzaremos por aquella que reduce el papel
de la culpa al mero nexo causal, o bien que considera que la iniuria solo envolva imputabilidad; la culpa, como criterio de imputacin de responsabilidad, por el contrario,
sera solo un fruto del desarrollo justinianeo. Hay, por tanto, en esta corriente, dos lneas
diversas que tienen una aparente simetra: considerar la culpa propia de una poca muy
tarda. Pero a partir de ah, los matices son profundos. Podemos explicar las distintas
perspectivas de los autores por capas, desde aquellos que admiten bases de la idea de
culpa en el perodo clsico hasta los que entienden que culpa fue estrictamente equivalente a la causalidad. Veamos.
Una primera perspectiva pertenece a Betti. Para este autor es un error considerar la
responsabilidad derivada de la lex Aquilia como objetiva, para ponerla en anttesis con la
poca justinianea, en que se erige la culpa como criterio de responsabilidad, entendida
como la falla de la diligencia. En este sentido, Betti cree que la iniuria, como acto sine
iure, siempre envolvi la capacidad de discernimiento, concretamente, la conciencia
del acto ilcito inferido, no limitndose por tanto la ley al establecimiento de la simple
relacin de causalidad fsica. Con todo, est de acuerdo en que la culpa fue exclusivo
fruto de la poca justinianea10.
Un segundo grupo considera que la culpa, de existir, solo se limitaba a un presupuesto elemental de imputabilidad, tesis defendida principalmente por Rotondi, quien
basa todo su trabajo en las diferencias que se habran producido en el rgimen de responsabilidad aquiliana consagrado en la ley, hasta su desarrollo clsico y las alteraciones
que posteriormente fueron fruto del trabajo justinianeo. A las transformaciones en el
aspecto objetivo sucedieron otras en el mbito subjetivo, que son las que de momento nos
preocupan. Comienza por destacar que la culpa no se encontraba prevista originariamente
en el texto de la ley, la que se refera exclusivamente al damnum iniuria datum. Se trataba
de un elemento objetivo, el dao, cualificado por la iniuria, entendida originariamente
en la lex como accin antijurdica, acto de injusticia.
Luego, al no estar presente la culpa como elemento de la lex, los juristas clsicos
solo se preocuparon de establecer un mnimo psquico para la atribucin del hecho,
mnimo suficiente para reconocer la consecuencia daosa de un hecho. Y este sera
el sentido objetivo en el que hablaron los autores de culpa, como en la utilizacin de
Quinto Mucio en D. 9, 2, 31pr. De este modo, los clsicos no desarrollaron la culpa
en sentido tcnico, como desviacin de un estndar de conducta. Un argumento que
utiliza el autor para sostener su tesis es que la lex originariamente exiga una conducta
corpore corpori. Ello implica que, siguiendo el pasaje D. 7, 1, 13, 2, en la lex Aquilia se
10Betti, E., Istituzioni di Diritto Romano, Cedam, Padova, 1962, pp.310-312. Vase tambin, Burdese,
A., Manuale di Diritto Privato Romano, UTET, 4 edicin, Torino, 1993, p.531, estima que solo la culpa
correspondi al desarrollo de la Repblica tarda, pues la iniuria importaba desde un principio la idea de dolo.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

sancionaron solo conductas comisivas, mientras que la consagracin de la culpa supona


arribar a una responsabilidad por omisin11, 12.
Finalmente, desde el ngulo procesal, la introduccin de la culpa en sentido tcnico
tambin habra sido inocua, pues a diferencia del Derecho moderno, el demandante no
deba acreditar la culpa, ni el demandado excluirla. Por el contrario, el demandante
deba demostrar la lesin a un derecho propio, en cuanto consecuencia imputable al
daante, mientras que el demandado solo poda liberarse demostrando o la ausencia
de iniuria, al encontrarse permitida la conducta o bien demostrando la ausencia de un
nexo de causalidad. Concluye sosteniendo que la culpa en sentido tcnico fue obra de
los compiladores, no en cuanto introdujeran el trmino, conocido por los clsicos, sino
por el contenido, referido a la desviacin de un patrn de conducta13.
Un paso ms extremo se advertir en Arangio-Ruiz, quien reduce la culpa al mero
nexo de causalidad. En principio, seala que la culpa no se encontraba ni en el edicto, ni
en la ley, durante la poca republicana. En esto, repetimos, hay acuerdo en los autores,
de modo que indudablemente se trata de un trmino introducido por la jurisprudencia, entendida esta por oposicin a las fuentes formales del Derecho. Sostiene que los
juristas utilizaron la palabra en su sentido comn u ordinario y que ella quera decir, al
menos en muchos casos, la relacin causal que une una conducta con un evento daoso.
Cita varios ejemplos en los que se utilizara la culpa en este sentido, entre ellos, como
mxima general, el pasaje atribuido a Pomponio, en D. 50, 17, 203: Quod quis ex culpa

11Rotondi,

G., Dalla Lex Aquilia all art.1151 Cod. Civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista
del Diritto Commerciale, vol.XIV, 1916, pp.953-957. Vase, en idntico sentido, Bonfante, cit., p.532.
12La utilizacin del ltimo argumento es bastante dudoso, porque como ha quedado claro en el desarrollo
de la dogmtica, tanto civil, como penal, la comisin y la omisin son cuestiones que ataen a la conducta
y no a la culpa. Las formas en las que se despliega la manifestacin de voluntad de un sujeto corresponden
a una categora enteramente distinta a la culpabilidad del agente al momento de realizar un acto ilcito. Es
respecto del acto que se predica tanto la omisin, tanto la culpabilidad de un agente, de modo que es su
manifestacin en el mundo externo la que puede ser de las formas antes descritas.
Que la negligencia se entienda regularmente como la omisin en los deberes de cuidado no la transforma
en la manifestacin de voluntad denominada omisin simple o comisiva. En el mbito penal Rodrguez
Devesa, J.M., Derecho Penal. Parte General, Dykinson, 16 edicin, Madrid, 1990, p. 300 seala, con certeza,
que el que en todo delito culposo tenga que darse una omisin de la debida diligencia no quiere decir que todo delito
culposo sea un delito de omisin propia o impropia () Pues la falta de diligencia puede llevar a un sujeto, lo mismo a
realizar un acto que deba omitir, que a omitir un acto que deba realizar. Y agrega: el que por no frenar a tiempo causa
la muerte de un transente matndole, causa la muerte por un hacer positivo. El que por no poner seales adecuadas que
adviertan del peligro en una zanja que tiene el encargado de vigilar o sealizar da lugar a que por la oscuridad caiga
una persona en ella y se lesione, ha cometido un delito... por omisin (comisin por omisin).
Autores que se refieren a la cuestin en el Derecho romano tambin opinan en igual sentido. Entre
ellos, Voci, P., Diligentia, Custodia, Culpa, I dati fundamentali, en SDHI 56, 1990, p.47, quien
defiende la tesis opuesta, seala que: Il comportamento negligente pu consistere sia in un facere che in un non facere:
lesempio che viene ripetuto quello dello schiavo cui non si sono prestate le debite cure. Tambin Buckland, W.W, The
main institutions of Roman private law, Cambridge University Press, London, 1931, cit., p.333.
13Rotondi, cit., vol.XIV, p.958.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentir (No se entiende que el que sufre dao por
su culpa sufre dao)14.
En otras ocasiones la palabra culpa se utilizaba en relacin con el problema del
delito, pero para indicar la antijuridicidad, particularmente en los delitos pblicos y
pone como ejemplo el pasaje de Paulo en D. 49, 16, 14, 1, e incluso en un supuesto de
delito privado, poniendo como ejemplo el texto del D. 38, 2, 24. Los textos citados,
entre otros, le permiten concluir que tanto en materia criminal como en el campo del
ilcito privado, el concepto de una responsabilidad por culpa, distinta de aquella por
dolo derivada de una falta de voluntad directa a la violacin del bien jurdico de otro,
surge muy tarde. Primitivamente, incluso en el pensamiento jurdico y filosfico griego,
la palabra no se distinguira del caso fortuito. En la regulacin romana primitiva solo se
advierte la existencia del dolo para algunos delitos, pero no se menciona la culpa. Ahora
bien, si bien reconoce que en poca clsica se fue elaborando la expresin culpa se utiliz
de manera sumamente restringida, oponiendo el dolo al casus, como lo demostraran
algunos ejemplos. Cita como apoyo de sus argumentos algunos pasajes, entre ellos los
textos del D. 48, 8, 1, 3 y 48, 19, 11, 215.
Estima el autor que todas estas consideraciones anteriores son trasladables a la lex
Aquilia. En principio, el dolo estaba presente originariamente en la sancin de la ley y
seala que otros autores lo rechazan al no aparecer la expresin dolo malo, pero en su
concepto otro elemento subjetivo no se deriva de la palabra iniuria. Aunque fuera falaz
una conexin entre la iniuria del delito de damnum y de las XII Tablas, como lesin
personal, es claro que el ablativo puede haberse incluido con el solo fin de excluir la
aplicacin de la pena cuando la muerte era causada iure, como en el campo de la legtima
defensa u otra accin permitida. Solo en poca posterior, por razones de exigencia prctica,
fue elaborado por la jurisprudencia el principio de la punibilidad del dao aquiliano
causado con culpa; de modo que ahora iniuria pas a considerarse exactamente como la
anttesis de iure, pero se hicieron esfuerzos de interpretacin necesarios para considerar
que la palabra iniuria inclua el elemento subjetivo del delito. Esta equivalencia entre
culpa e iniuria quedara clara en los textos gayanos 3, 202 y especialmente 3, 211, pero
la cuestin que comienza a analizar luego es el papel que la palabra jug en la jurisprudencia. En este sentido, la exigencia de un dao corpore corpori indicara que solo sera
admisible una culpa por accin y no culpa in omittendo, como quedara demostrado del
pasaje del D. 7, 1, 13, 2, que excluye del mbito de aplicacin de la lex Aquilia las conductas omisivas y ello habra justificado el otorgamiento de otras acciones, repitiendo
el argumento de Rotondi16.

14Arangio-Ruiz,

cit., pp.221-224. El autor se basa en varios pasajes, relativos al mandato y la sociedad,


en los que la palabra culpa parece haber estado referida a la produccin del resultado daoso y no un criterio
de imputacin, agregando que la acepcin clsica de la palabra fue revisada falsamente por los bizantinos,
para convertirla en un criterio de la responsabilidad.
15Arangio-Ruiz, cit., pp.224-225.
16Arangio-Ruiz, cit., pp.226-230. Watson, A., D. 7. 1. 13. 2 (Ulpian 18 ad Sab.): the lex Aquilia
and decretal actions, en IURA 17, 1966, pp. 175 y ss., analizando el pasaje, agrega que en muchas

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Con estas premisas el autor va a argumentar que era precisamente la sancin de la


culpa comisiva la que demostrara en el pensamiento clsico una semejante valoracin
entre culpa contractual y extracontractual. Para l, los romanistas modernos no se han
centrado en el concepto de culpa, sino en el problema de sus grados, segn la mxima
del D. 9, 2, 44pr: In lege Aquilia et levissima culpa venit, as como la distincin entre culpa
lata y leve del D. 30, 47, 5, de modo que algunos han considerado que la culpa levissima
constituye una exigencia superior al buen padre de familia y otros han propuesto que
se refiere a este parangn17.
En definitiva, luego del anlisis de algunos textos del Digesto relativos a la lex Aquilia,
como el caso del podador, que contiene la definicin de culpa de Quinto Mucio, en D.
9, 2, 31pr., respecto del que concluye, desde luego, que cualquier referencia a la culpa
es fruto de una interpolacin justinianea, as como un estudio comparado de las acciones
reales, llega a estimar que todo el contexto de la lex Aquilia exclua originariamente la
culpa y que por tanto, resultara difcil pensar que el delito de damnum fuera la excepcin.
Pone el caso de la reivindicacin cuando pendiente la decisin del juicio el poseedor
daaba o deterioraba la cosa. Indica que se trataba de un tipo de responsabilidad muy
similar a la de la lex Aquilia. En estos casos, tambin la culpa fue un agregado posclsico,
que permiti completar el esquema de responsabilidad junto con el dolo.
Las conclusiones finales del autor seran como siguen: los clsicos fueron juristas
que no desarrollaron instituciones generales ni abstractas, sino que por el contrario,
medios tcnicos precisos para ir solucionando los problemas que se les fueron planteando. De aqu nacen las principales figuras que delinearn la responsabilidad contractual;
en cambio, la jurisprudencia bizantina amaba los conceptos generales, las particiones
sistemticas, las deducciones de la regla de la vida social, sacrificando la satisfaccin de
intereses por la coherencia del sistema. As va a emerger la trada dolus, casus, culpa18.

oportunidades las expresiones legis actio Aquiliae, Aquilae actio y lex Aquilia fueron usadas para incluir las
acciones decretales, que fueron otorgadas en circunstancias cercanas al mbito de aplicacin de la ley, como
en el pasaje del texto, en el que se trataba de una conducta omisiva. Esta conclusin, segn el autor, tendra
algunas consecuencias: primero, que las acciones decretales que rodearon la lex Aquilia se haban desarrollado
para una amplia gama de circunstancias, pudiendo ser consideradas parte integral de la ley ordinaria; segundo,
que los textos muestran claramente la gran dependencia de los juristas respecto de las acciones decretales
para lograr la plena extensin del damnum iniuria datum; tercero, que los juristas normalmente trataron la ley
del punto de vista de las acciones, pero este texto muestra que aun con respeto a las instituciones se poda
mantener una opinin ms amplia; cuarto, que hay otros textos en los que se utiliz la expresin actio legis
de manera general, donde uno esperara el otorgamiento de una accin decretal, como por ejemplo, en la
opinin del Celso en Coll 12. 7. 10 (Ulp. 18 ad ed). Como cita el mismo Arangio-Ruiz, Ferrini, C., Diritto
Penale Romano, L Erma di Bretschneider, Roma, 1976, p.251, estima que hay varios casos en los que se haca
responsable por haber omitido determinadas precauciones. Se trataba siempre de precauciones destinadas
a evitar que un acto u obra propia causara dao; de modo que no se sancionaba la omisin misma, sino la
actividad que poda resultar daosa y pone como ejemplo D. 9, 2, 28 pr-1.
17Arangio-Ruiz, cit., p.233, siendo muy ilustrativo el esquema que sobre estas discusiones desarrolla
el autor.
18Arangio-Ruiz, cit., pp.34-54. Aunque solo refirindose al problema custodia y culpa, vale la pena
indicar que Vazny, G., Svolgimento della responsabilit per colpa nel diritto romano, en AA.VV. Acta
Congressus Iuridici Internationalis, Intituti Utriusque Iuris, Roma, 1935, pp.347-349, presenta una posicin

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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B. La culpa como negligencia


La tesis opuesta a la que venimos comentando, tal como ocurre en materia de la
custodia, sostiene que tanto en el perodo clsico como en el derecho tardo la culpa fue
entendida como desviacin de un estndar de responsabilidad; en otras palabras, la culpa
como falla en el cuidado que un buen padre de familia debi haber ejercitado, excepto
en aquellos mbitos en que culpa se entendi como culpabilidad, incluyendo el dolo.
Uno de los principales defensores de esta corriente es Voci. Este autor centra una
parte de su estudio en la diligentia, que es a la que vamos a referirnos brevemente. Para
l, el Derecho romano sigue el criterio subjetivo del dolo y la culpa, estableciendo casos
de responsabilidad objetiva en supuestos escasos.
En las fuentes literarias romanas la diligentia aparece claramente con un valor tico,
como una virtud y se traduca en el ejercicio de una virtud civil. De ah que resulta fcil
conectarla con el bonus pater familias en la vida privada y entonces se hablaba de diligens
pater familias. Voci nos muestra la diligencia como un instituto de la moral tradicional
romana, de carcter aristocrtica. Ahora bien, en el mbito jurdico, siguiendo siempre
a Voci, la diligencia ya se encontraba en las fuentes republicanas, especialmente Quinto
Mucio y Servio Sulpicio Rufo. En el campo contractual, puede ser entendida como
constitutiva de una obligacin para el deudor y una carga para el acreedor. Ahora bien,
el incumplimiento de la diligencia, como cualidad positiva de la prestacin, acarreaba
responsabilidad, que necesariamente deba ser considerada culposa. El sujeto del comportamiento diligente era el bonus pater familias, que describa un modelo de conducta.
La desviacin de dicho modelo constitua la culpa19.
La culpa, segn el autor, era entendida en dos sentidos diversos en las fuentes:
como el acto o comportamiento que el Derecho consideraba reprobable, en cuyo caso se
utilizaban las expresiones culpam admittere u otras anlogas, o bien como causa del dao
(in culpam esse). El comportamiento culpable poda ser determinado por la voluntad de
producir el dao (dolo) o bien debido solo a negligencia o culpa en sentido estricto.

ms extrema, al considerar que los juristas clsicos no introdujeron la culpa en el mbito contractual y que
cuando se emple el trmino por los clsicos en determinados mbitos, se le utiliz con sentido amplio,
como sinnimo de culpabilidad. Este tipo de argumentaciones, que diferencian categricamente la forma de
trabajo de los juristas clsicos casustica y los justinianeos, con una tendencia a la generalizacin y a las
definiciones, es expresamente criticado por MacCormack, Culpa, cit., pp.127-128, quien seala que
la circunstancia que los juristas clsicos tuviesen una aproximacin casustica a los problemas no significaba
que no hubiesen aplicado reglas o utilizado generalizaciones en sus argumentaciones sobre la culpa. Cuando
decidan si exista culpa o no, frecuentemente debieron aplicar reglas. En cuanto a que los posclsicos amaban
las definiciones y generalizaciones, sostiene que ello no permite demostrar que estos aplicaron reglas sobre
la culpa desconocidas por los clsicos, sino, al contrario. En suma, que la distincin viene de la mano de la
opinin que a menudo encuentra interpolaciones en los textos clsicos, pero que tales distinciones no tienen
fuerza en s mismas y que se refuerzan con argumentos lingsticos, pero no dan suficientes garantas de la
diferenciacin.
19 Voci, Diligentia, Custodia, Culpa, cit., pp. 33-37. En la materia contractual seala que la
diligencia se presentaba de dos maneras: en la custodia de la cosa, que supona prevenir actos daosos que
no provenan del deudor y la diligencia en la administracin de bienes.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Agrega que el significado usual de culpa era el de comportamiento negligente. Estos


anlisis son desde luego aplicables al mbito aquiliano, pues era precisamente en dicha
materia en la que habra surgido el empleo de la culpa. La culpa como instituto tuvo
partida de nacimiento con Quinto Mucio y la famosa definicin del pasaje del D. 9, 2,
31pr, la que habra sido interpretada desde los clsicos a partir de la diligencia20.
Otro autor que merece destacarse en este grupo doctrinario es Visky, quien luego de
analizar varios textos del Digesto relativos a la lex Aquilia, estima que resulta incontestable
que esta ya se haba presentado claramente entre los jurisconsultos republicanos, con
dos significados. En uno muy amplio, comprendiendo el dolo y el otro estricto, como
negligencia. De esta forma, los veteres haban tenido oportunidad de analizar bastante a
fondo el problema de la negligencia, utilizando como principales ejemplos los pasajes
de Quinto Mucio en D. 9, 2, 31 y Alfeno en D. 9, 2, 52. De este modo, la culpa viene
a ser un grado intermedio de responsabilidad entre el dolo y el casus21.
Por ltimo, merecen destacarse a nuestro juicio, nuevamente, los aportes de Daube.
Segn este autor, los romanos utilizaron la culpa en dos sentidos: un sentido muy amplio
se empleaba para incorporar tanto el dolo como la negligencia. En dicho entendimiento,
que segn el autor parece haber sido el primero, la culpa equivala a la falta. En un
alcance restringido, incorporado paulatinamente, la culpa fue utilizada como sinnimo
de negligencia. Segn Daube, este carcter oscilante del concepto sigui siendo importante durante todo el Derecho romano. As, por ejemplo, en el pasaje de Paulo, en
las Instituta de Justiniano, 4, 4pr, tratndose de los daos a la propiedad, se trataba la
culpa como condicin de responsabilidad, cubriendo la expresin tanto el dolo como la
negligencia. Como los otros autores que defienden esta tesis, piensa que en el mbito
aquiliano la utilizacin de la culpa en sentido estricto, es decir, como negligencia, habra
comenzado en el pasaje de Quinto Mucio Scaevola, en D. 9, 2, 31pr y posteriormente,
6 aos ms tarde, con la decisin de Alfeno Varo, en D. 9, 2, 52, 4. Fuera del terreno
aquiliano, entre las decisiones de Mucio y Alfeno Varo, cita la decisin del Servio, en D.
24, 3, 66pr, quien declara que el marido es responsable por dolo o culpa por los bienes
recibidos en la dote22.

20Voci, Diligentia, Custodia, Culpa, cit., pp.40-44. Vase tambin Voci, P., Istitutizioni di Diritto
Romano, Giuffr, Milano, 1954, p.422.
21Visky, cit., pp.448 y ss. Una crtica a la concepcin de la culpa-negligencia como grado intermedio
entre dolo y casus puede encontrarse en Martnez Sarrin, A., Las races romanas de la responsabilidad por culpa,
Bosch, Barcelona, 1993, p.238, quien entiende que dolo y culpa constituan categoras jurdicas que solo
se asemejaban en el resultado lesivo.
De otra parte, podemos considerar el planteamiento de Visky como una de las tesis ms extremas, desde
el punto de vista de la temporalidad, pues a diferencia de otros, considera que la culpa estaba configurada
desde la poca republicana. La aparicin de la culpa como fruto de los juristas tardorrepublicanos ha sido
sostenida tambin por Burdese, cit., p.531.
22Daube, D., Roman law. Linguistic, social and philosophical aspects, Edinburg University Press, Edinburg,
1969, pp.145; 153-155. Podra pensarse que Daube arranca de presupuestos similares a los de Rotondi,
Dalla lex, cit., vol.XIV, pp.953-957, para conceptualizar la culpa como negligencia, en el sentido
que segn el autor la lex originariamente exiga una conducta corpore corpori, lo cual implicaba que en la lex
Aquilia se sancionaron solo conductas comisivas, mientras que la consagracin de la culpa supona arribar

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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C. La culpa como falta


Esta tesis ha sido desarrollada por varios autores de manera independiente, que a
nuestro juicio buscaron diferentes aproximaciones para resolver los problemas que planteaba y sigue planteando la responsabilidad en el Derecho romano. Segn esta teora la
culpa, tanto en el perodo clsico como posteriormente, expresaba la conducta que poda
ser considerada como una materia de reproche individual. Autores con posiciones tan
dispares como Cannata, Schipani, MacCormack se circunscriben dentro de esta tesis.
Nos referiremos a algunas de estas aproximaciones23.

1. La contribucin de MacCormack
A nuestro juicio, una lectura global de los trabajos del jurista ingls debe llevarnos
a resumir su pensamiento de la siguiente manera: MacCormack arranca desde un juico
a una responsabilidad por omisin. No es esta la aproximacin de Daube. Si se analiza su trabajo, Daube,
D.,On the use of the term damnum, en AA.VV. Studi in onore di Siro Solazzi, Casa Editriche Eugenio
Jovene, Napoli, 1948, pp.98 y ss., refuta que el texto originario de la ley haya exigido que el dao se causara
corpore corpori. En efecto, Daube hace un estudio detallado del trmino damnum en las fuentes romanas, tanto
en la literatura como en las leyes, para concluir que este significaba la prdida o gastos en los que incurra
el propietario. Un anlisis le permite concluir que el damnum, tcnicamente considerado, no se refera al
perjuicio inferido sobre el objeto, sino ms bien a las prdidas infligidas al propietario. En suma, el trmino
damnum jams fue ocupado para referirse ni a las acciones materiales de la ley ni al deterioro o destruccin de
las cosas. Aqu se encuentra el punto en cuestin, pues debido a que el captulo primero solo contena una
hiptesis concreta, estableciendo una sancin fija, el trmino damnum solo fue ocupado en el captulo tercero
para referirse al primero, los autores solo haban ocupado la expresin occidere. De modo que dicho captulo
contena el principio del id quod interest, pues haba permitido la valoracin de los menoscabos, prdidas
y gastos efectivamente sufridos por el propietario, con independencia de la afectacin material del bien
animado de su propiedad. Una de las consecuencias de este punto de vista es precisamente que la ley no
consagr ningn principio damnum corpore corpori. Sostiene que tanto Gayo como Justiniano, despus de l,
declararon que la lex era disponible solo si quis corpore suo damnum dederit, que es bien distinto a sostener que
en la lex se exiga un damnum dare corpori. De esta manera: damnum corpori datum and, of course, damnum
corpore corpori datum cannot be reconciled with the Roman usage. La expresin habra sido el resultado de una
introduccin de los juristas medievales, desde que el dao no era utilizado para la destruccin o deterioro
de las cosas, sino que para las prdidas sufridas por el propietario.
23Por cierto, no puede pretenderse que esta perspectiva haya sido patrocinada solo por estos autores,
sin perjuicio que su trabajo se nos presenta como los ms acabados. En esta lnea se mueve, por ejemplo,
Talamanca, Istituzioni, cit., p.627, quien rechaza la consideracin de que la responsabilidad en la lex Aquilia
estuviese limitada a la mera causalidad. Por el contrario, la considerable casustica, advierte, indica que el
delito de damnum se presenta como un rgimen fundado en el dolo o la culpa. Vase tambin, en un sentido
similar a Volterra, cit., p.561. Segn el autor: El elemento del dolus y de la culpa propiamente dicha, esto es, a
distinguir el caso que un sujeto efecta voluntariamente un acto daoso, sin tener derecho a ello, conociendo y previendo
las consecuencias lesivas del mismo, del caso en que el acto daoso es debido a la inobservancia por parte del sujeto de
normas habituales de prudencia y conducta. El elemento del dolus o de la culpa en la realizacin del acto daoso, por
tanto, pasa a ser un requisito necesario para la existencia del damnum iniuria datum a partir del siglo II, como se
hace evidente por el texto de las Instituciones de Gayo. Surge as y se desarrolla en los textos de los juristas, a propsito
de la lex Aquilia, el concepto de la culpa extracontractual o aquiliana. Nos parece a nosotros que, en Chile, el
profesor Guzmn Brito promueve un concepto ms amplio que el de la negligencia. Vase Guzmn Brito, A.,
Derecho Privado Romano, LegalPublishing-Thompson Reuters, 2 edicin, Santiago, 2013, t. II, pp.290-291.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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crtico de la utilizacin de las nomenclaturas del derecho moderno para referirse a los
problemas del Derecho romano. As, hemos visto cmo descarta la utilizacin de la dicotoma responsabilidad objetiva-subjetiva empleadas en relacin con diversos aspectos
de la responsabilidad en Derecho romano y al menos en el mbito de la custodia, no es
de la opinin que se trate de un criterio de responsabilidad.
Tambin segn el autor, los problemas de responsabilidad en Derecho romano pueden
abordarse desde dos ngulos distintos: como contenido de la obligacin y como criterio
de responsabilidad. Adems, utiliza las categoras anglosajonas de criterio, estndar y
principio para referirse a las cuestiones de responsabilidad en Derecho romano24.
Desde el punto de vista del desarrollo histrico, segn MacCormack, las sociedades primitivas y orales, en las que no se haba alcanzado la escrituracin, pensaban
en trminos ms bien objetivos que subjetivos, no porque desconocieran la distincin
entre acto intencional y accidental, sino porque haba dificultades de prueba. Si bien es
cierto diferenciaron entre actos intencionales, descuidos y accidentes, no tenan capacidad para formular reglas generales. Cuando alcanzaron la escrituracin y promulgaron
sus primeras leyes, todava exista un pensamiento concreto y todo lo que podan hacer
era seleccionar un conjunto de situaciones que tpicamente hacan surgir un conflicto.
Agrega que este es el estado en el que ms o menos se encontraba el desarrollo
del Derecho romano en sus etapas arcaicas, especialmente en el tiempo de la dictacin
de las XII Tablas y las legis regiae. En cuanto a las XII Tablas, estas describan simplemente ofensas que no hacan referencia a la intencin, salvo el asesinato y el incendio.
Tratndose de las injurias fsicas (membrum ruptum, os fractum e iniuria) el autor adopta
una posicin escptica, pues indica que no puede afirmarse, sin arbitrariedad, que dichos
delitos requirieron de un elemento intencional o de la falta de este para configurarse25.
MacCormack se pregunta si durante el perodo clsico se atendi a la presencia de
la reprochabilidad como un estado mental dado como un ingrediente de la ofensa o bien
a la reprochabilidad como un criterio de responsabilidad. En el primer caso, el delito
mismo no se entiende si no existe un estado mental. En el segundo, por el contrario,
no se atiende a la esencia del delito, sino a la presencia de las condiciones que deben
ser satisfechas antes que ocurra el hecho merecedor de responsabilidad. Ahora bien,
tratndose de la lex Aquilia, el autor plantea el problema en trminos indirectos. En
efecto, seala que la cuestin est en determinar si la palabra iniuria occidere, en el captulo primero, constitua una condicin esencial para su comisin o si, por el contrario,
el delito consista esencialmente en un acto de muerte, incurriendo en responsabilidad
solo si haba iniuria. Aunque ambas perspectivas le parecen sustentables, se inclina por
la primera, es decir, que la iniuria podra haber hecho referencia a la ofensa misma, pero
en la medida que fue interpretada como ilicitud, adopt un grado de vaguedad. En
otras palabras y tal como lo entendemos, como consecuencia de su lnea de pensamiento
24MacCormack, G., Dolus, Culpa and Diligentia. Criteria of Liability or Content of Obligations,
en Index 22, 1994, pp.189-190 y MacCormack, G., Juristic use of the term Dolus: Contract, en ZSS
100, 1983, pp.520 y ss.
25MacCormack, Dolus, Culpa and Diligentia, cit., pp.191-193.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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en todos los rdenes de responsabilidad, el autor estima que los juristas romanos no
desarrollaron, a propsito de la lex Aquilia, propiamente criterios de responsabilidad,
lo que le lleva a sugerir, como veremos, que los juristas romanos no adoptaron la culpa
como negligencia, es decir, refiriendo la desviacin del comportamiento a un modelo
del buen padre de familia26.
En el derecho justinianeo, el autor se pregunta si las Instituciones de Justiniano,
comparadas con las Institutas de Gayo, permiten concluir que los trabajos de los juristas
tardos se tradujeron en el desarrollo de criterios, estndares y principios. Aun cuando
reconoce que dicho texto evidencia una mayor sistematizacin y generalizacin en el
uso de los conceptos dolo y culpa en relacin con las Institutas de Gayo, ello no se tradujo tampoco, tal como ocurri en el perodo clsico, en la construccin de criterios
de responsabilidad; adems sostiene que uno no puede asumir que dicho trabajo de
generalizacin se debe exclusivamente a los compiladores, pues se ocuparon de textos
clsicos que podran haber empleado tipos generales. En lo que toca a la lex Aquilia,
sostiene que Justiniano presta ms atencin que Gayo al dolo y a la culpa, pero no hay
nada en sus Instituciones que indiquen que el dolo o la culpa fueron tratados como criterios, estndares o principios de responsabilidad27.
Ahora bien, la solucin para el juicio crtico de las posiciones que debaten la cuestin
desde las posiciones subjetivas versus objetivas y la conceptualizacin de la culpa y el dolo
como criterios de responsabilidad es encontrada por el autor en un concepto ms amplio
y funcional de la culpa. De este modo, ya no construye su sistema sobre la custodia o la
culpa como mero nexo de causalidad o con sentido estrictamente objetivo, de una parte,
o bien como estricta negligencia, de otra, sino que va a considerar la culpa como falta.
Si bien resulta relativamente sencillo distinguir esta tesis de la objetiva, por el
contrario, es ms difcil comprender cul es la diferencia entre la tesis de la culpanegligencia versus culpa-falta. Desde la perspectiva de MacCormack, hemos visto que
dicha diferencia se explica porque el autor elabora una compleja argumentacin y una
profunda investigacin, en gran parte de sus trabajos, destinadas a descartar que en
Derecho romano se hubiere utilizado la culpa como criterio de responsabilidad. De
ah que la custodia se le conciba como contenido de la obligacin y la iniuria desde
la perspectiva de la esencia del ilcito aquiliano. Por lo mismo, la culpa vinculada a
ambos, como consecuencia del hecho daoso, constituye un concepto ms amplio que
la negligencia, entendida como desviacin de un patrn abstracto.
MacCormack le da mucha importancia a esta distincin. En efecto, como el mismo
autor indica, cuando los juristas modernos definen la culpa en el Derecho romano
como negligencia, consideran que los juristas romanos habran utilizado esta en la
misma forma en la que es entendida por los juristas ingleses modernos, es decir, implica preguntarse si con la conducta desplegada, el demandado estuvo en posicin de
prever el dao causado o ms bien si debi haber previsto que la accin u omisin le

26MacCormack,
27MacCormack,

Dolus, Culpa and Diligentia, cit., pp.194-195.


Dolus, Culpa and Diligentia, cit., pp.199-202.

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causara dao a un tercero. Ahora bien, la negligencia implica tomar la falta de cuidado
con arreglo al modelo del buen padre de familia. En cambio, la culpa como falta es
tomada en un sentido mucho ms amplio que la negligencia, para referirse en general
a un comportamiento reprochable, pero sin referencia a un modelo, dejando abierta la
naturaleza del comportamiento28, 29.
Hechas estas consideraciones previas, pasemos ahora al estudio del corazn de la
tesis de MacCormack. Qu quiere decir exactamente el autor cuando se refiere a la culpa
como falta? Indica que tiene dos sentidos: de un parte, puede significar quebrantar una
regla de Derecho, pero no el quebrantamiento de cualquier regla, sino solo aquellas que

28Las

conceptualizaciones de ambas tesis y sus diferencias se obtienen de un estudio combinado de


MacCormack, Aquilian culpa, cit., p.202 y MacCormack, Culpa, cit., pp.124; 126-127; 133134. En el primero se refiere al tratamiento de los textos, el segundo tiene un carcter ms dogmtico. Un
comentario muy interesante que hace este autor dice relacin con una discusin cercana a la dicotoma que
venimos comentando. As, indica que en doctrina la culpa puede entenderse desde dos puntos de vista:
subjetivo y objetivo. En la culpa subjetiva se toma en cuenta el estado mental del sujeto, su capacidad
para reconocer las consecuencias de su conducta. En cambio, la culpa objetiva puede ser entendida a su
vez, desde dos diversos puntos de vista: o bien se entiende que la hay cuando se toman en cuenta las
circunstancias externas y de acuerdo con ellas se evala la existencia de la falta; o bien suponiendo que los
juristas hacen una evaluacin de las habilidades mentales y fsicas de un hombre promedio, se determina
si el sujeto se comport de acuerdo con la forma que se esperaba, de modo que si su conducta no cumple
dichas expectativas y resulta un dao, la culpa podra ser atribuida. Desde luego el autor, y esto es lo ms
importante, entiende que la culpa en el Derecho romano supona que los juristas consideraron el estado y
las habilidades mentales del sujeto.
Adems, dedica algunas pginas a examinar las relaciones de la culpa con otros elementos. Desde
luego, por ahora nos interesa las vinculaciones de la culpa con la negligencia. Para MacCormack esta relacin
operaba en una variedad de combinaciones. As uno encuentra textos en que el sujeto era responsable por
culpa y/o por negligencia, como por ejemplo en D. 8, 3, 35. Obviamente, en este contexto culpa no se utiliz
como sinnimo de negligencia, sino que significaba falta en general, siendo agregada la primera porque la
falta primordialmente relevante era el descuido. En otras oportunidades, culpa se utilizaba como sinnimo
de negligencia, como en D. 17, 2, 72. Para el autor, tales definiciones no implicaban que culpa debiera ser
tomada siempre como negligencia, pues aunque se trataba de una aplicacin errnea, el significado estaba
forzado por la importancia en la ley de una particular falta que se haba producido. Lo mismo se aplicara
a los casos en los que se utilizaba la expresin negligencia, cuando uno debera esperar el empleo de culpa,
como en D. 48, 3, 12 y en aquellos textos en que los trminos se utilizan intercambiados (cita D. 26, 7,
9). Finalmente, en otros textos los juristas se contentaban con determinar la existencia de negligencia,
sin indagar si en dicho caso se haba producido culpa. En suma, los escritos no probaran que culpa se
entendi como negligencia; ocasionalmente, en un contexto particular, culpa era usada en el sentido de
falta constituida por negligencia. Esta fue considerada como una falta de la suficiente importancia para
garantizar un nombre separado y un tratamiento diferenciado. Finalmente, la equiparacin errnea entre
culpa y negligencia sera la que habra conducido a reducir el papel de esta y a considerar gran nmero de
textos interpolados.
29Una plena coincidencia con el planteamiento general de MacCormack puede leerse en Zimmermann,
cit., pp.1008-1009, quien entiende que los romanos se aproximaron a los problemas de la culpa como
a los de la causalidad de una manera casustica, de forma tal que no subsumieron el tratamiento de los
casos a un estndar. La previsibilidad y el descuido fueron materias importantes, pero ellas no determinaron
conclusivamente los problemas de responsabilidad. El punto principal fue la cuestin de la falta, es decir, si
el demandado se comport como debi haberse comportado, lo que dependa de la evaluacin de todas las
circunstancias del caso, de manera que solo en algunos aspectos puede advertirse cierto grado de generalizacin,
como por ejemplo la imperitia culpae.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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prescriben formas de comportamiento. En un segundo sentido, no implica ms que el


comportamiento prohibido que quebranta la regla y que como consecuencia acarrea
responsabilidad. En este sentido, segn los casos, culpa poda representar una ofensa
en general o en un comportamiento prohibido por un rango de reglas, bien una ofensa
en particular.
As, la culpa se presenta con un sentido muy amplio y funcional, pudiendo variar
dependiendo del tipo de relacin, pero todas ellas tienen la nota comn que se refieren
a una conducta que puede ser objeto de reproche individual. Particularmente tratndose
de la lex Aquilia, MacCormack piensa que una persona no era declarada responsable como
consecuencia de una particular posicin en sus relaciones jurdicas, ni como consecuencia
de una falta en la observacin de los intereses de otro, sino que era reprochable la conducta en la que haba faltado el ejercicio adecuado de sus facultades mentales, fallando
en la apreciacin de sus consecuencias30.
Finalmente, profundizando sus opiniones en relacin con la lex Aquilia (pues su
trabajo comprende un profuso anlisis de la culpa en variados mbitos, desde el derecho
criminal hasta todo tipo de relaciones contractuales), sostiene que unas veces la responsabilidad se fund en el descuido, como en el caso del podador (D. 9, 2, 31pr.), en otras en
la impericia, como en D. 9, 2, 8pr; en otros grupos de casos, cuando existan colisiones
de bienes y resultaba un dao, la culpa era declarada cuando un sujeto haba tenido el
poder de tomar las medidas para evitar el dao y no lo haba hecho, como en D. 9, 2,
29, 2; finalmente, cuando se desarrollaba una actividad en un lugar peligroso, del que
poda derivar dao a un tercero, como el caso del barbero (D. 9, 2, 11pr). Reitera que los
juristas utilizaron la culpa en diversos contextos, de modo que la expresin entendida
en uno de ellos poda diferir de la utilizada en otros31.

30MacCormarck,

Culpa, cit., pp.142-144; 174-176. Son los distintos tipos de relaciones jurdicas
los que permiten comprender el diverso contenido de la culpa en el mbito contractual, de modo que el
desarrollo de la culpa fue diverso en un tipo de relacin u otro. Muestra varios ejemplos en los que varan
tanto las obligaciones como la configuracin de la culpa en diferentes contratos. Advierte que lo difcil en
todos estos casos es determinar los principios que guiaron a los juristas en cada una de estas relaciones, pero
en general puede decirse que algunas se explican solo si se asume que determinaron la responsabilidad de
acuerdo a si una persona conoci o debi conocer que otro haba adquirido intereses mediante un particular
vnculo legal y dichos intereses fueron, aun as, menoscabados. Ahora bien, tales delineamientos no son
trasladables al desarrollo de la culpa en la lex Aquilia, pues la declaracin de responsabilidad no dependa
de la evaluacin acerca de si una persona haba infringido los intereses de otro, protegidos por la relacin
jurdica en la que se encontraba, sino que los juristas hacan una evaluacin de la capacidad mental del
daante, es decir, averiguaban si este tena habilidad suficiente para determinar las consecuencias de sus
actos. Opiniones idnticas a propsito de la lex Aquilia, a modo de conclusin en MacCormack, Aquilian
culpa, cit., p.219.
31MacCormack, Culpa, cit., pp.172-173. En MacCormack, Aquilian culpa, cit., pp.205 y
ss., el autor desarrolla o agrupa los casos decididos por los juristas en varios tipos: decisiones por el escape
de fuego, por colisiones, por impericia, por actos hechos en su tierra y como consecuencia resultaba un
accidente derivados de juegos o bromas y, por ltimo, unos pocos grupos de situaciones que no pueden ser
encuadradas en las categoras anteriores, para mostrar que los juristas romanos alcanzaron cierto grado de
generalizacin en las reglas sobre la culpa.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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2. La tesis de Schipani
En esta lnea, aunque con una metodologa completamente diversa y con finalidades tambin diferentes, claramente podemos encuadrar en este sector doctrinario a
Schipani. Este autor identifica dos visiones sobre la culpa. La primera posicin pone en
evidencia que la culpa se encuentra objetivada, en el entendido que se articula como
una transgresin de una norma, sea moral o jurdica. Dos crticas propone Schipani para
esta posicin. La primera, que desde este punto de vista no se indica exactamente el
contenido de la norma violada, es decir, si se trata de un deber o de una obligacin. En
segundo lugar, el autor enfatiza que debe destacarse que la culpa fue entendida indicando
un hecho separado de su autor, lo que pone en evidencia la gramtica latina, es decir,
que el trmino fue empleado solo en singular, pero agrega que el uso del trmino en
plural se encuentra a partir de Cicern y muestra su utilizacin por Plauto y Terencio, de
quienes derivan expresiones como commerere culpam in se, admittere culpa in se, de los cuales
se puede considerar derivado commere culpam, admittere culpam, principalmente ligados al
significado objetivo de hecho cometido, en los que es naturalmente accesible el plural.
El singular era ms abstracto y se refera al sujeto. Aqu se relaciona la otra posicin,
segn la que culpa significaba Schuld (culpabilidad, deuda) o Verschuldung (endeudamiento), que pone el acento en la posicin del autor frente al hecho; as se distinguira entre
el reconocimiento en el sujeto de la causa del hecho y el reconocimiento de la cualidad
del autor, poniendo nfasis sobre las caractersticas del comportamiento consciente y
voluntario de la intervencin de este en la serie causal que poda verificarse entre el
hecho y la ilicitud del primero. La primera idea pertenece a Pernice y la segunda a
Voigt, entre otros. Seala Schipani que de este enfoque no resulta exactamente aclarada
la relacin entre comportamiento subjetivo e infraccin de una norma; en particular,
esta corriente, que critica, no profundiza en las caractersticas de la conducta, limitando
el juicio desfavorable al hecho y no al carcter referido a la voluntad del sujeto agente.
Esta evaluacin conduce al autor a optar por el punto de vista contenido en el Thesaurus
Linguae Latinae, que define culpa como malum, lo que se traduce en un comportamiento
que, en s y por s mismo, es objeto de un juicio desfavorable. Este es la perspectiva que
le parece correcta al autor, como intenta probar32.
Ahora bien, segn el anlisis de Schipani, la palabra tuvo una extrema variedad en
los autores latinos, que puede considerarse desde diversos puntos de vista. En primer
trmino, se trataba siempre de hechos valorados como un mal, es decir, que cuando se
haca referencia a la culpa por los autores latinos, estaba insertada en un contexto en que
delineaba una situacin desfavorable, en cuanto se trataba de un dao, error, violacin de
un derecho o de la moral. Cuando la conducta era valorada positivamente, no se hablaba
de culpa. As, explica que se empleara de la palabra en mltiples contextos delictuales
(homicidio, dao, lesiones); respecto de varios sujetos (personas e incluso animales);
32Schipani, S., Responsabilit Ex lege Aquilia. Criteri di imputazione e problema della culpa, Giappichelli,
Torino, 1969, pp.93-97. Sobre la identificacin de la culpa con malum, como el mismo Schipani advierte,
puede consultarse el Thesaurus Linguae Latinae, Lipsiae, Leipzig, 1906-1909, vol.4, pp.1296 y ss.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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el mbito normativo (moral o jurdico). En relacin con el elemento especfico de la


situacin que viene caracterizada con el trmino culpa, se refiere al hecho ntegro, a la
sola conducta, a la sola lesin, etctera.
Agrega que en esta variedad se puede localizar siempre la misma caracterstica de
la situacin considerada, inherente a la conducta del sujeto agente, cuya presencia es
siempre necesaria y suficiente para fundar el reconocimiento de la presencia de culpa.
Es decir, que el autor reconoce una caracterstica comn para el amplio grupo de casos.
La nica diferencia relevante que encuentra es la utilizacin de la culpa para referirse
tanto a la actuacin de personas como a la participacin de animales o cosas en un resultado determinado33.
Profundizando en su estudio, se refiere a hechos apreciados desfavorablemente, desarrollados en relacin con la accin o la eficiencia causal de una cosa o animal. La culpa
vinculada con las cosas se utilizaba en trminos causales. De paso, digamos nosotros que
no es difcil comprender este uso, pues hoy puede hablarse en trminos ordinarios que
ciertos fenmenos, cosas o animales han tenido culpa, como equivalente a la causalidad.
Por ejemplo, entre otros, cita un caso en el Plauto, quien atribuye la culpa al vino por
determinado hecho. Seguidamente se refiere a hechos estimados desfavorablemente,
desarrollados en relacin con la conducta de una persona. Aborda las caractersticas de
esta construccin. Primero, que la conducta del sujeto agente es de por s objeto, un
juicio desfavorable de reproche, explicando en qu contextos, es decir, cundo la expresin estaba ligada a determinados verbos, sustantivos o adverbios. Luego de analizar
algunos textos seala que no puede entenderse que la culpa pudiera fundarse sobre la
mera existencia de un relacin entre la conducta del sujeto y el resultado negativo; la
caracterstica no era solo la no conformidad con el bien hacer, sino la contrariedad de
ese bien hacer en lnea ms general, es decir, su potencial daosidad.
La segunda caracterstica consiste en que el agente pudo desarrollar una conducta
distinta, agregando que tal caracterstica surga de una serie de casos completamente
diferentes, pero en todos ellos apareca implcita la posibilidad de tener una conducta
alternativa. Divide este nmero en dos grupos: aquellos en los que se tomaron en cuenta
factores externos y los que se consideraron los factores internos del agente. Este ltimo
aspecto constituye en opinin del autor uno de los puntos ms delicados del problema.
En este mbito cita ejemplos de imprudencia, inscientia, que fueron motivo de exclusin
de la culpa. Tambin el lapsus y el error constituyeron excluyentes de ella34.
Hay un apartado muy interesante, en el que hace una precisin entre culpa y relacin
de causalidad. La culpa importaba un plus a la relacin de causalidad, pues se refera
a un juicio de reprochabilidad de una conducta considerada desfavorable. Finalmente,
antes de la exgesis de los textos, en los que va a ir determinando los sucesivos aportes
desde los republicanos hasta los clsicos, hace una consideracin sinttica de los pasajes republicanos. Dichos escritos coincidiran con el empleo del trmino en el mbito

33Schipani,
34Schipani,

Responsabilit Ex lege Aquilia., cit., pp.98-102.


Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., pp.109-124.

44

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literario. Especialmente clara es la regla jurdica que segn el Schipani sentaron los veteres
a propsito de D. 45, 1, 91, 3, donde culpa designaba la conducta del sujeto que, fuera
de las hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito, no haba observado la obligacin a la
que se sujetaba, fundndose su comportamiento reprobable en la consecuencia negativa.
En suma, indica Schipani que tanto para los textos literarios como para los jurdicos la culpa significaba siempre un hecho valorado desfavorablemente, un delictum,
un peccatum, ms genricamente un malum, del cual el sujeto deba ser reconocido como
autor, siendo esencial que el sujeto hubiere estado en condiciones de comportarse de
otra manera y en la valoracin de los eventuales impedimentos se consideraron factores
externos e internos, los ltimos inherentes a la voluntad y a la consciencia, pero no se
requera la individualizacin de un comportamiento consciente y voluntario, bastando
la no conformidad a un modelo de comportamiento35.
Aun cuando no configuraba un delictum, peccatum o malum, la conducta poda ser sujeta
a una consideracin desfavorable y a una reprochabilidad. La culpa no era la violacin
de una norma cualquiera, sino la violacin de una norma que poda, desde un punto de
vista material y consciente, ser evitada. De este modo, la culpa no pudo ser reconducida
a la nocin de causa y ni siquiera a la mera relacin de autor entre el sujeto y el evento
ilcito. Como la esencia de la culpa fue un comportamiento desfavorable, estaba conectada con un reproche subjetivo, no comprendiendo solo el comportamiento intencional,
sino la falta de control, con relacin a un modelo, de los propios comportamientos36.
Como resulta imposible sintetizar el trabajo del autor en breves pginas, nos parece
suficiente sealar que reafirma las opiniones que hemos expresado precedentemente. As,
analiza in extenso los pasajes D. 9, 2, 39pr y D. 9, 2, 31pr atribuidos a Quinto Mucio; el
pasaje D. 43, 24, 7, 4, de Servio; de Ofilio, en D. 9, 2, 9, 3; de Alfeno, en D. 9, 2, 52,
1-4 y D. 9, 2, 29, 4. Del examen de los escritos republicanos extrae algunas conclusiones
interesantes. Seala que aun cuando los juristas resolvieron con extrema adhesin a las
situaciones particulares, hablaron de culpa con algunas caractersticas de la conducta,
pero sin valor descriptivo, conectndose con la individualizacin de la solucin que vena
dada. As, la culpa se conectaba con otros trminos, como consulto, data opera, percutere,
ex plagis, sua exponte, negligentia, agitare, ducere, etc. Unas veces tena un inters meramente descriptivo de una conducta, en otras una valoracin, un reproche, una conducta
intencionalmente destinada a producir el perjuicio; a veces la referencia era ms estricta

35 Vase

en este sentido, Schipani, S., Interpretazione della lex Aquilia nei giuristi replicani e il
problema della culpa, en l mismo, Contributi romanistici al sistema della responsabilit extraconttratuale,
Giappichelli, Torino, p.71. Dice Schipani: Nella lingua latina, fino alla fine della reppublica, epoca della sua
utilizazione tecnica da parte dei giuristi, il termine culpa era connesso alla presentazione di un fatto che costituisce
un malum, e di cui una persona debe essere riconosciuta autore. neccesario inoltre che tale persona possa comportarsi
altrimenti, senza esservi impedita da fattori esterni (natura, deus, fatum, casus, necessitas, aliena vic ad potestas), od
interni (imorudentia, inscientia, mancata previsione, lapsus, error), sempre che questi ultimi non siano riconducibili
alla violazione di un modelo (per inertia, negligentia, fatuitas) di un modello di comportamento, per cui la sua condotta
passibile di una valutazione sfavorable, essa stessa direttamente riprovebole.
36Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., pp.125-130. Tambin, Schipani, Interpretazione,
cit., p.71.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

45

y en la negligencia haca referencia a un modelo de comportamiento y a veces indicaba


el mero cumplimiento de la conducta tpicamente causal. Concluye sealando que el
reconocimiento de la responsabilidad de un sujeto no fue homogneo. En ocasiones la
culpa no pareca justificable, en otras se encontraba implcita en la decisin y solo para
ciertos casos poda considerarse cierta.
Para Schipani la culpa no constituy un requisito autnomo para fundar la responsabilidad, pues en algunos casos no apareca reclamada, ni explcita ni implcitamente.
Sin embargo, en ella poda verse un presupuesto para el reconocimiento de la presencia
de uno de los requisitos legales (iniuria occidere, urere, frangere, rumpere). As, mientras en
algunos casos era inmediata la individualizacin de los requisitos legales, fuera de una
atribucin o reproche subjetivo, en otros se asignaba valor al comportamiento del agente
y a la reprochabilidad, de modo que durante el perodo clsico la culpa importaba un
reproche de la conducta, que otorgaba un motivo vlido para la sancin, pero ms que
un concepto que poda ser considerado abstractamente, la culpa se desenvolva desde la
interpretacin concreta de los requisitos legales37, 38.
Por el contrario, el papel de la culpa como regla general y autnoma, dentro del
sistema de responsabilidad, puede advertirse ya en la poca justinianea. En efecto, en
uno de sus trabajos, Schipani hace una comparacin entre las Institutas de Justiniano
37Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., pp.133-192. Vase tambin, Schipani, S., Pluralit

di prospettive e ruolo della culpa come criterio elaborato dalla scienza del diritto nellinterpretazione della
lex Aquilia, en Studia Iuridica 12, 1985, pp.251 y ss.; ahora en Schipani, S., Contributi romanistici al sistema
della responsabilit extracontrattuale, Giappichelli, Torino, 2009, pp.48-51.
38 Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., captulo IV, pp. 199-229 contina la exgesis
histrica analizando los pasajes atribuidos a Laben. Lo que interesa destacar de esta parte de la obra son
los contrapuntos que el autor encuentra, en relacin con la culpa, entre los juristas republicanos y Laben.
En principio, seala que el mtodo de Laben era ms preciso, pues se sirvi de recursos filolgicos, con
el objeto de dar a la palabra una definicin exacta, de modo que se trataba de uno de los juristas que ms
profundizaron y desarrollaron las materias de los delitos privados (es autor de la definicin de hurto y de
sutiles distinciones en el delito de iniuria). En el campo de la culpa, mientras los juristas republicanos
realizaron una interpretacin dinmica, sirvindose de la culpa para modificar los requisitos legales, en
Laben, por el contrario, se recurre a esta una vez que se han verificado los requisitos legales. En cuanto a
Gayo, captuloV, pp.233-257, advierte que con este jurista la culpa pasa a ocupar un papel central, pues
asume un rol de relevancia no solo desde un punto de vista cuantitativo, sino cualitativo. Con Gayo queda
claramente delineada la distincin dolo-culpa y el acento en la responsabilidad de la lex Aquilia, que a
diferencia de otros delitos privados no requera el dolo. En efecto, en pasajes como G, 3,202 o D. 9, 2, 8pr
el autor estima que hubo una precisin del concepto de culpa y un esfuerzo por conducirla a un rol central.
La culminacin de dicha elaboracin habra sido gracias a G, 3, 211, con el cual el jurista romano intent
desarrollar el elemento dogmtico unitario (dolo y culpa) que permitiera la solucin de todos los casos.
Finalmente, destaca los aportes de Ulpiano, en el cap.VI, pp.259-356, aunque ofrece un panorama
mucho ms amplio que a menudo excede la exgesis de textos que se refieren solo a la culpa. En el mtodo
de Ulpiano puede apreciarse un tratamiento sistemtico de las materias, un comentario a la palabra de la
ley, mediante definiciones y un mtodo encuadrado en la casustica, que implica la solucin de cada aspecto
concreto. En lo que toca a la culpa, Ulpiano no realiz un examen directo del elemento subjetivo, sino que
atribuy a la iniuria un valor que tena en cuenta la voluntad. As, con Ulpiano la iniuria se desarrolla desde
la causa de justificacin a la determinacin del ejercicio de ese acto autorizado, teniendo como extremos la
legtima defensa, de un lado y el dolo, de otro. Por lo que toca a Paulo, le dedica el captulo VII para analizar
sus intervenciones en pasajes antes analizados y para situarlo en un punto medio entre las posiciones de los

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con las Instituciones de Gayo y detenindose especialmente en algunos casos decididos


por juristas clsicos recogidos en el Digesto. En principio, reitera la idea que la culpa no
estaba constituida solo por la negligencia, sino que el concepto de la culpa inclua la
idea de negligencia en el sentido de conducta voluntaria censurable, que en cuanto tal
constitua un adecuado fundamento por la imposicin del castigo. Ms adelante agrega:
Pero si queremos escoger en modo unitario el significado de la culpa, incluyendo todas las facetas
vistas, debemos entender que ella se refiere a una conducta voluntaria prohibida sea por lo ms de
normas de prudencia, pericia, diligencia, sea tambin, ms genricamente, por otras disposiciones,
cuya violacin muestra la conducta reprochable. Tambin, sobre la comparacin de casos,
como el de lanzamiento de jabalinas en J, 4, 3, 4 en comparacin con D. 9, 2, 9, 4 reitera
que en la poca justinianea se produce una sistematizacin de la culpa como elemento
central del sistema resarcitorio, exigindose como requisito autnomo para afirmar la
responsabilidad, con independencia de la actuacin sine iure39.

III.Nuestro punto de vista


A. La dicotoma responsabilidad objetiva-subjetiva, adecuada para el Derecho romano?
Como cuestin previa, en el fondo de la discusin o divergencia entre estas tesis
est el problema de determinar si durante el desarrollo del Derecho romano se consagr
una responsabilidad objetiva o una subjetiva. Es una discusin, digamos de paso, que
se ha planteado tanto en responsabilidad contractual, a propsito de la custodia, como
tratndose de la aquiliana. Sin embargo y con bastante razn, varios autores han mostrado

jurisconsultos romanos y los bizantinas, pero que a diferencia de las claras aportaciones de Gayo o Ulpiano,
seala que es difcil reconstruir el ncleo sistemtico de su doctrina.
Por ltimo, los dos ltimos captulos del autor, cap.VIII, pp.387-437 y IX, pp.439-473 se refiere
a los aportes en los textos de los juristas prejustinianeos o postclsicos y de la compilacin justinianea. En
cuanto a los primeros, el tratamiento de los clsicos (Gayo, Ulpiano y Paulo), quienes haban madurado
diversamente el problema de los criterios de responsabilidad aquiliana, vienen ahora fundidos en un
tratamiento que tiende a enriquecer cada aspecto decidido, a profundizar las decisiones de los clsicos, sin
falsearlas. La nota dominante de este perodo fue la tendencia a considerar la culpa presupuesto esencial y
criterio nico de imputacin de la responsabilidad aquiliana. En la compilacin justinianea no hubo un
trabajo interpolacionstico aislado, sino uno articulado y complejo. En cuanto a los textos del D. 9, 2, la
posicin de los compiladores emerge en los pasajes 30, 3-32. En ellas la culpa y el dolo son puestos como
elementos esenciales y autnomos. La culpa mantendra su carcter de acto reprochable constituida en la
mayora de los casos por la negligencia, cuya consecuencia es el dao, del cual se responde. Esta concepcin
aparece particularmente en las Instituciones y puede seguirse tambin en el Digesto, aunque con el trabajo
dogmtico de unificacin en torno a la culpa.
39 Schipani, S., Anlisis de la culpa en Justiniano 4,3, en Ada Kemelmajer de Carlucci y Jess
Alberto Bueres (directores), Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Anbal
Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.127 y ss. Vase tambin Schipani, S., Dalla lex Aquilia
a D. 9: prospesttive sistematiche del Diritto romano e problema della responsabilit extracontrattuale, en
AA.VV, Colloqui in ricordo di Michele Giogianni, Napoli, 2007, pp.999-1021, ahora en Schipani, S., Contributi
romanistici al sistema della responsabilit extracontrattuale, Giappichelli, Torino, 2009, pp.143-145.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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que puede tratarse de una terminologa inadecuada para referirse a los problemas de
responsabilidad en el Derecho romano40.
En esta lnea, especialmente analizando el problema de la responsabilidad por custodia versus la responsabilidad por culpa en sede contractual, Robaye ha sealado que
aun cuando contestar si la responsabilidad subjetiva versus objetiva es un buen esquema
de anlisis para los textos clsicos, una distincin como esta no permite dar cuenta del
sistema existente en el Derecho romano, pues la culpa no era un criterio subjetivo,
debido a que su apreciacin no estaba referida a las circunstancias particulares del daante o deudor incumplidor, sino a cierto estndar de conducta; la responsabilidad, as
entendida, se centraba en el acto y no en la subjetividad del agente, de modo que decir
que un sistema en Derecho romano era subjetivo, implica plantear simplemente que la
imputacin del dao oper, tanto respecto del deudor incumplidor como respecto de
quien haba causado materialmente el dao, mediante la apreciacin de un comportamiento no adecuado y no por la indagacin de la psicologa del agente, sus motivos o
mviles. Por el contrario, el sistema es objetivo cuando solo se permite tomar al juez la
realidad del dao, sin referencia a un estndar de conducta41.

40Ni siquiera el vocablo responsabilidad, tan difundido en nuestra ciencia hoy, fue utilizado por los
juristas romanos. Adems, ya Rotondi, cit., vol.XIV, p.943, mostraba el peligro de atribuir categoras
modernas a las instituciones del Derecho romano, sealando que los sistemas de responsabilidad consagrados
en las codificaciones difieren del delito del damnum en cuanto este ltimo tena una esfera de aplicacin ms
modesta y no el carcter de resarcimiento general que puede encontrarse en los cdigos modernos. Ello es
porque como explica Arangio-Ruiz, cit., p.229, una observacin preliminar y elemental es que el mbito de
la lex Aquilia no corresponde, al menos en el Derecho clsico, al principio consagrado en las codificaciones,
cuyos preceptos establecen una obligacin uniforme de resarcimiento del dao, derivado del cualquier hecho
del hombre que causa dao a otro. La lex Aquilia, por el contrario, sancionaba con una poena privada, valorada
al mximo valor de la cosa dentro de un cierto tiempo. Se trataba de un delito especfico de dao a las cosas,
que exiga el principio corpore corpori, es decir, un acto positivo corpreo ejercitado sobre la cosa misma. En
el mismo sentido, vase tambin Voci, P., Lestensione dellobbligo di risarcire il danno nell diritto romano
classico, en AA.VV. Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, Sociedad
Editriche Vita e pensiero, Milano, 1934, vol.II, pp.361-363, quien agrega que la falta de norma general
es la caracterstica de todo el perodo clsico.
Particularmente sobre este tema Cannata, C. A., Ricerche sulla responsabilit contrattuale nel Diritto romano,
Guiffr, Milano, 1966, t. I, pp.17 y ss., seala que los juristas romanos no conocieron estas categoras, de modo
que con el examen de los textos romanos se podran crear dos nuevos conceptos romanos de responsabilidad
objetiva y subjetiva, pero tal intento sera intil, debido al establecimiento de categoras a priori resultara
ser una pura tautologa. Sostiene que determinar si la responsabilidad en Derecho romano era objetiva o
subjetiva obedece al deseo de tratar el tema de la responsabilidad de manera sistemtica, cuando no estamos
en presencia de categoras que puedan fundamentarlo adecuadamente.
41Robaye, R., Responsabilit objective ou subjective en droit romain, en TR 18, 1990, pp.352 y ss.
En tal sentido Cannata, Ricerche, cit., pp.17 y ss., agrega que resulta bastante claro el carcter relativo y
oscilante de los conceptos de responsabilidad objetiva y subjetiva, por cuanto la primera puede ser entendida
como mero nexo de causalidad y la segunda como responsabilidad por dolo o culpa, en cuyo caso se reduce el
campo de aplicacin de las dos expresiones. Pero adems se puede estimar que hay responsabilidad subjetiva
siempre que concurra la culpa y objetiva cuando se tengan en cuenta elementos diversos del mero nexo causal,
con lo que resulta que ambas nociones acogen un contenido heterogneo, resultando problemtico delinear
una distincin entre ellos. En sentido similar, Vase, Voci, Diligentia, Custodia, Culpa, cit., pp.29-33.

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En suma, las confusiones a las que han hecho alusin estos autores, como queda
demostrado en prrafos anteriores, se producen por cuanto hay dos aproximaciones a la
responsabilidad objetiva-subjetiva que se confunden en las argumentaciones, de modo
que si se toma alguna tesis, como la de Marton, por ejemplo, desde un ngulo podemos
considerarla subjetiva, pues entiende que la culpa fue desarrollada por los juristas clsicos, pero, de otro lado, objetiva, por cuanto describe esta como un modelo abstracto
y objetivo42. Y aun si abordamos la cuestin desde la tesis que ve en la culpa el equivalente a la negligencia, como desviacin del modelo de conducta, tambin podremos
predicar de l tanto un carcter subjetivo por tratarse de culpa y como objetivo por
el patrn del bonus pater43.

B. Las deficiencias de las tesis objetivista y subjetivista


A nuestro juicio, el problema de la culpa en la lex Aquilia puede ser ledo desde
varios puntos de vista, que intentaremos abordar brevemente en este apartado. As, una
primera perspectiva sera la metodolgica. Los autores defienden sus visiones, a menudo
totalmente contradictorias, en relacin con el concepto de la culpa o, mejor dicho, sobre
lo que los juristas clsicos, posclsicos y bizantinos entendieron por ella. En sucesivas
etapas temporales la doctrina romanista ha pasado desde concepciones objetivistas a
otras de carcter subjetivo.
En la segunda parte del siglo pasado aparecen autores que comenzaron a sostener
posiciones escpticas, criticando especialmente las categoras utilizadas para enfrentarse
a los problemas de responsabilidad en el Derecho romano. Tachando de inadecuada la
nomenclatura responsabilidad objetiva-subjetiva y efectuando crticas a los mtodos
empleados, particularmente al denominado mtodo interpolacionstico, intentaron
caminos alternativos, bsicamente negando el carcter de criterio de responsabilidad
de la custodia en el mbito contractual, afirmando por el contrario su significado
de contenido de la obligacin y explorando por la va de un concepto ms amplio de
la culpa, que no la restringiera solo a la negligencia. Nos parece que en esta materia
son destacables principalmente las aportaciones de Cannata, MacCormack y Schipani.
Las tesis objetivas de la culpa han calado hondo en la dogmtica civil, pero han
recibido serias crticas desde el punto de vista del mtodo romanista. Veamos ahora

42Marton,

G., Un essai de reconstruction du dveloppement probable du systme classique romain


de responsabilit civile, en AA.VV. Mlanges Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II, pp.177 y ss.
43 MacCormack, Dolus, Culpa, Custodia and Diligentia, cit., pp. 202-203. Segn el autor,
desde este ltimo punto de vista hay tres modelos de opiniones: aquellos que distinguen entre criterios de
responsabilidad que ponen la atencin en el estado mental del ofensor (subjetivo) y aquellos que no (objetivo).
Desde este punto de vista dolo y culpa se asignan a la primera categora. Una segunda opinin estima que
dolo y culpa son objetivos, en el sentido que la evaluacin de la conducta se hace por referencia a un ideal,
a una conducta normal y tpica y solo excepcionalmente se indaga el estado mental del agente. La tercera
opinin estima que los denominados con el tiempo dolo, culpa y custodia pueden ser tomados en un sentido
subjetivo u objetivo. Como veremos, tales apreciaciones encuadran, ms o menos, con los distintos conceptos
de culpa que ha ensayado la doctrina.

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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cmo el mtodo de la interpolacin de los textos tampoco favorece una solucin de esta
naturaleza.
Por ejemplo, Robaye considera que hay una exceso de opiniones sobre las interpolaciones, agregando que el problema radica precisamente en el mtodo empleado para
decir cundo un texto ha sido o no interpolado, pues a menudo se argumenta sobre la
base de la distraccin de los compiladores. A veces se piensa que estos no comprendieron
adecuadamente las reglas clsicas o bien que fueron alteradas o, incluso, se estima que
hubo derechamente una agregacin. Robaye sostiene que el trabajo de los compiladores
del Digesto supuso el estudio y recopilacin de ms de 3.000.000 de lneas y, por lo
mismo, solo se limitaron a cumplir el mandato encomendado en la constitucin Deo
auctore, eliminando las repeticiones intiles o contradictorias. De este modo, anota, si
las compilaciones hubiesen sido de la entidad que los sostenedores de las tesis objetivas
plantean, no hubiesen subsistido las contradicciones que se advierten en los clsicos,
ms preocupados de resolver las cuestiones concretas que les eran sometidas, que a formular reglas generales, como era la tendencia de los justinianeos. Finalmente, sostiene
que el problema de la interpolacin no puede caer en una pura valoracin gramatical,
por cuanto las construcciones gramaticales postclsicas no son una prueba inmediata de
alteracin del pensamiento de los clsicos; antes al contrario, piensa que los justinianeos
reescribieron algunos textos, respetando el pensamiento de sus predecesores44.
Pero la objecin ms seria de este grupo de opiniones tiene una naturaleza ms
sustantiva y si se nos permite sistmica. En efecto, este grupo doctrinario considera
que la culpa solo importaba en poca republicana e incluso clsica, la comprobacin del
vnculo causal. Pero si la culpa equivala a la relacin de causalidad, qu papel jug
la causalidad en el Derecho romano?, o, aun, qu relaciones haba entre la causalidad
y la culpa desde este punto de vista? Sobre estos problemas, este sector guarda el ms
absoluto silencio, refugindose en sus opiniones sobre la interpretacin de los verbos45.
Las tesis subjetivistas, con todo, tambin adolecen de problemas, precisamente
desde esta perspectiva sustantiva. En efecto, aquellos que sin ms adoptan la culpa
como sinnimo de negligencia, es decir, como un criterio de responsabilidad. No se
trata, como comprobaremos en el devenir histrico y en el dogmtico, que la esencia

44Robaye, cit., pp.350-351. Tambin se ha preocupado de la cuestin metodolgica MacCormack,


Culpa, cit., pp.127 y ss., quien comparte algunos puntos de vista con Robaye, pero rechaza otros. As,
analizando la opinin segn la cual los clsicos resolvieron casos concretos, mientras que los compiladores
justinianeos amaban los conceptos generales y abstractos, explica que ello no debe conducir a pensar que los
clsicos no formularan reglas o generalizaciones sobre la culpa, as como el argumento que los compiladores
amaran los conceptos, tampoco prueba que aplicaran reglas o definiciones desconocidas por los clsicos, sino
que al contrario. De ah que siga que las opiniones que consideran la culpa como producto de los bizantinos
carezcan de fundamento, pues importa aceptar una considerable cantidad de textos interpolados y que se
basan en un supuesto argumental a priori, fundado en argumentos lingsticos, que como mucho permiten
mostrar que los trminos no eran los preferidos por los clsicos o que el texto sufri una abreviacin.
45Ello, sin perjuicio de que la indagacin filosfica permite descartar por completo la consideracin de
la culpa en clave objetiva. Vase nuestra tesis doctoral, Aedo Barrena, C., Culpa aquiliana: una conjuncin
de aspectos histricos, filosficos y dogmticos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010.

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del concepto romano de la culpa y su significado tcnico se mantuviese hasta nuestros


das, sino que la expresin no se articul nunca en torno a una clusula general de
responsabilidad, como veremos, lo que solo ocurri con el iusnaturalismo racionalista.
Por eso a nosotros nos parece que el camino ms profundo para resolver la cuestin es
el que ha desarrollado especialmente MacCormack, quien comienza preguntndose si
verdaderamente los romanos utilizaron el concepto de culpa como criterio de responsabilidad, de modo que se preocupa no solo de criticar la tesis rival, sino de construir
un apoyo suficiente para un nuevo planteamiento, pues como su investigacin le lleva
a concluir que en ninguna poca los juristas formularon criterios, lo que propone es un
concepto de culpa ms amplio, ms elstico, que represente las distintas formas en la
que fue interpretada. Y este camino es seguido, en parte por Cannata, al menos en la
crtica a la utilizacin de categoras que no tenan que ver con los juristas romanos y
en la bsqueda de un concepto que le permita escapar de la dicotoma responsabilidad
subjetiva-objetiva.
Cuando se revisan las argumentaciones de Schipani es fcil encontrar las conexiones
entre este autor y MacCormack, pues la forma en la que conciben la culpa, especialmente en el mbito aquiliano es muy similar, al menos en dos extremos. Primero, ambos
conciben la culpa como un concepto ms amplio que la negligencia, entendida como
desviacin de un modelo o del bonus pater. Se trataba de un comportamiento reprobado
por una regla de Derecho (como plantea MacCormarck) o de una conducta desfavorable
en s misma, segn la indagacin de Schipani, en la que resultaba esencial la evitabilidad y la posibilidad de desempear una conducta alternativa. La segunda nota es que
en relacin con la lex Aquilia, MacCormack seala que los juristas romanos tomaron en
cuenta las habilidades y capacidades mentales para representarse el resultado daoso y
Schipani en trminos similares indica que el sujeto debi haber estado en posicin de
comportarse de otra manera, tanto por causas extrnsecas como intrnsecas o psicolgicas.
Con todo, la equiparacin dista de ser plena, pues los mtodos de ambos juristas
inciden en el resultado de sus trabajos. Schipani realiza una indagacin reconstructiva de
los textos, buscando la aportacin al problema de la culpa desde los orgenes literarios del
trmino, hasta su desarrollo bizantino. Se trata de una reconstruccin histrica a partir
de los textos, en los que Schipani va sosteniendo conclusiones parciales, relativas a cada
perodo, pero de las que pueden extraerse, desde luego a ttulo enteramente personal, al
menos dos premisas generales. Primero, del trabajo de Schipani puede deducirse que el
carcter originario de la culpa, como conducta reprobable en s, con las caractersticas
sealadas por el autor, permaneci mediante su desarrollo por los juristas republicanos
y los clsicos e incluso los posclsicos. La evolucin fue en el mtodo, desde las aproximaciones ms bien casusticas a la culpa, en la que esta asume funciones polivalentes,
pasando por los intentos de unificacin dogmtica de Gayo y hasta llegar al desarrollo
de la culpa como elemento central del sistema de responsabilidad de la lex Aquilia. Si
hemos entendido bien el estudio de Schipani, solo con los bizantinos habr el intento
de colocar exclusivamente la negligencia como centro del sistema.
Lo segundo es que el trabajo de Schipani, a nuestro juicio, es una categrica refutacin del planteamiento objetivista, pues muestra que la culpa tiene un origen muy

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CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

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temprano y que su desarrollo no se correspondi con la mera afirmacin del nexo de


causalidad46. Los textos van mostrndose como capas en las que se insertan las aportaciones de los juristas republicanos, clsicos, postclsicos y de la poca justinianea. Cierto
que en la construccin termina concluyendo que la culpa como negligencia se coloca
como centro del sistema en la poca bizantina, pero no opone esta conclusin como lo
hacen Arangio-Ruiz o Rotondi a la circunstancia que los clsicos solo elaboraron un
concepto objetivo.
Ahora bien, de acuerdo con la elaboracin de ambos autores, la culpa supone una
falla en la conducta (no en la voluntad). Ello supone que el sujeto no solo debe esforzarse
por cumplir con el estndar social impuesto, sino que debe corregir sus propias imprecisiones naturales o su falta de preparacin tcnica y, en ltimo trmino, evitar la prctica
de los actos en los que carece de aptitud. Y por ello, la ignorancia tambin transita en el
concepto de la culpa, porque el sujeto ignora, ha errado o falla en la previsin exigida47.

C. El papel relacional de la culpa: sus vnculos con la causalidad


A nuestro juicio, adems, las deficiencias de anlisis pueden quedar mejor suplidas
si partiendo de los mismos presupuestos de estos autores, es decir, considerando que los
juristas romanos no desarrollaron la culpa como negligencia-criterio de responsabilidad, sino como un instituto amplio de reproche individual de conductas, conectamos
la funcin de la culpa especialmente en la causalidad. Ya hemos advertido el papel de
la misma en la iniuria.
De modo que en nuestra ptica, la clave est en considerar el problema como un
todo y no solamente algunos elementos aislados. Si la culpa es analizada en el contexto
de un sistema y consideramos que esta (sea estricta o en un sentido amplio) corresponda o, ms bien se desarroll junto con las acciones decretales, la interpretacin tendra
que haberse encontrado en la ley y en la conciencia jurdica de los romanos. De esta
manera, resulta evidente que con el tiempo todos los mbitos de interpretacin de la
lex se fueron adecuando, pero el germen de todos ellos debi haber estado ya en la ley
(as ya lo advirti MacCormarck para la culpa) y consideramos que el papel de la culpa
en la causalidad arroja luz sobre la funcionalidad de esta.
De este modo, intentamos defender que los elementos de la responsabilidad se
encuentran interrelacionados hasta tal punto que no pueden distinguirse claramente
uno de los otros, de modo que las diferenciaciones se hacen solo desde una perspectiva pedaggica. Entonces, en esta mutua compenetracin es fcil asignarle el carcter
funcional a la culpa: en la causalidad, resolviendo consecuentemente el otorgamiento

46De hecho, al estudiar los orgenes del instituto, el autor hace una expresa distincin entre culpa y
causalidad. Vase Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., pp.124-125.
47Como indica Schipani, Anlisis, cit. p.127: Pero si queremos escoger en modo unitario el significado
de la culpa, incluyendo todas las facetas vistas, debemos entender que ella se refiere a una conducta voluntaria prohibida
sea por lo ms de normas de prudencia, pericia, diligencia, sea tambin, ms genricamente, por otras disposiciones, cuya
violacin muestra la conducta reprochable.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

de la accin directa, tiles o in factum y, en sus vnculos con la iniuria, limitndola o


amplindola. En este artculo, solo podrn proponer las primeras lneas de los vnculos
culpa-causalidad, en el desarrollo de la lex Aquilia48.
Con carcter general, MacCormack ha explicado las implicancias de la culpabilidad
en la resolucin de problemas de causalidad. El autor hace una sistematizacin, distinguiendo 3 grupos de casos en los cuales la culpabilidad era el factor relevante. De dichos
casos, en el primer grupo pertenecen a situaciones de causa mediata y permiten distinguir
cuando exista otorgamiento de actio directa y cuando, por el contrario, de actio in factum,
como hemos analizado49. Con algunos matices, Zilioto, luego de estudiar varios casos de
causalidad mediata, termina concluyendo que el elemento diferenciador del otorgamiento
de acciones civiles versus in factum fue la conducta humana culposa. Cuando el inicio
del curso causal poda identificarse con una conducta humana y esta era reprobable, se
otorgaba una accin civil. Por el contrario, si dicha conducta no poda encontrarse como
desencadenante del dao o bien la atencin se fijaba en un elemento objetivo, factual y no
en la culpa de quien provocaba mediatamente el dao, se conceda una actio in factum50.
A nuestro juicio, el principio tiene un carcter ms general, presentndose la culpa
como criterio que dilucidaba cuestiones causales en una amplia gama de casos, ms all
del crculo de la causalidad mediata. La misma opinin sostiene MacCormack, quien
indica que la culpabilidad fue un elemento que se presentaba en la decisin de los casos,
tanto de causalidad mediata como en aquellos en que la vinculacin poda ser identificada como mejor causa, pero no poda afirmarse todava un vnculo de causalidad con el
resultado. Por eso, a los dos grupos de casos que incorporan los supuestos de causalidad
indirecta agrega un tercero, en el que la culpa estricta era la que permita imputar el
resultado al tercero51.
En esta lnea se encuentra la opinin de Mela, contenida en D. 9, 2, 11pr52. El
caso es interesante por varias razones. Primero, porque el curso causal no se inicia en los

48Para la cuestin del anlisis causal, remitimos a nuestros trabajos Aedo Barrena, C. Los requisitos
de la lex Aquilia, con especial referencia al dao. Lectura desde las distintas teoras sobre el captulo tercero,
en Ius et Praxis 15, 1, 2009, p. 319 y Aedo Barrena, C., La interpretacin jurisprudencial extensiva a los
verbos rectores de la lex Aquilia de damno, en Ius et Praxis 17, 1, 2011, pp. 9-16..
49Sobre los grupos de casos, MacCormack, G., Juristic interpretation of the lex Aquilia, en AA.VV.
Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Giuffr, Miln, 1982, t. I, pp.271-283.
50Zilioto, P., Limputazione del danno aquiliano. Tra iniuria e damnum corpore datum, Cedam, Padova,
2000, p.139.
51MacCormack, Juristic Interpretation, cit., p.271; 277. Al respecto, seala: A problem frequently
faced by the jurists concerned the relationship between someones act and damage to someone elses property. Commonsense might suggest that the act could be represented as a cause of the damage. But it might also point to a difficult
in that the act did not appear to be its sole cause. Other acts or other events might have contributed to the occurrence of
the damage () In order to solve such problems and to establish a link between the act and the damage sufficient to
justify the granting of an action legis Aquiliae or an action in factum the jurist had recourse to the notion of fault or
to a particular variety of fault.
52Item Mela scribit, si, cum pila quidam luderent, vehementius quis pila percussa in tonsoris manus eam deiecerit
et sic servi, quem tonsor habebat gula sit praecisa adiecto cultello: in quocumque eorum culpa sit, eum lege Aquilia teneri.
Proculus in tonsore esse culpam: et sane si ibi tondebat ubi ex consuetudine Iudebatur vel ubi transitus frequens erat, est

2014]

CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

53

sujetos respecto de los cuales se analizan las implicancias de responsabilidad, como son
el barbero y el esclavo, de modo que resulta un tanto sorprendente que Prculo no haya
analizado la posible responsabilidad de los jugadores de pelota, pues esta situacin era
muy similar a los otros casos analizados por l mismo, en 7,2 (cuando otorga una actio
in factum, tratndose de un supuesto de causalidad mediata) o en 11,5 (cuando confiere
la accin directa, a pesar de la causalidad mediata, posiblemente, como hemos dicho,
en virtud de la intencionalidad daosa).
Digamos, en principio, que no estamos frente a una situacin de causalidad indirecta, en el sentido que nuestro inters est puesto en el anlisis de la responsabilidad de
quien sirvi de instrumento material para la causacin del dao. En esta situacin lleva
cierta razn Corbino, en el sentido que resulta evidente cmo en l tuvo importancia
el medio empleado para causar el detrimento, pues si se hubiese provocado el perjuicio
con un objeto inmaterial, es probable que los cuestionamientos sobre la responsabilidad
hubiesen girado en torno a los jugadores de pelota. Aun as, a diferencia del pasaje D.
9, 2, 7, 3, en el que se excluy la responsabilidad de quien haba sido empujado, en el
caso del barbero exista un plus que haca radicar la responsabilidad en este y ese plus,
nuevamente a nuestro juicio, fue la culpa, que haca variar la cualificacin de la causalidad.
Volviendo al caso, Mela simplemente se limit a decir que deban responder cualquiera de los que resultaran responsables, analogando la situacin a la responsabilidad
de sujeto indeterminado de grupo determinado53. Sin embargo, el hecho que un jugador
golpeara la pelota de manera ms vehemente, no se le poda reprochar, por cuanto era
probable que en el transcurso del juego la pelota volara a menudo fuera del campo del
juego.54 Ello condujo a proponer otras posibles soluciones.

quod ei imputetur: quamvis nec illud male dicatur, si in loco periculoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum
de se queri debere (Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, habiendo golpeado la pelota con ms fuerza, la
hubiese lanzado sobre la mano de un barbero de tal modo que a un esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera
cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables. Prculo
dice que la culpa est en el barbero, y ciertamente, si afeitaba all donde era costumbre jugar o donde el trnsito era
frecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad; aunque tambin se dice acertadamente que si alguien se confa a
un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, solo l tiene la culpa). Wacke, A., Incidenti nello sport
en el gioco in diritto romano e moderno, en Index 19, 1991, p.363, ilustra las circunstancias que pudieron
haber dado lugar a este caso. Segn el autor, el pasaje supone que el barbero haba colocado su puesto al aire
libre, cerca del campo de juego, actividad que en realidad debi haber sido similar a un juego de hockey,
en atencin a las palabras utilizadas en el prrafo; adems indica que no descarta que, precisamente por las
caractersticas del negocio, los barberos circularan en lugares de gran atraccin de pblico ofreciendo sus
servicios, tal como hoy lo hacen los lustrabotas.
53Por eso para MacCormack, Aquilian Studies, en SDHI 41, 1975, pp.48-49, el breve pasaje de
Mela, citado por Ulpiano, permite concluir que este autor no puso su atencin en el problema de la culpa, sino
que en el de la forma de la accin, pues parece haber aceptado que las circunstancias estaban comprendidas
en el captulo primero de la ley, de manera que las conexiones entre la conducta de los jugadores de pelota,
el barbero y el dao no son tales como para excluir la actio legis Aquiliae.
54En este sentido, Wacke, cit., p.364 y Castresana, A., Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana,
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, pp.305-306. Como afirma Del Castillo Santana,
M. S., Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana, Dykinson, Madrid, 1994, p.31, la
ausencia de responsabilidad por parte del jugador o jugadores que lanzan la pelota se generaliz en Ulpiano,

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

De este modo, en opinin de Ulpiano, la responsabilidad quedaba radicada en la


propia vctima, pues argumenta que si confa en un barbero que tena la silla en un lugar
peligroso, solo l tiene la culpa. Desde luego, planteada as la cuestin, se trata de lo que
modernamente se conoce como un supuesto de autopuesta en peligro o autolesin del
bien propio, que han sido abordados especialmente en el Derecho penal, a propsito de
la imputacin objetiva.
Por ltimo, la opinin que nos interesa destacar pertenece a Prculo, quien atribuye
la causacin del resultado al barbero, pero sujeto a condicin de culpa. Sostiene Prculo
que dicha culpa consistira en el ejercicio de la actividad en condiciones inadecuadas o
peligrosas. As, aun cuando el barbero no inici el curso causal y su movimiento muscular constituy un mero instrumento que caus el resultado, se le adjudica el resultado
en razn de su conducta negligente y esta se hace radicar en el desempeo de su labor
usual en lugares conocidamente peligrosos o inadecuados, de manera que era previsible
que ocurriese un accidente y este pudo haberse evitado55.
Finalmente, este breve repaso de algunas decisiones, adems de los sealados en el
primer grupo, permite avanzar alguna hiptesis, aunque sea preliminar. Los textos estudiados demuestran a nuestro juicio que la culpabilidad y principalmente la culpa estricta,
no fue indiferente para la solucin de los problemas causales, sino que, por el contrario,
constituy un elemento normativo que restringa las valoraciones fcticas y en muchas
ocasiones permiti dilucidar, frente a supuestos similares, el tipo de accin que se otorgaba.
De este modo, la cuestin que en la causalidad hay un anlisis normativo y no solo
fctico no solo ha sido obra de la dogmtica moderna. De momento, no parece adecuado
detenerse a pensar si algunos de los elementos que se tratan a ttulo de culpa merecen
ubicarse en la causalidad o en el injusto, ni tampoco pretendemos que haya sido una
discusin de los juristas romanos. Con este anlisis solo queremos demostrar que gran
parte de los problemas relativos a la configuracin actual de los elementos de la responsabilidad civil han sido fruto de una lectura errnea de la forma en la que los juristas
romanos las crearon e interpretaron originalmente, pues tal vez es posible separarlas

en D. 47, 10, 3, 3: Quare si quis per iocum percutiat, aut dum certat, iniuriarum non tenetur (Por lo cual, si golpease
a otro por broma, o luchando, no est sujeto a la accin de injurias).
55Segn MacCormack, Juristic interpretation, cit., p.278: In a sense one can say that the jurists
reduced the question of causation to the question of fault and in effect held that the person (or persons) at fault caused
the death and hence were liable under chapter one of the lex Aquilia. Para Buckland, The main institutions, cit.,
p.334, este caso establece el principio de que no se es responsable si el hecho no ha podido sobrevenir por su
negligencia. Una opinin similar sostiene Nez Paz, M. I., La responsabilidad de los mdicos en Derecho romano,
Grficas Apel, Gijn, 1996, p.122, en un supuesto totalmente distinto, como es el caso de la comadrona que
otorga una medicina a la mujer esclava, contenida en D. 9, 2, 9pr. Segn la autora: La interpretacin pretoria y
jurisprudencial permiten as que se siga ampliando el marco de conductas susceptibles de ser encajadas en la Lex Aquilia,
siquiera indirectamente, como supuestos de responsabilidad por culpa. La culpa se contempla no tanto desde el punto de
vista subjetivo como desde la ms pura relacin causal. Es suficiente probar que como consecuencia del suministro del
medicamento se produce la muerte de la esclava. Con todo, como indica MacCormack, Aquilian Studies, cit.,
pp.48-49, la corta decisin de Prculo citada por Ulpiano, presenta dos puntos de dificultad: en primer
lugar, no queda claro si la razn sealada por Ulpiano fue la nica indicada por Prculo y, en segundo lugar,
no se sabe con certeza si Prculo efectivamente otorg la actio legis o, por el contrario, una actio in factum.

2014]

CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

55

de modo terico, pero en la decisin del caso, que es a lo que se atuvieron los juristas
de ese tiempo, resulta imposible desligar los aspectos causales de los culpabilsticos.
Adems, hay otra cuestin que nos parece significativa. Del estudio de los casos
en los que se utiliza la culpa para resolver las cuestiones causales puede extraerse un
elemento comn: en todas ellas el anlisis normativo o culpabilstico se efecta antes
de conectar materialmente una conducta con un resultado. La decisin del barbero nos
parece extraordinariamente clara, pues el sujeto responsable no inicia el curso causal,
pero se le imputa el resultado y no se le trata como un mero instrumento empleado por el
jugador de pelota que lanza con fuerza el baln. Al afeitar en un lugar reconocidamente
peligroso, de acuerdo con el tipo de actividad, el barbero saba o deba conocer que desarrollar su actividad en dicho lugar poda desencadenar un resultado pernicioso para el
esclavo, pudo haberlo previsto y evitado y por eso se le hace responsable del perjuicio. Si
mentalmente nos situamos en este contexto, resulta claro que afirmar la responsabilidad
del barbero supone razonar en trminos de culpa o exclusivamente normativos, aunque
el pensamiento disfrace dicha conexin con la causalidad.
Un supuesto totalmente distinto, pero en la que la culpa juega el mismo rol, es el caso
del carretero, en 27, 33, pues en dicha circunstancia es el sujeto responsable el que inicia
el curso causal, aunque no hay un dao inferido directamente. Al igual que el anterior,
el jurista que resuelve el problema hace un anlisis previo de la culpabilidad, antes que
averiguar si puede encontrarse una conexin material entre la conducta consistente en
ubicar ciertas piedras en la carreta y los daos ocasionados como consecuencia de su cada.
Esta manera de proceder, examinando la culpa antes que la causalidad o resolviendo
los problemas de la causalidad mediante la culpa, segn los casos, parece haber sido la
regla, pues como hemos dicho, los juristas romanos actuaban sin los esquemas que inevitablemente los conceptos dogmticos han introducido en los juristas modernos. No se
preocuparon ni de las categoras por eso parece ms razonable entender la culpa como
equivalente a la falta y no como negligencia ni estructuraron el juicio de responsabilidad
en compartimentos, exigiendo la comprobacin de un nexo causal material o fsico, para
luego indagar la existencia de la culpa, prejuicio que acarrea inevitablemente la ciencia
jurdica desde el positivismo cientfico y filosfico y desde la separacin escrupulosa
entre los aspectos subjetivos y objetivos de la realidad.

Bibliografa
Aedo Barrena, C. Los requisitos de la lex Aquilia, con especial referencia al dao. Lecturas desde
las distintas teoras sobre el captulo tercero, en Ius et Praxis 15, 1, 2009.
Aedo Barrena, C., Culpa aquiliana: una conjuncin de aspectos histricos, filosficos y dogmticos,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2010.
Aedo Barrena, C., La interpretacin jurisprudencial extensiva a los verbos rectores de la lex
Aquilia de damno, en Ius et Praxis 17, 1, 2011.
Albanese, Bernardo, Recensioni critiche a Valditara. Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, en IURA 43, 1992.
Arangio-Ruiz, V., Responsabilit conttratuale in Diritto romano, Editricce Eugenio Jovene, reimpresin 2 edicin, Napoli, 1958.

56

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Beinart, B., The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia, en AA.VV. Studi in onore
di Vicenzo Arangio-Ruiz, Jovene Editore, Napoli, 1964.
Betti, E., Istituzioni di Diritto Romano, Cedam, Padova, 1962.
Bonfante, P., Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8 edicin italiana por Luis Bacci y
Andres Larrosa, revisada por Fernando Campuzano Horma, Reus, 2 edicin, Madrid, 1959.
Buckland, W.W, The main institutions of Roman private law, Cambridge University Press, London,
1931.
Burdese, A., Manuale di Diritto Privato Romano, UTET, 4 edicin, Torino, 1993.
Cannata, C. A., Ricerche sulla responsabilit contrattuale nel Diritto romano, Guiffr, Milano, 1966, t. I.
Cannata, C.A., Per lo studio della responsabilit per colpa nel diritto romano classico, La Giolardica,
Milano, 1969.
Castresana, A., Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 2001.
Daube, D.,On the use of the term damnum, en AA.VV. Studi in onore di Siro Solazzi, Casa
Editriche Eugenio Jovene, Napoli, 1948.
Daube, D., Roman law. Linguistic, social and philosophical aspects, Edinburg University Press,
Edinburg, 1969.
Del Castillo Santana, M. S., Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana,
Dykinson, Madrid, 1994.
DOrs, A., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, 9 edicin, Pamplona, 1997.
Ferrini, C., Diritto Penale Romano, L Erma di Bretschneider, Roma, 1976.
Guarino, A., Diritto Privato Romano, Editore Jovene, Napoli, 1997.
Guzmn Brito, A., Derecho Privado Romano, LegalPublishing-Thompson Reuters, 2 edicin,
Santiago, 2013, t. II.
Mac Cormack, G., Culpa, en SDHI 38, 1972.
Mac Cormack, G., Aquilian culpa, en Alan Watson (editor), Daube Noster. Essays in Legal History
for David Daube, Scottisch Academic Press, Edinburgh, 1974.
Mac Cormack, Aquilian Studies, en SDHI 41, 1975.
Mac Cormack, G., Juristic interpretation of the lex Aquilia, en AA.VV. Studi in onore di Cesare
Sanfilippo, Giuffr, Milano, 1982, t. I.
Mac Cormack, G., Juristic use of the term Dolus: Contract, en ZSS 100, 1983.
Mac Cormack, G., Dolus, Culpa and Diligentia. Criteria of Liability or Content of
Obligations, en Index 22, 1994.
Martnez Sarrin, A., Las races romanas de la responsabilidad por culpa, Bosch, Barcelona, 1993.
Marton, G., Un essai de reconstruction du dveloppement probable du systme classique romain
de responsabilit civile, en AA.VV. Mlanges Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II.
Nez Paz, M. I., La responsabilidad de los mdicos en Derecho romano, Grficas Apel, Gijn, 1996.
Perrin, B., Le caractre subjectif de liniuria aquilienne lpoque classique, en Edoardo
Volterra (a cura di), Studi in onore di Pietro de Francisci, Guiffr, Milano, 1956, vol.IV.
Pugliese, G., Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli, 3 edicin, Torino, 1991.
Pugsley, D., On the lex Aquilia and culpa, en TR 50, 1982.
Robaye, R., Responsabilit objective ou subjective en droit romain, en TR 18, 1990.
Rodrguez Devesa, J. M., Derecho Penal. Parte General, Dykinson, 16 edicin, Madrid, 1990.
Rotondi, G., Dalla Lex Aquilia all art.1151 Cod. Civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista
del Diritto Commerciale, vol.XIV, 1916.
Schipani, S., Responsabilit Ex lege Aquilia. Criteri di imputazione e problema della culpa,
Giappichelli, Torino, 1969.

2014]

CRISTIN AEDO: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE LA CULPA

57

Schipani, S., Pluralit di prospettive e ruolo della culpa come criterio elaborato dalla scienza
del diritto nellinterpretazione della lex Aquilia, en Studia Iuridica 12, 1985.
Schipani, S., Anlisis de la culpa en Justiniano 4,3, en Ada Kemelmajer de Carlucci y Jess
Alberto Bueres (directores), Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor
Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
Schipani, S., Dalla lex Aquilia a D. 9: prospesttive sistematiche del Diritto romano e problema
della responsabilit extracontrattuale, en AA.VV, Colloqui in ricordo di Michele Giogianni,
Napoli, 2007.
Schipani, S., Interpretazione della lex Aquilia nei giuristi replicani e il problema della culpa,
en el mismo, Contributi romanistici al sistema della responsabilit extraconttratuale, Giappichelli,
Torino, 2009.
Schipani, S., Contributi romanistici al sistema della responsabilit extracontrattuale, Giappichelli,
Torino, 2009.
Talamanca, M., Istituzioni di Diritto Romano, Giuffr, Milano, 1990.
Vazny, G., Svolgimento della responsabilit per colpa nel diritto romano, en AA.VV. Acta
Congressus Iuridici Internationalis, Intituti Utriusque Iuris, Roma, 1935.
Visky, K., La responsabilit dans le droit romain la fin de la Rpublique, en AA.VV., Mlanges
Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II.
Voci, P., Lestensione dellobbligo di risarcire il danno nell diritto romano classico, en AA.VV.
Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, Sociedad
Editriche Vita e pensiero, Milano, 1934, vol.II.
Voci, P., Istitutizioni di Diritto Romano, Giuffr, Milano, 1954.
Voci, P., Diligentia, Custodia, Culpa, I dati fundamentali, en SDHI 56, 1990.
Volterra, E., Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. de Jess Daza Martnez, Civitas,
reimpresin 1 edicin, Madrid, 1988.
Wacke, A., Incidenti nello sport en el gioco in diritto romano e moderno, en Index 19, 1991.
Watson, A., The law of obligations in the later Roman Republic, Clarendon Press, London, 1965.
Watson, A., D. 7. 1. 13. 2 (Ulpian 18 ad Sab.): the lex Aquilia and decretal actions, en IURA
17, 1966.
Watson, A., Roman Private Law around 200 B.C., Edinburgh University Press, Edinburgh, s.d.
Zilioto, P., Limputazione del danno aquiliano. Tra iniuria e damnum corpore datum, Cedam, Padova,
2000.
Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996.

2014] de Derecho
MARA CECILIA GARCAVol.XXVII
PETIT, CLAUDIO
SAN JUAN: BASES PARA
59
Revista
- N1 - AGERO
JULIO 2014
Pginas 59-79

Bases para el estudio de la dinmica discursiva


en la comunidad jurdica chilena*
1

Mara Cecilia Garca Petit**


Claudio Agero San Juan***

Resumen

Este artculo reflexiona sobre cmo la comunidad jurdica chilena se relaciona con la sociedad
mediante la produccin de discursos. El objetivo es fijar las bases de un modelo de las relaciones
discursivas entre los expertos en derecho y los legos. Para lograr este objetivo se analiza cmo
los miembros de la comunidad jurdica crean, fijan y transmiten los conocimientos jurdicos
usando, principalmente, textos que responden a gneros discursivos. Se concluye que el anlisis
de la comunidad jurdica debe ser sensible a la dinmica discursiva de la comunidad y a cmo
ella intercambia bienes y servicios por medio del uso de textos.
Dinmica discursiva gneros especializados discurso jurdico
comunidad jurdica chilena

Bases for the study of discursive dynamics on chilean legal community


Abstract

This article reflects on how the Chilean legal community relates to the society through the production of discourse. The aim is to establish the basis of a model of discourse relations between
legal experts and laymen. To achieve this goal we analyze how members of the legal community
create, set and using legal knowledge transmitted mainly responding to texts discourse genres. We
conclude that the analysis of the legal community should be sensitive to the discursive dynamics
of the community and how they exchange goods and services through the use of texts.
Discursive dynamic specialized genres legal discourse chilean legal community

*1Investigacin realizada en el marco del proyecto FONDECYT regular N1110332.


**2Abogada y estudiante del Programa de Doctorado en Ciencias Humanas c/m en discurso y Cultura,
Universidad Austral de Chile. Campus Isla Teja, Valdivia, Chile. Correo electrnico: ceciliagarciapetit@gmail.com
***3Abogado, Mster en Derecho y Doctor en Ciencias Humanas. Profesor de las facultades de derecho de las universidades Alberto Hurtado, Diego Portales y de Valparaso. Cienfuegos 41, Santiago Centro,
Chile. Correo electrnico: aguero.claudio@gmail.com
Artculo recibido el 13 de noviembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.

60

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Introduccin1

n Chile no contamos con investigaciones sistemticas sobre la comunidad de


los abogados ni sobre las relaciones entre estos profesionales y la sociedad.
Desconocemos, por ejemplo, cmo se organiza la enseanza del derecho; cmo
se socializa profesionalmente a los miembros nveles de la comunidad jurdica; cmo
se distribuyen los incentivos sociales entre los abogados; cmo los abogados responden a las expectativas de los ciudadanos y de las instituciones polticas y cmo fijan,
transmiten y reproducen los conocimientos quienes son expertos en derecho. El amplio
margen de desconocimiento es problemtico por varias razones. La menos controvertible ya la conoca Tocqueville: los abogados son importantes para el funcionamiento de
las instituciones sociales y para el logro de los ideales polticos del Estado de Derecho
y de la Democracia2.
Este artculo busca reducir el margen de desconocimiento sobre la comunidad
jurdica chilena por medio de un modelo elemental para el estudio de su dinmica discursiva. El modelo propuesto combina dos criterios: uno etnogrfico que distingue a
los abogados como un grupo de expertos en derecho y uno discursivo que diferencia los
textos jurdicos como aquellos que son identitarios de la profesin porque los abogados
los elaboran y/o consumen.
El modelo propuesto es el primer paso de una investigacin de largo aliento que
pretende desarrollar un estudio emprico sobre la comunidad jurdica chilena. Entonces,
debe ser entendido como una construccin epistemolgica a priori; el paso previo al diseo
y aplicacin de instrumentos de recopilacin de informacin como entrevistas, encuestas,
focus group, construccin de bases de datos cuantitativas y anlisis de textos dogmticos o
jurisprudenciales. El modelo que se presenta no es el producto de un trabajo de campo,
sino que se trata de un modelo mnimo, flexible, mico (emic) y cualitativo. Es mnimo
porque solo busca fijar las relaciones conceptuales indispensables para enfrentar el diseo
de instrumentos de investigacin. Es flexible porque aunque es pensado para la investigacin de los abogados chilenos podra ser usado (con ciertos ajustes) para estudiar a
otras comunidades profesionales nacionales o extranjeras. Es mico porque sus autores
son abogados y, entonces, est diseado desde el interior de la comunidad jurdica3, y

1 Los autores agradecen los comentarios de Daniel Palacios, Jorge Larroucau, Rodrigo Coloma, Flavia
Carbonell, Federico Arena, Michel Duquesnoy, Mara Beatriz Arriagada, Cristin Santibez, Hugo
Herrera, Jos Julio Len y Juan Pablo Zambrano. Tambin agradecen las observaciones de otros asistentes a
los seminarios de investigacin realizados en las universidades Alberto Hurtado y Diego Portales donde se
discutieron borradores de este trabajo. Advertimos que no nos hacemos cargo de muchas de las observaciones
formuladas en esas sesiones solo por razones de espacio editorial. Los errores que persisten en el texto no les
son reprochables a los comentaristas.
2Tocqueville, A. La democracia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF., 2006.
3 La distincin entre mico (emic) y tico (etic) fue usada por primera vez por Pike. Luego fue adoptada
por Harris y, desde mediados de la dcada de los setenta del siglopasado, adquiri carta de ciudadana en
los estudios sociales. En trminos generales, una descripcin emic de una prctica social es aquella que es
significativa para quienes participan de esa prctica, mientras que una descripcin etic es la que es juzgada

2014]

MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA

61

es cualitativo porque su orientacin busca posibilitar la investigacin social cruzando


los datos entregados por las personas con el anlisis de los textos que la comunidad usa.
La perspectiva etnogrfica que es privilegiada en este modelo es complementada
con un enfoque de anlisis del discurso4. Este enfoque complementario se justifica en
la indisoluble relacin entre las normas y el lenguaje. Si ms all del lenguaje no es
posible pensar en las normas, es indispensable describir cmo ese lenguaje, instanciado
en textos, comunica tambin otros propsitos comunicativos. Habida consideracin
que las funciones del lenguaje no se disocian unas de otras, todos los textos jurdicos
como las sentencias judiciales, los contratos, los testamentos y las leyes combinan varios
propsitos, porque estos textos no solo sirven para fijar relaciones jurdicas, sino que
tambin nos informan sobre una forma de entender la vida social y sobre qu es considerado valioso por un grupo humano en un tiempo determinado5.
La combinacin de propsitos comunicativos que se instancia en un texto no es
arbitraria ni azarosa ni est completamente determinada por exigencias internas al texto.
La combinacin y su intensidad est determinada por las necesidades socioculturales que
el texto busca satisfacer, lo que releva la importancia de completar los puntos de vista
etnogrfico y discursivo para determinar cmo el texto se usa por el grupo humano que
lo ha creado6. As, para entender qu funcin(es) cumple(n) la(s) parte(s) de un texto es
necesario atender a cmo ella(s) interacta(n) y cmo el texto es usado en la dinmica
social. Esto significa que para comprender cmo y por qu se organiza un texto de un
modo determinado es necesario saber cmo l se inserta en la sociedad.
De acuerdo con estas ideas, la importancia del trabajo que se presenta no solo radica
en hacer viable el concepto de cultura jurdica en el sentido que Nelken7 da a esa expresin. Adems, el modelo propuesto permite enfocar cmo las variables polticas, sociales
y culturales modulan la implementacin de los ideales asociados al sistema jurdico8.
Sin perjuicio del sinnmero de matices que existen entre el modelo propuesto y otros

como significativa por quienes no participan de la prctica social descrita. Esto implica que las descripciones
emic no pretenden ser neutrales culturalmente, en tanto que las etic tienen tal pretensin. Pike, K. (ed.).
Language in Relation to a Unified Theory of Structure of Human Behavior, Mouton, The Hague, Netherlands,
1967; Harris, M. History and Significance of the Emic/Etic Distinction, en Annual Review of Anthropology,
5, 1976, pp.329-350; Harris, M. Chapter Two: The Epistemology of Cultural Materialism, en Cultural
Materialism: The Struggle for a Science of Culture. Random House, New York, 1980, pp.29-45; Headland,
T.; Pike, K.; Harris, M. (eds). Emics and Etics: The Insider/Outsider Debate, Sage Publications, Beverly Hills,
California, 1990; Kitayama, S. & Cohen, D. Handbook of Cultural Psychology, Guilford Press, New York, 2007.
4Gibbons, J. Language and the Law. Longman, Londres, 1994; Fletcher, G. Law, en Smith, B. (ed.) John Searle.
Cambridge University Press, Cambridge, 2003; Galdia, M. Legal Linguistics. Peter Lang, Frankfurt, 2009.
5Gee, J. An Introduction to Discourse Analysis: Theory and Method. Routledge, Londres, 1999.
6Wodak, R & Meyer, M (Eds). Methods of Critical Discourse Analysis. Sage Publications, Londres, 2001.
7Nelken, D. Using the concept of legal culture, en Australian Journal of Legal Philosphy, N29, pp.1-28.
Disponible en: http://www.law.berkeley.edu/files/Nelken_-_Using_the_Concept_of_Legal_Culture.pdf
[consultado el 11 de noviembre de 2013].
8Klein, G. Sources of power: How people make decisions. MIT Press, Boston, 1994; Travers, M. & Manzo, J. E. Law
in action: Ethnomethodological and conversation analytical approaches to law. Ashgate, Aldershot, 1997; Conley,
J.M. & OBarr, W.M. Rules versus relationships. The ethnography of legal discourse. Chicago: The University

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estudios empricos que circulan en el Common Law merece la pena destacar dos de ellos:
a) la tesis que afirma que es importante analizar la estructura de los textos jurdicos y
su relacin con otros textos (jurdicos y no jurdicos) y, b) la tesis que sostiene que los
textos jurdicos expresan relaciones sociales subyacentes. La primera tesis marca una
diferencia con los estudios ideolgicos y/o argumentales que configuran las categoras
de anlisis sin considerar la morfologa y el funcionamiento del texto analizado y sus
relaciones con otros textos adyacentes. La segunda tesis permite distanciar al modelo
propuesto de aquellos anlisis que dejan de lado las variables sociales porque suponen
que las actitudes ideolgicas9 de los abogados estn distribuidas igualitariamente, o
porque se concentran solo en el comportamiento de un grupo de abogados (por ejemplo,
los jueces del Tribunal Constitucional o los jueces de las Cortes de Apelaciones) y no
buscan desvelar los lazos (textuales y sociales) que ligan a los miembros del grupo con
otros tipos de abogados o grupos sociales.

1. Sobre el concepto de modelo


En este trabajo el concepto de modelo es usado en un sentido especfico. Siguiendo
a Bailer-Jones10 entendemos por modelo una descripcin interpretativa simplificada de las
relaciones discursivas entre los miembros de la comunidad jurdica (que son expertos
en derecho) y entre ellos y los miembros de la comunidad normativa que son legos o
semilegos en asuntos jurdicos.
El modelo fue pensado con propsitos etnogrficos moderados, es decir, el modelo
ayuda a describir cmo, dentro de una sociedad como la chilena, los abogados se convierten
en una comunidad de profesionales que crea y usa textos especializados (acadmicos y
profesionales); cmo esos textos circulan entre los integrantes del grupo social y cmo
la circulacin de los textos es reflejo de las relaciones sociales entre los miembros de la
comunidad. La pretensin de un modelo como el que se propone aqu no es describir
toda la realidad ni representar toda la complejidad de la vida social, sino que simplificar
la interaccin entre los abogados y entre ellos y la ciudadana.
La simplicidad exige construir definiciones rgidas que muchas veces son reconstrucciones de uno o varios significados difusos (fuzzy). En un plano metodolgico el
modelo que este trabajo propone es a priori, es decir, se concentra en delinear una red
de significados tericos y no ha sido construido considerando datos empricos en profundidad. En este sentido, el modelo propuesto es provisional y falseable. Hay varias
razones para optar por un modelo terico de este tipo, pero enunciaremos solo dos de

of Chicago Press, 1998; Nader, L. The life of the law. Anthropological projects. University of California Press,
Berkeley, 2002.
9 Usamos la expresin actitud ideolgica en sentido amplio como un conjunto ms o menos coherente de
creencias sobre qu es correcto en trminos morales, polticos, religiosos y, en general, sociales.
10 Bailer-Jones, D. Models, Metaphors and Analogies, en Machamer, P. & Silberstein, M. (eds.), The
Blackwell Guide to the Philosophy of Science. Oxford, Blackwell Publishers, 2002, pp.108-127.

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MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA

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ellas. La primera se vincula a la ausencia de informacin etnogrfica fiable sobre la


integracin y funcionamiento de la comunidad jurdica chilena, lo que exige tomar
decisiones apriorsticas antes de iniciar cualquier tipo de exploracin emprica11. La
segunda razn dice relacin con el desarraigo de este tipo de investigaciones en Chile.
En pocas palabras: no hay investigaciones sobre cmo se elaboran y circulan los textos
jurdicos en nuestro pas.
La pretensin descriptiva del modelo no significa afirmar su imparcialidad. En
investigaciones posteriores, se aspira a lograr una etnografa moderada. El modelo solo
busca cumplir con el estndar de arbitrariedad crtica flexible (flexible critical arbitrariness)
propuesto por Barker y Galasinski12, es decir, asegurar que el lector est consciente de
la posicin desde donde se analizan los textos jurdicos. La propuesta tampoco elude el
problema de la ideologa en el discurso. En este artculo el trmino ideologa es entendido como un conjunto de representaciones sociales compartidas por los miembros de
un grupo y que son usadas por ellos para realizar las prcticas sociales diarias. Es decir,
todos los usos del lenguaje son ideolgicos, porque las ideologas son los supuestos de
sentido comn que forman perspectivas capaces de limar las contradicciones, dilemas
y antagonismos de las prcticas sociales, de manera que estn en concordancia con los
intereses y proyectos del grupo dominante13.
Tratndose de un modelo sobre la relacin entre la comunidad jurdica y la sociedad, la primera seccin del trabajo formula un discurso que no es susceptible de verdad
ni falsedad, aunque pretende contener algunas proposiciones verdaderas sobre las relaciones en cuestin. Por otro lado, es importante advertir que la funcin del modelo no
es describir todas las posibles implicancias tericas y prcticas de las relaciones que se
establecen entre los abogados y los ciudadanos. Su nica pretensin es mostrar cmo se
producen los textos jurdicos orales y escritos y cmo son utilizados dentro de la sociedad
chilena por los abogados para intercambiar bienes y servicios.

11La nica investigacin sobre los abogados chilenos es la realizada por De la Maza, pero no se trata de una
investigacin emprica. En relacin con el uso de los textos jurdicos, la nica investigacin es el trabajo de
Matus sobre la comunidad de expertos en derecho penal. De la Maza, I. Los abogados chilenos: entre el Estado y el
mercado. Juris Science masters thesis, Programa for International Legal Studies, Stanford University, publicada
bajo el mismo ttulo en el nmero 10 de la Coleccin de Informes de Investigacin de la Universidad Diego
Portales, enero de 2002. Disponible en el sitio web: http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/
investigaciones/Informes_derecho_Informes_de_investigacion/10_Losabogados_Estadomercado_Inig_delaMaza.
pdf [consultado el 30 de octubre de 2013].
Matus, J. El positivismo en el derecho penal chileno. Anlisis sincrnico y diacrnico de una doctrina de
principios del sigloXX que se mantiene vigente, en Revista de Derecho, vol.XX N1, 2007, pp.175-203.
Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n1/art08.pdf [consultado el 30 de octubre de 2003]
Matus, J. y Carnevalli, R. Anlisis descriptivo y cuantitativo de los artculos de Derecho penal y Criminologa
de autores chilenos en Revistas publicadas en Chile (1885-2006), en Revista Poltica criminal, Vol.2, N3,
julio, 2007, D2, pp.1-138.
12Barker, C. y Galasinski, D. Cultural Studies and Discourse Analysis. A Dialogue on Language and Identity,
Sage Publications, Londres, 2001, p.64.
13Chouliaraki, L. & Fairclough, N. Discourse in late modernity. Rethinking critical discourse analysis. Edinburgh
University Press, Edimburgo, 1999.

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El modelo debiese permitir explorar cules son los destinatarios preferentes de un


texto jurdico y cmo la eleccin de ese destinatario dificulta o facilita la accesibilidad
del mensaje que ella busca transmitir a otros grupos. El modelo no se ocupa de formular
criterios sobre cmo usar bien el derecho, sino de cmo describir la tensin social que
existe entre, por un lado, el requerimiento de los abogados por un lenguaje preciso,
tcnico y econmico y, por otro, la demanda social de los ciudadanos por un lenguaje
simple, llano y accesible.

2. La sociedad y su lenguaje
En los grupos humanos que llamamos sociedades, todas las prcticas de sus miembros
replican los saberes que permiten al grupo interpretar normativamente (comprender) las
acciones intencionales de los individuos. En principio, las acciones puramente mentales
como pensar, imaginar o soar carecen de relevancia normativa para las normas sociales
y jurdicas porque no poseen una dimensin material que las concretice. Asimismo, las
acciones que no tienen una dimensin motivacional como los estornudos, los comportamientos reflejos y los tics nerviosos tampoco importan demasiado.
Para conocer el comportamiento normativo de una sociedad es central saber cmo
son interpretadas las acciones que Von Wright llamaba intencionales14, es decir, aquellas
que realiza un agente buscando materializar un propsito, intencin o fin. Son acciones
intencionales las tareas educacionales, religiosas, polticas, cientficas y jurdicas, entre
otras prcticas sociales. Todas ellas solo pueden ser entendidas si conocemos usando
la expresin de Von Wright la comunidad de vida que les dio origen15. Esto significa
que la nica forma de conocer la intencin que motiva estas acciones es comprenderlas
(understanding).
La idea de comprensin cuestiona la posibilidad de fragmentar la conducta intencional en actos mentales y movimientos corporales vinculados por reglas asociativas16.
Esto significa que para establecer que un agente tuvo una determinada intencin al
realizar una accin es necesario construir analogas con otras acciones semejantes que han
tenido resultados similares. Adems, es necesario considerar que en todas estas acciones
el lenguaje funciona como una herramienta con la que se constituye la sociedad y que,
al mismo tiempo, permite a sus miembros insertarse socialmente17.
El lenguaje es una institucin poltica y dominarlo exige tener conciencia explcita de qu recursos lingsticos estn socialmente asociados a diferentes contextos de

14Von

Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987.


Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987. Von Wright, G. Ensayos sobre explicacin
y comprensin. Alianza, Madrid, 1980.
16Von Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987.
17Oteza, T. El discurso pedaggico de la historia: un anlisis lingstico sobre la construccin ideolgica de la historia
de Chile (1970-2001), Frasis Editores, Santiago, 2006, p.53.
15Von

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interaccin y campos de conocimiento. Lemke18, igual que Von Wright19, postula que
todos los significados son realizados al interior de una comunidad y que es imposible
analizar los significados disociados de los significantes, ya que el significado y significante
surgen sincrnicamente. Esto implica que todas las prcticas sociales crean y reproducen significados dentro de una comunidad y que no es posible separar las dimensiones
social, histrica, normativa y poltica del lenguaje, porque todo cambio de las prcticas
lingsticas es un cambio social y viceversa.
Halliday y Martin van ms all que Von Wright20. Ellos han afirmado que la cultura y
el lenguaje coevolucionan en la misma relacin en la que dentro del lenguaje, significado y expresin
coevolucionan. Aunque los miembros de una comunidad construyen realidades sociales
usando deliberadamente el lenguaje, los textos producidos no son la manifestacin de
acciones intencionales individuales y aisladas, sino que son instancias de expresin de
una red comunitaria de significados que el agente conoce y usa con un propsito sociocultural. As, los cambios del lenguaje en las prcticas sociales pueden ser entendidos
como una actividad de creacin, fijacin y transmisin de significados con el lenguaje,
y la red de significados (el conjunto de relaciones intertextuales) es un espejo de la red
social que sustenta al grupo humano y de los intercambios entre sus participantes. La
red de significado es entonces un soporte que sustenta la cultura y, al mismo tiempo,
es el medio de expresin de la cultura porque todas las prcticas de los participantes se
vinculan con otras prcticas precedentes, simultneas y futuras.
Estudiar as la cultura permite entender por qu las prcticas sociales tienen una
carga normativa flexible, dinmica y dependiente de otras prcticas a las que estn culturalmente atadas. Naturalmente, todo este fenmeno es parcialmente invisible para
los participantes e incomprensible para quienes no son miembros de la comunidad. Por
ello, Hassan nos advierte que mientras menos visible sea el papel del lenguaje en el desarrollo
de la conciencia, y mientras menos clara sea la relacin de este en cambiar las sociedades, ms
fcil es mantener el statu quo21.

3. La comunidades normativa y jurdica


El modelo considera que todos los miembros de un grupo social que son capaces de
realizar acciones intencionales e interpretar las acciones de otros pertenecen a una misma

18Lemke,

J.L. Using language in the classroom. Oxford University Press, Oxford, 1989.
Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987.
20Halliday, M. & Martin, J. Writing science. Literacy and discursive power. University of Pittsburgh Press,
Pittsburgh, 1993, p.11.
21Hassan, R. Society, language and the mind: the meta-dialogism of Basil Bernsteins theory, en
Christie, F. (ed). Pedagogy and the shaping of consciousness. Linguistic and social processes. Continuum, Londres,
1999, p.30.
19Von

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comunidad normativa22. Esta nocin es propuesta para sustituir el concepto de sociedad


con dos objetivos: i) enfatizar que lo relevante para caracterizar a los integrantes de un
grupo es su capacidad de actuar intencionalmente y para atribuir un significado a las
acciones de otros y, ii) evitar el isomorfismo entre el modelo y el fenmeno23.

3.1. El concepto de comunidad normativa


Todos los miembros de una comunidad normativa son competentes para realizar,
por ejemplo, algunas de las siguientes evaluaciones (aunque no puedan explicitarlas
convenientemente): i) determinar cundo se ha realizado una accin, ii) interpretar
correctamente cundo la conducta de uno de los participantes ha sido (o debera haber
sido) censurada por haber roto alguna regla social, iii) saber cundo una conducta ha
sido realizada segn las normas que gobiernan la comunidad y, iv) saber cundo la
intencin tras una accin se opone a los valores sociales dominantes, entre otras evaluaciones. Esta competencia evaluativa permite observar que todos quienes comparten un
sistema semitico que les permite interpretar un contenido con carga normativa (como
por ejemplo la intencin de la accin) a partir de ciertos signos (como el resultado de
una accin) son miembros de una misma comunidad normativa24.
Mientras que el observador externo solo puede observar coincidencias evaluativas,
como la existencia de reglas de cortesa y de trato social o de acuerdos flexibles sobre
la moralidad o religiosidad de algunos actos, entre otras prcticas sociales, el participante comprende cul es el sentido de esas coincidencias, porque est atado por un lazo
(a veces invisible para l mismo) que le permite saber por qu, cundo, cmo y en qu
los otros miembros del grupo estn de acuerdo. En este sentido, los miembros de una
comunidad normativa empatizan unos con otros, porque el sustrato cultural compartido
les permite representarse las creencias, las opiniones, las decisiones y las posibilidades
de accin de los dems.
La competencia para interpretar normativamente ciertas acciones y para empatizar
con los otros define la membresa para integrar una comunidad normativa25. Como es
posible aprender estas destrezas, es posible que un individuo sea capaz de dominar el
sistema semitico de dos o ms comunidades normativas. Ahora bien, dentro de cada
comunidad normativa se pueden distinguir subconjuntos ms o menos difusos. Los
criterios para definir estos subconjuntos pueden ser tan variados como los objetivos de
22Una

aplicacin posible del modelo de comunidad normativa est en los estudios de Folk Psychology y
de Filosofa Experimental.
23 Hugo Herrera y Cristin Santibez nos han formulado interesantes observaciones en este punto. En
particular sobre el rol agencial de la membresa en la comunidad normativa y sobre la filosofa del lenguaje
subyacente al modelo. Ambas observaciones no han sido asumidas en este trabajo pues requieren de un
desarrollo conceptual in extenso.
24Lotman, Y. Estructura del texto artstico. ITSMO, Madrid, 1982.
25 Federico Arena ha resaltado que este criterio de membresa le parece dbil. Estamos de acuerdo con
la observacin, pero pensamos que el trabajo de campo debera suministrar informacin adicional para
fortalecer el criterio.

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investigacin a los que ellos sirven. En el modelo que proponemos el criterio de agrupacin es la profesionalizacin de la actividad jurdica.

3.2. La comunidad jurdica


Llamamos comunidad jurdica al conjunto de personas que, integrando una o ms
comunidades normativas, son reconocidos por otros miembros de esas comunidades
como expertos en derecho. En sociedades como la chilena, son miembros de la comunidad jurdica aquellos individuos que estudiaron derecho a nivel universitario y que lo
practican profesionalmente como abogados en diversos sectores laborales o productivos
dentro de una o ms comunidades normativas.
La eleccin del criterio de composicin de la comunidad jurdica no debe ser comprendido como un estndar cualitativo, es decir, no implica sostener la tesis que afirma
que son los abogados los individuos mejor calificados socialmente para hacer las mejores evaluaciones de la carga normativa de una accin dentro de una comunidad normativa. El
criterio es solo formal y, en comunidades como la chilena, se cumple con tres requisitos
copulativos: i) tener formacin acadmica en derecho a nivel universitario, ii) poseer
el ttulo de abogado y, iii) ejercer profesionalmente como abogado. As, la comunidad
jurdica se define operacionalmente como un grupo de expertos, porque sus miembros
son los profesionales del derecho que practican la disciplina de algn modo.

3.3. La organizacin de la comunidad jurdica


Modelar la comunidad jurdica exige reflexionar sobre la organizacin del trabajo
y la distribucin de la especializacin dentro de ella. Siguiendo el punto de vista etnogrfico de los trabajos de Adler y de Adler y Gil, el mercado de trabajo de los abogados
puede dividirse en cuatro grupos: i) el sector pblico, ii) la elite profesional, iii) el sector
privado y iv) la academia26.
El sector pblico agrupa a todos los abogados que integran los niveles bajos y medios
de los servicios pblicos y la burocracia estatal. Estos funcionarios pueden ocupar posiciones con poder de decisin pero que no pertenecen a la elite tcnica o poltica de los
expertos en derecho. Su principal tarea es ocuparse de problemas tcnicos para sostener
el sistema jurdico en todos los organismos del Estado. Ejemplos de este tipo de abogado son: jueces, defensores penales, fiscales, abogados de municipalidades, abogados en
Secretaras Ministeriales, etctera.
La elite profesional es un grupo de abogados que por diversas razones es privilegiado y exclusivo y que tiene el poder de influir en los otros miembros de la comunidad
jurdica. La pertenencia a este subgrupo de abogados puede estar determinada por
algunas de las siguientes vas: obtencin de cargos de votacin popular; ejercer cargos
26Adler, L. Lo formal y lo informal en las sociedades contemporneas. Centro de Investigaciones Barros Arana,
Santiago, 2008; Adler, L. & Gil-Mendieta, J. El neoliberalismo y los cambios en la elite de poder en Mxico,
en Redes: Revista hispana para el anlisis de redes sociales, 1, 2002, pp.1-23.

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de poder en el sistema jurdico como los ministros de la Corte Suprema o en las Cortes
de Apelaciones; ocupar puestos como jefe de servicio en la Administracin Pblica y
en rganos descentralizados funcionalmente; por poseer prestigio social al interior de
la comunidad profesional; por poseer conocimientos especializados o tecnocrticos de
alto nivel como, por ejemplo, tener formacin a nivel de postgrado en las mejores universidades; por contar con redes horizontales (son hijos, parientes o amigos ntimos de
un miembro de la elite) o por tener redes verticales (gestionan lealtades con abogados
de menor prestigio o jerarqua)27.
El sector privado se compone de todos aquellos abogados que ejercen de forma liberal en estudios, firmas o despachos de abogados, ya sea que se especialicen en litigios
o en asesoras corporativas.
Finalmente, los abogados que se dedican a la academia son aquellos que desarrollan
docencia e investigacin en la universidad y en otros organismos de investigacin.
Aunque los cuatro grupos de abogados comparten cierto conjunto de conocimientos
sobre las normas que regulan la vida social dentro de la comunidad normativa y la vida
profesional en la comunidad jurdica, esto no significa que compartan todo un conjunto
homogneo de convenciones para interactuar discursivamente; que conozcan los criterios
de membresa para ser admitidos como miembros de cada grupo o que tengan claro qu
tipo de bienes son valiosos para cada grupo.
Creemos que la profundidad etnogrfica de los trabajos de Adler y de Adler y Gil
entorpece el estudio de la circulacin de los textos entre los diferentes tipos de abogados
y entre ellos y los legos. Este objetivo exige sacrificar la descripcin etnogrfica en favor
de la simplicidad reduciendo los tipos de abogados a solo tres. As, proponemos dejar
de lado el poder y la influencia para atender solamente a las funciones profesionales que
ejecuta cada grupo. Por razones de comodidad llamaremos genricamente funcionarios a
todos los abogados que trabajan en los organismos del Estado. Llamaremos acadmicos a
los abogados que trabajan como profesores universitarios o como juristas profesionales
(dogmticos o tericos) en centros de investigacin y llamaremos litigantes a los abogados que se desempean en estudios y firmas privadas, ya sea en labores de litigacin,
asesora, consejera o representacin de intereses de terceros28.
En este punto es necesario hacer dos prevenciones. Por un lado, la distincin tripartita que hemos propuesto no impide que, atendiendo a objetivos de investigaciones
diferentes, se puedan distinguir y analizar a otros grupos como los estudiantes de
derecho, los asistentes o tcnicos jurdicos o los abogados que trabajan en organismos
internacionales, entre otros. Por otro lado, la divisin propuesta es porosa y permite la
yuxtaposicin de los tres grupos.

27Adler, L. & Gil-Mendieta, J. El neoliberalismo y los cambios en la elite de poder en Mxico, en Redes:
Revista hispana para el anlisis de redes sociales, 1, 2002, pp.1-23.
28Mara Beatriz Arriagada nos ha cuestionado la necesidad de explicitar el rol de los tericos y filsofos
del derecho dentro de la comunidad jurdica. Provisionalmente sostenemos que ellos no son miembros
paradigmticos de la comunidad jurdica, en la medida en que los otros miembros del mismo grupo no
siempre consideran el trabajo de los tericos del derecho como tpicamente jurdico.

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3.4. La comunidad jurdica y sus textos


La comunidad jurdica produce textos orales y escritos. Algunos de estos textos son
tpicos e identitarios de los abogados. Las demandas, los artculos cientficos de la dogmtica, los alegatos de recursos, los manuales de estudio, los contratos de compraventa
de inmuebles, las objeciones en los juicios orales, son algunos ejemplos de estos textos.
Algunos de los textos de la comunidad jurdica estn muy estereotipados porque la
comunidad ha regulado (formal o informalmente) cmo deben elaborarse, es decir, qu
partes deben componerlos y cmo debe usarse el lenguaje en cada una de esas partes29.
As por ejemplo, los miembros de la comunidad jurdica tienen expectativas preconcebidas sobre un recurso de proteccin: cmo debe enfrentarse la escritura del recurso;
cundo es una buena oportunidad para presentar este recurso y cmo debe escribirse
cada una de las partes del recurso, entre otras convenciones que desconocen quienes
no pertenecen a la comunidad.
Usando la terminologa usual en estudios del discurso usaremos la expresin gnero
discursivo para referirnos a estos textos considerablemente regulados por la comunidad
jurdica. Los gneros son una constelacin de potencialidades de convenciones discursivas,
sustentadas por los conocimientos previos de los hablantes/escritores y oyentes/lectores
(almacenados en la memoria de cada sujeto), a partir de constricciones y parmetros
contextuales, sociales y cognitivos30. Los gneros se expresan en eventos comunicativos (textos orales y escritos) que instancian el propsito comunicativo demandado. Un
gnero es un type de un propsito mientras que un texto es un token, ya que todos los
textos de un mismo gnero comparten el mismo propsito comunicativo y otros rasgos
que permiten identificarlos como token de un mismo type. Los especmenes de un gnero
son textos que han estereotipado su contenido semntico, su estructura textual y su
funcionamiento pragmtico. As, su definicin depende de estos tres niveles y su xito
tambin se juega en esos niveles. El concepto de gnero textual tambin posibilita observar la existencia de comunidades discursivas que producen, usan y consumen de forma
privilegiada ciertos textos. Estas comunidades son grupos de personas que comparten
un modo especfico de pensar, es decir, un sistema conceptual y metodolgico y una
forma particular de comunicar estas nociones que son sostenidos por los miembros de
la comunidad y que deben ser aprendidas por los miembros noveles31.

29Usamos el verbo usar de manera muy general y dejando entre parntesis las controversias de filosofa del
lenguaje.
30Parodi, G. Gneros acadmicos y gneros profesionales: Accesos discursivos para saber y hacer. Ediciones Universitarias
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008, p.26.
31Carlino, P. Escribir, leer y aprender en la universidad. Una introduccin a la alfabetizacin acadmica, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, DF., 2005, p.92; Flower L. & y Higgins, L. Collaboration and the Construction
of Meaning, en Technical Report N56, National Center for the Study of Writing, University of California
at Berkeley y Carnegie Mellon University, 1991.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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Por otro lado, los gneros estn determinados por las funciones sociales que la comunidad demanda resolver a la comunidad jurdica en virtud de la divisin del trabajo,
de modo que el rol social que ocupan los abogados y el contexto social y profesional en
que ese rol se despliega imponen restricciones sobre la forma en que los individuos de
cada gnero se estructuran, producen, consumen y circulan.

4.Los intercambios dentro de la comunidad jurdica


La comunidad jurdica se organiza alrededor de la produccin de ciertos tipos de
textos. Este es un segundo factor de individualizacin de sus miembros. Ms all de la
naturaleza de su organizacin social y tcnica, las prcticas discursivas nos permiten saber
quines pertenecen al grupo de los abogados y a qu tipo de abogado estamos hablando32. As, los gneros hacen viable el intercambio comunicativo entre los miembros de
la comunidad jurdica y entre ellos y quienes no son profesionales del derecho pero que
integran a la comunidad normativa de referencia o de otras comunidades normativas.
Cada uno de los tres grupos de abogados que se han modelado ms arriba (litigantes,
acadmicos y funcionarios) domina gneros discursivos que les son tpicos y que definen el
rol y la posicin relativa de ese grupo al interior de la comunidad jurdica. Los litigantes,
por ejemplo, escriben demandas, recursos procesales, contratos, informes a clientes y
participan en conversaciones con colegas y clientes. Por su parte, los funcionarios escriben leyes, decretos e instrucciones, dictan sentencias judiciales, reglamentos y Autos
Acordados, entre otros textos. Adems, los funcionarios conducen audiencias de juicio
frente abogados litigantes y se comunican con los ciudadanos cada vez que resuelven una
solicitud o un requerimiento. Finalmente, los acadmicos escriben informes en derecho,
manuales, artculos cientficos, libros de divulgacin, comentarios de jurisprudencia y
reseas de libros. Tambin dictan clases de pre y postgrado, asisten a congresos y dictan
conferencias. Los miembros de los tres grupos pueden escribir columnas en los diarios
y en sitios de noticias en Internet, conceden entrevistas y buscan influir en el debate
pblico y poltico de la comunidad normativa usando los medios de comunicacin social.
Siguiendo a Parodi, los gneros que cultiva la comunidad jurdica pueden ser clasificados en acadmicos y profesionales33. Los primeros son aquellos cuyos propsitos
comunicativos preferentes son construir conocimiento cientfico especializado o ensear a
los miembros noveles de la comunidad cules son las bases del conocimiento disciplinar
que sustenta la prctica profesional del derecho.
Los gneros profesionales son aquellos cuyo propsito comunicativo central es
cumplir con las funciones laborales de los abogados, ya sea configurando una relacin
jurdica o regulando la conducta de un tercero. Naturalmente, el lmite que separa lo
32Beacco, J. Trois perspectives linguistiques sur la notion de genre discursif, en Langages, 2004, pp.153,
pp.109-119.
33Parodi, G. Gneros acadmicos y gneros profesionales: Accesos discursivos para saber y hacer. Ediciones Universitarias
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008.

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acadmico y lo profesional es difuso, ya que hay gneros que son transversales y que
funcionan como vasos comunicantes entre ambas categoras. Este solapamiento impide
pensar en la clasificacin de los gneros como una tipologa (divisiones categoriales
rgidas e independientes) y exige concebir la existencia de un continuum de textos que
crean, fijan y transmiten los conocimientos especializados que la comunidad sustenta, es
decir, una topologa34. La identificacin de los gneros de la comunidad jurdica chilena
es un trabajo que no se ha realizado.
Los destinatarios de los gneros son otros miembros de la comunidad normativa
o de la comunidad jurdica. Tambin es posible que se dirijan a miembros de otras
comunidades normativas o comunidades jurdicas. Llamaremos legos y semilegos a los
miembros de una misma comunidad normativa que, aunque no son abogados, poseen
un grado variable de conocimientos sobre cuestiones jurdicas. Un trabajador social, el
actuario de un tribunal, un contador, un polica y un estudiante de derecho son semilegos, mientras que un ingeniero en minas, una educadora de prvulos, un astrofsico, un
periodista, un empresario y una duea de casa son legos. Para designar genricamente a
los miembros de una comunidad jurdica, a quienes ms arriba hemos agrupado como
funcionarios, acadmicos y litigantes, usaremos la expresin expertos. Finalmente, para
hablar de quienes integran una comunidad jurdica que pertenece a una comunidad
normativa diferente usaremos la expresin expertos forneos y para nombrar a quienes
integran diferentes comunidades normativas pero que carecen de formacin jurdica
usaremos la expresin forasteros35.
Si se modelan los intercambios comunicativos dentro de una misma comunidad
normativa (comunidad A) se producen ocho intercambios organizados en cuatro
flujos de comunicacin. Estos intercambios se diagraman en la Figura 1 representados por flechas con doble punta. Un primer flujo de comunicacin se produce entre
los miembros de la comunidad normativa (legos o semilegos) y los expertos. Al interior
de la comunidad jurdica hay 6 intercambios diagramados como tres flujos de comunicacin bidireccionales: 1) funcionario-litigante; 2) funcionario-acadmico y, 3)
litigante-acadmico. A estos flujos de comunicacin intergrupos se agregan otros
tres flujos intragrupales.

34Parodi, G. Gneros acadmicos y gneros profesionales: Accesos discursivos para saber y hacer. Ediciones Universitarias
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008.
35 Las relaciones entre dos o ms comunidades normativas y/o jurdicas implican variadas dificultades
tericas y metodolgicas, aqu solo destacaremos la necesidad de modelar: i) las demandas mutuas por
reconocimiento; ii) los procesos de integracin, asimilacin y resistencia cultural y, iii) las relaciones de
influencia cientfica y profesional por medio de la construccin de redes sociales como las que acontecen
con las migraciones.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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Figura1
Comunidad normativa A

Comunidad jurdica

Acadmicos

Funcionarios

Litigantes

Expertos
Semilegos
Legos

El diagrama de los flujos de comunicacin (Figura 1) debe ser interpretado con


seis observaciones aclaratorias.
a) Gneros discursivos cerrados. En la comunidad jurdica los gneros discursivos que
configuran la identidad de los abogados son, en general, bastante cerrados, es decir,
el conjunto de autores coincide cualitativa y cuantitativamente con el conjunto de receptores36. Esto diferencia a los abogados de otras comunidades como los educadores,
los periodistas, los trabajadores sociales y los profesionales de la salud, ya que en estas
comunidades los gneros centrales de las disciplinas son abiertos, es decir, se dirigen
a grupos de legos o semilegos. Las noticias de los peridicos; las clases ante estudiantes;
las charlas a grupos de personas vulnerables y las explicaciones sobre cmo seguir un
tratamiento mdico son todos ejemplos de textos que se orientan a personas que no
son colegas o expertos en una disciplina. En este sentido, el modelo representa dos
hechos: i) los tres grupos de abogados no se relacionan del mismo modo (ni con la
misma intensidad) con los legos y semilegos y, ii) el conocimiento jurdico se distribuye
principalmente entre los expertos y, por ello, muchos de los gneros tpicamente jurdicos se organizan de una forma muy poco accesible para las personas que no son parte
de la comunidad jurdica. El grupo de los acadmicos es el que parece desarrollar textos

36Maingueneau, D. Problmes dethos, en Practiques N113/114, 2002, pp.55-67; Lotman, Y. Estructura


del texto artstico. ITSMO, Madrid, 1982.

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MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA

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casi exclusivamente orientados a satisfacer las necesidades de los otros dos grupos de
abogados estando ms distante de quienes no son expertos, salvo el caso de los gneros
desarrollados para la enseanza universitaria37.
b) Flujos de comunicacin asimtricos. La segunda observacin es sobre la capacidad del
modelo para adaptarse y representar flujos prioritarios de comunicacin e intercambios de bienes. Por ejemplo, si aceptamos que la dogmtica es una actividad que los
acadmicos despliegan para influir en los funcionarios (especialmente en los jueces), es
forzoso considerar que el flujo de comunicacin entre los acadmicos y los funcionarios no
es simtrico. Muchos de los gneros que forman lo que se llama dogmtica jurdica solo
existen con el propsito de influir en los funcionarios, pero ello no ocurre a la inversa.
Es claro que las decisiones de la administracin del Estado o las sentencias de los jueces
no se dirigen preferentemente a los acadmicos, sino que a los litigantes y a los semilegos
y legos38. Al preguntar cmo los funcionarios responden a la presin de los acadmicos se
aprecia la posibilidad de que los primeros administren y distribuyan bienes como el
prestigio profesional entre los segundos.
c) Flujos de comunicacin fuera de la comunidad normativa. La tercera observacin dice
relacin con la capacidad de ampliar el modelo para analizar casos en donde se producen flujos de comunicacin entre dos o ms comunidades normativas y/o jurdicas.
Por ejemplo, el anlisis de los litigios internacionales entre Chile y sus pases vecinos
puede intentarse a partir de la diagramacin del flujo de comunicacin entre forasteros
(los periodistas peruanos y bolivianos) y los expertos chilenos y, por otro lado, el flujo de
comunicacin entre los expertos chilenos y los expertos peruanos, entre otras instancias
de comunicacin.
d) Representacin de relaciones sociales. La cuarta observacin tiene que ver con la posibilidad de complejizar el modelo frente a la necesidad de representar las relaciones
sociales formales e informales vinculadas a la circulacin de textos. Llamamos relacin
social formal a un vnculo entre dos o ms individuos cuya distancia social es alta y/o en
donde la transaccin se produce al alero de instituciones profesionales. El calificativo

37Los gneros cientficos que circulan en la comunidad jurdica fijan tres problemas claves para los acadmicos:
i) el rol de las revistas cientficas y de los libros como espacios para el dilogo entre los expertos, ii) las
convenciones discursivas y los valores que sustentan los estndares de rigurosidad cientfica y, iii) el desarrollo
de la investigacin en derecho y los medios por los cuales se divulgan los resultados a los no expertos.
38Esta afirmacin no desconoce que la oscuridad de los gneros jurdicos para los legos es un problema de
acceso a la justicia. En especfico, sobre los problemas que presenta el anlisis de sentencias penales chilenas
hay cuatro investigaciones previas relacionadas entre s. Agero, C. y Zambrano, J. Integracin metodolgica
para el estudio del texto de las sentencias penales chilenas, en Revista Convergencia, 2010, vol.17, N54,
pp.69-91; Agero, C. y Zambrano, J. La narracin en las sentencias penales, en Revista Universum, vol.24,
N2, 2009, pp.28-41; Agero, C. Conforman las sentencias penales un gnero discursivo?, en Estudios
filolgicos, N 53 [en prensa]; Agero, C. Una crtica al modelo de narracin judicial como explicacin
cientfica, en Ius et Praxis, vol.20, N1 [en prensa].

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

informal designa entonces a aquellas relaciones en donde la distancia social entre los
participantes es reducida y/o en donde la transaccin no se produce en el marco de una
institucin profesional. As, es posible complejizar el diagrama de la Figura1 incluyendo relaciones familiares, de amistad, de negocios, de afinidad poltica o ideolgica
y relaciones econmicas para complementar la informacin sobre quienes elaboran y
consumen los textos jurdicos39.
La distincin entre relaciones sociales formales e informales permite observar que
hay cuatro vnculos relevantes para comprender los flujos de comunicacin: i) las relaciones formales e informales entre los expertos y, ii) las relaciones formales e informales
entre los expertos y los no expertos. Las relaciones sociales formales entre expertos ocurren
al alero de instituciones como el colegio profesional, las organizaciones gremiales o en
las sociedades cientficas, mientras que las relaciones informales son redes clientelares
que se producen en el marco del ejercicio de la profesin. En ambos casos la relacin
est mediada por una tensin entre la idoneidad y el reconocimiento profesional, por
un lado, y la confianza por otro.
Las relaciones formales entre expertos y no expertos acontecen en instituciones como
las universidades y las organizaciones sin fines de lucro, en tanto que las relaciones informales son redes sociales vinculadas a la capacidad del individuo para ampliar y fortalecer
el capital social y el cultural que le ha entregado su familia y el sistema educacional en
que se fue formando (aqu tambin es relevante, por ejemplo, la participacin en una
Iglesia y en un partido poltico).
e) El rol de las fuentes formales del derecho. La quinta observacin se refiere a considerar
que las fuentes formales que regula a muchos de los gneros son una variable que
modifica la representacin de los flujos de comunicacin dentro de las comunidades
normativa y jurdica. En los gneros jurdicos profesionales que circulan entre expertos, como las demandas y las sentencias judiciales, es la legislacin la que determina
la existencia del intercambio comunicativo y sus objetivos principales, es decir, es el
derecho el que define qu intercambios de comunicacin tienen relevancia jurdica;
cules son las condiciones que deben cumplir los intercambios para ser afortunados y
producir efectos jurdicos; cules son los participantes obligatorios de ciertos gneros
y, cul es la forma (oral o escrita) y los modos semiticos que se usan parar crear, fijar
y transmitir los contenidos.

39Las relaciones de influencia cientfica y profesional expresadas mediante relaciones intertextuales como
las referencias y citas bibliogrficas representan un ejemplo del flujo de comunicacin entre acadmicos y
funcionarios, entre acadmicos y litigantes y entre acadmicos. El anlisis de estos flujos de comunicacin
debiese permitir responder preguntas tales como por qu los acadmicos citan profusamente a sus colegas y
tan escasamente a la investigacin personal?, cules son las preferencias discursivas que siguen los jueces al
hacer referencias a obras dogmticas?, qu investigaciones acadmicas son las ms citadas por los litigantes
en sus presentaciones a los tribunales?, entre otras.

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MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA

75

f) Conocimientos previos del operador. La sexta observacin se relaciona con los conocimientos que exige el uso del modelo. Quien analiza un texto jurdico especfico tiene que
saber qu gnero discursivo instancia ese texto, es decir, tiene que conocer las reglas de
composicin del type. Esta tarea no se puede realizar sin hacer referencia a tres dimensiones: i) cmo el texto se integra en la comunidad normativa, es decir, cmo funciona
el texto con otros textos no jurdicos; ii) cmo funciona el texto en la comunidad
jurdica con otros textos jurdicos y, iii) cmo se organizan las partes o elementos del
texto. As, la definicin del type debe aprehender que el proceso de definicin es espiral,
es decir, que se inicia el sistema social, traspasa la comunidad jurdica y su vrtice se
posiciona en el nivel estructural. De esta forma, las necesidades de la comunidad normativa determinan las opciones posibles dentro de la comunidad jurdica (aunque el
gnero sea cerrado) y no a la inversa40. La Figura2 diagrama la organizacin de las tres
dimensiones a las que nos hemos referido.

Figura2

40El espiral es un diseo programtico y a priori. Los datos de campo podran corregir el modelo o forzar
su abandono.

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[VOLUMEN XXVII - N1

La espiral propuesta permite explicar al menos cuatro tipos de preguntas diferentes:


i) cmo los textos que producen los expertos en derecho se distancian y asemejan de los
que circulan fuera de la comunidad jurdica pero dentro de la comunidad normativa;
ii) cmo un texto singular, tpicamente jurdico, se integra a la dinmica social con la
mediacin de otros textos elaborados por los expertos (o no); iii) cmo las relaciones
entre textos reflejan las interacciones entre los miembros de las comunidades y, iv) cmo
los procesos sociales de deliberacin y debate al interior de una sociedad, por ejemplo,
en los llamados momentos constitucionales y momentos constituyentes41, impactan en
la elaboracin de textos jurdicos y no jurdicos.

5.Conclusiones
Hemos sostenido que la sociedad puede modelarse como una comunidad normativa,
es decir, como un grupo de individuos en donde cada uno de los miembros es competente
para realizar, grosso modo, interpretaciones morales, religiosas, polticas y jurdicas sobre
los actos de otros miembros de la comunidad o de terceros que se insertan en ella. Hemos
usado la expresin comunidad jurdica para designar al grupo de expertos en derecho
dentro de la comunidad normativa. A su vez, dentro de la comunidad jurdica hemos
distinguido tres tipos de abogados: los funcionarios, los acadmicos y los litigantes.
Luego, mostramos que es posible modelar cmo estos tipos de abogados se comunican
entre s intercambiando bienes y servicios por medio del uso de textos.
Dentro de cada comunidad normativa el negocio de los abogados es ofrecer un intangible: la solucin de los conflictos jurdicos. El servicio consiste, desde una perspectiva
naf, en usar las palabras para negociar, mediar, demandar, sentenciar, impugnar actos,
celebrar actos y contratos, legislar, resolver peticiones, etctera. Desde una perspectiva
menos ingenua, no es posible desconocer que quien pronuncia las palabras usa sus redes
sociales para dar fuerza al discurso que pronuncia por encargo. As, es claro que los
servicios de un abogado no solo incluyen la creacin de varios tipos de textos especializados (saber qu decir, cmo decirlo, cundo decirlo, a quin decirlo y con qu intencin
decirlo), sino que tambin la puesta en marcha de una estrategia social: la activacin de
un conjunto de redes (horizontales y/o verticales) que fortalecen la tecnologa discursiva.
Pensar un modelo elemental para analizar la dinmica discursiva de una comunidad
jurdica es interesante porque el anlisis del discurso de los abogados permite mejorar
nuestra capacidad de controlar el impacto de las actuaciones de este grupo de expertos
sobre la comunidad normativa. Si aceptamos, tal como sostienen Petrucci y Le Goff,42
que todos los textos jurdicos son memorativos porque estn cargados de las tensiones
sociales imperantes en un grupo humano en un momento determinado, la construccin
41 Naturalmente, estamos sobreinterpretando las expresiones de Bruce Ackerman. Ackerman, B. We the
People. Foundations. Vol.1, Harvard University Press, Cambridge, 1991.
42Petrucci, A. La ciencia de la escritura. Primera leccin de paleografa. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
DF., 2002; Le Goff, J. El orden de la memoria. El tiempo como imaginario. Paids, Madrid, 1991.

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MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA

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de un modelo para el anlisis discursivo dentro de una comunidad jurdica puede mejorar nuestra comprensin sobre cuatro fenmenos interrelacionados: i) la contribucin
de los abogados al logro de ciertos ideales polticos como la Democracia y el Estado de
Derecho mediante sus intervenciones en la deliberacin de la sociedad civil, ii) el uso
que los abogados hacen de sus influencias sociales para sustentar sus discursos acadmicos y profesionales, iii) las relaciones entre una determinada posicin en la red social
de la comunidad jurdica y la defensa de una actitud ideolgica por parte de un cierto
tipo de abogado y, iv) las condiciones bajo las cuales las expectativas que tienen los no
expertos en derecho sobre el rol social y profesional de los abogados se ven defraudadas.
Para finalizar solo nos resta recordar una idea obvia: los textos (jurdicos y no
jurdicos) cambian su morfologa y sus relaciones con otros textos solo cuando ya han
cambiado las necesidades comunicativas de las personas. Nunca sucede al revs. Por ello,
cualquier modelo que intente disociar la relacin entre los textos y la sociedad entregar
siempre una respuesta parcial.

Bibliografa
Ackerman, B. We the People. Foundations. Vol.1, Harvard University Press, Cambridge, 1991.
Adler, L. & Gil-Mendieta, J. El neoliberalismo y los cambios en la elite de poder en Mxico,
en Redes: Revista hispana para el anlisis de redes sociales 1, 2002, pp.1-23.
Adler, L. Lo formal y lo informal en las sociedades contemporneas, Centro de Investigaciones Diego
Barros Arana, Santiago, 2008.
Agero, C. Conforman las sentencias penales un gnero discursivo?, en Estudios filolgicos,
N53 [en prensa].
Agero, C. Una crtica al modelo de narracin judicial como explicacin cientfica, en Ius et
Praxis, vol.20, N1 [en prensa].
Agero, C. y Zambrano, J. Integracin metodolgica para el estudio del texto de las sentencias
penales chilenas, en Revista Convergencia, 2010, vol.17, N54, pp.69-91.
Agero, C. y Zambrano, J. La narracin en las sentencias penales, en Revista Universum, vol.24,
N2, 2009, pp.28-41.
Bailer-Jones, D. Models, Metaphors and Analogies, en Machamer, P. & Silberstein, M.
(eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Science, Blackwell Publishers, Oxford, 2002,
pp.108-127.
Barker, C. & Galasinski, D. Cultural Studies and Discourse Analysis. A Dialogue on Language and
Identity. Sage Publications, Londres, 2001.
Beacco, J. Trois perspectives linguistiques sur la notion de genre discursif, en Langages, 2004,
pp.153, 109-119.
Carlino, P. Escribir, leer y aprender en la universidad. Una introduccin a la alfabetizacin acadmica.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, DF., 2005.
Chouliaraki, L. & Fairclough, N. Discourse in late modernity. Rethinking critical discourse analysis.
Edinburgh University Press, Edimburgo, 1999.
Conley, J.M. & OBarr, W.M. Rules versus relationships. The ethnography of legal discourse. The
University of Chicago Press, Chicago, 1998.
De la Maza, I. Los abogados chilenos: entre el Estado y el mercado. Juris Science masters thesis,
Programa for International Legal Studies, Stanford University, publicada bajo el mismo

78

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

ttulo en el nmero 10 de la Coleccin de Informes de Investigacin de la Universidad


Diego Portales, enero de 2002. Disponible en el sitio web: http://www.udp.cl/descargas/
facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Informes_derecho_Informes_de_investigacion/10_Losabogados_Estadomercado_Inig_delaMaza.pdf [consultado el 30 de octubre
de 2013].
Fletcher, G. Law, en Smith, B. (ed.) John Searle. Cambridge University Press, Cambridge, 2003.
Flower L. & Higgins, L. Collaboration and the Construction of Meaning, en Technical Report
N56, National Center for the Study of Writing, University of California at Berkeley y
Carnegie Mellon University, 1991.
Galdia, M. Legal Linguistics. Peter Lang, Frankfurt, 2009.
Gee, J. An Introduction to Discourse Analysis: Theory and Method. Routledge, Londres, 1999.
Gibbons, J. Language and the Law. Longman, Londres, 1994.
Halliday, M. & Martin, J. Writing science. Literacy and discursive power. University of Pittsburgh
Press, Pittsburgh, 1993.
Harris, M. History and Significance of the Emic/Etic Distinction, en Annual Review of
Anthropology 5, 1976, pp.329-350.
Harris, M. Chapter Two: The Epistemology of Cultural Materialism, en Cultural Materialism:
The Struggle for a Science of Culture, Random House, New York, 1980, pp.29-45.
Hassan, R. Society, language and the mind: the meta-dialogism of Basil Bernsteins theory.
Christie, F. (ed). Pedagogy and the shaping of consciousness. Linguistic and social processes.
Continuum, Londres, 1999.
Headland, T., Pike, K. & Harris, M. (eds). Emics and Etics: The Insider/Outsider Debate, Sage
Publications, Beverly Hills, California, 1990.
Kitayama, S. & Cohen, D. Handbook of Cultural Psychology. Guilford Press, New York, 2007.
Klein, G. Sources of power: How people make decisions. MIT Press, Boston, MA. 1994.
Le Goff, J. El orden de la memoria. El tiempo como imaginario, Paids, Madrid, 1991.
Lemke, J.L. Using language in the classroom. Oxford University Press, Oxford, 1989.
Lotman, Y. Estructura del texto artstico. ITSMO, Madrid, 1982.
Maingueneau, D. Problmes dethos, en Pratiques N113/114, 2002, pp.55-67.
Matus, J. El positivismo en el derecho penal chileno. Anlisis sincrnico y diacrnico de una
doctrina de principios del sigloXX que se mantiene vigente, en Revista de Derecho, vol.XX
N1, 2007, pp.175-203. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n1/art08.pdf
Matus, J. y Carnevalli, R. Anlisis descriptivo y cuantitativo de los artculos de Derecho penal
y Criminologa de autores chilenos en Revistas publicadas en Chile (1885-2006), en Revista
Poltica criminal, Vol.2, N3, Julio, 2007, D2, pp.1-138.
Nader, L. The life of the law. Anthropological projects. University of California Press, Berkeley, 2002.
Nelken, D. Using the concept of legal culture, en Australian Journal of Legal Philosphy, N29,
pp.1-28. Disponible en: http://www.law.berkeley.edu/files/Nelken_-_Using_the_Concept_
of_Legal_Culture.pdf
Oteza, T. El discurso pedaggico de la historia: un anlisis lingstico sobre la construccin ideolgica
de la historia de Chile (1970-2001), Frasis Editores, Santiago, 2006.
Parodi, G. Gneros acadmicos y gneros profesionales: Accesos discursivos para saber y hacer. Ediciones
Universitarias Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008.
Petrucci, A. La ciencia de la escritura. Primera leccin de paleografa. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico DF., 2002.
Pike, K. (ed.). Language in Relation to a Unified Theory of Structure of Human Behavior, Mouton,
The Hague, Netherlands, 1967.

2014]

MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA

79

Travers, M. & Manzo, J.E. Law in action: Ethnomethodological and conversation analytical approaches
to law. Ashgate, Aldershot, 1997.
Tocqueville, A. La democracia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF., 2006.
Von Wright, G. Ensayos sobre explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1980.
Von Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987.
Wodak, R & Meyer, M (Eds). Methods of Critical Discourse Analysis, Sage Publications, Londres,
2001.

2014] de Derecho FREDERICK SCHAUER:


TRANSPARENCIA
TRES DIMENSIONES
Revista
Vol.XXVII
- N1 - JULIOEN
2014

81
Pginas 81-103

Transparencia en tres dimensiones


Frederick Schauer*

Resumen

El artculo aborda el problema de la transparencia en la toma de decisiones pblicas, ofreciendo


un marco que permite evaluar los objetivos y principios asociados con la transparencia, con sus
costos y beneficios y cmo la transparencia est conectada con otros principios, como la libertad de
expresin. El texto discute la definicin de transparencia: el grado de transparencia depende de tres
variables, cuales son el poseedor de la informacin, la informacin que debe ser transparentada y
quin debe tener acceso a la informacin. Luego, el texto aborda los objetivos de la transparencia,
en particular, los fines regulatorios, la promocin de la democracia, la promocin de la eficiencia
y los fines epistemolgicos. El artculo denota que la transparencia es conservadora, al intentar
prevenir los peores escenarios incluso al costo de prevenir la adopcin de mejores decisiones.
Transparencia libertad de expresin rendicin de cuentas

Transparency in three dimensions


Abstract

The paper addresses the issue of transparency in public decision making, offering a proposed framework for assessing the goals and benefits, and how transparency is related to other principles,
including those of the First Amendment. The text discusses the definition of transparency: the
degree of transparency is a function of three variables: the possessor of information, the information that is to be made transparent, and to whom access to information will be given. Then, it
addresses the aims of transparency, in particular, its regulatory, democracy enhancing, efficiency
promoting, and epistemological goals. The text notes how transparency is conservative, seeking to
prevent the worst outcomes even at the occasional cost of foreclosing the best ones.
Transparency free speech accountability

*1David and Mary Harrison Distinguished Professor of Law, University of Virginia.


Este texto original corresponde a la versin escrita y anotada de la David C. Baum Memorial Lecture on Civil
Rights and Civil Liberties dictada el 11 de noviembre de 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Illinois.
La traduccin, desde el ingls, corresponde al artculo Transparency in Three Dimensions, publicado
en University of Illinois Law Review (Vol. 2011, N 4). Ha sido traducido por Ral Letelier W. y Pablo
ContrerasV., ambos profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado.
Artculo recibido el 30 de marzo de 2014 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el
28 de mayo de 2014.

82

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

a invitacin que me ha hecho la Facultad de Derecho de la Universidad de


Illinois para dictar la David C. Baum Memorial Lecture on Civil Rights and Civil
Liberties (Clase Magistral David C. Baum sobre Derechos y Libertades Civiles)
constituye para m un inmenso honor. Esta serie de conferencias conmemora la vida y
logros de un gran acadmico y una excelente persona quien representa una parte importante de la historia de esta Facultad. Me siento honrado al incorporarme a un listado
tan distinguido de oradores en las Baum Lectures, algunos de ellos mis amigos y otros
que gozan de una reputacin que ni siquiera en sueos puedo aspirar.
Varias de las anteriores Baum Lectures, especialmente en los primeros aos de la serie,
estuvieron dedicadas a los logros de personajes determinados, especialmente aquellos
eminentes jueces de la Corte Suprema Hugo Black1, Oliver Wendell Holmes2, Louis
Brandeis3, Robert Jackson4, Felix Frankfurter5, William Douglas6, Thurgood Marshall7
y William Brennan8, cuyo trabajo desarroll la tradicin estadounidense de derechos y
libertades civiles. Pese a ello, la focalizacin en el trabajo de personas determinadas no
ha sido una tradicin sin quiebres9. Lo digo afortunadamente para m, porque quiero
hablarles no sobre una persona en especfico, sino sobre una idea. Y la idea de la que
quiero hablarles es de transparencia.
La transparencia, en estos das, est en todas partes, o, al menos, se habla de ella
en cualquier lugar10. En efecto, no hace un mes el profesor de esta Facultad Lawrence

1John P. Frank, Hugo L. Black: Free Speech and the Declaration of Independence, 1977 U. ILL. L.F. 577.
2Grant

Gilmore, Some Reflections on Oliver Wendell Holmes, Jr., 2 GREEN BAG 2D 379 (1999).
L. Nathanson, The Philosophy of Mr. Justice Brandeis and Civil Liberties Today, 1979
U. ILL. L.F. 261.
4Philip B. Kurland, Justice Robert H. Jackson-Impact on Civil Rights and Civil Liberties, 1977 U.
ILL. L.F. 551.
5William T. Coleman, Jr., Mr. Justice Felix Frankfurter: Civil Libertarian As Lawyer and As Justice:
Extent to Which Judicial Responsibilities Affected His Pre-Court Convictions, in Six Justices on Civil
Rights 85 (Ronald D. Rotunda ed., 1983).
6Vern Countryman, Justice Douglas and Freedom of Expression, 1978 U. ILL. L.F. 301.
7Mark V. Tushnet, The Jurisprudence of Thurgood Marshall, 1996 U. ILL. L. REV. 1129.
8Abner J. Mikva, Justice Brennan and the Political Process: Assessing the Legacy of Baker v. Carr,
1995 U. ILL. L. Rev. 683.
9Afortunadamente, en especial, porque la tradicin tal como fue ejemplificada en las 8 previas Clases
de Baum recin citadas ha sido marcada por la prctica de exasistentes de jueves escribiendo con admiracin
sobre jueces a los cuales han servido. No habiendo sido un asistente de juez, soy incapaz de ejecutar tal rol.
10 Among many prominent recent writings, see generally Archon fung et al., Full dis-closure: the
perils and promise of transparency (2007); open government: collaboration, transparency, and participation
in practice (Daniel Lathrop & Laurel Ruma eds., 2010); Cary Coglianese etal., Transparency and Public
Participation in the Federal Rule- making Process: Recommendations for the New Administration, 77 Geo.
Wash. L. Rev. 924 (2009); Cynthia Estlund, Just the Facts: The Case for Workplace Transparency, 63 Stan.L.
Rev. 351 (2011); Kenneth Feinberg, Transparency and Civil Justice: The Internal and External Value of
Sunlight, 58 Depaul L. Rev. 473 (2009); Mark Fenster, Designing Transparency: The 9/11 Commission and
Insti- tutional Form, 65 Wash. & Lee L. Rev. 1239 (2008); Mark Fenster, Seeing the State: Transparency
As Metaphor, 62 Admin. L. Rev. 671 (2010); Eugene R. Fidell, Transparency, 2009, 61 Hastings L.J. 457
(2009); William Funk, Public Participation and Transparency in Administrative Law-Three Examples As
3Nathaniel

2014]

FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

83

Solum discuta el tpico de la transparencia en su blog de Teora Jurdica, precisamente,


porque l consideraba que era un concepto del cual los estudiantes de primer ao deban
tener conciencia11. El profesor Solum est en lo correcto, de hecho, ms en lo correcto
de lo que podra haber estado hace una dcada. El presidente Obama ha prometido
explcitamente un gobierno ms transparente y, desde el inicio, la Administracin
Obama ha dictado instrucciones con el fin de implementar dicha promesa12. Reformas
regulatorias recientes han accedido a las demandas de defensores de los consumidores
que instaban por ms transparencia en hipotecas, crditos, actividades bancarias y otras
operaciones financieras13. Por su parte, defensores de accionistas insisten en que las
sociedades deben ser ms transparentes tanto en el gobierno como en sus decisiones
corporativas14 y, simultneamente, las mismas empresas junto a otros actores urgen por
mayor transparencia como alternativa frente a una supuesta regulacin de mano dura15.
Los tribunales, que con sus audiencias abiertas, acceso pblico a sus expedientes y escrituracin de sus razones se encuentran entre las instituciones ms transparentes para la
toma de decisiones, son presionados a aumentar aquella transparencia16. Los promotores
de tecnologa computacional de cdigo abierto condenan las leyes y contratos que
an Object Lesson, 61 admin. L. Rev. 171 (2009); Jacob E. Gersen & Anne Joseph OConnell, Hid- ing in
Plain Sight? Timing and Transparency in the Administrative State, 76 U. CHI. L. REV. 1157 (2009); Seth
F. Kreimer, The Freedom of Information Act and the Ecology of Transparency, 10 U. PA. J. CONST. L. 1011
(2008); Lynn M. LoPucki, Court-System Transparency, 94 Iowa L. Rev. 481 (2009); Michael R. Siebecker,
Trust & Transparency: Promoting Efficient Corporate Disclosure Through Fiduciary-Based Discourse, 87
Wash. U.L. REV. 115 (2009).
11Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon: Transparency, Legal Theory Blog (Oct. 3, 2010, 11:00
AM), http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2010/10/legal-theory-lexicon-transparency. html.
12Presidential Memorandum on Freedom of Information Act, 74 Fed. Reg. 4683 (Jan. 26, 2009);
Presidential Memorandum on Transparency and Government, 74 Fed. Reg. 4685 (Jan. 26, 2009);
Memorandum from Peter R. Orszag, Dir., Office of Mgmt. and Budget, to the Heads of Exec. Depts and
Agencies (Dec. 8, 2009), http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/assets/mem oranda_2010/
m10-06.pdf. Se mantiene controvertido el grado de cumplimiento de esta promesa por la Administracin
de Obama. Vase Natl security archive, sunshine and shadows: the clear Obama message for freedom of information
meets mixed results (2010), available at http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB308/index.htm.
Sobre transparencia en el gobierno en general, vase Elizabeth Garrett etal., Constitutional Issues Raised by
the Lobbying Disclosure Act, in The lobbying manual: a complete guide to federal lobbying law and practice 197
(William V. Luneburg etal., eds., 4th ed. 2009); Transparency: The Key To Better Governance? (Christopher
Hood & David Heald eds., 2006); Danielle Keats Citron, Open Code Governance, 2008 U. Chi. Legal F. 355.
13 Vase Diana Golobay, Fed Publishes Wave of Rules for Mortgage Origination Transparency,
Housingwire (Aug. 16, 2010, 12:01 PM), http://www.housingwire.com/2010/08/16/fed_publishes_
wave_of_rules_for_mortgage_origination_transparency.
14Un anlisis ponderado de estas cuestiones, mostrando tanto los beneficios como los costos de la
transparencia en gobiernos corporativos, se encuentra en Benjamin E. Hermalin & Michael S. Weisbach,
Transparency and Corporate Governance (Univ. of Cal. & Natl Bureau of Econ. Research, Working Paper
No. W12875, 2007), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=958628.
15Vase, v.gr., L. Gordon Crovitz, Op.-Ed., Transparency is More Powerful Than Regulation, WALL
ST. J., Mar. 30, 2009, at A21; Richard H. Thaler & Cass R. Sunstein, Op.-Ed., Disclosure is the Best Kind
of Credit Regulation, Wall ST. J., Aug. 13, 2008, at A17.
16Vase LoPucki, supra note 10; vase tambin Symposium, Tradeoffs of Candor: Does Judicial Transparency Erode Legitimacy?, 64 N.Y.U. ANN. Surv. AM.L. 443 (2009).

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

exaltan la propiedad por sobre la transparencia17. Por otro lado, la divulgacin se alza
como la piedra angular en numerosos otros aspectos del derecho, ya sea en el contexto del
consentimiento informado18, la regulacin de ttulos de valor19, o en las advertencias de
Miranda20 que la polica hace a aquellos que interroga. Finalmente, incluso o, quizs
debisemos decir, especialmente en la arena internacional, agrupaciones de derechos
humanos como Transparencia Internacional21, las fundaciones Open Society22 y otras
con nombres menos literalmente transparentes tratan a la transparencia gubernamental
como uno de sus objetivos centrales23.
La transparencia no es, por cierto, un bien puro, pese a la vasta retrica popular
contempornea24. Cuando le pedimos a un amigo guardar un secreto 25, cuando una
decisin es tomada para favorecer la proteccin de la privacidad, en cada caso en que

17Vase en general John R. Ackermann, Toward Open Source Hardware, 34 U. Dayton L. Rev. 183
(2009); Katie Fortney, Ending Copyright Claims in State Primary Legal Materials: Toward an Open Source
Legal System, 102 L. Libr. J. 59 (2010); Michael J. Madison etal., Constructing Commons in the Cultural
Environment, 95 Cornell L. Rev. 657 (2010); Greg R. Vetter, Open Source Licensing and Scattering
Opportunism in Software Standards, 48 B.C. L. Rev. 225 (2007).
18Vase Joseph Leghorn etal., The First Amendment and FDA Restrictions on Off-Label Uses: The Call
for a New Approach, 63 Food & Drug L.J. 391, 405-06 (2008); Richard S. Saver, At the End of the Clinical
Trial: Does Access to Investigational Technology End As Well?, 31 W. New Eng. L. Rev. 411, 447 (2009).
19La aproximacin convencional a la publicidad en material de ttulos de valor es descrita y desafiada
en Susanna Kim Ripken, The Dangers and Drawbacks of the Disclosure Antidote: Toward a More Substantive Approach to Securities Regulation, 58 Baylor L. Rev. 139, 151 (2006).
20Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
Nota de los traductores: Una de las ms importantes consecuencias de este caso fue la modificacin
en las reglas procedimentales para casos de detenciones. La llamada Advertencia de Miranda es un set de
derechos (derecho a guardar silencio, derecho a tener un abogado y advertido de que todo lo que se diga puede
ser usado en el procedimiento penal) que todos los oficiales de polica deben leer antes de cualquier detencin.
21Vase Transparency Intl, http://www.transparency.org (last visited May 16, 2011).
22Vase Open Society Found., http://www.soros.org (last visited May 16, 2011).
23Vase, v. gr., Article 19, Changing The climate for freedom of expression and Miranda V. Arizona, 384 U.s.
436 (1966). Vase Transparency Intl, http://www.transparency.org (last visited May 16, 2011). Vase Open
Society Found., http://www.soros.org (last visited May 16, 2011). Freedom of Information (2009), http://www.
article19.org/pdfs/publications/changing-the-climate-for-freedom-of-expression-and-freedom-of-information.
pdf; Article 19, the London declaration for transparency, the free flow of information and development (2010), http://
www.right2info-mdgs.org/wp-content/uploads/London-Declaration.pdf.
24En efecto, anlisis escpticos sobre las supuestas virtudes de la transparancia han ido apareciendo con
ms frequencia. Vase, v. gr., Omri Ben-Shahar & Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure,
159 U. PA. L. Rev. 647 (2011); Amitai Etzioni, Is Transparency the Best Disinfectant?, 18 J. POL. PHIL.
389 (2010); Florencia Marotta-Wurgler, Does Disclosure Matter? (NYU Law and Economics, Research Paper
N10-54, 2010), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1713860.
25El clsico y todava altamente valioso tratamiento del secreto se encuentra en Sissela bok, secrets: on
the ethics of concealment and revelation (1982). Un anlisis ms reciente, distinguiendo importantemente entre
secreto conocido y desconocido, en David E. Pozen, Deep Secrecy, 62 Stan. L. Rev. 257 (2010).

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

85

se valora el anonimato26 o cuando la prensa insiste en el secreto de sus fuentes,27 por


ejemplo, se hacen peticiones vlidas que representan, en realidad, reclamos por menos
transparencia. Secreto, privacidad, anonimato y confidencialidad tienen tambin sus
virtudes, las que nos permiten entender por qu la transparencia es un atributo ms
deseable en una terraza con ventanales que en las puertas de los baos. En ocasiones,
parece que la transparencia es el principal ejemplo de aquel viejo adagio que dice que
la perspectiva con que se mire depende del lugar donde estemos sentados28*.
A pesar que las virtudes y vicios de la transparencia bien valen el esfuerzo de ser
debatidas y analizadas y de hecho lo han sido de manera creciente en aos recientes29;
mi objetivo aqu es dar un paso atrs de estas discusiones y tratar de comprender qu
se supone que conlleva la transparencia y cmo esta se encaja en temticas ms amplias
sobre el rol del Derecho en la produccin del conocimiento.
Mi objetivo en esta oportunidad es explorar y explicar tres diferentes aspectos del
problema de la transparencia. El primero dice relacin con la multiplicidad de objetivos
que la transparencia busca cumplir. El segundo se refiere a la naturaleza peculiarmente conservadora en el sentido apoltico del trmino de la transparencia. El tercero,
para finalizar, intenta situar parte de la discusin sobre la transparencia al lado de las
ms venerables tradiciones de libertad de expresin y de prensa, incluyendo, pero no
limitndome a exponer mis opiniones sobre el tema. Respecto de este ltimo objetivo,
quiero ubicar el problema de la transparencia dentro de estas grandes temticas y, por
lo tanto, hacerla parte de una tradicin ms amplia, antigua y familiar. Y ello no con
el fin de domesticar un tpico como la transparencia. Por el contrario, quiero sugerir
que, a pesar de la tradicin y la historia, la transparencia puede alzarse como el ms
grande e importante tpico mientras que la libertad de expresin y la de prensa o, al
menos, algunos aspectos de ellas son solo una esquina histricamente destacada de una
inquietud ms grande, interesante y omnipresente.

26Vase McIntyre v. Ohio Elections Commn, 514 U.S. 334 (1995) (protegiendo el derecho a participar
en discursos polticos annimos); Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960) (lo mismo); vase tambin Natl
Assn for the Advancement of Colored People v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958) (determinando un derecho
de la Primera Enmienda a no divulgar el listado de miebros de una organizacin); Chesa Boudin, Note,
Publius and the Petition: Doe v. Reed and the History of Anonymous Speech, 120 Yale L.J. 2140 (2011).
27 Vase Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972) (rechazando la pretensin de que el privilegio
de un periodista estaba protegido por la clusula de la prensa en la Primera Enmienda); In re Grand Jury
Subpoena, 397 F.3d 964 (D.C. Cir. 2005) (lo mismo). Muchos estados han establecido tal privilegio por
va de la legislacin, vase, por ejemplo, Ark. Code ANN. 16-85-510 (2005); Neb. Rev. Stat. 20-144
(2007), y la Free Flow of Information Act of 2007, H.R. 2102, 110th Cong. 2 (2007), es, al momento de
escribir esto, pendiente en el Congreso, aunque con decrecientes posibilidades de ser aprobada.
28* Nota de los traductores: El autor hace referencia al adagio where you stand depends on where
you sit, que posee un juego de palabras que enfatiza la relatividad de todo juicio y de cmo este depende
al final de la posicin que tengamos al momento de emitirlo.
29Vase supra nota 10 para una muestra de textos recientes.

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[VOLUMEN XXVII - N1

I. Definiciones preliminares
La transparencia es una metfora, por supuesto; o quizs sea mejor entendida como
una analoga. En su uso principal, la palabra transparencia es empleada para referir a
una propiedad fsica. Ser transparente, nos dice el Oxford English Dictionary, es tener la
propiedad de transmitir luz, de manera tal de hacer completamente visibles a los cuerpos
que se encuentran ms all30. Al ser usada metafricamente, por lo tanto, entendemos
que ser transparente es la capacidad de ser observado sin distorsin. En consecuencia, el
ser transparente para un hecho, informacin o proceso importa estar abierto y disponible
para su examen y control.
As las cosas, la transparencia es mejor entendida como un atributo pasivo o negativo.
Transparencia versa sobre disponibilidad y accesibilidad, pero tales atributos de ella son
agnsticos respecto de la pregunta sobre quin se beneficia de la disponibilidad y accesibilidad y a qu costo. En la clsica distincin de Isaiah Berlin entre libertad positiva
y negativa31, se argumenta que es esencial distinguir la libertad de sus condiciones de
ejercicio y, por tanto, distinguir libertad negativa respecto de lo que l engaosamente
design como libertad positiva32. En consecuencia, en tanto la transparencia es ms
bien un atributo que una actividad (como escribir o hablar) o un poder, calza correctamente al interior de la libertad negativa en la ahora familiar distincin entre libertad
positiva y negativa o derechos positivos y negativos 33. Leyes de reuniones abiertas,
por ejemplo, sirven a las finalidades de la transparencia en tanto prohben que ciertos
rganos gubernamentales cierren determinados procedimientos a personas interesadas,
pero la pregunta de si estas personas existen es un asunto completamente distinto34. Lo

302

The compact edition of the oxford english dictionary 3383 (1971).


Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, en Four essays on liberty 118 (1969).
32Un importante anlisis y respuesta a Berlin se halla en Lawrence Crocker, positive liberty: an essay in
normative political philosophy (1980).
33Sobre derechos positivos y negativos, vase, por ejemplo, Larry A. Alexander, Constitutionalism,
in The blackwell guide to the philosophy of law and legal theory 248, 255 (Martin P. Golding & William A.
Edmundson eds., 2005); Sotirios A. Barber, Welfare and the Instrumental Con-stitution, 42 AM. J. Juris.
159 (1997); Frank I. Michelman, Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment,
83 Harv. L. Rev. 7 (1969); Albie Sachs, Enforcement of Social and Eco-nomic Rights, 22 AM. U. INTL
L. Rev. 673 (2007); Ellen Wiles, Aspirational Principles or Enforceable Rights?: The Future for SocioEconomic Rights in National Law, 22 AM. U. INTL L. Rev. 35 (2006). La antigua y duradera resistencia
de los Estados Unidos a reconocer derechos positivos en el Derecho Constitucional se grafica, por ejemplo,
en DeShaney v. Winnebago Cnty. Dept. of Soc. Servs., 489 U.S. 189 (1989); San Antonio Indep. Sch. Dist.
v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973).
34En general, sobre leyes de reuniones abiertas vase el comprensivo y equilibrado tratamiento en
Nicholas Johnson, Open Meetings and Closed Minds: Another Road to the Mountaintop, 53 Drake L. Rev.
11 (2004). Tambin til, por ejemplo, John F. OConnor & Michael J. Baratz, Some Assembly Required:
The Application of State Open Meeting Laws to Email Correspondence, 12 GEO. Mason L. Rev. 719 (2004);
Daxton R. Chip Stewart, Let the Sunshine in, or Else: An Examination of the Teeth of State and Federal
Open Meetings and Open Records Laws, 15 COMM. L. & POLY 265 (2010). Este asunto no es nuevo. Vase
Note, Open Meeting Statutes: The Press Fights for the Right to Know, 75 Harv. L. Rev. 1199 (1962).
Y ahora est bien establecido que no existe un derecho positivo de acceso a reuniones y procedimientos
31Vase

2014]

FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

87

mismo puede decirse de las leyes y decisiones de la Corte Suprema que exigen que los
juicios sean abiertos al pblico35. Y tambin de las leyes de acceso a la informacin36,
que obligan a que el gobierno deje a disposicin determinados archivos y documentos
solicitados por el pblico aunque no sean necesariamente pedidos por alguien. Una
concepcin positiva de la transparencia podra apoyar los esfuerzos tendientes a hacer
que la informacin sea adems fcilmente utilizable y no simplemente disponible. Tal
es la diferencia, por ejemplo, entre una obligacin de publicacin de informacin y una
solicitud de acceso. Sin embargo, la mayora de las concepciones actuales sobre transparencia atienden ms a la disponibilidad que a la accesibilidad de la informacin. Incluso
ms, sera casi impensable imaginar leyes que ordenen cmo debiese usarse o procesarse
la informacin que ya se encuentra disponible gracias a las normas sobre transparencia.
Como resultado, la transparencia es distinguible del conocimiento toda vez que ella
puede fomentarlo, y es, en el mejor de los casos, un facilitador de l no pudiendo ser
confundida con el conocimiento mismo.
La transparencia puede facilitar el conocimiento, pero su capacidad actual de hacerlo depende de numerosos factores, entre ellos el grado de transparencia misma. Es
comn que las personas describan procesos como transparentes o no transparentes, pero
la transparencia es de hecho variable. El lenguaje ordinario distingue transparencia de
translucidez y, por tanto, reconoce la existencia de una transparencia parcial. Este ltimo
trmino, sin embargo, no ha penetrado todava en el discurso poltico o jurdico contemporneo. Pese a ello, el mismo hecho que distingamos transparencia o transparencia
parcial de translucidez demuestra que, en ocasiones, es valioso reconocer distintos
grados de transparencia. Documentos redactados a base de la seguridad nacional37, por
ejemplo, son menos susceptibles de ser por completo transparentes aunque tampoco
totalmente opacos. Las leyes de reuniones abiertas establecen que los procedimientos
de los concejos comunales, las juntas educacionales y las agencias administrativas sean
pblicos, aunque varias de ellas permiten que algunas discusiones se den a puertas
cerradas, literal o figurativamente. Bajo esta normativa, sin embargo, se ha generado

gubernamentales, ya sea para la prensa o para el pblico en general. Vase Houchins v. KQED, Inc., 438
U.S. 1 (1978); Pell v. Procunier, 417 U.S. 817 (1974); Saxbe v. Wash. Post Co., 417 U.S. 843 (1974); cfr.
Madison Joint Sch. Dist. No. 8 v. Wis. Empt Relations Commn, 429 U.S. 167 (1976). Para un argumento
en contra, vase Adam M. Samaha, Government Secrets, Constitutional Law, and Platforms for Judicial
Intervention, 53 UCLA L. REV. 909 (2006).
35 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555 (1980). Para una elaboracin posterior,
vase Press-Enter. Co. v. Superior Court, 478 U.S. 1 (1986); Press-Enter. Co. v. Superior Court, 464 U.S.
501 (1984); Seattle Times Co. v. Rhinehart, 467 U.S. 20 (1984); Globe Newspaper Co. v. Superior Court,
457 U.S. 596 (1982).
36 Acta de Acceso a Informacin (Freedom of Information Act de 1986), 5 U.S.C. 552 (2006).
Para una compilacin de leyes estatales de acceso a la informacin, vase State FOI Laws, Natl Freedom Info.
Coalition, http://www.nfoic.org/state-foi-laws (last visited May 16, 2011).
37Vase Classified Information Procedures Act, Pub. L. No. 96-456, 6(c), 94 Stat. 2025, 2027 (1980);
Thomas Grexa, Title VII Tenure Litigation in the Academy and Academic Freedom-A Current Appraisal, 96 Dick.
L. Rev. 11, 32 n.168 (1991); Jonathan H. Marks, 9/11 + 3/11 + 7/7 = ?: What Counts in Counterterrorism,
37 Colum. Hum. RTS. L. Rev. 559, 617 n.255 (2006)

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

un bajo volumen de litigacin acerca de las transacciones y discusiones que se califican


como sesiones para efectos de las leyes de reuniones abiertas y las que se encuentran
bajo aquella serie de exenciones y excepciones a esa transparencia38. Pero la existencia
de tal litigacin no debera restar validez del fenmeno mayor. Un ejrcito de abogados
y acadmicos se ganan la vida litigando o analizando las excepciones al Acta de Acceso
a la Informacin39. Pese a ello sera difcil negar que tras la aprobacin de dicha Acta,
Estados Unidos es un lugar diferente al de antes de su promulgacin.
Adems de la existencia de distintos grados de transparencia que se manifiestan en
qu archivos, procedimientos o informacin estn o no disponibles, sus grados pueden
tambin variar en relacin con el tamao e identidad de la audiencia. La asistencia a las
reuniones de facultad de mi institucin, por ejemplo, est limitada a los miembros de
la facultad y por tanto cerradas para estudiantes, exalumnos, abogados que no son parte
de la facultad y pblico en general. Como resultado de esto, los procedimientos carecen
de transparencia para un nmero de partes interesadas. Por el contrario, el hecho de que
estos procedimientos estn abiertos para todos los miembros de la facultad y no solo
para un subgrupo de ellos, los hace ms transparentes que muchas otras alternativas
imaginables. De igual modo, no cualquier ciudadano est habilitado para transitar por
los salones de la Casa Blanca y volar en aeronaves militares40. Solo los periodistas acreditados pueden hacerlo. Esto genera una situacin que podra ser descrita, en trminos
ms precisos, como de transparencia parcial. Por otra parte, cada vez que un documento
est disponible solo a quienes estn incluidos en la etiqueta para su conocimiento, nos
encontramos en una situacin que se ubica en algn punto entre la total transparencia
y la total opacidad.
En cualquier discusin sobre transparencia, por tanto, es vital reconocer que la
transparencia es una relacin de tres partes o, de otra forma dicho, una relacin de tres
variables diferentes. Cualquier indagacin sobre transparencia presentar, primero, la
pregunta sobre qu persona o institucin se involucra en los procedimientos o posee
documentos o informacin; segundo, la pregunta sobre qu actividades, procedimientos, informacin o documentos deben ser transparentables; y, tercero, cul es el tipo de
individuos o de instituciones que estn legitimados para acceder a dichas actividades,
procedimientos, informacin o documentos. De esta forma, sin especificar quin debe

38Vase, v. gr., Stephen Schaeffer, Comment, Sunshine in Cyberspace: Electronic Deliberation and the Reach
of Open Meeting Laws, 48 ST. Louis U. L.J. 755 (2004); Timothy P. Whelan, New Yorks Open Meetings Law:
Revision of the Political Caucus Exemption and Its Implications for Local Government, 60 Brook. L. Rev. 1483 (1995).
39Vase, v. gr., U.S. Dept of Just., Freedom of information act reference guide (2010), available at http://
www.justice.gov/oip/referenceguide.htm.
40 Por cierto existen muchos problemas importantes sobre quin est incluido o excluido en un
sistema de acceso parcial, vase Nation Magazine v. U.S. Dept of Def., 762 F. Supp. 1558 (S.D.N.Y. 1991)
(rechazando un cuestionamiento al procedimiento y criterio del Departamento de Defensa para determinar
qu periodistas sern miembros de los pools de prensa en tiempo de guerra); Frederick Schauer, Parsing
the Pentagon Papers (May 1991) (paper no publicado, Joan Shorenstein Center, Harvard University, John F.
Kennedy School of Government). Sin perjuicio de ello, tales problemas no son mi principal preocupacin aqu.

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

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hacer disponible qu para quines, es poco probable que podamos entender el tipo de
transparencia respecto del cual estamos discutiendo.

II. Los objetivos de la transparencia


Luego de las definiciones preliminares nos abocaremos ahora a las supuestas virtudes
de la transparencia. Preferentemente entre estas virtudes al menos segn nos indica gran
parte del discurso contemporneo est la que comnmente se describe como rendicin
de cuentas (accountability). En efecto, muchos argumentan que la transparencia de una
institucin con otra, o la transparencia de una institucin con el pblico, aumenta la
rendicin de cuentas (accountability) de la institucin transparente41. Sin embargo, la
frase rendicin de cuentas (accountability) incluye presuntas virtudes como permitir a
una institucin ser controlada por otra y tambin la participacin pblica por s misma.
Por ello, quiero dejar de lado la frase rendicin de cuentas y distinguir entre transparencia como regulacin y transparencia como democracia o participacin. En trminos
amplios incluso, la transparencia est pensada para servir a cuatro valores que quisiera
diferenciar claramente. Diferenciar, entonces, entre Transparencia como Regulacin,
Transparencia como Democracia, Transparencia como Eficiencia y Transparencia como
Epistemologa.

A. Transparencia como regulacin


Si nos enfocamos primero en lo que toca a la transparencia como regulacin, debemos recordar aquel antiguo adagio que nos dice que informacin es poder42. En
este sentido, uno de los aspectos de la transparencia es la constatacin de que cuando
una persona o institucin tiene informacin respecto de otra ello refleja que la primera
tiene poder sobre la segunda. Cmo se ejerce exactamente ese poder variar considerablemente dependiendo del contexto. Consideremos, por ejemplo, la extorsin. El
extorsionador tiene informacin o conocimiento sobre la vctima y ese poder sobre
ella deriva precisamente de la existencia de informacin que la vctima desea mantener
en secreto. De esta forma, la transparencia que maneja el extorsionador transparencia, ciertamente, no facilitada por la vctima y socialmente indeseable43 le permite

41En efecto, es comn usar conjuntamente las palabras transparente (o transparencia) y accountable
(o accountability, en tanto rendicin de cuentas). Vase, v. gr., Blakely v. Washington, 542 U.S. 296, 316
(2004).
42Y la pertinente informacin es poder deriva de la expresin de Francis Bacon, conocimiento es
poder, que es la traduccin comn de nam et ipsa scientia potestas est. John Bartlett, Familiar Quotations 111
(Christopher Morley & Louella D. Everett eds., 12th ed. 1950) (citando a Francis Bacon, Haeresibus, in
Meditaciones Sacrae (1597)).
43 El empleo del casi en el texto es intencional, reflejando un antiguo debate sobre extorsiones
la amenaza de publicar informacin correcta bajo circunstancias en las que la divulgacin misma sera
completamente legal y si la criminalizacin se justifica en caso alguno. Entre las ms prominentes incursiones

90

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

controlar a la vctima, lo que es, en definitiva, el objetivo primordial de la extorsin.


La extorsin puede ser socialmente indeseable pero no obstante nos brinda un buen
ejemplo sobre la forma en la que la posesin de informacin sobre otro tpicamente
facilita el poder o control sobre este.
Ms importante para el tpico general de la transparencia es el amplio rango de
contextos en los que ella se comporta como una forma en que dicha institucin puede
ser controlada o regulada por otra. La divulgacin obligatoria que pesa sobre sociedades
respecto de numerosos reportes financieros y transacciones es una importante dimensin
de regulacin corporativa y de valores, dimensin esta ltima que se encuentra basada
en la premisa de que una sociedad en la que las finanzas, la organizacin interna y los
principales contratos son accesibles para el pblico y sus accionistas es una sociedad
que se encuentra limitada en su habilidad para involucrarse en una serie de prcticas
que daen a los inversionistas44.
En trminos similares, la transparencia de las tasas de mortalidad en los hospitales
est pensada para fomentar mejor el cuidado sanitario45. La transparencia de la violencia
en los campus universitarios se ha esgrimido para aumentar la preocupacin por seguridad e incrementar la capacidad de los estudiantes y apoderados para adoptar decisiones
sabias sobre dnde deberan educarse los estudiantes46. Por su parte, la transparencia
de las inspecciones de higiene en restaurantes aparentemente provee un incentivo para
los dueos de ellos de velar que sus establecimientos estn limpios y saludables47. En
estas y en otras numerosas instancias, publicidad y transparencia estn pensadas como
un importante componente de una amplia estrategia regulatoria. De hecho, cuando Cass

del debate se encuentran Ronald H. Coase, Lecture, Blackmail, 74 VA. L. Rev. 655 (1988); Richard A.
Epstein, Blackmail, Inc., 50 U. CHI. L. REV. 553 (1983); Henry E. Smith, The Harm in Blackmail, 92
NW. U.L. Rev. 861 (1998); Symposium, Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. PA. L. Rev.
1567 (1993). A valuable recent recapitulation and analysis is Ken Levy, The Solu- tion to the Real Blackmail
Paradox: The Common Link Between Blackmail and Other Criminal Threats, 39 Conn. L. Rev. 1051 (2007).
44Vase Allen Ferrell, The Case for Mandatory Disclosure in Securities Regulation Around the World,
2 Brook. J. Corp. Fin. & Com. L. 81 (2007); Edward Rock, Securities Regulation As Lobster Trap: A
Credible Commitment Theory of Mandatory Disclosure, 23 Cardozo L. Rev. 675 (2002); Gary F. Goldring,
Note, Mandatory Disclosure of Corporate Projections and the Goals of Securities Regulation, 81 Colum.
L. Rev. 1525 (1981). Para una mirada escptica sobre las supuestas ventajas de la publicidad en generar un
comportamiento sustantivamente deseable, vase Ripken, supra note 19. Diferentes formas de escepticismo
tambin se encuentran en Carol J. Simon, The Effect of the 1933 Securities Act on Investor Information
and the Performance of New Issues, 79 AM. ECON. Rev. 295 (1989).
45Vase Clark C. Havighurst, Regulations of Health Facilities and Services by Certificate of Need,
59 VA. L. Rev. 1143, 1163 n.76 (1973); Michael B. Rothberg etal., Choosing the Best Hospital: The
Limitations of Public Quality Reporting, 27 health AFF. 1680 (2008); Clayton Christensen & Jason Hwang,
What Obamas Health Care Team Can Learn from Massachusetts, harv. Bus. Rev. Blog (Jan. 22, 2009, 5:23
PM), http://blogs.hbr.org/hbr/on-innovation/2009/01/what-obamas-health- care-team-c.html.
46Vase Jeanne Clery Disclosure of Campus Security Policy and Campus Crime Statistics Act, 20
U.S.C. 1092(f) (2006); Oren R. Griffin, Constructing a Legal and Managerial Paradigm Applicable to the
Modern-Day Safety and Security Challenge at Colleges and Universities, 54 ST. Louis U. L.J. 241 (2009).
47Vase en general Ginger Zhe Jin & Phillip Leslie, The Effect of Information on Product Quality:
Evidence from Restaurant Hygiene Grade Cards, 118 Q. J. Econ. 409 (2003).

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

91

Sunstein y Richard Thaler escribieron un artculo llamado La Publicidad es la Mejor


Forma de Regulacin del Crdito48 y cuando Gordon Crovitz escribi en el Wall Street
Journal que la Transparencia es ms Poderosa que la Regulacin49, ellos reconocieron
explcitamente que requerir de entidades reguladas que desarrollen sus actividades en
forma abierta respecto de aquellos que buscan ejercer control sobre esas entidades es
en s misma una forma de regulacin. Y ello aun cuando se mantenga como pregunta
abierta si la transparencia como regulacin es mejor o peor luego de considerar todas
las variables que otras formas directas de regulacin50. Sin perjuicio de ello, una vez
que consideramos que la transparencia puede ser una forma de control y por tanto una
forma de regulacin podemos observar que en muchas de las discusiones sobre transparencia, no es un error preguntarse si es bueno que quienes son obligados o se esperan
que sean transparentes, deban o no estar sujetos a dicho control.

B. Transparencia como democracia


Aunque los debates sobre transparencia como estrategia regulatoria son cada da ms
comunes, existe un determinado tipo de control o regulacin que domina muchas de las
discusiones sobre transparencia, y es la que ejerce el pueblo o sus representados elegidos
(o autonombrados) sobre el gobierno. En bsqueda de una mejor palabra, podemos simplemente llamar al control pblico de gobernantes y gobierno como democracia. En
la medida que la transparencia de los procesos de gobierno hacia el pueblo es promovida
como una forma de facilitar el control pblico sobre el gobierno y sus decisiones51, se
puede entender este principio como uno de Transparencia como Democracia.
Sin embargo, la transparencia como facilitadora de la democracia y como vehculo
para que los gobernados controlen a los gobernantes tiene dos importante dimensiones
distintivas. Primero, la transparencia puede, tal como se afirma, reducir la corrupcin,
los sobornos, la captura regulatoria y otras formas de conductas gubernamentales indebidas y, en ese sentido, la transparencia gubernamental es simplemente una forma de
transparencia como regulacin52. Esto es lo que presumiblemente quera decir el juez
Brandeis al proclamar clebremente que la luz del sol era el mejor de los desinfectantes53.
Y ello, aunque la democracia no implique necesariamente que el pueblo sea mejor que los

48Thaler

& Sunstein, supra note 15.


supra note 15.
50Vase Ripken, supra note 19.
51Vase supra note 12.
52En efecto, la apreciacin sobre la transparencia como la mejor forma de prevenir la corrupcin es
el principio gua de Transparency International, supra note 21, y del mpetu detrs del ampliamente usado
ndice de Percepcin de la Corrupcin de Transparency International. Vase Corruption Perceptions Index
2010 Results, Trans-Parency Intl, http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/
results (last visited May 16, 2011).
53La publicidad es justamente recomendada como un remedio para enfermedades sociales e industriales.
Se dice que la luz del sol es uno de los mejores desinfectantes; la luz elctrica, uno de los policas ms
eficientes. Louis D. Brandeis, Other peoples money and how the bankers Use It 92 (1914).
49Crovitz,

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[VOLUMEN XXVII - N1

funcionarios pblicos remunerados en la toma de decisiones54. La segunda dimensin de la


Transparencia como Democracia hace referencia al control pblico. Y ello no por razones
de facilitar mejores decisiones, sino que, en cambio, como la encarnacin del control
pblico como un fin en s mismo. La democracia, despus de todo, no hace referencia a
que las personas estn en lo correcto, sino que al derecho del pueblo a equivocarse. Desde
esta perspectiva, las leyes de reuniones abiertas, las de acceso a informacin pblica y
muchos de los otros dispositivos de transparencia difcilmente son, para la frustracin
de aquellos cuyas actividades y registros deben ser transparentes, una garanta fiable de
toma de decisiones sabias. No obstante, estos dispositivos de publicidad y transparencia
son elementos facilitadores de la toma de decisin pblica que constituyen, en ocasiones
para mejor y en otras para peor, un importante componente del gobierno democrtico.
As las cosas, es difcil negar que las decisiones transparentes a veces son peores
simplemente por su transparencia. El juez Souter, que se retir de la Corte Suprema
por razones distintas que la inminente posibilidad de televisar los argumentos ante
dicha Corte, clebremente apunt que el da en que se vea una cmara [de televisin]
ingresar a la sala de la Corte, tendr que ser sobre mi cadver55. Para el juez Souter y
muchos otros, el creciente involucramiento del pblico y la inspeccin de ciertos procedimientos de toma de decisiones opera, ms bien, como una suerte de Ley de Gresham o
como populismo en su sentido peyorativo56, creando un ambiente decisional en el que
el mnimo comn denominador de involucramiento generalizado del pblico causara
que los buenos argumentos sean desplazados por los malos.

C. Transparencia como Eficiencia y Transparencia como Epistemologa


La visin de aquellos que afirman que la transparencia favorece procesos y resultados subptimos es discutible y debe contextualizarse. Aquellos que reconocen que la
informacin abierta es clave para los mercados eficientes, esto es, aquellos que postulan
la Transparencia como Eficiencia, estn argumentando que la libre disponibilidad de
informacin es lo que precisamente permite la operacin eficiente de los mercados 57. En
efecto, esta reflexin no es exclusiva de los mercados en sentido convencional. La familiar

54Para el contraste entre justificaciones epistmicas y alternativas de la democracia, vase en general


William N. Nelson, on justifying democracy (1980).
55On Cameras in Supreme Court, Souter Says, Over My Dead Body, N.Y. Times, Mar. 30, 1996,
at24 (citando al juez Souter). Sobre el tema en general, incluyendo las diversas opinions de los otros jueces,
vase Robert L. Brown, Just a Matter of Time? Video Cameras at the United States Supreme Court and the
State Supreme Courts, 9 J. APP. Prac. & Process 1 (2007).
56En contra de la opinin que el populismo es justamente democrtico cuando causa resultados con
los que algn comentarista usando el trmino discrepa, vase John Lukacs, democracy and populism: fear and
hatred 5-8 (2005).
57Vase Allison Stanger, one nation under contract: the outsourcing of American power and the future of foreign
policy 178-79 (2009); Richard Dolinar & S. Luke Leininger, Pay for Performance or Compliance? A Second
Opinion on Medicare Reimbursement, 3 Ind. Health L. Rev. 397, 418-20 (2006).

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

93

metfora del mercado de las ideas en la teora de la libertad de expresin58 es una variante
de la idea de Transparencia como Eficiencia, que podramos llamar Transparencia como
Epistemologa. Esta ltima comprendera la afirmacin de que la abierta disponibilidad
de informacin facilita la identificacin de lo verdadero (y falso) y, consecuentemente,
produce ms conocimiento y mayor progreso. John Milton pens ms o menos esto en el
sigloXVII59, John Stuart Mill reflexion lo mismo en el sigloXIX60, Oliver Wendell
Holmes hizo lo suyo en los primeros aos del sigloXX61 y muchos en la comunidad
del software libre (o de cdigo abierto) ahora piensan algo bastante similar62. La libre
disponibilidad de informacin se sostiene tiende hacia el conocimiento aunque no lo
garantiza y, por ello, la transparencia es un camino altamente deseable y necesario en
la ruta hacia la verdad.
Sin embargo, como se reconoce cada vez ms en la literatura, algunas de las demandas por mayor transparencia o son optimistas o son exageradas63. Y algunas de ellas,
en determinados contextos, pueden ser lisa y llanamente falsas. En efecto, as como la
peticin de transparencia acerca del lugar de nacimiento del presidente Obama o la
demanda por los datos empricos en que se basa el horscopo no han producido efectos
en la aceptacin de estas premisas64, as como el juez Souter afirmaba su preocupacin
de que mayor luz solar sobre la Corte Suprema producira peores argumentos y decisiones65, as tambin ahora somos ms escpticos sobre la correlacin entre apertura y
conocimiento66 o entre la disponibilidad de la informacin y la calidad de las decisiones
que se basan en ella.
Dejar estas preguntas de lado, por el momento, pues mi objetivo al menos
en esta parte de la Conferencia ha sido simplemente distinguir entre Transparencia

58Vase Frederick Schauer, free speech: a philosophical enquiry 15-17 (1982); vase tambin Alvin I. Goldman
& James C. Cox, Speech, Truth, and the Free Market for Ideas, 2 Legal Theory 1, 2-3 (1996); Stanley Ingber,
The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, 1984 duke L.J. 1, 2-3; William P. Marshall, In Defense of
the Search for Truth As a First Amendment Justification, 30 GA. L. Rev. 1, 1 (1995).
59Quin ha conocido caso en que la Verdad haya sido perjudicada en un encuentro libre y abierto?.
Miltons Areopagitica: a speech for the liberty of unlicensed printing 45 (H.B. Cotterill ed., Macmillan 1959) (1644).
60John Stuart Mill, on liberty 18-24 (David Spitz ed., W.W. Norton & Co. Inc. 1975) (1859).
61[L]a mejor prueba de veracidad es el poder de [una proposicin de] ser aceptada en s misma a
travs de la competencia del mercado Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J.,
dissenting); vase tambin Vincent Blasi, Holmes and the Marketplace of Ideas, 2004 SUP. CT. Rev. 1, 1-2, 4.
62 Cdigo abierto es un mtodo de desarrollo de software que aprovecha el poder de distribucin
de revisin de pares y la transparencia del proceso. La promesa del cdigo abierto es mejor calidad, mayor
fidelidad, ms flexibilidad, bajos costos y el fin de los amarres depredadores de un nico proveedor. Mission,
Open Source Initiative, http://www.opensource.org (last visited May 16, 2011).
63Vase Goldman & Cox, supra note 57, at 29-32; Ingber, supra note 57, at 16-49; Frederick Schauer,
Facts and the First Amendment, 57 UCLA L. Rev. 897, 908-12 (2010); Frederick Schauer, Is It Better to
Be Safe Than Sorry?: Free Speech and the Precautionary Principle, 36 PEPP. L. Rev. 301, 308-12 (2009).
64Sobre la Primera Enmienda y las proposiciones fcticas y cientficas, vase Schauer, Facts and the
First Amendment, supra note 62.
65Vase supra note 54.
66O al menos deberamos serlo.

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[VOLUMEN XXVII - N1

como Regulacin, Transparencia como Democracia, Transparencia como Eficiencia y


Transparencia como Epistemologa, recordando que no podemos evaluar las medidas
de transparencia en uno u otro espacio de toma de decisiones sin primero comprender
cules son las ventajas que la transparencia supuestamente debe generar.

III.El conservadurismo de la transparencia


Una vez que entendemos que la transparencia de una persona es el populismo de la
otra y que comprendemos la ambigua reputacin del populismo, entonces tenemos una
base til para pensar acerca de la transparencia como dispositivo de diseo institucional en
la toma de decisiones, cuyas ventajas y desventajas, vicios y virtudes, costos y beneficios,
pueden ser evaluados con las herramientas de la moderna teora de decisiones. En efecto,
para cualquier toma de decisin podemos prever la posibilidad de cometer dos tipos
de errores: uno es el resultado de una mala decisin y el otro es el que impide adoptar
una decisin correcta. Algunos reconocern este marco en los trminos de la distincin
de los estadsticos entre errores Tipo I y Tipo II, mientras que otros estarn inclinados
a usar la terminologa de falsos positivos y falsos negativos. Si me quedo en cama todo
el da es poco probable que me atropelle un automvil, pero tambin es poco probable
que coseche los beneficios de interactuar con otros. Tal como el derecho de las medidas
cautelares establece y, ms precisamente, la regla del dao irreparable, la decisin sobre
una medida cautelar puede fallar cuando esta no es concedida a un demandante que est,
de hecho, en lo correcto y cuya demanda eventualmente se acogera en el fondo, pero
tambin puede fallar cuando se concede una medida cautelar a un actor cuya demanda
carece de fundamento razonable y que posteriormente puede perder tras la conclusin
del procedimiento67. Este anlisis suele ser descrito en trminos de ponderacin de
valores (balance of equities) o ponderacin de penurias68 (balance of hardships) y la idea
bsica que hay en l es que el anlisis que conduce a la decisin debe ponderar entre los
daos probables de una accin errnea y los daos probables de una omisin errnea,
todo ello bajo las condiciones de incertidumbre existentes al momento de adoptar la
medida cautelar, esto es, antes de que se desarrolle por completo el procedimiento y de
que se d una oportunidad completa para desarrollar todos los hechos relevantes del caso.
La transparencia es similar. Transparencia Internacional es una organizacin dedicada
particularmente a prevenir la corrupcin y, en su concepto, procedimientos gubernamentales abiertos reuniones abiertas, leyes de acceso a la informacin, libertad de prensa,
publicidad del estado financiero de autoridades pblicas y otros agentes haran que la
corrupcin, los sobornos y otros ejemplos similares fuesen de ms difcil ocurrencia. En

67Vase

Owen M. Fiss, injunctions 9 (1972); Douglas Laycock, the death of the irreparable injury rule 8-11

(1991).
68Vase, v. gr., Metro. Taxicab Bd. of Trade v. New York, 615 F.3d 152, 156 (2d Cir. 2010); Small
v. Operative Plasterers and Cement Masons Intl Assn Local 200, 611 F.3d 483, 489-90 (9th Cir. 2010);
Hanselman v. Frank, 77 Mass. App. Ct. 1104 (Mass. App. Ct. 2010).

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

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otros trminos, la transparencia hara ms difcil a los malos funcionarios involucrarse


en las actividades de beneficio privado que comnmente denominamos corrupcin. Tal
como lo afirm Jeremy Bentham hace varias generaciones: mientras ms estrictamente
vigilamos, mejor nos comportamos69. Sin embargo, no debemos olvidar el comentario
del juez Souter o los esfuerzos de la ahora Secretaria de Estado, antes Primera Dama,
Hillary Clinton, para mantener negociaciones cerradas sobre el sistema de salud con las
partes interesadas el llamado Grupo de Trabajo para la Reforma Nacional del Sistema
de Salud a comienzos de los 199070. La transparencia bien puede disuadir a los malos
empleados pblicos involucrarse en actos de corrupcin u otras malas prcticas pero
tambin el juez Souter, la secretaria Clinton y mltiples otros han reconocido que la
transparencia puede hacer ms difcil tomar decisiones correctas para buenos empleados
pblicos. Solo pregunte a cualquier Presidente, juez, o decano de Facultad de Derecho.
Si esta conclusin es correcta que la transparencia puede tambin ser un impedimento
para la sabia toma de decisiones de los operadores71, entonces debemos revisar nuevamente los dos tipos de posibles errores. Uno es el error y consiguiente dao que se
deriva de fallar en prevenir empleados pblicos corruptos y sus malas prcticas. El otro
es el error y consiguiente dao que emana de impedir que empleados pblicos probos
adopten sabias decisiones y ejecuten actividades potencialmente beneficiosas.
El diseo de cualquier escenario de toma de decisiones debe necesariamente resolver el problema de la probabilidad comparativa del dao (dao esperado) entre ambos
tipos de errores. Cuando Blackstone observ que es mejor que diez personas culpables
escapen a que un inocente sufra72, desarrollaba este tipo de anlisis incluso antes que

69Jeremy Bentham, Farming Defended, in 1 Writings on the poor laws 276, 277 (Michael Quinn ed.,
Oxford University Press 2001) (1796).
70 Vase Assn of Am. Physicians & Surgeons, Inc. v. Clinton, 813 F. Supp. 82 (D.D.C. 1993),
revd 997 F.2d 898 (D.C. Cir. 1993) (abordando preguntas constitucionales y legales sobre si los asesores
directos del Presidente pueden ser obligados por ley a mantener sus deliberaciones pblicamente). Sobre
el tema constitucional, vase Pub. Citizen v. U.S. Dept of Justice, 491 U.S. 440, 482-89 (1989) (Kennedy, J., concurring); Jay S. Bybee, Advising the President: Separation of Powers and the Federal Advi-sory
Commission Act, 104 Yale L.J. 51 (1994).
71El por qu es nuevamente una funcin en la pregunta sobre la relacin entre conciencia y verdad (o
congruencia). Si la veracidad o congruencia de una proposicin tiene un considerable poder explicativo en la
determinacin de las proposiciones que sern aceptadas y rechazadas por algn sector, entonces aumenta la
conciencia sobre proposiciones verdaderas y de hechos descritos con precisin el objetivo terico principal
de un rgimen de la transparencia aumentar el grado de aceptacin de tales proposiciones y, por tanto,
incrementar el conocimiento. Pero si, tal como aparece creciente e inquietantemente en muchas reas de
la vida pblica, la verdad tiene una conexin causal limitada con la aceptacin, entonces la transparencia
puede ser en ocasiones contraproductiva. Un adagio bien conocido entre abogados apelantes es que debes
dejar a tu cliente en casa durante un alegato de apelacin, precisamente, porque el tipo de argumentos que
apelan a los clientes son difcilmente persuasivos a los jueces de apelacin. Y mientras que la transparencia
tiene este mismo problema, esta puede a veces empoderar argumentos dbiles y hacer que los argumentos
ms slidos o razonables tengan ms dificultad de avanzar.
7215 William Blackstone, commentaries *434. Para un reciente y relevante anlisis, vase Alexander
Volokh, n Guilty Men, 146 U. PA. L. Rev. 173 (1997).

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[VOLUMEN XXVII - N1

Howard Raiffa73, quien ha sido quizs el principal exponente de esta idea en la era de
la moderna teora de decisiones.
Si aplicamos, en trminos generales, las lecciones de la teora de las decisiones a
la pregunta de la transparencia o, ms especficamente, si asumimos que una toma de
decisin transparente y, por tanto, ms abierta y populista es subptima para un gran
nmero de decisiones que podran adoptarse por sabios y bienintencionados tomadores
de decisiones, entonces podemos observar el conservadurismo inherente en el sentido no
poltico del trmino del llamado de la transparencia. En efecto, el reclamo por mayor
transparencia puede ser entendido como una manifestacin de la creencia de que el error
en la prevencin frente a la corrupcin o frente a tomadores de decisiones insensatos
que adoptan medidas daosas es un error mucho ms serio que el error de disuadir a
los sabios y a los tomadores de decisiones no corruptos de adoptar medidas que pueden
adoptarse de una forma ms sencilla en la oscuridad que a la luz del sol.
De esta forma, al buscar evitar malas decisiones al costo de evitar algunas buenas,
la transparencia puede ser vista como comprometida con la creencia de que es mejor
impedir un nmero de malas decisiones incluso asumiendo el costo de impedir algunas
buenas, ms que maximizar el nmero de buenas decisiones asumiendo incluso el costo
de aceptar un mayor nmero de las malas. De esta forma, al acometer exactamente esa
estrategia cortar tanto el extremo derecho como el izquierdo de la distribucin de
probabilidad la transparencia es entendida como una aproximacin conservadora al
diseo de instituciones. En algunos momentos y lugares, tal conservadurismo est bien
justificado. Si fuese un zimbabuense, me preocupara considerablemente de las malas
decisiones adoptadas lejos de la mirada de la poblacin y de la comunidad internacional y, por el contrario, no me preocupara demasiado de impedir las buenas decisiones
del gobierno de Robert Mugabe. En este caso, la transparencia probablemente evitara
algunas malas decisiones pero no impedira muchas buenas decisiones (o incluso una
buena decisin). En otros momentos y lugares, sin embargo, el conservadurismo de la
transparencia gana poco y genera un alto costo. El juez Souter tena una intuicin correcta,
en virtud de ello, sin perjuicio de que puedan existir considerables beneficios educacionales para el pblico al televisar los argumentos orales ante la Corte Suprema, los que
son mayoritariamente ortogonales a mi argumento principal74, la Corte y, ciertamente,
sus acuerdos e incluso en el caso ms debatible de los argumentos orales constituye un
claro ejemplo de un procedimiento en que las desventajas de la transparencia pueden
aplastar los beneficios. La observacin de Bentham de que mientras ms estrictamente
vigilamos, mejor nos comportamos es correcta solo si definimos buen comportamiento
como la ausencia de una mala conducta, ms que la presencia de una conducta correcta.
Es probablemente cierto que mientras exista una mayor y ms estricta vigilancia, ser
menos probable que nos comportemos incorrectamente. Pero tambin es cierto que, en
73Howard Raiffa, decision analysis: introductory lectures on choices under uncertainty (1968); vase tambin
R. Duncan Luce & Howard Raiffa, games and decisions: introduction and critical survey (1957).
74Esto es, que pueden existir ventajas en tener al pblico aprendiendo sobre la Corte Suprema, lo que es
y lo que hace, incluso si este aprendizaje se desarrolla con el costo de un nmero mayor de decisiones errneas.

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

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ocasiones, mientras ms cerca somos observados, menos probable ser que nos comportemos de manera admirable.

IV.La omnipresencia de la transparencia


Para alguien que pasa parte de su tiempo como estudiante de la doctrina y teora
de la libertad de expresin, las discusiones sobre la transparencia contienen una intriga
especial. En el artificial mundo de las Facultades de Derecho en el que habito, la libertad
de expresin es un tpico para cursos y especialistas en Derecho Constitucional, mientras que el acceso a la informacin pblica est ubicado en el Derecho Administrativo.
Preguntas sobre software libre son de aficionados a la propiedad intelectual, leyes de
reuniones abiertas son analizadas por aquellos que se concentran en derecho de gobiernos
locales y estatales, y las cuestiones sobre divulgaciones obligatorias se distribuyen entre
acadmicos que ensean y escriben en las reas de regulacin del mercado de valores, sistema de salud o proteccin de consumidores. Estoy seguro que hay reas que he olvidado
mencionar en las que tambin las preguntas sobre publicidad y transparencia tienen un
lugar significativo. Pero a pesar de toda la divergencia en las mallas curriculares de las
Facultades de Derecho y de la doctrina jurdica, todos estos tpicos tratan sobre apertura,
sobre disponibilidad, sobre acceso a ideas e informacin y, especialmente, sobre los impedimentos oficiales para el libre uso y transferencia de dichas ideas e informacin. En
ese sentido, es extrao que tpicos tan claramente interrelacionados estn tpicamente
separados entre s75.
Lo que es especialmente raro, sin embargo, es que esta compartida aproximacin
sobre informacin y apertura que desarrollamos entre reas de conocimiento aparentemente diversas es extraa e infrecuente en mi aun ms pequea esquina del mundo ese
mundo habitado por vuestras tres Baum Lecturers de este ao76, ese mundo de quienes
estudiamos la libertad de expresin y la libertad de prensa. En ese pequeo mundo mi
pequeo mundo nos preocupamos incesantemente de las restricciones estatales a lo
que oradores, escritores, editores y operadores de radio y televisin quieren decir, pero
raramente nos preocupamos acerca de la peculiaridad de depender en tal grado en lo que
tales individuos pueden querer decir, en contraposicin al completo rango de medidas
que pudieren fomentar un mayor nmero de discursos77. Si los argumentos epistmicos,
informativos y democrticos a favor de la libertad de expresin son correctos, entonces la

75Algunos de estos tpicos tpicamente diversos son tilmente agrupados en James Boyle, Shamans,
software, and spleens: Law and the construction of the information society (1996).
76Lee C. Bollinger, Baum Lecture 2010, 2011 U. ILL. L. Rev. 1011; Geoffrey R. Stone, Baum Lecture
2011, 2012 U. ILL L. Rev. (prximamente en 2012).
77Para mis observaciones preliminares sobre el fenmeno, vase en general Frederick Schauer, Hohfelds
First Amendment, 76 GEO. Wash. L. Rev. 914 (2008). La forma en que los valores que subyacen a la Primera
Enmienda pudieren abogar por polticas positivas en adicin a derechos negativos fue antes explorado en
Steven H. Shiffrin, dissent, injustice, and the meanings of America (1999).

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

ventaja que la libertad de expresin acarrea para la verdad, el conocimiento y la toma de


decisiones pblicas constituye, en ciertos contextos, una condicin necesaria aunque no es
ni por cerca una condicin suficiente. Dicho de otra manera, y de manera ms relevante
para el tema de esta Conferencia, es plausible imaginar, aunque sea hiperblicamente, que
ms informacin se perdera por la derogacin o por la limitacin sustancial en el Acta de
Acceso a la Informacin, en todas las leyes de transparencia locales, estatales y federales,
y en todas las leyes y decisiones de la Corte Suprema sobre juicios pblicos78 la gran
mayora de ellas criaturas de los 60 y 70 que por la derogacin de la misma Primera
Enmienda. En trminos menos hiperblicos, el punto es que las libertades negativas
protegidas por la Primera Enmienda la libertad frente a restricciones estatales pueden
ser menos importantes, o al menos no ms importantes para promover los valores que
subyacen a la Primera Enmienda que aquellas polticas pblicas y condiciones sociales
que promueven el conocimiento y que, a pesar de ello, son sustantivamente diversas de
aquellas libertades negativas. Si pensamos, por ejemplo, que, siguiendo a Mill, es esencial desafiar ideas aceptadas como una forma de avanzar en el conocimiento o evitar la
autocomplacencia intelectual, entonces es importante no solo proteger a los desafiantes
sino tambin asegurarse de que existen estos desafiantes, incluso al punto de crearlos
como lo hace la Iglesia catlica con el abogado del diablo y, por tanto, es necesario
adoptar pasos positivos para crear aquellas instituciones que garanticen que existan en
los hechos aquellos desafos79. De igual forma, si es importante para la democracia que
exista un robusto debate pblico en materias de polticas pblicas, entonces las polticas
que realmente promueven o incluso crean tal debate no son menos importantes que la
preocupacin por no restringir a aquellos que, por su propia iniciativa, terminan siendo
los participantes del debate.
Con el mismo efecto, en consecuencia, si hay valor en la informacin sobre el gobierno y si hay un valor en controlar los abusos del Estado80, entonces las diversas polticas
no los derechos constitucionales encarnadas en leyes de acceso a la informacin, leyes
de reuniones abiertas, requisitos de divulgacin o publicidad activa y muchos otros
pueden ser un componente tan valioso para servir a aquellas finalidades como la misma
proteccin de expositores o editores que pueden estar criticando al gobierno. En otras

78V.

gr., Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555, 580 (1980).
Mill reconoce el punto, pese a que sus seguidores y quienes lo citan, raramente lo hacen. Vase
Mill, supra note 59, at 42-43 (instando a que incluso donde hay posiciones asentadas y no existan visiones
desafiantes, varios artificios por va de contestacin deben ser empleados con el objeto de asegurar que la
inteligente y viviente aprehensin de la verdad no sea impedida).
80Vincent Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory, 1977 Am. B. Found. Res. J. 521.
mucho de K.r. Popper, 1 The open Society and its Enemies (5th ed. 1966) igualmente gira en torno a la relativa
importancia de prevenir malos gobiernos de realizar conductas negativas, incluso al costo de hacer ms
difcil a los buenos gobiernos hacer cosas positivas. Popper tambin seala que la tradicional pregunta de
la teora poltica, Quin debe gobernar? debe ser reemplazada por una pregunta completamente distinta
del tenor de Cmo podemos organizar nuestras instituciones polticas de manera que gobernantes malos
o incompetentes no puedan causar tanto dao?. Karl r. Popper, conjectures and refutations: the growth of
Scientific Knowledge 25 (3d ed. 1969).
79Y

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FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

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palabras, la libertad de expresin puede ser mejor entendida como un componente, y


quizs ni siquiera el ms importante, de un compromiso ms amplio con la transparencia.
No es mi intencin con esto retraerme sobre mis anteriores observaciones acerca
de pensar la transparencia en trminos de teora de las decisiones. La transparencia
no debe ser entendida como un valor que necesariamente debe ser maximizado a expensas de otros intereses. Ciertamente sigue siendo importante reconocer los daos
a las buenas decisiones que la transparencia, como mecanismo de proteccin frente a
malas decisiones, puede en ocasiones causar. En cualquier caso, lo que pretendo sugerir
es que los aspectos de la transparencia que parte de quienes estudiamos libertad de
expresin o Derecho Constitucional hemos relegado a las bajas regiones del Derecho
Administrativo, Derecho Local o, simplemente, al reino de las polticas pblicas libre
de las limitaciones constitucionales o legales pueden ser, de hecho, ms importantes
para los propsitos perseguidos por la Primera Enmienda que la doctrina de la Primera
Enmienda en s misma.
En el anlisis final, sin embargo, no es mi objetivo aqu adoptar una posicin ntida
a favor o en contra de ms o menos transparencia gubernamental que la que actualmente
tenemos en los Estados Unidos. Parte de la razn de esta ambivalencia es la innegable
naturaleza contingente y contextual del valor de la transparencia. Y parte de la razn es
que mi propio estilo intelectual va ms en la direccin de la clarificacin conceptual, que
pienso que tenemos poco, que en la direccin de una acentuada prescripcin normativa,
de lo cual pienso tenemos demasiado. Por tanto, gran parte de mi justificacin para
evitar conclusiones considerables sobre el cundo y el dnde necesitamos ms o menos
transparencia en Estados Unidos tengo otras ideas sobre Corea del Norte, Zimbawe e
incluso China es tambin mi creencia que no podemos participar de manera razonable
en estos debates a menos que primero clarifiquemos de qu es lo que estamos hablando,
cules son los desafos y cmo debemos conducirnos en estas discusiones. Si esta Clase ha
contribuido en tal direccin, entonces he sido exitoso y agradezco a la familia Baum, a
la Facultad de Derecho y al pblico presente la oportunidad de hacer precisamente eso.

Bibliografa
Ackermann, John R., Toward Open Source Hardware, en University of Dayton Law Review,
Vol.34, 2009.
Alexander, Larry A., Constitutionalism, en Golding, Martin & Edmundson, William (eds.),
The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Malden, 2005.
Article 19, Changing the Climate for Freedom of Expression and Freedom of Information,
2009 [En Lnea] http://www.article19.org/pdfs/publications/changing-the-climate-forfreedom-of-expression-and-freedom-of-information.pdf
Article 19, The London Declaration for Transparency, the Free Flow of Information and
Development 2010 [En Lnea] http:// www.right2info-mdgs.org/wp-content/uploads/
London-Declaration.pdf
Barber, Sotirios A., Welfare and the Instrumental Constitution, en American Jouornal of
Jurisprudence Vol.42, 1997.

100

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Bartlett, John, Familiar Quotations, Little, Brown and Co., Boston, 12a ed., 1950, p.111.
Ben-Shahar, Omri & Schneider, Carl E., The Failure of Mandated Disclosure, en University
of Pennsylvania Law Review Vol.159, 2011.
Berlin, Isaiah, Two Concepts of Liberty, en, el mismo, Four Essays on Liberty, Oxford University
Press, Oxford, 1969.
Blasi, Vincent, Holmes and the Marketplace of Ideas, en Supreme Court Review 2004.
Bok, Sissela, Secrets: On the Ethics of Concealment and Revelation, Oxford University Press, Oxford,
1982.
Boudin, Chesa Note, Publius and the Petition: Doe v. Reed and the History of Anonymous
Speech, en Yale Law Journal Vol.120, 2011.
Brandeis, Louis, Other Peoples Money and How the Bankers Use It, Frederick Stokes Co., New
York, 1914.
Brown, Robert L., Just a Matter of Time? Video Cameras at the United States Supreme Court
and the State Supreme Courts, en The Journal of Appellate Practice and Process Vol.9, 2007.
Christensen, Clayton & Hwang, Jason, What Obamas Health Care Team Can Learn from
Massachusetts, en Harvard Business Review Blog [En Lnea]: http://blogs.hbr.org/hbr/oninnovation/2009/01/what-obamas-health-care-team-c.html
Citron, Danielle Keats, Open Code Governance, en University of Chicago Legal Forum Vol.2008,
2008.
Coase, Ronald H., Lecture, Blackmail, en Virginia Law Review Vol.74, 1988.
Coleman, Jr., William T., Mr. Justice Felix Frankfurter: Civil Libertarian As Lawyer and As
Justice: Extent to Which Judicial Responsibilities Affected His Pre-Court Convictions,
en Ronald D. Rotunda ed., Six Justices on Civil Rights, Oceana Pub., Nueva York, 1983.
Coglianese, Cary etal., Transparency and Public Participation in the Federal Rule- making
Process: Recommendations for the New Administration, en George Washington Law Review
Vol.77, 2009.
The Compact Edition of the Oxford English Dictionary, Oxford University Press, Oxford, Tomo II, 1971.
Countryman, Vern, Justice Douglas and Freedom of Expression, en University of Illinois Law
Forum Vol.1978, 1978.
Crocker, Lawrence, Positive Liberty: An Essay in Normative Political Philosophy, Kluwer, Dordretch,
1980.
Crovitz, L. Gordon, Op.-Ed., Transparency is More Powerful Than Regulation, en The Wall
Street Journal Mar. 30, 2009, A21.
Dolinar, Richard & Leininger, S. Luke, Pay for Performance or Compliance? A Second Opinion
on Medicare Reimbursement, en Indiana Health Law Review Vol.3, 2006, pp.418-20.
Epstein, Richard A., Blackmail, Inc., en University of Chicago Law Review Vol.50, 1983.
Estlund, Cynthia, Just the Facts: The Case for Workplace Transparency, en Stanford Law
review, Vol.63, 2011.
Etzioni, Amitai, Is Transparency the Best Disinfectant?, en Journal of Political Philosophy
Vol.18, 2010.
Feinberg, Kenneth, Transparency and Civil Justice: The Internal and External Value of
Sunlight, en DePaul Law Review, Vol.58, 2009.
Fenster, Mark, Designing Transparency: The 9/11 Commission and Institutional Form, en
Washington & Lee Law Review Vol.65, 2008.
Fenster, Mark, Seeing the State: Transparency As Metaphor, en Administrative Law Review
Vol.62, 2010.
Ferrell, Allen, The Case for Mandatory Disclosure in Securities Regulation Around the World,
en Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law Vol.2, 2007.

2014]

FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

101

Fidell, Eugene R., Transparency, 2009, en Hastings Law Journal Vol.61, 2009.
Frank, John P., Hugo L. Black: Free Speech and the Declaration of Independence, en University
of Illinois Law Forum Vol.1977, 1977.
Fortney, Katie, Ending Copyright Claims in State Primary Legal Materials: Toward an Open
Source Legal System, en Law Library Journal Vol.102, 2010.
Fung, Archon etal., Full Disclosure: The Perils and Promise of Transparency, Cambridge University
Press, Cambirdge, 2007.
Funk, William, Public Participation and Transparency in Administrative Law-Three Examples
As an Object Lesson, en Administrative Law Review Vol.61, 2009.
Garrett, Elizabeth etal., Constitutional Issues Raised by the Lobbying Disclosure Act, en
Luneburg, William V. etal. (eds.) The Lobbying Manual: A Complete Guide to Federal Lobbying
Law and Practice, American Bar Association, 4a ed., 2009.
Gersen, Jacob E. & OConnell, Anne Joseph, Hiding in Plain Sight? Timing and Transparency
in the Administrative State, en University of Chicago Law Review Vol.76, 2009.
Gilmore, Grant, Some Reflections on Oliver Wendell Holmes, Jr., en Green Bag 2d Vol.2, 1999.
Goldman, Alvin I. & Cox, James C., Speech, Truth, and the Free Market for Ideas, en Legal
Theory Vol.2, 1996, pp.2-3.
Goldring, Gary F., Note, Mandatory Disclosure of Corporate Projections and the Goals of
Securities Regulation, en Columbia Law Review Vol.81, 1981.
G o l o b ay, D i a n a , F e d P u b l i s h e s Wa v e o f R u l e s f o r M o r t g a g e O r i g i n a t i o n
Transparency, en Housingwire [En Lnea] http://www.housingwire.com/2010/08/16/
fed_publishes_wave_of_rules_for_mortgage_origination_transparency.
Grexa, Thomas, Title VII Tenure Litigation in the Academy and Academic Freedom-A Current
Appraisal, en Dickinson Law Review Vol.96, 1991.
Griffin, Oren R., Constructing a Legal and Managerial Paradigm Applicable to the ModernDay Safety and Security Challenge at Colleges and Universities, en Saint Louis University
Law Journal Vol.54, 2009.
Havighurst, Clark C., Regulations of Health Facilities and Services by Certificate of Need,
en Virginia Law Review Vol.59, 1973.
Hermalin, Benjamin E. & Weisbach, Michael S., Transparency and Corporate Governance
(Univ. of Cal. & Natl Bureau of Econ. Research, Working Paper No. W12875, 2007) [En
Lnea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=958628
Hood, C. & Heald, D. (eds.), Transparency: The Key to Better Governance?, Oxford University Press,
Oxford, 2006.
Ingber, Stanley, The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, en Duke Law Journal
Vol.1984, 1984.
Jin, Ginger Zhe & Leslie, Phillip, The Effect of Information on Product Quality: Evidence
from Restaurant Hygiene Grade Cards, en Quarterly Journal of Economics Vol 118, 2003.
Johnson, Nicholas, Open Meetings and Closed Minds: Another Road to the Mountaintop,
en Drake Law Review Vol.53, 2004.
Kreimer, Seth F., The Freedom of Information Act and the Ecology of Transparency, en
University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law Vol.10, 2008.
Kurland, Philip B., Justice Robert H. Jackson-Impact on Civil Rights and Civil Liberties,
en University of Illinois Law Forum Vol.1977.
Lathrop, Daniel & Ruma, Laurel (eds.), Open Government: Collaboration, Transparency, and
Participation, OReilly, Cambridge, 2010.
Leghorn, Joseph etal., The First Amendment and FDA Restrictions on Off-Label Uses: The
Call for a New Approach, en Food & Drug Law Journal Vol.63, 2008.

102

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Levy, Ken, The Solution to the Real Blackmail Paradox: The Common Link Between Blackmail
and Other Criminal Threats, en Connecticut Law Review Vol.39, 2007.
LoPucki, Lynn M., Court-System Transparency, en Iowa Law Review Vol.94, 2009.
Lukacs, John, Democracy and Populism: Fear and Hatred, Yale University Press, New Haven, 2005.
Madison, Michael J. etal., Constructing Commons in the Cultural Environment, en Cornell
Law Review Vol.95, 2010.
Marks, Jonathan H., 9/11 + 3/11 + 7/7 = ?: What Counts in Counterterrorism, en Columbia
Human Rights Law Review Vol.37, 2006.
Marotta-Wurgler, Florencia Does Disclosure Matter? (NYU Law and Economics, Research Paper
No. 10-54, 2010) [En Lnea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1713860
Marshall, William P., In Defense of the Search for Truth As a First Amendment Justification,
en Georgia Law Review Vol.30, 1995.
Michelman, Frank I., Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment,
en Harvard Law Review Vol.83, 1969.
Mikva, Abner J., Justice Brennan and the Political Process: Assessing the Legacy of Baker v.
Carr, en University of Illinois Law Review Vol.1995 (3), 1995.
Mill, John Stuart, On Liberty, W.W. Norton & Co. Inc., 1975 (1859).
Milton, John, Areopagitica: A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing, Macmillan, 1959 (1644).
Nathanson, Nathaniel L., The Philosophy of Mr. Justice Brandeis and Civil Liberties Today,
en University of Illinois Law Forum Vol.1979, 1979.
National Freedom of Information Coalition, State FOI Laws [En Lnea] http://www.nfoic.
org/state-foi-laws
National Security Archive, Sunshine and Shadows: The Clear Obama Message for Freedom of
Information Meets Mixed Results [En Lnea] http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/
NSAEBB308/index.htm
Nelson, William, On Justifying Democracy, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1980.
Note, Open Meeting Statutes: The Press Fights for the Right to Know, en Harvard Law
Review Vol.75, 1962.
OConnor, John F. & Baratz, Michael, Some Assembly Required: The Application of State
Open Meeting Laws to Email Correspondence, en George Mason Law Review Vol.12, 2004.
Pozen, David E., Deep Secrecy, en Stanford Law Review, Vol.62, 2010.
Ripken, Susanna Kim, The Dangers and Drawbacks of the Disclosure Antidote: Toward a More
Sub- stantive Approach to Securities Regulation, en Baylor Law review Vol.58, 2006.
Rock, Edward, Securities Regulation As Lobster Trap: A Credible Commitment Theory of
Mandatory Disclosure, en Cardozo Law Review Vol.23, 2002.
Rothberg, Michael B. etal., Choosing the Best Hospital: The Limitations of Public Quality
Reporting, en Health Affairs Vol.27, 2008.
Sachs, Albie, Enforcement of Social and Economic Rights, en American University International
Law Review Vol.22, 2007.
Samaha, Adam M., Government Secrets, Constitutional Law, and Platforms for Judicial
Intervention, en UCLA Law Review Vol.53, 2006.
Saver, Richard S., At the End of the Clinical Trial: Does Access to Investigational Technology
End As Well?, en Western New England Law Review Vol.31, 2009.
Schaeffer, Stephen, Comment, Sunshine in Cyberspace: Electronic Deliberation and the Reach
of Open Meeting Laws, en Saint Louis University Law Journal Vol.48, 2004.
Schauer, Frederick, Free Speech: A Philosphical Enquiry, Cambridge University Press, Cambridge,
1982, pp.15-17.
Schauer, Frederick, Parsing the Pentagon Papers, paper no publicado, Joan Shorenstein Center,
Harvard University, John F. Kennedy School of Government, 1991.

2014]

FREDERICK SCHAUER: TRANSPARENCIA EN TRES DIMENSIONES

103

Schauer, Frederick Is It Better to Be Safe Than Sorry?: Free Speech and the Precautionary
Principle, en Pepperdine Law Review Vol.36, 2009.
Schauer, Frederick, Facts and the First Amendment, en UCLA Law Review Vol.57, 2010.
Siebecker, Michael R., Trust & Transparency: Promoting Efficient Corporate Disclosure
Through Fiduciary-Based Discourse, en Washington University Law Review Vol.87, 2009.
Simon, Carol J., The Effect of the 1933 Securities Act on Investor Information and the Performance
of New Issues, en American Economic Review Vol.79, 1989.
Smith, Henry E., The Harm in Blackmail, en Northwestern University Law Review Vol.92, 1998.
Solum, Lawrence B., Legal Theory Lexicon: Transparency, en Legal Theory Blog, [En Lnea]
http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2010/10/legal-theory-lexicon-transparency. html.
Stanger, Allison, One Nation under Contract: The Outsourcing of American Power and the Future of
Foreign Policy, Yale University Press, New Haven, 2009.
Stewart, Daxton R. Chip, Let the Sunshine in, or Else: An Examination of the Teeth of
State and Federal Open Meetings and Open Records Laws, en Communication Law and
Policy Vol.15, 2010.
Symposium, Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, en University of Pennsylvania Law
Review Vol.141, 1993.
Symposium, Tradeoffs of Candor: Does Judicial Transparency Erode Legitimacy?, en New York
University Annual Survey of American Law Vol.64, 2009.
Thaler, Richard H. & Sunstein, Cass R., Op.-Ed., Disclosure is the Best Kind of Credit
Regulation, en The Wall Street Journal, Ago. 13, 2008, A17.
Transparency International, Corruption Perceptions Index 2010 Results, [En Lnea] http://
www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/results
Tushnet, Mark V., The Jurisprudence of Thurgood Marshall, en University of Illinois Law
Review Vol.1996 (4), 1996.
U.S. Department of Justice, Freedom of Information Act reference Guide (2010) [En Lnea]
http://www.justice.gov/oip/referenceguide.htm
Vetter, Greg R., Open Source Licensing and Scattering Opportunism in Software Standards,
en Boston College Law Review Vol.48, 2007.
Whelan, Timothy P., New Yorks Open Meetings Law: Revision of the Political Caucus Exemption
and Its Implications for Local Government, en Brooklyn Law Review Vol.60, 1995.
Wiles, Ellen, Aspirational Principles or Enforceable Rights?: The Future for Socio-Economic
Rights in National Law, en American University International Law Review Vol.22, 2006.

2014] de Derecho
RICARDO LPEZ VYHMEISTER,
105
Revista
Vol.XXVIITANIA
- N1 -MOHR
JULIO AROS:
2014 SUSCEPTIBILIDAD
Pginas 105-126

Susceptibilidad de afectacin directa en la consulta previa


del Convenio169. Anlisis de Normas Previstas y de su trato
en la Jurisprudencia. Una cuestin de derecho?
Ricardo Lpez Vyhmeister*1
Tania Mohr Aros**2
Resumen

El presente artculo explica que la susceptibilidad de afectacin directa, como elemento de la


consulta previa, ha sido considerada en Chile con un estndar diferenciado al que se encuentra
en sede comparada, tanto a nivel normativo como jurisprudencial. Adems, se explica que tal
elemento resulta conflictivo porque escapa al mbito del derecho, adentrndose en la antropologa, en vista de los diversos referentes cognitivos de los pueblos indgenas, los que solo podrn ser
conocidos por medio de un peritaje antropolgico.
Consulta previa afectacin directa Convenio169 OIT

Susceptibility of direct affect in the previous consultation of the ILO 169 Convention.
Analysis of standards and their treatment under the law. A question of law?
Abstract

This article explains that the susceptibility of direct concern, as an element of the previous consultation, has been considered in Chile with a differential standard to the one found in comparative
law, both normative and jurisprudential. Also explains that such element is conflictive because
it escapes the scope of the law, into anthropology, in view of the diverse cognitive references of
indigenous peoples, which can only be known through an anthropological survey.
Previous consultation Direct affect ILO169 Convention

*1Magister en Derecho, Avenida El Golf 40, oficina 1102, Las Condes, Santiago de Chile, ricardolopez81@gmail.com, Abogado asociado en Noguera, Larran & Dulanto Abogados.
**2Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Avenida El Golf 40, oficina 1102, Las Condes, Santiago
de Chile, mohr.tania@gmail.com.
Artculorecibido el 5 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.

106

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Introduccin
El Convenio169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989) en adelante
tambin el Convenio169 y OIT, respectivamente es uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms actualizados sobre reconocimiento de derechos colectivos de
los pueblos indgenas. El Convenio169, que revisa normas anteriores de la OIT, especialmente el Convenio107 (1957), se aplica a los pueblos indgenas de pases independientes
cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas los distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional y a aquellos pueblos de pases independientes considerados indgenas por su ascendencia.
Si bien no pretendemos aqu dar una visin profunda a este tratado, s es necesario
referirnos al porqu de su existencia. Ignorar cules son sus orgenes y razones de su
otorgamiento impedir de manera inexorable su acabado entendimiento y aplicacin.
Puede parecer que el Convenio 169 se basa nada ms que en las postergaciones
histricas de los pueblos indgenas, pero hay una razn que consideramos ha sido an
ms poderosa, aunque relacionada con ella: reconocimiento a la diversidad cultural. En
efecto, solo por el Convenio169, y en particular de la consulta previa que se constituye
como su ncleo, ser posible preservar tal diversidad, cuestin que ir ms all de una
eventual equiparacin poltica o econmica. As, el paso desde el indigenismo hasta la
universalizacin de lo indgena1 de nuestros das, mediante las demandas histricas2
de los indgenas y sus contribuciones, han ido dando lugar a lo que se conoce como crisis
del Estado-Nacin. Tal crisis se origina, precisamente, en la diversidad cultural no reconocida en el ordenamiento y que ha llevado, entre otras cosas, a dictar el Convenio169

1No existe consenso respecto a quines son indgenas; la cuestin es determinar qu es ser indgena en la
actualidad. Lo anterior se origina no tanto en lo complejo que puede ser determinar quin es indgena, sino
ms bien en el reconocimiento a la autoidentificacin de la calidad de indgena en desmedro de una nocin
o imagen esttica e inmutable del trmino. Vase Castro, M., La universalizacin de la condicin indgena,
,en Alteridades, volumen 18, Nm.35, enero - junio, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 2008.
Documento en lnea, disponible en <http://uam-antropologia.info/web/component/option,com_docman/
task,cat_view/gid,86/Itemid,26/>
2Iturralde agrupa la reivindicacin indgena en el campo del derecho en cinco conjuntos de demandas:
a. Reconocimiento a nivel constitucional de su existencia como sujetos especficos al interior de la
nacin, incluyendo el respeto de los derechos originarios de los que son titulares en su calidad de pueblos
indgenas, adems del cumplimiento por parte de Estados y gobiernos de las obligaciones de garantizar su
libre ejercicio y dictar la legislacin que corresponde al efecto;
b. Establecimiento del derecho de los pueblos indgenas a contar con medios materiales y culturales
necesarios para su reproduccin y crecimiento. Lo anterior comprende conservar, recuperar y ampliar sus
tierras y territorios y la conservacin del medio ambiente, lo que debera garantizarse tanto dentro del
rgimen de propiedad, como dentro de nuevas normas dictadas al efecto.
c. Establecimiento del derecho al desarrollo material y social de los pueblos indgenas, derecho que
comprende el derecho a arrogarse la iniciativa y la responsabilidad de su propio desarrollo; el derecho a
participar de los beneficios del desarrollo nacional en una medida que compense los dficit histricos y a
participar en el diseo y ejecucin de los objetivos nacionales de desarrollo.
d. Establecimiento del derecho al crecimiento y transformacin culturales, garantizndose el acceso
a los bienes culturales de la nacin y la participacin en la configuracin de la cultura nacional, para ello
reviste importancia fomentar el uso de sus lenguas y garantizar su contribucin permanente en reas como la

2014]

RICARDO LPEZ VYHMEISTER, TANIA MOHR AROS: SUSCEPTIBILIDAD

107

que reconoce tal diversidad, en contraposicin a su antecesor, el Convenio107, herramienta promotora del integracionismo3. Al decir de Lillo, no basta con la aplicacin
igualitaria de instituciones jurdicas occidentales, sino que el ordenamiento jurdico debe
reconocer la existencia de grupos tnica y culturalmente diversos y con ello comprender
que existen diversas concepciones de las cosas4.
Segn lo anterior, la consulta previa es una herramienta que permite reconocer
tal diversidad cultural. Ella se encuentra consagrada principalmente en el artculo6.1
que dispone: al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.
De tal disposicin es posible deducir una serie de elementos que configuran la
consulta previa. En este artculonos disponemos a analizar lo que se entiende por uno
de ellos, la susceptibilidad de afectacin directa, revisando primero cmo ha sido entendido
por el Relator5, la Organizacin Internacional del Trabajo y la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos. Luego procederemos a revisar el texto de la norma que regul
la consulta previa en Chile el DS 124 y el texto de dos normas que regulan hoy la

tecnologa, la medicina, la produccin y la conservacin de la naturaleza, as como la incorporacin de sus


lenguas y contenidos culturales en los modelos educativos nacionales.
e. Como corolario, el aseguramiento de las condiciones jurdicas y polticas que hagan posible y seguro
el ejercicio de la ampliacin de los derechos referidos, dentro de la institucionalidad estatal. Vase Iturralde,
D., Demandas indgenas y reforma legal: retos y paradojas, en Alteridades, volumen1, Nm.14, enero,
Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 1997. Documento en lnea, disponible en <http://tesiuami.
uam.mx/revistasuam/alteridades/include/getdoc.php?rev=alteridades&id=145&article=146&mode=pdf>
3La consulta se agrega al Convenio169, en relacin con el Convenio107, como requisito necesario para
eliminar el enfoque integracionista de ese Convenio. Vase Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones (CEACR), Observaciones a Chile, ILC.100/III/1A, 16 de febrero de 2011. Documento en lnea
disponible en http://www.politicaspublicas.net/panel/Chile-oit/726-2011-ceacr-informe-chile2011.html.
4Lillo, R., El Convenio169 de la OIT. Hacia un reconocimiento de la diversidad, en Revista de
Divulgacin en Antropologa Aplicada, Ao 1, N2, Centro de Estudios Socioculturales, Temuco, 2001, p.10.
5La ONU, por medio del Consejo de Derechos Humanos, cuenta con procedimientos especiales para
afrontar situaciones puntuales en determinados pases o para tratar temticas ms generales a nivel mundial.
Estos procedimientos pueden estar integrados por una persona o por un grupo de trabajo. Aquel que integra
solo una persona puede denominarse Relator Especial, entre otros. El Relator Especial, as como otros
procedimientos especiales, tiene el mandato de examinar, supervisar, prestar asesoramiento e informar
pblicamente sobre situaciones de derechos humanos en pases o territorios especficos mandatos por pas o
sobre los principales problemas de violaciones de derechos humanos a nivel mundial mandatos temticos.
Los Relatores Rodolfo Stavenhagen y James Anaya han desempeado una importante funcin protegiendo
y vigilando el respeto y el disfrute de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas.
Chile, en los ltimos aos, ha sido objeto de visitas oficiales por parte de ambos Relatores. En ellas se ha
procedido a examinar la situacin de los pueblos indgenas en nuestro pas, para luego elaborar informes en
los que han dado cuenta de su labor a la ONU. De los informes se desprenden varias recomendaciones sobre
la implementacin y aplicacin del Convenio169, sobre la legislacin sectorial interna y el reconocimiento
constitucional de los pueblos indgenas, entre otros.

108

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

consulta previa, a saber, el reglamento para regular la consulta previa en general6 el


DS 66 y el nuevo reglamento de la LeyN19.3007 el DS 40.

1.La susceptibilidad de afectacin directa de las medidas legislativas


y administrativas en el Convenio169. Estndar comparado
En cuanto a la afectacin directa, ni el Convenio169 ni la OIT han definido qu ha
de entenderse por ella. Parece este el escenario para aplicar la regla de la flexibilidad
del artculo348, de modo que cada Estado deber fijar su estndar segn sus propias
particularidades, sin desatender a los principios bsicos que regulan la consulta previa,
partiendo por la buena fe. Decimos esto pensando en que no todos los pueblos indgenas
en los distintos Estados sern iguales, estando unos ms integrados que otros, de modo que
una misma medida no ser susceptible de afectarles directamente o de la misma manera.
El Relator, por su parte, en un informe sobre el proyecto de reglamento de consultas
en Guatemala9, critica de manera negativa dicho texto que circunscribe la consulta a las
medidas que incidan directa, exclusiva y nicamente a los pueblos indgenas. Si bien
es cierto por una parte sostiene el Relator que para que proceda la consulta previa
debe haber un impacto directo, [s]era irrealista decir que el deber de los Estados de
celebrar consultas directamente con los pueblos indgenas mediante procedimientos
especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido ms amplio, siempre que
una decisin del Estado pueda afectarlos, ya que prcticamente toda decisin legislativa
y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos
indgenas del Estado, al igual que al resto de la poblacin10, admitiendo as que, desde
luego, hay un lmite a tal afectacin directa. Sin embargo, por la otra parte, tampoco
puede llegarse al otro extremo contina el Relator sealando que no puede sostenerse
que la medida afecte nicamente a dichos pueblos. En cambio, el criterio que brinda
el Relator es que la consulta previa es obligatoria siempre que una decisin del Estado
pueda afectar a los pueblos indgenas en modos no percibidos por otros individuos de

6El DS 66/2013 que derog al DS 124 que a su vez regulaba el artculo34 de la LeyN19.253, de
una vigencia muy anterior al Convenio169.
7El criterio sustentado por esta norma se basa en el criterio del Tribunal Constitucional en su sentencia
de autos rol 309-00 de 4 de agosto de 2000, que resuelve que la consulta previa ya estaba incluida en
nuestro ordenamiento jurdico a partir de la participacin ciudadana de la LeyN19.300. Este criterio fue
mantenido por la ECS en autos rol 4078-2010 de 14 de octubre 2010 (Caso Ducto Celco) y otros fallos. De
ello ha derivado que el ejecutivo ha aprovechado de regular el derecho a la consulta previa en el DS 40/2012.
8Art.34 del Convenio169: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto
al presente Conveniodebern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de
cada pas.
9Cfr., Anaya, James, El proyecto de reglamento de consultas en Guatemala. Comentarios del Relator
Especial, James Anaya, p.3, Documento en lnea, disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/
re/docs/732-2011-observaciones-relator-proyecto-reglamento-guatemal.html>
10Anaya, James, op.cit., p.3.

2014]

RICARDO LPEZ VYHMEISTER, TANIA MOHR AROS: SUSCEPTIBILIDAD

109

la sociedad11, precisando que [u]na incidencia diferenciada de esa ndole se presenta


cuando la decisin se relaciona con los intereses o las condiciones especficas de determinados pueblos indgenas, incluso si la decisin tiene efectos ms amplios, como es
el caso de ciertas leyes12, dando a continuacin el ejemplo de una modificacin a las
normas que regulan el uso de la tierra, que si bien afecta a toda la poblacin, podra
afectar de una manera particular a los pueblos indgenas, en consideracin a sus modelos
tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos13. Como se aprecia, es claro que se trata de una cuestin que deber ser determinada caso a caso y as
lo especifica el Relator al expresar que [l]os Estados deben elaborar mecanismos para
determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas, incluidas las relativas a la extraccin de recursos o a otras actividades de desarrollo, afectan
los intereses particulares de los pueblos indgenas y en qu medida lo hacen, a fin de
determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que
se adopten las medidas en cuestin14.
As como la OIT, por medio de su Manual15, ejemplifica casos de medidas legislativas y administrativas que deben ser objeto de consulta previa, basndose segn
entendemos en el criterio de la susceptibilidad de afectacin directa, lo propio hace la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en adelante CIDH a partir del caso
Saramaka vs. Surinam, brindando un listado de requisitos mnimos para tal caso16. Seala

11Ibdem.
12Anaya,

James, op.cit., p.4.


sntesis de lo anterior se encuentra en una de las recomendaciones del Relator: 63. El deber
de celebrar consultas se aplica siempre que una decisin legislativa o administrativa pueda afectar a los
pueblos indgenas en modos no percibidos por la poblacin general del Estado, y en tales casos el deber se
aplica en relacin con los pueblos indgenas que se ven particularmente afectados y respecto de esos intereses
particulares. El deber de celebrar consultas no solo se aplica cuando la medida propuesta se refiere a derechos
sustantivos ya reconocidos en el derecho interno, como los derechos relativos a las tierras. Anaya, James,
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas,
A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, p.23. Documento en lnea, disponible en <http://www.politicaspublicas.
net/panel/re/docs/399-informes-relator-2009.html>
14Ibdem.
15La OIT , por medio de su publicacin Convenionmero 169 sobre pueblos indgenas y tribales. Un manual,
facilita la comprensin y el uso del Convenio169. Documento en lnea disponible en: <http://pro169.org/
res/materials/es/general_resources/Convenio%20num%20169%20-%20manual.pdf>
16El listado es el siguiente:
1. el proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento de ttulo colectivo sobre el territorio del
pueblo Saramaka;
2. el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su
capacidad jurdica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;
3. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias
para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al
territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
4. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer
y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
13La

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

tambin la CIDH que [c]ualquier decisin administrativa que pueda afectar jurdicamente los derechos o intereses de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios
debe estar basada en un proceso de participacin plena llegando a indicar el criterio,
un tanto amplio, que las decisiones que se relacionen con los territorios ancestrales17
exigen que se realice la consulta previa incluso antes de otorgar concesiones para explorar
o explotar recursos naturales ubicados dentro de territorios ancestrales18. Por ltimo,
tambin sera un criterio aquellas medidas relacionadas con el acceso y goce efectivo
del territorio ancestral19. En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha
declarado: La Corte ha destacado que la proteccin constitucional del derecho a la libre
determinacin de las comunidades tnicas se hace efectiva de manera especial mediante
el deber estatal de adelantar procesos de consulta antes de la adopcin y la ejecucin de
decisiones que directamente puedan afectarles20. As, la Corte Constitucional parece
no requerir la acreditacin efectiva de la afectacin directa para llevar a cabo la consulta
previa, bastando para ello que el proyecto se ejecute en territorios de usos ancestrales o
en donde desarrollan sus prcticas tradicionales21.
En Noruega, el acuerdo para el procedimiento de consulta del 2005 establece que
los procedimientos de consulta aplican in matters that may affect Sami interests directly22,
dejando entrever que se deja espacio a la susceptibilidad de afectacin como elemento
desencadenante de la consulta previa en lugar de la afectacin pura y simple.

5. en relacin con los estudios previos de impacto ambiental y social; y


6. en relacin con cualquier restriccin propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka,
particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversin propuestos dentro de, o que afecten, el
territorio Saramaka.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre
sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/Ii, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, p.110. Documento en lnea, disponible en <http://
www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf>
17Ibdem.
18Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), op.cit, p.114.
19Cfr. Ibd, p.110.
20Corte Constitucional de Colombia, sentencia rol T-693-2011, que tambin agrega en su pgina 37:
Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010, en la que la Corte revis los fallos de instancia dictados
dentro de la accin de tutela interpuesta por pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada
de Santa Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras autoridades, con ocasin del inicio de
las obras de Puerto Brisa, la Corte precis que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un
proyecto de infraestructura en ese caso portuaria, como la respectiva licencia ambiental, as como la ejecucin
misma del proyecto, deben ser consultados previamente a las comunidades tnicas, no solamente cuando el
proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino tambin cuando se planea realizarlos
en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prcticas tradicionales.
Varios otros fallos de la misma Corte hacen referencia a la susceptibilidad de afectacin: C-030-2008;
C-208-2007; T-769-2009.
21Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia rol T-547-2010.
22Ministry of Labour, Procedures for Consultations between state authorities and the sami parliament (Norway),
2005. Documento en lnea, disponible en <http://www.regjeringen.no/en/dep/ad/doc/lover_regler/
reglement/2007/procedures-for-consultations-between-sta.html?id=440913>

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RICARDO LPEZ VYHMEISTER, TANIA MOHR AROS: SUSCEPTIBILIDAD

111

En la doctrina chilena, Contesse entiende que la consulta previa debe aplicarse


siempre, aunque precisando que procede cuando haya afectacin directa a los pueblos
indgenas y no cuando la posibilidad de afectarles sea remota, o bien uniforme respecto
de otros integrantes del Estado23.
Hasta aqu podemos concluir que este punto dentro de la consulta previa es uno
de los que puede parecer menos claro y ms potencialmente conflictivo debido a la
subjetividad propia de determinar qu es susceptible de afectar o no de manera directa
a los pueblos indgenas y tribales, lo que los volver o no pueblos interesados y por
lo tanto, sujetos del derecho a consulta previa. La razn de por qu este punto es tan
conflictivo radica en que escapa al mbito del Derecho, inmiscuyndose en el campo de
la antropologa, pues, en trminos simples, aquello (una medida legislativa o administrativa) que no afecta a una persona o grupo de una determinada cultura s puede afectar
a una persona o grupo que provenga de una cultura distinta y viceversa, debido a que
presentan diferentes referentes cognitivos24. De tal manera es que no se percibirn los actos
externos de un mismo modo y siendo as, una alternativa vlida es llevar a cabo un peritaje
antropolgico25 una vez que se conozca al menos en trminos generales el contenido de
la medida a consultar, siendo una herramienta til para determinar si se consulta o no.

23Contesse,

J., (ed.), El derecho de consulta previa en el Convenio169 de la OIT. Notas para su


implementacin en Chile enEl Convenio169 de la OIT y el derecho chileno. Mecanismos y obstculos para su
implementacin, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2012. p.194.
24Nos explica Snchez que vivimos en un mundo de mltiples culturas, un mundo real, en el que
luchamos por encontrar y aplicar unos ciertos mnimos universales. As, lejos estamos de un nico Derecho
y unas solas herramientas legales, pues cada cultura tendr sus propios referentes cognitivos para entender las
representaciones culturales, de modo que [l]as ideas, actitudes y creencias que los seres humanos se forjan
difieren entre s, y son relativas a la cultura o sociedad a la que pertenecen. Lo correcto es, entonces, relativo
a una cultura determinada. Vese a Snchez, E., Peritaje antropolgico: Justicia en clave cultural, Fiscala General
de la Nacin, Programa ProFis, Colombia, 2009. p.53. Documento en lnea, disponible en <http://www.
profis.com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/perit_antrop.pdf>
25La importancia del peritaje antropolgico, nos dice Snchez, justamente radica en su calidad de
elemento mediador entre culturas, las que por antonomasia tendrn diferentes referentes cognitivos, de modo
que ante la existencia de un conflicto derivado de la infraccin del tipo descrito en la leypor parte de un
integrante de la sociedad dominada, aquel integrante de la sociedad dominante llamado a juzgar tal acto
infraccional, no contar con el conocimiento o entendimiento necesario para contextualizar la significancia
del mismo dentro de los referentes que posee el actor.
En efecto, los conflictos que se presenten en un contexto multicultural no necesariamente sern
entendibles por todos. Tanto as, que muchas veces incluso los integrantes de una cultura no conocern la
razn o justificacin de un acto determinado, de modo que menos an podrn conocerlos individuos externos
a l. Lo anterior requerir el estudio por medio de un peritaje antropolgico de ciertas seales que, en
principio, no son conocidas por el juez, el que comnmente participar de sus propios referentes cognitivos
ajenos a los referentes del autor del acto. Ese estudio al que se alude ser una suerte de traduccin del acto
desde la cultura, de la cual emergen con el fin de explicar que es lo que, bajo tal contexto, se pretenda
hacer o expresar.
Lo anterior puede ilustrarse con el caso de los nios nukak makes: un grupo de nios de dicha tribu
que presentaban malformaciones fsicas o que eran hurfanos, eran abandonados en las cercanas de caminos
o pueblos blancos. Si bien en un comienzo se consider que se trataba de abandono de menores, se revel
que dicha conducta tena un trasfondo cultural generado por un cambio tico en el comportamiento de la

112

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

2.La susceptibilidad de afectacin directa en Chile


Sin perjuicio de los puntos que trataremos, en particular respecto de cundo se
entiende haber afectacin directa en Chile en comparacin con el estndar internacional,
hay un punto que parece no haber sido considerado en nuestro pas ni por las normas
vigentes ni por las normas en preparacin, ni menos an por los tribunales de justicia,
fijndose un estndar de afectacin directa excesivamente alto. En efecto, la discusin
en Chile parece haber obviado, en especial a propsito de la procedencia de un Estudio
de Impacto Ambiental (EIA) en lugar de una Declaracin de Impacto Ambiental (DIA),
segn se den o no los criterios de afectacin del artculo1126 de la LeyN 19.300 para
hacer aplicable la consulta previa en el marco de la participacin ciudadana del EIA,
que el artculo6 del Convenio169 no se refiere solo a la afectacin directa, sino que
a la susceptibilidad de ella. Dicho trmino se refiere a la cualidad de susceptible de
una persona o cosa, la que a su vez significa en su primera acepcin del DRAE capaz
de recibir modificacin o impresin, cuestin que entendemos en el sentido que son
pueblos interesados aquellos capaces de ser afectados directamente por una medida que
se prevea dictar, no aquellos que necesariamente vayan a ser afectados. Ello sera consecuente con: i) la especial proteccin que se pretende dar a los pueblos indgenas y a
la diversidad cultural; ii) el plano de cierta postergacin que han sufrido los pueblos
indgenas, cuestin que dificultara que acrediten en sede judicial o administrativa cmo
les afecta una determinada medida; iii) que no siempre los pueblos indgenas conocern
con certeza todos los alcances y efectos de una medida que pueda afectarles, de modo

tribu toda vez que se percataron que expulsando a los nios, ellos podran tener mejor suerte entre los
sedentarios (con medicinas y tratamientos) que entre los nmades. En el caso en anlisis los jueces vieron
otro mundo posible. En efecto, no calificaron al abandono de los nios nukak mak como un acto lesivo y
contrario a la ley, sino que, siguiendo al respectivo peritaje antropolgico, interpretaron al abandono a base
de referentes cognitivos distintos, sin aplicar al caso los propios, que habran conllevado inevitablemente a
la sancin de los responsables. Vase a Snchez, E., op.cit, pp.43-83.
26Art.11 de LeyN 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente: Los proyectos o actividades
enumerados en el artculoprecedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si
generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como
el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de
una zona, y
f) Alteracin de monumentos, sitios de valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letrab),
se considerar lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de tales
normas se utilizarn como referencia las vigentes en Estados que seale el reglamento.

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RICARDO LPEZ VYHMEISTER, TANIA MOHR AROS: SUSCEPTIBILIDAD

113

que justamente se hace necesario realizar la consulta previa y desplegar los esfuerzos
para la acabada comprensin del punto, tanto desde la perspectiva del Estado como de
los propios pueblos indgenas; y iv) el texto del Convenio 169 y lo sostenido por el
Relator en cuanto a que se trate de medidas que puedan afectar a los pueblos indgenas.
As las cosas, ante la duda acerca de si procede o no realizar la consulta previa,
deber tenerse presente que si la medida es susceptible de afectar a los pueblos indgenas,
deber gatillarse tal procedimiento. Entendemos entonces que el estndar de procedencia
favorece necesariamente a los pueblos indgenas sin que sea admisible que se requieran
certeras acreditaciones al respecto por parte de ellos, pesando sobre el Estado la obligacin
de demostrar que no hay afectacin ni susceptibilidad de ella, por medio del pertinente
peritaje antropolgico, acreditndose la no generacin de los efectos, caractersticas o
circunstancias de los artculos7, 8 y 10 del DS 40, en relacin con el artculoN11 de
la LeyN19.300. De cmo se ha entendido este artculoen la jurisprudencia chilena
nos referiremos en el punto 2.4.

2.1. La susceptibilidad de afectacin directa en el DS 124


El artculo727 presentaba una redaccin deficiente desde varios puntos de vista,
a saber: i) no entregaba criterios de afectacin, de modo que no cumpla con el rol que
debe cumplir un reglamento en cuanto a precisar los alcances de una norma de mayor
jerarqua; ii) circunscriba la aplicacin de la consulta a si la afectacin directa se presentaba en tierra indgena o reas de desarrollo indgena, ignorando las afectaciones que
puedan darse en territorio indgena28, limitando su aplicacin a tierras o reas reconocidas
por el Derecho interno, desconociendo las tradiciones indgenas; y iii) lo anterior se
dara, adems, solo si es que se afectaba de manera exclusiva a tierras indgenas o reas
de desarrollo indgena, de lo que concluimos que si se afectaba una porcin de tierra
que estuviese situada fuera de la tierra indgena o rea de desarrollo indgena, la norma
no era aplicable.
Ahora bien, el artculo 1629 del DS 124 indicaba qu rgano determinara la
procedencia de la consulta, suponemos que tanto a si se trataba de una de las medidas
consultables como a si haba afectacin directa o no. La crtica que se esbozaba en
contra de este artculo es que la determinacin de la consulta previa debe ser realizada

27Artculo7.- Criterios de afectacin.Se entender que hay afectacin directa de los pueblos
indgenas cuando la medida legislativa o administrativa, el respectivo plan o programa de desarrollo nacional
o regional, segn corresponda, diga relacin exclusiva con las tierras indgenas o reas de desarrollo indgena
establecidas en ley N 19.253, o se refiera a una mayora significativa de comunidades, asociaciones y
organizaciones indgenas determinadas o determinables.
28El territorio indgena es una concepcin distinta a la tierra indgena. El primero es un concepto
cultural mientras que el segundo uno ms bien de derecho privado, de modo que el tener o no un ttulo de
propiedad es irrelevante desde la perspectiva indgena.
29 Artculo 16.- Pertinencia de la consulta. El rgano de la administracin del Estado al que
corresponda la iniciativa de la medida legislativa o administrativa, deber evaluar con el Ministerio de

114

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

en conjunto con los indgenas, por medio de otra consulta30. No estamos del todo de
acuerdo con lo anterior, pues ello podra implicar un sinfn de consultas no siempre
necesarias. Lo que pensamos debera establecerse en casos como este es la decisin por
parte de la autoridad administrativa y, como siempre, la resolucin debe ser recurrible
tanto en instancias administrativas como judiciales, que en ltima instancia decidirn si
hay o no susceptibilidad de afectacin directa. Para fundar tal resolucin administrativa
ser pertinente un peritaje antropolgico31.

2.2. La susceptibilidad de afectacin directa en el texto del nuevo reglamento de consulta


general, DS 66/2013
El artculo732 del reglamento de consulta general entrega una frmula abstracta
para determinar la susceptibilidad de afectacin directa, requirindose de un impacto

Planificacin y en coordinacin con el Ministerio Secretara General de la Presidencia, la pertinencia de


iniciar un proceso de consulta.
En caso que el rgano de la administracin del Estado respectivo estime que no corresponde iniciar un
proceso de consulta, el Ministerio de Planificacin el Ministerio Secretara General de la Presidencia podrn,
excepcionalmente, recomendar su realizacin cuando consideren que la medida rene los requisitos para ello.
30Cfr. Centro de Polticas Pblicas, Texto comentado del Decreto 124 de Reglamento de consulta y Participacin
de los pueblos indgenas en Chile. Documento en lnea, disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/
decreto-124-comentado.html>
31Ver nota al pie nmero 25.
32Artculo7: Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas. Los rganos
de la Administracin del Estado sealados en el artculo4 de este reglamento debern consultar a los pueblos
indgenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.
Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, o la parte de estos, cuando sean causa directa de un
impacto significativo y especfico sobre los pueblos indgenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio
de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prcticas religiosas, culturales o espirituales, o la relacin con
sus tierras indgenas.
Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas aquellos
actos formales dictados por los rganos que formen parte de la Administracin del Estado y que contienen
una declaracin de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos rganos el ejercicio de
un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los
pueblos indgenas en su adopcin; y, cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo
y especfico sobre los pueblos indgenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y
costumbres ancestrales, prcticas religiosas, culturales o espirituales, o la relacin con sus tierras indgenas.
Las medidas dictadas en situaciones de excepcin o emergencia, incluyendo terremotos, maremotos,
inundaciones y otras catstrofes naturales, no requerirn consulta por su carcter urgente.
Los actos de mero trmite y las medidas de ejecucin material o jurdica se entendern comprendidas
en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar.
Las medidas administrativas que no producen una afectacin directa respecto de los pueblos indgenas
no estarn sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurdico
directo respecto de terceros, como ocurre con los dictmenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, as
como los actos que dicen relacin con la actividad interna de la Administracin, como los nombramientos de
las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerrquica o las medidas de gestin presupuestaria.

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RICARDO LPEZ VYHMEISTER, TANIA MOHR AROS: SUSCEPTIBILIDAD

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significativo y especfico, bien se trate de una medida legislativa o administrativa. La


explicacin de esta frmula la hallamos en lo que entendemos como el bien jurdico
protegido por la consulta previa: la diversidad cultural. As, la cultura de un pueblo
indgena determinado podr verse afectada de una manera particular que los dems
individuos no alcanzan a captar justamente por pertenecer a otra cultura. Juegan aqu
una importancia fundamental entonces los conceptos ya explicados de los referentes cognitivos33 y del peritaje antropolgico34. Los primeros podrn ser conocidos solo por medio
del segundo, cuestin que permitir conocer en cierta medida si hay o no afectacin en
una medida que se prev dictar.
En principio, lo anterior lo entendemos del siguiente modo: si una medida que
se prev dictar puede afectar de manera directa o indistinta a quienes pertenecen a un
pueblo indgena y a quienes no pertenecen a uno de ellos, entonces no procede realizar
una consulta previa. Si, por el contrario, un peritaje antropolgico determina que s
hay una afectacin diferenciada respecto de los pueblos indgenas, entonces s habr
afectacin directa y proceder llevar a cabo la consulta previa.
Ahora bien, cabe mencionar que una de las redacciones tentativas de este artculodaba un tratamiento distinto a las medidas, segn fueren legislativas o administrativas.
As, en el caso de las medidas legislativas se requera un impacto exclusivo en lugar
de especfico. Tal clase de afectacin directa era restrictiva por cuanto requera que el
resto de los integrantes de la sociedad no percibieran en absoluto las consecuencias especficas,
de modo que, por ejemplo, podra haberse dado que percibindolas aunque sea de una
manera distinta, no habra procedido la consulta, cuestin que dista bastante de lo
expresado por el Relator. As las cosas, se habra hecho caso omiso de las sugerencias
aplicables que entrega la OIT en su Manual, como sera el caso de la nueva legislacin
agraria o forestal que, siguiendo este criterio, no sera consultable toda vez que podra
darse el caso de generacin de consecuencias especficas percibidas por otros individuos
de la sociedad, aunque de un modo distinto. As, no habra consulta. Valga el mismo
ejemplo para una consulta de nuevas normas constitucionales. Paradojalmente, mientras
mayor calado hubiese tenido la medida legislativa a dictar y mayor fuese su impacto
geogrfico (una nueva leyque regule la explotacin de ciertas especies arbreas, entre
ellas la araucaria) ms probable habra sido que genere consecuencias que puedan ser
percibidas por individuos no indgenas, de manera que no habra resultado consultable,
al dejar de tener un impacto exclusivo. En cambio, una medida de poca importancia y
bajo impacto geogrfico, de poco inters para la sociedad, habra configurado mucho
ms fcilmente el requisito en anlisis y habra sido consultable.
Opinin distinta nos merece el trato que reciben las medidas administrativas y
legislativas en el texto del DS 66 que finalmente vio la luz, pues que tengan un impacto especfico no quiere decir, segn entendemos, que tengan un impacto exclusivo.
Por ello, nos parece correcto que la norma exija un impacto especfico, pues cuando

33Ver
34Ver

nota al pie nmero 24.


nota al pie nmero 25.

116

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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este no tenga tal calidad, deja de ser aplicable el artculo6 del Convenio169, siendo
aplicable su artculo7, es decir, la participacin en lugar de la consulta previa. As lo
ha entendido por lo dems la Corte Constitucional de Colombia, la que asume que es
necesario un anlisis casustico, al resolver que en cada caso concreto sera necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de
adoptar una medida legislativa que de manera directa y especfica regula situaciones
que repercuten en las comunidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos
que les son propios35. As las cosas, si se trata de medidas de aplicacin uniforme sin
impactos significativos especficos para los pueblos indgenas no cabra realizar consulta
previa, pero s asegurar la participacin de los pueblos indgenas de una manera al menos
equivalente al resto de la poblacin.
Sin perjuicio de lo dicho, la enunciacin de ciertas medidas excluidas del trmite
de consulta previa que entrega el artculo7 nos parece til para que el intrprete tenga
algn patrn de referencia al que recurrir y ms all de que estos sean completos o correctos, al menos son coherentes con el que estimamos es el bien jurdico protegido por
la consulta previa: la diversidad cultural.

2.3. La susceptibilidad de afectacin directa en el texto para el nuevo reglamento de la Ley


N19.300
El artculo836 del DS 66 prescribe que tratndose de medidas que califican proyectos
o actividades que ingresan al Sistema de Evaluacin Ambiental regir la LeyN19.300 y
su reglamento (DS 40/2012), disposicin que no exista con tal claridad en el DS 12437.

35Corte

Constitucional de Colombia, sentencia rol C-030-2008.


Medidas que califican proyectos o actividades que ingresan al Sistema de
Evaluacin Ambiental.- La resolucin de calificacin ambiental de los proyectos o actividades que ingresan
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental de conformidad a lo establecido en el artculo10 de la
leyN19.300, y que requieran un proceso de consulta indgena segn lo dispuesto en dicha normativa y
su reglamento, se consultarn de acuerdo a la normativa del Sistema de Evaluacin Ambiental, dentro de
los plazos que tal normativa establece, pero respetando el artculo16 del presente instrumento en lo que se
refiere a las etapas de dicha consulta.
La evaluacin ambiental de un proyecto de inversin que considere la realizacin de un proceso
de consulta indgena acorde a la ley N 19.300 y su reglamento, incluir, en todo caso, las medidas de
mitigacin, compensacin o reparacin que se presenten para hacerse cargo de los efectos del artculo11
de la leyN19.300.
Para la realizacin de los procesos de consulta que se realicen en el marco del Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental, la autoridad ambiental podr solicitar la asistencia tcnica de la Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena, en los trminos sealados en el artculo14 de este reglamento.
37Artculo5.- Proyectos de inversin. Los proyectos de inversin en las tierras indgenas o reas
de desarrollo indgena establecidas en la leyN 19.253 sern sometidos a los procedimientos de consulta o
participacin que se contempla en las respectivas normativas sectoriales, sin perjuicio de lo cual, el rgano
de la administracin del Estado competente podr aplicar el procedimiento de consulta establecido en el
presente reglamento. En este ltimo caso, el proceso de consulta deber quedar concluido en un plazo mximo
36 Artculo 8.-

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RICARDO LPEZ VYHMEISTER, TANIA MOHR AROS: SUSCEPTIBILIDAD

117

Si bien hoy hay claridad en cuanto a los criterios de afectacin directa, fue la doctrina y la jurisprudencia la que se encarg en un primer momento de determinar que
cuando se presenten los efectos, caractersticas o circunstancias del artculo11 de la Ley
N19.300, proceder la consulta previa, en particular en los casos de las letras c), d) y
f)38. Ahora bien, son los artculos7, 8 y 1039 del reglamento de la LeyN19.300, que
respectivamente se refieren a las causales del artculo11 recin enunciadas, los que sern
aplicables para determinar si hay o no afectacin directa en virtud de lo dispuesto en los

de noventa das a contar de la primera presentacin relativa al proyecto que se realice ante la autoridad
administrativa.
38 Artculo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la
elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes
efectos, caractersticas o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la
conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental
del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de
una zona, y
f) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra
b), se considerar lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de tales
normas, se utilizarn como referencia las vigentes en los Estados que seale el reglamento.
39Artculo7.- Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas
de vida y costumbres de grupos humanos.
El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera
reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de
grupos humanos.
Se entender por comunidades humanas o grupos humanos a todo conjunto de personas que comparte un
territorio, en el que interactan permanentemente, dando origen a un sistema de vida formado por relaciones
sociales, econmicas, y culturales, que eventualmente tienden a generar tradiciones, intereses comunitarios y
sentimientos de arraigo. Estos grupos humanos podrn pertenecer a los pueblos indgenas reconocidos por ley.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad genera reasentamiento de comunidades humanas, se
considerar el desplazamiento y reubicacin de grupos humanos que habitan en el rea de influencia del
proyecto o actividad.
Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de grupos humanos indgenas se consideren
necesarios, solo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de
causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento y existan causas establecidas en la legislacin vigente,
el traslado y la reubicacin solo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados, incluidas
encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que dichos grupos tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
A objeto de evaluar la alteracin significativa a los sistemas de vida y costumbres de los grupos
humanos, se considerar la generacin de efectos adversos significativos sobre la calidad de vida de stos,
en consideracin a la duracin o magnitud de cualquiera de las siguientes circunstancias:a) La intervencin,

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artculos85 y 8640 del reglamento de la leyambiental, de modo que generndose uno


de esos efectos, caractersticas o circunstancias respecto de uno o ms grupos indgenas,
proceder la consulta.
Ahora bien, cabe mencionar aqu que el artculo10 de la LeyN19.300 se refiere
a las actividades o proyectos susceptibles de causar impacto ambiental. Por otra parte,
el artculo11 de la misma norma requiere ciertos efectos, caractersticas y circunstancias
para que alguna de las actividades o proyectos del artculo10 deban ser evaluados por
medio de un EIA en lugar de una DIA. Es decir, el primero somete a evaluacin ambiental
a las actividades o proyectos ante la sola susceptibilidad de impacto ambiental, mientras
que el segundo requiere certeza. Recordemos aqu que la consulta previa procede en

uso o restriccin al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento econmico del grupo o para
cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural.
b) La obstruccin o restriccin a la libre circulacin, conectividad o el aumento significativo de los
tiempos de desplazamiento.
c) La alteracin al acceso o a la calidad de bienes, equipamientos, servicios o infraestructura bsica.
d) La dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestacin de tradiciones, cultura o intereses
comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesin social del grupo.
Para los grupos humanos indgenas, adems de las circunstancias sealadas precedentemente, se
considerar la duracin y/o magnitud de la alteracin en las formas de organizacin social particular del
grupo humano indgena.
Artculo8.- Localizacin y valor ambiental del territorio.
El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad se localiza en o
prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos
y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.
Se entender que el proyecto o actividad se localiza en o prxima a poblacin, recursos y reas protegidas,
sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos, glaciares o a un territorio con valor ambiental,
cuando stas se encuentren en el rea de influencia del proyecto o actividad.
Se entender por poblaciones protegidas a los grupos o comunidades humanas pertenecientes a los
pueblos indgenas reconocidos por ley, independiente de su forma de organizacin.
Se entender por recursos protegidos aqullos colocados bajo proteccin oficial mediante un acto
administrativo de autoridad competente, con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la
preservacin de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental.
Se entender por reas protegidas cualesquiera porciones de territorio, delimitadas geogrficamente y establecidas
mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo proteccin oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental.
Se entender por humedales protegidos aquellos ecosistemas acuticos incluidos en la Lista a que se
refiere la Convencin Relativa a las Zonas Hmedas de Importancia Internacional Especialmente como
Hbitat de las Aves Acuticas, promulgada mediante Decreto Supremo N771, de 1981, del Ministerio
de Relaciones Exteriores.
Se entender que un territorio cuenta con valor ambiental cuando corresponda a un territorio con nula
o baja intervencin antrpica y provea de servicios ecosistmicos locales relevantes para la poblacin, o cuyos
ecosistemas o formaciones naturales presentan caractersticas de unicidad, escasez o representatividad.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar poblaciones protegidas, se
considerar la extensin, magnitud o duracin de la intervencin en reas donde ellas habitan.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y reas protegidas,
sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se
considerar la extensin, magnitud o duracin de la intervencin de sus partes, obras o acciones, as como

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Chile en el contexto de un EIA y no de una DIA, vale decir, en el caso del artculo11
de la LeyN19.300 (artculos7, 8 y 10 del DS 40) y en tal sentido puede parecer una
incongruencia sugerir que basta, en el caso de la consulta previa gatillada en Chile en

de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideracin los objetos de
proteccin que se pretenden resguardar.
Artculo10.- Alteracin del patrimonio cultural.
El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o
presenta alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general,
los pertenecientes al patrimonio cultural.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad genera o presenta alteracin de monumentos, sitios con valor
antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, se considerar:
a) La magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore, intervenga o se modifique en
forma permanente algn Monumento nacional de aquellos definidos por la LeyN17.288.
b) La magnitud en que se modifique o deterioren forma permanente construcciones, lugares o sitios
que por sus caractersticas constructivas, por su antigedad, por su valor cientfico, por su contexto histrico
o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultural, incluido el patrimonio cultural indgena.
c) La afectacin a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algn pueblo, comunidad o grupo humano, derivada de la proximidad y naturaleza de las partes,
obras y/o acciones del proyecto o actividad, considerando especialmente a los grupos humanos indgenas.
40Artculo85.- Consulta a Pueblos Indgenas.
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo83 de este Reglamento, en el caso que el proyecto o actividad
genere o presente alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias indicados en los artculos7, 8 y 10
de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o ms grupos humanos pertenecientes
a pueblos indgenas, el Servicio deber, en conformidad al inciso segundo del artculo4 de la Ley, disear y
desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados segn las caractersticas
socioculturales propias de cada pueblo y a travs de sus instituciones representativas, de modo que puedan
participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluacin ambiental.
De igual manera, el Servicio establecer los mecanismos para que estos grupos participen durante el proceso
de evaluacin de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de
Impacto Ambiental. En el proceso de consulta a que se refiere el inciso anterior, participarn los pueblos
indgenas afectados de manera exclusiva y deber efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento. No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectacin del derecho a la consulta.
En caso que no exista constancia que un individuo tenga la calidad de indgena conforme a la leyN19.253,
deber acreditar dicha calidad segn lo dispuesto en la normativa vigente.
Artculo86.- Reunin con grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas. Sin perjuicio de lo
sealado en el prrafo 2 de este Ttulo, cuando el proyecto o actividad sometido a evaluacin mediante un
Estudio de Impacto Ambiental que indique la no generacin o presencia de los efectos, caractersticas o
circunstancias a que se refiere el artculo anterior, se emplace en tierras indgenas, reas de desarrollo indgena
o en las cercanas a grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas, el Director Regional o el Director
Ejecutivo del Servicio realizar reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas localizados
en el rea en que se desarrollar el proyecto o actividad, por un perodo no superior a treinta das contados
desde la declaracin de admisibilidad del proyecto, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si
corresponde, determinar la procedencia de la aplicacin del artculo36 del presente Reglamento. El Servicio
generar un acta de cada una de las reuniones en donde se recogern las opiniones de los referidos grupos.
Cuando el proyecto o actividad sometido a evaluacin mediante una Declaracin de Impacto Ambiental,
se emplace en tierras indgenas, reas de desarrollo indgena o en las cercanas a grupos humanos pertenecientes
a pueblos indgenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio realizar reuniones con aquellos
grupos humanos localizados en el rea en que se desarrollar el proyecto o actividad, por un perodo no superior
a veinte das, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corresponde, determinar la procedencia
de la aplicacin del artculo48 del presente Reglamento. El Servicio generar un acta de cada una de las
reuniones en donde se recogern las opiniones de los referidos grupos. Las actas de las reuniones a que se

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los casos recin mencionados, con la susceptibilidad de afectacin directa. Sin embargo,
es la naturaleza de dilogo de la consulta previa la que permite acercar y comprender
posiciones para arribar a ciertas certezas o conclusiones. La consulta previa es un medio,
no un fin. Por ello, al igual que en el caso del artculo10 de la LeyN19.300, debe
proceder ante la sola susceptibilidad de afectacin directa.

2.4. La susceptibilidad de afectacin directa en la jurisprudencia


Como hemos venido comentando, en Chile se ha entendido que habr afectacin
directa cuando se presenten algunos de los efectos, caractersticas o circunstancias del
artculo11 de la LeyN 19.300. Todo lo anterior naci de la doctrina y en particular de
la jurisprudencia, cuestin que se recogi en los artculos85 y 86 del texto del nuevo
reglamento de la LeyN19.300, haciendo referencia expresa a tales criterios o causales
de afectacin contenidos en sus artculos7, 8 y 10.
Lo dicho reviste singular importancia por cuanto, con la produccin de ellos, deber
presentarse un EIA en lugar de una DIA, pues solo en el contexto del primer instrumento
tendr lugar la consulta previa, cuestin que se ha determinado en varios casos, como
por ejemplo en los autos rol 258-2011 de la ECS (caso plano regulador San Pedro de
Atacama), en la que los recurrentes adujeron que el proyecto en cuestin deba ingresar
al sistema de evaluacin por medio de un EIA en lugar de una DIA, puesto que concurran las causales de los literales d), e) y f) del artculo11. La ECS resolvi dar lugar al
recurso aunque sin hacer mencin expresa al referido artculo sino ms bien aludiendo
a lo deficiente de las instancias de participacin aplicadas, ordenando se lleve a cabo
un EIA en lugar de una DIA. Lo anterior, sin embargo, deja entrever que desde luego
la ECS s consideraba una posible afectacin a los pueblos interesados, como veremos un
poco ms adelante.
Otro fallo similar en este punto es el de los autos rol 243-2010 de la ICA de
Valdivia. En esta causa la recurrente, entre otros argumentos, alega que debi haberse
presentado un EIA por configurarse la causal del artculo11 letra c) de la Ley N19.300
(reasentamiento o alteracin), arguyendo la recurrida que los recurrentes no explican
y menos acreditan cmo el proyecto calificado ambientalmente genera una alteracin
significativa de los sistemas de vida de las comunidades supuestamente afectadas. A

refieren los incisos anteriores podrn servir de motivacin de las resoluciones fundadas de los artculos36 y
48 del presente Reglamento, o bien a la Resolucin de Calificacin Ambiental segn corresponda.
Estos 2 artculos, al menos por ahora, no parecen dejar espacio a la susceptibilidad de afectacin,
requiriendo afectacin en s. As lo ha fallado adems la I. Corte de Apelaciones de Copiap en autos rol 4362013 (segundo caso El Morro), la que requiere adems un alto estndar probatorio de cargo de los pueblos
indgenas: los recurrentes no han sido amenazados, perturbados ni menos privados de las garantas constitucionales
invocadas en su accin cautelar, toda vez que no se ha demostrado indubitadamente que exista afectacin
directa respecto de ellas, y en cuanto al derecho a la igualdad esgrimido por los denunciantes, el tratamiento desigual
que se ha dado a los mismos, en relacin a la CADHA, no obedece a la condicin de indgena, sino a la existencia de
impactos significativos del Proyecto en uno y otro caso, por lo que deber desestimarse el recurso impetrado, en todas sus
partes (el destacado es nuestro), considerando 15.

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lo anterior la Corte, sin hacer mencin del artculo11 sino que ms bien fundndose
en oficios de CONADI y actuaciones de concejales y un consejero regional, da por
acreditada la afectacin, resolviendo en el primer prrafo del considerando cuarto que:
Cuarto:Que no cabe duda que la instalacin del proyecto Estacin de Transferencia
de residuos slidos afectar el ambiente en el sector donde se emplazar alterando
las condiciones de vida de las familias existentes en sectores aledaos, segn se
explic precedentemente, todo lo cual importa riesgos para la vida, la integridad
fsica y squicas de las personas que es deber del Estado prever y proteger que as
no ocurra, de manera que la Resolucin impugnada constituye un acto ilegal y arbitrario al no haber tomado en cuenta la afectacin que el proyecto podra producir
en las comunidades indgenas existentes en el sector en circunstancias que debi
haber existido un Estudio de Impacto Ambiental.
La ECS tambin ha mostrado el mismo criterio en autos rol 11.040-2011 (caso
proyecto sondajes de prospeccin Paguanta), en el que los recurrentes estimaron proceda un EIA en lugar de una DIA en virtud del artculo11 letra d) de la LeyN19.300
(localizacin cercana a reas o poblaciones protegidas) por cuanto el proyecto se encuentra
situado dentro de un rea de desarrollo indgena (ADI). La ECS, reconociendo tal ADI
y en virtud de la especificidad cultural propia en la que se funda la consulta previa
del Convenio169 y de actuaciones de la CONADI, ordena se realice un EIA que deber
ajustarse adems a los trminos del Convenio16941.
A propsito de lo que mencionbamos ms arriba corresponde revisar cmo es
que se ha requerido de afectacin directa y no de susceptibilidad de afectacin directa,
haciendo algo ms tenue la obligacin de ingresar al sistema de evaluacin por medio
de EIA, exigiendo adems a los pueblos indgenas interesados la acreditacin de tales
causales. As las cosas, la LeyN19.300 parece ser ms estricta en el requerimiento
de tales efectos42, mientras que el Convenio169 se refiere solo a la susceptibilidad
de afectacin, de modo que para que proceda la consulta previa (que en Chile, como
explicamos, se refiere en principio a la participacin ciudadana propia de un Estudio
de Impacto Ambiental) no se requiere la certeza de que tales efectos, caractersticas y
circunstancias se generen.
Sin embargo, a nuestro entender debera bastar con que la medida sea susceptible
de generarlos, gatillndose con mayor facilidad la elaboracin de un EIA en lugar de
una DIA, mxime si se trata de proyectos de inversin localizados en tierras indgenas

41Tambin

ver autos rol 349-2011 de la ICA de Temuco (revocada por la ECS) que considera que s
se haba generado afectacin, aunque sin aludir a la susceptibilidad de afectacin. Tal fallo orden se presente
un EIA en lugar de una DIA.
42Ello por cuanto la leyse basa en el principio preventivo y no en el precautorio. El Mensaje de la
LeyN19.300 se refiere de manera expresa solo al primero de ellos.

122

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o ADI, casos en los cuales debera realizarse la consulta previa en atencin a la susceptibilidad de afectacin43.
En cuanto a los fallos a los que no les basta con la susceptibilidad de afectacin, sino
que requieren un mayor grado de certeza y acreditacin de ella, encontramos a los autos
rol 239-2011 de la ICA de Puerto Montt (caso Parque elico de Chilo) y la sentencia
de la ECS en los autos rol 1602-2012 (caso Lnea de transmisin Melipeuco-Freire).
Por el contrario, otras resoluciones que parecen admitir que basta con la susceptibilidad
de afectacin son la sentencia revocatoria de la ECS rol 10.090-2011 (Parque elico de
Chilo) y los autos rol 258-2011 de la ECS (caso Plano regulador San Pedro de Atacama).
En efecto, el primero de esos fallos que ponen de cargo de los pueblos indgenas
la acreditacin de una afectacin efectiva haciendo caso omiso de la susceptibilidad, es
el de la causa rol 239-2011 de la ICA de Puerto Montt, que indica en su considerando
Sptimo, prrafo final:
Sptimo: () Por otra parte, la consulta prevista en el ConvenioN169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo, no resulta pertinenteen el procedimiento
de evaluacin del Proyecto antes mencionado, esto, porque ni la resolucin impugnada, ni las obras en que se traducir el proyecto mismo, afectan directamente a
pueblo indgena alguno, situaciones que determinan la procedencia de la consulta,
desde que las afectaciones que se alegan por el recurrente, aparte de no perjudicar
directamente a ninguna poblacin o comunidad, son hipotticas y dependen de
causas remotas, como se desprende del tenor de su presentacin.
Otra sentencia que exige a los pueblos indgenas que acrediten una afectacin
especfica sin que baste la susceptibilidad de la afectacin, es de la ECS rol 1602-201244

43En relacin con este punto un fallo de la Corte Constitucional de Colombia, sentencia rol T-693-2011,
a propsito del rea de influencia de un proyecto y lo difcil de determinar a priori los impactos ambientales
y en particular aquellos con componente social: La Universidad de Los Andes resalt, en primer lugar, que
el rea de influencia del proyecto en cuestin fue definida por la empresa petrolera a priori: es decir, antes de que
se iniciaran las actividades del proyecto y antes de que se produjeran los efectos y consecuencias de las mismas.
Adems, seal que suponer que los impactos ambientales, sociales y culturales puedan ser contenidos en los
lmites de un rea de influencia definida ex ante no parece vlido, precisamente por la naturaleza misma de los impactos
en cuestin: efectos ambientales y en particular los sociales, no constituyen cadenas causales simples. Estos impactos deben
pensarse como procesos socioecolgicos complejos que resulta imposible enmarcar en un rea discreta: se producen impactos
primarios y secundarios, directos e indirectos, previsibles e imprevisibles. Tales impactos se encuentran siempre entrelazados
y, puesto que los impactos producen a su vez nuevos impactos, la conexin entre los mismos es de naturaleza reflexiva y
neuronal, y no de una causalidad lineal o simple.
Por ltimo, indic que el hecho de que los sitios importantes en materia cultural y ambiental que integran el
territorio indgena no se hubieran incluido en el rea de influencia directa, no significa que dichas zonas no se hayan
visto afectadas por las actividades de construccin, vigilancia y mantenimiento del oleoducto. En tal virtud, asegur
que debe ordenarse la prctica de una consulta que permita determinar los impactos que ha generado el proyecto y las
medidas de compensacin y de mitigacin que deben adoptarse.
44Sentencia que adolece de varios vicios como no considerar al territorio indgena al sealar en el
considerando Cuarto que los terrenos antes descritos no han sido calificados como indgenas relacionndolo

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que revocando el fallo de la ICA de Temuco, dispone en sus considerandos quinto, sexto
y sptimo45:
Quinto: Que tal como lo sealaran los diversos organismos con competencia
ambiental que intervinieron en este procedimiento de evaluacin, no es posible
vislumbrar de qu manera este tendido elctrico pueda provocar una alteracin
significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos reclamantes,
puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de significacin cultural,
teniendo en consideracin que el trazado en la comuna de Freire corresponde a
una zona ya intervenida por un ex ramal ferroviario de propiedad de la Empresa
de Ferrocarriles del Estado.
Sexto: Que la alegacin de proximidad a poblacin protegida tampoco es un criterio
suficiente por s mismo si no se ha justificado algn grado de afectacin a aqulla.
En la especie, no se ha explicitado ningn impacto concreto a las comunidades
aledaas que pueda generar este proyecto.
Es as como ninguno de los siete sitios de significacin cultural que fueron catastrados en el proceso de evaluacin se encuentran dentro del trazado de la lnea,
y el ms cercano denominado sitio de los caballos, ubicado a una distancia de
veinte metros del proyecto, se halla emplazado en un sector colindante a un camino
pblico en que ya existen postes de distribucin de energa elctrica, de modo que
no se producir un cambio relevante en la situacin actual.
Sptimo: Que la instalacin elctrica a la cual solo se oponen seis de las casi treinta
comunidades indgenas a las que el propio recurso alude, no solo no presenta evidencias de generar las consecuencias invocadas por los recurrentes, sino que stos
como pueblo originario ni siquiera han justificado alguna afectacin a sus derechos
en sus tierras, sistemas de vida, creencias y bienestar.

exclusivamente con la Ley N19.253, vale decir, aquella que est en propiedad o posesin de indgenas,
ignorando la componente cultural. Otro vicio es que considera que como exista en el lugar en que se
pretenda construir la lnea de transmisin una lnea frrea en desuso, resultaba difcil comprender una
afectacin si se considera que el lugar ya estaba intervenido. Lo anterior demuestra que, equivocadamente,
la ECS asimil en este caso ambas intervenciones distintas (lnea de transmisin y lnea frrea), cuestin
que ni siquiera parece admisible tratndose de impactos ambientales en sentido estricto, menos an si se
trata de componentes sociales. A mayor abundamiento, la lnea estaba en desuso por aos, de modo que en
la actualidad la afectacin haba seguramente disminuido al no circular trenes.
45En el considerando Octavo la ECS incurre en el error, a nuestro juicio, de exigir a los pueblos indgenas
una justificacin razonable de cmo afectara a sus modos de vida la lnea de transmisin, cuando justamente
uno de los fundamentos del Convenio169 es equiparar a un grupo de la poblacin que ha experimentado
postergaciones histricas. En rigor, es el Estado el que debera velar por conocer tales justificaciones para
lo cual, en este caso o cualquier otro, la ECS perfectamente pudo ordenar un peritaje antropolgico como
medida para mejor resolver. Desde luego, nuestra postura es que ante la duda, como en este caso en la
que estaba acreditada la existencia de sitios ceremoniales junto al lugar en que se construira la lnea de
transmisin, caba ordenar se realice un EIA es decir, llevar adelante una consulta previa para salir de tal
duda. De acuerdo con lo expuesto estimamos que este fallo es particularmente atentatorio al principio de
buena fe que rige al Convenio169.

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Por consiguiente, no es posible constatar la ilegalidad denunciada ni la procedencia


de un Estudio de Impacto Ambiental, al no configurarse alguna de las causales por
las cuales se exige su elaboracin.
Como decamos hay sentencias que parecen reconocer que basta con la susceptibilidad de afectacin. As, la ECS en autos rol 258-2011 y 10.090-201146, declaran en sus
considerandos quinto, prrafo segundo (la cursiva es nuestra):
Quinto: () De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad
de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad
y en direccin a ella. Ha de ser as por cuanto las medidas que se adopten deben
orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la
cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados.

3.Conclusiones
Concluimos de lo anterior que lo que deba entenderse por susceptibilidad de afectacin directa depender no solo de la medida a dictar, sino tambin del pueblo indgena
afectado y muy particularmente de los referentes cognitivos del mismo, cuestin que
parece haber sido obviada en Chile, tanto a nivel normativo como jurisprudencial. Una
herramienta til a tales efectos son los peritajes antropolgicos que permitirn considerar sus referentes cognitivos y as fundar la resolucin que determine que hay o no tal
afectacin o susceptibilidad de ella. Es decir, el tratamiento que deba darse al asunto
escapa a lo estrictamente jurdico.
Por otra parte, el criterio en Chile para entender que hay afectacin directa es ms
exigente que el estndar internacional en la medida que nuestros tribunales de justicia
han requerido que exista una afectacin directa, en lugar de la susceptibilidad de afectacin
directa, cuestin que explicamos al inicio de este apartado a propsito de la susceptibilidad
de afectacin y que revisamos en el punto sobre la jurisprudencia. Adems, en la prctica
judicial ha sido frecuente poner de cargo de los pueblos indgenas la acreditacin de la
afectacin directa.
En consideracin a la diversidad cultural de los pueblos indgenas, nos parece coherente el criterio de la especificidad del impacto para determinar la susceptibilidad
de afectacin de una medida en atencin a que ellas deben revestir un carcter especial
respecto del resto de la poblacin, lo que desde luego no quiere decir que no haya o
pueda haber alguna afectacin para el resto de la poblacin. Es, de hecho, necesario que
sea as, si recordamos que la razn de ser del Convenio169 es el reconocimiento de la

46Aunque estas sentencias hacen en otros considerandos alusin a la generacin de ciertas afectaciones
especficas, de modo que no tenemos la certeza de si la ECS realmente haca alusin a la susceptibilidad de
afectacin.

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diferencia, que en este caso podemos entender como especificidad del impacto de una
medida. En efecto, el objetivo del Convenio169 es igualar a los pueblos indgenas que
se encuentran en posicin muchas veces desmejorada y, desde luego, con una concepcin
cultural distinta. Otra cosa es que aun cuando el pueblo interesado pueda entender
suficientemente acreditado el impacto especfico considerando sus propios referentes
cognitivos, lo entiendan as las autoridades administrativas o judiciales que conozcan
del asunto, cosa que hasta ahora parecen no haber hecho.
Adems, vimos que la jurisprudencia que aparece como mayoritaria ha exigido la
acreditacin de afectacin directa, haciendo caso omiso a la susceptibilidad de ella. Ello,
pensamos, puede deberse a que el principio que rige el derecho ambiental en Chile es
el preventivo y no el precautorio, cuestin que fundida con la inclusin de la consulta
previa en el procedimiento de evaluacin ambiental de la LeyN19.300 habra llevado
a las Cortes a resolver de ese modo. Sin embargo, pensamos que tal interpretacin debe
dar paso a la admisin del principio precautorio en este mbito especfico, toda vez que
el Convenio169 hace expresa mencin a la susceptibilidad de afectacin. En relacin con
este punto es que tambin destacamos que el artculo10 de la LeyN19.300 se refiere
a las actividades o proyectos susceptibles de causar impacto ambiental, de modo que
as como en tal caso debe procederse necesariamente a una evaluacin ambiental ante
la sola susceptibilidad de impacto ambiental, dichas actividades o proyectos (en rigor la
medida administrativa que los calificar) debern ser objeto de consulta previa si son
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, toda vez que la consulta previa
es un medio para precisamente conocer a cabalidad la afectacin que pueda generarse
a los pueblos indgenas. En tal caso, adems, ser de cargo del titular del proyecto o
actividad, sin perjuicio de la actuacin de los rganos del Estado, el peso de acreditar
que tal susceptibilidad de afectacin no se da, en su caso.
Si bien la diferencia entre afectacin directa y susceptibilidad de afectacin directa
puede parecer ms bien semntica, nos parece que es una va de dar a entender la situacin
diferenciada en la que pueden encontrarse los pueblos indgenas, y en consideracin a ella
es que deber darse lugar al procedimiento de consulta previa, herramienta que servir
junto a un peritaje antropolgico para determinar si efectivamente hay o no afectacin
directa en un caso concreto. Para eso fue instituida la consulta previa. Por el contrario,
negar la aplicacin de la consulta y del peritaje como regla general al requerirse un alto
estndar de acreditacin de afectacin por parte de los pueblos indgenas, generar que
sea la autoridad, sin mayores fundamentos y desde una perspectiva cultural diversa, la
que resuelva si una medida afecta o no a los pueblos indgenas.

Bibliografa
Anaya, James,El proyecto de reglamento de consultas en Guatemala. Comentarios del Relator Especial,
James Anaya. Documento en lnea, disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/
re/docs/732-2011-observaciones-relator-proyecto-reglamento-guatemal.html>
Anaya, James, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009. Documento en lnea,

126

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/399-informes-relator-2009.
html>
Castro, Milka, La universalizacin de la condicin indgena, en Alteridades, volumen 18,
Nm.35, enero - junio, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 2008. Documento
en lnea, disponible en <http://uam-antropologia.info/web/component/option,com_docman/
task,cat_view/gid,86/Itemid,26/>
Centro de Polticas Pblicas, Texto comentado del Decreto 124 de Reglamento de consulta y
Participacin de los pueblos indgenas en Chile. Documento en lnea, disponible en <http://
www.politicaspublicas.net/panel/decreto-124-comentado.html>
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Derechos de los Pueblos Indgenas
y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/Ii, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009.
Documento en lnea, disponible en <http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/TierrasAncestrales.ESP.pdf>
Contesse, Jorge (ed.), El derecho de consulta previa en el Convenio169 de la OIT. Notas para
su implementacin en Chile, en El Convenio169 de la OIT y el derecho chileno. Mecanismos y
obstculos para su implementacin, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2012.
Iturralde, Diego, Demandas indgenas y reforma legal: retos y paradojas, en Alteridades, volumen 1, Nm.14, enero, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 1997. Documento
en lnea, disponible en <http://tesiuami.uam.mx/revistasuam/alteridades/include/getdoc.
php?rev=alteridades&id=145&article=146&mode=pdf>
Lillo, Rodrigo, El Convenio169 de la OIT. Hacia un reconocimiento de la diversidad, en Revista
de Divulgacin en Antropologa Aplicada, Ao 1, N2, Centro de Estudios Socioculturales,
Temuco, 2001.
Ministry of Labour, Procedures for Consultations between state authorities and the sami
parliament (Norway), 2005.Documento en lnea, disponible en<http://www.regjeringen.
no/en/dep/ad/doc/lover_regler/reglement/2007/procedures-for-consultations-between-sta.
html?id=440913>
Snchez, Esther, Peritaje antropolgico: Justicia en clave cultural, Fiscala General de la Nacin,
Programa ProFis, Colombia, 2009. Documento en lnea, disponible en <http://www.profis.
com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/perit_antrop.pdf>

2014] de
LAURA
VICTORIA GARCA MATAMOROS,
WALTER
RAMREZ: EL TRATO
127
Revista
Derecho
Vol.XXVII - N1
- JULIOARVALO
2014
Pginas 127-150

El trato especial y diferenciado en el sistema de solucin de diferencias


de la OMC como oportunidad para el ejercicio del derecho al desarrollo
Laura Victoria Garca Matamoros*
Walter Arvalo Ramrez**
Resumen

El artculo propone una visin del Sistema de Solucin de Diferencias de la Organizacin Mundial
de Comercio, como escenario propicio e insuficientemente explorado por un importante nmero de
pases en desarrollo para consolidar al trato especial y diferenciado como aliado para el ejercicio
del derecho al desarrollo. El artculo explora los retos que desde la perspectiva de la participacin
de los pases en desarrollo en el sistema de solucin de diferencias se hacen visibles y busca, desde
el estudio detallado de las medidas de naturaleza de trato especial y diferenciado, consolidar
una visin optimista de las posibilidades que ofrece un ejercicio planificado y estratgico de tal
mecanismo por parte de los pases en desarrollo.
Organizacin Mundial del Comercio y desarrollo trato especial y diferenciado
Sistema de Solucin de diferencias de la OMC

The Special and Differential Treatment in the WTO Dispute Settlement


System as an opportunity for the exercise of the right to development
Abstract

The paper proposes a view of the World Trade Organization Dispute Settlement System as a promising but largely unexplored scenario to strengthen special and differential treatment to support
the right to development of a number of developing countries. The paper explores the challenges

* Abogada de la Universidad del Rosario, Master en derecho internacional privado de la Universidad


de Paris II, Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Profesora Asociada y Directora
del Grupo de Investigacin en Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia. Universidad del
Rosario. Email laura.garcia@urosario.edu.co. Artculo remitido para publicacin a Revista de Derecho.
Universidad Austral de Chile.
El presente artculohace parte de los resultados de la lnea de investigacin Derecho Internacional y
Globalizacin, del Grupo de Investigacin en derecho internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, dentro del Proyecto de investigacin financiado en la Convocatoria 525/2011 de
jvenes investigadores de COLCIENCIAS (Instituto Colombiano de Ciencia y Tecnologa).
** Abogado y Politlogo especialista en derecho constitucional, Universidad del Rosario. Profesor-Investigador
y miembro del Grupo de Investigacin en Derecho Internacional. Facultad de Jurisprudencia. Universidad del
Rosario. LLM en Derecho Internacional. Stetson University College of Law. Email: walter.arevalo@urosario.edu.
co Direccin de Correspondencia: Cra. 5a. N15-37. Of. 405. Edificio Dvila. Bogot Colombia.
(Artculo recibido el 5 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 7 de noviembre de 2013).

128

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that are visible from the perspective of the participation of developing countries in the Dispute
Settlement System and seeks to put forward an optimistic account of the possibilities offered by
the planned and strategic use of such a mechanism by developing countries.
World Trade Organization and development Special and differential treatment
WTO dispute settlement system.

1.Introduccin: Estado de la discusin sobre el derecho al


desarrollo y el sistema multilateral de comercio

e supone que el desarrollo es la gran idea directriz de las actuales negociaciones de la


OMC, las de la Ronda del Milenio. Sin embargo, la relacin del desarrollo con la liberalizacin del comercio y otras polticas a las que afecta es muy discutida. Por tanto, el
desarrollo ha tendido a ser el teln de fondo de una exacerbacin de las divisiones en lugar de
contribuir, como se esperaba, a unificar las normas. La idea del derecho al desarrollo, al vincular
el desarrollo con todo el marco de derechos humanos, con su slida legitimidad mundial, indica
la posibilidad de reorientar el proyecto de la OMC, de manera que pueda volver a recuperar una
unidad normativa, como la tuvo en la poca en que concluy la Ronda de Uruguay gracias a la
ideologa neoliberal de globalizacin, desarrollo y crecimiento, que en aquel momento prevaleca,
pero que desde luego hoy no es una base para el consenso, sino todo lo contrario1.
Frases como la anterior, provenientes del Consejo Econmico y Social de las Naciones
Unidas (ECOSOC) y de otras organizaciones internacionales, dan cuenta del complejo
estado actual del debate alrededor del derecho al desarrollo como expresin jurdica de
las reivindicaciones de los pases en desarrollo en el sistema multilateral de comercio
y en las relaciones internacionales, que la literatura ha abordado, primero, como un
tpico debate Norte-Sur inspirado en la estructura bipolar heredada de la guerra fra,
hasta aproximaciones ms complejas y acordes a un mundo como el actual, globalizado
e interdependiente2.
Antes de iniciar con el anlisis de la relacin entre comercio internacional y derecho
al desarrollo y los efectos de la Ronda de Doha3 en el tema de este escrito, es necesario
identificar las caractersticas principales de la situacin actual del derecho al desarrollo,
cuyo contenido explicaremos ms adelante:

Se trata de un derecho en construccin, cuyo contenido y fuerza han variado en


funcin de las distintas coyunturas polticas y econmicas a favor o en contra de
los pases en desarrollo, siendo parte de un proceso que ha retomado vigencia con

1Organizacin

de las Naciones Unidas: ECOSOC: E/CN.4/Sub.2/2004/17, 9 de Junio de 2004 p.24.


Evans, P., Instituciones y desarrollo en la era de la globalizacin neoliberal, ILSA, Bogot, 2007.
3La evidencia de que la OMC estaba perdiendo legitimidad y las intensas reivindicaciones de los pases
en desarrollo llevaron a que en la Conferencia Ministerial de Doha (noviembre de 2001) se plasmaran, en
medio de duras negociaciones, objetivos concretos para contribuir al desarrollo.
2Ver:

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

129

la llegada del 2000 y la revisin de lo pactado en los aos setenta4 y ochenta en


materia de desarrollo a razn de los pocos resultados obtenidos5.
En la actualidad se encuentra vinculado con el renacer de las preocupaciones por
un desarrollo global, fortalecido por la aparicin de fuerzas econmicas emergentes6, de movimientos internacionales como el de los Objetivos del Milenio y de
nuevos bloques econmicos como los BRIC, pero que en materia de exigibilidad
contina enfrentando la dificultad de traducir sus contenidos en ttulos y acciones
jurdicas desde la perspectiva formal del derecho.
Es un derecho que se mueve en el doble discurso de la comunidad internacional, la que defiende y reconoce el desarrollo como derecho en escenarios como la
Asamblea General de Naciones Unidas, la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y el mismo ECOSOC, creciendo en su
integracin con los derechos humanos7 y como derecho no solo de los Estados sino
del individuo8, pero que a la hora de definir las normas del sistema multilateral
de comercio pierde fuerza9.
Como corolario de lo anterior, especficamente en la OMC, el derecho al desarrollo
no es considerado como tal y las herramientas creadas, si bien parten de un reconocimiento de las diferencias entre los pases, tienen importantes limitaciones
al hacer efectivas las medidas que buscan reconocer las condiciones y necesidades
especiales de los pases en desarrollo, cuya principal expresin es el trato especial
y diferenciado10.

En este contexto, el objetivo es contribuir con el fortalecimiento de espacios de


aplicacin del derecho al desarrollo en escenarios concretos de comercio multilateral y
no solo en mbitos discursivos. As, el presente texto busca presentar una relectura de
las posibilidades, como tambin de las dificultades del trato especial y diferenciado en
el sistema de solucin de controversias (SSD) de la OMC, como campo de aplicacin del

4Organizacin

de las Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3201 (S-VI). Declaracin sobre
el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de mayo de 1974.
5Virally, M., El segundo decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo, en: Virally, M. (coord.)
El devenir del derecho internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p.519.
6Stiglitz, J.E. Globalization and growth in emerging markets, en Journal of Policy Modeling, Vol.26,
N4, 2004, pp.465-484.
7 Ver: Andreassen, B.A., Marks, S.P (editores). Development as a Human Right. Legal, Political, and
Economic Dimensions, Harvard School of Public Health, Estados Unidos, 2006.
8Robinson M., What Rights Can Add to Good Development Practice, en Alston P. (editor) Human
Rights and Development. Towards Mutual Reinforcement, Oxford University Press Inc., Oxford, 2005, pp.25-26.
9Garca-Matamoros, L.V., El derecho al desarrollo y sus perspectivas de aplicacin en la OMC: Hacia un
sistema multilateral de Comercio en funcin de los derechos. Editorial Academica Espaola. Saarsbrucken, 2011.
10Cote, C.E. De Genve Doha: gense et volution du traitement spcial et diffrenci des pays en
dveloppement dans le droit de lOMC en McGill Law Journal, Volumen56, nmero 1, dic.2010, pp.115-176.

130

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

derecho al desarrollo, explorando las perspectivas de su ejercicio mediante las flexibilidades


consignadas en el ms reciente Entendimiento sobre Solucin de Diferencias (ESD)11.

2. Conceptos fundamentales
2.1. Contenido del derecho al desarrollo y la fundamentacin del trato especial y diferenciado
Con el propsito de establecer una relacin directa de medio a fin entre el trato
especial y diferenciado en el sistema de solucin de diferencias de la OMC y el derecho
al desarrollo, es necesario recapitular, de forma breve, la nocin de derecho al desarrollo,
sus vnculos con el derecho del desarrollo y, adems, identificar la justificacin tanto
dentro del sistema de Naciones Unidas como dentro del orden econmico internacional,
de las medidas de trato especial y diferenciado.
En primer lugar, es necesario establecer qu se entender a lo largo de este trabajo
como derecho al desarrollo, bajo una definicin que resuma la extensa literatura pero
que a su vez sea pertinente para examinar el sistema multilateral de comercio a la luz
de este derecho.
Recapitulando fuentes institucionales12 y doctrinales, podemos definir el derecho al
desarrollo como La capacidad con la que cuentan individuos, colectividades y Estados
de participar de forma equitativa y justa de los beneficios econmicos producidos por
la comunidad a la que pertenecen (local, nacional o mundial), respetando su medio

11Organizacin Mundial de Comercio: Acuerdo de la Ronda Uruguay. Entendimiento Relativo a las


Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de diferencias, Anexo II al Acuerdo de la OMC.
Disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm
12Declaracin sobre el derecho al desarrollo.
Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 41/128, de 4 de diciembre de 1986:
Artculo 1.1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser
humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y
poltico en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a
contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del l. 2. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena
realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones
pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable
a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales. Artculo 2.1. La persona humana es el
sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho al desarrollo. 2.
Todos los seres humanos tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del desarrollo, teniendo
en cuenta la necesidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales, as como sus
deberes para con la comunidad, nico mbito en que se puede asegurar la libre y plena realizacin del ser
humano, y, por consiguiente, deben promover y proteger un orden poltico, social y econmico apropiado
para el desarrollo.
3. Los Estados tienen el derecho y el deber de formular polticas de desarrollo nacional adecuadas con el
fin de mejorar constantemente el bienestar de la poblacin entera y de todos los individuos sobre la base de
su participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribucin de los beneficios
resultantes de este. Artculo 3.1. Los Estados tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales e
internacionales favorables para la realizacin del derecho al desarrollo. 2. La realizacin del derecho al desarrollo

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

131

social y cultural y garantizando la proteccin de todos los derechos humanos, incluido


el ambiente sano13.
Si bien el derecho al desarrollo ha sido objeto de un amplio debate acerca de su
naturaleza y contenido, que lo han llevado a ser calificado de diversas formas: desde
tratarse de una simple exhortacin, hasta ser considerado como un verdadero derecho
humano14 o incluso, norma de ius cogens15, la definicin arriba planteada pretende reconocer el carcter jurdico y sus potencialidades, as como dar un marco para trasladar al
espacio formal del sistema de comercio multilateral los reconocimientos realizados en
los escenarios multilaterales ms discursivos de Naciones Unidas.
Con el objetivo acabado de mencionar se pasar a evidenciar la relacin entre el
derecho al desarrollo y la fundamentacin de las medidas de trato especial, con miras
al estudio de aquellas que hacen parte del rgano de Solucin de Diferencias (OSD).

2.2. Legitimidad y fundamento jurdico internacional del trato especial y diferenciado


En el contexto de la OMC se entiende por disposiciones de trato especial y diferenciado toda medida especial que haga parte de cualquiera de los acuerdos de la OMC,
que otorgue a los pases en desarrollo derechos, beneficios o procedimientos especiales
y que faculte o solicite a los pases desarrollados (dependiendo de si la norma sea de
carcter obligatorio o facultativo) el otorgamiento de un tratamiento ms favorable a
los pases en desarrollo o menos avanzados, por sus especiales condiciones16.
La OMC, que desde la Declaracin de Doha ha realizado una revisin de la eficacia
de tales medidas, encomendada al Comit de Comercio y Desarrollo, presenta como
ejemplo de trato especial y diferenciado los siguientes tipos de disposiciones y flexibilidades: perodos ms prolongados para la aplicacin de los acuerdos y los compromisos; medidas
para aumentar las oportunidades comerciales de estos pases; disposiciones que exigen a todos los
miembros de la OMC que salvaguarden los intereses comerciales de los pases en desarrollo; ayuda
para que los pases en desarrollo cuenten con la infraestructura necesaria para la labor de la

exige el pleno respeto de los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
3. Los Estados tienen el deber de cooperar mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar los
obstculos al desarrollo. Los Estados deben realizar sus derechos y sus deberes de modo que promuevan
un nuevo orden econmico internacional basado en la igualdad soberana, la interdependencia, el inters
comn y la cooperacin entre todos los Estados, y que fomenten la observancia y el disfrute de los
derechos humanos.
13Garca-Matamoros, L.V., El derecho al desarrollo y sus perspectivas de aplicacin en la OMC: Hacia un sistema
multilateral de Comercio en funcin de los derechos. Editorial Academica Espaola. Saarsbrucken, 2011. p.188.
14 Rich, R.Y., The Right to Development as un emerging Human Right, en Virginia Journal of
International Law, vol.23, 1983.
15Bedjaoui, M., Le droit au developpement, en Droit international: Bilan et perspectives, II, Pedone,
Pars, 1991, pp.1269 y sigs.
16Organizacin Mundial de Comercio: G/AG/NG/W/13 23 de junio de 2000.

132

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

OMC, puedan intervenir adecuadamente en el sistema de solucin de diferencias y apliquen las


normas tcnicas; disposiciones relacionadas con los pases miembros menos adelantados (PMA)17.
Como se observa, las medidas de trato especial y diferenciado representan flexibilizaciones al sistema, mediante el reconocimiento de diferencias fundamentales entre
los pases en desarrollo y los pases desarrollados, y se convierten en mecanismos para ir
ms all de la igualdad formal y promover reglas de equidad que nivelen las relaciones
entre estos dos tipos de pases.
As, tales medidas han sido previstas con diferentes niveles de intensidad en los
distintos mbitos de la Organizacin, desde el Sistema General de Preferencias, los
regmenes arancelarios, hasta nuestro espacio de mayor inters, el rgano de solucin
de diferencias (OSD)18.
El objetivo es entonces identificar las medidas de trato especial y diferenciado al
seno del sistema de solucin de diferencias de la OMC, las cuales se constituyen en un
espacio limitado pero propicio para reivindicar el derecho al desarrollo y contribuir a
hacer ms coherente un escenario econmico como es el sistema multilateral de comercio
con las declaraciones y los instrumentos internacionales para el desarrollo19.
Para tal efecto es importante recordar algunas de las fuentes e hitos que siendo
parte del proceso de construccin del derecho del desarrollo, buscaron dotar de validez
y de diferentes grados de obligatoriedad a las medidas de trato especial y diferenciado,
las cuales no estuvieron ni mucho menos desprovistas de discusiones y oposiciones, pero
que permiten avanzar en una lectura comprensiva de ellas en el mbito de la solucin
de diferencias que permita fortalecerlas.
Como manifestaciones de la construccin que ha buscado dar valor jurdico al trato
especial y diferenciado, se pueden citar de forma no exhaustiva algunas resoluciones,
como las 1710 y 1715 (XVI) de la Asamblea General20 relativas al Primer Decenio
para el Desarrollo, y la Resolucin 2626 de 197021 donde se extiende el mandato por
fortalecer el trato especial en el comercio internacional a favor del desarrollo22.

17Organizacin

Mundial de Comercio: Trato Especial y Diferenciado. Notas Informativas. Disponible


en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min03_s/brief_s/brief21_s.htm
18Para un estudio de la implementacin del trato especial y diferenciado en el OSD ver: Kleen, P,
Page, S., Special and Differential Treatment of Developing Countries in the World Trade Organization,
en Global Development Studies, N 2, EGDI, .Secretariat- Ministry for Foreign Affairs, Sweden-Overseas
Development Institute. 2004.
19Shadlen, K., Resources, Rules and International Political Economy: The Politics of Development in the WTO,
GDAE, Documento de Trabajo N09-01, 2009.
20Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 1710 (XVI), 19 diciembre
1961: Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Programa de Cooperacin Econmica Internacional.
21Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 2626 (XXV), 24 de octubre de
1970. Literal C.
22 Fue en febrero de 1965, cuando se aprob el Protocolo que vendra a introducir la parte IV al
GATT, en consideracin al objetivo de favorecer el desarrollo econmico de los pases en desarrollo y menos
avanzados, las nuevas normas trataron de incluir las necesidades de estos pases como elementos para la
adopcin de acuerdos y decisiones en el GATT y limitar el principio de reciprocidad.

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

133

Tambin debe mencionarse como fundamento poltico y jurdico del trato especial
y diferenciado como aproximacin al desarrollo, la Resolucin 320123 (S-VI) titulada
Declaracin sobre el establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional 24,
que si bien entenda el desarrollo como un debate Norte-Sur, debate que justamente impidi que se hiciera realidad ese NOEI, expresa la necesidad de reconocer las
inequidades del sistema y de nivelar mediante mecanismos de tratamiento especial y
de flexibilizacin las relaciones econmicas entre pases desarrollados y en desarrollo25.
Continuando en el camino entre la exhortacin poltica a la constitucin de un
derecho y deber jurdicamente exigible en materia de trato especial y diferenciado, uno
de los instrumentos que en su momento fue un importante avance es la Resolucin 3281
(XXIX) de 1974, titulada La carta de derechos y deberes econmicos de los Estados,
donde se consagr el trato especial y diferenciado como un deber en cabeza de los pases
desarrollados, as:
Artculo 18. Los pases desarrollados deben aplicar, mejorar y ampliar el sistema
de preferencias arancelarias generalizadas, no recprocas y no discriminatorias, a los
pases en desarrollo de conformidad con las conclusiones convenidas pertinentes y
decisiones pertinentes aprobadas al respecto dentro del marco de las organizaciones
internacionales competentes. Asimismo, los pases desarrollados deben estudiar
seriamente la posibilidad de adoptar otras medidas diferenciales, en las esferas en
que ello sea factible y apropiado y de manera que se d a los pases en desarrollo
un trato especial y ms favorable a fin de satisfacer sus necesidades en materia
de comercio y desarrollo. En sus relaciones econmicas internacionales los pases
desarrollados tratarn de evitar toda medida que tenga un efecto negativo sobre
el desarrollo de las economas nacionales de los pases en desarrollo y que haya
sido promovido por las preferencias arancelarias generalizadas y por otras medidas
diferenciales generalmente convenidas en su favor.
Artculo 19. Con el propsito de acelerar el crecimiento econmico de los pases en
desarrollo y cerrar la brecha econmica entre pases desarrollados y pases en desarrollo, los pases desarrollados debern conceder un trato preferencial generalizado,
23Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 3201 (S-VI) titulada Declaracin

sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de mayo de 1974.


24Para un estudio de la historia y contenido de esta resolucin ver: Mahiou, Ahmed, La declaracin sobre
el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, Naciones Unidas, Audiovisual Library of International
Law, Documento electrnico Disponible en: http://untreaty.un.org/cod/avl/pdf/ha/ga_3201/ga_3201_s.pdf
25Fue en este momento que se propuso en el GATT la Ronda de Tokyo (1972), en ella participaron
99 pases, de los cuales tres cuartas partes eran pases en desarrollo, en la medida en que incluso fueron
invitados a las negociaciones estados que no eran parte del GATT. El resultado de la Ronda se plasm en la
Declaracin de Tokyo, en la que se hacen varios reconocimientos importantes para los pases en desarrollo:
dar prioridad a la liberacin comercial de productos tropicales no elaborados, semielaborados y elaborados,
incorporar como elementos de liberalizacin comercial todos los obstculos tarifarios y no tarifarios. Esta
Ronda ha sido reconocida como aquella en que los pases desarrollados cedieron ante la aplicacin estricta de
la reciprocidad y en ese sentido reconocieron la necesidad de dar un trato especial y ms favorable a los pases
en desarrollo, de manera que el comercio internacional tuviera en cuenta los diferentes niveles de desarrollo.

134

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

sin reciprocidad y sin discriminacin, a los pases en desarrollo en aquellas esferas


de la cooperacin internacional en que sea factible26.
Es en este contexto que surge un importante acuerdo obtenido en el GATT por el
grupo de trabajo sobre el marco jurdico en el cual se establecieron la clusula de habilitacin y la clusula evolutiva, siendo la primera de ellas la que institucionalizaba
y legalizaba en este acuerdo la posibilidad de dar un trato especial y ms favorable a
los pases que lo requirieran, justamente en razn de sus necesidades en materia de
desarrollo, lo que se hizo efectivo por el Sistema Generalizado de Preferencias (SGP).
En conclusin, tales exhortaciones, posteriormente traducidas en deberes, tienen
una compleja pero importante recepcin en las distintas revisiones del GATT y terminan por asentarse con dificultad en la OMC de hoy, mediante mecanismos de distinta
ndole en los diferentes acuerdos de la organizacin27, pero con distinta intensidad en
cada uno de ellos.

3. El trato especial y diferenciado en el Sistema de Solucin


de diferencias de la OMC como escenario para
el ejercicio del derecho al desarrollo
Al lado de la estructura institucional de la OMC y sus previsiones para contribuir
al desarrollo a partir del trato especial y diferenciado, se encuentra la estructura jurisdiccional que ha tenido importancia capital en la consolidacin de esta Organizacin
como reguladora del comercio internacional y que cuenta con un sistema de arreglo de
diferencias muy solicitado y, en trminos generales, respetado. As, la OMC ha logrado
establecer un sistema de arreglo de diferencias que tiene competencias claras en materia comercial, sistema en el cual los temas de desarrollo tienen alguna cabida, como lo
veremos tanto en los temas de procedimiento como en los de fondo28.
De manera general vale la pena mencionar que el sistema puesto en marcha por
la OMC cuenta con un doble mecanismo, uno preventivo que corresponde al rgano
de examen de polticas comerciales, compuesto por todos los Estados miembros y otro
contencioso aplicado por el rgano de Solucin de Diferencias, OSD, el que privilegia
en todos los casos la solucin amigable de los conflictos. Este es uno de los elementos
exitosos del sistema comercial, en la medida en que ha logrado credibilidad y confianza
tanto a nivel de los pases industrializados que utilizan con mayor frecuencia y experticia

26Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3281 (XXIX). Carta de Derechos
y Deberes Econmicos de los Estados.
27Organizacin Mundial de Comercio: WT/COMTD/W/77 25 de octubre de 2000. Disposiciones
sobre trato especial y diferenciado establecidas en los acuerdos y decisiones de la OMC. Nota de la Secretara.
28Ver: Klein. P. La hirarchie des normes de droit international et les conflits dobligations des tats.
En Zacharie, A., Le dveloppement est-il un droit?, Ediciones Labor, 2006, pp.89 y ss.

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

135

el sistema como de aquellos que no lo son como se demuestra en las estadsticas29, a


ello se une el hecho del nmero importante de pases en desarrollo que hacen parte de la
Organizacin y de la trascendencia de los temas incorporados en la OMC para estos pases.
Debido a la importancia del sistema de solucin de controversias dentro de la estructura institucional, es claro que el mismo tambin se vio cuestionado como consecuencia
de los resultados difciles de la Ronda de Uruguay que dio origen a la OMC, en materia
de desarrollo y flexibilizacin del sistema multilateral de comercio a favor de los intereses
de los pases ms dbiles. En este sentido la Organizacin, impulsada por un importante
movimiento de los pases en desarrollo, trat de dar respuesta a las reivindicaciones de
estos ltimos estableciendo una agenda de negociaciones que hiciera frente al sistema
internacional de comercio inspirado en la igualdad soberana formal, pero dominado por
los grandes poderes econmicos, de manera que se estableci el Programa de Doha para
el Desarrollo, en el cual se incluyeron los aspectos relativos al OSD.
Ese giro en la organizacin se da en el mismo clima mundial que inspira Los Objetivos
del Milenio, pero se enfrenta a los mismos retos y dificultades a su interior, respecto de la
obligatoriedad y consenso frente a las medidas de flexibilizacin que pretende incluir.
Si bien las reivindicaciones a favor del desarrollo han tenido un difcil camino30,
este escrito pretende dar una mirada propositiva del sistema, mediante un anlisis de las
disposiciones pertinentes y resaltar su valor como limitadas pero esmeradas conquistas
y promover una relectura de sus contenidos.
El Entendimiento sobre solucin de diferencias construido a partir de la Ronda de Uruguay
y que ha visto una mayor consolidacin en la Ronda de Doha31, busca vencer el actuar

29 Los principales reclamantes ante el OSD son los pases desarrollados, y en el caso de la Unin
Europea, o Comunidad Europea, esta acta como todo un bloque econmico, autorizado por el Acuerdo de
Marrakech de 1994 para presentar reclamaciones de manera conjunta. Del total de las 399 reclamaciones
los Estados Unidos maneja una cifra de 93, apenas 4 menos que el total de los pases de Amrica Latina
y el Caribe (Punto 9, 2), y junto con la Unin Europea representan 174 reclamaciones, lo que equivale
aproximadamente al 43,6% de las reclamaciones. Una diferencia del 19,31% respecto del total de las
reclamaciones presentadas por Amrica Latina y el Caribe. Podemos observar que son los EE.UU. y la Unin
Europea quienes recurren ms al OSD para solicitar la modificacin de polticas comerciales de otros Estados.
El principal pas en vas de desarrollo que se encuentra a la cabeza de la presentacin de reclamaciones es
Brasil, con 24 hasta la fecha, seguido por Mxico con 21, India con 18 y Argentina con 15. Cabe destacar
que tres de los cuatro pases anteriormente referidos hacen parte de la zona de Amrica Latina y el Caribe.
Brasil representa aproximadamente el 24,7% de las reclamaciones de la regin. Estudio de algunos mecanismos
de solucin de diferencias y el acceso a la justicia en el derecho econmico internacional. rgano de solucin de diferencias
de la Organizacin Mundial de Comercio. Versin preliminar no publicada. Jos Germn Burgos Silva (director),
Julin Daro Bonilla Montenegro (auxiliar de investigacin). Proyecto ILSA - GTZ (FORTALSEDER).
Bogot, D.C., noviembre de 2009, p.92.
30 Garca-Matamoros, L.V., El derecho del desarrollo como base para la construccin del derecho
al desarrollo. Del primer decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo (1960) a la declaracin de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (1986), en: International Law: Revista Colombiana De Derecho Internacional
ed: Pontificia Universidad Javeriana, v.9, 2007. pp.235-272.
31Una detallada resea de la evolucin en la puesta en prctica del ESD, en la historia de sus contenidos
y de sus casos emblemticos, puede ser encontrada en Delpiano-Lira, C. (2011), El mecanismo de solucin

136

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

unilateral y la disparidad en materia de controversias comerciales que ha caracterizado


a la solucin de diferencias en la OMC desde 1948.
El nuevo sistema se construye ante la necesidad de dotar al OSD de instrumentos
encaminados a vencer los antiguos problemas que se presentaban en el contexto del GATT,
como la ausencia de trminos y plazos concretos para las distintas etapas del proceso32 o
la existencia de un consenso positivo (hoy reemplazado por el consenso negativo), en el
marco del cual un solo pas poda impedir la toma de decisiones y la antigua carencia de
herramientas para la implementacin y seguimiento de las decisiones adoptadas, entre otras.
Los reconocimientos y nuevos procedimientos del ESD que catalogaremos y analizaremos a continuacin desde la perspectiva del desarrollo, demuestran la tendencia
del OSD a facilitar la participacin de los pases en desarrollo y los pases menos adelantados, participacin que, aunque cuenta con nuevas flexibilizaciones, se enfrenta a
retos de vieja data.

3.1. El OSD como espacio jurdico para el ejercicio del derecho al desarrollo y como escenario
reglado de solucin de diferencias
Coincide la experiencia de los pases, como tambin la doctrina nacional33 e internacional34, en resaltar que el mayor cambio en el sistema de solucin de diferencias a
partir de lo introducido por el ESD es su giro hacia consolidarse como un sistema de
solucin de controversias de espritu, contenido y procedimientos jurdicos. Un sistema
basado en el derecho35, que sin duda puede promover la participacin de los pases en
desarrollo como tambin la de los pases menos adelantados, por sus reglas exigibles y
su condicin de instancia obligatoria.
En tal sentido, el sistema puede evitar el uso indiscriminado de vas diplomticas
o presiones econmicas por parte de los pases desarrollados, para imponer sus condiciones36, pero especialmente puede ser el escenario propicio para, en un ambiente de
juridicidad, contribuir a la efectividad del derecho al desarrollo como derecho de pleno

de diferencias de la OMC. Un elemento de seguridad y previsibilidad en el sistema multilateral de comercio.


En Revista de derecho (Coquimbo), 18(1), 2007, pp.213-239.
32Ulrich Petersmann E., International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, Kluwer
Academic Publishers, Londres, 1997.
33Ver: Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases
en desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. Julio-Diciembre de 2010.
34Lacarte-Mur, J., Gappah, P., Developing Countries and the WTO Legal and Dispute Settlement
System: A view from the bench, en Journal of International Economic Law, 3 (3), 2000, pp.395-400.
35Medina, J.M. Aplicabilidad del derecho general dentro del mecanismo de solucin de controversias
de la OMC: el caso del derecho a la salud, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional - ACDI N5,
2012, pp.93-121.
36Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases en
desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. Julio-Diciembre de 2010. p.326

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

137

contenido y alcance jurdico, bien como argumento de fondo dentro de reclamacin


elevada por el pas en desarrollo, bien como soporte para la invocacin de las normas de
corte procedimental que se enmarquen en el contexto del trato especial y diferenciado.
En uno u otro caso, la existencia de un procedimiento preestablecido y de una serie
de normas especficas a las cuales se pueda recurrir, contribuyen al ejercicio del trato
especial y diferenciado en el OSD evitando que su aplicacin quede exclusivamente
sometida al ejercicio del poder en una negociacin37 o a la capacidad de persuadir a la
contraparte, como se da en otras instancias de la OMC38.
A su vez, el fortalecimiento a nivel jurdico-procedimental de los mecanismos
de trato especial y diferenciado en el ESD, demuestra que los intentos por vincular la
OMC a las dinmicas del derecho al desarrollo es una campaa que sigue abierta39 y
que el debate entre desarrollados y pases en desarrollo en la ltima dcada ha dejado
resultados dismiles pero importantes.
Es de resaltar que las medidas de trato especial y diferenciado logradas en el mbito
del OSD, aunque poco usadas, poseen por su estructura jurdica en sentido procedimental
mayor reglamentacin, oportunidad de aplicacin y valor vinculante que todas aquellas que
se encuentran dispersas por todo el sistema OMC, en escenarios como el Acuerdo sobre las
Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIM), el Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC), y el Acuerdo relativo a los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)40.
Una primera clasificacin de las normas de trato especial y diferenciado contenidas
en el ESD la ofrece la misma OMC en sus informes sobre la extensin de las normas de
esta naturaleza en los distintos mbitos de la organizacin:
1. Disposiciones en virtud de las cuales los miembros de la OMC deben salvaguardar
los intereses de los pases miembros en desarrollo:

Siete disposiciones (prrafo10 del artculo4; prrafo8 del artculo10; prrafos10
y 11 del artculo12; y prrafos2, 7 y 8 del artculo21).
2. Flexibilidad de los compromisos, las medidas y utilizacin de instrumentos de
poltica:

Una disposicin (prrafo12 del artculo3).
3. Asistencia tcnica:

Una disposicin (prrafo2 del artculo27).

37Steinberg, R.H., In the Shadow of Law or Power? Consensus-Based Bargaining and Outcomes in
the GATT/WTO, en International Organization, 56, 2002, pp.339-374.
38Zartman, I.W., Rubin, J.Z., The Study of Power and the Practice of Negotiation, en Zartman,
I.W., Rubin, J.Z. (eds.), Power and Negotiations, University of Michigan Press, Ann Arbor, 2000.
39Organizacin de las Naciones Unidas, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo:
UNCTAD/DITC/Misc.35. p.26 Training tools for Multilateral Trade Negotiations: Special &Diferential Treatment,
Commercial Diplomacy Programme, Ginebra. 2000.
40Peixoto J. Flexibilidades para Pases en Desarrollo en la Ronda Doha: el Trato Especial y Diferenciado
a la Carta, en Programa de Ctedras de la OMC | FLACSO, 2012, p.13.

138

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

4. Disposiciones relativas a los pases miembros menos adelantados:



Dos disposiciones (prrafos1 y 2 del artculo24)41.
En ese mismo sentido, autores como Frieder Roessler42 y otros doctrinantes43 han
identificado dos grandes tipos de medidas enmarcables en el mbito del trato especial
y diferenciado en el ESD que pueden ser utilizadas por los pases en desarrollo y menos
adelantados con distintos alcances44 y que estudiaremos a continuacin.

3.2. Normas de trato especial y diferenciado que operan como principios, garantas y
reconocimientos del derecho al desarrollo
En un primer grupo se enmarcan todas aquellas disposiciones que hacen parte del
ESD que consagran de forma amplia principios generales de procedimiento y actuacin
a favor de los pases en desarrollo, principios destinados a ser atendidos tanto por los
pases desarrollados como por los pases en desarrollo, todo con la intencin de dotar al
OSD del debido equilibrio y reconocimiento de las necesidades y capacidades de uno y
otro tipo de Estado y desarrollar el procedimiento de solucin de diferencias que busca
contribuir a la igualdad real mas all de la simple igualdad formal45. Tal es el caso de la
disposicin 4.10 del Entendimiento donde se invita a todos los pases de forma general
y a lo largo de todas las consultas a prestar especial atencin a los problemas de los
pases miembros en desarrollo, entre otras disposiciones que se explicarn ms adelante.
A pesar de considerarse como normas meramente exhortativas por su enunciacin en
forma de principios, con efectos indeterminados y con terminologa amplia, la realidad
demuestra que se ven involucradas en los casos con mayor frecuencia que las normas
ms duras y exclusivamente procedimentales a favor de los pases en desarrollo, pues
1) la aplicacin de las normas ms concretas sigue dependiendo de la voluntad poltica
de los miembros del OSD46 y 2) muchas veces, los pases en desarrollo solo terminan
por no aplicar las normas ms rgidas por falta de conocimiento tcnico47.

41Organizacin

Mundial de Comercio: WT/COMTD/W/77 p.69.


V., Yanovich A., The Scope of WTO Law Enforced through WTO Dispute Settlement
Procedures,en Janow, E.(ed.) The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries, Juris Publishing, 2008.
43Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases en
desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. Julio-Diciembre de 2010. p.328.
44Roessler, F., Special and Differential Treatment of Developing countries under the WTO Dispute
Settlement System, en Ortino, F., Petersman E.U., Studies in Transnational Economic Law, Volumen 18, The
WTO Dispute Settlement System 1995-2003, Kluwer Law International. La Haya. p.88.
45Roessler, F., Special and Differential Treatment of Developing countries under the WTO Dispute
Settlement System, en Ortino, F., Petersman E.U., Studies in Transnational Economic Law, pp.88-89.
46 Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases
en desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. Julio-Diciembre de 2010. pp.328-330
47Delich. V., Developing Countries and the WTO Dispute Settlement System, en World Bank Hand
Book on Development, Trade and WTO. 2001. pp.71.
42Donaldson

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

139

En este grupo de normas, que contienen principios y garantas generales a favor de


los pases en desarrollo en el OSD, podemos ubicar las que la misma OMC clasifica como
Disposiciones en virtud de las cuales los miembros de la OMC deben salvaguardar los intereses de los
pases miembros en desarrollo, especialmente las siguientes: prrafo10 del artculo4; prrafo8
del artculo10; prrafos10 y 11 del artculo12 por su contenido especial y de exhortacin
general, distante de normas ms procedimentales (ver Tabla1).
Frente al derecho al desarrollo, consideramos estas normas como disposiciones
jurdicas que le son conexas, teniendo en cuenta que en tanto normas de trato especial
y diferenciado movilizan tal derecho en dos formas complementarias:
1) en su mbito de ser un derecho con un sujeto destinatario concreto, los Estados en
desarrollo, pues los principios que consagran buscan salvaguardar los intereses de
estos, pero tambin,
2) son normas que despliegan el mbito de deber-compromiso por parte de los
pases desarrollados respecto del creciminto de los pases en desarrollo y los pases
menos adelantados.
As, estas flexibilidades indican que se trata de normas de garanta de contenido
material que deben impregnar todas las actuaciones del proceso de solucin de diferencias
y que pueden ser entendidas e invocadas por los pases para salvaguardar sus intereses
como pases en desarrollo y para trasladar de forma eficaz las reivindicaciones a favor
del desarrollo que han hecho en otros escenarios del sistema internacional.
A continuacin presentamos cada una de las normas que hacen parte de este conjunto
normativo y analizamos su relacin con el desarrollo como derecho de contenido jurdico.
Existe un segundo conjunto de normas de trato especial y diferenciado en el ESD
que presenta caractersticas y propsitos distintos, con un carcter mucho ms procedimental y encaminado al ejercicio y no solo a la consagracin de tales flexibilidades, el
que estudiaremos a continuacin.

3.3. Normas de trato especial y diferenciado de contenido sustancial y procedimental, dirigidas


especficamente a los pases en desarrollo
Un segundo grupo de normas del tipo de trato especial y diferenciado en el ESD
puede clasificarse como aquellas que en conexidad con los contenidos y reconocimientos
propios del derecho al desarrollo, contemplan una serie de medidas en cabeza de los
pases en desarrollo y pases menos adelantados, manifestadas en flexibilidades, facilidades, procedimientos especiales y especficos para ellos48, con la intencin de impulsar,
facilitar y beneficiar su acceso al OSD de la OMC.

48Roessler, F., Special and Differential Treatment of Developing countries under the WTO Dispute
Settlement System, en Ortino, F., Petersman E.U., Studies in Transnational Economic Law, Volumen18, The
WTO Dispute Settlement System, 1995-2003, Kluwer Law International. La Haya. p.89.

140

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Tabla1
Normas de trato especial y diferenciado de contenido principal como garanta y
reconocimiento del derecho al desarrollo. Prrafo10 del artculo4; prrafo8
del artculo10; prrafos10 y 11 del artculo12
Norma de trato especial y diferenciado

Relacin con el derecho al desarrollo

4.10 del ESD. Durante las consultas los Miembros debern


prestar especial atencin a los problemas e intereses particulares
de los pases miembros en desarrollo.

1) Desarrolla contenidos del derecho al desarrollo


como principio inspirador para el proceso. 2)Desarrolla en mbito del derecho como deber por parte
de los pases desarrollados y garanta para los pases
en desarrollo. 3)Sufre de indeterminaciones en las
acciones que lo encasillan en la clasificacin de norma
meramente exhortativa.

8.10 del ESD. Cuando se plantee una diferencia entre un pas


miembro en desarrollo y un pas miembro desarrollado, en el grupo
especial participar, si el pas miembro en desarrollo as lo solicita,
por lo menos un integrante que sea nacional de un pas miembro
en desarrollo.

1)Establece una garanta de participacin y representacin en funcin de una subjetividad jurdica.


2)tiene una caracterstica exigible. 3)Depende del
autorreconocimiento por parte del pas en desarrollo
de su condicin como tal para ser titular del derecho.

12.10 del ESD. En el marco de las consultas que se refieran


a una medida adoptada por un pas miembro en desarrollo,
las partes podrn convenir en ampliar los plazos establecidos
en los prrafos7 y 8 del artculo4. En el caso de que, tras
la expiracin del plazo pertinente, las partes que celebren las
consultas no puedan convenir en que estas han concluido, el
presidente del OSD decidir, previa consulta con las partes,
si se ha de prorrogar el plazo pertinente y, de prorrogarse, por
cunto tiempo. Adems, al examinar una reclamacin presentada
contra un pas miembro en desarrollo, el grupo especial conceder
a este tiempo suficiente para preparar y exponer sus alegaciones.
Ninguna actuacin realizada en virtud del presente prrafopodr
afectar a las disposiciones del prrafo1 del artculo20 y del
prrafo4 del artculo21.

1) Reconoce la necesidad de equilibrar las relaciones


en el escenario del OSD entre pases en desarrollo y
desarrollados. 2) Establece una corresponsabilidad
en cabeza de las autoridades de la OMC para el
reconocimiento del derecho al desarrollo y sus manifestaciones. 3) El artculose redacta en trminos
amplios e indeterminados respecto del alcance de los
plazos y sus prrrogas.

12.11 del ESD. Cuando una o ms de las partes sean pases


miembros en desarrollo, en el informe del grupo especial se indicar explcitamente la forma en que se han tenido en cuenta
las disposiciones pertinentes sobre trato diferenciado y ms
favorable para los pases miembros en desarrollo que forman
parte de los acuerdos abarcados, y que hayan sido alegadas por
el pas miembro en desarrollo en el curso del procedimiento de
solucin de diferencias.

1) Permite un nivel de exigibilidad de las disposiciones de Trato Especial y Diferenciado cuando un


pas en desarrollo las ha invocado. 2) Constituye
una garanta para el ejercicio por medio de estos
mecanismos del derecho al desarrollo, pues busca
comprobar la aplicacin de las normas para tal efecto
estipuladas e invocadas por el pas en desarrollo.
3) Tiene por debilidad que depende del pas en
desarrollo haber invocado las medidas, dificultad
que se hace patente cuando carece de experiencia
o asistencia tcnica.

Fuente: Creacin original de los autores desarrollando las clasificaciones en WT/COMTD/W/77, Roessler
(2004) y Vsquez-Arango (2010).

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

141

Estas medidas concuerdan con las que la OMC ha clasificado en disposiciones de


flexibilidad de los compromisos, las medidas y utilizacin de instrumentos de poltica
(prrafo12 del artculo3), aquellas relativas a la asistencia tcnica (prrafo2 del artculo27) y disposiciones relativas a los pases menos adelantados (prrafos1 y 2 del
artculo24), igualmente, en ellas se cuentan los prrafos2, 7 y 8 del artculo21 del
ESD49 (ver Tabla2).
Al analizar estas normas como manifestaciones del derecho al desarrollo, son varias
las observaciones que deben hacerse para proponerlas como mecanismos tiles pero sujetos a distintos retos al momento de convertirlas en caminos posibles para el ejercicio
del derecho al desarrollo en la OMC.
Como se observa, las normas sobre trato especial y diferenciado no cuentan con el nivel
de obligatoriedad deseado, no obstante, evidenciar su existencia y potencialidades busca
contribuir a consolidar su aplicacin como herramientas para el ejercicio y autogestin
por parte de los mismos pases en desarrollo beneficiarios, en busca del reconocimiento
progresivo dentro del OSD y as contribuir a la efectividad del derecho al desarrollo.
El panorama normativo acabado de presentar se aplica en un entorno con dificultades
y limitaciones para los mismos pases en desarrollo y para el sistema, que generan unas
realidades que pasaremos a esbozar.

3.3.1.El problema de la determinacin del carcter de pas en desarrollo


Las medidas de trato especial y diferenciado en el OSD estn sujetas a un problema
de determinacin respecto de sus sujetos; as, en la OMC no existe una lista taxativa de
pases en desarrollo. La situacin de ser sujetos de las flexibilidades de trato especial y
diferenciado se somete primero a un autorreconocimiento por parte del Estado, luego
a un reconocimiento de orden multilateral (ausencia de objecin) y, tercero, al ejercicio
efectivo de las herramientas ofrecidas por tal condicin, una vez adquirida50.
Por su parte, los pases menos adelantados provienen de una lista taxativa desarrollada por Naciones Unidas51 en funcin de indicadores econmicos especficos. En la
actualidad son treinta y cinco52 los pases menos adelantados miembros de la OMC53.

49Organizacin

Mundial de Comercio: WT/COMTD/W/77


C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases en
desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. Julio-Diciembre de 2010. p.325.
51Organizacin de Naciones Unidas: UN office of the high representative for the least developed
countries, landlocked developing countries and small island developing states. Listado de paises menos
adelantados disponible en: http://www.unohrlls.org/en/ldc/25/
52Angola, Bangladesh, Benin, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Chad, Congo- Repblica Democrtica
del, Djibouti, Gambia, Guinea, Guinea-Bissau, Hait, Islas Salomn, Lesotho, Madagascar, Malawi, Mal,
Mauritania, Mozambique, Myanmar, Nepal, Nger, Repblica Centroafricana, Repblica Democrtica Popular
Lao, Rwanda, Samoa, Senegal, Sierra, Leona, Tanzana, Togo, Uganda, Vanuatu y Zambia.
53Organizacin Mundial de Comercio: ENTENDER LA OMC: Pases menos adelantados. Documento
electrnico Disponible en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org7_s.htm
50Vsquez-Arango

142

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Tabla2
Normas de trato especial y diferenciado de contenido sustancial y procedimental,
dirigidas a los pases en desarrollo: (prrafo12 del artculo3), igualmente, los prrafos2,
7 y 8 del artculo21, aquellas relativas a la asistencia tcnica (prrafo2 del artculo27) y
disposiciones relativas a los pases menos adelantados (prrafos1 y 2 del artculo24)
Norma de trato especial y diferenciado

Relacin con el derecho al desarrollo

3.12 del ESD. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo11 [del


artculo3] si un pas miembro en desarrollo presenta contra un pas
miembro desarrollado una reclamacin basada en cualquiera de los
acuerdos abarcados, la parte reclamante tendr derecho a prevalerse,
como alternativa a las disposiciones de los artculos 4, 5, 6 y 12
del presente Entendimiento, de las correspondientes disposiciones de
la Decisin de 5 de abril de 1966 (IBDD 14S/20), excepto que,
cuando el Grupo Especial estime que el marco temporal previsto en
el prrafo7 de esa Decisin es insuficiente para rendir su informe y
previa aprobacin de la parte reclamante, ese marco temporal podr
prorrogarse. En la medida en que haya divergencia entre las normas
y procedimientos de los artculos 4, 5, 6 y 12 y las correspondientes
normas y procedimientos de la Decisin, prevalecern estos ltimos.

1) Como procedimiento especial, su invocacin se


constituye en un derecho especial para los pases en
desarrollo. 2) En el mismo sentido, se constituye
como una manifestacin procedimental, una accin
procesal, para los pases en desarrollo. 3) Por medio
de su invocacin, se busca activar un rgimen especial
y expedito de proteccin para el pas en desarrollo,
que involucra los buenos oficios del director general y
plazos especiales, segn lo contenido en la Decisin de
5 de abril de 1966, que por esta va se hace parte del
llamado derecho del desarrollo. 4) Su utilizacin ha sido
mnima, solo una vez por Colombia DS361 y Panam
DS364, respectivamente, ambas relacionadas con la
importacin de bananas a las comunidades europeas.

Prrafo 2 del artculo21


Vigilancia de la aplicacin de las recomendaciones y resoluciones: Se prestar especial atencin a las cuestiones que afecten
a los intereses de los pases miembros en desarrollo respecto de
las medidas que hayan sido objeto de solucin de diferencias.

1) Por va de invocacin, el pas en desarrollo de forma


exclusiva puede solicitar la vigilancia a tal aplicacin,
dndole la potestad de invocar la norma ante una vulneracin. 2) es una norma dedicada exclusivamente a las
recomendaciones y resoluciones, frente a otras normas
de contenido general que se aplican a todo el proceso.

Prrafo 7 del artculo21


En los asuntos planteados por pases miembros en desarrollo, el
OSD considerar qu otras disposiciones puede adoptar que sean
adecuadas a las circunstancias.

1) La norma se predica con exclusividad de casos en


los que el pas en desarrollo acta como reclamante.
2)extiende el marco de proteccin y de decisin para
el OSD frente al caso planteado cuando el reclamante
es pas en desarrollo. 3) siendo el destinatario de la
flexibilidad el pas en desarrollo, por su redaccin amplia
y poco especfica se considera una norma meramente
exhortativa para el OSD y los pases en desarrollo no
han podido invocarla con resultado favorable.

Prrafo 8 del artculo21


Si el caso ha sido promovido por un pas miembro en desarrollo,
el OSD, al considerar qu disposiciones adecuadas podran
adoptarse, tendr en cuenta no solo el comercio afectado por las
medidas objeto de la reclamacin sino tambin su repercusin en
la economa de los pases miembros en desarrollo de que se trate.
Prrafo 2 del artculo27
Si bien la Secretara presta ayuda en relacin con la solucin de
diferencias a los miembros que la solicitan, podra ser necesario
tambin suministrar asesoramiento y asistencia jurdicos adicionales
en relacin con la solucin de diferencias a los pases miembros
en desarrollo. A tal efecto, la Secretara pondr a disposicin de
cualquier pas miembro en desarrollo que lo solicite un experto
jurdico competente de los servicios de cooperacin tcnica de la
OMC. Este experto ayudar al pas miembro en desarrollo de un
modo que garantice la constante imparcialidad de la Secretara.

1) La norma pone en cabeza del pas en desarrollo una


accin que le permite solicitar asesora tcnica especializada, que se manifiesta como un reconocimiento
de su condicin como pas en desarrollo y resulta
esencial para el ejercicio de sus reivindicaciones e
intereses en trminos de desarrollo. 2) En tanto la
norma solo se activa cuando el pas en desarrollo as
lo desea, es facultativa.

Contina en pgina siguiente

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

143

Continuacin Tabla 2

Norma de trato especial y diferenciado

Relacin con el derecho al desarrollo

Prrafo 1 del artculo24


En todas las etapas de la determinacin de las causas de una
diferencia o de los procedimientos de solucin de diferencias en
que intervenga un pas miembro menos adelantado se prestar
particular consideracin a la situacin especial de los pases
miembros menos adelantados. A este respecto, los Miembros
ejercern la debida moderacin al plantear con arreglo a estos
procedimientos casos en que intervenga un pas miembro menos
adelantado. Si se constata que existe anulacin o menoscabo
como consecuencia de una medida adoptada por un pas miembro
menos adelantado, las partes reclamantes ejercern la debida
moderacin al pedir compensacin o recabar autorizacin para
suspender la aplicacin de concesiones o del cumplimiento de otras
obligaciones de conformidad con estos procedimientos.

1) Los pases menos adelantados, adems de las normas de


trato especial y diferenciado anteriormente mencionadas,
son sujetos de normas especiales debido a sus grandes
carencias en materia de desarrollo, extendiendo a ellos
una proteccin especial a sus intereses y la posibilidad
de acceder a los buenos oficios del Director General.
2) por su amplio contenido y su poca concrecin, el
prrafo1 ha quedado ms en una norma de principio,
mientras que el prrafo2 constituye una verdadera
facultad para conseguir los buenos oficios, conciliacin
y mediacin ofrecidas por el Director.

Prrafo 2 del artculo24


Cuando en los casos de solucin de diferencias en que intervenga
un pas miembro menos adelantado no se haya llegado a una
solucin satisfactoria en el curso de las consultas celebradas, el
Director General o el Presidente del OSD, previa peticin de
un pas miembro menos adelantado, ofrecern sus buenos oficios,
conciliacin y mediacin con objeto de ayudar a las partes a
resolver la diferencia antes de que se formule la solicitud de
que se establezca un grupo especial. Para prestar la asistencia
antes mencionada, el Director General o el Presidente del OSD
podrn consultar las fuentes que uno u otro consideren procedente.
Fuente: Creacin original de los autores desarrollando las clasificaciones en WT/COMTD/W/77, Roessler
(2004) y Vsquez-Arango (2010).

Esta configuracin del modelo en la prctica ha arrojado resultados dismiles. Por


ejemplo, pases que a pesar de serlo segn criterios econmicos o geopolticos, no se
autorreconocen como pases en desarrollo en tanto no invocan las flexibilidades54, otros
que a pesar de tener un discurso del desarrollo en otros escenarios multilaterales, no
hacen uso de las herramientas otorgadas a tal tipo de Estados por el ESD y finalmente,
pases, usualmente coincidentes con categoras de potencias regionales o emergentes,
que han aprendido a hacer uso efectivo de tal situacin del sistema para favorecer sus
intereses, incluyendo Brasil o China55.

54 En el artculo Cui, F. Who Are The Developing Countries In The WTO?, en The Law And
Development Review 1.1: 124. 2008. El autor presenta un estudio detallado de los criterios utilizados por
los pases para aplicar el principio de autoseleccin y mltiples casos de controversia alrededor de su
interpretacin. Ej: Sri-Lanka, p.131.
55Situacin expuesta en Pauwelyn, J., The Sutherland Report: A missed Opportunity for Genuine
Debate on Trade, Globalization and Reforming the WTO, en Journal of International Economic Law, v.8,
n.2, 2005, pp.329-340.

144

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Para evidenciar esta disparidad en el uso del OSD entre pases desarrollados y
pases en desarrollo, y dentro de estos ltimos, la diferencia entre pases con vocaciones
de potencia regional, pases organizados en foros internacionales y, junto a ellos, los
dems pases en desarrollo del hemisferio, presentamos a continuacin una Tabla que
compara el uso como reclamante del OSD (como sujeto activo, demandante), entre los
pases desarrollados (tomando por ellos, las economas avanzadas segn el IMF: Estados
Unidos, la Unin Europea en su conjunto, Canad, Japn, Corea del Sur, Australia, Nueva
Zelanda y Suiza); las economas emergentes, representadas en los BRIC (Brasil, Rusia,
India, China) y en los CIVETS (Colombia, Indonesia, Vietnam, Tailandia, Sudfrica) y,
finalmente los dems pases en desarrollo de Suramrica (PED).
El grfico nos permite evidenciar cmo la utilizacin del OSD como reclamante
sigue concentrada en las economas avanzadas, mientras que los pases en desarrollo y
las asociaciones de estos pases tienen una utilizacin casi nula de la instancia si se le
compara con el uso que le dan los dos principales reclamantes, Estados Unidos y las
Comunidades Europeas.

3.3.2. Las dificultades en la aplicacin de las medidas de naturaleza procesal


Como se mencion arriba, el conjunto de estas disposiciones incluidas en el ESD,
inspiradas en el modelo de trato especial y diferenciado, a pesar de poder llegar a ser
Grfico 1
Casos en el OSD por pas como reclamante 1995-2013

Fuente. Original de los autores, realizado con datos del sistema de informacin de la OMC.

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

145

valiosas herramientas en la contienda jurdica dentro del OSD, no escapan a las dificultades del sistema.
En muchos casos, tales medidas no solo no son invocadas de forma continua por el
pas en desarrollo en tanto este pas no se autoselecciona como tal, sino que tambin,
a pesar de seleccionarse, no la alega y la defiende por falta de conocimiento tcnico del
instrumento, de voluntad poltica o especialmente por desconfianza frente a sus desenlaces en virtud de casos de aplicacin que han resultado desfavorables.
Por ejemplo, la disposicin del artculo21.2 ha decado en su aplicacin por parte
de los pases en desarrollo tras varios casos donde la flexibilidad fue negada y sus expectativas truncadas, especialmente en cuanto a la concesin de plazos, como lo fueron el
caso de las reclamaciones de las comunidades europeas contra Chile por los impuestos a
las bebidas alcohlicas, donde no se le concedi a Chile el plazo solicitado de 18 meses
en virtud del Art.21.2 para aplicar las recomendaciones56 o el caso de comunidades
europeas contra Argentina por medidas que afectan la exportacin de pieles de bovino
y la importacin de cueros acabados, donde en virtud del Art.21.2 Argentina solicit
un plazo que no le fue plenamente concedido57 durante el procedimiento arbitral58.
Asimismo, algunas de estas medidas, por sus resultados limitados en las pocas veces
que han sido invocadas, pierden legitimidad frente a los Estados miembros, que las perciben como intiles por sus escasos resultados, como ocurri con el artculo3.12, que
se intent invocar por Colombia y Panam en el caso contra las comunidades europeas
por la importacin de bananas, de forma infructuosa59.
Igualmente, como muchas de las medidas de la primera categora expuesta, algunas
de estas medidas estn redactadas en trminos indefinidos, lo que las hace de difcil
interpretacin o exigibilidad, fortaleciendo la opinin de que constituyen simples
recomendaciones y no son una manifestacin concreta de los derechos de los pases en
desarrollo. Se evidencia por ejemplo, en el prrafo1 del artculo24, cuando exhorta
a la debida moderacin para evitar cualquier menoscabo, al momento de plantear
casos que involucren pases en desarrollo, pero no ofrece parmetros para su ejercicio o
comprobacin.
Ante tales circunstancias, no son pocas las voces que consideran que para vencer
estas dificultades debe modificarse su enunciacin para hacerlas de obligatorio cumplimiento, como tambin, de obligatoria activacin y utilizacin, una vez que un pas

56Organizacin

Mundial de Comercio: WT/DS87/15 y WT/DS110/14, 23 de mayo de 2000.


Mundial de Comercio: WT/DS155/10, 31 de agosto de 2001.
58Una lista detallada de casos que evidencian esta situacin en relacin con otros artculos del ESD se
puede consultar en: Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los
pases en desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. Julio-Diciembre de 2010, p.338.
59Organizacin Mundial de Comercio: DS364, Comunidades Europeas - Rgimen para la importacin
de bananos: Tal controversia termin siendo resuelta por la va de una solucin mutuamente convenida, sin
que se diera uso a la opcin de aplicar la decisin del 5 de abril de 1966.
57Organizacin

146

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

en desarrollo inicie un procedimiento en la OSD60. Este sin duda sera el escenario


ideal, no obstante las realidades de las negociaciones y los diversos intereses polticos y
econmicos de los pases miembros, lo que demuestra que avanzar hacia el camino de
la obligatoriedad no es tarea fcil.
Estas dificultades han hecho que la aplicacin por parte del conjunto de los pases
en desarrollo de esta segunda categora de normas sea mnima61, reforzando la conclusin
de que el problema frente a tales medidas no es la inexistencia de ellas o su comprobada
inoperancia, sino la carencia de voluntad poltica y de asistencia tcnica en su uso procesal
como en el litigio estratgico en el escenario que la OMC plantea.
Por ejemplo, en un pas como Colombia se puede evidenciar la distancia entre el
discurso sobre el desarrollo y la utilizacin efectiva de tales medidas. As, mientras ha
hecho en escenarios como la Asamblea General y el ECOSOC una gran defensa de las
condiciones y necesidades del desarrollo y participado permanentemente en los paneles
y comits dedicados a la negociacin de diversos temas dentro de la OMC, en el OSD de
esta misma Organizacin ha invocado mnimamente su condicin de pas en desarrollo,
incluso, si se tiene en cuenta que es de los pocos pases en haber usado alguna vez el
artculo3.12 del ESD62.
Para el fortalecimiento de la participacin de los pases en desarrollo en el OSD se
ha entendido que es necesario mejorar sus capacidades de defensa tcnica. Por esa razn,
Colombia, con otros pases como Tailandia, India, Per y Filipinas, ha sido un abanderado en reconocer abiertamente la necesidad de los pases en desarrollo de contar con una
mayor y mejor asistencia jurdica63 en el uso del OSD, al punto de haber sido un pas
impulsor y contribuyente para la fundacin en 2001 del Advisory Centre on WTO LawACWL, que ofrece entrenamiento gratuito y asistencia legal a los pases en desarrollo
en l inscritos y por mandato propio, a todos los pases menos adelantados, mediante
fondos fundacionales y de sostenimiento provenientes de los pases desarrollados y en
desarrollo en proporciones equitativas acordes a su poder econmico64.
En conclusin, estas medidas de trato especial y diferenciado deben ser entendidas
como instrumentos jurdicos que contribuyen a la efectividad del derecho al desarrollo en

60Mukerji, A., Developing Countries and the WTO Issues of Implementation, en Journal of World
Trade, 34 (6), 2000, pp.33-74.
61Alavi, A., On the (non-) effectiveness of the WTOs Special and Differential Treatments in the
Dispute Settlement Process, en Journal of World Trade, 41(3). 2007.
62Segn Vsquez-Arango, C. (2010: p.332): En los quince aos de existencia de la OMC, solamente
se ha mencionado la intencin de hacer uso del derecho regulado en el artculo3.12 del ESD a someterse
al procedimiento de la Decisin de 1966 en dos reclamaciones, una presentada por Colombia: DS361:
Comunidades Europeas Rgimen para la importacin de bananos; y la otra por Panam: DS364: Comunidades
Europeas Rgimen para la importacin de bananos.
63Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Orozco-Jaramillo, C., The ACWL at ten: Looking
Back, looking forward the genesis of the ACWL, Memoria de Conferencia, 4 de octubre de 2011. Disponible en
http://www.acwl.ch/e/documents/reports/ACWL%20AT%20TEN.pdf
64Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Agreement establishing the Advisory Centre on WTO
Law. 1999. ACWL. Disponible en http://www.acwl.ch/e/documents/agreement_estab_e.pdf

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

147

la OMC por medio del OSD, gracias a su condicin de estar a la cabeza de las economas
ms dbiles y de tener como propsito abrir espacios de flexibilizacin, es decir, de dar
trato desigual a los desiguales. Hacer realidad estas premisas exige que el empoderamiento de estas normas por parte de sus beneficiarios sean reales posibilidades para el
desarrollo y a la creacin de capacidades para su ejercicio.

4. Conclusiones
Las medidas que a lo largo de este escrito se han identificado, si bien no son suficientes, constituyen un aporte para el derecho al desarrollo, pues fortalecen la relacin
medio-fin entre trato especial y diferenciado y derecho al desarrollo que se ha tratado
de forjar desde los foros multilaterales por parte de los pases en desarrollo.
Como sede de justicia internacional el OSD de la Organizacin es de las pocas instancias internacionales que implican jurisdiccin obligatoria frente a las disputas que
se den en el marco de los acuerdos que cobija, lo que se convierte en una oportunidad
inigualable para los pases en desarrollo de llevar a escenarios imparciales las situaciones
que consideran vulneradas en sus economas en el marco de los acuerdos de la OMC.
Si se logran superar las dificultades de aplicacin y de apropiacin en la estrategia
de litigio de los pases en desarrollo en la OMC, estas medidas podrn ocupar su lugar
ms efectivo como mecanismo para contribuir al derecho al desarrollo y como instrumentos de derecho internacional que estn llamadas a ser65.
Esta condicin las debe hacer parte central del derecho internacional econmico, en
su mbito procesal, que se presenta como el principal instrumento de los pases en desarrollo contra los excesos de poder y la arbitrariedad en el mbito econmico multilateral.

Bibliografa
Libros, Captulos de Libro, Artculos en publicaciones cientficas.
Alavi, A., On the (non-) effectiveness of the WTOs Special and Differential Treatments in the
Dispute Settlement Process, en Journal of World Trade, 41(3). 2007.
Andreassen, B.A., Marks, S.P (editores). Development as a Human Right. Legal, Political, and
Economic Dimensions, Harvard School of Public Health, Estados Unidos, 2006.
Bedjaoui, M., Le droit au developpement, en Droit international: Bilan et perspectives, II, Pedone,
Pars, 1991.
Cote, C.E. De Genve Doha: gense et volution du traitement spcial et diffrenci des pays
en dveloppement dans le droit de lOMCen McGill Law Journal, Volumen56, nmero1,
dic.2010.
Cui, F. Who Are The Developing Countries In The WTO?, en The Law And Development Review
1.1: 124. 2008.

65Cote, C.E. De Genve Doha: gense et volution du traitement spcial et diffrenci des pays en
dveloppement dans le droit de lOMC en McGill Law Journal, Volumen56, nmero1, dic.2010.

148

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Delich. V., Developing Countries and the WTO Dispute Settlement System. en World Bank
Hand Book on Development, Trade and WTO. 2001. pp.71.
Delpiano-Lira, C. (2011). El mecanismo de solucin de diferencias de la OMC. Un elemento
de seguridad y previsibilidad en el sistema multilateral de comercio. En Revista de derecho
(Coquimbo), 18(1), 2007.
Donaldson V., Yanovich A., The Scope of WTO Law Enforced through WTO Dispute Settlement
Procedures en Janow, E.(ed.) The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries,
Juris Publishing, 2008.
Evans, P., Instituciones y desarrollo en la era de la globalizacin neoliberal, ILSA, Bogot, 2007.
Garca-Matamoros, L.V., El derecho al desarrollo y sus perspectivas de aplicacin en la OMC: Hacia
un sistema multilateral de Comercio en funcin de los derechos. Editorial Acadmica Espaola.
Saarsbrucken, 2011.
Garca-Matamoros, L.V., El derecho del desarrollo como base para la construccin del derecho al desarrollo. Del primer decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo (1960) a
la declaracin de las Naciones Unidas para el Desarrollo (1986), en: International Law:
Revista Colombiana de Derecho Internacional ed: Pontificia Universidad Javeriana, v.9, 2007.
Kleen, P, Page, S., Special and Differential Treatment of Developing Countries in the World
Trade Organization, en Global Development Studies, n.2, EGDI, .Secretariat- Ministry for
Foreign Affairs, Sweden-Overseas Development Institute. 2004.
Klein. P. La hirarchie des normes de droit international et les conflits dobligations des tats.
En Zacharie, A., Le dveloppement est-il un droit?, Ediciones Labor, 2006.
Lacarte-Mur, J., Gappah, P., Developing Countries and the WTO Legal and Dispute Settlement
System: A view from the bench, en Journal of International Economic Law, 3 (3), 2000.
Medina, J.M. Aplicabilidad del derecho general dentro del mecanismo de solucin de controversias de la OMC: el caso del derecho a la salud, en Anuario Colombiano de Derecho
Internacional - ACDI N5, 2012.
Mukerji, A., Developing Countries and the WTO Issues of Implementation, en Journal of
World Trade, 34 (6), 2000.
Pauwelyn, J., The Sutherland Report: A missed Opportunity for Genuine Debate on Trade,
Globalization and Reforming the WTO, en Journal of International Economic Law, v. 8,
n.2, 2005.
Peixoto J. Flexibilidades para Pases en Desarrollo en la Ronda Doha: el Trato Especial y
Diferenciado a la Carta, en Programa de Ctedras de la OMC | FLACSO, 2012.
Rich, R.Y., The Right to Development as un emerging Human Right, en Virginia Journal of
International Law, vol.23, 1983.
Robinson M., What Rights Can Add to Good Development Practice, en Alston P. (editor)
Human Rights and Development. Towards Mutual Reinforcement, Oxford University Press Inc.,
Oxford, 2005.
Roessler, F., Special and Differential Treatment of Developing countries under the WTO
Dispute Settlement System, en Ortino, F., Petersman E.U., Studies in Transnational
Economic Law, Volumen 18, The WTO Dispute Settlement System 1995-2003, Kluwer
Law International. La Haya.
Shadlen, K., Resources, Rules and International Political Economy: The Politics of Development in the
WTO, GDAE, Documento de Trabajo N09-01, 2009.
Steinberg, R.H., In the Shadow of Law or Power? Consensus-Based Bargaining and Outcomes
in the GATT/WTO, en International Organization, 56, 2002.
Stiglitz, J.E. Globalization and growth in emerging markets, en Journal of Policy Modeling,
Vol.26, N4, 2004.

2014] LAURA VICTORIA GARCA MATAMOROS, WALTER ARVALO RAMREZ: EL TRATO

149

Ulrich Petersmann E., International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System,
Kluwer Academic Publishers, Londres, 1997.
Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases
en desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. JulioDiciembre de 2010.
Virally, M., El segundo decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo, en Virally, M.
(coord.) El devenir del derecho internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998.
Zartman, I.W., Rubin, J.Z., The Study of Power and the Practice of Negotiation, en Zartman,
I.W., Rubin, J.Z. (eds.), Power and Negotiations, University of Michigan Press, Ann Arbor,
2000.
Documentos de Organizaciones Internacionales.
Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Agreement establishing the Advisory Centre
on WTO Law. 1999. ACWL. Disponible en http://www.acwl.ch/e/documents/agreement_estab_e.pdf
Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Orozco-Jaramillo, C., The ACWL at Ten:
Looking Back, Looking Forward the Genesis of the Acwl, Memoria de Conferencia, 4 Octubre
de 2011. Disponible en http://www.acwl.ch/e/documents/reports/ACWL%20AT%20TEN.pdf
Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 1710 (XVI), 19 Diciembre
1961:Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Programa de Cooperacin Econmica
Internacional.
Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 3201 (S-VI) titulada
Declaracin sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de
mayo de 1974.
Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3201 (S-VI) Declaracin
sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de mayo de 1974.
Organizacin de las Naciones Unidas, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo: UNCTAD/DITC/Misc.35. p.26 Training tools for Multilateral Trade Negotiations:
Special &Diferential Treatment, Commercial Diplomacy Programme, Ginebra. 2000.
Organizacin de las Naciones Unidas: ECOSOC: E/CN.4/Sub.2/2004/17, 9 de Junio de 2004.
Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 2626 (XXV), 24 de octubre
de 1970.
Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3281 (XXIX). Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados.
Organizacin de Naciones Unidas: UN office of the high representative for the least developed
countries, landlocked developing countries and small island developing states. Listado de
pases menos adelantados disponible en: http://www.unohrlls.org/en/ldc/25/
Organizacin Mundial de Comercio: ACUERDO DE LA RONDA URUGUAY. Entendimiento
Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de diferencias,
Anexo II al Acuerdo de la OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/
legal_s/28-dsu_s.htm
Organizacin Mundial de Comercio: DS364, Comunidades Europeas - Rgimen para la importacin de bananos: Tal controversia termin siendo resuelta por la va de una solucin
mutuamente convenida, sin que se diera uso a la opcin de aplicar la decisin del 5 de abril
de 1966.
Organizacin Mundial de Comercio: Entender La OMC: Pases menos adelantados. Documento
electrnico Disponible en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org7_s.htm
Organizacin Mundial de Comercio: G/AG/NG/W/13 23 de junio de 2000.

150

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Organizacin Mundial de Comercio: Trato Especial y Diferenciado. Notas Informativas.


Disponible en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min03_s/brief_s/brief21_s.htm
Organizacin Mundial de Comercio: WT/COMTD/W/77.
Organizacin Mundial de Comercio: WT/COMTD/W/77 25 de octubre de 2000. Disposiciones
sobre trato especial y diferenciado establecidas en los acuerdos y decisiones de la OMC. Nota de la
Secretara.
Organizacin Mundial de Comercio: WT/DS155/10, 31 de agosto de 2001.
Organizacin Mundial de Comercio: WT/DS87/15 y WT/DS110/14, 23 de mayo de 2000.

2014] de
EZIO
COSTA CORDELLA: LOSVol.XXVII
TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
ESPECIALES ENPginas
CHILE 151-167
151
Revista
Derecho
- N1
- JULIO 2014

Los Tribunales Administrativos especiales en Chile


Ezio Costa Cordella*
Resumen

Los Tribunales Administrativos Especiales, es decir, aquellos organismos que han sido creados
para la revisin de actos administrativos de carcter sectorial, surgen desde la orfandad que
deja la ausencia de tribunales contencioso-administrativos. La presin por revisar actos de la
Administracin, mientras esta se ha vuelto cada vez ms especfica, compleja e intensa en su
regulacin, ha supuesto la necesidad de crear rganos que puedan abordar este fenmeno. En su
creacin renace la discusin en torno a los lmites de la revisin de los actos, confrontndose aqu
las posturas contrapuestas de la doctrina de la luz roja y la luz verde del derecho administrativo por una parte, y desafindose la separacin de poderes, por otra. En este debate se enmarca
por ejemplo el gran consenso detrs de la creacin de Tribunales Ambientales y su cuestionada
naturaleza por parte de la Corte Suprema. Los tribunales administrativos especiales aparecen
hoy como una solucin eclctica, pero que no aborda de manera integral el problema del control
judicial de los actos administrativos, especialmente por la falta de representacin de los usuarios,
consumidores y comunidades en la discusin.
Tribunales Especiales contencioso administrativo discrecionalidad

Special Administrative Courts in Chile


Abstract

The Special Administrative Courts, created for the judicial review of administrative acts that are
sector-specific, arise from the lack of general administrative courts. Their creation has been demanded in response to the increasingly specific, complex and intense regulation of the administrative
apparatus. In these instances, the discussion about the limits of the judicial review is revisited in the
conflicting positions of the doctrine of the red light and the green light of administrative law, on the
one hand, and the challenge to the separation of powers, on the other hand. This debate frames, for
instance, the large consensus behind the creation of Environmental Courts and the challenge of their
nature by the Supreme Court. The special administrative courts appear today as an eclectic solution,
that does not systematically address the problem of judicial review of administrative acts. This is
due in particular to the lack of participation of users, consumers and communities in the discussion.
Keywords: Special Courts Administrative litigation Discretion

*Abogado, Universidad de Chile. Pio Nono N1, Cuarto Piso, Centro de Regulacin y Competencia,
Providencia. ecosta@derecho.uchile.cl. Investigador Centro de Regulacin y Competencia (RegCom),
Universidad de Chile. Director Ejecutivo, Corporacin FIMA.
Artculo recibido el 5 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.

152

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

1.Introduccin

l estudio de los Tribunales Administrativos Especiales cobra relevancia en un


momento en que se han vuelto muy abundantes en nuestro entramado institucional, suscitando cierto nivel de polmica entre los poderes del Estado.
El presente estudio tiene como centro de sus ejemplos la creacin de los Tribunales
Ambientales, por recientes y porque en dicha discusin se pudo observar las discrepancias que subyacen a la creacin de estos tribunales, y por lo tanto sirve como hilo
conductor del anlisis del presente artculo. El anlisis que se realizar ser principalmente desde la clave del poder, en una doble matriz; por una parte en el eje Poder
Ejecutivo-Legislativo-Judicial, y por otra parte en el eje Estado-Privados 1 (regulados)Privados 2 (usuarios, consumidores y comunidades), como veremos.
Al hablar de Tribunales Administrativos Especiales la referencia es a aquellos
organismos que han sido creados para la revisin de actos administrativos de carcter
sectorial y que se encuentran fuera del Poder Judicial. Tomamos en parte la clasificacin
de Tribunales Administrativos que hace Ferrada, quien los divide en: (i) Tribunales
Ordinarios con Competencias Administrativas, rganos Administrativos con Competencias
Jurisdiccionales y Tribunales Especiales de Justicia Administrativa1.
Sin embargo, se excluye de esta ltima categora a aquellos tribunales que se encuentran dentro del Poder Judicial, los cuales para Ferrada conviven con aquellos que
estn fuera de l. Si bien se entiende que el autor los incluye por ser tribunales con
competencias especficas, nos parece ms acertado solo incluir aquellos que estn fuera
del Poder Judicial, considerando que los que estn dentro de l (como los Juzgados de
Letras del Trabajo), aun cuando sean especiales dentro del orden del Poder Judicial,
desde el punto de vista del derecho administrativo debieran caber en la categora de
Tribunales Ordinarios. Esto es especialmente importante en Chile donde an habiendo
un juez comn, son muchos los Tribunales Ordinarios con competencias especiales.
Los Tribunales Administrativos Especiales, en palabras de Ferrada, son aquellos
tribunales especiales competentes para conocer de las reclamaciones o impugnaciones a la legalidad
de un acto de la Administracin del Estado en mbitos especficos, los que han sido creados por
el legislador en cada caso2. A lo que agregamos, como hemos dicho, que se encuentran
fuera del Poder Judicial.
Son por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), los
Tribunales Tributarios y Aduaneros, el Tribunal de Compras y Contratacin Pblica,
el Tribunal de Propiedad Industrial y los Tribunales Ambientales3.

1Ferrada, J.C., Los Tribunales que ejercen la justicia administrativa en el derecho chileno, en Arancibia

Mattar y otros (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011. p.119-150.
2Ibd. p.133.
3Excluyo del grupo a organismos como el Consejo para la Transparencia y el Panel de Expertos de
la Ley General de Servicios Elctricos, por no estar sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema y
considerando que para que ellos integrasen este grupo debiera discutirse su calidad de tribunales, cuestin
que excede este trabajo.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

153

Entre ellos hay diferencias notorias no solo desde el punto de vista de la especificidad
de sus competencias, sino que tambin en su composicin, independencia, relacin con
los dems poderes del Estado, formas de conocer de los asuntos y otros, siendo incluso
posible adentrarse en la discusin de cules de ellos son propiamente tribunales y cules
no lo son, de acuerdo con, entre otras cosas, si ejercen o no jurisdiccin4.
Pero dentro de sus notorias diferencias, estos organismos comparten una raz
comn en lo que motiv su creacin, as como el hecho de funcionar principalmente
como revisores de actuaciones de la administracin. En la prctica, adems, han venido
a suplir la inexistencia de tribunales contencioso-administrativos y con ello a dar en
algunas reas una va institucional un poco ms orgnica a la solucin de conflictos
administracin-administrado.

2.La falta de un Contencioso Administrativo unificado: Evolucin


del Procedimiento Contencioso Administrativo en Chile
Quienes creen que la justicia administrativa debe estar radicada en tribunales
contencioso-administrativos diferentes de los tribunales ordinarios parten en general
del concepto y principio de separacin de poderes y en particular de la aplicacin que
de este se hizo luego de la Revolucin Francesa, donde le fue impedido a los jueces comunes conocer de los asuntos entre los ciudadanos y la administracin, por considerar
que al hacerlo se inmiscuan en cuestiones propias de gobierno (hoy diramos de poltica
pblica) que no les correspondan5.
La objecin al ingreso del juez generalista a cuestiones de poltica pblica obedece a
una consideracin de la democracia, en la que la decisin tomada por la Administracin
que ha sido elegida democrticamente debe tener un peso especfico mucho mayor que
la consideracin que de dicha decisin tenga un juez, funcionario llamado a aplicar la
ley y que no goza de la legitimidad de una eleccin popular. En ese sentido entonces, la
revisin de las actuaciones de la administracin en el mejor de los casos debera llevarse
a cabo por un organismo especializado, pero no por la el juez generalista.
Un camino cercano a ese concepto fue el que tom Chile en la Constitucin de
1833, que al decir de Ferrada plasm gran parte del ideario poltico republicano autoritario
de esos aos6, y que fue guiando tambin el actuar institucional durante el sigloXX,
previo al quebrantamiento de la institucionalidad. En esa Constitucin se instituy un
Consejo de Estado, inspirado notoriamente en la realidad francesa posrevolucionaria,
como lo consigna Vergara Blanco: En la Constitucin de 1833 en un principio se reconoci

4En esta discusin, por todos Greiber, B., Ocampo, L. y Seguel, L., Justicia Tributaria y delegacin de
facultades jurisdiccionales: Anlisis de la Jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, en Sentencias
Destacadas 2006, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2006, pp.231-270.
5Ferrada, J.C., Justicia Administrativa y Principio de Separacin de Poderes, en Estudios de Derecho
Pblico, Actas de las XL Jornadas de Derecho Pblico, Legal Publishing, 2010, pp.284-291.
6Ibd. p.292.

154

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

competencia en materias de esta naturaleza al Consejo de Estado, creyendo algunos autores de la


poca que con esto se tenda a adoptar el sistema imperante en Francia, vale decir, la tendencia a
encargar el conocimiento de contiendas de naturaleza administrativa a una jurisdiccin especial7.
Casi un siglo despus, sin embargo, se produjo un cisma contenido con la dictacin
de la Constitucin de 1925, ya que ella crea tribunales especializados en materias administrativas, cuales son los tribunales contencioso-administrativos. Dichos tribunales
siguen bajo el concepto revolucionario de que el conocimiento de las controversias entre
administracin y administrado debe ser llevado adelante por un tribunal especial, pero
se distinguen claramente de las soluciones francesas en cuanto son tribunales que estn
dentro del Poder Judicial8.
La contencin del cisma vino no solo por el lado de entregar a tribunales especializados el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos, sino que adems
y principalmente, por el hecho de que a pesar del mandato del constituyente de 1925
los tribunales administrativos nunca fueron efectivamente creados e instalados. Para
colmo, a la renuencia del legislador para crear estos tribunales se una la jurisprudencia
sostenida de los tribunales civiles en el sentido de no admitir demandas con sustento
administrativo, salvo casos aislados. En este sentido Fandez seala que durante el perodo de la democracia de partidos, en las raras ocasiones en que la Corte desafi al gobierno,
lo hizo invocando mecnicamente la inviolabilidad de la propiedad y del contrato9.
La Constitucin de 1980 no vino a cambiar radicalmente ese escenario en principio,
porque mantuvo en su redaccin la mencin a los tribunales contencioso-administrativos.
Sin embargo, s tuvo visos de cambio en cuanto fue redactada de tal manera que los
asuntos recayeran en la jurisdiccin ordinaria a falta de dichos tribunales. Subyaca tal
vez una idea realista, ya que si en 55 aos de vigencia de la Constitucin de 1925 los
tribunales no haban sido creados, era esperable que ahora tampoco lo fueran, y efectivamente as ocurri.
El cambio definitivo en la manera de abordar el problema se dio con la reforma de
1989 a dicha Constitucin, y la eliminacin de la mencin a los tribunales contenciosoadministrativos. En palabras de Urbano Marn, la citada reforma constitucional de 1989,
que elimin la referencia a los tribunales contencioso-administrativos en el artculo 38 de la
Carta Poltica de 1980, ha alejado indefinidamente la posibilidad de contar con una justicia
especial en lo administrativo. Ella tampoco se compens con la implantacin de un procedimiento
contencioso-administrativo, al abrir la competencia en este campo de la Justicia Ordinaria10.
Las palabras de Urbano Marn, pronunciadas en 2002, parecen seguir retumbando
en las salas de los tribunales superiores de justicia, en cuanto recientemente la Corte
Suprema, por medio de su presidente Milton Juica y a propsito de la inauguracin del

7Vergara, A., Esquema del Contencioso-Administrativo: Su tendencia hacia un modelo mixto, en


Arancibia Mattar y otros (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p.42.
8Ibd. p.295.
9Fandez J., Democratizacin, Desarrollo y Legalidad. Ediciones Diego Portales, Santiago, 2011, p.152.
10Marn, U., Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos, en Revista de Derecho
del Consejo de Defensa del Estado, N2, Santiago, 2002, p.2.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

155

ao judicial 2011, expres su preocupacin porque se legisle en el sentido de unificar


el procedimiento contencioso-administrativo11.
La revisin de los actos administrativos fue dejada entonces en la orfandad, mendigando la posibilidad de ser conocida por los jueces de instancia mediante acciones
creadas doctrinariamente como la nulidad de derecho pblico o utilizando una va que
no haba sido concebida expresamente para ello como el Recurso de Proteccin y esperando en ambos casos que los tribunales se plegaran a la posibilidad de conocer de estas
causas a base principalmente de la inexcusabilidad y al que la Constitucin sealara en
su artculo 38 inciso segundo que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el dao.
Lo anterior tambin por cuanto la enmienda constitucional de 1989, aun cuando
institucionalmente importante, no provoc ninguna revolucin en materia de control de
actos administrativos por parte de los tribunales, siendo estos an renuentes o al menos
muy deferentes a la hora de actuar. En este sentido Bordal estima que en el caso de Chile
esta evolucin ha sido compleja. No ha sido el legislador el que se ha resistido mayormente a ser
controlado por los tribunales de justicia, sino la Administracin del Estado. Esta, arropada por
el legislador y por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional, ha evitado hasta hoy, con
relativo xito en muchos casos, ser controlada por la jurisdiccin12.
Pero este escenario es cada vez ms insostenible. La presin que existe por revisar
actos de la administracin ha aumentado en la medida que las actuaciones de la administracin se han hecho ms especficas y en algunos casos ms intrusivas. Como seala
Cordero Vega, este modelo ha sufrido una metamorfosis, puesto que de una administracin
burocrtica-legal, como la descrita, se ha dado paso al modelo por l [Weber, M.] denominado
poltica administrativa, en que las normas simplemente marcan objetivos, resultados a obtener,
siendo la Administracin quien decide las premisas de actuaciones jurdicas, personales y organizativas para el logro de los mismos, lo que debe reorientar los instrumentos de control como se
podr apreciar13.
Esta posicin mejorada de la Administracin en la toma de decisiones que responde
al avance del que algunos autores llaman Estado Regulador,14, 15 implica un aumento
11 Juica, M. Discurso de Inauguracin ao judicial 2011. Disponible en http://www.pjud.cl/PDF/
Prensa_Com/CuentaPublica/discurso2011/discurso_1_de_marzo_2011.pdf?opc_menu=0&opc_item=1
[ltima vista 30 de julio de 2012].
12Bordal, A., La Administracin Pblica ante los Tribunales de Justicia Chilenos, en Revista Chilena

de Derecho, Vol.XXXIII, N1 Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2006, p.18.


13Cordero,

L., El Control de la Administracin del Estado, 2a Edicin, Legal Publishing, Santiago,

2009, pp.14-15.
14. Por todos, Baldwing, R., Cave, M.y Lodge, M., Understanding Regulation. Theory, Strategy and
Practice, 2nd Ed. Oxford University Press, Oxford, 2012, pp.374-37.
15Dentro de las caractersticas del Estado Regulador est una separacin institucional que implica la
creacin de organismos que estn fuera de la lgica clsica de separacin de poderes y que son independientes
y tienen por objeto dar garantas que vayan ms all del proceso poltico, cuestin que en Chile se ha venido

156

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

tambin de las posibilidades de que la administracin acte fuera de los lmites que la
ley y la Constitucin le han impuesto, siendo por lo tanto ms necesaria la existencia de
las instancias suficientes de control en relacin con ella, de manera de mantener dibujada
una frontera entre las actividades que lcitamente puede llevar a cabo la administracin
y aquellas que no.
Sobre el particular, Cordero Vega pone su preocupacin en las normas de procedimiento y de control en las leyes que otorgan mayores facultades a la administracin,
sealando que la indeterminacin de la ley es ms tolerable cuando dichos procedimientos y controles ofrecen garantas suficientes de que el proceso de concrecin de la inicialmente vaga regulacin
legal se llevar a cabo de manera especialmente diligente y en condiciones de imparcialidad y no
discriminacin respecto de los distintos niveles implicados16.
Con todo, la necesidad de crear mecanismos de control de la Administracin ha
pasado a ser un tema importante en la agenda y la solucin que se ha estado intentando
ha sido la creacin de Tribunales Administrativos Especiales, con las especificidades
que veremos.

3.El control de la discrecionalidad administrativa


o la deferencia a experto. El problema tcnico
En la mayora de los mensajes de las leyes que crean Tribunales Administrativos
Especiales, y en sus discusiones, se habla de la necesidad de crearlos por cuanto los
temas que abordan son de alta complejidad tcnica y por lo tanto requerira de personas
altamente capacitadas en l para resolverlos.
As por ejemplo el mensaje de la Ley N19.911, que crea el TDLC, expresa: El
eje central del presente proyecto de ley es el fortalecimiento del rgano jurisdiccional encargado
de resolver los conflictos en esta materia, el que pasa a denominarse Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. El proyecto crea las condiciones necesarias para que las personas llamadas a
analizar y decidir los posibles atentados a la libre competencia renan requisitos de excelencia
profesional y alta dedicacin, bajo un esquema de separacin de funciones e independencia17, en el
mismo sentido el mensaje de la Ley N20.600, que expresa que el Tribunal propuesto
est integrado por tres abogados y dos profesionales de las ciencias y la economa, siguiendo un
estndar semejante al Tribunal de la Libre Competencia. La razn de esta integracin est en que
las cuestiones ambientales se mueven en un espacio de conocimiento altamente especializado, pero
tambin incierto, por lo que no solo es razonable que puedan resolver las discrepancias los jueces

realizando, a medias. En este sentido; Cordero, L. y Garca, J.F., Elementos para la discusin de Agencias
Independientes en Chile, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales., Santiago, 2012,
pginas 415-435.
16Ibd. p.13.
17Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.911. p.6.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

157

letrados, sino que tambin quienes no invisten tal calidad, pero que disponen de otra especializacin
que contribuye a una razonable y acabada decisin de los asuntos ambientales18.
Ahora bien, la supuesta necesidad de tener a profesionales de alta capacidad tcnica
resolviendo los problemas que se generan en algunas reas, o por lo menos tener rganos
especializados que solo se dediquen a los conflictos en esa determinada rea es principalmente una consecuencia de la discusin en torno a la posibilidad de los tribunales
ordinarios de conocer de las decisiones administrativas.
Esa discusin, ms bien de derecho sustancial, se da por dos posturas contrapuestas, una de las cuales est por la posibilidad de una revisin amplia de las decisiones
administrativas, o por el derecho administrativo de la luz roja, y otra que se inclina porque
las decisiones de la administracin si bien pueden ser revisadas por los tribunales ordinarios, esto solo puede ser en algunos aspectos procesales y de control de legalidad
estricta, pero jams de sustitucin de la decisin del rgano; son quienes creen en el
derecho administrativo de la luz verde19.
Toms-Ramn Fernndez y Eduardo Garca de Enterra son buenos expositores de
quienes se inclinan por una revisin amplia de las decisiones administrativas. Sealan
en efecto que siendo la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e
interpretacin de la ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicacin, valorando
si la solucin a que con ella se ha llegado es la nica solucin justa que la ley permite. Esta valoracin parte de una situacin de hecho determinada, la que la prueba ofrece, pero su estimacin
jurdica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicacin de la ley. En cambio, el
juez no puede fiscalizar la entraa de la decisin discrecional, puesto que, sea esta del sentido que
sea, si se ha producido dentro de los lmites de la remisin legal a la apreciacin administrativa
(y con respeto de los dems lmites generales que veremos), es necesariamente justa (como lo seran
igualmente la solucin contraria)20.
De su opinin se desprende que validan lo que Saavedra llama control de la calificacin jurdica de los hechos y que de acuerdo con su clasificacin estara muy cercano a la
mxima posibilidad de control que es el control de la apreciacin de los hechos.21 En efecto,
el control por el que abogan los autores deja un ncleo muy pequeo de discrecionalidad,
que ser solo la toma de decisin atendida la oportunidad, economa y otras cuestiones
de hecho. En este sentido, parece haber un acuerdo doctrinal en que la revisin judicial

18Biblioteca

del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 20.600. p.11.


seala Santiago Montt: La idea de un derecho administrativo de la luz roja y de la luz verde es
original de Carol Harlow y Richard Rawlings, Law and Administration (3rd ed., Cambridge University Press, New
York 2009), pp.31 ss. La idea fue introducida en la primera edicin de este texto de 1984. Montt, S., Autonoma
y responsividad: Dos expresiones de la vocacin judificadora del Derecho Administrativo y sus principios
fundamentales. Documento de Trabajo para el Centro de Regulacin y Competencia de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, 2010. Disponible en http://www.regcom.uchile.cl/assets/files/Informes%20y%20
Papers/Documento%20de%20trabajo%204.pdf [ltima vista 1 de agosto de 2012].
20Fernndez T. y Garca de Enterra, E., Curso de Derecho Administrativo, TomoI, 1era edicin, Civitas
Ediciones, Buenos Aires, 2006, p.467.
21Saavedra, R., Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, Santiago 2011, pp.117-120.
19Como

158

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[VOLUMEN XXVII - N1

no puede tocar el rea de discrecionalidad administrativa discutindose ms bien el


radio de esa rea.
En esa misma lnea pero en la doctrina nacional, Pierry se inclina por una opcin
de an mayor control de la discrecionalidad administrativa, en el sentido que la apreciacin jurdica de los hechos, al igual que la verificacin de su exactitud material, opera tanto
para controlar los motivos legales como los motivos invocados. Es, no obstante, en este ltimo caso
donde cobra su real importancia como medio de controlar la discrecionalidad, ya que si la ley ha
sealado expresamente los motivos por los cuales una decisin puede ser tomada, el control a travs
de la calificacin jurdica de los hechos recaer sobre el aspecto reglado de tal decisin, sin afectar
al poder discrecional de la Administracin que es el tema que nos preocupa22.
Por el otro lado, entre quienes defienden al derecho administrativo como un vehculo
de satisfaccin de necesidades sociales y que por lo mismo no creen en un control tan
intenso de las decisiones administrativas destacamos a Luciano Parejo, quien cree que
[e]n amplios sectores administrativizados de la vida social la programacin o vinculacin por
parte de la ley formal es ya solo del tipo calificable de relacional en funcin de fines-objetivos,
que supone una abierta remisin de la decisin al escaln administrativo23, y que por lo tanto
siendo las decisiones sustantivas del derecho una cuestin que ha quedado en manos
de la administracin malamente podra aplicarse la solucin judicialista, en tanto se
pregunta: por qu ha de quedar en manos del juez la ltima palabra (por sustitucin de la
administracin) cuando una decisin simplemente se ha deslegalizado?24.
En la doctrina nacional, un buen expositor de la teora de la luz verde es sin dudas
Montt, para quien la teora de la luz roja de derecho administrativo, [a] pesar de la astucia
y sofisticacin argumentativa del Derecho autnomo, el problema es radicalmente insuperable. Ocurre
que, en un sistema democrtico de gobierno, la poltica no es totalmente reductible al Derecho. La
democracia es el gobierno de la mayora y no el de los abogados ni menos de los jueces25.
En el fragor de esa disputa uno de los argumentos de quienes defienden un control
mnimo de la discrecionalidad administrativa ha sido la existencia de cuestiones tcnicas
que no pueden ser revisadas por la judicatura ordinaria por falta de conocimientos, argumento que adems ha sido clidamente abrazado por los tribunales, dejando fuera de
su control actos con este contenido y muchas veces olvidando con ello cualquier control.
As lo consigna Mario Galindo al sealar que desde el fallo Trillium que la jurisprudencia de la Corte Suprema es consistente en que debe resolver a base de ilegalidad o
arbitrariedad y sin ver las bondades tcnicas de un proyecto26.

22Pierry, P., El control de la Discrecionalidad Administrativa, en Revista de Derecho de la Pontificia


Universidad Catlica de Valparaso, vol.VII, Valparaso, 1984, p.179.
23 Parejo, L., Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos,
Madrid, 1993, p.72.
24Ibd. p.72.
25Montt, S. Ob. Cit.
26Galindo, M., El Caso Itata, Sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad tcnica a travs
del recurso de proteccin, en Revista de Derecho Ambiental, vol.I, Facultad de Derecho Universidad de Chile,
Santiago, 2003. p.152.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

159

Por supuesto este concepto no es tranquilo, porque al utilizar los tribunales el


estndar de discrecionalidad tcnica, muchas veces lo que hacen es disfrazar la negativa
a conocer de conflictos entre la administracin y los administrados. En este sentido la
queja de Mendoza al sealar: [B]asta de seguir arguyendo a la discrecionalidad tcnica, la
otra va o lo complejo, puesto que ninguno de ellos son elementos que releven a la autoridad
de lo propio, dar cuenta, cuando se le exija, del poder que se atribuye, y de ello ante el juez. Es,
por lo dems, lo correcto en un Estado que se precie de Derecho27.
Ahora bien, aunque la discrecionalidad tcnica sea solo una de las faces de la discrecionalidad administrativa, se ha puesto en el centro de la discusin relativa a la creacin
de Tribunales Administrativos Especiales porque pareciera ser una faz que permite llegar
a una solucin conjunta del problema de justiciabilidad contencioso-administrativa,
siendo este argumento el que probablemente menos incomoda a los defensores de una
mayor intervencin judicial en el derecho administrativo, porque a pesar de que se
intenta dejar fuera a la judicatura ordinaria del conocimiento de los asuntos contenciosoadministrativos, ello se hace no a base de consideraciones de legitimidad democrtica
o de derecho sustantivo, sino que por un problema prctico y que por lo tanto puede
ser sorteado. Incluso ms, la existencia de tcnicos en los organismos revisores permite
que la decisin de la administracin sea eventualmente sustituida.

4.La creacin de Tribunales Administrativos


Especiales desde la visin del Poder Judicial
Como dijimos, una de las caractersticas de los Tribunales Administrativos Especiales
que estudiamos es que se encuentran fuera del Poder Judicial, aunque sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema. Esto sin lugar a dudas significa de alguna manera
tensar la relacin entre los poderes del Estado al otorgarles facultades jurisdiccionales
a organismos que no estn dentro de dicho poder del Estado.
Ahora bien, esta tensin tiene tambin una cuestin doctrinaria en su sustrato,
pues como vimos la discusin sobre si el control de la Administracin del Estado debe
ser realizada por tribunales o por organismos administrativos especiales, es una discusin centenaria. Por lo mismo, no es tan simple aseverar que al crearse Tribunales
Administrativos Especiales se est quitando competencias al Poder Judicial, aun cuando
hoy tenga parte de ellas, mxime cuando no se observa en la perspectiva histrica que
haya habido determinacin para hacerse cargo de dichas competencias.
Sin perjucio de lo anterior, la preocupacin es patente en los informes de la Corte
Suprema a propsito de la creacin de los Tribunales Ambientales, donde seala: esta
Corte estima que en las condiciones en que el proyecto se propone, este no responde a los estndares
mnimos para denominar tribunales a los rganos que se pretende crear. Se trata, en opinin del

27Mendoza, R., Acerca del control de la discrecionalidad tcnica en materia elctrica, en Revista
Chilena de Derecho, volumen XXV, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, N3, 1998, p.720.

160

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Tribunal, de rganos administrativos y no jurisdiccionales, motivo por el cual se sugiere eliminar


la expresin tribunal de los preceptos que la emplean28.
La Corte seala que si bien entre los poderes del Estado no existe una completa o absoluta
separacin de competencias como antiguamente se conceba29; en este caso, en el proyecto que se
somete al informe de esta Corte, no obstante lo dicho, se presenta un cambio radical al equilibrio
anterior, pues se modifica el sistema constitucional de generacin de los tribunales de justicia,
haciendo intervenir en la fase del concurso a un servicio pblico conformado por personas elegidas
por el Presidente de la Repblica el Consejo de Alta Direccin Pblica, que asume en definitiva
casi la totalidad de las funciones y labores que corresponden a este Tribunal30.
El anlisis de la Corte corresponde a lo que venamos analizando a propsito de la
historia del contencioso-administrativo en Chile y el celo por mantener ciertos lmites
entre los poderes del Estado, pero como decamos, mirado histricamente se advierte
una contradiccin del tipo Perro del Hortelano, pues aun cuando durante largos pasajes el
Poder Judicial se neg a conocer de las causas contencioso-administrativas y hasta hoy
la deferencia a experto campea en muchas de nuestras Cortes, tampoco quisiera la Corte
Suprema que las facultades de conocer de los conflictos contencioso-administrativos con
alto contenido tcnico quede entregada a estos Tribunales Administrativos Especiales
y se aleje de su control.
Ahora bien, es muy posible que dicha contradiccin tenga tambin que ver con
las propias corrientes polticas y doctrinarias dominantes dentro del Poder Judicial,
pues de otra forma es inexplicable que en 2011 la Corte Suprema se mostrara como el
principal opositor a la creacin de Tribunales Administrativos Especiales, sealando su
presidente en el discurso inaugural de 2011 que es lo que est ocurriendo actualmente en
nuestro pas, con la frecuente creacin de tribunales especiales, los que por su nmero debilitan
el natural equilibrio que debe existir entre los poderes del Estado y atomiza peligrosamente la
actividad jurisdiccional31. Se refera el ministro Juica precisamente a los tribunales que
estamos estudiando, a los que agregaba los Paneles de Expertos.
Y luego en 2013, el actual presidente de la Corte Suprema, ministro Ballesteros, diga
por el contrario, y a propsito de la entrada en funciones de los Tribunales Ambientales,
que lo deseable es que en el futuro la gente, en lugar de recurrir a tribunales ordinarios de justicia,
lo haga a los tribunales especiales32.
El anlisis de la posicin del Poder Judicial al respecto entonces no solo puede ser
observada desde la lgica de la relacin entre los poderes del Estado y de las potestades
de cada uno de ellos, sino que en l tambin parece producirse la misma tensin que se

28Biblioteca

del Congreso Nacional. Historia de la Ley N20.600, p.633 y 1183.


p.1332.
30Ibd. p.1332.
31Juica, M. Ob. Cit.
32 Entrevista a Rubn Ballesteros. Disponible en http://www.pulso.cl/noticia/empresa-mercado/
empresa/2013/06/11-23893-9-ruben-ballesteros-lo-deseable-es-que-las-materias-ambientales-se-resuelvanen.shtml [ltima vista 26 de julio de 2013].
29Ibd.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

161

denota en el proceso histrico y en la discusin doctrinal sobre las competencias para


decidir las controversias entre la administracin y los administrados.

5.Los Tribunales Administrativos Especiales:


El gran acuerdo nacional (y sus olvidos)
En el mensaje de la Ley N20.600 que crea los Tribunales Ambientales es consciente
de la disputa explicada anteriormente y resuelve, en este eclecticismo de acuerdo nacional:
De toda la discusin que ha existido, en que algunos han criticado que el Estado supuestamente acta
como juez y parte en sus competencias de fiscalizacin y que otros sealan que este tipo de Tribunal
es innecesario porque para ello existe la jurisdiccin comn, lo cierto es que lo importante es preguntarnos qu es lo que se encuentra en juego detrs de la existencia de un Tribunal Ambiental? Las
respuestas estn vinculadas en nuestra opinin a los dilemas de eficiencia-eficacia de la regulacin
y la garanta de derechos de los regulados y de los ciudadanos en general33.
Los dilemas de eficiencia-eficacia de la regulacin y de garanta son otra versin de
los problemas de la luz verde y la luz roja, respectivamente, en cuanto el primero mira
a las posibilidades del rgano administrativo regulador de hacer cumplir las regulaciones y el segundo a la posibilidad del administrado de asegurar que en ese enforcement se
respeten sus derechos fundamentales, muy bsicamente.
El propio mensaje de la Ley N 20.600 identifica la creacin de los tribunales
ambientales como un punto de equilibrio entre estas dos miradas encontradas y en ese
sentido dice que los sistemas democrticos, por un lado, dotando a los organismos administrativos de competencias regulatorias y de sancin34, pero sin olvidar que los jueces cumplen
un rol esencial en el sistema de contrapesos de un sistema democrtico, pero tambin tienen un rol
esencial e insustituible en la proteccin de los derechos de las personas35.
Y por ltimo, sin decir por qu entonces ese rol esencial de jueces no puede ser
cumplido por la judicatura ordinaria, lo que s hace es decir por qu debe ser realizada
por una judicatura especializada, cuando explica su conformacin, como vimos.
As como el Tribunal Ambiental, la creacin de Tribunales Administrativos Especiales
es quizs la ms eclctica de las soluciones a la controversia entre administrativistas de
la luz verde y la luz roja, porque permite la justiciabilidad de los actos administrativos
con reglas especiales y con la presencia de especialistas.
Para los administrativistas de la luz roja, especialmente en Chile y ante la renuencia de los tribunales ordinarios a conocer estas materias, la creacin de Tribunales
Administrativos Especiales representa una victoria en cuanto con ellos se crean herramientas que permiten el control de los actos de la administracin, y el desafo de la
discrecionalidad de la misma. Siendo estos tribunales de composicin mixta, la manera

33Biblioteca

del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 20.600, p.7.


p.10.
35Ibdem.
34Ibd.

162

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

de aplicar del derecho no ser siempre y necesariamente igual a la de la administracin,


y debido al carcter tcnico de sus integrantes se podra permitir la sustitucin de la
decisin administrativa y sin dudas se permite un mayor control del razonamiento
tcnico, as como una mayor certeza jurdica en el rea regulada.
Para los administrativistas de la luz verde los Tribunales Administrativos Especiales
son una buena seal porque sustraen, al menos en parte, el conocimiento de las controversias desde los tribunales ordinarios y las traslada a tribunales que son ms parecidos
al contencioso-administrativo, pues estn especializados en temas administrativos y an
ms especializados en los temas puntuales que atienden. Aumenta entonces la posibilidad
de que estn alineados con la administracin.
Todos ganan? No necesariamente. Digamos que el derecho administrativo de la
luz verde est preocupado del Estado y el de la luz roja de los regulados y aunque los
dos tienen cierta preocupacin por el usuario, consumidor o comunidad, ninguno de
los dos est pensado especialmente desde esa ptica36.
La creacin de Tribunales Administrativos Especiales si bien favorecen a usuarios,
consumidores y comunidades en el sentido de que tambin le otorgan nuevas herramientas jurdicas para enfrentarse tanto a la administracin como a los regulados, tambin
puede tener consecuencias que le sean desfavorables. Esto obedece en parte a la falta de
una formulacin especfica terica y poltica de la posicin de este tercer sector, as como
tambin a su relativa falta de fuerza frente a las posiciones antes descritas. Mientras las
teoras clsicas se pueden sustentar en la antagona histrica entre Estado y privados y
encuentran all militantes y recursos, los usuarios, consumidores y comunidades carecen de dichos espacios y en el esquema tradicional son solo un subconjunto marginal
del grupo privados, y un subconjunto marginal del grupo de ideas inters pblico.
En efecto, en esta discusin como en tantas otras vemos una matriz donde debera
haber al menos tres posiciones divergentes, pero solo dos se encuentran efectivamente
representadas en la discusin y respecto de esas dos es que se toma la decisin. La tercera
posicin, de la llamada sociedad civil, est habitualmente subrepresentada o incluso se
pretende que sea coincidente con una de las dos anteriores, cuestin que habitualmente
no es as.
Bien entiende y explica este problema el juez Breyer al sealar: Las leyes de regulacin
econmica vienen del siglopasado, y como ya he dicho se basaron en las leyes regulatorias de la poca
de la Reina Victoria en Inglaterra. Si uno lee esas leyes ve que solo las empresas tenan derecho a
una audiencia pblica y no se menciona a los consumidores. Mis alumnos me dicen: Pero eso es
horroroso! Por qu ofrecerle a la industria el derecho a una audiencia y no al pblico general?
36Al

hablar de usuarios, consumidores y comunidades me refiero a aquellas personas que o bien


participan como compradores en un mercado regulado o en un mercado al que afecta la regulacin, o bien
sufren producto de alguna falla de mercado o falla de regulacin. Incluyo en el grupo a aquellas personas que
por cualquier motivo velen por los intereses difusos envueltos en la regulacin de que se trate. La eleccin
de esta nomenclatura obedece a dar cabida a aquellos nombres con los que ms usualmente suele llamarse a
estas personas. Deliberadamente excluyo a la llamada sociedad civil, no solo por la dificultad de dar con un
concepto preciso para dicho grupo, sino tambin porque en ese concepto subyace cierto tipo de organizacin,
el que si bien puede estar presente en los usuarios, consumidores o comunidades, no es presupuesto de ellas.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

163

La respuesta es que en aquel entonces nadie hubiera pensado que los consumidores deberan tener
derecho a una audiencia pblica, porque el regulador los representaba. El regulador representaba
el inters pblico, y si haba alguien que necesitaba proteccin ese era el ferrocarril. El objetivo de
las audiencias era ser justo con el nico inters privado que poda ser perjudicado, el de la industria. Sin embargo, despus de 1968 esa manera de pensar sobre los asuntos regulatorios cambi, en
parte por una creciente desconfianza en el gobierno. Y se hizo natural pensar que como no se poda
confiar ni en el gobierno ni en el regulador para la proteccin del inters de los consumidores, era
mejor confiar en los procedimientos y en otros representantes. Los tribunales empezaron a estudiar
las leyes y a desarrollar mtodos para representar a los consumidores37.
El hecho de que este tercer sector se encuentre escasamente representado en la
concepcin de los Tribunales Administrativos Especiales tiene ciertas consecuencias
negativas para el mismo, y que a la larga pueden ser consecuencias negativas para el
sistema en general.
En primer lugar, la solucin de los Tribunales Administrativos Especiales puesta en
la balanza con la creacin de una judicatura contenciosa administrativa o con la entrega
del control de los actos administrativos a la justicia ordinaria, puede representar un problema de acceso a la justicia. Los procedimientos se vuelven mucho ms especializados
y por lo tanto se vuelve ms costoso acceder a especialistas que puedan representar a
usuarios, consumidores o comunidades frente a estos tribunales. En el mercado de los
servicios legales la especializacin tiene un alto costo y, adems, por lo complejo que
es para un abogado especializarse, hay tambin menos competencia. As entonces, los
usuarios, consumidores o comunidades tienen pocas posibilidades de eleccin a la hora
de enfrentarse a estos temas y las que existan sern generalmente costosas. El problema
se ve agravado por la falta de profundidad en el mercado, como veremos ms adelante.
En segundo lugar, la dispersin de procedimientos complejiza el conocimiento
de los mismos y si eso es posible observarlo a nivel de operadores del sistema, a nivel
popular el desconocimiento es probablemente total. Como seala Luis Cordero, esta forma
de abordar las controversias ha llevado a una gran dispersin institucional y procedimental, que
permite sostener solo considerando las cuestiones contenciosas administrativas (las que enfrentan
a ciudadanos con el Estado) que estos representan ms de 160 procedimientos especficos y dada
la actual tramitacin legislativa estos solo aumentarn38. La consecuencia es un aumento en
la dificultad para hacer valer ciertos derechos y, nuevamente, un probable aumento en
los costos para hacerlos valer de manera adecuada.
En la medida en que las personas, los usuarios, consumidores o comunidades ni
siquiera saben que existe una posibilidad de accionar o cmo se podran llevar adelante
esas acciones, lo ms probable es que eviten la va de los Tribunales Administrativos
Especiales o que la descubran a destiempo, hacindoles ms difcil poner en movimiento
su pretensin.

37Breyer, S., Cmo y cundo regular los servicios de utilidad pblica, en Revista Estudios Pblicos
vol.78, Santiago, 2000, pp.40-41.
38Cordero, L., Nueva justicia econmica?, en El Mercurio Legal, 12 de mayo de 2011.

164

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

En tercer lugar, est el riesgo de captura por la convivencia permanente entre los
operadores de un Tribunal Administrativo Especial, que se convierte en un mercado de
servicios jurdicos con muy poca profundidad debido a falta de especialistas en la realidad
nacional. As por ejemplo, los abogados y economistas que litigan ante el TDLC tienen
altas probabilidades de pasar de un lado a otro del mesn y por tanto trabajar como abogados de los regulados, para el propio tribunal o para la Fiscala Nacional Econmica. Lo
mismo es probable que ocurra en el Tribunal Ambiental, en relacin con las empresas y
estudios de abogados que ms usen el sistema y la Superintendencia del Medio Ambiente.
El contacto permanente entre operadores y la conciencia de ellos sobre la poca
profundidad del mercado es un problema por al menos dos consideraciones. La primera
es porque va homogeneizando ciertos criterios, cuestin que si bien puede tener caractersticas positivas en relacin con la certeza jurdica, tambin rigidiza la administracin
de justicia y puede ser especialmente perjudicial para los usuarios, consumidores y
comunidades, subrepresentados en el sistema y por lo tanto con menor peso a la hora
de discutir esos criterios antes de su homogenizacin.
La segunda es la conciencia de los operadores de que es muy probable pasar de un
lado al otro del mesn en el corto plazo y que las opciones laborales existentes en el mercado son precisamente esas y muy pocas ms. Esto provoca que la labor, especialmente
de los tribunales y los reguladores, sean de menor calidad o al menos tengan mayor
deferencia los unos con los otros39. En el caso de los operadores privados, hace menos
probable que abogados y otros especialistas acepten representar a usuarios, consumidores o comunidades, por temor a represalias futuras de los regulados, quienes sern sus
principales clientes.
Todos esos riesgos conspiran contra los objetivos declarados de los Tribunales
Administrativos Especiales y dicen relacin con la adopcin de esta solucin eclctica de
acuerdo entre las visiones contrapuestas. Parecera interesante que estas consideraciones
fueran tomadas en cuenta a la hora de continuar con la creacin de este tipo de organismos.

6.Conclusin
Como vimos, el derecho chileno no ha dado solucin real al problema del control
judicial de los actos administrativos, y como seala Ferrada, ahora bien, para que los particulares puedan satisfacer esta carga y proteger sus derechos o intereses, el ordenamiento jurdico

39La

Captura del Regulador es definida por el Oxford Dictionary of Economics como la tendencia del
regulador a identificarse con los intereses de la industria que se supone debe regular. Esto sucede cuando un
regulador encargado de regular una determinada industria en aras del inters pblico, identifica ese inters
pblico con el inters de los productores en esa industria, en lugar de con el inters de los consumidores o
del pblico en general. Black, J. Nigar, H. y Gareth M., Oxford Dictionary of Economics, 3era edicin,
2009, Oxford University Press, New York. p.384.

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

165

debe proveer de mecanismos eficaces para impugnar estos actos, discutiendo la validez de los mismos
y paralizando, en su caso, su ejecutividad y ejecutoriedad40.
En ese sentido, la creacin de Tribunales Administrativos Especiales es una forma
eclctica pero efectiva de solucionar el conflicto planteado. En un trabajo anterior,
Bordal identifica las principales opciones de solucionar el problema del control judicial o la justiciabilidad de los actos administrativos. Una primera opcin sera crear
tribunales independientes dentro de las agencias administrativas autnomas, al estilo
del derecho anglosajn. La segunda es crear dentro de la Administracin actual tribunales independientes e imparciales. La tercera sera atribuir a los juzgados civiles la
potestad de juzgar los actos administrativos y la cuarta la creacin de tribunales de lo
contencioso-administrativo41.
La solucin actual de nuestro derecho se mueve entre los nmeros dos y tres anteriores, precisamente dando muestras de ese espritu de consenso. En el contexto poltico,
la creacin de Tribunales Administrativos Especiales parece adecuada, pero no debemos
olvidar que conlleva riesgos respecto de la tercera parte en esta relacin, y que es la
menos considerada a la hora de estudiar las posibles soluciones.
En efecto, aunque en general los tericos de la luz roja se refieran a la justiciabilidad de los actos administrativos como algo necesario para resolver los problemas que se
dan entre la administracin y los administrados, ello solo funciona de manera absoluta
en la medida en que esa relacin no tenga un carcter relevante para terceros, cosa que
difcilmente puede darse en temas de especial carcter tcnico.
Si partimos de la base misma de la regulacin, en el concepto predominante de ella
que la ve como una manera de resolver las fallas de mercado y observamos que las fallas de
mercado no son otra cosa que la ineficiencia del mismo para asignar bienes42, podremos
concluir que all donde hay regulacin hay o hubo una falla y por lo tanto ineficiencia.
Luego, si de la regulacin resulta un acto administrativo este probablemente alterar
la relacin entre las partes de un mercado intentando solucionar dicha falla. Generalmente
esta solucin pasar por una imposicin a la industria como administrado-regulado,
que importar el cumplimiento de ciertos estndares por su parte. La administracin
espera que ese estndar haga ms eficiente el mercado y por lo tanto satisfaga el inters
del usuario o consumidor.
Por lo tanto, si el administrado regulado (la industria) reclama de la legalidad de
esa medida tomada como solucin a la falla de mercado, no solo estar comprometido
su inters y el del Estado, sino que tambin el de los usuarios, consumidores o comunidades. De la misma manera, el estndar puede no satisfacer la necesidad de solucin de
una falla y por lo tanto puede ser considerado ilegtimo por los usuarios, consumidores

40Ferrada, J.,Los Procesos Administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia

Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXXVI, Valparaso, 2011, p.252.


41Bordal,

A. Ob. Cit. p.33.


R., Cave, M.y Lodge, M., Ob. Cit., pp.15-24.

42Baldwing,

166

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

o comunidades. Por ltimo, sera un error confundir el inters del Estado con el de los
usuarios, consumidores o comunidades, ya que hoy ellos no necesariamente coinciden.
Debido a todo lo anterior, lo que se extraa en la solucin que hemos analizado es
esta tercera mirada, pues en general la creacin de Tribunales Administrativos Especiales
no ampla realmente las posibilidades de acceder a la justicia por parte de los usuarios,
consumidores y comunidades, pudiendo incluso restringirla.
As entonces, aun cuando en consideracin del escenario anterior a la creacin de
Tribunales Administrativos Especiales, podramos considerar que hay una mejora, de la
misma manera pareciera que la creacin de una base ms amplia que abaratase los costos
y dificultara la captura sera una solucin ms eficiente a los problemas administracinadministrado, no siendo necesario discutir la creacin de nuevos rganos para cada nueva
dificultad que se ponga en la agenda.
La subrepresentacin de los usuarios, consumidores o comunidades no es por supuesto
un tema que tenga solamente que ver con los Tribunales Administrativos Especiales,
pero s es esta un rea donde se requiere, a la hora de disear organismos y tambin a la
hora de utilizarlos, tener conciencia de que existe un inters importante y difuso de este
grupo de personas, el que probablemente no ser adecuadamente representado durante
la discusin y al que hay que poner atencin.
Por lo mismo, creemos que la creacin de Tribunales Contencioso-Administrativos
sera a la larga una solucin mejor, no solo por la gran cantidad de otras materias que
permitira conocer y por el orden que se le dara a los actuales sistemas de solucin
de estas controversias, sino que tambin para armonizar el funcionamiento de estos
Tribunales Administrativos Especiales ya creados.

Bibliografa
Baldwing, R., Cave, M. y Lodge, M., Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice, 2nd
Ed. Oxford University Press, Oxford, 2012.
Black, J., Nigar, H. y Gareth M., Oxford Dictionary of Economics, 3era edicin, 2009, Oxford
University Press, New York.
Bordal, A., La Administracin Pblica ante los Tribunales de Justicia Chilenos. En Revista
Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol.XXXIII, N1, Santiago,
2006.
Breyer, S., Cmo y cundo regular los servicios de utilidad pblica, en Revista Estudios Pblicos
vol.78, Santiago, 2000.
Cordero, L., El Control de la Administracin del Estado, Legal Publishing, 2 Edicin, Santiago,
2009.
Cordero, L., Nueva justicia econmica?, en El Mercurio Legal, 12 de mayo de 2011.
Cordero, L. y Garca, J.F., Elementos para la discusin de Agencias Independientes en
Chile, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales., Santiago, 2012,
pginas 415-435.
Entrevista a Rubn Ballesteros. Disponible en http://www.pulso.cl/noticia/empresa-mercado/
empresa/2013/06/11-23893-9-ruben-ballesteros-lo-deseable-es-que-las-materias-ambientalesse-resuelvan-en.shtml [ltima vista 26 de julio de 2013].

2014] EZIO COSTA CORDELLA: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN CHILE

167

Fernndez T. y Garca de Enterra, E., Curso de Derecho Administrativo, TomoI, 1era edicin,
Civitas Ediciones, Buenos Aires, 2006.
Ferrada, J.C., Los Tribunales que ejercen la justicia administrativa en el derecho chileno, en
Arancibia Mattar y otros. (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011.
Ferrada, J.C., Justicia Administrativa y Principio de Separacin de Poderes, en Estudios de
Derecho Pblico, Actas de las XL Jornadas de Derecho Pblico, Legal Publishing, Santiago, 2010.
Ferrada, J.C., Los Procesos Administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol.XXXVI, Valparaso, 2011.
Fandez J., Democratizacin, Desarrollo y Legalidad, Ediciones Diego Portales, Santiago, 2011.
Galindo, M., Sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad tcnica a travs del recurso
de proteccin, en Revista de Derecho Ambiental, vol.I, Facultad de Derecho Universidad de
Chile, Santiago, 2003.
Greiber, B., Ocampo, L. y Seguel, L., Justicia Tributaria y delegacin de facultades jurisdiccionales: Anlisis de la Jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, en Sentencias
Destacadas 2006, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2006.
Juica, M. Discurso de Inauguracin ao judicial 2011. Disponible en http://www.pjud.cl/
PDF/Prensa_Com/CuentaPublica/discurso2011/discurso_1_de_marzo_2011.pdf?opc_
menu=0&opc_item=1 [ltima vista 30 de julio de 2012].
Marn, U., Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos, en Revista de Derecho
del Consejo de Defensa del Estado, N2, Santiago, 2002.
Mendoza, R., Acerca del control de la discrecionalidad tcnica en materia elctrica en Revista
Chilena de Derecho, vol.XXV, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, N3, 1998.
Montt, S., Autonoma y responsividad: Dos expresiones de la vocacin judificadora del
Derecho Administrativo y sus principios fundamentales. Documento de Trabajo para el
Centro de Regulacin y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
2010. Disponible en http://www.regcom.uchile.cl/assets/files/Informes%20y%20Papers/
Documento%20de%20trabajo%204.pdf [ltima vista 1 de agosto de 2012].
Pierry, P., El control de la Discrecionalidad Administrativa, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, vol.VII, Valparaso, 1984.
Parejo, L. Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos,
Madrid, 1993.
Saavedra, R., Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, Santiago, 2011.
Vergara, A., Esquema del Contencioso-Administrativo: Su tendencia hacia un modelo mixto,
en Arancibia Mattar y otros. (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011,
p.42.

2014] deJAVIER
HERRERA VALVERDE,
SAMUEL- RUIZ-TAGLE
GUTIRREZ: LA CADUCIDAD
169
Revista
Derecho
Vol.XXVII
N1 - JULIO 2014
Pginas 169-190

La caducidad de la Resolucin de Calificacin Ambiental


Javier Herrera Valverde*
Samuel Ruiz-Tagle Gutirrez**
Resumen

El presente artculo estudia la conceptualizacin de la figura de la caducidad en el derecho civil y


administrativo, as como su recepcin por la legislacin y jurisprudencia judicial y administrativa
chilena, con el objeto de efectuar un anlisis crtico de la configuracin legal y reglamentaria de
la misma figura en materia medioambiental. De acuerdo con ello, este trabajo da cuenta de las
principales deficiencias normativas que presenta la caducidad de una Resolucin de Calificacin
Ambiental, desde el punto de vista de sus supuestos de procedencia, rgano competente para su
declaracin, procedimiento aplicable, recursos administrativos y jurisdiccionales procedentes y los
efectos que genera su declaracin. Desde luego, se propone tambin una solucin interpretativa
a las problemticas detectadas.
Caducidad Resoluciones de Calificacin Ambiental Servicio de Evaluacin Ambiental

The Expiry of the Environmental Permit

Abstract

This article studies the conceptualization of the expiration figure in the civil and administrative
law, as its reception by the Chilean judicial and administrative jurisprudence, with the object
of carrying on a critic analysis of the legal and regulatory configuration of the same among
environmental matters. According to it, this piece of work realizes the main normative deficiencies
that the expiration of an Environmental Qualification Resolution presents, from the point of
view of its requirements of provenance, competent organism for its declaration, applicable procedure, administrative and jurisdictional recourses proceeding and the effects that its declaration
generates. Thereby, an interpretative solution to the detected problematic is proposed.
Expiry Environmental Permit Environmental Assessment Agency

* Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Instructor Asociado


de Derecho Administrativo en la misma Universidad. Correo electrnico: jnherrer@uc.cl.
** Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Ayudante de
Derecho Administrativo en la misma Universidad. Correo electrnico: sruiztagle@cubillosevans.cl.
Artculo recibido el 31 de marzo de 2014 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el
28 de mayo de 2014.

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I.Consideraciones previas

a LeyN20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y


la Superintendencia del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial el 26 de
enero de 2010, introdujo en nuestro ordenamiento jurdico ambiental la figura
de la caducidad de las Resoluciones de Calificacin Ambiental (RCA).
Dicha caducidad, de acuerdo con la ley, opera cuando hubieren transcurrido ms
de cinco aos sin que se haya iniciado la ejecucin del proyecto o actividad autorizado,
en tanto aquello le conste fehacientemente a la autoridad ambiental, y en los dems
casos en que existan infracciones comprobadas, que revistan determinados criterios que
contempla la ley.
Sin embargo, la LeyN20.417 no regul de un modo orgnico la aplicacin de tal
figura, limitndose a sealar nicamente algunos supuestos bsicos para su procedencia,
existiendo por consiguiente un conjunto de problemticas y deficiencias normativas de
compleja solucin jurdico-interpretativa, y que naturalmente determinan el modo en
que dicha figura debe operar.
Por lo anterior, si bien el establecimiento de la figura en comento constituy un
acierto legislativo, su regulacin adoleci de una falta de densidad normativa evidente,
particularmente en lo que dice relacin con el rgano competente para declararla, sus
requisitos y procedimiento. Trataremos, en lo posible, de hacernos cargo de tales problemas normativos y, con ello, iluminar en parte este sombro aspecto de LeyN20.417.

II.Panorama general de la caducidad en el Derecho civil


y administrativo y su recepcin en la legislacin y
jurisprudencia chilena
Como lo ha sealado la literatura especializada, no es posible identificar una definicin nica del concepto de caducidad, que posea elementos comunes que se puedan
observar cada vez que una norma jurdica emplea tal vocablo. Lo anterior se debe a
que la caducidad, en cuanto concepto o institucin, posee un carcter polifactico o
anfibolgico1, el cual depende de la ptica jurdica desde la cual se le analice.
A su vez, que la caducidad posea tal variedad de significados se traduce en que las
caractersticas y efectos que se le atribuyan a la misma sern tambin distintos en cada
una de las reas del derecho en que se la utilice. Por ello, antes de estudiar la regulacin
de la caducidad en materia ambiental, resulta necesario analizar los principales aspectos que han definido a esta institucin en el Derecho civil, en cuanto derecho general

1 Tardo Pato, J.A., Caducidad del procedimiento administrativo, en Diccionario de Derecho


Administrativo (Dir. Santiago Muoz Machado), Iustel, TomoI, Madrid, 2005, p.358. En el mismo sentido,
vase Vergara Blanco, A., Nota sobre la caducidad como fuente de extincin de derechos y del decaimiento
del procedimiento administrativo, en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Pblico Pontificia Universidad Catlica
de Chile, Santiago, 2004, p.567.

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

171

y supletorio, y en el Derecho administrativo, en la medida que el Derecho ambiental


integra la denominada parte especial de este ltimo2.

1. La caducidad en el Derecho civil


En el Derecho civil, los autores han abordado la caducidad al estudiar los efectos
del transcurso del tiempo en las relaciones jurdicas de naturaleza privada3. Basados
en tal enfoque, de acuerdo a Abeliuk, estaremos en presencia de la caducidad cada vez
que la ley establezca un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, sin que
sea posible ejercer tal derecho o ejecutar tal acto una vez vencido dicho plazo4. En la
misma lnea, aunque de un modo ms amplio, Alessandri y Somarriva han sostenido
que existir caducidad cuando la ley o la voluntad del hombre prefija un plazo para el
ejercicio de un derecho (realizacin de un hecho cualquiera, o ejercicio de una accin
judicial), de tal modo que, transcurrido el trmino, no puede ya el interesado verificar
el acto o ejercitar la accin5.
Ahora bien, para los iusprivatistas, el nfasis o la preocupacin no ha sido estudiar
las particularidades y caractersticas de la caducidad en cuanto institucin, sino que el
inters se ha radicado en destacar sus diferencias con otras figuras afines y de mayor
relevancia para los civilistas, como la prescripcin extintiva, la que, como sabemos, es
definida como un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto tiempo, concurriendo los dems
requisitos legales6. Una simple mirada a esta ltima definicin nos permite constatar
la cercana existente entre caducidad y prescripcin, en cuanto ambas estn ligadas a
los efectos del tiempo en las relaciones o situaciones jurdicas.
Sin embargo, no obstante la afinidad entre ambas figuras, es posible observar una
clara distincin conceptual entre ellas. As, mientras la prescripcin busca extinguir un
derecho que se supone abandonado por no haberlo ejercitado su titular en un tiempo
determinado, la caducidad persigue establecer un plazo perentorio dentro del cual
puede ejercitarse un derecho. Dicho de otra manera, mientras la prescripcin considera
las razones subjetivas del titular del derecho para determinar la extincin del mismo

2En

ese sentido, vase Wahl, R., Los ltimos Cincuenta Aos de Derecho Administrativo Alemn, Marcial
Pons, Madrid, 2013, pp. 70 y ss. Igualmente, vase Schimdt-Assman, E., La Teora General del Derecho
Administrativo como Sistema, Marcial Pons, Barcelona, 2003, pp. 127 y ss. En el derecho nacional, vase
Bermdez Soto, J., Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
2007, p.35, para quien es en el Derecho pblico, y especficamente en el Derecho administrativo, donde el Derecho
ambiental encuentra su centro de gravedad.
3Un detallado estudio sobre la caducidad en el derecho civil, que analiza desde la etimologa del trmino,
su origen histrico, su recepcin en el derecho comparado, su objeto y fundamento, entre otros aspectos,
puede consultarse en Gmez Corraliza, B., La Caducidad, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1990, 655 p.
4Abeliuk Manasevich, R., Las Obligaciones, TomoII, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.1075.
5Alessandri, A. y Somarriva, M., Curso de Derecho Civil, TomoI, Volumen II: Parte General y Las
Personas, Editorial Nascimiento, Santiago, 1962, p.106.
6Segn lo seala el artculo2492 del Cdigo Civil.

172

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

inactividad, negligencia, la caducidad atiende nica y exclusivamente al transcurso


objetivo de un plazo especfico, sin importar las razones por las cuales el respectivo
derecho haya sido ejercido o no por su titular dentro de tal plazo7. Por lo tanto, si bien
la prescripcin y la caducidad se asemejan en cuanto ambas extinguen un derecho y su
respectiva accin, la diferencia principal estriba en las causas por las cuales el legislador
establece una u otra institucin: sancionar la inactividad (negligencia) o establecer un
plazo para el ejercicio perentorio de un derecho8.
Hechas las precisiones anteriores entre ambos conceptos, veamos ahora cul es
la importancia de determinar cundo estamos en presencia de una u otra figura: a la
prescripcin se aplican las causales de suspensin e interrupcin, lo que no sucede con
la caducidad, la que no puede suspenderse ni interrumpirse por causa alguna. La razn
de lo anterior radica en el fundamento de una u otra: mientras la prescripcin puede
suspenderse o interrumpirse por haber cesado la inactividad del titular del derecho
(aspecto subjetivo), en la caducidad ninguna causa podr soslayar el no ejercicio del
derecho en el plazo prefijado (aspecto objetivo).
Finalmente, aun cuando la doctrina civil ha intentado clarificar las diferencias
entre ambos conceptos, que las hay, existen mltiples situaciones en que la ley establece
supuestos bajo los cuales simplemente se extinguen ciertos derechos y acciones, sin que
se seale si se trata de prescripcin extintiva o caducidad. Frente a tales situaciones, ser
tarea del intrprete determinar, caso a caso, si el legislador se ha referido a la prescripcin
extintiva o a la caducidad.

2. La caducidad en el Derecho administrativo


A diferencia de lo que ocurre en Derecho civil, en donde a pesar de las distintas
definiciones existe un nfasis comn centrado en los efectos del transcurso del tiempo,
en el Derecho administrativo la cuestin es algo distinta, pues en l podemos observar
con mayor fuerza el carcter anfibolgico de este concepto. Esa diversidad conceptual,
en el Derecho administrativo responde a la ductilidad de las normas e instituciones
jurdico-administrativas existentes, debiendo operar la caducidad en funcin de cada
una de las categoras respecto de las cuales se aplique9.
En el Derecho comparado, la literatura ha diferenciado distintos tipos de caducidad: (i) caducidad de acciones, de pretensiones, de derechos y de potestades;
7Alessandri,

A. y Somarriva, M., Op.Cit. (n.5), p.106.


bien a nuestro juicio aquella es la ms importante diferencia, Abeliuk sostiene que, adems, es
posible destacar las siguientes distinciones: (i) en la caducidad prima el inters del legislador de estabilizar
rpidamente una situacin jurdica, mientras que la prescripcin atiende a varios intereses diversos, entre
ellos la seguridad jurdica; (ii) la caducidad puede y debe ser declarada de oficio, mientras que la prescripcin
debe ser alegada; (iii) la prescripcin extintiva supone un vnculo jurdico previo, mientras que la caducidad
no lo requiere. Vase Abeliuk, R., Op.Cit. (n.4), p.1076.
9Rodrguez Arana, J., Reflexiones Sobre la Caducidad en el Derecho Pblico, en Revista Aragonesa
de Administracin Pblica, N5, Zaragoza, 1994, p.346.
8Si

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

173

(ii) caducidad-preclusin de trmites procedimentales; (iii) caducidad-perencin del


procedimiento administrativo10.
As, en primer lugar, existir caducidad de accin o de pretensin cuando ha transcurrido un plazo para interponer recursos administrativos o contencioso-administrativos,
sin que se haya efectuado tal actuacin11. Tambin la caducidad de derechos se generar en
aquellos casos en que un derecho nazca a la vida jurdica sujeto a un plazo determinado,
o en que se prev como sancin ante el incumplimiento de obligaciones o condiciones
impuestas por el ordenamiento al titular de un acto12. Finalmente, se generar una
caducidad de potestades en aquellos casos en que la ley establece un plazo determinado
dentro del cual un organismo administrativo puede ejercer una potestad, de manera que
transcurrido dicho plazo no ser posible que aquella sea ejercida13.
En segundo lugar, en el Derecho comparado la doctrina distingue la caducidad de
trmites procedimentales, esta consiste en aquellos supuestos en que la legislacin establece un breve plazo para que una parte efecte ciertos actos, sin que puedan realizarse
tales actos una vez cumplido dicho plazo.
En tercer lugar, encontramos la denominada caducidad del procedimiento o perencin, que es aquella en que el procedimiento administrativo termina de manera
anormal, por haberse paralizado por causa imputable al interesado, y sin que se haya
reanudado dentro del plazo legal, o por no haber dictado la administracin resolucin
expresa o no haber notificado la respectiva resolucin dentro del plazo mximo contemplado para tal efecto14.
Por su parte, en el Derecho administrativo nacional, Carmona ha incluido a la
caducidad dentro de los actos de gravamen o restrictivos, particularmente dentro de
los actos extintivos, que define como aquellos cuyo efecto es extinguir un derecho o
una relacin jurdica, bien actuando directamente sobre estos o sobre el acto origen del

10Tardo Pato, J.A., Op.Cit. (n.1), p.358. Ntese que esta clasificacin se efecta por el autor a la
luz de la legislacin espaola, no obstante ello puede ser utilizada, al menos conceptualmente, en aquellos
casos en que sean compatibles con la nuestra.
11Desde el punto de vista de los recursos administrativos, vase Garca de Enterra, E. y Fernndez,
T., Curso de Derecho Administrativo. II, Civitas, Duodcima edicin, Pamplona, 2011, p.551. En relacin
con los recursos contencioso-administrativos, vase Parejo Alfonso, L., Lecciones de Derecho Administrativo,
Editorial Tirant lo Blanch, Quinta edicin revisada y actualizada, Valencia, 2012, p.668.
12Tardo Pato, J.A., Op.Cit. (n.1), p.358. Para un mayor estudio de la caducidad-sancin, que por
algunos ha sido elevada a una clase de caducidad independiente, vase: Caballero Snchez, R. Procedimiento
Sancionador: Caducidad, en Diccionario de Sanciones Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel,
primera edicin, Madrid, 2010, pp.799-826.
13Tardo Pato, J.A., Op.Cit. (n.1), p.358.
14Santamara Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, Iustel, Madrid, TomoII, 2009,
pp.99 y 100. Igualmente, vase Tardo Pato, J.A., Consideraciones Sobre la Caducidad del Procedimiento
Administrativo, en Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, N298-299, 2005, p.18,
y De Diego, L.A., Prescripcin y Caducidad en el Derecho Administrativo Sancionador, Bosch, Barcelona, 2005,
p.203. Finalmente, un mayor estudio sobre la perencin como modo de finalizacin del procedimiento
administrativo, vase en Gonzlez Prez, J., y Gonzlez Navarro, F., Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Civitas, Madrid, 2004, pp.2231 y siguientes.

174

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

derecho o relacin15. A su vez, Bermdez ha sealado que la caducidad se presenta como


una forma anormal de extincin del acto administrativo que opera en aquellos casos en
que el acto contiene una modalidad, ya sea un plazo, condicin resolutoria u otra, que
de cumplirse conlleva la desaparicin del acto administrativo16. Una visin distinta
a las anteriores es la de Vergara, quien ha conceptualizado esta figura en el plano de
las sanciones administrativas, y para el cual la caducidad opera como una sancin que
extingue un derecho ya nacido, por cumplirse una causal legal de incumplimiento de
obligaciones17.
Como puede observarse, mientras en la doctrina nacional la caducidad ha sido conceptualizada como una forma de extincin de los actos administrativos o como sancin
de igual naturaleza, en el Derecho comparado la caducidad es entendida de manera ms
genrica, aplicndose no solo respecto de actos, sino que tambin de acciones, derechos,
potestades, trmites y procedimientos.
Ahora bien, doctrinariamente no es del todo claro que la caducidad pueda conceptualizarse, en trminos generales, como una forma de extincin de los actos administrativos,
pues en numerosas ocasiones esta institucin opera nicamente en el plano de la eficacia
de los actos administrativos, generando la cesacin de los efectos del mismo, pero sin
alterar su existencia. Incluso, parte de la literatura, extremando el argumento, ha sostenido que la caducidad en sede administrativa opera siempre en el plano de la eficacia del
negocio jurdico, como clusula accesoria conectada al incumplimiento de obligaciones
esenciales por parte de su titular18.
Pues bien, ms all de las discusiones doctrinarias, y para efectos de avanzar en
nuestro anlisis, sostenemos que tanto la forma en que operar la caducidad como tambin su conceptualizacin dependern de la configuracin normativa que a su respecto
se establezca, sin que puedan determinarse a priori los alcances de su aplicacin, toda
vez que, como vimos, la caducidad no siempre implicar la muerte o desaparicin del
acto, sino que este podr mantenerse intacto y existente, aunque estril o infructuoso
por no generar sus efectos propios.

3. Recepcin de la caducidad en la legislacin y jurisprudencia judicial y administrativa


La caducidad ha sido ampliamente reconocida por nuestra legislacin, la que en
los ms diversos mbitos ha establecido tal figura como modo de extinguir los derechos
15Carmona

Santander, C., Las Formas de Actuacin de la Administracin.El Acto Administrativo, Facultad


de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005, p.49 y 50.
16Bermdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, p.141.
17Vergara Blanco, A., Op.Cit. (n.1), p.568. En el mismo sentido, vase Soto Kloss, E. Prescripcin
extintiva de derechos de los administrados y cumplimiento de las obligaciones legales impuestas a la
Administracin, en Revista Chilena de Derecho, Vol.11, N2-3, 1984, p.508, para quien la caducidad es
la prdida de un derecho (o del ejercicio de un derecho, en el caso de los actos autorizatorios) por el no
cumplimiento de las exigencias o requisitos impuestos por la ley para su ejercicio, caducidad que no es sino
una medida/sancin (frente a una carga no cumplida por el beneficiario).
18Rodrguez Arana, J., Op.Cit. (n.9), p.347.

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

175

otorgados por un acto administrativo vlido y eficaz, por el incumplimiento de obligaciones legal o reglamentariamente establecidas (caducidad-sancin). As, por ejemplo,
se ha establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza
General, la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la Ley General de Bancos, en materia
de concesiones martimas, en la LeyN18.696 que Establece Normas Sobre Transporte
de Pasajeros, en el D.L. N 1.939, de 1977, Sobre Adquisicin, Administracin y
Disposicin de Bienes del Estado, entre otras19.
Por su parte, la jurisprudencia judicial ha reconocido a la caducidad de diversas
formas, ya sea como forma de extincin de los actos administrativos, sealando que en
derecho administrativo los actos administrativos y sus efectos pueden extinguirse o dejarse sin efecto
por determinadas causales, entre las que se encuentran la revocacin, la invalidacin, la caducidad y la nulidad20, o como forma de sancin extintiva de un derecho producto de un
incumplimiento de una obligacin, afirmando que la caducidad, esto es, la extincin de un
derecho por el incumplimiento del interesado, dentro del trmino estipulado, de las obligaciones que
se le imponen expresamente por la ley pertinente21. Por ltimo, ntese que la llamada caducidad
del procedimiento o perencin corresponde a lo que la jurisprudencia judicial chilena ha
identificado errneamente como decaimiento del procedimiento administrativo en el
marco de los procesos administrativos sancionatorios22.

19La Ley General de Urbanismo y Construcciones, establecida mediante D.F.L. N458 de 1976, reconoce
la caducidad en materia de patentes (artculo58), declaratorias de utilidad pblica (artculo59), permisos
(artculo120); la Ley General de Pesca y Acuicultura contempla en su Ttulo XI todo un apartado sobre
Caducidades en el que se contiene la regulacin asociada a la caducidad de: (i) las concesiones y autorizaciones
de acuicultura (artculo106) y (ii) las reas de manejo y explotacin de los recursos bentnicos (artculo108);
la LeyN18.696 que Establece Normas Sobre Transporte de Pasajeros, se refiere a la caducidad de concesiones
en su artculo2; la Ley General de Bancos en su artculo156 establece un sistema de caducidad de depsitos
y captaciones de cinco aos contado desde que en la respectiva cuenta no se haya hecho movimiento alguno
y se hubieren efectuado las listas y publicaciones requeridas por la norma; el D.F.L. N340, de 1960, del
Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Martimas establece en su artculo7 las causales de caducidad
de la concesin, el procedimiento y recursos administrativos respectivos; y, finalmente, el D.L. N1.939,
de 1997, que norma sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, establece en su
artculo80 el derecho a reclamo del arrendatario de inmuebles fiscales, respecto del acto administrativo que
declara la caducidad de sus derechos.
20Sentencia de fecha 10 de agosto de 2009 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, en causa Rol
N830-2009, confirmada por la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 de la Excma. Corte Suprema,
en causa Rol N6021-2009.
21Sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 de la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N5666-2010.
22Si bien al conocer recursos de reclamacin en contra de sanciones administrativas la Excma. Corte
Suprema ha sostenido la existencia de un decaimiento del procedimiento administrativo, en doctrina, el decaimiento
administrativo corresponde a una forma de extincin del acto administrativo propiamente tal, que se genera
al desaparecer los presupuestos fcticos o jurdicos que se tuvieron a la vista al momento de dictar el acto.
Por lo tanto, el decaimiento opera respecto del acto, y no del procedimiento. Al respecto, vase Olgun
Jurez, H., Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, Invalidacin y Decaimiento, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1961, p.267 y ss. Igualmente, Cordero Vega, L., El Decaimiento del Procedimiento
Administrativo Sancionador, en Comentarios a las Sentencias de la Corte Suprema del ao 2010, Anuario de
Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, pp.243-255.

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A su vez, resulta til analizar cmo ha sido entendida la caducidad en la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica, en la medida que
sus dictmenes resultan obligatorios para todos los rganos de la Administracin del
Estado, no pudiendo estos ltimos sino acatarlos23.
Pues bien, la Contralora ha reconocido la caducidad de permisos, nombramientos,
patentes municipales, concesiones, entre otros, en la medida que tal figura sea establecida en la legislacin sectorial respectiva. De la misma manera, la jurisprudencia ha
reconocido la figura de la caducidad en cuanto sancin administrativa, sealando que los
decretos y resoluciones se pueden dejar sin efecto por un acto administrativo posterior de contrario
imperio por el incumplimiento de una obligacin prevista por la ley o por el propio acto cuya
sancin especfica es la extincin del mismo24.
Ahora bien, la Contralora no ha construido un concepto general de caducidad, sino
que se ha limitado a reconocer los casos en que la legislacin emplea tal concepto, ya sea
como extincin de un acto administrativo o como sancin en casos de incumplimiento, lo
que a su vez coincide con la forma en que la doctrina chilena ha entendido la caducidad.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trata de la aplicacin de plazos que la ley
establece para el ejercicio de acciones o derechos de los administrados o de potestades de
la Administracin, la jurisprudencia de la Contralora ha seguido una antigua doctrina,
aplicando en el mbito administrativo las distinciones efectuadas por la doctrina civilista.
As, desde al menos 1966, la Contralora ha sealado que la caducidad extingue adems de
la accin para reclamar un determinado beneficio, el derecho mismo a este; opera ipso facto y
de pleno derecho, por el solo transcurso del plazo legal prefijado, y no necesita que sea previamente
declarada, el plazo es fatal e irrenunciable, y no admite interrupciones ni suspensiones de ninguna
clase25. Esta forma de entender la caducidad, en el marco de potestades de organismos
pblicos, tambin ha sido aplicada por la Contralora al analizar la naturaleza del plazo
de dos aos para ejercer la potestad invalidatoria establecida por la Ley N 19.880,
respecto de ello ha sostenido que es de caducidad y no de prescripcin, de modo que no puede
interrumpirse ni suspenderse por la interposicin de reclamos durante su vigencia26.
En definitiva, la jurisprudencia judicial y administrativa, al igual que la literatura
nacional y comparada, no ha desarrollado un concepto general de caducidad que sea
aplicable, ya sea en el mbito del derecho civil o administrativo, sin perjuicio del criterio
invariable referido a la aplicabilidad de la concepcin civilista en materia de plazos de
caducidad para el ejercicio de derechos o potestades.

23 Ello, conforme a lo dispuesto por el artculo 9 inciso final de la Ley N 10.336, de 1952, de
Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica. Lo anterior es de toda importancia
para nuestro estudio, ya que los organismos administrativos con competencia para aplicar la caducidad en
materia ambiental debern, naturalmente, cumplir con los criterios interpretativos que sobre la materia ha
establecido el ente contralor.
24Dictamen N89.271, de 22 de noviembre de 1966.
25Dictamen N91.117, de 25 de noviembre de 1966, N82.577, de 23 de diciembre de 1969, N7.522,
de 2 de febrero de 1970, N52.014, de 10 de agosto de 1970, N72.938, de 19 de septiembre de 1973.
26Dictamen N10.449, de 11 de febrero de 2014.

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III.La caducidad de la RCA en el derecho ambiental chileno


1. Recepcin de la caducidad administrativa en la LeyN19.300
La LeyN20.417 estableci la figura de la caducidad administrativa bajo dos modalidades, que para estos efectos denominaremos caducidad general y caducidad sancin27.
La caducidad general est contenida en el nmero 31 del artculo primero de la
LeyN20.417, que modific la LeyN19.300 al establecer un nuevo artculo25 ter,
el cual actualmente dispone que La resolucin que califique favorablemente un proyecto o
actividad caducar cuando hubieren transcurrido ms de cinco aos sin que se haya iniciado la
ejecucin del proyecto o actividad autorizada, contado desde su notificacin. El Reglamento deber
precisar las gestiones, actos o faenas mnimas que, segn el tipo de proyecto o actividad, permitirn
constatar el inicio de la ejecucin del mismo. El supuesto fundamental para la procedencia
de esta modalidad de caducidad descansa en que no se haya iniciado la ejecucin del
proyecto, mediante gestiones, actos o faenas mnimas, durante el trmino de cinco aos.
Por su parte, la caducidad sancin se encuentra contenida en el artculosegundo
de la Ley N20.417, que establece la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente (Ley Orgnica de la SMA o LOSMA), y cuyo artculo3 letra l) otorga a tal
Superintendencia (SMA) la facultad para requerir del Servicio de Evaluacin Ambiental
(SEA) la caducidad de una RCA no solo cuando han transcurrido ms de 5 aos sin que
se haya iniciado la ejecucin del proyecto autorizado, sino tambin en los dems casos
en que, atendida la magnitud, gravedad, reiteracin o efectos de las infracciones comprobadas
durante su ejecucin o funcionamiento, resulte procedente. En este segundo caso, el legislador
nicamente se limit a establecer un supuesto de caducidad fundado en la existencia
de infracciones ambientales que, comprobadas, deben estar revestidas de criterios de
gravedad, trascendencia y reiteracin. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
la caducidad general, cuya aplicacin est dada por la circunstancia objetiva del transcurso del plazo, la determinacin de aquellas infracciones comprobadas es un asunto
que presenta una mayor problemtica, pues su verificacin queda entregada completamente a la autoridad ambiental, existiendo un mayor margen de discrecionalidad
jurdica instrumental, en la terminologa de Desdentado, visible al momento de
aplicar los criterios o conceptos jurdicos indeterminados de magnitud, gravedad,
reiteracin o efectos28.
A nuestro juicio, el establecimiento de la caducidad general constituye un acierto
de la reforma a la institucionalidad ambiental, toda vez que los proyectos y actividades son evaluados y aprobados en un contexto ambiental y social determinado, el que

27Si bien podra aducirse que ambas modalidades obedecen a una suerte de sancin al titular de un
proyecto o actividad, para efectos pedaggicos hemos adoptado dicha clasificacin, considerando que la
denominada caducidad sancin, como se sealar ms adelante, debe ser precedida del respectivo procedimiento
sancionatorio iniciado por la SMA, cuestin que no ocurre con la caducidad general.
28 Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa en la Imposicin de Sanciones, en
Diccionario de Derecho Administrativo (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Op.cit. (n.12), p.345.

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lgicamente vara con el transcurso del tiempo. Siendo ello as, el hecho de ejecutar
un proyecto aos despus de su evaluacin implicara un desfase entre el Estado y caractersticas del ecosistema considerado al momento de la evaluacin y aquel existente
al momento de ejecutarse el proyecto o actividad, perdiendo su objetivo la evaluacin
ambiental realizada.
A diferencia de lo que ocurre con la caducidad general, no se encuentra del todo clara
la utilidad y necesidad de establecer una figura de caducidad sancin, ya que en el caso
de cumplirse los supuestos o requisitos que la hacen procedente, los mismos podran
ser abordados mediante otras tcnicas administrativas contempladas por la misma ley,
como el inicio de un proceso de sancin y la aplicacin posterior de la medida de revocacin de RCA, que en trminos prcticos genera el mismo efecto jurdico atribuido a
la caducidad, al actuar como un modo de extincin del acto administrativo autorizatorio
del proyecto o actividad.
Pues bien, independiente de lo anterior, nuestra legislacin contempla actualmente
una figura de caducidad ambiental, bajo dos supuestos, cada uno de ellos con sus propios requisitos y condiciones. En el caso de la caducidad general, esta acta como sancin
impropia, generando la extincin del ttulo habilitante adquirido, como consecuencia
del incumplimiento de las condiciones de ejercicio del mismo29, condicin que en este
caso consiste en iniciar la ejecucin del proyecto dentro del plazo legal establecido. A
su vez, en el supuesto de caducidad sancin, esta se configura derechamente como una
sancin administrativa asimilable en sus efectos extintivos a la revocacin de la RCA,
que implcitamente modifica el catlogo de sanciones contemplado en el artculo38 de
la Ley Orgnica de la SMA. Sobre este ltimo punto se debe considerar especialmente
que, como ha sealado Laguna de Paz, en muchas ocasiones el legislacin utiliza los
trminos revocacin y caducidad o incluso, suspensin definitiva de forma indistinta30.

2. Principales problemticas y deficiencias normativas en la configuracin legal y reglamentaria


de la caducidad en materia ambiental
2.1.Supuestos de procedencia
En el caso de la caducidad general, los supuestos para su aplicacin son los siguientes: (i) que se haya constatado por la SMA la omisin del responsable del proyecto en
iniciar la ejecucin de la actividad autorizada; (ii) que hayan transcurrido cinco aos
desde la notificacin de la RCA sin que se hayan ejecutado obras mnimas que acrediten
el inicio de dicha ejecucin.
Para acreditar tales supuestos, la LeyN19.300 estableci que va Reglamento
se precisaran las gestiones, actos o faenas mnimas que, segn el tipo de proyecto o actividad,

29 Caballero Snchez, R. Procedimiento Sancionador: Caducidad, en Diccionario de Sanciones


Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Op.cit. (n.12), p.799.
30Laguna de Paz, J., La Autorizacin Administrativa, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, p.333.

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

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permitirn constatar el inicio de la ejecucin. Sin embargo, el recientemente publicado


DS N40/2013, del Ministerio del Medio Ambiente, que estableci el nuevo Reglamento
del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Reglamento del SEIA), no regul de
forma pormenorizada tales gestiones mnimas, lo que constituye un primer problema
o deficiencia normativa, reenviando la facultad de definir y determinar de tales faenas
mnimas a los titulares de proyectos, segn se observa en el artculo16 de ese cuerpo
reglamentario. Dicho reenvo resulta al menos cuestionable, toda vez que la ley mandat
a la potestad reglamentaria de ejecucin tal determinacin, sin dejar espacio para su
entrega a los particulares.
No obstante no haberse pormenorizado las gestiones, actos o faenas mnimas,
atendido el tipo de proyecto o actividad, el artculo73 del Reglamento del SEIA seal
que se entender que se ha dado inicio a la ejecucin del proyecto o actividad, cuando se realice la
ejecucin de gestiones, actos u obras, de modo sistemtico, ininterrumpido y permanente destinado
al desarrollo de la etapa de construccin del proyecto o actividad. De acuerdo con ello, para
evitar la caducidad de una RCA el responsable del proyecto debe acreditar fehacientemente, de un modo sistemtico, ininterrumpido y permanente, la voluntad efectiva de
ejecutar su proyecto.
Finalmente, sin perjuicio que no se ha determinado qu debe entenderse por inicio
de ejecucin, resulta til recordar que la Contralora General de la Repblica, al momento de definir qu debe entenderse por ejecucin o modificacin de proyecto o
actividad a que alude el artculo8 de la LeyN19.300, ha sealado que la ejecucin
est constituida por la realizacin de actos materiales31, de manera que el inicio de
la ejecucin naturalmente tambin implica la realizacin de actos materiales que den
cuenta de la voluntad real de llevar adelante el proyecto aprobado. Por ello, el mero
otorgamiento de permisos necesarios para la construccin o desarrollo del proyecto o
actividad no es suficiente para acreditar el inicio de la ejecucin del mismo.
Un segundo problema que plantea la determinacin de los supuestos de aplicabilidad
de la caducidad general est dado por el cmputo del plazo, esto es, si el mismo puede
o no interrumpirse o suspenderse por alguna causa, ya que las RCA de los proyectos o
actividades son muchas veces impugnadas administrativa y jurisdiccionalmente por una
serie de recursos administrativos y contencioso-administrativos32.
Al respecto, como hemos sealado, la Contralora ha estimado que los plazos de
caducidad no se interrumpen ni se suspenden por causa o recurso alguno, criterio que
puede ser aplicado, por regla general, respecto de la caducidad que analizamos, sobre todo

31Vanse los Dictmenes N38.762, de 10 de octubre de 2000, N29.143, de 21 de junio de 2006


y N12.659, de 20 de marzo de 2008, de la Contralora General de la Repblica.
32Al respecto, vase De la Fuente Castro, O., El control judicial de la resolucin de calificacin ambiental,
LegalPublishing, Santiago, 2012, p.95 y siguientes. Para conocer un panorama general sobre la materia,
vase Bermdez Soto, J., Administracin y Jurisdiccin Ambiental: La institucionalidad ambiental frente al
nuevo contencioso-administrativo, en La Nulidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno. IXJornadas
de Derecho Administrativo, Juan Carlos Ferrada Brquez (Coordinador), Editorial Thomson Reuters, Chile,
pp.485-511.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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considerando que la interposicin de los recursos administrativos no suspender la ejecucin del


acto impugnado, segn lo dispuesto en el artculo57 de la LeyN19.880. Sin embargo,
una situacin distinta se presenta en el caso que se ejerciten acciones jurisdiccionales,
pues con la ocasin del ejercicio de algunas de estas acciones, particularmente la accin
de proteccin, es posible que se suspendan los efectos del acto autorizatorio, mediante
la correspondiente orden de no innovar33.
En dicho caso, se suspende el cmputo del plazo de caducidad en razn de la orden
de no innovar decretada? La cuestin no es del todo clara, ya que podra cuestionarse si
por la va de una resolucin judicial puede ordenarse la suspensin de un plazo legal,
que no establece excepciones para su cmputo. En nuestra opinin, creemos que dicha
suspensin, otorgada judicialmente, por una Corte o el Tribunal Ambiental, se extiende
a los plazos para la declaracin de caducidad. Si aquello no fuera as, el responsable del
proyecto se vera afectado por una decisin que naturalmente depende de un tercero, el
juez, quien conocer de la legalidad o mrito de la aprobacin ambiental en un plazo
que no depende de la voluntad del titular del proyecto o actividad.
Aclaradas las problemticas principales que presenta la aplicacin de la caducidad
general, veamos ahora cules son los supuestos de la que hemos denominado caducidad
sancin.Al respecto, el artculo3 letra l) de la Ley Orgnica de la SMA establece la
facultad de ese rgano de requerir al SEA la caducidad en los dems casos, cuando hubieren infracciones comprobadas que sean revestidas de criterios de magnitud, gravedad,
reiteracin o efectos. El establecimiento de este supuesto, creemos, es discutible desde
una doble perspectiva.
En primer lugar, es discutible respecto de su utilidad, toda vez que dicha caducidad
est construida sobre la base de una hiptesis de incumplimiento previo de las normas,
condiciones y medidas de una RCA. Entonces, si hay una infraccin comprobada, que
no es otra cosa que una infraccin que ha sido previamente castigada por alguna de las
sanciones contenidas en el artculo38 de la LOSMA, que rene alguno de los criterios de
magnitud, gravedad, reiteracin o efectos, podr iniciarse un proceso sancionatorio asociado
a la comisin de infracciones graves o gravsimas, de acuerdo con el artculo36 de la
LOSMA, en el cual existir la posibilidad de imponer como sancin la revocacin de
la RCA, la que produce el mismo efecto extintivo que la declaracin de caducidad. En
otras palabras, si un titular de un proyecto ha sido ya sancionado por la SMA, y comete
nuevamente una infraccin, de gran magnitud, alta gravedad o nocivos efectos para el
medio ambiente, tal incumplimiento podr subsumirse bajo las hiptesis de infracciones
33Por ejemplo, en el caso del recurso de proteccin, aun cuando no se trata de un proceso cautelar
como lo ha constatado Bordal Salamanca, A., Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso
civil, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol.12, N2, 2001, p.65, es posible adoptar medidas cautelares en
su sentido ms tradicional, como la suspensin o una orden de no innovar. Al respecto, vase tambin, en
una perspectiva procesal, Tavolari Oliveros, R., La Orden de no Innovar en el Recurso de Proteccin (Una
Manifestacin de la Tutela Cautelar en Derecho Chileno), en Justicia III, NI, 1992, pp.685-715. En una
perspectiva propiamente administrativa, vase Oelckers Camus, O., La suspensin de los efectos del acto
administrativo debido a la orden de no innovar, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, vol. XVI, Valparaso, 1995, p.326.

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

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graves y gravsimas, las que pueden sancionarse con revocacin de la RCA. Por ello, es
intil adems considerar una sancin adicional, que genera los mismos efectos extintivos,
como la caducidad de la RCA.
En segundo lugar, dicho supuesto podra significar la imposicin, eventualmente,
de una doble sancin por un mismo hecho, cuestin que desde luego podra vulnerar
el principio de non bis in idem y, de forma consecuente, el principio de culpabilidad. En
efecto, la eventual caducidad que se declare, habindose previamente comprobado y
sancionado determinadas infracciones de acuerdo con el catlogo previsto por el artculo38 de la LOSMA, podra implicar una afectacin al principio de culpabilidad, toda
vez que existira un juicio de reprochabilidad adicional por un hecho que ya fue objeto
de una sancin administrativa, infringiendo, particularmente, su dimensin cualitativa
(componente subjetivo) al castigar nuevamente un supuesto sin que este hubiere estado
dentro de las posibilidades de previsin al momento de actuar34. De la misma manera,
si la RCA de un proyecto o actividad es objeto, previamente, de un proceso sancionatorio ambiental en atencin a determinadas infracciones comprobadas, la declaracin
posterior de caducidad de la RCA podra importar una nueva sancin por los mismos
hechos, esto es, aquellos revestidos de cuatro criterios de imposicin (magnitud, gravedad, reiteracin o efectos).

2.2. rgano que detenta la potestad de caducar una RCA


La determinacin del rgano competente para declarar la caducidad de la RCA no
constituye una materia de feliz desarrollo en la LeyN20.417. En efecto, como hemos
visto, la Ley solo se refiri a la existencia de la caducidad general al modificar el artculo25
ter de la LeyN19.300, sealando posteriormente que la SMA podr requerir del SEA
la declaracin de caducidad en los casos que indica. Hasta ah, no era suficientemente
claro si la caducidad deba declararla la SMA o el SEA. Sin embargo, el artculo73 del
Reglamento del SEIA otorg la facultad de declarar tal caducidad al SEA, estableciendo
que corresponder a la Superintendencia constatar lo anterior [que hubieren transcurrido ms
de cinco aos sin que se haya iniciado la ejecucin del proyecto o actividad autorizada, contados
desde su autorizacin] y requerir al Servicio que declare dicha caducidad.
De acuerdo con lo anterior, al menos respecto de la caducidad general, la ley y ms
claramente el Reglamento, entregaron al SEA la facultad de declarar la caducidad, lo
que notoriamente constituye una impropiedad en cuanto al diseo de la nueva institucionalidad ambiental dispuesto por la LeyN20.417. As, cabe preguntarse, por qu se
entrega al SEA la facultad para caducar una RCA en circunstancias que la LeyN19.300
le atribuy potestades para administrar el SEIA que dicho sea de paso no fue hecho

34Vase

Alarcn Sotomayor, L., Principio Non Bis In dem, en Diccionario de Sanciones Administrativas
(Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, Tomo I, Madrid, 2010, p. 762. Igualmente, Vase De Palma del
Teso,A., Principio de Culpabilidad: Definicin y Aplicacin a las Personas Fsicas, en Diccionario de Sanciones
Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, TomoI, Madrid, 2010, p.702.

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para rechazar proyectos, sino que para aprobarlos, incluso condicionadamente 35 y


tambin para calificar ambientalmente proyectos o actividades? De la forma en que est
concebida, no es posible entender la finalidad de la atribucin de la comentada potestad
al SEA, el cual constituye un organismo que califica ambientalmente proyectos y que
carece, por cierto, de potestades fiscalizadoras y sancionadoras, salvo las dispuestas en
el artculonico de la LeyN20.473, para el tiempo intermedio en que comenzaba el
funcionamiento de la SMA.
Pero no solo por el hecho de que el SEA carezca de potestades sancionadoras es
cuestionable que se le entregue la facultad de caducar una RCA. Tambin lo es porque
las facultades relacionadas con la ejecucin de obras para materializar las distintas fases
de un proyecto o actividad estn directamente vinculadas con la fiscalizacin y seguimiento ambiental, que corresponde a la SMA, segn lo dispuesto en el artculo3 letra
a) de su Ley Orgnica. De hecho, el mismo artculo73 del Reglamento del SEIA, en
su inciso final, establece que el titular deber informar a la Superintendencia la realizacin
de la gestin, acto o faena mnima que d cuenta del inicio de la ejecucin de obras. Entonces,
por qu razn se entrega la facultad en comento al SEA, si su actividad se agota con
la calificacin ambiental y, eventualmente, con sus posteriores modificaciones?, si es
el SEA el encargado de la declaracin de caducidad, qu ocurrir si en dicho procedimiento, el de declaracin, el SEA no comparte el criterio de constatacin de la SMA?,
est igualmente obligado a declararla? Sin duda se trata de un asunto ms colmado de
dudas que de certezas.
Ahora bien, el asunto es ms complejo de determinar en el caso de la caducidad
sancin, pues si bien el artculo73 del Reglamento entrega la facultad de caducar la
RCA al SEA, lo hace solo respecto de la no ejecucin del proyecto en el plazo legal,
sin sealar nada con relacin a qu rgano le corresponde declarar la caducidad sancin.
En nuestra opinin, tratndose de un asunto directamente vinculado con el seguimiento ambiental y, particularmente, de un supuesto asociado a una infraccin previa, y
en razn de constituir una verdadera sancin administrativa que ha modificado el catlogo
punitivo contenido en el artculo38 de la LOSMA, estimamos que la declaracin de
caducidad sancin corresponde a la SMA, previo informe del SEA. Ello es importante,
particularmente en lo que dice relacin con el procedimiento administrativo (sancionatorio) que debe generarse para declarar la caducidad de la RCA y con los eventuales
recursos administrativos y jurisdiccionales que nacen para el titular responsable del
proyecto o actividad y los dems interesados.
Por ltimo, bajo ambos supuestos de caducidad, debi entregarse la potestad respectiva
derechamente a la SMA, requiriendo para el ejercicio de la misma el informe respectivo
del SEA. Lo anterior, por cuanto la caducidad, en la forma que ha sido establecida por
la ley ambiental, constituye prcticamente una sancin administrativa ya sea propia

35Astorga Jorquera, E., Derecho Ambiental Chileno, Editorial LexisNexis, Segunda edicin, Santiago,
2007, p.223. El mismo autor tambin en Derecho Ambiental Chileno Parte General, Editorial LegalPublishing,
Tercera edicin actualizada, Santiago, 2012, p.189.

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

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o impropia como hemos sostenido ms arriba, que incluso genera los mismos efectos
extintivos de una revocacin de la RCA.

2.3. Procedimiento aplicable


El procedimiento para determinar la caducidad de una RCA constituye un asunto
de la mayor importancia, ya que la garanta de un racional y justo procedimiento es
un derecho fundamental bsico y un principio esencial para la vigencia del Estado de
Derecho que debe ser respetada por el legislador y por el juez y que debe estar presente
en todo procedimiento que contemple la ley36. A continuacin nos referimos a algunos
de los aspectos esenciales omitidos por la ley, asociados al procedimiento administrativo
que debe seguirse para la declaracin de caducidad en sus dos modalidades.

(a) Naturaleza del procedimiento


La declaracin de caducidad requiere, en cualquiera de sus supuestos, el inicio e
instruccin de un procedimiento administrativo, cuya naturaleza especfica ser diversa
dependiendo del tipo de caducidad de que se trate.
As, en el caso de la caducidad general, en la medida que a su respecto las garantas
procedimentales fueron simplemente omitidas por la LeyN20.417, ser la Administracin
la llamada a suplir tal vaco, tanto la SMA como el SEA, mediante la aplicacin supletoria
de la LeyN19.880. Por su parte, en el caso de la caducidad sancin, que como dijimos
constituye una verdadera sancin administrativa, deber ser precedida del respectivo
procedimiento sancionatorio, de acuerdo con el artculo47 y siguientes de la LOSMA,
los que contienen los trmites y diligencias generales que la SMA debe respetar en esa
clase de procedimientos.

(b) Legitimacin activa e inicio del procedimiento


En el caso de la caducidad general, la legitimacin activa posee un carcter amplio,
porque cualquier persona podr solicitar a la SMA que determine si, en su concepto, se
cumplen los requisitos para la aplicacin de tal figura y, en caso afirmativo, para que
dicho organismo requiera al SEA la declaracin respectiva. Por su parte, respecto de la
caducidad sancin, el procedimiento sancionatorio podr iniciarse de oficio por la SMA,
a peticin de un rgano sectorial, o por denuncia, segn lo establece el artculo47 de
la LOSMA.
Ahora bien, un escenario interesante se genera respecto del inicio de procedimiento
mediante denuncias. En efecto, como es sabido, el artculo21 de la LOSMA permite
que cualquier persona denuncie ante la SMA el incumplimiento de instrumentos de gestin

36Vase Vargas Delgado, I., La garanta del justo y racional procedimiento en la jurisdiccin tributaria,
en Revista Chilena de Derecho, Vol.25 N3, 1998, p.549.

184

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ambiental y normas ambientales, debiendo dicho organismo informar sobre los resultados de
su denuncia en un plazo no superior a 60 das hbiles. As, cualquier persona que estime
incumplido un instrumento de gestin ambiental o determinadas normas ambientales,
de seguirse un procedimiento administrativo sancionatorio, tendr la calidad de interesado en el precitado procedimiento. Lo anterior no es un asunto trivial, ya que al habrsele
reconocido la calidad de interesado, desde luego podr recurrir, eventualmente, ante el
Tribunal Ambiental si de alguna manera la resolucin de trmino le irroga perjuicios 37.

(c) Solicitud de informes


Una vez iniciado el procedimiento asociado a la caducidad general, y como lo
permite el artculo37 de la LeyN19.880, la SMA podr solicitar los informes que
estime pertinentes, que den cuenta del estado actual de materializacin del proyecto o
actividad autorizada. Igualmente, el SEA, una vez requerido por la SMA, podr solicitar
los informes que le permitan ser ilustrado adecuadamente sobre los hechos influyentes
o pertinentes a los fines del proceso, o sobre los hechos dudosos o controvertidos, y le
sirvan de fundamento a la decisin final sobre la caducidad38. As, por ejemplo, se podrn
requerir de las Direcciones de Obras Municipales del rea de influencia del proyecto o
actividad autorizada, que se informe acerca de los permisos de construccin, reparacin,
alteracin, ampliacin y demolicin de edificios y obras de urbanizacin de cualquier
naturaleza que pudieran dar cuenta de realizacin de actos materiales asociados al inicio
de la ejecucin del proyecto.
De la misma manera, tratndose de un procedimiento sancionatorio asociado a la
caducidad sancin, la SMA podr tambin requerir informes de otros organismos sectoriales
con competencia ambiental, a fin de determinar la procedencia de declarar la caducidad,

37En

este sentido, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, mediante la sentencia de 3 de marzo


de 2014, recada en la causa Rol R 6-2013, fij un criterio al establecer que la legitimacin ambiental
est directamente relacionada con el concepto de rea de influencia del proyecto. As, una persona que,
habiendo presentado observaciones ciudadanas en el marco de la evaluacin ambiental de una DIA o EIA,
de acuerdo con los artculos29 y 30 bis de la LeyN19.300, estime que el proyecto o actividad que est
inserto en su rea de influencia no ha dado inicio de ejecucin al mismo, mediante la materializacin de sus
respectivas obras, puede denunciar ante la SMA y requerir del SEA la declaracin de caducidad. Todo ello,
eso s, en la medida que la falta de ejecucin o materializacin de las obras del proyecto le generen algn
perjuicio, es decir, tenga la calidad de directamente afectado. A su vez, la calidad de directamente afectado exige
un inters, el que no puede estar limitado por uno simplemente de carcter patrimonial, sino tambin aquel
que comprenda consideraciones de naturaleza ambiental. Sobre el concepto de inters puede verse el reciente
trabajo de Ferrada Brquez, J.C., La legitimacin activa de los procesos administrativos anulatorios, en La
Nulidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno. IX Jornadas de Derecho Administrativo, Juan Carlos
Ferrada Brquez (Coordinador), Editorial Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp.157-187.
38Sobre los requisitos para ser admitidos determinados informes como prueba en el procedimiento
administrativo, vase Gonzlez Prez, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Tercera edicin,
Madrid, 2001, p.329-330. Igualmente, Cosculluela Montaner, L., Manual de Derecho Administrativo Parte
General, Civitas Thomson Reuters, Vigsimo tercera edicin, Pamplona, 2012, p.364.

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

185

tendientes a acreditar la concurrencia de los criterios de magnitud, gravedad, reiteracin


o efectos de la infraccin comprobada, en los trminos del artculo52 de la LOSMA.
Por ltimo, es importante recordar que estos informes no tienen el carcter de vinculantes, toda vez que la ley ambiental nada dice al respecto y por lo tanto la aplicacin
supletoria del artculo38 de la Ley N19.880, que establece que salvo norma expresa
en contrario los informes sern facultativos y no vinculantes, se hace efectiva.

(d) Plazo para resolver el procedimiento


Tanto en el caso de la caducidad general como en el de la caducidad sancin la ley no
prev un plazo para que, por una parte, la SMA tramite el procedimiento respectivo, ni
tampoco para que el SEA proceda a la declaracin de caducidad por la correspondiente
resolucin cuando le corresponda. As las cosas, se deben considerar supletoriamente el
artculo27 de la LeyN19.880, que establece que el procedimiento administrativo,
salvo caso fortuito o fuerza mayor, no podr exceder de 6 meses, desde su iniciacin
hasta la fecha en que se emita la decisin final. Sin embargo, dicho plazo para terminar el procedimiento mediante la resolucin final es meramente hipottico, toda vez
que conforme ha resuelto la Contralora de forma reiterada, los plazos que rigen a la
Administracin no poseen el carcter de fatales39.

(e) Resolucin que caduca la RCA


El procedimiento iniciado con motivo de una caducidad general deber culminar con
una resolucin administrativa del SEA, que naturalmente deber cumplir con el estndar
de motivacin exigido por la LeyN19.880, esto es, que se expresen las razones de hecho
y de derecho que determinaron la decisin40. El estndar de motivacin se cumple en
tanto se acredite la omisin en la que ha incurrido el responsable del proyecto o actividad
autorizada durante el trmino de 5 aos respecto de la inejecucin de las obras, partes
o acciones consideradas en la descripcin del respectivo proyecto.
En el caso de la caducidad sancin, el proceso sancionatorio deber culminar tambin
con una resolucin fundada, en la que se absolver al infractor o se le aplicar la sancin
de caducidad, segn lo exige el artculo54 de la LOSMA. Ahora bien, tratndose de
esta segunda modalidad de caducidad el asunto es ms complejo, toda vez que la ley no
establece criterios ni lmites para su determinacin, ya que nicamente se refiere a la
existencia de infracciones comprobadas (castigadas) previamente, que sean revestidas
de los parmetros que hemos comentado (magnitud, gravedad, reiteracin o efectos).
Por lo tanto, en este ltimo caso, la SMA, mediante un ejercicio interpretativo previo,
deber acreditar que debido a la magnitud, gravedad, reiteracin o efectos es procedente
39Entre otros los dictmenes Nos 77.444, de fecha 13 de diciembre de 2012, N34.291, de fecha 27
de mayo de 2011 y N49.044, de fecha 2 de agosto de 2013.
40Al respecto, vase Arstica Maldonado, I., La motivacin de los actos administrativos en el derecho
chileno, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol.X, 1986, p.500.

186

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

jurdicamente caducar la RCA. Para ello, desde luego deber quedar constancia en la
resolucin respectiva de: (i) de todos los procesos sancionatorios incoados en contra de
la RCA del responsable del proyecto; (ii) de las sanciones impuestas y eventualmente
de los comprobantes de pagos de las mismas o de los programas de cumplimiento
asumidos; (iii) el sealamiento de los hechos que eventualmente pueden importar la
reiteracin o reincidencia de infracciones a una misma autorizacin de funcionamiento;
(iv) la descripcin de las consecuencias daosas para el medio ambiente o la salud de la
poblacin, susceptible o no de reparacin, entre otras.

(f) Notificacin o publicacin


En el caso de la caducidad general, dependiendo del caso concreto, la resolucin final
deber ser notificada o publicada. En tanto el proyecto o actividad autorizada no afectare
a personas cuyo paradero fuere ignorado o que interese a un nmero indeterminado de
personas, la resolucin simplemente ser notificada por escrito, mediante carta certificada
dirigida al domicilio de los respectivos interesados, siendo esta la forma ms comn
de notificacin. Igualmente se debiera notificar, adems, al conjunto de rganos de la
Administracin del Estado que participaron de la evaluacin ambiental del respectivo
proyecto o actividad o que otorgaron los respectivos permisos ambientales sectoriales,
para que conozcan la circunstancia de haberse caducado la RCA.
De la misma manera, la notificacin que absuelva al presunto infractor en el marco
del procedimiento sancionatorio deber ser notificada por la SMA por escrito, generalmente mediante carta certificada dirigida al domicilio del respectivo interesado.

2.4. Efectos de la declaracin de caducidad de la RCA


Como ya hemos dicho, la declaracin de caducidad general o la aplicacin de la caducidad sancin, generan la extincin del ttulo habilitante para la ejecucin del proyecto
o actividad originalmente autorizado. Por lo tanto, la declaracin de caducidad importar la necesidad de someter nuevamente el proyecto o actividad al SEIA, y as obtener
nuevamente un ttulo administrativo que permita desarrollarlo con arreglo a la ley. En
definitiva, declarada la caducidad o impuesta como sancin, el responsable del proyecto
no podr ejecutarlo en los trminos originalmente autorizados, por haber desaparecido
consecuencialmente del ordenamiento jurdico el ttulo otorgado.

2.5. Recursos que proceden contra la resolucin que caduque la RCA


En trminos generales, cualquier interesado, ya sean las personas naturales o jurdicas
directamente afectadas por la construccin del proyecto o actividad, o el responsable del
mismo, pueden estimar que con la decisin, la autoridad ambiental afect o perjudic
sus intereses o derechos. Bajo esa lgica, los actos que al efecto se dicten siempre sern
impugnables, como todo otro acto administrativo de contenido ambiental, mediante los
recursos administrativos o contencioso-administrativos que garantizan los derechos e

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

187

intereses de los afectados con la decisin final41, y permiten un control interno y externo
de la actividad administrativa42.
En ese contexto, la impugnacin de la resolucin que declare la caducidad constituye una cuestin de la mayor relevancia, no obstante ello presenta un doble y desigual
tratamiento, segn se trate de la declaracin de caducidad general o la aplicacin de la
misma como sancin.
As, tratndose de la declaracin de caducidad general, efectuada por el SEA, la
resolucin que la disponga nicamente es susceptible de ser controvertida en sede administrativa mediante la presentacin de una solicitud de invalidacin ante el mismo rgano
que la dict, segn lo dispuesto en el artculo53 de la LeyN19.880, sin perjuicio de
la eventual interposicin de un recurso de reposicin.El supuesto fundamental de la
solicitud de invalidacin descansar en la existencia de un acto contrario a derecho que,
en el presente caso, estara dado por la infraccin de lo dispuesto en el artculo25 ter de
la LeyN19.300, en cuanto al cmputo del plazo o a la existencia de gestiones, actos u
obras que dan cuenta, de forma efectiva, de la materializacin de la fase de construccin
de un proyecto o actividad autorizada.
En esta hiptesis, desde el punto de vista jurisdiccional, la ley no contempla una
accin directa para recurrir ante el Tribunal Ambiental contra la eventual resolucin
del SEA que declare la caducidad, siendo la nica va para acceder a tal Tribunal reclamar contra la resolucin que resuelva la invalidacin, de acuerdo con el numeral 8 del
artculo17 de la LeyN20.600. Sin perjuicio de ello, siempre existir el derecho de
ejercer la accin de proteccin, en la medida que la declaracin de caducidad importe
un acto u omisin arbitrario o ilegal, que afecte derechos constitucionales (segn el caso,
las garantas de los nmeros 2, 8, 21 y 24, sin perjuicio de otras).
Por su parte, la resolucin por la cual la SMA aplique la caducidad sancin ser
susceptible de ser impugnada mediante la correspondiente reposicin, como lo dispone
el artculo 55 de la LOSMA, sin perjuicio de la eventual reclamacin contenciosoadministrativa ante el Tribunal Ambiental, segn el artculo56 de la misma ley, en
tanto se estime que la resolucin de la SMA no se ajusta a derecho.
Como se puede observar, en materia de recursos se presenta una gran diferencia
entre ambas modalidades estudiadas, la que est dada por la inexistencia de accin directa de reclamacin ante el Tribunal Ambiental en el caso de la caducidad general. En
efecto, el diseo legal y reglamentario, en esa hiptesis, obliga al afectado a solicitar
previamente una invalidacin, la que naturalmente est sujeta al inicio e instruccin
de un nuevo procedimiento administrativo, lo que dilata la posibilidad de acceder a la
tutela judicial especializada.

41Bermdez

Soto, J., Op.Cit. (n.34), p.491 y siguientes.


Palop, V., y Belando Garn, B., Los recursos administrativos, Civitas, Pamplona, 2011, p.42.
Igualmente, Schmidt-Assmann, E., (n.2), p.381. En el mismo sentido, vase Ferrada Brquez, J.C., Los
procesos administrativos en el Derecho chileno, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, vol. XXXVI, Valparaso, 2011, p.264.
42Escuin

188

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Al respecto, claramente existe una incongruencia en la materia, ya que el contenciosoadministrativo ambiental diseado por la LeyN20.417 y la LeyN20.600 descansa
sobre el otorgamiento de una tutela judicial directa respecto de actos administrativos
ambientales de gravamen que irroguen grave perjuicio a los interesados, como ocurre
tratndose de cualquier sancin administrativa aplicada por la SMA. As, de acuerdo
con el diseo actual, mientras la aplicacin de una sancin de revocacin de RCA puede
ser derechamente reclamada ante el Tribunal Ambiental, una declaracin de caducidad
general efectuada por el SEA, la que genera el mismo efecto extintivo del acto autorizatorio, no puede serlo directamente.

IV.Comentarios finales
En estas pginas hemos podido conocer los alcances de la caducidad en materia
medioambiental, previa conceptualizacin desde el Derecho civil y administrativo.
En este sentido, si bien creemos que el establecimiento de la caducidad general resulta
plausible como una forma adicional de extincin de la RCA, no estimamos lo mismo
en el caso de la caducidad sancin, ya que aquella ha sido configurada como una herramienta carente de utilidad y de dudosa constitucionalidad, pues dependiendo de
las circunstancias particulares de cada caso su aplicacin podra infringir el principio
non bis in idem. Es de esperar que el uso de esta tcnica administrativa extintiva de los
actos autorizatorios ambientales, particularmente en el caso de la caducidad sancin,
sea efectuada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendida la deficiente
regulacin normativa.

Bibliografa
Abeliuk Manasevich, R., Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, TomoII, Santiago, 2001,
1148 pp.
Alarcn Sotomayor, L., Principio Non Bis In dem, en Diccionario de Sanciones Administrativas
(Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, TomoI, Madrid, 2010, pp.762-779.
Alessandri, A. y Somarriva, M., Curso de Derecho Civil, TomoI, Volumen II: Parte General y
Las Personas, Editorial Nascimiento, Santiago, 1962, 397 pp.
Arstica Maldonado, I., La motivacin de los actos administrativos en el derecho chileno, en
Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol.X, 1986, pp.499-520.
Astorga Jorquera, E., Derecho Ambiental Chileno, Editorial LexisNexis, Segunda edicin, Santiago,
2007, 385 pp.
Astorga Jorquera, E., Derecho Ambiental Chileno Parte General, Editorial LegalPublishing, Tercera
edicin actualizada, Santiago, 2012, 402 pp.
Bermdez Soto, J., Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaso,
2007, 285 pp.
Bermdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, 603 pp.
Bermdez Soto, J., Administracin y Jurisdiccin Ambiental: La institucionalidad ambiental
frente al nuevo contencioso-administrativo, en La Nulidad de los Actos Administrativos en

2014] JAVIER HERRERA VALVERDE, SAMUEL RUIZ-TAGLE GUTIRREZ: LA CADUCIDAD

189

el Derecho Chileno. IX Jornadas de Derecho Administrativo, Juan Carlos Ferrada Brquez


(coordinador), Editorial Thomson Reuters, Chile, pp.485-511.
Bordal Salamanca, A., Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil, en Revista
de Derecho (Valdivia), Vol.12 N2, 2001, pp.51-66.
Caballero Snchez, R. Procedimiento Sancionador: Caducidad, en Diccionario de Sanciones
Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, Primera edicin, Madrid, 2010,
pp.799-826.
Carmona Santander, C., Las Formas de Actuacin de la Administracin. El Acto Administrativo,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005, 135 pp.
Cordero Vega, L., El Decaimiento del Procedimiento Administrativo Sancionador, en Comentarios
a las Sentencias de la Corte Suprema del ao 2010, Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego
Portales, Santiago, 2011, pp.243-255.
Cosculluela Montaner, L., Manual de Derecho Administrativo Parte General, Civitas Thomson
Reuters, Vigsimo tercera edicin, Pamplona, 2012, 682 pp.
De Diego Dez, L.A., Prescripcin y Caducidad en el Derecho Administrativo Sancionador, Bosch,
Barcelona, 2005, 292 pp.
De la Fuente Castro, O., El control judicial de la resolucin de calificacin ambiental, LegalPublishing,
Santiago, 2012, 152 pp.
De Palma del Teso, A., Principio de Culpabilidad: Definicin y Aplicacin a las Personas
Fsicas, en Diccionario de Sanciones Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel,
TomoI, Madrid, 2010, pp.702-721.
Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa en la Imposicin de Sanciones,
en Diccionario de Sanciones Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, primera
edicin, Madrid, 2010, pp.345-349.
Domnguez guila, R., La prescripcin extintiva. Doctrina y jurisprudencia (Editorial Jurdica de
Chile, 2004), 436 pp.
Escuin Palop, V., y Belando Garn, B., Los recursos administrativos, Civitas, Pamplona, 2011, 506 pp.
Ferrada Brquez, J.C., La legitimacin activa de los procesos administrativos anulatorios,
en La Nulidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno. IX Jornadas de Derecho
Administrativo, Juan Carlos Ferrada Brquez (coordinador), Editorial Thomson Reuters,
Santiago, 2013, pp.157-187.
Ferrada Brquez, J.C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, en Revista de Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXXVI, Valparaso, 2011, pp.251-277.
Garca de Enterra, E. y Fernndez, T., Curso de Derecho Administrativo. II, Civitas, Duodcima
edicin, Pamplona, 2011, 767 pp.
Gmez Corraliza, B., La Caducidad, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1990, 655 p.
Gonzlez Prez, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Tercera edicin, Madrid,
2001, 724 pp.
Gonzlez Prez, J., y Gonzlez Navarro, F., Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Civitas, Madrid, 2004, 3691 pp.
Laguna de Paz, J., La Autorizacin Administrativa, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, 377 pp.
Oelckers Camus, O., La suspensin de los efectos del acto administrativo debido a la orden de
no innovar, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol.XVI,
Valparaso, 1995, pp.323-331.
Olgun Jurez, H., Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, Invalidacin y Decaimiento,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961, 293 pp.
Parejo Alfonso, L., Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Tirant lo Blanch, Quinta edicin
revisada y actualizada, Valencia, 2012, 990 pp.

190

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Rodrguez Arana, J., Reflexiones Sobre la Caducidad en el Derecho Pblico, en Revista


Aragonesa de Administracin Pblica, Zaragoza, N5, 1994, pp.340-355.
Santamara Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, TomoII, Iustel, Madrid,
2009, 790 pp.
Schimdt-Assman, E., La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema, Marcial Pons,
Barcelona, 2003, 475 pp.
Soto Kloss, E. Prescripcin extintiva de derechos de los administrados y cumplimiento de las
obligaciones legales impuestas a la Administracin, en Revista Chilena de Derecho, Vol.11,
N2-3, 1984, pp.505-518.
Tardo Pato, J.A., Caducidad del procedimiento administrativo, en Diccionario de Derecho
Administrativo (Dir. Santiago Muoz Machado), Iustel, TomoI, Madrid, 2005, 358-366 pp.
Tardo Pato, J.A., Consideraciones Sobre la Caducidad del Procedimiento Administrativo, en
Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, N298-299, 2005, pp.11-53.
Tavolari Oliveros, R., La orden de no innovar en el recurso de proteccin (una manifestacin
de la tutela cautelar en derecho chileno), en Justicia III, NI, 1992, pp.685-715.
Vargas Delgado, I., La garanta del justo y racional procedimiento en la jurisdiccin tributaria,
en Revista Chilena de Derecho, Vol.25 N3, 1998, pp.549-563.
Vergara Blanco, A., Nota sobre la caducidad como fuente de extincin de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo, en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Pblico
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2004, pp.567-572.
Wahl, R., Los ltimos Cincuenta Aos de Derecho Administrativo Alemn, Marcial Pons, Madrid,
2013, pp.167.

2014] deCECILIA
OYANEDER,
ALEJANDRA
ZIGA FAJURI: LEYESPginas
DE 191-211
191
Revista
Derecho PAZ VALENZUELAVol.XXVII
- N1
- JULIO 2014

Leyes de cuotas electorales, Constitucin y democracia


Cecilia Paz Valenzuela Oyaneder*
Alejandra Ziga Fajuri**
Resumen

Se revisa el estado actual de la participacin femenina en diversos mbitos, de la mano de los


ms recientes estudios que ponen en evidencia la fuerza y potencia de los prejuicios que dificultan
la igualdad. Se analiza, tambin, la doctrina sobre el ideal de la igualdad y los principios y
derechos elaborados a partir de l, explicando por qu es necesaria la aplicacin de medidas de
compensacin social y mecanismos que doten al sistema democrtico de verdadera representatividad.
Finalmente, se estudia el funcionamiento de los mecanismos de accin positiva as como algunas
de las crticas ms relevantes que se les han dirigido para los efectos de delimitar los posibles
alcances de las medidas de cuotas electorales aplicables en Chile.
Democracia igualdad cuotas electorales de gnero

Gender quota Law, Constitution and Democracy


Abstract

This paper reviews the current status of womens political participation with the most recent studies
that demonstrate the power and strength of the prejudices that hinder equality. We analyze the
doctrine of equality rights explaining why it is necessary to apply social compensation measures,
and mechanisms to ensure true representation. Finally, we study the performance of affirmative
action mechanisms and some of the most relevant criticism with the purpose of delimiting the
possible scope of the egalitarian measures suitable in Chile.
Democracy equality gender quotes

* Magster en Derecho Constitucional, Universidad de Valparaso. Chile. Abogada, Universidad de


Playa Ancha de Ciencias de la Educacin. E-mail: valenzuelaoyaneder@gmail.com
** Doctora en Derecho, Universidad Autnoma de Madrid. Escuela de Derecho de la Universidad de
Valparaso. Chile. Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Errzuriz 2120.
Valparaso. 32-250 7014/ 32-2507180. alejandra.zuniga@uv.cl
Artculo recibido el 15 de enero de 2014 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el
28 de mayo de 2014.

192

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Introduccin

l pasado 23 de abril la presidenta Bachelet firm el proyecto de ley que propone


cambios al sistema electoral binominal hacia un sistema proporcional para
aumentar el nmero de escaos en el Congreso (de 120 a 154 el de diputados
y de 38 a 50 el de senadores) y, adems, incorporar una ley de cuotas que impida que
algn partido pueda presentar ms del 60% de candidatos del mismo sexo, asegurando
al menos el 40% de candidatas femeninas. Este proyecto podra permitir en la eventualidad subir del actual 17% de participacin en el Congreso y superar la media regional
que se encuentra en 23%.
La pretensin de autorizar medidas de discriminacin positiva en Chile no es nueva.
Ya en la dcada del 80 se comenz a cuestionar el complejo escenario que presenta una
ciudadana femenina que se reconoce incompleta, pues, aunque la mujer lleva casi tres
dcadas votando, su participacin en el mbito pblico es extraordinariamente escasa.
A nivel mundial, segn datos aportados por la Unin Interparlamentaria, su inclusin
en los parlamentos no sobrepasa el 20%, no obstante representar el 50% del electorado.
Esta realidad, que se origina por un contexto sociocultural que obstruye la inclusin de las mujeres en poltica imponindoles obligaciones familiares y domsticas, se
genera tambin por factores netamente polticos como el impacto negativo del sistema
electoral binominal en la insercin de las mujeres en la poltica, el funcionamiento
cerrado y tradicional de los partidos polticos y la ausencia de medidas de discriminacin afirmativas que permitan incrementar el acceso de las mujeres a espacios de poder
poltico, particularmente en el Parlamento (CIDH, 2009:112). Cobran relevancia,
entonces, los acuerdos alcanzados en la Plataforma para la Accin de Beijing 95, en los
que se plante la necesidad de adoptar una particular medida de accin afirmativa: la ley
de cuotas electorales, que hasta ahora ha permitido un incremento significativo en la
presencia de mujeres en las legislaturas en un promedio de nueve puntos de porcentaje,
demostrando su efectividad para aumentar la representacin poltica de la mujer en la
regin (Buvinic y Rosas, 2004:5).
An ms, el mecanismo de las cuotas de gnero ha trascendido la esfera pblica en
el caso de algunos pases europeos como Francia, Holanda, Italia y Blgica, que a principios del 2011 aprobaron leyes que imponen una cuota mnima de mujeres en rganos de
decisin de sus empresas, porque ellas ocupan solo el 12% de los puestos de los consejos
de administracin en el sector privado. Un porcentaje menudo si se tiene en cuenta que,
desde hace aos, las mujeres suponen el 60% de los graduados universitarios (Sauquillo,
2008). Ahora, si bien las cuotas se perfilan como medidas funcionales para subvertir la
baja participacin femenina en distintos mbitos de la sociedad y, especialmente, en la
poltica, hay quienes todava cuestionan su sostn jurdico o su legitimidad moral. Se
puede responder a las crticas que se les han dirigido en relacin con el principio de
igualdad y la integridad del proceso democrtico? Este trabajo intentar demostrar, no
solo su compatibilidad y justificacin basada precisamente en el ideal de la igualdad,
sino tambin su legitimidad moral y pertinencia en trminos de una verdadera democracia representativa.

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

193

Para ello, en primer lugar, vamos a revisar el estado actual de la participacin femenina
en diversos mbitos, de la mano de los ms recientes estudios que ponen en evidencia
la fuerza y potencia de los prejuicios que dificultan la igualdad. A continuacin se pasa
revista brevemente a la doctrina que, a partir del anlisis del ideal de la igualdad y los
principios y derechos elaborados a partir de l, explica por qu es necesaria la aplicacin
de medidas de compensacin social, en los trminos referidos por Rawls en su Teora de
la Justicia. Tambin se destaca que las cuotas son exigidas en funcin de argumentos
asociados a la naturaleza y calidad de la representacin democrtica. Finalmente, se estudia el funcionamiento de los mecanismos de accin positiva y algunas de las crticas
ms relevantes que se les han dirigido para los efectos de delimitar los posibles alcances
de las medidas de cuotas electorales aplicables en Chile.

1.Por qu son necesarias las medidas de accin positiva:


algunos datos relevantes
Si asistiramos a las clases de ciencia de la Universidad de Yale probablemente no
apreciaramos disparidades de gnero, pues en las clases y conferencias parece haber
participacin de un nmero igual de estudiantes varones y mujeres. Se suele suponer
que los cientficos, que normalmente se jactan de pensar objetivamente, son totalmente
inmunes a la discriminacin de gnero. Sin embargo, un reciente estudio realizado por
Corinne Moss-Racusin y sus colegas de la Universidad de Yale sugieren lo contrario, que
a pesar de los esfuerzos para reclutar y retener a ms mujeres, una patente disparidad de
gnero persiste dentro de la ciencia acadmica. La pregunta relativa a las razones de las
disparidades de gnero en el rea de las ciencias, la tecnologa, ingeniera y matemticas
se suele responder afirmando que las mujeres son biolgicamente menos capaces que los
hombres en los campos cuantitativos o que ellas optan por evitar un estilo de vida propio
de un cientfico. Siempre se asume que los prejuicios de gnero no existen en ciencias y
es por ello que el resultado y las implicaciones de este estudio son alarmantes, no solo
para las mujeres que buscan un cargo profesional en el rea de las ciencias duras, sino
tambin para todo el campo de la ciencia en general.
Si bien muchas investigaciones haban demostrado el sesgo de gnero en distintos
grupos demogrficos, faltaba investigar experimentalmente si las facultades de ciencias
muestran un sesgo en contra de las estudiantes, que pudiese contribuir a la disparidad de gnero. En el estudio de Moss-Racusin, aleatorizado y doble ciego (n=127),
se construyeron 127 postulaciones idnticas para perfilar a un candidato que buscaba
empleo y tutora en seis facultades universitarias de biologa, qumica y fsica en Estados
Unidos. Se peda precisar el empleo ofrecido, condiciones del puesto y salario anual.
Las 127 solicitudes eran iguales en todo, excepto en el nombre del candidato: en unas
era Jennifer y en otras, John.
El resultado fue revelador. A pesar de ser una encuesta inventada, con un candidato inventado, los John no solo obtuvieron ms ofertas de trabajo que las Jennifer,
sino que tambin ms dinero: 4.000 dlares anuales ms de sueldo. Asimismo, las

194

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

condiciones de trabajo fueron mejores para ellos que para ellas, incluyendo das de
vacaciones y permisos. En algunos casos, la oferta salarial para Jennifer alcanz solo al
75% del sueldo ofrecido a John (en Ciencias Matemticas); en otros, al 84%, como en
psicologa (Moss-Racusin, 2012:164-74).
Cuadro 1
Comparacin del salario de mujeres y hombres en ciencias
Salario femenino
como porcentaje
del masculino

Salario
femenino
medio

Salario
masculino
medio

Ciencias Matemticas

75,7%

$ 56.000

$ 74.000

Biologa / Ciencias de la vida

85,2%

$ 52.000

$ 61.000

Computacin y ciencias informticas

88,8%

$ 71.000

$ 80.000

Ciencias fsicas

76,9%

$ 50.000

$ 65.000

Ciencias sociales

90,0%

$ 63.000

$ 70.000

Psicologa

84,6%

$ 55.000

$ 65.000

Ocupacin

Cuadro 2
Resultados del estudio en relacin con el salario ofrecido al estudiante hombre y mujer1
31.000
30.000
29.000
28.000
27.000
26.000
25.000
Salario
Estudiante masculino

1Ambos

Estudiante femenino

cuadros en el estudio de Moss-Racusin (2012).

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

195

La conclusin del estudio, entonces, fue que los participantes de las facultades
clasificaron al solicitante varn como significativamente ms competentes y contratables
que el solicitante (idntico) mujer. Los participantes tambin seleccionaron un salario
inicial ms alto para los varones y les ofrecieron ms orientacin a su carrera. El sexo de
los participantes acadmicos no afect las respuestas, de modo que todos eran igualmente
propensos a presentar un sesgo negativo en contra de las estudiantes Estos resultados
sugieren que las intervenciones que abordan los prejuicios de gnero en los profesores
podran avanzar hacia el objetivo de incrementar la participacin de las mujeres en la
ciencia2. Pero veamos otro caso.
Como se sabe, el espritu empresarial es un camino fundamental para la creacin de
empleo, el crecimiento econmico y la prosperidad. En las primeras etapas de la creacin
de empresas (starup), la presentacin de los proyectos empresariales a los inversores
es crticamente importante. Generalmente se piensa que la propuesta de negocio y la
experiencia son los principales criterios para las decisiones de inversin. Sin embargo,
la reciente investigacin de la doctora del MIT Fiona Murray, coautora del artculo
Investors prefer entrepreneurial ventures pitched by attractive men, concluye otra
cosa. La investigacin, realizada por acadmicos de la escuela de negocios de Harvard,
Wharton y del MIT, intent medir el efecto que tena el gnero y el aspecto fsico a la
hora de recaudar fondos de riesgo.
El estudio est basado en dos experimentos: uno con presentaciones orales de
planes de negocios de star ups reales, y otras en video. En el primer estudio, en el
que participaron 521 personas, se eligi en 68% de las ocasiones las presentaciones
narradas por hombres. En el segundo, otras 207 personas contemplaron videos donde se
mostraban los planes de negocio. Se les preguntaron qu probabilidad de invertir en la
starup tenan y se les pidi que evaluaran el atractivo de los ejecutivos. La conclusin
fue que los hombres emprendedores tenan 60% ms de probabilidad que las mujeres para lograr
el xito al buscar financiacin. Adems, el estudio encuentra que el gnero explica el
42% de esta variacin.
As, los inversores prefieren propuestas de negocios presentadas por varones, aun
cuando el contenido de la propuesta sea el mismo. El estudio present los mismos
planes de negocios, primero, usando una voz masculina, y luego, la de una mujer. A
continuacin se les pidi que evaluaran las ideas, y los resultados fueron contundentes.
Ante los mismos planes de negocios, los inversionistas preferan aquellas ideas expuestas
por hombres 68% de las veces. Este efecto era moderado por el atractivo fsico masculino:
el varn atractivo resulta particularmente persuasivo, mientras que el atractivo fsico no
import ventaja alguna entre las mujeres empresarias (Wood etal., 2014).

2Otro estudio que ha demostrado similares resultados es el llamado Howard and Heidi, de Anderson
y Flynn, citado en Toegel and Barsoux.Women Leaders: The Gender Trap, The European Business Review,
Nmero de julio de 2012.

196

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

2.Accin positiva y principio de igualdad


2.1. Las cuotas como mecanismos de compensacin social
Grfico 1
Diputados(as) elegidos(as) entre 1989-2009

Grfico 2
Situacin de la participacin femenina en el Congreso Nacional desde 1990 al 2011

Fuente: Datos oficiales Servel.cl

El principio de igualdad, en la teora de Rawls, se sustenta en el reconocimiento de que el ideal de la meritocracia es un mito. Por ello, las polticas de compensacin
estn destinadas a garantizar la igualdad efectiva de oportunidades. Ellas abogan por
la inclusin de instrumentos capaces de emparejar la cancha, es decir, de superar la

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

197

discriminacin subyacente que ciertos grupos sociales sufren desde hace mucho y que
no les permitirn nunca, sin que medien estos mecanismos compensatorios, competir
en igualdad de condiciones.
Dicho de otro modo, la justificacin moral de las medidas de discriminacin positiva
descansa en la injusticia de la discriminacin precedente que ellas tratan de eliminar,
obligando a los ms aventajados a compartir sus privilegios y los espacios de poder que,
inmerecidamente (es decir, solo en razn de su pertenencia a un determinado grupo),
han mantenido a lo largo del tiempo. Posiblemente el Cuadro siguiente ayude a graficar
el funcionamiento del segundo principio de justicia de Rawls.

Fuente: Norwegian Ministry of Health and Care Services. National strategy to reduce social inequalities in
health. Report N20, Noruega, 2006-2007.

Como permite apreciar el Cuadro, se trata de una carrera en la que a algunos corredores se les ha asignado una pesada carga porque pertenecen a un determinado grupo
social. A causa de esta desventaja, el corredor medio con carga quedar rezagado del
corredor medio sin carga, aunque algunos corredores con carga adelantarn a algunos
corredores sin carga. Imaginemos ahora que alguien agita una varita mgica y las cargas
desaparecen de la espalda de todos los corredores. Si los dos grupos de corredores son
iguales en capacidad, la distancia entre aquellos con carga y sin carga dejar de aumentar,
aun cuando aquellos que sufran por la discriminacin previa no logren nunca equipararse. Ms an, si se tratara de una carrera donde los padres que van primero pudieran
pasar el relevo a sus hijos, no habra igualacin de la carrera ni siquiera por medio de
generaciones. La carrera solo podra volverse limpia si cada uno es obligado a parar y
comenzar de nuevo en la misma lnea de salida, y si todos los que no llevaban carga

198

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

fueran obligados a cargar peso hasta que las diferencias en el promedio de ejecucin de
los grupos desaparecieran o, alternativamente, si quienes han sufrido desventajas en el
pasado recibieran privilegios especiales hasta que se equiparasen3.
Este Cuadro nos faculta para precisar el mandato especfico que se deriva del principio
de igualdad y que se relaciona con sus dos subprincipios: la igualdad por equiparacin y
la igualdad por diferenciacin (Alexy, 2008:351). La igualdad por equiparacin, en tanto
manifestacin de la igualdad ante la ley, supone un trato igual de circunstancias o de
situaciones no idnticas que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes
para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicacin de una misma
reglamentacin. La igualdad por diferenciacin consiste en una desigualdad en el trato
basada en la existencia de condiciones relevantes respecto de los efectos de las normas
(Peces Barba, 1996:7).
En el primer caso se incluye la norma que considera a caractersticas como la raza o
el sexo como irrelevantes para los efectos de reconocer el derecho a voto. En el segundo
caso esas mismas caractersticas resultaran relevantes para los efectos de autorizar, por
ejemplo, una poltica de discriminacin positiva para el acceso igualitario a la universidad
o a cargos de eleccin popular. Por cierto que dicha diferenciacin no debe carecer de
justificacin que la legitime, pues siempre ha de probarse la necesidad del trato desigual,
ya que es el trato igualitario la regla general (Alexy, 2008:360).
Para la aplicacin de un trato diferenciado ser imprescindible contar con juicios
que determinen que ciertos rasgos o circunstancias fcticas son relevantes, los cuales
constituirn finalmente su razn justificatoria, pues recuerda Irving (2008:181) la
igualdad racial, las leyes afirmativas o los programas diseados para lograr la igualdad
de gnero, o para mitigar las desventajas basadas en el gnero, no son derogaciones del
principio de igualdad, sino que ellas son la forma de darle efecto.

2.1. Cuotas y representacin democrtica


Las leyes de cuotas electorales son deseables y justas no solo como mecanismo de
compensacin por la discriminacin estructural. Tambin es una demanda por una
democracia paritaria que, en el entender de Yanira Ziga, ms que una propuesta
de participacin equilibrada de mujeres y hombres en los procesos decisorios polticos,
se trata de un reclamo de orden social en un cuadro de responsabilidades compartidas
tanto en el mbito pblico como en el privado-domstico. En esa lnea, se trata de
un concepto de sociedad integrada a partes iguales por mujeres y por hombres, en la
que la representacin equilibrada de ambos en las funciones decisorias de la poltica es
condicin previa al disfrute pleno y en pie de igualdad de la ciudadana, y en la cual
unas tasas de participacin similares o equivalentes (entre el 40 y el 60%) de mujeres

3Norwegian Ministry of Health and Care Services. National strategy to reduce social inequalities
in health. Report No. 20, Noruega, 2006-2007.

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

199

y hombres en el conjunto del proceso democrtico es un principio de democracia


(Ziga, 2005:131-154).
Para Leuchprecht, la democracia partidaria es un concepto que reconoce el hecho de
que la democracia solo puede ser autntica cuando abraza a los seres humanos tal como
realmente son, mujeres y hombres, y no como algunas formas de entidades abstractas y
neutrales. Implica que ambos, hombres y mujeres, deberan participar en los procesos
de adopcin de decisiones sobre una base de paridad en torno al 50%, y que tendr
que existir una autntica distribucin de las responsabilidades familiares entre ambos
sexos. Va ms all de la distribucin entre vida privada y pblica: reconoce que la vida
pblica es privada (Leuchprecht, 1996). La paridad democrtica, entonces, se entiende
en torno a lo que se conoce como representacin descriptiva, sustantiva y tambin, para
algunos, simblica.
Para los tericos polticos la representacin descriptiva requiere la presencia de
miembros de un determinado grupo social en el ente legislativo, la que mejora cuando
la proporcin en el Congreso se acerca a la proporcin real de ese grupo (las mujeres,
por ejemplo) en la poblacin (cercana al 50%). La representacin sustantiva, a su turno,
se refiere a la promocin de los intereses de cierto grupo en el proceso legislativo y esta
mejora cuando una mayor cantidad de temas importantes para el grupo de las mujeres
ingresan a la agenda parlamentaria y son eventualmente incorporados en la legislacin.
Finalmente, la representacin simblica alude a cmo los representantes son percibidos y
evaluados por aquellos que representan y esta representacin progresa cuando la poblacin
como un todo comienza a tener actitudes ms igualitarias respecto de las capacidades de
las mujeres como funcionarias elegidas (Franceschet, 2008: 61-2). Muchos defensores de
las cuotas de gnero afirman que la mayor presencia de mujeres conducir a una mayor
atencin respecto de sus prioridades polticas. Luego, aun cuando las cuotas de gnero
estn ms llanamente dirigidas a mejorar la representacin descriptiva, la mayora de
los argumentos termina apelando a razones de representacin sustantiva o simblica.
Lo cierto es que existe considerable evidencia emprica respecto de la mayor
probabilidad de que las legisladoras promuevan los intereses de las mujeres que sus
contrapartes masculinos. Adems, la presencia de grupos histricamente marginados en
cargos de eleccin popular desafa los estereotipos arraigados respecto de su capacidad
para ostentar cargos polticos (Mansbridge, 1999). Ahora bien, si bien el vnculo entre
representacin descriptiva y simblica no genera gran controversia (pues la mayora considera que tener mayor cantidad de mujeres en poltica permite derrumbar estereotipos
negativos sobre su capacidad), el vnculo entre representacin descriptiva y sustantiva s
incomoda, en especial, debido a la ambigedad de la idea de intereses de las mujeres.
La heterogeneidad de las mujeres como grupo hace problemtico asumir que tengan un
conjunto compartido de intereses. Ms an, el asumir que las mujeres como grupo tienen
un conjunto de intereses polticos compartidos reforzara ideas esencialistas falsas, pues
las experiencias de gnero estn matizadas por otros aspectos de su identidad, como el
origen tnico, la clase social, la religin, etctera.
A esta crtica se responde sosteniendo que la presencia de mujeres en entidades
legislativas es importante precisamente debido a la ambigedad de sus intereses, pues si

200

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

ellos fueran claros y obvios, entonces tericamente cualquiera podra representarlos. Por
eso es importante tener miembros de ese grupo representados en el cuerpo legislativo en
una proporcin ms o menos aproximada a su presencia en la poblacin. Las experiencias
individuales de representantes descriptivamente similares a los miembros de un cierto
grupo histricamente marginado informarn respecto de las perspectivas que llevan
consigo a su cargo, aumentando la probabilidad de que tengan una lectura ms precisa
de los intereses de un grupo en particular, aun cuando estos no sean inmediatamente
claros (Franceschet, 2008:65). En definitiva, seala Anne Phillips, el argumento del
inters no depende de establecer un inters unificado para todas las mujeres: ms bien
depende de establecer una diferencia entre los intereses de las mujeres y los intereses
de los hombres (1995, 68).
Por cierto, la amplia mayora de estudios en Norteamrica y Europa apoya la
aseveracin de que tener una mayor cantidad de mujeres en cargos pblicos hace una
importante diferencia, pues es ms probable que las legisladoras (y no los legisladores) le
den prioridad a los temas de gnero y patrocinen una legislacin promujer (Franceschet,
2008:69-70). Es por ello, sostiene Marcela Ros (2006:30), que la necesidad de las cuotas
de gnero electorales se fundamenta, primero, en el argumento de funcionamiento de
la democracia, pues el derecho de todo ciudadano a elegir a sus representantes y a ser
elegido como tal no se garantiza igualitariamente a las mujeres. En segundo lugar, se
funda en la justicia social, pues si las mujeres representan ms de la mitad de la poblacin mundial, debieran tambin tener la mitad de los puestos de representatividad.
Tercero, se defiende en atencin al argumento de las experiencias, pues las vivencias de
las mujeres sociales, biolgicas o socialmente construidas deben ser representadas en
el Parlamento. Y cuarto, se apela al argumento de defensa de los intereses de grupos
especficos, porque mujeres y hombres pueden tener intereses distintos, es necesaria la
presencia de ellas en los rganos democrticos para que se vean representados.

3.Acciones positivas: crticas y defensa


3.1. Acciones positivas y cuotas de gnero
Estados Unidos fue pionero en aplicar medidas de discriminacin inversa en materia de educacin y de empleo. Conocido es el caso Regents of the University of California
versus Bakke, de 1978, en el que la Corte Suprema resolvi la situacin de un estudiante
blanco, Allan Bakke, que demand a la Universidad de California en Davis por no
haber podido ingresar a su Facultad de Medicina en aplicacin de la reserva de 16 de
las 100 plazas para nuevo ingreso a determinadas minoras raciales, en circunstancias
que por su calificacin acadmica hubiese podido ingresar sin problemas. En su veredicto, la Corte fall a favor de Bakke a base del Acta de Derechos Civiles que prohbe
la exclusin de cualquier persona en actividades que reciban aporte financiero federal
por motivos de raza, color o nacionalidad. Ronald Dworkin rechaz la sentencia sobre
la base de que la clusula de igual proteccin garantiza el tratamiento como igual con

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

201

igual consideracin y respeto en el proceso poltico y las deliberaciones que implican


decisiones como adoptar una medida que vaya en detrimento de otros, solo mientras ello
est de acuerdo con el inters general. Es decir, si bien Allan Bakke no era responsable
de la necesidad de implementar medidas tendientes a mejorar la integracin racial en
los EE.UU., no estaba eximido de que esas decisiones le afectaran, ya que no es objeto
de la clusula de igual proteccin proteger a los ciudadanos de todas las distinciones
o clasificaciones legales que juegan en su contra, sino garantizar el tratamiento de las
personas con igual consideracin y respeto (Dworkin, 2003:451).
En la misma dcada se conoci el caso DeFunis v. Odegaard en el que un estudiante
blanco y judo (minora sobrerrepresentada a nivel universitario), reclam no haber
podido ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Washington por los
puntos extras que dicha escuela otorgaba a ciertas minoras, de manera que de haber
sido negro, filipino, chicano o indio americano hubiese sido admitido. DeFunis solicit
se declarara que el mtodo de seleccin de la Universidad era inconstitucional porque
violaba su derecho a la igualdad protegida por la Decimocuarta Enmienda, ya que utilizaba el origen racial como estndar para la clasificacin de los candidatos. La Suprema
Corte del estado de Washington fall contra el demandante pues consider que el
mtodo de seleccin de la Universidad no violaba la igualdad, pues el origen racial era
solo uno de los elementos que los comits de evaluacin consideraban relevantes para la
admisin definitiva. Si bien, finalmente, el caso no fue resuelto por la corte federal (pues
De Funis fue admitido provisionalmente), Dworkin apoy la decisin del tribunal de
Washington argumentando que la clusula de igual proteccin ante la ley no contiene
ninguna concepcin particular de la igualdad, de manera que no es razonable sostener
que todas las distinciones raciales son intrnsecamente lesivas para el derecho contenido
en la Decimocuarta Enmienda (2003:452).
Otro caso importante fue resuelto en 1995 por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de Luxemburgo con ocasin de la obtencin de un puesto de
trabajo, en Bremen, por aplicacin de una norma que estableca preferencia en la contratacin de mujeres frente a candidatos masculinos con la misma capacitacin si, en el
sector de que se trataba, haba subrepresentacin. Kalanke, al perder el puesto frente a una
mujer, demanda que la norma se declare contraria a la Constitucin alemana. El Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea resuelve que la normativa interna contradeca la
Directiva Comunitaria que garantiza la igualdad, pues estableca en una opinin muy
discutida prioridad absoluta e incondicionada a la mujer en caso de nombramiento o
promocin4. Atienza critica la resolucin sobre la base de que una medida de discriminacin inversa es legtima si a) es razonablemente eficaz para alcanzar un objetivo;
b) persigue un objetivo socialmente importante y; c) no haya modo alternativo para
alcanzar dicho objetivo, por lo que se trataba de una norma de discriminacin inversa
vlida (1996:119-22). Al modificarse la cuestionada Directiva en septiembre de 2002,

4Para un anlisis completo del caso, vase Ruiz Miguel, Alfonso (1996): La discriminacin inversa
y el caso Kalanke, en Revista Doxa N19.

202

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

las diferencias de trato basadas en caractersticas relacionadas al sexo han dejado de verse
como excepciones al principio de igualdad de trato, en la medida que cumplan con los
requisitos all establecidos. Del mismo modo, la igualdad de oportunidades se entiende
comprendida en su versin de igualdad de resultados y la igualdad sustantiva cobra
protagonismo, relegando a la tradicional igualdad formal5 (Salazar, 2004:10).
Noelle Lenoir ha planteado que la paridad obligada es una medida comparable con
el derecho al voto y la separacin de poderes, pues reflejan que el espontneo desarrollo
de la prctica poltica no basta para asegurar el progreso de la situacin poltica de las
mujeres (Irving,2008:121). Francia, al igual que Italia, precis de una enmienda constitucional para provocar el cambio, y fue el propio Consejo Constitucional quien esboz
esta necesidad en 1999, al rechazar un nuevo estatuto que estableca la paridad entre
hombres y mujeres, por ser contrarias a la Constitucin. As, en 1999 Francia aprob una
enmienda constitucional que estableci el principio de la paridad6 para luego, en junio
del 2000, promulgar la ley de igual acceso de hombres y mujeres a cargos electorales y
funciones, introduciendo la paridad en la representacin poltica.
Por su parte, la Corte Constitucional espaola ha entendido la prohibicin constitucional de discriminar a base del sexo desde una perspectiva sustantiva del principio de
igualdad, por tanto, las acciones afirmativas que se adoptan en el marco de esta norma
constitucional no solo son acordes, sino que adems son legitimadoras de la igualdad
sustantiva (Rubio-Marn, 2005:259). En esa lnea va la ley orgnica 3/2007 sobre
igualdad efectiva de mujeres y hombres que dispuso que en las votaciones electorales
deben incluirse no menos del 40% de candidatos de cada gnero (Rodrguez-Ruiz y
Rubio-Marn, 2012:194).
En Colombia, gracias a la influencia de la CEDAW, se estableci a nivel constitucional la prohibicin de discriminacin contra las mujeres y la autorizacin de medidas
positivas especiales como medios para asegurar la igualdad sustantiva, ms que simplemente la formal (Morgan, 2005:78). As, en 1991 la Corte Constitucional Colombiana
consider que la discriminacin a favor de las hijas de cierta clase de uniformados por
sobre los hijos (en el otorgamiento de ciertos beneficios econmicos) era una medida
legtima tendiente a hacer real y efectivo el principio de igualdad, dada la dependencia econmica frecuente de las mujeres sobre los hombres en la sociedad colombiana
(Morgan, 2005:87). Finalmente, en 1999 se estableci a nivel constitucional que las
autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles
decisorios de la Administracin Pblica, permitiendo la aprobacin de una Ley de

5Los Estados miembros podrn disponer, por lo que respecta al acceso al empleo, incluida la formacin
pertinente, que una diferencia de trato basada en una caracterstica relacionada con el sexo no constituye
discriminacin cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que
se lleven a cabo, dicha caracterstica constituya un requisito esencial y determinante, siempre y cuando el
objetivo sea legtimo y el requisito proporcionado (Apartado 6, art.2, Directiva N76/207).
6Esta enmienda aadi al art.3 el siguiente texto: los estatutos deben promover el igual acceso de
mujeres y hombres a oficinas y posiciones electorales, y al artculo 4 una disposicin final que establece que
los partidos polticos deben contribuir en la implementacin del principio [de paridad].

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

203

Cuotas que sigue la idea de masa crtica de Naciones Unidas y el porcentaje aceptado
por Colombia en la Plataforma de Beijn 95, de 30%7.
Por ltimo, la Corte Suprema chilena ha establecido que el principio de igualdad
contenido en la Constitucin no puede entenderse en forma rgida y dogmtica, por
lo que la ley puede hacer diferenciaciones entre personas o grupos que no impliquen
discriminaciones arbitrarias o supongan diferencias o privilegios que deterioren o destruyen esa igualdad. Y concluye: la discriminacin positiva establece que las normas
impugnadas no son inconstitucionales, porque su objetivo es () la proteccin de cierta
categora de personas para resguardar su debilidad social, cultural y econmica frente a
otros estamentos de la sociedad chilena que no se encuentran en las mismas condiciones,
como lo son los indgenas del pas (Figueroa, 2014:17).
El impulso decisivo en materia de cuotas vino desde Beijing 95, donde se aunaron
voluntades y esfuerzos enfocados directamente a concientizar a los Estados de la necesidad
de adoptar en el corto plazo medidas de discriminacin positiva como los sistemas de
cuotas electorales. Se observ que, a nivel mundial, entre 1930 y 1980 solo 10 pases
contaban con un sistema de cuotas, a los que se adicionaron 12 en la siguiente dcada
hasta alcanzar ms de 50 Estados en la dcada del 90 y otros 40 desde el 2000. A nivel
regional las cuotas se impulsaron en 11 Estados y entre 1996 y 1997 nueve de los 11
pases latinoamericanos con cuotas las incorporaron a su legislacin. As, hoy, ms de
100 pases en el mundo cuentan con poltica de cuotas, lo que parece reflejar una norma
internacional creciente respecto de la necesidad de promover la representacin poltica
de las mujeres (Lena Krook, 2008:29).

3.2. Modalidades de cuotas de gnero electorales


Las cuotas de gnero admiten tres modalidades: los escaos reservados, las cuotas de
partidos y las cuotas legislativas. Los escaos reservados guardan un puesto a las mujeres
en las asambleas polticas que es, generalmente, entre el 1 y el 2% de todos los escaos,
a excepcin de lo sucedido en Tanzania donde se implement esta modalidad con una
exigencia del 30% de la presencia femenina. Este tipo de cuotas son propias de frica,
Asia y Medio Oriente, todos territorios en que la representacin femenina es muy baja
y se alcanza solo con reformas constitucionales. A su turno, las cuotas de partido son
mecanismos voluntarios que motivan una proporcin determinada de mujeres entre los
candidatos al Parlamento. La proporcin que exigen es ms alta que la de los escaos
reservados, oscilando entre 25 y 50% y permite incluir a la vida partidista a quienes,

7Si

bien la Corte Constitucional reconoce que las acciones positivas, incluyendo la discriminacin
inversa, estn expresamente autorizadas en la Constitucin, la que garantiza no solo el principio de no
discriminacin, sino tambin alude a la dimensin sustantiva de la igualdad que tiene un carcter remedial,
compensatorio, emancipatorio, correctivo y defensivo de personas y grupos situados en condiciones de
inferioridad, ha descartado la posibilidad de incorporar cuotas electorales obligatorias sobre la base de que la
autonoma de los partidos en el campo electoral debe prevalecer (Rodrguez-Ruiz y Rubio-Marn, 2012:192).

204

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

en otras circunstancias, quedaran afuera bajo el argumento de carencia natural de


talento (Hritier, 2007:230).
Finalmente, las cuotas legislativas constituyen medidas decretadas por los Parlamentos
nacionales que vinculan a todos los partidos polticos y que los obligan a nominar una
cierta proporcin de candidatas femeninas. Se asemejan a las cuotas de partidos, pues
tienden a interferir en el proceso de seleccin ms que en los resultados de las elecciones. Propias de pases en vas de desarrollo, como los que habitan Latinoamrica, las
cuotas legislativas requieren de una presencia femenina que va entre el 25 y el 50%
(Lena Krook, 2008:32). Se implementan mediante reformas a las Constituciones o a las
leyes electorales buscando legitimar la accin afirmativa y reconocer el gnero como
una entidad poltica.
Ahora, numerosos estudios han sealado que el sistema electoral es relevante al
momento de implementar con xito un rgimen de cuotas de gnero. Se sostiene que el
sistema que ms favorece las cuotas es el de representacin proporcional, ya que en l los
partidos tienen un incentivo para equilibrar sus listas incluyendo aspirantes que tengan
nexos con una gama variada de grupos sociales y de postular candidatos o candidatas que
representen diferentes facciones y sectores del electorado. En cambio, en los sistemas de
representacin mayoritaria, donde solamente hay un candidato por circunscripcin, se
genera una presin que, sumado a los prejuicios, resulta en la nominacin mayoritaria
de hombres. A su turno, si bien hay quienes prefieren las listas cerradas (como Peschard)
otros consideran que un sistema de lista abierta es igualmente positivo, pues permite que
el votante elija a una mujer independientemente de la posicin en que sean colocadas
por los dirigentes dentro de la lista (Htun, 2002:31). Por ltimo, son preferibles los
distritos de grandes magnitudes, pues son mayores las oportunidades para que estas
encuentren un lugar en la representacin por ser ms alto el nmero de candidatos/as.
Otro de los factores que favorecen el xito en la implementacin de las cuotas es
fijar una ubicacin especfica para las candidaturas femeninas, adems de que el cumplimiento de la regla sea requisito indispensable para el registro de las listas de candidatos
de cada partido. Asimismo, debiera velarse por una redaccin de las leyes de cuotas que
evite la ambigedad y vaguedad en su implementacin, pues se ha visto que, cuando
hay lagunas, los partidos dan por cumplida la cuota colocando a las mujeres en puestos
suplementarios o decorativos en las listas. As ocurri, por lo dems, en Brasil, donde
se consider que la norma que obligaba a los partidos a reservar el 30% de los puestos
de las listas a aspirantes mujeres no les exiga realmente llenar esos puestos (Htun,
2002:36). Luego, es preciso que las cuotas tengan asociadas sanciones a su incumplimiento, las que deben ser aplicadas por entidades supervisoras independientes. En el caso
de Francia, la reforma constitucional del 2000 oblig a los partidos polticos a nominar
50% de hombres y 50% de mujeres candidatas bajo sanciones financieras y polticas.
Un ejemplo de xito de las cuotas es Argentina, pionero en introducirlas en 1991
y que para el 2002 alcanz 30,7% de participacin femenina en la Cmara Baja y 35%
en la Cmara Alta. Costa Rica tambin fue exitosa en su implementacin, mediante
una ley en 1997 que oblig a los partidos polticos a reservar un mnimo de 40% de
las candidaturas a mujeres. Aunque despus de la primera eleccin solo se aument la

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

205

participacin femenina en 16%, el resultado fue menor que el requerido por la cuota,
por lo que en el 2002 el Tribunal Supremo Electoral orden a los partidos polticos
situar a las mujeres en puestos elegibles dentro de sus listas de candidatos, provocando
un incremento importante en el nmero de mujeres congresistas, alcanzando el primer
lugar a nivel mundial en cuanto a representacin de mujeres en el rgano legislativo
(Olsen, 2002:148-149).

Leyes de cuota y eleccin de mujeres en Amrica Latina*


% de mujeres Cambio
despus de la ley en %

Ao de
la ley

%
cuota

Rama
legislativa

% de mujeres
antes de la ley

Argentina

1991

30

Cmara baja

28

22

Bolivia

1997
1997

30
25

Cmara baja
Senado

11
4

12
4

1
0

Brasil

1997

25

Cmara baja

Costa Rica

1996

40

Unicameral

14

19

Repblica Dominicana

1997

25

Cmara baja

12

16

Ecuador

1997

20

Unicameral

17

13

Mxico*

1996
1996

30
30

Cmara baja
Senado

14
13

17
15

3
2

Panam

1997

30

Unicameral

11

Paraguay

1996
1996

20
20

Cmara baja
Unicameral

3
11

3
20

0
9

Per

1997

30

Unicameral

11

18

Venezuela

1998
1998

30
30

Cmara baja
Senado

6
8

13
9

7
1

14

Pas

Promedio

28

Con reelaboracin de Cecilia Lavalle Torres: Derechos polticos de las mujenes y cuotas de gnero. Ruta
cuesta arriba, Foro virtual CIMAC, 1 junio 2012.

Otro caso es el de los pases escandinavos, estos no han necesitado de la implementacin de cuotas a nivel constitucional o legal para alcanzar una elevada representacin
femenina en el mbito poltico, equivalente a 40% del total de los parlamentarios. Aqu
cobraron relevancia las presiones de grupos de mujeres ejercidas directamente sobre
los partidos polticos y sus aparatos internos, as como las del movimiento de mujeres

206

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

en general. Esta presin se tradujo en la implementacin de cuotas a nivel de partido,


como fue el caso de los socialdemcratas y de izquierda que introdujeron el sistema de
cuotas durante la dcada del 70 y del 80, no obstante que la mayor parte de los partidos de centro y de derecha consideraron a este mecanismo como no liberal (Dahlerup,
2002:167). Finalmente, veamos qu ha ocurrido en el resto del mundo.

Mujeres en los Parlamentos en el mundo (Cmara baja)


56,3

45,2

44,7

42,5

39,6 39,1

37,4 36,8

36
26,9
22,5
17,8

17
14,2
8,6

Egipto 136

Brasil 119

Chile/Turqua 92

Venezuela/Marr. 81

EE.UU. 77

R.U./Pakistn 57

Francia 37

Espaa/Tanz 20

Mxico 19

Argentina 18

Dinamarca 13

Noruega 11

Finlandia 7

Suecia 4

Cuba 3

Ruanda 1

Fuente: Unin Interparlamentaria (actualizada 24-4-2013).

3.3. El mrito y las cuotas electorales


Las medidas de discriminacin positiva poseen dos particularidades que las convierten en una paradoja en s mismas. Por una parte est el hecho de que la discriminacin
inversa o positiva utiliza los mismos rasgos que se denuncian en la discriminacin injusta,
como son el sexo, la raza o similares rasgos que tienen la cualidad de ser transparentes
e inmodificables para los individuos que las portan y son considerados por la sociedad
tendencial y generalmente de forma negativa (Ziga et al., 2007:15). En segundo
lugar, se aplican a la distribucin de recursos escasos, lo que provoca cierto conflicto
social. Adems, la carga emotiva de la expresin discriminacin perjudica su significado cognoscitivo, debido a que si una palabra funciona como una condecoracin o

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

207

como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo


a los fenmenos que acepta o repudia, sin mayor anlisis. Luego, lo importante es ser
cuidadoso de no caer en la tentacin inmediata de resolver verbalmente el problema de
su justificacin (Ruiz Miguel, 1996:127).
De otra parte, se argumenta que el mecanismo de las cuotas es contrario al principio
de igualdad, pues este proscribira toda diferencia basada en criterios no relevantes, como
son la raza o el sexo. El problema de este argumento es que olvida que el tratamiento
diferenciado es una de las modalidades del principio de igualdad, por lo que frente a
ciertas situaciones el mandato que dirige el principio es precisamente diferenciar en el
trato. Luego, para tratar a las personas con igual consideracin y respeto se ordena la
aplicacin de medidas que impliquen el trato diferenciado, cuya desventaja aparejada
se ve compensada con el beneficio social que este reporta.
Hay quienes arguyen que las cuotas haran a las mujeres vctimas de una nueva
estigmatizacin social porque se les asignaran puestos con prescindencia del criterio
del mrito, de modo que unos sern elegidos por su competencia mientras que otras
por causa de las cuotas y bajo sospecha de deber su promocin profesional o poltica no
tanto a sus capacidades sino a su sexo. Dworkin argumenta que ningn hombre puede
reclamar que sus derechos son infringidos por una ley de cuotas, ya que no es posible
argumentar que merezca a priori (debido a sus mayores mritos) acceder a un cargo.
Por ello, la idea de mrito en abstracto es equvoca, debido a que este no existe sin
referencias a ciertos objetivos institucionales previamente definidos como valiosos [y]
ser cada institucin la que decida qu es, para el caso concreto, lo que se necesita para
acceder al cargo (2003:451).
Lo cierto es que estas objeciones defienden la meritocracia bajo el supuesto de que
las cuotas y otras medidas de accin positiva no dejan que ganen los mejores. Pero ello
supone creer que ahora solo estn los mejores en el Parlamento, cuestin que es difcil de
defender. Los partidos tienden a nominar a sus candidatos a base de clculos relacionados
con sus redes familiares y sociales, sus aos de militancia y el sexo. No se elige a los
mejores en el sentido comn en el que usualmente se entiende el trmino (quien tiene
el mejor currculo y experiencia), pues se aplica la llamada regla del reconocimiento
endgeno, por la que en los nombramientos individuales, incluidos los cargos polticos, se reconoce mrito inmediato a la persona que refleje a aquellos que ya estn en el
poder (Irving, 2008:131). Los cuales son, casi todos, hombres.
El discurso pblico sobre las cuotas tergiversa nuestro sistema actual, pues asumen
que ellas socavan uno de nuestros valores sociales ms importantes: el mrito. Pero lo
que ocurre realmente es que se hace valer un sesgo inconsciente claramente demostrado
en los estudios con los que comenzamos este trabajo. Que las mujeres son familiares y
clidas, adecuadas para las tareas de cuidados tanto de nios como de ancianos y enfermos.
En cambio, los hombres, en tanto agentes, son naturalmente aptos para la autoridad y
el liderazgo. Se trata de una respuesta diseada para proteger el statu quo al representar
falsamente el impacto de las cuotas como contrarias a la idea de mrito.
Es un mito que las cuotas socavan el mrito. Las cuotas son en realidad una forma
de convertir nuestros actuales sistemas de ascenso y promocin defectuosos, en una

208

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

verdadera meritocracia. En virtud de que la sociedad, segn demuestran los estudios,


construye sus instituciones basada en prejuicios y estereotipos solapados contra grupos
excluidos, asignndoles capacidades inferiores, se precisa de la presencia de mecanismos
de accin positiva que logren mitigar la influencia de esos prejuicios y la ceguera de las
instituciones y las personas que toman decisiones. El mrito como concepto socialmente
construido no solo valora talentos, sino que tambin le da valor a la pertenencia a un
determinado sexo, pues se cree que no sera lo mismo elegir a John o Howard que a
Jennifer o Heidi.

Conclusin
Quienes sostienen la importancia del gnero afirman que hacer visibles a los grupos
histricamente marginados (como las mujeres) mediante la ocupacin de cargos de eleccin popular interpela los estereotipos arraigados respecto de que ciertos grupos no son
adecuados para ostentar cargos polticos, a la vez que aumentan la legitimidad de facto
del sistema de gobierno en contextos de discriminacin en el pasado. Por otra parte, se
sostiene que es preferible que los representantes sean descriptivamente similares a sus
representados, ya que al compartir experiencias comunes seran ms propensos a actuar
a favor del grupo social del cual provienen, promoviendo sus intereses. Asimismo, algunos estudios afirman que el nmero de mujeres representantes polticas s importa,
pues ayuda a conformar una masa crtica desde el espectro poltico mismo que, aun sin
exigirse en clave paritaria, es capaz de cumplir una funcin de denuncia y de estmulo
para la superacin de la desigualdad general de las mujeres (Ruiz Miguel, 2001:255).
La experiencia vivida en Latinoamrica da fuerza a la idea de que el gnero es importante, pues el aumento de parlamentarias coincidi con un inters en los derechos de las
mujeres relativos a la violencia domstica y los derechos reproductivos sin precedentes.
Durante los aos 90 diecisis pases aprobaron leyes para proteger a las vctimas de la
violencia domstica y se lanzaron programas para mejorar la salud reproductiva. Junto con
ello, varios pases reformaron sus Constituciones para proteger la igualdad de los derechos
de ambos sexos, entre otras modificaciones legales relativas al Derecho de Familia. Ello
no significa olvidar la heterogeneidad de las mujeres basndose en ideas esencialistas
sobre cules son sus intereses como grupo y atribuyndoles competencias naturalmente
femeninas () una sensibilidad especfica de la mirada femenina (Hritier, 2007:233).
Nada de eso, la defensa de las cuotas se estructura en trminos de pluralismo, derechos
iguales, ampliacin de la representacin y mejora de los procesos de democratizacin.
Las mujeres transitan por todo tipo de factores, como el origen tnico, la clase social,
la religin, la poltica, orientacin sexual, etc. De modo que su definicin es tan amplia
como tantas pueden llegar a ser las definiciones contenidas en cada una de estas categoras.
La poltica de la presencia, rehuyendo de identidades esencialistas y de representaciones
de intereses exclusivos, defiende que la dualidad humana de por s es razn suficiente
para cuestionar el monopolio de los varones en el mbito de la poltica. La discrepancia
sistemtica entre la participacin de las mujeres en los puestos intermedios e inferiores

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

209

de las organizaciones y su presencia en el proceso de toma de decisiones es una evidencia


patente de una injusticia, por lo que el discurso que, en clave democrtica, defiende
que hombres y mujeres son capaces de representar al otro indistintamente, choca con la
realidad de que en la prctica, solo los hombres parecen calificados para representar a
ambos sexos (Hritier, 2007:232).
La poblacin calificada para ocupar cargos de alta responsabilidad poltica ha sido
igualitariamente distribuida entre hombres y mujeres, y el balance se est inclinado
todo el tiempo a favor de estas ltimas. Por tanto, debido a la escasa participacin de las
mujeres en estos cargos, solo se puede llegar a una conclusin: Si a pesar de la existencia
hoy de la igualdad en el punto de partida, el punto de llegada sigue siendo desigual, esto
es, porque no es el mrito, o no solo este, el que determina que la mayora de las ms
altas responsabilidades del Estado estn en manos de los hombres (Morgan, 2005:89).
Las cuotas colaboran para erradicar las desigualdades que relegan derechamente a
las Jennifer(s) a la esfera ntima domstica o, en casos ms felices, a espacios de la esfera
pblica que replican los mbitos inferiores de la privada, y que siguen posicionando
a los John(s) en los espacios pblicos privilegiados, con proyeccin de mejores salarios
y mayor estatus social. Por ello, no debemos cesar en el esfuerzo de implementar mecanismos de compensacin social que permitan superar los estereotipos y permitir a las
mujeres el acceso a la cuota de poder que les corresponde.

Bibliografa
Alexy, Robert (2008). Teora de los derechos fundamentales, 2a. Edicin, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid.
Archenti, Nlida (2002). Los caminos de la inclusin poltica, acciones afirmativas de gnero,
en Hombres pblicos, mujeres pblicas, Fundacin Friedrich Ebert, Buenos Aires.
Atienza, Manuel (1996). Un comentario al caso Kalanke, Doxa N19.
Ballington, Julie y Mndez-Montalvo, Myriam (2002). Introduccin, en Mujeres en el
Parlamento. Ms all de los Nmeros. International IDEA, Estocolmo.
Beltrn, Elena (2001). Justicia, democracia y ciudadana: las vas hacia la igualdad, en
Feminismos. Debates tericos contemporneos, Elena Beltrn y Virginia Maquieira (eds.), Alianza
Editorial, Madrid.
Buvinic, Mayra y Roza Vivian (2004). La mujer, la poltica y el futuro democrtico de Amrica Latina,
BID, Serie de Informes Tcnicos, WID-108, Washington DC.
Dahlerup, Drude (2002). El uso de cuotas para incrementar la representacin poltica de la
mujer, en Mujeres en el Parlamento. Ms all de los Nmeros. International IDEA, Estocolmo.
Dworkin, Ronald (1984). Los derechos en serio, Ariel, Barcelona (2003). Virtud Soberana. La Teora
y la Prctica de la Igualdad, Paids, Barcelona.
Facio, Alda, Jimenez, Rodrigo y Morgan, Martha (2005). Gender Equality and International Human
Rights in Costa Rican Constitucional Jurisprudence. The Gender of Constitutional Jurisprudence,
Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge University Press, New York.
Franceschet, Susan (2008). Promueven las cuotas de gnero los intereses de las mujeres? El impacto de las cuotas en la representacin sustantiva de las mujeres, en Mujer y poltica. El impacto
de las cuotas de gnero en Amrica Latina, Marcela Ros (ed.) IDEA, FLACSO-Chile, Santiago.

210

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Figueroa, Rodolfo (2014). Son constitucionales las cuotas de gnero para el Parlamento?.
Artculo en arbitraje.
Hritier, Franoise (2007). Masculino/Femenino II. Disolver la jerarqua, Fondo de Cultura
Econmica de Argentina, S.A, Buenos Aires.
Hirschl, Ran y Shachar, Ayalet (2005). Constitutional Transformation, Gender Equality, and
Religious/National Conflict in Israel: Tentative Progress through the Obstacle Course. The
Gender of Constitutional Jurisprudence, Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge
University Press, New York.
Htun, Mala (2002). Mujeres y poder poltico en Latinoamrica, en Mujeres en el Parlamento.
Ms all de los Nmeros, International IDEA, Estocolmo.
Laporta, Francisco (1985). El principio de igualdad. Introduccin a su anlisis, en Sistema
(Revista de Ciencias Sociales) N67, Madrid.
Irving, Helen (2008). Gender and the Constitution.Equity and Agency in comparative constitutional
design, Cambridge University Press, Nueva York.
Lena Krook, Mona (2008). La adopcin e impacto de las leyes de cuotas de gnero: una
perspectiva global, en Mujer y poltica. El impacto de las cuotas de gnero en Amrica Latina,
Marcela Ros (ed.) IDEA, FLACSO-Chile, Santiago.
Leuchprecht, P (1996). El acceso de las mujeres a los procesos de adopcin de decisiones
polticas, en Mario Menndez, F. (Ed.). La proteccin internacional de los derechos de
la mujer tras la Conferencia de Pekn, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Madrid.
Mansbridge, Jane (1999). Should Blacks Represent Blacks and Women Represent Women?
A Contingent Yes. Journal of Politics 61, 3: 628-657.
Millard, Eric (2005). Constituting Women: The French Way. The Gender of Constitutional
Jurisprudence, Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge University Press, New
York.
Morgan, Martha (2005). Emancipatory Equality: Gender Jurisprudence under the Colombian
Constitution. The Gender of Constitutional Jurisprudence Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn
(Eds.), Cambridge University Press, New York.
Moss-Racusin et al. Science facultys subtle gender biases favor male students (2012).
Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America (PNAS),
October, vol.109 N41.
Olsen, Karen (2002). El camino hacia la igualdad. Las mujeres costarricenses en el Parlamento,
en Mujeres en el Parlamento: ms all de los nmeros, Myriam Mndez-Montalvo y JulieBallington
(eds.), IDEA, Estocolmo.
Peschard, Jacqueline (2002). El sistema de cuotas en Amrica Latina. Panorama general, en
Mujeres en el Parlamento: ms all de los nmeros, Myriam Mndez-Montalvo y Julie Ballington
(eds.), IDEA, Estocolmo.
Phillips, Anne (1995). The Politics of Presence. Clarendon Press, Oxford.
Puyol, ngel (2012). El sueo de la igualdad de oportunidades. Crtica a la ideologa del mrito,
Gedisa, Barcelona.
Rawls, John (1971). Theory of justice, Cambridge University Press.
(2002). La justicia como equidad, Paids, Barcelona.
Ros, Marcela (2006). Cuotas de gnero: democracia y representacin. FLACSO-Chile, Santiago.
(2008). Introduccin, en Mujer y poltica. El impacto de las cuotas de gnero en Amrica Latina,
Marcela Ros (ed.), IDEA, FLACSO-Chile, Santiago.
Rodrguez, Jess (2009). El principio rawlsiano de diferencia: dilemas de interpretacin.
Enrahonar: Quaderns de filosofa, N43.

2014]

CECILIA PAZ VALENZUELA OYANEDER, ALEJANDRA ZIGA FAJURI: LEYES DE

211

Rodrguez, Blanca y Sacksofsky, Ute (2005). Genderin the German Constitution, en The
Gender of Constitutional Jurisprudence, Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge
University Press, New York.
Rodrguez, Blanca y Rubio-Marn, Ruth (2012). On Parity, Interdependence, and Womens
Democracy. Feminist Constitutionalism. Global Perspectives, Beverley Baines, Daphne BarakErez y TsviKahana (Eds), Cambridge University Press, New York.
Rubio-Marn, Ruth (2005). Engendering the Constitution: The Spanish Experience. The
Gender of Constitutional Jurisprudence Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge
University Press, New York.
Salazar, Octavio (2004). Las Mujeres y la Constitucin Europea. La insoportable levedad
del gnero en la Unin Europea. Disponible en: http://helvia.uco.es/xmlui/bitstream/
handle/10396/2240/FCIAOSB.pdf?sequence=1
Ruiz, Miguel (2001). La representacin democrtica de las mujeres, en Anales de la Ctedra de
Francisco Surez N35, Universidad de Granada.
Singer, Peter (1995). tica Prctica, 2 Edicin, Cambridge University Press, New York.
Toegel and Barsoux. Women Leaders: The Gender Trap, The European Business Review, Nmero
de julio de 2012.
Wood, Huangb, Wood y Murray (2014) Investors prefer entrepreneurial ventures pitched by
attractive men. Proceedings of the National Academy of Sciences. vol.111 N12: 4427-4431.
Ziga Aazco, Yanira (2005). Democracia paritaria: de la teora a la prctica, en Revista de
Derecho, Vol.XVIII - N2, Valdivia, Chile: 131-154.
Ziga Fajuri, Alejandra (2013). Justicia y gentica: compensando las diferencias, Ideas y
valores, Vol.62, N151.
Ziga, Alejandra; Aguilera, Daniela y Vsquez, Andrea (2007). Lejos del Poder. Hacia la
implementacin de una Ley de Cuotas en Chile, en Revista de Derecho, Vol.XX - N2.

2014] de Derecho
JAVIER WILENMANN:Vol.XXVII
EL FUNDAMENTO
DEL ESTADO
DE NECESIDAD
213
Revista
- N1 - JULIO
2014
Pginas 213-244

El fundamento del estado de necesidad justificante en el derecho


penal chileno. Al mismo tiempo, introduccin al problema
de la dogmtica del estado de necesidad en Chile
Javier Wilenmann*, **

12

Resumen

El presente artculo presenta una crtica a la dogmtica del estado de necesidad justificante en
Chile, centrada, en particular, en la falta de conciencia ante el problema de legitimacin que
le subyace. Mientras la pretensin de fundamentacin en relacin con la idea de los lmites del
derechos frente a la necesidad (necessitas legem non habet) es impertinente en una tradicin
que reconoce la teora de la diferenciacin, el reenvo al principio del inters preponderante o
bien no ofrece ningn fundamento o bien es expresivo de una justificacin utilitarista del estado
de necesidad, la que a su vez es incompatible con la estructura del derecho y de las causas de
justificacin. El artculo ofrece finalmente una reconstruccin verosmil del conflicto que subyace
al estado de necesidad y de las razones del reconocimiento de la justificacin.
Derecho penal estado de necesidad justificante estado de necesidad agresivo
deberes de solidaridad causas de justificacin.

The justification of duress in Chilean criminal law. At the same time,


introduction to the problem of the doctrine of duress in Chile
Abstract

This article presents a critique to the duress doctrine in Chile. It focusses, in particular, on the lack
of awareness of the legitimacy problem that underlies it. The justification based on the idea of the
limits of rights against the necessity (necessitas legem non habet) is irrelevant in a tradition that
recognizes a theory of differentiation. On the other hand, the reference to the principle of overriding
interest offers no justification or is expressive of a utilitarian justification of necessity. This, in
turn, is incompatible with the structure of law and legal exculpations. Finally, the article offers
a plausible reconstruction of the conflict that underlies duress and the reasons for exculpation.
Criminal law duress duties of solidarity exculpations

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez. LLM Universitt Regensburg;


Dr. Iur. Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg. Correo electrnico, jwilenmann@yahoo.com
** Agradezco los comentarios y sugerencias efectuados por Iv Coca Vila a un primer borrador del
presente artculo.
Artculo recibido el 25 de noviembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.

214

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

1.Introduccin

esde su codificacin, el derecho penal chileno contempla una clusula de exclusin de la punibilidad por estado de necesidad en el artculo10 nmero7
del Cdigo Penal (CP). Antes de la inclusin de una nueva disposicin sobre
estado de necesidad en el artculo10 nmero11 CP, esta era la nica disposicin penal
expresa referida al estado de necesidad1. De acuerdo con dicha disposicin:
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: () 7 El que para evitar
un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal
que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo,3a. Que no
haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

1Parte de la doctrina reconoca, al menos antes de la introduccin del nuevo artculo10 nmero11
CP, una recepcin del estado de necesidad exculpante en el artculo10 nmero9 CP, el que libera de pena
al que acta motivado por un miedo insuperable o una fuerza irresistible. Aunque la interpretacin de esta
disposicin como manifestacin del estado de necesidad exculpante es difcilmente justificable, la cuestin ya
no tiene relevancia, salvo para reconstruir la historia dogmtica de este. Una causa de justificacin especial,
la que en distintas circunstancias puede actuar como estado de necesidad agresivo justificante, estado de
necesidad defensivo justificante o consentimiento presunto, se encuentra en el artculo145 CP. De acuerdo
con el artculo145 inciso primero CP, el allanamiento de morada (artculo144 CP) no se encuentra prohibido cuando el autor entra al predio ajeno para evitar un mal para s, para el poseedor o un tercero, o para
auxiliar a la humanidad o a la justicia. En aquellos casos en que la entrada en morada ajena tiene lugar para
alejar un peligro para s o para un tercero, se trata de una forma de estado de necesidad agresivo, a menos
que el peligro sea de alguna forma imputable a responsabilidad del poseedor. En aquellos casos en que el
autor pretende evitar la realizacin de un peligro para el poseedor, se trata de una forma de consentimiento
presunto (sobre la aplicabilidad de las reglas del consentimiento presunto en caso de actuacin en favor del
afectado, vase solo Englnder, A., Die Anwendbarkeit von 34 StGB auf intrapersonale interessenkollisionen, en Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2010, pp. 15 s., con referencias ulteriores). Por ello, la
consideracin del artculo145 del Cdigo Penal como una simple manifestacin del estado de necesidad
agresivo justificante (as, Politoff, S.; Matus, J.; y Ramrez, M., Lecciones de Derecho Penal, Parte General,
Segunda Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2003, p.233) es imprecisa. En caso del auxilio a la justicia
o a la humanidad, uno debiera asumir que se trata de una forma de estado de necesidad agresivo respecto
de bienes jurdicos supraindividuales. Como el artculo145 CP parece simplemente aplicar estructuras de
justificacin generales a un caso particular, este parece ser superfluo (as Politoff, Matus, Ramrez, Ibd.).
Su relevancia sistemtica no se encuentra, sin embargo, en dar cuenta de la aplicabilidad de una situacin
de justificacin general al allanamiento de morada, sino en las modificaciones que implica respecto de
la estructura de valoracin de la justificacin de las causas de justificacin generales respectivas. As, el
artculo145 del Cdigo Penal implica una apertura evidente a la justificacin por estado de necesidad
agresivo en caso de entrada en morada ajena: la cuestin se limita a la existencia de un peligro relevante.
La estructura general de ponderacin de intereses se ve reemplazada por esa consideracin. De la misma
forma, en el caso de tratarse de una situacin de consentimiento presunto, el artculo145 del Cdigo Penal
implica una concesin de la razonabilidad de la presuncin del consentimiento, en todo aquel caso en que
la entrada permita evitar cualquier mal relevante para el poseedor.

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

215

Su formulacin fue tomada casi literalmente del artculo8 nmero7 del Cdigo
Penal espaol de 18482 y no ha sufrido ninguna modificacin desde la codificacin.
Considerado comparativamente, la importancia del estado de necesidad en el derecho penal
ha variado, en cambio, radicalmente. Ello puede advertirse inmediatamente mediante
una comparacin diacrnica de la situacin de la dogmtica del estado de necesidad
en Alemania, en donde el desarrollo del estado de necesidad ha tenido su ms marcada
evolucin, al momento de la codificacin chilena y en la situacin actual: mientras al
momento de la codificacin chilena todava se discuta la posibilidad misma de excluir
la pena en casos de necesidad, desde entonces (i) la codificacin del derecho privado
distingui entre dos formas de estado de necesidad en los 228 y 904 del Cdigo Civil
alemn (BGB), lo que se ha visto acompaado con el desarrollo de una dogmtica civil
referida a las condiciones de procedencia de la indemnizacin de perjuicios3; (ii) la teora
de la diferenciacin, reconducible a los trabajos de Berner sobre estado de necesidad y
legtima defensa, se impuso dogmticamente4; (iii) el estado de necesidad defensivo ha
sido generalmente reconocido; (iv) el estado de necesidad exculpante supralegal ha sido
reconocido; (v) y la reforma a la Parte General del Cdigo Penal alemn (StGB) en el
ao 1975 codific reglas explcitas sobre estado de necesidad justificante y exculpante.

2As

tambin Garrido Montt, M., Derecho Penal, Parte General, TomoII, Tercera Edicin, Editorial
Jurdica, Santiago, 2003, p.139 y Garca, M., El estado de necesidad en materia penal, Editorial Jurdica Conosur,
Santiago, 1999, p.89-90. El texto del artculo8 N7 del Cdigo Penal espaol de 1848 era el siguiente: 7.
El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca un dao en la propiedad ajena, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: Primera: Realidad del mal que se trata de evitar. Segunda: Que sea mayor que
el causado para evitarlo. Tercera: Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Sin
tomar en consideracin algunas modificaciones de redaccin irrelevantes, la disposicin chilena solo tiene
una segunda hiptesis temporal (no solo realidad del mal que se pretende evitar, sino adems peligro
inminente). Esa modificacin, que podra tener relevancia en el caso de figuras que implican imputacin
de responsabilidad por el peligro, no tiene incidencias en la dogmtica del estado de necesidad agresivo:
como lo relevante en la fundamentacin del permiso de lesionar a otro es la comparacin de intereses, la
configuracin temporal del peligro es secundaria frente a la necesariedad de la accin de necesidad. Mucho ms
relevante es una modificacin crucial que la doctrina chilena no ha advertido. De acuerdo con el artculo16
del Cdigo Penal espaol de 1848, la declaracin de inocencia (o de justificacin) por estado de necesidad
(agresivo) no implica exencin de la obligacin de indemnizar civilmente. Una regla de esta clase no fue
incorporada ni en el Cdigo Civil ni en el Cdigo Penal chileno. El origen de la difcilmente comprensible
justificacin civil por estado de necesidad asumida por la doctrina civil y penal chilena se encuentra aqu.
En este artculono puedo dar cuenta de este problema ms que de forma marginal. Espero poder publicar
en el futuro cercano un artculoreferido solo a ese tema.
3Sobre el vnculo entre el desarrollo dogmtico penal del estado de necesidad y la codificacin civil,
vase solo Pawlik, M., Der rechtfertigende Notstand, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 2002, pp.34-37;
y Hatzung, A., Dogmengeschichtliche Grundlagen und Entstehung des zivilrechtlichen Notstands, Peter Lang,
Frncfort del Meno, 1984, pp.127ss.
4Sobre el origen y las condiciones de imposicin de la teora de la diferenciacin, vase solo Lenckner,T.,
Der rechtfertigende Notstand, Mohr Siebeck, Tubinga, 1965, pp. 7-15 y Kper, W., Grundsatzfragen der
Differenzierung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, Notstand, Pflichtenkollision, Handeln
auf dienstliche Weisung, en Juristische Schulung, 1987, pp.82-86.

216

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

La evolucin reseada es solo la cara externa del enorme desarrollo de la teora del
estado de necesidad. Ella se ha visto acompaada por un gran nmero de contribuciones
cruciales a la fundamentacin y tratamiento de deberes de ayuda y tolerancia derivados de solidaridad (o, en su interpretacin ms antigua, derivados de utilidad social).
Por cierto, an hoy se tiende a hablar de una situacin no satisfactoria de la teora del
estado de necesidad en Alemania. Ello es, sin embargo, una cuestin probablemente
insuperable: el estado de necesidad es una institucin que es en s problemtica, por lo
que es probable que una sensacin de crisis le sea inmanente5. Pese a ello, es indudable
que entre un estado en el cual la discusin se limitaba a la posibilidad de fundamentar
derechos de necesidad distintos de la legtima defensa, y el estado actual, en el cual
la dogmtica del estado de necesidad se ha vuelto particularmente minuciosa, puede
hablarse de progreso.
Considerado desde un punto de vista puramente legislativo, la situacin en Chile
ha variado mucho menos. Hasta el 2010 no se haba producido ninguna modificacin
en la regulacin general del estado de necesidad. Esto, en s, no es ni sorprendente ni
reprochable: el estado de necesidad es una institucin que apenas se deja regular6. Por
cierto, es en abstracto posible que el legislador regule casusticamente algunas situaciones especiales de necesidad tradicionalmente: el hurto famlico o los derechos del
propietario en caso de incendio del predio del vecino. Pero una decisin de esta clase
contradecira metodolgicamente la idea de regulacin general7. Ello quiere decir: tanto
la fundamentacin abstracta como el trabajo concreto del estado de necesidad deben tener
5En

distintos puntos de la historia del estado de necesidad pueden encontrarse expresiones de crisis en
las contribuciones centrales a su desarrollo. As, en 1912 Lffler poda afirmar que la literatura sobre estado
de necesidad de su tiempo se encontraba en un estado especialmente lamentable de confusin (citado de
acuerdo con Maurach, R., Kritik der Notstandslehre, Berln, 1935, p.4). En la literatura actual, vase por
ejemplo Frisch, W., Notstandsregelungen als Ausdruck von Rechtsprinzipien, en Paeffgen etal. (Eds.),
Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift fr Ingeborg Puppe, Duncker Humblot, Berln,
2011, p.425.
6As tambin Pawlik, op.cit., p.147 (En la medida en que el legislador ha regulado la situacin base
del estado de necesidad justificante, el estado de necesidad agresivo, y adicionalmente tambin ha regulado
(al menos en parte) el estado de necesidad defensivo, ha hecho lo que puede esperarse de l) y p.148 (Una
formulacin que permita subsuncin segura simplemente no se deja lograr aqu); y Lenckner, op.cit., p.206
(La regulacin del estado de necesidad del borrador no es otra cosa que un cheque en blanco cuyo llenado
el legislador debe dejarle al juez) y p.207 (Una norma concreta legislativa que le permita resolver o que
le simplifique esencialmente la resolucin al juez, simplemente no puede ser efectuada a travs de una
disposicin general del estado de necesidad).
7 En el derecho comn, el estado de necesidad tenda a ser tematizado y regulado en relacin con
situaciones particulares. De acuerdo con Hatzung, op.cit., el derecho romano casusticamente configurado
no conoca ningn derecho de necesidad con configuracin dogmtica general (p.45). Ello se corresponde
con la opinin citada por el propio Hatzung de Titze, en relacin con que los los romanos no conocan
ningn derecho de necesidad general, sin distincin de si se trataba de la lesin de la cosa peligrosa misma
o de un tercero no involucrado (p.47). En el Corpus Iuris habran sido regulados solo casos particulares y,
en especial, lo referido a los derechos del propietario frente a la casa en llamas del vecino. Con mayor detalle
respecto del estado de necesidad en el derecho comn y a su recepcin, Hatzung, op.cit., pp.38ss. Sobre
la fundamentacin de derechos de necesidad respecto de la propiedad ajena en la escolstica y la escolstica
tarda, vase solo Renzikowski, J., Solidaritt in Notsituationen-ein historischer berblick, en Von

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

217

lugar en jurisprudencia y dogmtica. Con ello, la pregunta por la evolucin del estado
de necesidad es antes una pregunta de historia dogmtica que de historia legislativa.
Pese a los 150 aos de reconocimiento positivo general del estado de necesidad,
no existen motivos para considerar que el estado de la dogmtica de este en Chile haya
evolucionado de forma suficiente para acercarse al nivel de otras tradiciones dogmticas.
Tanto la fundamentacin del estado de necesidad y su determinacin sistemtica como
el tratamiento dogmtico de sus condiciones de procedencia muestran imprecisiones
en la literatura chilena. La diferenciacin entre estado de necesidad justificante y exculpante el centro de la dogmtica del estado de necesidad es ciertamente conocida,
pero es imprecisamente apreciada, con lo que tiende a ser reducida a un problema de
comparacin de intereses. As, suele afirmarse que en caso de preponderar los intereses
salvaguardados, el hecho necesario estara justificado, mientras que, ante igualdad de
intereses o incluso cuando preponderaran los intereses afectados, el hecho quedara exculpado8. En el caso de la distincin fundamental entre estado de necesidad justificante
defensivo y agresivo, la situacin es algo ms precaria: en aquello que se ha escrito sobre
el tema, el estado de necesidad defensivo, la ltima gran evolucin internacional en la
dogmtica del estado de necesidad, es en general simplemente ignorado9.
Por cierto, la literatura ha tendido a vincular la estrechez del reconocimiento del
estado de necesidad con la estrechez de su regulacin legislativa: el ordenamiento jurdico

Hirsch/Neumann/Seelmann (Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher


Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.16ss.
8Por todos, Cury, E., El estado de necesidad en el Cdigo Penal chileno, en La ciencia penal en la
Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2013, p.253.
9En lo que alcanzo a ver, el estado de necesidad defensivo ha sido tematizo por Villegas, M., Homicidio
de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y exencin de responsabilidad penal, en Revista
de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol.23 N2, pp.160ss., en relacin con casos de homicidio del
marido abusador; Bascun, A., La licitud del aborto consentido en el derecho chileno, en Revista Derecho
y Humanidades N10, Santiago, 2004, pp.173ss., y (en contra) Ossandn, M., Aborto y justificacin, en
Revista Chilena de Derecho, vol.39 N. 2 (2012), pp.338ss., en relacin con derechos de la mujer en caso de
peligro para su vida vinculados al embarazo; Maalich, El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima
defensa de la posesin, en Revista de Estudios de la Justicia N7 (2006), pp.76ss., en relacin con los derechos
del ladrn poseedor de la cosa tras la consumacin del hurto. Como puede apreciarse, en todos estos casos se
trata de tematizaciones pasajeras referidas a problemas especiales: defensa preventiva en violencia domstica y
aborto son ciertamente sedes tradicionales de discusin sobre el estado de necesidad defensivo, pero precisamente
por la particularidad de los problemas que suponen, son sedes en las que sin apoyo sistemtico, este tiende
a ser deformado. La nica pretensin de reconstruccin sistemtica que alcanzo a reconocer se encuentra en
Maalich, Condiciones generales de la punibilidad, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez
N2 (2005), pp.424-425, la que por tratarse de un comentario sobre jurisprudencia, es tambin sumamente
escueta; y Maalich, El estado de necesidad exculpante. Una propuesta interpretativa, en Humanizar y
renovar el derecho penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago, 2013, pp.718-720,
cuyo objeto es, sin embargo, descartar (correctamente) la interpretacin del nuevo artculo10 nmero11
CP como estado de necesidad defensivo. En el reciente libro en memoria de Enrique Cury la distincin es
mencionada por Acosta, J., Artculo 10 Nos 7 y 11 del Cdigo Penal. Algunos criterios de delimitacin, en
Van Weezel (Ed.), Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Reuters Thomson,
Santiago, 2013, pp.698-699. Tambin Cury, El estado de necesidad (), op.cit., p.254, ha dado cuenta
de su existencia y de la falta de tratamiento en Chile, sin profundizar ms all de esto.

218

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

chileno pareca, hasta la reforma de 2010, reconocer solo al estado de necesidad agresivo justificante y en condiciones (supuestamente) restrictivas10. En qu medida esto es
simplemente un lugar comn o no, es algo que no puede apreciarse sin antes tematizar
los fundamentos del estado de necesidad.
Las consideraciones anteriores, unidas al enorme desarrollo de la teora del estado de
necesidad en Alemania en los ltimos aos, demuestran ya de por s el valor de someter
a revisin y reconstruccin crtica la dogmtica del estado de necesidad en Chile. A esto
se une, adems, la introduccin de una modificacin reciente en la legislacin nacional,
respecto de ello la importancia de la dogmtica del estado de necesidad puede apreciarse
ya superficialmente considerada.
La reforma del 201011, llamativamente efectuada en una ley que pretenda combatir
el femicidio, tuvo por objeto incluir una causa de exclusin de la pena para otorgar
mayor proteccin a las mujeres frente a maridos abusadores, en particular en los casos en
que la mujer finalmente mata al marido. En su fundamentacin, la reforma parti de la
base que la sede de tematizacin de una conducta de esta clase era el estado de necesidad
(sin apellidos) contenido en el artculo10 nmero7 CP, pero la estrechez dada por la
clusula de limitacin de la justificacin a la afectacin de la propiedad hara necesaria
una ampliacin legislativa. Por ello se introdujo una disposicin en la que la facultad
de agresin no se restringiera a la propiedad ajena y cuyas condiciones de procedencia
fueran ms generosas que en el artculo10 nmero7 CP. El artculo10 nmero11 CP
llev esto a cabo, en lo esencial, exigiendo que no exista desproporcin grave entre el
mal causado por la accin de necesidad y el mal prevenido mediante ella. Una regla de
esta clase no puede, sin embargo, en caso alguno justificarse por solidaridad, utilidad o aquello que se identifique como fundamento del estado de necesidad agresivo. La
estructura de valoracin introducida por el artculo10 nmero11 CP es completamente
incompatible con el estado de necesidad que pretenda ampliar simplemente no puede
ser que se reconozca una autorizacin general de lesin de derechos de otros para salvar
bienes de menor entidad de uno; ello sera una claudicacin total del derecho, por lo
que solo podra ser compatible o bien con el estado de necesidad defensivo o bien con
el estado de necesidad exculpante. Pero ni la caracterstica fundamental central del
estado de necesidad defensivo (la atribucin de competencia respecto al peligro) ni la
caracterstica fundamental central del estado de necesidad exculpante (la fijacin de criterios absolutos de inexigibilidad de cumplimiento de reglas) pueden encontrarse en el
artculo10 nmero11 CP. Al contrario, la estructura de condiciones de determinacin
de la situacin de necesidad del artculo10 nmero11 CP es la del estado de necesidad
agresivo. Incluso ms: la reforma no derog ni modific el artculo10 nmero7 CP y
la estructura de las condiciones de procedencia del artculo10 nmero11 CP, equivale
a la del estado de necesidad agresivo, con lo que en la legislacin actual sigue existiendo

10Por

todos vase Cury, El estado de necesidad (), op.cit., p.250.


anlisis de la reforma requiere indudablemente al menos de un artculocompleto. Por ahora,
vase solo Cury, Ibd., pp.250-251.
11El

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JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

219

un supuestamente estrecho estado de necesidad agresivo del artculo10 nmero7 CP


y un excesivamente amplio estado de necesidad agresivo del artculo10 nmero11 CP,
todo esto no solo es en s difcilmente fundamentable, sino que adems sistemticamente
injustificable12. Los problemas que genera el artculo10 nmero11 CP, pero asimismo
las oportunidades que entrega, requieren para su solucin/aprovechamiento el manejo
de una teora convincente del estado de necesidad. El desarrollo de este tiene, de esta
forma, un doble valor en el estado nacional actual.
La superacin de los problemas de la dogmtica del estado de necesidad no pasa, por
ello, por la entrega inmediata de propuestas interpretativas, en particular por un cierto
apresuramiento en tematizar inmediatamente el artculo10 nmero11 CP, sino que

12Santibez, M. y Vargas, T., Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el femicidio
y otras reformas relacionadas (Ley N20.480), en Revista Chilena de Derecho, Vol.38 N1 (2011), pp.198202, interpretan correctamente el artculo10 nmero11 CP como un problema de inexigibilidad y por
ello, sin designarlo explcitamente, como recepcin del estado de necesidad exculpante. La diferenciacin
que ofrecen frente al estado de necesidad justificante del artculo10 nmero7 CP es, sin embargo, confusa
y errada. No solo no alcanzan a apreciar el problema del estado de necesidad justificante, sino que recurren
a un criterio muy extendido en el mundo hispanoparlante de diferenciacin de ambos que es completamente
errado, a saber, si hay preponderancia del mal a evitar frente al mal causado, hay justificacin (y limitacin
a la propiedad ajena en el caso chileno); si hay equivalencia o preponderancia del mal causado en caso de
conflicto de intereses, hay exculpacin. As tambin, explcitamente, Acosta, J., op. cit., p. 692, quien,
por lo mismo, sostiene que el artculo 10 nmero 11 CP contiene supuestos de justificacin cuando
el mal a evitar es mayor al dao causado y de exculpacin cuando hay superioridad del mal causado
(pp.696ss.). No puedo tratar aqu en detalle el problema del estado de necesidad exculpante, pero ya una
apreciacin superficial del criterio permite ver que no tiene ninguna relacin con el estado de necesidad
exculpante: todo hecho punible admite ser reconstruido como una pretensin de satisfaccin de un inters
propio causando una afectacin de intereses ajenos, sin que ello tenga relevancia en la determinacin de su
punibilidad. El estado de necesidad exculpante no es una causa de exclusin de la punibilidad basada en
consideraciones interpersonales de ponderacin de intereses, sino una causa de exclusin de la punibilidad
puramente personal (eso no quiere decir, por cierto, que no puede interiorizar lmites en relacin con los
intereses del afectado). La confusin alcanza su mxima expresin cuando Santibez y Vargas tematizan al
hurto famlico como un caso de exculpacin citando a Feuerbach. En una tradicin que reconoce la teora
de la diferenciacin, la cita a Feuerbach es ya desde un inicio llamativa. Pese a ello, ella puede tener sentido
para tematizar el estado de necesidad exculpante: siguiendo a Kant, Feuerbach argument efectivamente a
favor de una especie de exculpacin por falta de sentido de la pena en situaciones de necesidad para la vida.
Tomar el hurto famlico como ejemplo no parece, sin embargo, ser la mejor decisin ilustrativa de un caso
de estado de necesidad exculpante: el hurto famlico es el gran caso que la tradicin del derecho comn
poda considerar en trminos que hoy se calificaran de injusto, reflejado incluso en el hecho que la Carolina
y otras formas de legislacin penal lo reconocan explcitamente. Ossandn, op.cit., pp.339ss., interpreta
al artculo10 nmero11 CP como una regulacin amplia del estado de necesidad, la que por lo mismo
hara irrelevante el artculo10 nmero7. Una interpretacin de esa clase es, sin embargo, no solo ciega a
las diferencias de fundamentos existentes entre ambos, sino abiertamente incompatible con un principio de
fidelidad mnimo a la legislacin que obligue a darle sentido a las disposiciones que se mantengan vigentes:
segn Ossandn, el artculo10 nmero11 CP habra derogado, sin hacerlo, el artculo10 nmero7. Similar
a Ossandn, Couso,J., en Couso y Hernndez (Eds.), Cdigo Penal Comentado. Libro Primero, Legal Publishing
Chile, Santiago, 2011, pp.234-235; y el propio Cury, El estado de necesidad (), op.cit., pp.255-256,
quien declara haber llegado expost a la conclusin de que el artculo10 nmero7 CP habra sido derogado
tcitamente. Correcto, en cambio, Hernndez, H., en Couso y Hernndez (Eds.), Cdigo Penal Comentado.
Libro Primero, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, pp.270-271.

220

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

requiere antes reflexiones bsicas. Es decir, la reanudacin de una discusin seria sobre
el estado de necesidad solo puede venir dado por la generacin de reflexiones en torno
al fundamento de este. Como se ver, la literatura chilena ha dejado algo en el olvido
la discusin sobre el fundamento de este, en condiciones que ello se ha convertido en
el centro de atencin internacional y en el punto crucial para producir desarrollo dogmtico. En lo que sigue en este artculo, pretendo dar cuenta del problema que genera
ignorar esa parte crucial de la dogmtica del estado de necesidad. Llevar esto a cabo
intentando reconstruir lo que creo es la mejor versin disponible de la opinin dominante
sobre el fundamento del estado de necesidad en Chile. Como se ver, la doctrina chilena
tiende, en su mejor versin, a reenviar al llamado principio del inters preponderante,
una construccin tomada de la dogmtica penal alemana. Los problemas que tiene esta
construccin y que han sido ampliamente revelados en los ltimos aos muestran la
necesidad de revisar el fundamento del estado de necesidad. El artculosolo pretende
hacer eso: mostrar cmo se ha vuelto insostenible el principio del inters preponderante
y, al mismo tiempo, exponer una versin plausible de la teora alternativa que actualmente domina el discurso alemn y, probablemente, espaol: la teora de la solidaridad
como fundamento del estado de necesidad agresivo. Ello deja abierto una serie de problemas que no puedo tratar aqu, en particular: (i) la insercin sistemtica del estado
de necesidad y el problema del reconocimiento del estado de necesidad defensivo; (ii)la
diferenciacin frente al estado de necesidad exculpante y la fundamentacin de este;
(iii)los problemas vinculados a los derechos de indemnizacin en estado de necesidad (en
particular, agresivo); (iv) la interpretacin de las condiciones de procedencia del estado
de necesidad (agresivo) justificante y, solo una vez tratado todo eso, (v) el problema
crucial actual de la interpretacin del artculo10 nmero11 CP. Mi impresin es que
la solucin de todos esos problemas no puede hacerse invirtiendo el orden: ante todo,
ninguna interpretacin correcta del artculo10 nmero11 CP puede hacerse sin antes
tematizar el fundamento del (los) estado(s) de necesidad y su posicin sistemtica. El
presente artculopretende tratar, por ello, el primero de esos problemas13. En el futuro
cercano espero poder continuar tematizando aquello que le sigue.

2.Justificacin y fundamentacin de la concesin


de derechos de necesidad. La ceguera de la doctrina chilena
respecto del problema de los derechos de necesidad
La doctrina nacional considera de forma prcticamente unnime que el artculo10
nmero7 CP establece una causa de justificacin14. Ello quiere decir que la exclusin

13Por supuesto, quien conoce la discusin respecto del fundamento del estado de necesidad, puede
llegar a y exponer conclusiones correctas sobre el artculo10 nmero11 CP, como hace Maalich, Sobre el
estado de necesidad exculpante, op.cit., pp.715ss. Sin producir, sin embargo, antes la discusin que
requiere el derecho nacional, es poco probable que sus conclusiones puedan ser seguidas con precisin.
14 As Politoff, Matus, Ramrez, op. cit., p. 228; Garrido Montt, op. cit., p. 139; Garca, op. cit.,
p. 2 y 89-91; Cury, E., Derecho Penal, Parte General, Octava Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2005,

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

221

de la pena en casos de lesin de propiedad ajena para salvar intereses de mayor cuanta
es considerada como expresiva de un permiso y de un deber de tolerancia correlativo. En
otras palabras: de acuerdo con el artculo10 nmero7 CP, la necesidad propia (o ajena)
puede otorgar un derecho de lesionar la propiedad ajena no involucrada en la misma
puesta en peligro. Pese a lo claro del problema de legitimacin que le subyace porque
puede encontrarse obligado alguien no involucrado en una situacin de peligro a sacrificar
sus propios derechos para salvar intereses ajenos, ello tiende a ser tematizado de forma
estrecha en la literatura nacional y asumiendo las frmulas legadas por los manuales
tradicionales15. En parte, esto puede tener como explicacin el aura de normalidad que
una institucin positiva y relativamente antigua como el estado de necesidad tiende a
exhibir. Pero esa aura de normalidad es precisamente la que es engaosa. Si uno parte de
la base que el principio central del derecho es el establecimiento de esferas de autonoma,
es decir, el reconocimiento y aseguramiento de mbitos de exclusividad (exclusividad
sobre el cuerpo y sobre los bienes propios, lo mo jurdico en la filosofa del derecho
de Kant16) y, con ello, la concesin de un derecho general de exclusin sin consentimiento de ese mbito de exclusividad (prohibicin general de lesin), la explicacin de
la existencia de una facultad de salvar bienes propios mediante el uso o de la lesin de
bienes ajenos es cualquier cosa menos autoevidente. El estado de necesidad no es una
institucin que se deje integrar naturalmente al derecho como, por ejemplo, la legtima
defensa, sino una aparente contradiccin de su estructura central17.
Incluso bajo las condiciones limitadas del artculo10 nmero7 CP se puede reconocer de inmediato el problema que supone el estado de necesidad. Si la disposicin en
cuestin establece una causa de justificacin, entonces existe un permiso de utilizacin
y en su caso dao/destruccin de la cosa contra la voluntad del dueo, bajo el nico
requisito de que ello tenga lugar para evitar la produccin de dao respecto de bienes
pp.377-379; Santibez y Vargas, op.cit., p.198; Vargas, Tiene la necesidad cara de hereje? Necesidad justificante
y exculpante a la luz del artculo10, N11, en Van Weezel (Ed.), Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios
en memoria de Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago, 2013, pp.743ss.; Couso, op.cit., p.234-235; Acosta,
op.cit., pp.692ss.; y Novoa, E., Curso de Derecho Penal Chileno, TomoI, Tercera Edicin, Editorial Jurdica,
Santiago, 2005, p.363. Etcheberry, A., Derecho Penal, TomoI, 3. Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 1997,
p.262-264, no tematiza expresamente si se trata de una justificacin o de una excusa. La afirmacin respecto
de que en caso de lesin de un bien de igual cuanta solo puede venir una exculpacin en consideracin, da
cuenta inmediatamente que considera que el artculo10 nmero7 CP establece una justificacin.
15Una excepcin relevante se ve constituida por la reciente publicacin de Maalich, El estado de
necesidad exculpante, op.cit., pp.720-721, quien en passant da cuenta de la necesidad de recurrir a un
principio de solidaridad en el tratamiento del fundamento tico-jurdico del estado de necesidad justificante.
16 Vgl. Kant, I., Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre (Metaphysik der Sitten, Erster Teil),
Hamburgo, 2009, pp.53ss.
17En detalle sobre la gran necesidad de fundamentacin del estado de necesidad por comparacin con
la de la legtima defensa, Pawlik, op.cit., pp.1-17; Khnbach, L., Solidarittspflichten Unbeteiligter, Nomos,
Baden-Baden, 2007, pp. 14-17; Merkel, R., Zaungste? ber die Vernachlssigung philosophischer
Argumente in der Strafrechtswissenschaft (und einige verbreitete Missverstndnisse zu 34 S. 1 StGB), en
Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Ed.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, Frncfort
del Meno, 1995, pp. 175-176; Frisch, op. cit., pp. 436-437; Perdomo-Torres, J., Die Duldungspflicht im
rechtfertigenden Notstand, Nomos, Baden-Baden, 2011, p.11; Kper, op.cit., pp.86-88.

222

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

jurdicos (en principio) propios. El dueo se encuentra, a su vez, obligado a soportar esa
agresin. Que algo as afecta el derecho de propiedad del dueo de la cosa es perceptible
ya superficialmente. La propiedad es un derecho de exclusin. Fuera del mbito del derecho pblico, las cosas ajenas solo pueden ser utilizadas y destruidas con consentimiento
del titular de los derechos respectivos. Por cierto, esa cuestin se ve limitada en caso
que exista abuso del derecho de propiedad o que la cosa propia ponga en peligro a otro.
Pero ello no se opone al principio de exclusin de la esfera de autonoma del titular:
como en ese caso se produce una agresin a la esfera de quien se defiende, la facultad de
daar la cosa es una demostracin, una consecuencia de la idea central del derecho en
las relaciones interpersonales.
En el estado de necesidad agresivo, una explicacin de esta clase se encuentra desde
un inicio excluida. El propietario no ha agredido ningn mbito de autonoma ajeno.
La situacin de necesidad propia del estado de necesidad agresivo se caracteriza antes
precisamente por un estricto mantenimiento de las obligaciones del propietario. Pese a
ello, el propietario responsable que ha mantenido sus cargas y obligaciones vinculadas
a la posicin de privilegio que supone su propiedad debe tolerar una lesin. Sin darse
cuenta de este problema crucial de legitimacin que afecta al estado de necesidad agresivo,
simplemente no puede apreciarse la radical relevancia que este supone para el derecho18.
Pese a la relevancia de este problema, en la literatura chilena apenas se encuentran
expresiones de conciencia de este19. Ello es probable que se deba al fenmeno de normalizacin que supone su consideracin por ms de 150 aos como causa de justificacin
normal, vase incluso despus de la legtima defensa, paradigmtica. Una expresin
elocuente de este fenmeno se encuentra en la frase de apertura de la exposicin de
Garrido Montt del apartado sobre estado de necesidad: El legislador no pudo menos
que incorporar al ordenamiento jurdico reglado, una disposicin que diera solucin a los
conflictos que se crean entre intereses legtimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay

18Uno

puede cambiar el enfoque y trasladar el problema presentando, a la vieja forma del derecho
comn y de la teora del derecho natural racional derivada de la an ms vieja teora de la ocupacin como
fundamento de la propiedad, al estado de necesidad como una limitacin a las condiciones bajo las cuales
se reconoce propiedad (vase Renzikowski, op.cit., pp.16-25). Eso hace, por cierto, el Cdigo Civil Alemn,
el que incluye la clusula de estado de necesidad agresivo en el artculo inmediatamente posterior a la
definicin de propiedad (904 BGB). Una estrategia de esta clase no solo es problemtica en la justificacin
de derechos de necesidades sobre bienes jurdicos personalsimos, sino que adems esconde el hecho que
no se trata de una limitacin inmanente al derecho de propiedad. Al contrario, propiedad es exclusin; la
limitacin de su mbito de aplicacin requiere justificacin (as tambin Khnbach, op.cit., p.36). Ello
no quiere decir, por cierto, que una limitacin de esta clase no se deje fundamentar: una consecuencia de
esa clase sera razonable ya sin existir norma expresa. Existiendo el artculo10 nmero7 CP, la conclusin
sobre su legitimidad es dogmticamente obligada. Pero sin tematizarlo, la interpretacin de los derechos
de necesidad no puede ser ni completa ni racional.
19El problema de la justificacin de una accin lesiva a un inocente es denunciado tambin por Vargas,
op.cit., pp.743ss. Tambin en la literatura tradicional de manuales, lo ms cercano a una denuncia de la
ajenidad del estado de necesidad se encuentra en Etcheberry, op.cit., p.262, el que describe la situacin del
destinatario de la agresin en estado de necesidad, a diferencia de la situacin de legtima defensa, como la de
un inocente. Pese a ello, Etcheberry no ofrece ninguna fundamentacin del derecho de agresin a un inocente.

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

223

que necesariamente lesionar otro20. La cita en cuestin parece simplemente dar cuenta
de esa rea de normalidad que exhibe el estado de necesidad. Pero considerada de cerca,
ella dice algo ms, a saber, que es evidente que ante intereses superiores las prohibiciones
jurdicas deben desaparecer. La afirmacin de la evidencia de la justificacin en estos casos
se contradice con el hecho de que la solucin que parece deducirse de la pretensin general
del derecho es, en realidad, el mantenimiento de la prohibicin de lesin y la sancin
de la agresin pese a la necesidad. En otras palabras: mirado lgicamente, el derecho
contiene antes del reconocimiento del estado de necesidad justificante una solucin al
tipo de casos a los que hace referencia Garrido Montt, la que adems parece adaptarse de
mejor forma a su estructura bsica de valoracin21. An ms: en el estado de necesidad
agresivo no hay en realidad ningn conflicto peculiar entre dos bienes jurdicos que deba
ser decidido especialmente por el ordenamiento jurdico22. Si se produce del todo un
conflicto que debe ser resuelto por comparacin de intereses, se debe exclusivamente al

20Garrido

Montt, op.cit., p.139. An ms directa es la siguiente afirmacin de Acosta, op.cit., p.694:


Que el derecho penal autorice a sacrificar tpicamente un bien de menor entidad para salvar otro de mayor valor
es algo que se explica de manera lgica y relativamente sencilla en el marco de las valoraciones jurdico-penales
(principio de preponderancia). Una exposicin crtica de expresiones similares en la dogmtica alemana (en
general, temprana) puede encontrarse en Meiner, A., Die Interessenabwgungsformel in der Vorschrift ber den
rechtfertigenden Notstand (34 StGB), Duncker Humblot, Berln, 1990, pp.121-123 y Kper, op.cit., p.87.
21En completa contradiccin con la apertura de Garrido Montt de su anlisis del estado de necesidad,
ha devenido usual en Alemania iniciar la exposicin con expresiones que den cuenta de la heterodoxia de
este. As por ejemplo Merkel, op.cit., pp.175-176: El que una accin en s punible se convierta en conforme
a derecho a causa de que es comparativamente ms provechosa para alguien distinto de la vctima, y en
general para el autor mismo, parece colisionar radicalmente ya con el principio formal base de nuestro (y de
cualquier) ordenamiento jurdico: la distribucin con forma jurdica de bienes, pretensiones y libertades. As
tambin Kper, op.cit., pp.86: Por otro lado es revelador que no cualquier tipo de situacin de necesidad
puede tener el efecto de privar de validez a las prohibiciones penales y de entregar una facultad de desviar
los daos propios hacia la comunidad o hacia otros individuos. Una socializacin amplia de situaciones de
peligro sera el fin de un ordenamiento jurdico de libertades. El qu y por qu el estado de necesidad sean
cuales sean sus lmites pueda dar del todo un derecho a lesionar bienes jurdicos ajenos: esa vieja pregunta,
decididamente respondida en forma negativa por Kant, sigue siendo en lo fundamental el problema central
de toda teora del estado de necesidad (). Una decisin de iniciar el tratamiento del estado de necesidad
con una introduccin de esta clase puede encontrarse tambin en Pawlik, op. cit., pp. 1 ss.; Khnbach,
op.cit., pp.13.ss., Khl, C., Zur rechtsphilosophischen Begrndung des rechtfertigenden Notstands, en
Eser etal. (Eds.) Festschrift fr Theodor Lenckner, Beck, Mnich, 1998, pp.149-150 y 156-157; el mismo,
Freiheit und Solidaritt bei den Notrechten, en Weigend y Kper (Eds.), Festschrift fr Hans Joachim
Hirsch, Springer, Berln, Nueva York, 1999, pp.264-266; el mismo, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Edicin,
Vahlen, Mnich, 2008, 8 nota al margen 1-7; Coninx, A., Das Solidarittsprinzip im Lebensnotstand.
Zufall, rationale Entscheidung und Verteilungsgerechtigkeit, Nomos, Berna, 2012, pp.7-9; la misma, Zufall
und Verteilungsgerechtigkeit - Grundlagen fr eine kontraktualistische Begrndung von rechtlichen
Solidarittspflichten in Notstandssituationen, en Von Hirsch/Neumann/Seelmann (Eds.), Solidaritt im
Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013,
pp.175-176; Renzikowski, op.cit., pp.13-15; Erb, V., Der rechtfertigende Notstand, en Juristische Schulung
2010, pp.17-18; Ladiges, M., Die Bekmpfung nicht-staatlicher Angreifer im Luftraum, Duncker Humblot,
Berln, 2007, pp.407-408 y NK-Neumann, 34 nota al margen 6-8.
22Tambin Vargas, op.cit., pp.749-750 describe la situacin de necesidad como un conflicto original
de bienes jurdicos.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

reconocimiento del estado de necesidad justificante23. Ello demuestra la necesidad de


fundamentar la razones por las que ese reconocimiento tiene lugar.
Aunque no pueden encontrarse desarrollos muy extensos de este fundamento, la
literatura nacional permite reconocer algunas lneas de fundamentacin. Estas lneas
de fundamentacin se dejan clasificar en (3) reenvo a la idea que la necesidad demuestra los lmites del derecho; e intuiciones respecto a la resolucin de algunos casos
paradigmticos de estado de necesidad; y (4) un reenvo a la llamada teora del inters
preponderante. Como se ver, los fundamentos expuestos en (3) no constituyen lneas
argumentales realmente aplicables al problema del estado de necesidad justificante. Con
ello, la mejor fundamentacin disponible en la literatura mayoritaria chilena sobre el
estado de necesidad consiste en el reenvo al principio del inters preponderante (4).
En lo que sigue, pretendo reconstruir esto, para despus mostrar las razones por las que
la institucin recibida y a la que reenva la mejor literatura chilena, el principio del
inters preponderante, no es en realidad sostenible. Ello lo demuestra claramente no
solo la discusin comparada contempornea, sino tambin sus fundamentos de filosofa
moral y poltica.

3.Asunciones problemticas en la fundamentacin del estado


de necesidad en la literatura nacional: necessitas legem
non habet y consecuencialismo formalista
Ms all de la asuncin de una falsa autoevidencia intuitiva del fundamento del
estado de necesidad justificante, otras dos razones parecen explicar los problemas de la
literatura chilena al respecto.
En primer lugar, las estrechas exposiciones de las discusiones sobre los fundamentos del estado de necesidad se encuentran demasiado ligadas al problema del estado
de necesidad vital y, as, al problema de la tabla de Carneades. El reenvo al adagio
necessitas legem non habet24 como explicacin de los fundamentos del estado de necesidad

23Ciertamente Garca, op.cit., pp.64 -65, presenta a la situacin de necesidad como un conflicto en el
que puede ser posible, en abstracto, elegir entre soportar el mal o lesionar a un tercero. A ello no le sigue,
sin embargo, ningn anlisis del carcter problemtico de la eleccin por la segunda alternativa que supone
la concesin de un derecho de necesidad; mucho menos puede encontrarse una fundamentacin. La nica
huella de fundamentacin que puede encontrarse en el pasaje en cuestin, habla sobre la insuperable presin
a la que estara sometido el autor en estado de necesidad. Una psicologizacin de esta clase es ya por cierto
en el estado de necesidad exculpante criticable. En el estado de necesidad justificante, ella no es aplicable.
24Politoff, Matus, Ramrez, op.cit., p.228, reenvan exclusivamente a esta idea como fundamento del
estado de necesidad justificante. Novoa, op.cit., p.357, inicia su exposicin con un reenvo al adagio latino en
cuestin, pese a que posteriormente haga referencia al principio del inters preponderante como fundamento
real de este. Qu relacin Novoa reconoce entre ambos, es algo que no puede advertirse. Derecho Penal (),
op.cit., pp.377-378, Bustos, J. y Hormazbal, H., Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Editorial Trotta,
Madrid, 1999, pp.379ss. y (bajo referencia a Cury) Tala, A., La estructura objetiva del injusto aplicada al
estado de necesidad, en Revista Chilena de Derecho Vol.14 N2-3 (1987), p.318, se expresan correctamente
contra la falta de relacin entre estado de necesidad justificante y la mxima latina en cuestin. En el manual
de Cury (y con ello tambin en el artculode Tala) no puede encontrarse, sin embargo, ningn tratamiento

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

225

justificante demuestra esta fijacin. Por cierto, la literatura filosfica tradicional se


centra en el problema del estado de necesidad vital, el que sigue jugando un rol crucial
en varias discusiones contemporneas25. En una tradicin que acepta la teora de la
diferenciacin, la mxima latina simplemente carece desde un inicio de vnculos con
el problema del fundamento del estado de necesidad justificante. Es ms: uno de los
progresos ms relevantes producidos tras la aceptacin de la teora de la diferenciacin
en la dogmtica alemana fue precisamente el expulsar fuera de la discusin sobre la
justificacin por estado de necesidad el problema de los lmites del derecho que supone
la idea de que la necesidad (ante todo: vital) no conoce ley o, mejor, hace inexigible su
seguimiento26. En cambio, el estado de necesidad justificante determina las condiciones bajo las cuales el peligro para el bienestar propio o de un tercero otorga un derecho
a hacer uso de bienes asignados jurdicamente a otro. As, el necessitas legem non habet
puede ciertamente todava jugar un rol expresivo en la determinacin de las razones de
la inexigibilidad de otra conducta en aquellas situaciones en que el cumplimiento de
la norma implica el sacrificio de bienes centrales para el obligado, es decir, en el estado
de necesidad exculpante derivado de la discusin sobre estado de necesidad vital. Pero
la diferenciacin supone que es posible distinguir entre necesidad que otorga derechos
y necesidad que no otorga derechos. Esto es: en algunos casos los ciudadanos pueden

directo del problema del fundamento del estado de necesidad. Solo su ubicacin como parte de aquellas
justificaciones que responden al principio del inters preponderante permite ver cul sera el aparente
fundamento, el que en cualquier caso no aparece explicado. Mucho ms completa es la exposicin de Bustos
respecto de la diferencia entre estado de necesidad justificante y exculpante. Que su tratamiento tambin es
insatisfactorio, puede verse un poco ms abajo. En la larga exposicin de Garca de las fuentes del estado de
necesidad (pp.70ss.) se explica tambin correctamente que la cuestin del estado de necesidad vital no se
encuentra relacionada. Pero tampoco puede encontrarse ningn intento real de fundamentacin del estado
de necesidad justificante ms all de una referencia vaga al principio del inters preponderante (pp.83ss.).
25El caso ms relevante es el de estados de necesidad vitales traducibles en comunidades de peligro
vitales, en particular cuando las posibilidades de salvacin de los miembros de la comunidad de peligro
estn unilateralmente concentradas en algunos. En la literatura alemana actual, la discusin se ha centrado
en la justificacin del derribo de un avin de pasajeros secuestrado por terroristas, en aquellos casos en que
el avin pretenda ser usado como arma para destruir otro blanco y otras vidas. Dicha discusin ha tenido no
solo lugar por los eventos del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, sino sobre todo por la declaracin
de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional alemn del 14 Inc. 3 de la Ley de Seguridad
Area (Luftsicherheitsgesetz) cuya regulacin fue, por cierto, una consecuencia del 11 de septiembre de
2001, el que bajo ciertos requisitos autorizaba la destruccin del avin secuestrado. No puedo dar cuenta
en este contexto de esa discusin, no solo porque los presupuestos de la discusin y el fundamento de la
eventual procedencia de una justificacin son completamente distintos de los fundamentos tradicionales
del estado de necesidad, sino tambin porque la literatura actual sobre la cuestin es sumamente extensa.
En el futuro cercano pretendo publicar un texto centrado en el problema de las comunidades de peligro
asimtricas y la justificacin como estado de necesidad trgico.
26Ya Albert Friedrich Berner poda criticar a mediados del siglo XIX la fijacin de los ordenamientos
jurdicos de su tiempo en el estado de necesidad vital, cuestin caracterstica del estado de necesidad exculpante.
Para Berner lo correcto era, en cambio, reconocer otros derechos de necesidad, por ejemplo en relacin con
el patrimonio y con el honor (Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 13. Edicin, Leipzig, 1884, p.143).
La teora de la diferenciacin en Berner constituye una crtica convincente al tratamiento tradicional de las
situaciones de necesidad por parte de la literatura filosfica y jurdica.

226

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

contar con que pueden hacer uso de bienes ajenos en situacin de necesidad; en otras
ocasiones, la misma necesidad alcanza a fundamentar facultades de agresin, con lo
que se encuentran obligados a soportar el mal en cuestin bajo amenaza de castigo en
caso de hacer uso de bienes ajenos. La distribucin de obligaciones de soportar males y
de derechos de uso de bienes ajenos para no tener que soportar males es abiertamente
incompatible con la idea de que se trata simplemente de una situacin en que no se
puede (exigir) proceder de otra forma27.
Una segunda fundamentacin solo aparente del estado de necesidad puede denominarse consecuencialismo. Esta forma de fundamentacin invierte la estructura
general de este: en vez de justificar las consecuencias que se siguen de una construccin
dogmtica por medio de la entrega de argumentos que sostengan la construccin dogmtica, se afirma la necesidad de aceptar una cierta construccin dogmtica justamente
para llegar a las conclusiones en cuestin. En el caso del estado de necesidad agresivo,
no es inusual encontrar de esta forma contribuciones que afirman la propiedad justificante del estado de necesidad agresivo para negarle derechos de defensa al destinatario
de la agresin28. Un argumento formalmente consecuencialista de esta clase no puede
ya por su estructura servir para la legitimacin del estado de necesidad justificante.
Precisamente aquello que debe ser legitimado es la denegacin de derechos de defensa y
la imposicin de deberes de tolerancia al destinatario de la agresin. Ello significa, por
una parte, que el argumento es circular. Por otra parte, el argumento pasa por alto el
problema subyacente a la legitimacin del estado de necesidad justificante. Si se asume
que el derecho otorga fundamentalmente mbitos formales de autonoma, entonces
precisamente aquello que debe ser explicado es el reconocimiento de una excepcin en
el caso del estado de necesidad. La intuicin moral respecto de que el propietario de
un bote debiera estar obligado a soportar el uso de este para salvar a alguien que de
otra forma se ahogara29 puede constituir un perjuicio plausible en la construccin del
fundamento de la institucin que lo permite, pero no puede ser en s suficiente para
legitimar ese fundamento.

4.Estado de necesidad justificante y legitimacin segn


el principio del inters preponderante. El estado
de necesidad entre utilitarismo y formalismo
Un buen nmero de contribuciones doctrinarias chilenas evitan introducir el necessitas
legem non habet en una ubicacin sistemtica incorrecta y evitan a su vez entregar solo
argumentos con la estructura invertida del consecuencialismo dogmtico. Cury, Novoa

27Similar

en la literatura chilena Cury, Derecho penal (), op.cit., p.371 y Garca, op.cit., pp.84-85.

28As claramente Bustos y Hormazbal, op.cit., p.140: Justamente por sus consecuencias, la unificacin

en la culpabilidad hoy se encuentra prcticamente abandonada. Si fuera exculpante, significa que cualquiera
puede ejercer legtima defensa en contra de quien pretende salvar un bien valioso, pues siempre habra una
agresin ilegtima.
29As Bustos y Hormazbal, op.cit., p.140.

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

227

y Bustos tratan, en cambio, al principio de la proteccin del inters preponderante como


fundamento de la justificacin30. Por cierto, no es posible encontrar en la literatura chilena
sobre estado de necesidad simplemente exposiciones detalladas respecto del contenido de
dicho principio, con lo que es difcil distinguir las situaciones en que es asumido como
un lugar comn respecto de aquellas situaciones en las cuales es expuesto como reenvo
a una estructura de fundamentacin real. La estrechez en el tratamiento del problema
no impide, sin embargo, la evaluacin. Esta es posible, por una parte, en atencin a
que algunos textos realizan pequeas exposiciones sobre el contenido del principio del
inters preponderante efectuadas a partir de la idea de que el derecho debiera preferir
siempre la proteccin de bienes jurdicos de un valor mayor a bienes jurdicos de un
valor menor31. Por otra parte, como se trata de una construccin dogmtica tomada del
derecho comparado en particular, de Alemania y con un desarrollo importante all, es
posible juzgar el mrito de la estructura de fundamentacin del estado de necesidad en
relacin con el principio del inters preponderante evaluando la discusin comparada.
La consideracin moral de que una accin o estado de cosas es siempre preferible a
otros si implica conservacin de bienes de mayor valor que sus alternativas, lo que no
solo en la versin chilena tiende a encontrarse al explicitar el contenido del principio
del inters preponderante, corresponde a una aplicacin sencilla del utilitarismo moral
clsico32. De acuerdo con el utilitarismo clsico, una accin es siempre ticamente correcta si ella incrementa el bienestar social33. Una aparente consecuencia lgica de una
consideracin colectiva de esta clase es la atribucin de preferencia moral de la accin de
rescate, en aquellas situaciones en las cuales un bien no puede ser salvado sin sacrificio
de un bien alternativo de menor valor. Como el bienestar general se ver afectado necesariamente por la destruccin de un bien los bienes se encuentran as en comunidad
de peligro artificial, la decisin de conservar el bien de mayor valor y de sacrificar el

30As

explcitamente Bustos y Hormazbal, op.cit., p.143: cuando la afectacin de un bien es mayor


que la del otro, se entiende que el derecho est dispuesto a dejar sin pena ese comportamiento, pues en todo
caso se cumple su funcin de proteccin y, adems, se asegura el desarrollo social, en cuanto lo fundamental
no est afectado y se est dentro de los riesgos que implica la vida social; y Novoa, op.cit., pp.357-358:
Cuando se sacrifica un bien menor como nico medio de evitar la lesin de un bien jurdico ms valioso,
la generalidad de los juristas piensa que la conducta queda justificada. Desde que el derecho ha establecido
una jerarqua entre los bienes jurdicos, asignando a unos preponderancia sobre otros o mayor valor que a
otros, queda establecida entre ellos una preferencia que permite sealar, en caso de conflicto, como conducta
ajustada a sus normas, aquella que tiende a la conservacin del bien jurdico preponderante. Cfr. tambin
Garca, op.cit., pp.83ss.; Couso, op.cit., pp.234-235; y Acosta, op.cit., p.693; Vargas, op.cit., pp.756ss.
Crticos respecto de tratamientos similares en la literatura en lengua alemana, Merkel, op.cit., p.179 y
Frisch, op.cit., p.438.
31Explcito por ejemplo en Santibez y Vargas, op.cit., p.198 nota 20. Vase tambin las referencias
en nota 22.
32Similar Renzikowski, J., Notwehr und Notstand, Duncker Humblot, Berln, 1994, p.42 y 202ss.;
y Frisch, op.cit., p.438.
33Con mayor detalle respecto de las relaciones entre derecho y utilitarismo Meiner, op.cit., pp.107-112.

228

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

bien de menor valor tiene que encontrarse moralmente mandada34. La literatura chilena
parece, de esta forma, favorecer una interpretacin utilitarista del estado de necesidad
justificante. Ello corresponde en parte a la doctrina mayoritaria alemana al momento
de la imposicin de la teora de la diferenciacin la llamada teora de la ponderacin
de bienes35, como a una interpretacin posible de la interpretacin favorecida por la
doctrina hasta hace poco dominante en Alemania la llamada teora de la ponderacin
total de intereses36.
La interpretacin utilitarista del estado de necesidad puede ser criticada por
mltiples razones37. Tpicamente se critican los resultados absurdos a los que el utilitarismo debiera conducir. Ya que el punto de vista decisivo en cualquier interpretacin
utilitarista es el punto de vista de la comunidad, el bienestar individual debiera poder
siempre ser sacrificado cuando ello repercuta en mayor medida en el bienestar social:
si se trata de alcanzar el mayor bienestar de la mayor cantidad de personas, el bienestar
personal solo puede jugar un rol mediato y condicionado38. Dicho de otra forma: una
interpretacin utilitarista del estado de necesidad no tiene capacidad de controlarse y
limitarse a s misma39.

34Consistente

Meiner, op.cit., pp.173ss., quien considera al estado de necesidad como un mandato


de minimizacin de daos sociales. Claro en p.176: La estructura material de la agresin en estado de
necesidad como justificacin se deriva de necesidad social ().
35La teora de la ponderacin de bienes no es ms que la expresin de un utilitarismo moral referido
al estado de necesidad: en situaciones en que dos bienes no pueden coexistir, tiene que elegirse el bien de
mayor valor. Al respecto en detalle, Pawlik, op.cit., pp.34-37. Vase tambin Hatzung, op.cit., pp.134ss.;
Khnbach, op.cit., pp.38ss. y Meiner, op.cit., pp.99ss. y 111-112.
36La teora de la ponderacin total de intereses se construye sobre una ambigedad en el otorgamiento
de contenido al principio del inters preponderante. En parte, la idea del inters preponderante es expresiva
de una tautologa en la teora de la ponderacin total de intereses de Lenckner y quienes lo han seguido: la
accin preferible debe ser preferida, lo que debe ser determinado por consideracin de todo lo que debe ser
considerado. En ocasiones, sin embargo, sus partidarios tienden a expresar esto como aplicacin de la idea
del mal menor, lo que parece ser expresivo de una interpretacin utilitarista. Como la construccin es, en
cualquier caso, principalmente formal, ello tiende a no ser reconocido. Una interpretacin explcitamente
utilitarista es defendida, en cambio, por algunos opositores a la idea del inters preponderante. En detalle,
a partir de la diferencia entre utilitarismo de actos y utilitarismo de reglas, Meiner, op.cit., pp.173ss.
Similar Hruschka, J., Rettungspflichten in Notstandsituationen, en Juristische Schulung 1979, pp.388390 y Joerden, 34 Satz 2 StGB und das Prinzip der Verallgemeinerung, en Goltdammers Archiv fr
Strafrecht 1991, pp.412ss. Las dificultades de una interpretacin utilitarista del estado de necesidad en
el derecho alemn pueden ser apreciadas sencillamente ya en el hecho que cuestiones cruciales como la
clusula de considerabilidad en la preponderancia (Wesentlichkeit) tiene que ser designada por ellos
como un compromiso o como una ejecucin no rigurosa de aquello que debiera ser. Con razn, tanto la
interpretacin utilitarista directa como la teora del inters preponderante han tendido a verse desplazados
por la teora actualmente dominante, a saber, que el estado de necesidad justificante se encontrara justificado
por aplicacin de un principio de solidaridad.
37 Para una crtica general al utilitarismo, vase Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Suhrkamp,
Frncfort del Meno, 1979, pp.40-52.
38As, por ejemplo, Khl, Zur rechtsphilosophischen, op.cit., p.154.
39Vase solo Pawlik, op.cit., pp.37ss.

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

229

Mucho ms relevante que la clsica reductio ad absurdum del utilitarismo es la ajenidad


de la aplicacin directa del utilitarismo clsico respecto de la idea del derecho moderno40.
El derecho moderno no se entiende a s mismo como una fuerza coactiva cuyo objeto sea
maximizar el bienestar general en construccin de un sujeto colectivo, sino como fuerza
coactiva en la concesin y proteccin de autonoma41, la que precisamente por ello se
encuentra construida sobre un momento absoluto, formalizados en posiciones jurdicas de
relativa intangibilidad42. En la resolucin de un caso jurdico, el juez no se pregunta (o
al menos no debe preguntarse!) por la forma en la que este puede maximizar el bienestar
general al resolver el caso, sino simplemente quin tiene una pretensin reconocida y
protegida por el derecho. Las consecuencias de un ordenamiento jurdico constituido
sobre la aplicacin directa del principio de utilidad nos son, en cambio, completamente extraas. El derecho, particularmente cuando se analiza desde el punto de vista de
la jurisdiccin, puede ser representado con cierta plausibilidad como un instrumento
de proteccin del statu quo. Las consecuencias transformadoras radicales que tendra la
aplicacin directa del principio de utilidad ya fueron, en cambio, reconocidas por el
gran utilitarista clsico, Jeremy Bentham. Si la sociedad exigiera la realizacin de todas
las acciones que inmediatamente tendieran a maximizar el bienestar general, entonces
todas aquellas acciones que condujeran a algo as como absoluta igualdad material debieran ser exigidas43. Esto es una consecuencia de la teora de la utilidad marginal. De
acuerdo con la teora de la utilidad marginal, el bienestar general se ve por definicin
incrementado cuando bienes que integran un patrimonio extenso son traspasados a un
patrimonio reducido44. Por definicin, el titular del gran patrimonio tiene que sufrir

40As tambin Pawlik, op.cit., pp.39ss.; Merkel, op.cit., pp.178ss.; NK-Neumann, 34 nota al
margen 7-8; Khler, M., Strafrecht Allgemeiner Teil, Springer, Berln-Heidelberg, 1997, pp.282-283; Khl,
Strafrecht Allgemeiner Teil, op.cit., 8 nota al margen 8-10; Kper, op.cit., pp.86-87.
41 De acuerdo con Renzikowski, Notstand und Notwehr, op. cit., pp. 203 s., una disposicin que
mande a reducir los daos constituira una ruptura sistemtica en nuestro ordenamiento jurdico. Similar
Englnder, op.cit., p.20: ella [la concepcin utilitarista] no es conciliable con un ordenamiento jurdico
que se considere un ordenamiento de libertades.
42Cfr. Rawls, op.cit., p.46, cuya primera contraposicin entre su representacin de la justicia y aquella
del utilitarismo se refiere a la prohibicin de lesin de los miembros de la comunidad; sera inconciliable
con la justicia el que las prdidas de libertad de unos puedan ser compensadas con las ganancias de otros.
43Vase Bentham, J., Theory of Legislation (Principes de lgislation und Traits de lgislation, civile
et pnale), Londres, 1914, pp.134ss. Aunque Bentham advirti claramente las consecuencias radicales a
las que pareca llevar su postura, este intent explcitamente combatir dichas consecuencias (pp.157ss.).
El argumento es conocido y tiende a ser retomado por quien quiera que pretenda defender la propiedad y
el patrimonio, pese a tener intuiciones morales utilitaristas. Cualquier forma de seguridad se encontrara
en peligro en caso que fuera exigible jurdicamente realizar redistribuciones de patrimonio; la idea misma
de propiedad no se encontrara asegurada de darse un estado de esta clase. Con ello, el bienestar general
disminuira si el derecho exigiera realizar estas redistribuciones. La propiedad sera la base de nuestra riqueza,
la seguridad la condicin mnima de cualquier forma de bienestar. La igualdad solo podra, por ello, ser
considerada como un ideal moral a ser exigido. Algo ms que esto es decir, su exigencia coactiva, solo
sera una peligrosa quimera.
44En la filosofa poltica actual se sigue discutiendo si la realizacin de estas redistribuciones, que
maximizaran el bienestar general, se encuentran en realidad moralmente mandadas. Vase, por ejemplo,

230

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

una disminucin menor de su bienestar que la ganancia en bienestar que se produce


en el titular del pequeo patrimonio. Al extremo, toda redistribucin de bienes desde
patrimonios mayores a patrimonios menores es una ganancia en bienestar hasta que se
produzca relativa igualdad material de riqueza. El derecho, en particular en situacin
de aplicacin jurisdiccional, no incentiva en caso alguno redistribuciones de esta clase45.
Al contrario, el derecho tiene pretensiones de proteger frente a ellas: el hurto, la apropiacin indebida y otras formas de acciones que implican apropiacin de bienes ajenos
se encuentran prohibidas y penalizadas, con independencia de la comparacin entre el
bienestar tericamente perdido y el bienestar tericamente ganado mediante la accin.
Un utilitarismo directo de esta clase no es, por ello, utilizado prcticamente por nadie
para llevar a cabo una descripcin correcta del derecho.
Con ello, todo utilitarista jurdico tiene que encontrar estructuras argumentativas
de mediacin para poder ser mnimamente verosmil. El derecho sera un instrumento
indirecto, mediador, del principio de utilidad. Precisamente para incentivar el bienestar
general, el derecho tendra que reconocer un principio base de ceguera absoluta frente
a su propia funcin. Esta idea, la que ya puede encontrarse en Bentham, es expresiva de
un utilitarismo indirecto46.

Hare, R., Justice and Equality, en el mismo, Essays on political morality, Oxford University Press, Oxford,
1989, pp.194-196. Lo notable en la argumentacin de Hare es la utilizacin del mismo argumento que
Bentham haba utilizado para negar la exigibilidad moral y jurdica de las redistribuciones, para limitar
las consecuencias radicales que se seguiran de una aceptacin incondicionada del mandato moral de la
redistribucin. A pesar de describirse a s mismo como un formalista, la determinacin de la exigibilidad
moral de las redistribuciones es analizada por Hare exclusivamente a partir de la comparacin emprica
de la maximizacin actual del bienestar general (por consideraciones de utilidad marginal) frente a las
limitaciones que indirectamente se produciran (por desincentivo). Esto es el utilitarismo: una combinacin
de un consecuencialismo material y una interpretacin de la idea de igualdad, de acuerdo con ello, esta
llevara necesariamente a adoptar un punto de vista colectivista en la valoracin de estados de cosas y acciones.
A partir de esta comparacin, Hare concluye que la teora de la utilidad marginal permitira legitimar
medidas redistributivas limitadas. Esa limitacin en la legitimacin la deduce Hare de la existencia de
supuestas consecuencias negativas que se produciran sin la limitacin. Es decir, exactamente el argumento
de Bentham: la redistribucin se encuentra en principio mandada moralmente, pero en la prctica dicho
mandato sera dudoso. Crtico respecto de Hare, Kymlicka, W., Politische Philosophie heute, Campus Verlag,
Frncfort del Meno, 1997, pp.48-50.
45Una representacin plstica de este argumento en la discusin sobre el fundamento del estado de
necesidad puede encontrarse en Puppe, I., Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung, 2. Edicin,
Nomos, Baden-Baden, 2011, 13 nota al margen 1: Esto [la preponderancia considerable] no puede bastar
por s mismo para legitimar la irrupcin en el patrimonio de un sujeto que se encuentra completamente no
implicado en la produccin del peligro. De otra forma habramos introducido una suerte de comunismo general,
de acuerdo con esto, cada bien jurdico ajeno puede ser siempre utilizado si este es claramente ms necesitado
por el agente que por su titular. Por cierto, Puppe menosprecia la capacidad que tiene una interpretacin
no utilitarista del estado de necesidad de controlar la aplicacin directa de este, sin necesidad de introducir
un control externo por una clusula de adecuacin. Como crtica a una interpretacin utilitarista directa, su
descripcin es en cualquier caso correcta. Similar NK-Neumann, 34 nota al margen 8.
46Una forma de limitacin alternativa de las consecuencias absurdas que se seguira de interpretar
el estado de necesidad justificante como aplicacin directa del principio de utilidad, ha sido defendida por
Joerden, op.cit., p 415. De acuerdo con Joerden, el 34 segunda frase del StGB debiera ser considerado
como una correccin de los resultados que se siguen de la aplicacin del principio de utilidad segn al

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

231

La pretensin argumentativa del utilitarismo indirecto puede apreciarse mejor


cuando se la considera en el contexto de otra aplicacin pretendida de este, a saber, en
la justificacin de la pena. Como es sabido, el utilitarismo parte de la base que el castigo penal solo tiene por fin prevenir la comisin de delitos futuros para, de esta forma,
proteger al bienestar general frente a la disminucin ocasionada por el delito. Mientras
menos delitos sean cometidos, el bienestar general se vera afectado en menor medida.
Tpicamente se critica al utilitarismo que, bajo determinadas condiciones, este debiera
exigir el castigo de inocentes. La afectacin del bienestar individual del inocente sera
en muchos casos menor al incremento (o a la prevencin en la disminucin) del bienestar
general. Una respuesta plausible a esta tradicional reduccin al absurdo fue entregada
en una contribucin temprana de Rawls, posteriormente crtico constante del utilitarismo moral. Como ejemplo de la necesidad de distinguir entre la justificacin de una
prctica y la justificacin de una accin en la prctica, Rawls argument que el castigo
del inocente debiera estar prohibido precisamente por razones utilitaristas. De saberse
o de poder saberse que inocentes son castigados, el sentimiento personal de seguridad,
as como el sentimiento personal de justicia, se vera defraudado en la poblacin47. Ello
hara que el bienestar general se viera negativamente afectado. Para evitar esta afectacin, el Estado debiera reconocer un principio general de ceguera frente al principio
que justifica la prctica del castigo. Esto es: el fundamento de la pena seguira siendo,
por cierto, el principio de utilidad, pero su aplicacin directa en la prctica debiera ser
prohibida precisamente por aplicacin del mismo. El principio de culpabilidad (retributive
principle) se dejara de esta forma fundamentar utilitaristamente.
No es relevante aqu evaluar el poder de conviccin del argumento de Rawls. Solo
es relevante el reconocimiento de la necesidad de un principio de ceguera an para quien
sostenga una interpretacin utilitarista del derecho. En otras palabras: jurdicamente solo
es mnimamente convincente un utilitarismo indirecto48. Pese a ello, de acuerdo con la
interpretacin utilitarista del estado de necesidad/del principio del inters preponderante, el estado de necesidad justificante sera una institucin que permite la aplicacin
excepcional directa del principio de utilidad. Pero si el derecho prohbe la aplicacin
directa del principio de utilidad, por qu est esta permitida en casos de necesidad?
La nica respuesta posible es considerar que la necesidad explica esta consideracin
excepcional. La necesidad transformara la mediacin indirecta del principio de utilidad
en una aplicacin directa de este49. Esta respuesta parece ser, a primera vista, plausible.
Si el principio de utilidad solo tiene aplicacin directa en situaciones de necesidad,

34 StGB primera frase. La clusula de adecuacin sera la expresin de la exigencia de un mandato de


generalizacin. Con independencia de que tras la interpretacin de Joerden se vea una fundamentacin
completa del estado de necesidad o dos partes de una fundamentacin sin unidad entre s, puede apreciarse
abiertamente que una teora que requiere de un principio de limitacin tan extenso es sospechosa de tener
problemas serios en sus fundamentos.
47Rawls, J., Two concepts of rules, en The Philosophical Review, Vol.64 N1 (Jan. 1955), pp.10-12.
48Cfr. Kymlicka, op.cit., pp.37-39.
49Correctamente Meiner, op.cit., pp.189ss.

232

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

entonces la seguridad personal no se encontrara generalmente en peligro de la forma


en que Bentham se lo representaba al considerar la aplicacin directa del principio de
utilidad para justificar redistribuciones. La plausibilidad aparente de esta solucin desaparece, sin embargo, si se la considera de cerca. Si el Estado asegura a los ciudadanos
la intangibilidad de su propia esfera de autonoma, no puede ser explicado por qu en
situaciones de necesidad dicho aseguramiento no tiene lugar. La pregunta del afectado
por qu yo soy utilizado por otro para superar su propia necesidad? difcilmente
se deja responder sin ms con un para el bienestar general de la sociedad. Qu hay
en la necesidad que permita sacrificar no solo autonoma ajena, sino la seguridad, cuya
funcin sera precisamente permitir del todo el bienestar?
Los problemas de la construccin son todava ms profundos. Bajo una interpretacin
utilitarista indirecta del estado de necesidad, la configuracin del derecho a partir de un
momento absoluto de seguridad permitira cumplir con la esencia del derecho, a saber,
incentivar el bien comn. La mediacin indirecta de la maximizacin del bienestar general se vera, de esta forma, traicionada en situaciones de necesidad. En ellas, el derecho
recobrara su forma y funcin verdadera; fin y medio dejaran de ser distinguibles y se
integraran como unidad. Si el derecho solo recobrara su verdadera esencia en situaciones
de necesidad, es difcil pensar institucionalmente que este pueda autolimitarse en el
reconocimiento de las situaciones de necesidad. El estado de necesidad no sera ninguna
excepcin a la configuracin general del derecho, sino que, al revs, todas las dems
instituciones seran excepciones a su esencia real. Que el derecho se limite a aplicar su
propia esencia, no parece ser una asuncin institucional adecuada. Al revs: al final, toda
accin que pueda ser vista como til, podra ser interpretada como accin de necesidad
y, por ello, como derecho de necesidad50.
El derecho es incompatible con una representacin general de esta clase. Esta es
precisamente la razn por la que la teora del inters preponderante tiende a formalizarse
o a adoptar argumentaciones ad hoc, como recurrir al inters del Estado o del derecho
para moderar sus conclusiones. Despus de todo, la versin dominante de la teora del
inters preponderante la teora de la ponderacin total de intereses es una reaccin
crtica a la mucho ms directamente utilitarista teora de la ponderacin de bienes 51. Pero
de no estar vinculada al utilitarismo, el principio del inters preponderante no parece
ofrecer como fundamento del estado de necesidad justificante ms que una tautologa:
el derecho debe preferir aquello que debe ser preferido. La teora del inters preponderante se construye sobre esta ambigedad: en oportunidades parece ser expresiva de un
50 En

la literatura chilena, la fundamentacin utilitarista del estado de necesidad justificante es


adems abiertamente incompatible con la denegacin de un derecho de indemnizacin al titular del bien
afectado por la accin de necesidad. Ello no puedo tratarlo en detalle aqu, sino que pretendo mostrar en
un artculoespecial los problemas de la literatura chilena con la indemnizacin en estado de necesidad en
un artculosobre el tema.
51Explcito SSK-Lenckner/Steinberg-Liebeln, Vorbem. 32 ff. nota al margen. 7: la concesin de intereses
preponderantes no debe ser directamente considerada equivalente a la proteccin de bienes de mayor cuanta,
ya que las tendencias positivas y negativas de preferencia en caso de conflicto de intereses no se deducen
solo del valor abstracto de los bienes involucrados, sino que involucra numerosos elementos ulteriores.

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

233

utilitarismo jurdico, cuando la cuestin se torna complicada, se declara simplemente


expresiva de mximas formales52.
La teora del inters preponderante tampoco es sistemticamente sostenible. La
consecuencia sistemtica ms relevante de la teora del inters preponderante es tratar
a todas las causas de justificacin generales (con excepcin del consentimiento y del
consentimiento presunto, de ser sistematizados como causas de justificacin) como expresivas del principio del inters preponderante y, con ello, especiales frente a la causa
de justificacin que declara la justificacin de la accin que favorece el inters preponderante, es decir, el estado de necesidad agresivo53. Ya que las causas de justificacin
constituiran exclusivamente reglas de solucin de conflictos de intereses, la nica regla
que reconocera el sistema al respecto sera la regla de preferencia del inters preponderante54. Explicado en trminos normativos: la norma de todas las causas de justificacin
sera la misma, a saber, las acciones que favorezcan el inters preponderante deben ser
soportadas. Todas las reglas que tematizan causas de justificacin no constituiran verdaderas normas de comportamientos, sino que seran normas de valoracin de intereses
en distintas situaciones. As, podran reconocerse dos mtodos generales de valoracin
de intereses. O bien la situacin no se encuentra regulada por reglas especiales de valoracin de intereses esta sera la situacin del estado de necesidad agresivo, o bien
la situacin internaliza reglas especiales de valoracin de intereses ese sera el caso de
la legtima defensa y de otras justificaciones especiales. En ausencia de valoraciones
especiales, toda situacin se dejara resolver bajo valoracin directa del juez. Pero en las
otras causas de justificacin sucedera exactamente lo mismo: Las causas de justificacin
no se distinguen, por ello, en sus principios, sino solo en su presupuesto de aplicacin
(crculo de intereses a ser considerados) y la medida de la ponderacin55.
No es necesario dar cuenta de la imposibilidad de aplicar esta extraa conclusin
al derecho chileno, en el que el artculo10 nmero7 CP limita el estado de necesidad
agresivo a la afectacin de propiedad ajena (a diferencia del 34 StGB, el que precisamente
se encuentra en el origen del desarrollo de una interpretacin sistemtica errada del
principio del inters preponderante), y en el que el nuevo artculo10 nmero11 CP
invierte la estructura de valoracin que es necesaria a la construccin de una causa de
justificacin general en proporcin al principio del inters preponderante. De ser en

52SSK-Lenckner/Steinberg-Liebeln,

Vorbem. 32 ff. nota al margen 7.


todo Seelmann, K., Das Verhltnis von 34 StGB zu anderen Rechtsfertigungsgrnden, Von Decker,
Heidelberg-Hamburgo, 1978, pp.32-35. As tambin Lenckner, T., Der Grundsatz der Gterabwgung
als Grundlage der Rechtfertigung, en Goltdammers Archiv fr Strafrecht 1985, pp. 306-307; Roxin, C.,
Strafrecht Allgemeiner Teil, TomoI, 4. Edicin, Beck, Mnich, 2006, 14 nota al margen 43; MK-Schlehofer,
Vor 32 Rn. 58-59; NK-Paeffgen, Vor 32 Rn. 46; Momsen, C., en Von Heintschel-Heinegg, B. (Ed.),
Strafgesetzbuch Kommentar, Beck, Mnich, 2010, 32 Rn. 8; Stratenwerth, G. y Kuhlen, L., Strafrecht Allgemeiner
Teil, 6. Edicin, Beck, Mnich, 2011, 9 nota al margen 102; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil,
7. Edicin, Walter de Gruyter, Berln, 2004, 8 nota al margen 8; Gnther, H.L., Strafrechtswidrigkeit und
Strafrechtsausschlu, Walter de Gruyter, Colonia, Berln, Bonn, Mnich, 1983, pp.326-330.
54Lenckner, Der Grundsatz, op.cit., pp.305-306.
55Momsen, op.cit., 32 Rn. 8.
53En

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abstracto sistemticamente correcta la ordenacin que se deduce del principio del inters
preponderante, estado de necesidad agresivo, estado de necesidad defensivo y legtima
defensa debieran ser coincidentes en su estructura, valoracin y fundamentos, y solo
variar en sus presupuestos de aplicacin (en la definicin de la situacin de necesidad)56.
Esto es claramente errado. No solo los crticos de la teora del inters preponderante
reconocen distintos fundamentos respecto de estas causas de justificacin, sino que los
mismos representantes de la teora del inters preponderante postulan la existencia de
distintos principios materiales subyacentes a cada caso. La asuncin heurstica respecto de la generalidad del estado de necesidad agresivo, el centro de la teora del inters
preponderante, aparece incluso en sus propios trabajos como materialmente errada. Es
solo una consecuencia de una sistematizacin que solo se deja llevar a cabo bajo formalizacin completa y que, por ello, no tiene consecuencias.

5.Estado de necesidad justificante y solidaridad jurdica


La interpretacin utilitarista del estado de necesidad se encuentra, por ello, condenada al fracaso. El intento de presentar al estado de necesidad como una verdadera
regla ortodoxa se contrapone a la estructura del derecho y a la posibilidad de reconocer
limitaciones razonables a este57. Al contrario: una interpretacin con pretensiones sistemticas del estado de necesidad tiene que reconocer la ajenidad del estado de necesidad
y, a partir de ese reconocimiento, intentar aclarar las razones de su legitimidad.
Las teoras que tienden a agruparse bajo la palabra clave solidaridad hoy dominantes en Alemania se dejan caracterizar precisamente en relacin con el reconocimiento
de una contradiccin al menos aparente entre el principio central del derecho, a saber, el
reconocimiento y proteccin de esferas de autonoma individual (principio de autonoma),
y el principio de justificacin del estado de necesidad la solidaridad58. Aquello que
56 Acertadamente crticos Frisch, op. cit., p. 427; Zimmermann, T., Rettungsttungen, Nomos,
Baden-Baden, 2009, pp.172-174; NK-Kindhuser, 32 nota al margen 18; Matt/Renzikowski/Englnder,
34 nota al margen 7; NK-Neumann, 34 notas al margen 12-13; Frister, H., Strafrecht. Allgemeiner Teil,
5.Edicin, Becks, Mnich, 2011, 17. Kapitel, Rn. 21.
57Al respecto en detalle, Pawlik, op.cit., pp.37-39 y 42-45; Renzikowski, Notstand und Notwehr,
op.cit., pp.202ss.
58Es errado deducir la existencia de una oposicin entre la idea de solidaridad y el principio de utilidad
como base de la filosofa moral, a partir de la oposicin entre justificacin utilitarista y justificacin por
solidaridad del estado de necesidad. El utilitarismo debe parte de su poder de convencimiento intuitivo a la
representacin de la solidaridad. La igualdad de valor de mis intereses y de los intereses de todo otro sujeto,
lo que se encuentra en la base del utilitarismo como teora de la justicia, no puede ser justificado sin asumir
una especie de principio altruista que bien puede llamarse principio de solidaridad. Esto es, solo si existen
deberes generales de solidaridad con la comunidad o con la humanidad, puede justificarse la imposicin de
obligaciones completamente desinteresadas como tiene que exigir el utilitarismo. Ya Bentham y J.S. Mill
advirtieron este vnculo (al respecto Bayertz, Begriff und Problem der Solidaritt, en Bayertz (Ed.), Solidaritt:
Begriff und Problem, Suhrkamp, Frncfort del Meno, 1998, pp.16-17). La famosa afirmacin de Mill respecto
de que el utilitarismo sera la verdadera interpretacin moral del cristianismo, tiene sus fundamentos en este
vnculo entre utilitarismo y solidaridad. Hasta hoy, los utilitaristas siguen manteniendo esa pretensin de
vnculo (vase Kymlicka, op.cit., p.40). La representacin popular, respecto de que el egosta utilitarismo

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JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

235

permite agrupar a todas estas teoras es, de esta forma, su punto de partida: la solidaridad
designa la ajenidad, la heterodoxia del estado de necesidad (agresivo) justificante y de
instituciones hermanas como, ante todo, la omisin de socorro, en el contexto general del
derecho moderno. Ello hace que el concepto de solidaridad cumpla dos funciones. Por
una parte, en tanto concepto negativo, da cuenta de la posicin axiolgica-sistemtica de
las instituciones determinadas por este (en materia penal ante todo estado de necesidad y
omisin de socorro): son excepciones a la estructura general del derecho derivada de una
comprensin individual de la autonoma. Al mismo tiempo, el concepto de solidaridad
cumple una funcin de fundamentacin en sentido estricto: este sirve para designar el
conjunto de razones que fundamentan el reconocimiento de excepciones a la estructuracin formal general del derecho en las condiciones fijadas por el estado de necesidad.
En lo primero, es decir, en la caracterizacin de la posicin sistemtica del principio de
solidaridad, todas las teoras de la solidaridad son congruentes entre s. En cambio, en
la fundamentacin normativa de la necesidad del reconocimiento de esas excepciones
existe un grado importante de disimilitud entre ellas. Tres tipos de teoras pueden ser
distinguidas al respecto: teoras valorativo-positivas (las que, como se ver, pueden por
ella designarse como decisionistas), teoras contractualistas y teoras comunitaristas
o institucionalistas.
En el primer caso la solidaridad es calificada como una decisin del ordenamiento
jurdico, esto es, como una forma de valoracin de estados de cosas cuya fundamentacin
viene dada en parte por su bondad axiolgica inmanente, pero cuya fundamentacin solo
tiene lugar de forma completa con su reconocimiento positivo. La solidaridad constituira
as una excepcin general al principio de la autosuficiencia del individuo59 fundado en una
decisin valorativa que no puede ser deducida de ningn otro principio60. Problemtico en
esta forma de fundamentacin es, en primer lugar, una relativa falta de claridad respecto de
qu es aquello que es valorado positivamente. La solidaridad podra designar aqu, por una

no podra ser conciliado con exigencias mnimas de solidaridad, es materialmente incorrecta. Ello implica que
la diferencia entre teora utilitaria del estado de necesidad y teora de solidaridad del estado de necesidad se
encuentra, en realidad, constituida de forma inversa a aquello que tiende a ser asumido intuitivamente. Las
interpretaciones utilitaristas del estado de necesidad tienen que partir de la existencia de una obligacin de
solidaridad; el estado de necesidad es simplemente una aplicacin personalizada de este principio. Las teoras
de la solidaridad asumen, en cambio, que el derecho se encuentra egostamente (o individualistamente o
liberalmente) orientado y que esa orientacin es interrumpida por el estado de necesidad.
59Renzikowski, Notstand und Notwehr, op.cit., pp.188ss.
60Renzikowski, Notstand und Notwehr, p.197. Similar NK-Neumann, 34 notas al margen 9-11; el
mismo, Die rechtsethische Begrndung des rechtfertigenden Notstands auf der Basis von Utilitarismus,
Solidarit S. 175-200.in Notstandssituationen, gkeit - Grundlagen faden, 2013, S. 49-60.ndlagenforschung,
ARSP Beiheft 104, Stuttgart, 200tsprinzip und Loyalittsprinzip, en Von Hirsch/Neumann/Seelmann
(Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos,
Baden-Baden, 2013, pp.164ss.; MK-Erb, 34 nota al margen 8; Kindhuser, U., Strafrecht Allgemeiner Teil,
5. Edicin, Nomos, Baden-Baden, 2011, 17 nota al margen 10. Ms lejos Khler, op.cit., pp.284-285 y
Klesczewski, D., Ein zweischneidiges Recht - Zu Grund und Grenzen der Notwehr in einem vorpositiven
System der Erlaubnisstze, en Zaczyk/Khler/Kahlo (Eds.), Festschrift fr E.A. Wolff, Springer, BerlnHeidelberg, 1998, p.243.

236

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

parte, el estado de cosas cuya realizacin depende en parte de la imposicin de obligaciones


que tengan la estructura de las obligaciones de solidaridad y que justificara la imposicin
de esas obligaciones; pero puede a su vez designar a la obligacin misma, en cuyo caso la
fundamentacin es circular. La falta de claridad respecto de qu constituye ese estado de
cosas deseable e incluso la estructura circular de autojustificacin de las obligaciones es,
por supuesto, irrelevante, si la cuestin se deja plausiblemente designar como decisin
legislativa relativa a la construccin de un tipo por abstracto que sea de sociedad. No es
de extraar, por ello, que esta forma de fundamentacin haya resultado poco problemtica
durante el auge del estado de bienestar y entre acadmicos pertenecientes a generaciones
que vivieron buena parte de su carrera durante ese auge y que, por lo mismo, haya parecido
crecientemente insuficiente con las limitaciones al estado de bienestar desde la dcada de
los noventa. En un ordenamiento jurdico como el chileno, en el que la calificacin del
Estado como solidario simplemente no puede tener lugar, una fundamentacin de esta
clase de los deberes de solidaridad resulta inverosmil.
El auge de las llamadas teoras contractualistas de la solidaridad61 se deja explicar
en este contexto de crisis del Estado de bienestar; precisamente por ello, parece particularmente interesante para sociedades que, pese a no poseer un Estado que preste
contribuciones universales, integren obligaciones de solidaridad particulares. Las teoras
contractualistas de la solidaridad permiten presentar a la introduccin de obligaciones
de solidaridad como decisin que no constituye una mera realizacin de valores polticos
abstractos, sino que se deja designar y justificar como ganancia individual. La obligacin
de soportar una injerencia en su propia esfera de autonoma sin responsabilidad por el
peligro ajeno tendra lugar por una especie de acuerdo racional sobre manejo de peligros:
sera racional aceptar que otros hagan uso de autonoma propia en caso de necesidad,
ya que no es posible saber de antemano quin va a quedar en situacin de necesidad en
el futuro. El estado de necesidad se dejara justificar de forma similar a los seguros: la
contribucin actual parece ser ciertamente una carga, pero esa carga permite en un futuro
hipottico evitar (o compensar) la produccin de daos mucho mayores propios. Una
consideracin diacrnica y dilatada de los intereses propios y no solo ajenos permitira as
fundamentar la inclusin de una excepcin a la intangibilidad de la propia autonoma.
Con ello, la fundamentacin contractualista permitira superar los problemas de sus
dos rivales principales: por una parte, la asuncin de un punto de vista individual hara
inaplicables las crticas respecto del colectivismo que supondra una institucin de este
tipo, aplicables ante todo a las fundamentaciones utilitaristas, pero al mismo tiempo
61La designacin como teoras contractualistas puede encontrarse en Merkel, op.cit., pp.182-186;
Zimmermann, op. cit., pp. 48-51; Frisch, op. cit., p. 439; Matt/Renzikowski/Englnder, 34 nota al
margen, 3; l mismo, Grund und Grenzen der Nothilfe, Mohr Siebeck, Tubinga, 2008, pp.92ss.; l mismo,
Die Anwendbarkeit von 34 StGB, op.cit., pp.20-21; Coninx, op.cit., pp.14-15 y 22ss. y Saliger,
F., Kontraktualistische Solidaritt: Argumente des gegenseitigen Vorteils, en Von Hirsch/Neumann/
Seelmann (Hrsg.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten,
Nomos, Baden-Baden, pp.64ss. Esta estrategia argumentativa, la que pretende integrar a los deberes de
solidaridad como concesiones recprocas de mutuo beneficio en una sociedad, aparece como la teora de la
solidaridad ms extendida en la dogmtica penal alemana actual.

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JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

237

carecera de la abstraccin que caracterizara al modelo de legitimacin valorativo. Pese


a ello, la analoga con los seguros es decidora de los problemas que presenta, en su propia
lgica, una estructura de fundamentacin de esta clase. Un pacto de aseguramiento recproco resulta igualmente beneficioso para todos y debiera, por ello, ser asumido por todo
actor racional solo si el riesgo de realizacin de peligro es proporcional a la contribucin
realizada. Los seguros precisamente integran en la determinacin de la prima el riesgo
del asegurado: mientras menor sea el riesgo de que se realice el peligro asegurado, menor
es la contribucin que debiera encontrarse dispuesto a asumir un agente racional. Esto
tiene, por supuesto, algo de perverso el sano debe pagar menos que el enfermo, pero
ello es irrelevante para esta estructura de fundamentacin, ya que esta asume por premisa
que un fundamento solo puede encontrarse all donde aquello que tiene que justificarse
puede presentarse como universalmente deseable por todos los individuos implicados
reconstruidos como agentes racionales. Los deberes universales de solidaridad particular,
en cambio, no tienen variaciones similares respecto de la contribucin de los supuestos
contratantes recprocos. Es ms, la cuestin resulta en los hechos ms bien al revs que
en el caso de los seguros: los ricos tienen menos posibilidades de caer en situacin de
necesidad, ya que siempre podrn echar mano a sus bienes y tienen, al mismo tiempo,
ms bienes que poner a disposiciones de quienes no son ricos, por lo que se da la estructura inversa a la de las situaciones de seguros: el que tiene menor riesgo contribuye en
abstracto en mayor medida. La idea de que todo contratante racional debiera prestar su
consentimiento a la incorporacin de instituciones como el estado de necesidad agresivo
puede, de esta forma, ser mirada con suspicacia. Con ello, no es necesario dar cuenta de
las debilidades de la teora de la justicia o de la libertad que subyace a la figura de los
agentes racionales en la forma para dudar del poder de convencimiento de la variable
contractualista de las teoras de la solidaridad.
La tercera variante asume una estructura de fundamentacin derivada. Al igual que
la primera variante, ella asume que el Estado se encuentra obligado a permitir superar las
situaciones de necesidad de sus ciudadanos. Esta obligacin, que mirada naturalmente
implica a todos los integrantes de la sociedad en cuestin, se realiza institucionalmente:
la necesidad propia no admite, en principio, ser superada mediante la utilizacin directa
de bienes de otro ciudadano, ya que ello impedira el mantenimiento de una ordenacin
abstracta de mbitos de autonoma, sino que se formalizan en instituciones estatales de
quienes s pueden exigirse esas prestaciones. Con ello, la contribucin a la superacin
de necesidad ajena se da por prestaciones relativas a la creacin y soporte de esas instituciones, y no en cambio con prestaciones directas. El reconocimiento de obligaciones
individuales de solidaridad constituye una excepcin a esta organizacin institucional:
ante ausencia del Estado (o, lo que es lo mismo, ante la obligacin de que la necesidad
sea superada por utilizacin de los bienes del afectado), el ordenamiento jurdico delega
la obligacin originalmente estatal en el afectado62. Por supuesto, descrito de esta forma,
62Pawlik, op.cit., pp.105-111; siguindolo Jakobs, Rechtszwang und Personalitt, Schningh, Paderborn,
2008, pp.18-20; l mismo, System der strafrechtlichen Zurechnung, Vittorio Klostermann, Frncfort del Meno,
2012, pp. 47-50; Ladiges, op. cit., pp. 409-410; Meyer, Ausschluss strafrechtlicher Verantwortung bei

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[VOLUMEN XXVII - N1

la fundamentacin institucionalista va poco ms all de reiterar la posicin sistemtica


de las obligaciones de solidaridad; ella entrega por cierto una descripcin ms precisa
de esta, pero parece no cumplir con la funcin de fundamentacin en sentido estricto
del concepto de solidaridad. Esta apariencia es, sin embargo, engaosa. De lo que se
trata es precisamente de dar cuenta de la justificacin perentoria de la integracin de
contribuciones solidarias en el Estado como parte de su ordenacin a la realizacin de
un estado de libertad. Que su forma primaria de realizacin sea institucional tiene una
justificacin, pero ello no impide que la imposicin excepcional de obligaciones directas
de solidaridad sea justificable exactamente de la misma forma, a saber, como forma de
realizacin de libertad. Esto puede ser entendido de mejor modo al revisar, al final del
presente artculo, la forma que toma el conflicto de necesidad entendido de esta manera (6).
Pese a su variedad, todas estas teoras se dejan agrupar bajo el concepto de solidaridad,
en la medida en que este simplemente pone de manifiesto los problemas de legitimacin del estado de necesidad en general y, a partir de ello, la necesidad de superacin de
este conflicto63. La discusin en relacin con el concepto de solidaridad correcto es, por
ello, una disputa de familia. La caracterstica central de las teoras de la solidaridad no
es expresada por el concepto de solidaridad, sino antes por el concepto que metodolgicamente se contrapone como su contrario, a saber, el concepto de autonoma formal.
Todas las teoras de la solidaridad tienen que partir de la base que el derecho otorga
primariamente mbitos formalizados de autonoma. Solidaridad es el nombre que se le
da a las condiciones bajo las cuales una excepcin a las consecuencias que se siguen de
ellos deben ser reconocidas. Dicho de otra forma: la funcin sistemtica del concepto de
solidaridad es primaria; la funcin de fundamentacin solo puede ser siquiera entendida
asumida que sea su funcin sistemtica.
La disputa de familia no debe, por ello, ser exagerada. Desde un punto de vista
sistemtico-penal, la discusin trata de nada ms, pero de nada menos, que del concepto de libertad que subyace a las teoras de la justicia bajo las cuales se defiende un
concepto determinado de solidaridad. Ello permite agruparlas en dos tipos de teoras de
la solidaridad: teoras liberales-contractualistas y teoras sociales de la solidaridad. Por
cierto, ambos grupos admiten ser divididos ms all de esto. Pero la distincin crucial
entre contractualistas, quienes intuitivamente asumen un concepto negativo-poltico
de libertad y por ello deben tematizar a la solidaridad como una concesin o excepcin

Handeln auf Weisung, in Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2012, p.569; Khnbach, op.cit., pp.227ss.
Similar Haas, V., Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung
am Beispiel des Abbruchs rettender Kausalverlufe, Duncker Humblot, Berln, 2002., pp.260ss.; y Joerden,
J., Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung am Beispiel des
Abbruchs rettender Kausalverlufe, Duncker Humblot, Berln, 2002, pp.50-51. Vase tambin Renzikowski,
Intra- und extrasystematische Rechtfertigungsgrnde, en Byrd y Joerden (Eds.), Festschrift fr Joachim
Hruschka, Duncker Humblot, Berln, 2005, pp.653-654. Crtico respecto del supuesto colectivismo que
subyacera a esta postura, Neumann, Begrndung, op.cit., pp.170-173.
63Que pese a las diferencias metodolgicas relevantes que pueden ser advertidas entre las distintas
teoras de la solidaridad, existe una determinada unidad dogmtica, es demostrado de forma convincente
por Knhbach, op.cit., pp.82-87, mediante comparacin de sus resultados.

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JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

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real fundada bajo premisas de justicia procedimental, y comunitaristas en sentido


amplio, quienes asumen un concepto de libertad que integre a la solidaridad, con lo
que la labor de las teoras de la solidaridad es superar la apariencia de la contradiccin
y determinar las condiciones bajo las cuales la exigencia de solidaridad es justificable
bajo la teora de la libertad, permite comprender bien qu es aquello que se encuentra
en juego. El conflicto de familia respecto del concepto de solidaridad no se deja, de esta
forma, solucionar sistemticamente. Se trata, en cambio, de un conflicto directamente
filosfico y que, por ello, solo puede ser tematizado filosficamente. Ello no hace ms que
reproducir la vieja y decisiva polmica entre el contractualismo poltico y su asuncin
de un concepto negativo absoluto de libertad, la filosofa de la libertad y del derecho
kantiano, bajo la cual la libertad real no admite ser tematizada jurdicamente, por lo
que jurdicamente la libertad se ve a su vez tematizada negativamente, y la filosofa
institucional de la libertad de Hegel o de Rousseau.

6.El conflicto subyacente al estado de necesidad.


El estado de necesidad como estructura de superacin
del conflicto entre forma y funcin
La discusin respecto del fundamento del estado de necesidad muestra que cualquier
tratamiento del estado de necesidad justificante y en general del sistema de derechos
de necesidad requiere claridad, ante todo, respecto del conflicto que este supone. El
concepto de solidaridad constituye una forma de designacin de este conflicto esta
es su funcin sistemtica, antes que una forma de solucin. Considerado de cerca, la
solucin del conflicto es, en realidad, interna a este y no simplemente externa. Con
ello, pese al valor del mantenimiento de la distincin entre dos funciones del concepto
de solidaridad, se trata en realidad de un concepto unitario. En lo que sigue, pretendo
demostrar esto.
El estado de necesidad justificante es la sede de tratamiento entre una comprensin
de s mismo del derecho, de acuerdo con ello este reconoce posiciones formalizadas de
autonoma y las protege de forma perentoria ello caracteriza al derecho abstracto o
absoluto en la filosofa del derecho de Hegel, con la funcin que el reconocimiento
y proteccin de esferas formalizadas de autonoma pretende cumplir, a saber, permitir
el bienestar (Wohl) de los ciudadanos64. En una situacin de necesidad justificante, lo
absoluto de las posiciones formalizadas aparece como obstculo al bienestar de un sujeto.
La funcin del reconocimiento de posiciones absolutas parece estar de esta forma en
conflicto consigo misma, ya que puede ser representada como obstculo a la consecucin
de su propio fin. Ese obstculo es, sin embargo, a la vez una condicin de posibilitacin
abstracta del estado de libertad del destinatario de la agresin, el otro individuo involucrado en el conflicto. Este tiene, adems, inters en el mantenimiento de sus bienes,
los que pueden ser considerados condiciones concretas de su propia libertad.

64Fundamental

Pawlik, op.cit., pp.85-98.

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El estado de necesidad es, por ello, a la vez, un conflicto entre definiciones de


intereses materiales y un conflicto entre dos momentos del derecho que resultan distinguibles e inconmensurables entre s65. No se trata de que simplemente entren en
colisin intereses del agente en estado de necesidad y del destinatario de la agresin
(mi casa contra su auto), sino que el bienestar material del agente de necesidad est en
conflicto con la propia configuracin abstracta de la autonoma por medio del derecho.
Ambos conflictos tienen que ser tenidos en cuenta al tematizar la situacin de necesidad
como situacin de justificacin; las condiciones de valoracin del conflicto no pueden,
por ello, reducirse a pura evaluacin material de intereses. La valoracin de la situacin
de necesidad debe reproducir el conflicto interno al derecho. Pero los dos momentos
que se enfrentan entre s el derecho abstracto y la moralidad en la filosofa de Hegel;
posiciones formalizadas de autonoma e intereses materiales en la terminologa de la
dogmtica del estado de necesidad son por definicin inconmensurables. Esto es:
aunque no sea completamente preciso, es posible comparar el inters en la conservacin
de una vivienda y el inters en la conservacin de un auto caro que debe ser sacrificado
para evitar que se propague un incendio. Pero cmo puede ser ya lgicamente posible
comparar el inters en el mantenimiento de la conformacin formal de autonoma por
medio del derecho y la no prdida de esa vivienda?
La inconmensurabilidad del conflicto solo puede ser superada si se reconocen dos
partes analticamente distinguibles en la evaluacin del conflicto. La pretensin de reconocimiento abstracto de la autonoma formal del destinatario de la agresin solo puede
ser reconocida bajo mantenimiento de preponderancia formal, esto es, solo puede tener
influencia en la regla que fije las condiciones de procedencia de la ponderacin y/o en la
regla que fije la medida de la preponderancia (y no, en cambio, en la evaluacin misma
de los intereses). As, (i) el peligro para intereses materiales de otro solo excepcionalmente puede fundar un derecho de desconocimiento de su autonoma formal el mal
que se quiere evitar no puede, por ello, ser cualquier mal, sino que tiene que tratarse
de un mal sensible; la clusula de limitacin a la propiedad en el artculo10 nmero7
CP encuentra precisamente aqu su fundamento66 y (ii) la regla que fije la medida
de la concesin de preferencia a los intereses del agente en necesidad tiene que tomar
en cuenta la pretensin de reconocimiento de un derecho formal del destinatario de la
agresin; en otras palabras, no puede ser que la mera mayor cuanta de los intereses del
afectado por la necesidad impliquen justificacin. Las pretensiones de satisfaccin o
mantenimiento de intereses materiales, la que por definicin tiene que existir en ambos
involucrados en el conflicto, es en cambio conmensurable, pese a que en la prctica la
cuestin de cmo se comparan intereses de distinta entidad pueda generar problemas.

65Vase

Pawlik, op.cit., pp.83ss.


a modo de aclaracin: no pretendo con ello decir que un sistema que no limite la justificacin
por estado de necesidad agresivo a la afectacin de intereses materiales ajenos sea injustificable. Es, por el
contrario, completamente sensato permitir afectaciones corporales leves para superar necesidad corporal
grave. Sin embargo, el lugar comn relativo a que el Cdigo Penal chileno sera completamente ilegtimo
en su limitacin a la propiedad, es ciego a las razones por las que ello tiene lugar.
66Solo

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

241

Ello permite explicar precisamente las razones que hacen justificable la imposicin
de obligaciones de solidaridad individual: si se dan las condiciones bajo las cuales los
intereses (formales y materiales) del destinatario de la agresin resultan derrotados por
los intereses del agente en necesidad, entonces la accin de necesidad puede considerarse
como condicin de realizacin de la libertad, es decir, como accin lcita.

Bibliografa
Acosta,Juan Domingo, Artculo 10 Nos 7 y 11 del Cdigo Penal. Algunos criterios de delimitacin, en Van Weezel (Ed.), Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios en memoria de
Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago, 2013, pp.691-713.
Bascun,Antonio, La licitud del aborto consentido en el derecho chileno, en Revista Derecho
y Humanidades N10, Santiago, 2004.
Bayertz,Kurt, Begriff und Problem der Solidaritt, en Bayertz (Ed.), Solidaritt: Begriff und
Problem, Suhrkamp, Frncfort del Meno, 1998, pp.11-53.
Bentham,Jeremy, Theory of Legislation (Principes de lgislation und Traits de lgislation,
civile et pnale), Londres, 1914.
Berner,Albert Friedrich, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 13. Edicin, Leipzig, 1884.
Bustos,Juan; y Hormazbal, Hernn, Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Editorial Trotta,
Madrid, 1999.
Casas,Lidia y Vargas, Macarena,La respuesta estatal a la violencia intrafamiliar, en Revista de
Derecho, Universidad Austral de Valdivia, Vol.24 N1 (Julio 2011), pp.133-151.
Coninx, Anna, Das Solidarittsprinzip im Lebensnotstand. Zufall, rationale Entscheidung und
Verteilungsgerechtigkeit, Nomos, Berna, 2012.
La misma, Zufall und Verteilungsgerechtigkeit - Grundlagen fr eine kontraktualistische
Begrndung von rechtlichen Solidarittspflichten in Notstandssituationen, en Von Hirsch/
Neumann/Seelmann (Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.175-200.
Couso,Jaime y Hernndez, Hctor (Eds.), Cdigo Penal Comentado. Libro Primero, Legal Publishing
Chile, Santiago, 2011.
Cury,Enrique, Derecho Penal, Parte General, Octava Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2005.
Cury,Enrique, El estado de necesidad en el Cdigo Penal chileno, en La ciencia penal en la
Universidad de Chile. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Libro homenaje a los
profesores del departamento de ciencias penales de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, Santiago, 2013, pp.249-266.
Englnder,Armin, Grund und Grenzen der Nothilfe, Mohr Siebeck, Tubinga, 2008.
El mismo, Die Anwendbarkeit von 34 StGB auf intrapersonale interessenkollisionen, en
Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2010, pp.15-26.
Erb,Volker, Der rechtfertigende Notstand, en Juristische Schulung 2010, pp.17-22 y 108-113.
Etcheberry,Alfredo, Derecho Penal, TomoI, 3. Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 1997.
Freund,Georg, Strafrecht Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Springer, Berln-Heidelberg, 1998.
Frisch, Wolfgang, Notstandsregelungen als Ausdruck von Rechtsprinzipien, en Paeffgen
etal. (Eds.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift fr Ingeborg Puppe,
Duncker Humblot, Berln, 2011, pp.425-450.
Frister,Helmut, Strafrecht. Allgemeiner Teil,5. Edicin, Becks, Mnich, 2011.
Garca,Mara Paulina, El estado de necesidad en materia penal, Editorial Jurdica Conosur, Santiago,
1999.

242

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Garrido,Montt, Mario, Derecho Penal, Parte General, TomoII, Tercera Edicin, Editorial Jurdica,
Santiago, 2003.
Gnther,Hans Ludwig, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschlu, Walter de Gruyter, Colonia,
Berln, Bonn, Mnich, 1983.
Haas, V.,Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung
am Beispiel des Abbruchs rettender Kausalverlufe, Duncker Humblot, Berln, 2002.
Hare,Richard Merwyn, Justice and Equality, en el mismo, Essays on political morality, Oxford
University Press, Oxford, 1989, pp.182-202.
Hatzung,Andreas, Dogmengeschichtliche Grundlagen und Entstehung des zivilrechtlichen Notstands,
Peter Lang, Frncfort del Meno, 1984.
Hruschka,Joachim, Rettungspflichten in Notstandsituationen, en Juristische Schulung 1979,
pp.385-393.
Jakobs, Gnther, System der strafrechtlichen Zurechnung, Vittorio Klostermann, Frncfort del
Meno, 2012.
Jakobs,Gnther, Rechtszwang und Personalitt, Schningh, Paderborn, 2008.
Joerden, Jan, 34 Satz 2 StGB und das Prinzip der Verallgemeinerung, en Goltdammers
Archiv fr Strafrecht 1991, pp.411-427.
Joerden,Jan, Solidarittspflichten und Strafrecht, en Von Hirsch/Neumann/Seelmann (Eds.),
Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten,
Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.49-60.
Kant,Immanuel, Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre (Metaphysik der Sitten, Erster Teil),
Hamburg, 2009.
Kindhuser,Urs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Edicin, Nomos, Baden-Baden, 2011.
Klesczewski,Diethelm, Ein zweischneidiges Recht Zu Grund und Grenzen der Notwehr in
einem vorpositiven System der Erlaubnisstze, en Zaczyk/Khler/Kahlo (Eds.), Festschrift
fr E.A. Wolff, Springer, Berln-Heidelberg, 1998, pp.225-246.
Khler,Michael, Strafrecht Allgemeiner Teil, Springer, Berln-Heidelberg, 1997.
Khl,Kristian, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Edicin, Vahlen, Mnich, 2008.
Khl,Kristian, Notwehr ein Kampf ums Recht oder Streift, der misfllt? Schlaglichter der
Notwehrdiskussion der 2. Hlfte des 19. Jahrhunderts in Deutschland und sterreich, en
Schmoller (Ed.) Festschrift fr Otto Triffterer, Springer, Viena, Nueva York, 1996, pp.149-167.
Khl, Kristian,Zur rechtsphilosophischen Begrndung des rechtfertigenden Notstands, en
Eser etal. (Eds.) Festschrift fr Theodor Lenckner, Beck, Mnich, 1998.
Khl, Kristian, Freiheit und Solidaritt bei den Notrechten, en Weigend y Kper (Eds.),
Festschrift fr Hans Joachim Hirsch, Springer, Berln, Nueva York, 1999.
Khnbach,Lena, Solidarittspflichten Unbeteiligter, Nomos, Baden-Baden, 2007.
Kper, Wilfried, Grundsatzfragen der Differenzierung zwischen Rechtfertigung und
Entschuldigung, Notstand, Pflichtenkollision, Handeln auf dienstliche Weisung, en
Juristische Schulung 1987, pp.81-92.
Kper, Wilfried, Unendliche gegen partielle Verletzung des Daseins der Freiheit, en
Dannecker et al. (Eds.), Festschrift fr Harro Otto, Heymanns, Colonia, Berln, Munich,
2007, pp.79-88.
Kymlicka,Will, Politische Philosophie heute, Campus Verlag, Frncfort del Meno, 1997.
Ladiges, Manuel, Die Bekmpfung nicht-staatlicher Angreifer im Luftraum, Duncker Humblot,
Berln, 2007.
Lenckner,Theodor, Der rechtfertigende Notstand, Mohr Siebeck, Tubinga, 1965.
Lenckner,Theodor, Der Grundsatz der Gterabwgung als Grundlage der Rechtfertigung,
en Goltdammers Archiv fr Strafrecht 1985, pp.295-313.

2014]

JAVIER WILENMANN: EL FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD

243

Maalich,Juan Pablo, El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima defensa de la posesin,


en Revista de Estudios de la Justicia N7 (2006), pp.65-93.
Maalich,Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad, en Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibez N2 (2005), pp.418-441.
Maalich,Juan Pablo, El estado de necesidad exculpante. Una propuesta de interpretacin
del artculo 10 nmero 11 del Cdigo Penal chileno, en Van Weezel (Ed.), Humanizar
y renovar el derecho penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago,
2013, pp.715-742.
Matt,Holger y Renzikowski, Joachim (Eds.), Strafgesetzbuch Kommentar, Beck, Munich, 2013
(cita: Matt-Renzikowski-Autor).
Maurach,Reinhart, Kritik der Notstandslehre, Berln, 1935.
Meissner,Andreas, Die Interessenabwgungsformel in der Vorschrift ber den rechtfertigenden Notstand
(34 StGB), Duncker Humblot, Berln, 1990.
Merkel, Reinhardt, Zaungste? ber die Vernachlssigung philosophischer Argumente in
der Strafrechtswissenschaft (und einige verbreitete Missverstndnisse zu 34 S. 1 StGB),
en Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Ed.), Vom unmglichen Zustand des
Strafrechts, Frncfort del Meno, 1995.
Meyer, Frank, Ausschluss strafrechtlicher Verantwortung bei Handeln auf Weisung, in
Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2012, pp.556-573.
Mnchener Kommentar zum StrafgesetzbuchTomo1, Joecks/Miebach (Eds.), 2. Edicin,
Beck, Munich, 2011 (cita: MK-Autor).
Neumann, Ulfried, Die rechtsethische Begrndung des rechtfertigenden Notstands auf
der Basis von Utilitarismus, Solidarittsprinzip und Loyalittsprinzip, en Von Hirsch/
Neumann/Seelmann (Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.155-174.
Nomos-KommentarStrafgesetzbuch, Tomo1, Kindhuser/Neumann/Paeffgen (Eds.), 4. Edicin,
Nomos, Baden-Baden, 2013 (cita: NK-Autor).
Novoa,Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo I, Tercera Edicin, Editorial Jurdica,
Santiago, 2005.
Otto,Harro, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. Edicin, Walter de Gruyter, Berln, 2004.
Ossandn,Mara Magdalena, Aborto y justificacin, en Revista Chilena de Derecho, vol.39
N2 (2012), pp.325-369.
Pawlik,Michael, Der rechtfertigende Notstand, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 2002.
Perdomo-Torres,Jorge, Die Duldungspflicht im rechtfertigenden Notstand, Nomos, Baden-Baden,
2011.
Politoff,Sergio; Matus, Jean Pierre; y Ramrez, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, Segunda Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2003.
Puppe, Ingeborg, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung, 2. Edicin, Nomos,
Baden-Baden, 2011.
Rawls,John, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Suhrkamp, Frncfort del Meno, 1979.
Rawls,John, Two concepts of rules, en The Philosophical Review, Vol.64 N1 (Jan. 1955),
pp.3-32.
Renzikowski,Joachim, Notwehr und Notstand, Duncker Humblot, Berln, 1994.
Renzikowski, Joachim, Solidaritt in Notsituationen- ein historischer berblick, en Von
Hirsch/Neumann/Seelmann (Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation
strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.13-47.
Renzikowski, Joachim, Intra- und extrasystematische Rechtfertigungsgrnde, en Byrd y
Joerden (Eds.), Festschrift fr Joachim Hruschka, Duncker Humblot, Berln, 2005, pp.643-668.

244

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Roxin,Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil Tomo I, 4. Edicin, Beck, Mnich, 2006.


Saliger,Frank, Kontraktualistische Solidaritt: Argumente des gegenseitigen Vorteils, en Von
Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation
strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.61-76.
Santibez,Mara Elena; y Vargas, Tatiana, Reflexiones en torno a las modificaciones para
sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley N20.480), en Revista Chilena de
Derecho, Vol.38 N1 (2011), pp.193-207.
Schnke/Schrder Strafgesetzbuch (SSK),Eser etal. (Eds.), 28. Edicin, Beck, Mnich, 2010.
Seelmann,Kurt, Das Verhltnis von 34 StGB zu anderen Rechtsfertigungsgrnden, Von Decker,
Heidelberg-Hamburgo, 1978.
Stratenwerth,Gnther y Kuhlen, Lothar, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Edicin, Beck, Mnich,
2011.
Tala,Alberto, La estructura objetiva del injusto aplicada al estado de necesidad, en Revista
Chilena de Derecho Vol.14 N2-3 (1987), pp.313-333.
Vargas,Tatiana, Tiene la necesidad cara de hereje? Necesidad justificante y exculpante a la luz
del artculo10 N11, en Van Weezel (Ed.), Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios en
memoria de Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago, 2013, pp.743-774.
Villegas, Myrna, Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y
exencin de responsabilidad penal, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile,
Vol.23 N2, pp.149-174.
Von Heintschel-Heinegg, Bernd (Ed.), Strafgesetzbuch Kommentar, Beck, Mnich, 2010.
Zimmermann, Till, Rettungsttungen, Nomos, Baden-Baden, 2009.

Jurisprudencia Comentada

2014] de Derecho
Revista

JURISPRUDENCIA
Vol.XXVII - N1 -COMENTADA
JULIO 2014

247
Pginas 247-251

La prohibicin de ir contra acto propio como manifestacin de la


exigencia al consumidor de actuar conforme a los parmetros de la
buena fe (Corte de Apelaciones de Santiago)
Comentario de Mara Elisa Morales Ortiz*
Santiago, treinta de enero de dos mil catorce.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus motivos tercero a decimotercero, que se eliminan. En su motivo segundo, se suprime la frase atravesado o
colgado de la pasarela denominada Las Golondrinas.
Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMS, PRESENTE:
1) Que una de las alegaciones de la parte demandada es que no ha habido culpa de su
parte en el resultado daoso conocido en estos antecedentes pues aqul se produjo por
caso fortuito. Al respecto se debe tener presente que el artculo 45 del Cdigo Civil
seala que Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. En doctrina y jurisprudencia se
sealan como requisitos del caso fortuito y de la fuerza mayor, los siguientes: a) el
hecho debe ser generado por una causa extraa a la voluntad del deudor; b) el hecho
debe ser imprevisto; y c) el hecho debe ser irresistible (Tratado de las Obligaciones,
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Editorial Jurdica, Segunda Edicin, 2004, pginas 278 a 281).
2) Que el hecho deba ser generado por una causa extraa a la voluntad del deudor significa que ste no ha debido contribuir de ninguna manera a causarlo. Lo anterior aparece
consagrado en el inciso segundo del artculo 1547 del Cdigo Civil. En el caso sub judice
no hay prueba que convenza a estos sentenciadores de que el da 17 de septiembre de
2011, aproximadamente a las 18:00 horas, colgaba de la pasarela Las Golondrinas de

* Abogada. Candidata a doctora en derecho por la Universidad de Chile. Becaria Conicyt. Profesora de
Derecho del Consumidor en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Correo electrnico:
elisa.moralesortiz@gmail.com.

248

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

la Autopista del Sol un hilo llamado popularmente curado(o sea, un hilo al que se le
han agregado elementos cortantes como vidrio molido o fierro molido), que signific
que el actor, que circulaba por dicha va en motocicleta, tuviera una herida cortante en
su cabeza que tuvo que ser suturada con 25 puntos. Es cierto que el accidente se produjo, que efectivamente un hilo curado hiri al demandante en la carretera, en el da
y a la hora sealada, pero las probanzas rendidas para demostrar que dicho hilo colgaba
de la pasarela Las Golondrinas se estrellan contra la propia declaracin prestada por el
demandante al canal de televisin Chilevisin, en grabacin acompaada por l, vista
y oda por esta Corte, en que refiere que en el lugar, en el da y a la hora sealados,
iba en una motocicleta y vio que el hilo vena cerca de su cara y que alcanc a ver
el volantn, pero el hilo no pero cuando estaba cerca de mi cara lo alcanc a ver, o sea,
flotaba en el viento un volantn cortado, con su respectivo hilo curado, volantn que
vio el actor y cuyo hilo le produjo la herida en el rostro; no es efectivo, entonces, segn
la propia declaracin del demandante prestada ante el canal de televisin aludido, que
el hilo haya estado colgando del puente o pasarela Las Golondrinas, como afirma en su
demanda. Luego, no se trata de un caso en que la demandada, Concesionaria Autopista
del Sol S.A., por falta de mantencin, no haya removido hilos curados colgando de la
pasarela sino de una situacin ajena a su accionar, en que un volantn cortado, del que
penda hilo curado, desplazndose por el aire, produjo las lesiones al actor, segn se ha
encargado ste de sealarlo en la mencionada entrevista. Cabe agregar que en el mismo
documento audiovisual de Chilevisin acompaado por el denunciante se hace ver la
gran cantidad de volantines cortados que estn enredados en rboles cercanos a la carretera en cuestin.
3) Que la imprevisibilidad del hecho est referida a que ninguna razn hay para
esperar su ocurrencia, que racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia. Y no se ve cmo la demandada Sociedad Concesionaria Autopista del Sol S.A.
haya podido anticipar que se cortara un volantn que estaba siendo elevado con
hilo curado. Ahora bien, cierto es que en el mes de septiembre tradicionalmente se
elevan volantines y que en algunos casos se ocupa para ello hilo curado, pero tambin es efectivo que este requisito implica que no hubo posibilidad de prever que,
precisamente, en ese da y a esa hora, se cortara un volantn de estas caractersticas,
que se desplazara por el aire en direccin a la carretera y que cortara en la cara al
actor. Que haya existido la posibilidad de que tal cosa sucediera no importa que la
sociedad demandada haya podido prever tal acontecimiento. Su obligacin consiste
en mantener la carretera apta para el trnsito seguro y ello no puede incluir el adivinar cuando un volantn elevado con hilo curado en septiembre se corte y se desplace
hacia la carretera y, en todo caso, tampoco se advierte qu medida habra podido
tomar para impedirlo.
4) Que el hecho sea irresistible implica que no es posible evitar sus consecuencias. Nos
remitimos a lo dicho precedentemente y, por lo tanto, el accidente en cuestin debe ser
calificado como irresistible.

2014]

JURISPRUDENCIA COMENTADA

249

5) Que, en consecuencia, la denuncia infraccional y demanda civil de don Renato


Segundo Prez Martnez, en cuanto se fundan en que al pasar bajo el puente o pasarela
Las Golondrinas se percat que del puente colgaban varios hilosy que uno de estos
hilosse enred en su casco, lo cort y le produjo las lesiones que efectivamente tuvo,
atenta contra la doctrina de los actos propios (venire contra propium factum nulli conceditur), que constituye un principio general del derecho que, evidentemente, informa
todo nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, como se ha dicho por esta Corte y por la
Excma. Corte Suprema de Justicia, tal doctrina se traduce en que se debe mantener en
el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiracin de la regla por
la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando en materia
contractual su base legal en el referido artculo 1546 del Cdigo Civil. Son requisitos
de procedencia de esta teora: a) una conducta anterior, que revela una determinada
posicin jurdica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio; b)
una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior; y c)
que el derecho o pretensin que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique
a la contraparte jurdica.
6) Que as, no es atendible una pretensin procesal como la del demandante que est
en abierta contradiccin con la conducta demostrada anteriormente, al afirmar ante un
canal de televisin que vio un volantn que se desplazaba hacia l y que tambin vio
el respectivo hilo curado cuando estaba cerca de su cara, para luego afirmar en su
demanda que tal hilo colgabadel puente o pasarela Las Golondrinas.
7) Que tampoco el dao ha podido deberse a una supuesta negligencia de la denunciada y demandada en auxiliar al actor, pues como l mismo seala en su demanda,
fue conducido por particulares a un centro mdico, donde fue atendido y suturado, de
manera que no hay nexo causal entre los perjuicios que dice haber experimentado y la
pretendida desidia de la Concesionaria Autopista del Sol en auxiliarlo.
8) Que debe recordarse que la llamada Ley de Proteccin al Consumidor N19.496
exige del proveedor, para que ste responda de acuerdo a ese estatuto, negligencia, la
que no slo no se ha acreditado en la prestacin de los servicios a que est obligada la
demandada sino que, al contrario, se encuentra demostrado en el proceso, con los propios dichos del actor, que el dao se debi a fuerza mayor o caso fortuito.
9) Que, entonces, establecido lo anterior, resulta inoficioso apreciar y ponderar la
prueba rendida acerca de la naturaleza y monto de los daos.
Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 32 de la ley 18.287, se revoca la sentencia de doce de junio de dos mil trece, escrita de fojas 138 a 148 y en su lugar se
decide que se absuelve a Sociedad Concesionaria Autopista del Sol S.A. de la denuncia
formulada en su contra en lo principal de fojas 2 y que se rechaza la demanda civil del
primer otros de la misma presentacin, sin costas por haber tenido motivos plausibles
para litigar.

250

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

Redaccin del Ministro seor Mera.


Regstrese y devulvase con su agregado.
N1.731 2013.
Pronunciada por la Duodcima Sala, presidida por el Ministro seor Juan Cristbal
Mera Muoz e integrada por la Ministra seora Marisol Rojas Moya y la Ministra Suplente
seora Maritza Elena Villadangos Frankovich.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, treinta de enero de dos mil catorce, se notific por el estado diario la
resolucin que antecede.
En la aplicacin de un estatuto protector, como lo es la ley de proteccin de los
derechos de los consumidores1, es escaso encontrar fallos que reprochen la actuacin de
la parte ms dbil.
Aunque parezca evidente, es necesario explicitar aqu que si bien la LPDC busca
proteger al consumidor, intentando resolver la asimetra existente entre ste y su contraparte, sabido es que el parmetro de la buena fe objetiva es exigido a ambas partes
de la relacin jurdica, por igual. Por ms obvio que resulte este razonamiento, en sede
de consumidor existen casos en que los Tribunales han dado preferencia al principio de
defensa del consumidor.2
La sentencia que se comenta, resulta interesante porque califica la conducta del
consumidor a la luz de una de las manifestaciones del principio de la buena fe, estimando
aplicable la regla del venire contra factum propium non valet.
Esta teora, denominada doctrina de los actos propios, se levanta sobre la observacin de una conducta que justifica la conclusin o creencia de que no se har valer un
derecho, sea porque ste no existe o de existir no se har efectivo3. A su vez, encuentra
su fundamento en la buena fe objetiva4, principio del cual se desprende como consecuencia inmediata y necesaria el repudio hacia conductas que vayan en contra de otras
anteriores5. Se trata entonces de un corolario de este principio general del derecho,

1Ley

19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, publicada
en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997. En adelante LPDC.
2As ocurri en el denominado caso Dell, como lo seala Barrientos: Barrientos, F. Comentario. mbito
de aplicacin de la Ley N19496 de 1997. Negativa injustificada de la venta. Oferta promocional. Formacin
del consentimiento. Computadores porttiles a bajo precio. Buena fe del consumidor. Tercera Sala Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de marzo de 2012, rol N8470-2010 y Juzgado de Polica Local de Vitacura,
11 de noviembre de 2009, rol N114.876, en Revista de Derecho Privado, N18, julio 2012, pp.215-222.
3Ekdahl, M. La doctrina de los actos propios: el deber jurdico de no contrariar conductas pasadas, Editorial
Jurdica, Santiago, 1989, pp.101-102.
4Salah, M. Las doctrinas de los actos propios y de la proteccin a la apariencia: una mirada comparativa, en Revista del Magster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, N2, ao 2008, p.189.
5Padilla, R. Por una correcta aplicacin de la doctrina de los actos propios, en Revista Chilena de
Derecho Privado, N20, julio 2013, p.140.

2014]

JURISPRUDENCIA COMENTADA

251

consistente en una lesin injustificada del mismo, la que proporciona una fuerte razn
para poner de cargo del que se contradice el riesgo de su inconsistencia6.
La sentencia que se comenta, constituye en uno de los casos en que la Corte encasilla
la conducta del consumidor dentro de aquellas contrarias a la buena fe al establecer, en
los considerandos 5 y 6, que su actuar atenta contra la doctrina de los actos propios.
Sin embargo, no se trata de una aplicacin de la teora de los actos propios, en estricto
sentido.
La Corte recurre a los presupuestos de la teora como una forma de dar una especie
de doble fundamento a su veredicto, cuestin que no es necesaria, bastando para dar
sustento a su decisin, la argumentacin que desarrolla en los dems considerandos.
En efecto, tal como lo seala Borda, la doctrina de los actos propios tiene carcter
residual, esto quiere decir que no es aplicable cuando la ley ha contemplado otra solucin
de forma expresa7. Siguiendo el estudio de Padilla, se tratara de un caso que se acerca a
aquellos en que el Tribunal incurre en un error de aplicacin al omitir la residualidad o
subsidiariedad8. Digo que se acerca y no derechamente que incurre en dicho error, porque
de la lectura de la sentencia no se desprende que se haya fallado exclusivamente en base a
la teora de los actos propios, sin hacerse cargo de la solucin ya contemplada por la ley.
As las cosas, lo procedente es la argumentacin en base a las reglas de responsabilidad
civil, tal como se efectu en los considerandos, 1 al 4 y se retom en el considerando
7, sin que haya sido menester recurrir a los presupuestos del venire contra factum propium.
No obstante lo anterior, lo rescatable es que la Corte ha tenido presente que si bien
la LPDC se trata de un estatuto protector, a efectos del principio general de buena fe y
sus manifestaciones, las partes se miran como iguales, es decir, a ambas les es exigible
un comportamiento conforme a sus parmetros, sin importar que exista una asimetra
que la ley intenta resolver, pues se trata de un principio general anterior a esa ratio legis.

6 Corral, H. La doctrina de los actos propios en el derecho de familia, en Cuadernos de extensin


jurdica. Venire contra factum proprium. Escritos sobre fundamentacin, alcance y lmites de la doctrina de los actos
propios. N18. Santiago: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho [on line] http://corraltalciani.files.
wordpress.com/2010/04/actospropios-familia.pdf [fecha de consulta: 29-3-14]
7Borda, A. La teora de los actos propios. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p.97.
8Padilla, R. Por una correcta aplicacin de la doctrina de los actos propios, Op.cit., p.176.

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Revista

JURISPRUDENCIA
Vol.XXVII - N1 -COMENTADA
JULIO 2014

253
Pginas 253-258

La facultad del Servicio Nacional del Consumidor


para denunciar infracciones a la Ley N19.496
(Corte de Apelaciones de Santiago)
Comentario de Erika Marlene Isler Soto*
1.Texto Completo**
Santiago, diez de julio de dos mil trece.
A fojas 140: tngase presente.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus considerandos dcimo y
dcimo cuarto los cuales se eliminan.
Y se tiene en su lugar y adems presente:
1) Que el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) deduce recurso de apelacin
en contra de lo resuelto por el juez del grado, en cuanto este ltimo resolvi que no
existiendo denunciante particular, el SERNAC como denunciante carece de facultades
legales para accionar conforme al artculo 58 letra g) de la Ley N19.496 en contra
de Banco Santander Banefe, sin perjuicio de que el hecho denunciado no afecta los
intereses generales de los consumidores, evento en el cual en todo caso el juez a quo
no resultara competente por corresponderle el conocimiento y resolucin de ello a la
justicia ordinaria, resultando dicho tribunal competente para conocer de las causas en
que se encuentre comprometido el slo inters individual de un consumidor.
2) Que, en consecuencia, el asunto a dilucidar es si el SERNAC se encuentra habilitado procesalmente para denunciar en representacin de los consumidores, una infraccin
a la ley antes referida, conforme a su artculo 58, letra g).

* Profesora de Derecho Civil y Derecho del Consumidor, Universidad Bernardo OHiggins; Profesora
de Derecho del Consumidor, Universidad Gabriela Mistral; Abogado; Licenciada en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile; Magster en Derecho, mencin Derecho Privado, Universidad de Chile;
Magster en Ciencia Jurdica, Pontificia Universidad Catlica de Chile; Doctor en Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Chile; Becaria Conicyt. Correo electrnico: kikaisler@gmail.com
** Sernac con Banco Santander Banefe (2013): C. Ap.Santiago, Ing. 1715-2012, 10 de julio de 2013,
cita on line CL/JUR/1504/2013.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

3) Que el artculo 58 de la misma ley seala que el SERNAC deber velar por el cumplimiento de las normas de la presente ley y dems normas que digan relacin con el
consumidor. Agregando en su letra g), que le corresponde velar por el cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los
intereses generales de los consumidores.
4) Que, a su turno, el artculo 50 del mismo cuerpo de normas establece en su inciso
primero que las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a actos o conductas
que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores. Agregando
en su inciso tercero que el ejercicio de las acciones puede realizarse a ttulo individual
o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores.
5) Que, conforme se viene refiriendo, al SERNAC le asiste como funcin esencial el
velar por la proteccin de los intereses generales de los consumidores, y dentro de
este entendido es menester que cuente con la habilitacin procesal para ejercer las acciones que el legislador ha puesto bajo su amparo. El interpretarlo de modo diverso y
en un sentido restringido significara que en la prctica el SERNAC carecera de las
herramientas necesarias para cumplir de la debida forma con la funcin que la ley le
ha entregado, no habiendo sido sta la intencin que el legislador tuvo en cuenta para
establecer una legislacin protectora y cautelar de los derechos de los consumidores.
6) Que lo denunciado en autos por el Sernac dice relacin con el procedimiento de
aplicacin general llevado a efecto por el Banco denunciado en este contexto, por lo que
se trata de proteger el inters general de los consumidores, que engloba a la sociedad
toda, considerada como consumidora desde la perspectiva de la Ley N 19.496 y lo
que debe hacerse en su resguardo, exista o no una accin de un particular en la que el
SERNAC deba intervenir por mandato del sealado artculo 58 letra g).
7) Que, dado lo antes sealado, el SERNAC est legalmente habilitado para denunciar,
al amparo de la letra g) del artculo 58 de la Ley N19.496, los incumplimientos de la
misma ley ante los Juzgados de Polica Local y de hacerse parte en las causas respectivas,
invocando el inters general de los consumidores, segn los procedimientos que fijan las
normas generales o las especiales aplicables, como accin autnoma a la que contempla
el artculo 50 de la Ley N19.496, y que debe ser conocida por la judicatura civil.
8) Que, nada impide que a falta de un juicio, sea el SERNAC en uso de la facultad
privativa y protectora que la ley le confiere, quien ejerza directamente las acciones
tendientes a proteger los derechos e intereses de los consumidores, no pudiendo el juez
competente, como lo es el de Polica Local, excusarse del conocimiento del asunto,
conforme lo ordena el principio de inexcusabilidad, consagrado constitucionalmente.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 32
y siguientes de la Ley N18.287, y artculos 50 y 58 letra g) de la Ley N19.496, se

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JURISPRUDENCIA COMENTADA

255

revoca la sentencia apelada de fecha veintids de mayo de dos mil doce, escrita a fojas 15,
y en su lugar se declara que se admite a tramitacin la denuncia infraccional deducida
a fojas 7 por el Servicio Nacional del Consumidor, debiendo el juez de la causa proveer
la misma y tramitarla conforme a derecho.
Regstrese y en su oportunidad, devulvase.
Polica Local NRol N17152012.
Pronunciada por la Sptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por la Ministra seora Dobra Lusic Nadal e integrada por la Ministra seora
Adelita Ravanales Arriagada y por el abogado integrante seor Eugenio Bentez Ramrez.
En Santiago, diez de julio de dos mil trece, autorizo la resolucin que antecede, la
que se notifica por el estado diario con esta fecha.

2.Comentario
La sentencia transcrita se pronuncia respecto de la denuncia infraccional interpuesta
por el Servicio Nacional del Consumidor en contra del Banco Santander Banefe por
vulneracin de las disposiciones de la Ley 19.496 (LPDC).
El Tribunal de primera instancia, sin referirse al fondo del asunto, desestim la
accin por considerar que el denunciante no tena las facultades legales para interponerla,
decisin que finalmente es revocada por la Corte de Apelaciones de Santiago.
La discusin se presenta, por la confusa redaccin del Art.58 LPDC, cuya letra g)
otorga al Sernac la facultad de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores y hacerse
parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores.
Con posterioridad contina dicha disposicin sealando que la facultad de velar
por el cumplimiento de normas establecidas en leyes especiales que digan relacin con el
consumidor, incluye la atribucin del Servicio de denunciar los posibles incumplimientos
ante los organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las
causas en que estn afectados los intereses generales de los consumidores, segn los procedimientos que fijan las normas generales o los que se sealen en esas leyes especiales.
As redactada la norma, no cabe duda de que frente a la vulneracin de una ley
especial que regule una relacin de consumo, el Sernac se encuentra autorizado tanto
para interponer denuncias de manera autnoma como de hacerse parte en aquellos procedimientos ya iniciados.
No ocurre lo mismo con las infracciones a la propia Ley, 19.496 como ocurre en
el caso planteado, puesto que si bien el Art.58 alude expresamente a la facultad del
Sernac de hacerse parte en procedimientos judiciales, nada dice respecto de su autorizacin para interponer una denuncia cuando no hubiere juicio previo.

2.1. Criterio adoptado por la sentencia de primera instancia


Al respecto, el Tribunal de primera instancia se pronuncia en un sentido negativo,
desestimando la denuncia por considerar que el Sernac, de acuerdo al texto actual de

256

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

la LPDC, slo podra intervenir ante un Juzgado de Polica Local, cuando otro sujeto
consumidor o asociacin de consumidores hubiese ya interpuesto una denuncia,
no encontrndose facultado para solicitar la intervencin del rgano jurisdiccional de
manera autnoma.
El fundamento principal de esta tesis, radica en el tenor literal del Art.58 letrag)
LPC, en el cual nicamente se hace mencin a la potestad de hacerse parte, omitindose
una referencia expresa a la de interponer denuncias por vulneracin del inters general de
los consumidores, la que s se contempla respecto de la contravencin de leyes especiales
(Art.58 letra g) inciso 2 LPDC).
Un segundo argumento que se ha otorgado dice relacin con considerar que si bien
el Sernac en un principio tuvo la facultad cuestionada, ella le fue privada con la entrada
en vigencia de la Ley 19.955 (2004).
Lo anterior, por cuanto el texto original del Art. 58 letra e (actual letra g), no
distingua entre la LPDC y las normativas especiales, disponiendo de manera amplia
que Correspondern especialmente al Servicio Nacional del Consumidor las siguientes
funciones: e) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores.
La facultad de velar por el cumplimiento de otras normas que digan relacin con
el consumidor, a que se refiere el inciso primero y la letra e) del inciso segundo de este
artculo, slo puede ser ejercida cuando esa facultad no est entregada al conocimiento
y resolucin de otros organismos o instancias jurisdiccionales, salvo para denunciar ante
ellos las posibles infracciones.
As las cosas, en caso de que el Sernac accionare autnomamente por vulneracin
de la Ley 19.496, se encontrara actuando fuera de sus prerrogativas, las que por ser de
Derecho Pblico, deberan ser interpretadas restrictivamente, atentando en contra de
lo preceptuado en los Arts. 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental.
Con anterioridad, este criterio ya haba sido adoptado por el Tercer Juzgado de
Polica Local de Providencia en la causa Sernac con T4F Chile S.A.1, en la cual el
rgano pblico denunci a la empresa proveedora por incumplimiento de las condiciones contractuales pactadas para el concierto del grupo musical Depeche Mode. En
dicha oportunidad, el Tribunal de primera instancia desestim la denuncia en razn
de los argumentos expuestos: La ley en su texto actual priv al Sernac de la facultad
de denunciar las infracciones. Antes de la modificacin introducida por la Ley 19.955
a la Ley 19.496, el Sernac poda interponer denuncias en forma autnoma, pero en la
actualidad el Servicio ha sido privado de esa facultad. Dicha resolucin fue confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque con el voto en contra del ministro Sr.
Cornelio Villarroel Ramrez.
Ahora bien, esta interpretacin de la Ley 19.496 resulta criticable, puesto que no
se encuentra conforme con el espritu del legislador, quien indiscutidamente tanto en
1Sernac con T4F Chile S.A. (2010): 3 JPL Providencia, Rol 6028-10, 20 de abril de 2010, confirmada
por la C. Ap.de Santiago, con 1 voto de minora, Ing. 1874-2010, 29 de septiembre de 2010, se declara
inadmisible recurso de queja C.S., Ing. 7381-2010, 15 de octubre de 2010.

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JURISPRUDENCIA COMENTADA

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la dictacin de este cuerpo normativo como de sus posteriores modificaciones incluida


la Ley 19.955, ha tenido como objetivo proteger de mejor forma al sujeto ms dbil
de la relacin de consumo, por las razones que a continuacin se indicarn.

2.2. Criterio adoptado por el Tribunal de Alzada


En contra de la resolucin de primera instancia, el Tribunal de Alzada decidi revocar dicha sentencia, determinando que el Servicio Nacional del Consumidor ha actuado
dentro del mbito de atribuciones que le confiere la Ley 19.496, puesto que goza de
las potestades pblicas tanto para para hacerse de un procedimiento ya iniciado, como
para interponer una accin de manera independiente.
En este sentido seal que al SERNAC le asiste como funcin esencial el velar
por la proteccin de los intereses generales de los consumidores, y dentro de este
entendido es menester que cuente con la habilitacin procesal para ejercer las acciones
que el legislador ha puesto bajo su amparo. El interpretarlo de modo diverso y en
un sentido restringido significara que en la prctica el SERNAC carecera de las
herramientas necesarias para cumplir de la debida forma con la funcin que la ley le
ha entregado, no habiendo sido sta la intencin que el legislador tuvo en cuenta para
establecer una legislacin protectora y cautelar de los derechos de los consumidores
(Considerando 5).
Agrega con posterioridad que nada impide que a falta de un juicio, sea el SERNAC
en uso de la facultad privativa y protectora que la ley le confiere, quien ejerza directamente las acciones tendientes a proteger los derechos e intereses de los consumidores, no
pudiendo el juez competente, como lo es el de Polica Local, excusarse del conocimiento
del asunto, conforme lo ordena el principio de inexcusabilidad, consagrado constitucionalmente (Considerando 8).
La interpretacin adoptada por la Corte de Apelaciones es correcta, puesto que
negar al Sernac la facultad cuestionada, tendra sentido slo si ste tuviere el carcter
de rgano fiscalizador en cuyo caso podra por s aplicar el derecho, lo que no ocurre
en nuestro sistema jurdico. En efecto, conforme a las atribuciones que le confiere la
LPDC, para velar por el cumplimiento de este cuerpo normativo, no le queda ms
opcin que recurrir ante las instancias jurisdiccionales y administrativas que s tienen
poder de sancin.
De la misma manera, de aceptarse el criterio adoptado por el Tribunal de primera
instancia, llevara como consecuencia que se pondra de cargo de los consumidores, el
deber de solicitar la responsabilidad infraccional del proveedor por incumplimiento de
la Ley 19.496, lo cual no es aceptable, puesto que implicara dejar en manos de privados,
el cumplimiento de un deber pblico.
A mayor abundamiento, para la interposicin de una denuncia ante los Tribunales
de Justicia, se podra invocar no slo la letra g) del Art.58, sino que tambin su encabezado, que contempla la potestad genrica de velar por el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de
los consumidores.

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La gran cantidad de denuncias interpuestas por el Sernac y que han sido conocidas
por los Tribunales, dan cuenta de que nuestra jurisprudencia en general no cuestiona
su potestad para accionar.

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Revista

JURISPRUDENCIA
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Pginas 259-270

Legitimacin activa y los Tribunales Ambientales


(Segundo Tribunal Ambiental)
Comentario de Ivn Hunter Ampuero1
Santiago, tres de marzo de dos mil catorce
Vistos:
()

Legitimacin Activa para formular reclamaciones


contra Resoluciones de la SMA
Tercero: Que, como primer argumento de su defensa, el Superintendente seal que
los reclamantes carecen de legitimacin activa por cuanto ninguno de ellos acredit
fehacientemente cmo les afect directamente la Resolucin.
Exenta N477 reclamada, ni cmo esta afectacin tendra como causa basal la citada
resolucin. La SMA distingui, en su informe presentado en autos el 8 de julio de 2013,
entre la legitimacin activa en el procedimiento administrativo y la legitimacin activa
jurisdiccional ante este Tribunal. Agreg que los requisitos exigidos para ser parte activa
en un procedimiento de reclamacin ante esta Magistratura son ms estrictos que aquellos requeridos para hacerse parte en el procedimiento administrativo sancionador ante
la SMA, ya que en el primer caso se requiere para actuar activamente ser directamente
afectado por la resolucin, de manera tal que no necesariamente los legitimados del procedimiento administrativo sancionador tendrn la misma calidad ante los Tribunales Ambientales.
Cuarto: Que la legitimacin activa para impugnar resoluciones dictadas por la SMA
se encuentra regulada en los artculos 56 de la Ley N 20.417 y 18 N 3 de la Ley
N20.600. El primer precepto, en su inciso primero, seala: Los afectados que estimen
que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o dems disposiciones que le corresponda aplicar podrn reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince das
hbiles, contado desde la notificacin, ante el Tribunal Ambiental. Por su parte, la segunda
disposicin expresa que pueden reclamar en contra de las resoluciones de la SMA las
personas naturales y jurdicas directamente afectadas por la resolucin de la Superintendencia.
De los citados preceptos se puede concluir que la legitimacin activa para impugnar
* Profesor de Derecho Procesal, Universidad Austral de Chile. Correo electrnico: ivanhunter@uach.cl

260

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

resoluciones de la SMA est asociada al concepto de afectado(s), y como consecuencia


de lo sealado en el artculo18 N3 de la Ley N20.600, el afectado por la resolucin
debe serlo directamente, es decir, que la afectacin surja como consecuencia de lo
resuelto en la resolucin que se impugna.
Quinto: Que en atencin a lo anterior y con el objeto de decidir sobre la legitimacin
activa de los reclamantes, corresponde a este Tribunal precisar si stos gozan o no de
la calidad de directamente afectados por la Resolucin Exenta N477 de 24 de mayo
de 2013, lo que se traduce en determinar la calidad jurdica de los reclamantes en su
relacin con la citada resolucin. Como en todo proceso judicial, la calidad jurdica de
legitimado activo normalmente se puede determinar con los antecedentes que surgen
de los escritos de las partes y en este caso, adems, con los antecedentes que obran en
el proceso administrativo sancionatorio que concluy con la resolucin impugnada y
los dems procesos administrativos que se encuentran relacionados con los hechos que
motivaron las sanciones.
Sexto: Que entre los directamente afectados por una resolucin que impone sanciones
se debe contar en primer lugar y sin lugar a dudas, al infractor. En el caso de autos, a
pesar de la magnitud de la sancin impuesta, ste no reclam de ella, sino que fueron
otras personas naturales y jurdicas las que recurrieron contra la resolucin sancionatoria requiriendo la imposicin de sanciones ms severas. La propia SMA parece aceptar
que los directamente afectados pueden ser personas distintas del infractor, toda vez que
su alegacin respecto a la falta de legitimacin activa de los reclamantes se bas en la
ausencia de prueba de la afectacin y no en el hecho de que estos reclamantes no hayan
tenido la calidad de infractores en el proceso sancionatorio, a saber: En el caso concreto
los reclamantes no se encuentran directamente afectados por la Resolucin impugnada, en tanto
no han acreditado fehacientemente cmo se encuentran afectados por la Resolucin Impugnada y
cmo esta afectacin tiene como causa basal el actuar de la Superintendencia del Medio Ambiente
(Informe de la SMA, fojas 386).
Sptimo: Que tal como lo reconoce la SMA, en el caso de autos algunos de los
reclamantes se apersonaron y tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionador que se llev ante el ente fiscalizador. Se trata de las Comunidades
Indgenas Diaguitas (Rol R N 7-2013) y las sociedades Agrcola Santa Mnica
Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada (Rol N8-2013). Por otra parte, tambin
existen reclamantes que no se apersonaron formalmente en el proceso administrativo
que culmin con la Resolucin Exenta N477 y que de todas formas impugnaron la
citada resolucin, como es el caso de los agricultores y regantes de la comuna del ro
Huasco (Rol N6-2013).
Octavo: Que este Tribunal se pronunciar primeramente sobre la situacin de los reclamantes que tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionador
ante la SMA, comenzando con los denunciantes, las sociedades Agrcola Santa Mnica

2014]

JURISPRUDENCIA COMENTADA

261

Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada, continuando luego con las Comunidades
Indgenas Diaguitas. Finalmente, esta Magistratura se referir a la situacin de quienes no tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionador, los
agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen.
Noveno: Que las sociedades Agrcola Santa Mnica Limitada y Agrcola Dos
Hermanos Limitada fueron denunciantes en el proceso sancionatorio seguido en
contra de la Compaa. Con fecha 8 de febrero de 2013 denunciaron los hechos ante
la SMA, denuncia que fue acogida el 12 de febrero de 2013 mediante Resolucin
Exenta N143. En su libelo sealaron ser agricultores del valle del ro Huasco, que
sus predios se encontraban aguas abajo de la propiedad que opera la Compaa y, que
por tanto, sufran los efectos directos de cualquier clase de contaminacin que afecte las aguas
del ro Chollay y dems afluentes del ro Huasco, pues se encuentran dentro del rea de
influencia del proyecto. En su parte petitoria solicitaron a la SMA que calificara los
incumplimientos denunciados como gravsimos y que impusiera a la Compaa determinadas sanciones, ya fuera multa por 10.000 UTA, clausura de faenas o la revocacin
de la RCA del proyecto.
Dcimo: Que el artculo 21 de la LOSMA dispone claramente que, en el caso que un
procedimiento administrativo sancionador se iniciare por denuncia, el denunciante
tendr para todos los efectos legales la calidad de interesado en el respectivo procedimiento administrativo. Por aplicacin de lo dispuesto en el citado precepto, la SMA
mediante Oficio Ordinario N58 de 27 de marzo de 2013 (considerandos N63, 64
y 65) reconoci expresamente la calidad de interesados a las sociedades Agrcola Santa
Mnica Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada. En consecuencia, respecto
de estos reclamantes debe entenderse que, por disposicin expresa de la LOSMA, se
consideran personas cuyos derechos o intereses pueden ser afectados por el proceso administrativo sancionador respectivo y por la Resolucin Exenta N477 de la SMA que
le puso trmino e impuso determinadas sanciones al infractor.
Undcimo: Que, al respecto, es necesario tener presente que el artculo 21 de la Ley
N19.880, precisa que interesados en el procedimiento administrativo son quienes: i)lo
promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; ii) los que
sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por
la decisin que en el mismo se adopte; y iii) aquellos cuyos intereses individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento
en tanto no haya recado resolucin definitiva. Por lo tanto, en este caso, es la propia
ley (art.21 de la LOSMA) la que ha puesto al denunciante en calidad de interesado en
el procedimiento administrativo sancionador, y lo ha hecho para todos los efectos legales.
Duodcimo: Que de la definicin de interesado contenida en el artculo 21 de la
Ley N 19.880, se sigue que el denunciante interesado en un procedimiento administrativo sancionador tiene, a lo menos, un derecho o inters que puede ser afectado

262

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXVII - N1

por la resolucin que se dictar en el respectivo procedimiento. Es decir, respecto del


denunciante es la propia ley la que reconoce una eventual relacin de afectacin entre
su derecho o inters y la resolucin absolutoria o sancionatoria que ponga trmino al
proceso sancionatorio, siendo en este contexto y en su calidad de interesado que se le
permite hacer valer una pretensin frente a la autoridad administrativa. En este caso,
el denunciante interesado solicit que se calificara la gravedad de las infracciones de la
Compaa de una determinada manera y que se le aplicaran determinadas sanciones.
Decimotercero: Que es del todo lgico afirmar que quien fue denunciante interesado
y a quien la propia SMA le reconoci su calidad de tal en el proceso administrativo
sancionatorio tenga derecho a reclamar de la resolucin que no dio lugar a sus pretensiones. Por lo tanto, en este entendido, se debe concluir que la Resolucin Exenta
N 477 afecta a las sociedades denunciantes en forma directa, por cuanto han sido
interesados en el procedimiento administrativo y han hecho valer determinadas pretensiones que no fueron acogidas en la resolucin de trmino que adopt la SMA. Una
interpretacin contraria nos llevara a concluir que, en este caso, quien adquiere la calidad de interesado en el procedimiento administrativo sancionatorio y hace valer una
pretensin relativa a la sancin que debe aplicar la administracin, no podra reclamar
ante este Tribunal a menos que probara fehacientemente su calidad de directamente
afectado, ms all de la afectacin que implica el no haber obtenido la pretensin
que hizo valer ante la autoridad administrativa. En opinin de este Tribunal, el solo
hecho de no haber obtenido su pretensin es suficiente afectacin para los efectos del
artculo 56 de la LOSMA y 18 N3 de la Ley 20.600. Por otra parte, si no se reconoce
a los interesados que hayan hecho valer sus pretensiones en un proceso sancionatorio
el derecho a reclamar ante este Tribunal, se estara vulnerando el principio de acceso
a la justicia en materia ambiental, consideracin sobre la cual el Tribunal volver ms
adelante.
Decimocuarto: Que, en conclusin, las sociedades agrcolas fueron denunciantes,
tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionatorio y la resolucin de trmino no impuso las sanciones que ellos consideraban que en derecho
corresponda aplicar a la infractora. Debido a lo anterior, han de considerarse perjudicados por la Resolucin Exenta N477 de la SMA, teniendo en consecuencia, la calidad
de directamente afectados por dicha resolucin, conforme al artculo 56 de la LOSMA
y 18 N3 de la Ley N20.600.
Decimoquinto: Que, por su parte, el 4 de abril de 2013 las Comunidades Indgenas
Diaguitas solicitaron que se les tuviera como interesados en el proceso administrativo sancionador que finaliz con la resolucin recurrida. En su solicitud, dichas
comunidades argumentaron que cumplan con los requisitos para ser admitidos como
interesados conforme a los numerales 2 y 3 del artculo 21 de la Ley N19.880, por
cuanto desarrollan actividades agrcolas y de pastoreo en los territorios donde se
lleva a cabo el proyecto, pudiendo ser perjudicados por los efectos ambientales de

2014]

JURISPRUDENCIA COMENTADA

263

ste. En su parte petitoria, requirieron a la SMA para que acusara y sancionara a la


Compaa con la clausura y revocacin de la RCA del proyecto, pretensin que no fue
acogida por la autoridad administrativa. Por su parte, mediante Resolucin Exenta
N340 de 15 de abril de 2013, la SMA acogi la solicitud concedindoles expresamente el carcter de interesados en el procedimiento. Una vez reconocida dicha calidad,
las Comunidades Indgenas Diaguitas, participaron activamente dentro del proceso
sancionatorio, solicitando diligencias y realizando peticiones concretas a la autoridad
administrativa.
Decimosexto: Que, en consecuencia, y en atencin a lo expresado por este Tribunal
en las consideraciones anteriores, las Comunidades Indgenas Diaguitas fueron actores
interesados en el proceso administrativo sancionatorio, y al no haber obtenido sus pretensiones en la resolucin que puso fin a dicho proceso, sin duda tienen la calidad de
directamente afectados por la Resolucin Exenta N477 y gozan de legitimacin activa
para reclamar ante este Tribunal conforme al artculo 56 de la LOSMA y 18 N3 de la
Ley N20.600.
Decimosptimo: Que adems, tanto a las sociedades agrcolas denunciantes como a
las comunidades diaguitas que se hicieron parte en el proceso administrativo sancionatorio, les asiste otra razn para ser consideradas como directamente afectados por
la Resolucin Exenta N477. Lo anterior, en atencin a su condicin de personas que
habitan o desarrollan sus actividades dentro del rea de influencia del proyecto. Para
desarrollar este segundo mbito por el cual los interesados tambin se han visto directamente afectados por la resolucin reclamada, es necesario tener presente el contexto
dentro del cual la SMA ha hecho uso de su potestad sancionadora. En este caso particular, la SMA ha fiscalizado y sancionado a la Compaa infractora por diversos cargos,
entre los cuales se encuentran incumplimientos a la RCA del proyecto. La RCA contiene condiciones, normas y medidas para proteger los componentes ambientales y la
salud de las personas, componentes que a su vez se vinculan con los derechos e intereses
de quienes pueden verse afectados por estar dentro del rea de influencia del Proyecto.
Por lo tanto, en la medida que en este caso existe una relacin entre las condiciones,
normas y medidas establecidas en la RCA, las infracciones acusadas, y el desarrollo de
la vida y actividades de las personas que habitan o utilizan los recursos hdricos del
rea de influencia del proyecto, se puede decir que estas personas ostentan la calidad
de directamente afectadas por la resolucin que pone trmino al proceso sancionatorio.
Esto es as, por cuanto la correcta fiscalizacin y sancin de las infracciones de las condiciones impuestas por la autoridad sobre el proyecto, favorece a quienes se benefician
de los componentes ambientales protegidos por dichas condiciones. De esta manera, si
las resoluciones sancionatorias de la SMA no se han ajustado a la ley, los reglamentos o
dems disposiciones que le corresponda aplicar, los titulares de los intereses o derechos
vinculados a los componentes ambientales y la salud de las personas que se pretenda
proteger mediante las normas, condiciones y medidas contempladas en la respectiva
RCA, sin duda deben ser considerados como directamente afectados.

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REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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Decimoctavo: Que respecto a los agricultores y regantes de la comuna de Alto del


Carmen, estos no fueron a diferencia de los otros reclamantes parte interesada en
el proceso administrativo sancionador que culmin con la resolucin recurrida. Sin
embargo, ellos alegan que presentaron una carta de denuncia solicitando que se les reconociera dicha calidad, pero que la SMA no habra provedo ni incorporado el escrito
al expediente sancionatorio. Analizada por este Tribunal la citada carta denuncia
que rola a fojas 1 del expediente de autos, se puede colegir que en dicho documento
no se solicit al Superintendente que se los tuviera como parte interesada en el proceso
administrativo sancionatorio, sino que se advierte a la autoridad administrativa de una
serie de irregularidades que se habran suscitado al interior de la Junta de Vigilancia
de la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes a la cual dicen pertenecer. A lo anterior,
se suma que el comentado escrito no cumple, desde el punto de vista formal, con los
requisitos que debe contener una denuncia conforme al artculo 47 de la LOSMA.
En consecuencia, el Superintendente no incurri en falta por no haberlos considerado interesados en el proceso administrativo sancionador, sin perjuicio de que debi de
todas maneras proveer el escrito e incorporarlo al expediente del proceso, omisin que
no incidi en la sustanciacin del proceso y, conforme al principio de trascendencia, no
afecta a la legalidad de la resolucin impugnada. Con todo, que la carta no haya tenido
el carcter de denuncia, no es bice para desestimar su contenido con el fin de precisar si
los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen han sido o no directamente
afectados por la Resolucin Exenta N477. En efecto, del documento en cuestin se
deducen dos elementos importantes para determinar dicha situacin jurdica, los que
se tendrn en cuenta para dirimir el asunto.
El primero, que los reclamantes afirman ser miembros de la Junta de Vigilancia de
la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes, organizacin que fue denunciante y a quien
la SMA, mediante Oficio Ordinario N58 de fecha 27 de marzo de 2013, le reconoci el
carcter de interesado. El segundo, que manifestaron expresamente ante el Superintendente
la pretensin de que se condenara a la Compaa con la revocacin de la RCA.
Decimonoveno: Que para determinar si los reclamantes agricultores y regantes de la
comuna de Alto del Carmen tienen o no la calidad de directamente afectados por la
resolucin impugnada, se deben tener presente una serie de consideraciones generales
y particulares, muchas de las cuales ya fueron sealadas al confirmar la legitimacin
activa de los reclamantes que formaron parte del proceso administrativo sancionador y
que son las siguientes: i) que las normas, condiciones y medidas establecidas en la RCA
tienen por objeto proteger los componentes ambientales y la salud de las personas,
componentes que a su vez se vinculan con los derechos e intereses de las personas que
habitan o realizan sus actividades en el rea de influencia del proyecto; ii) que en el
caso que una sancin por incumplimiento de la RCA no se ajuste a la ley, reglamentos
o dems disposiciones aplicables, los intereses o derechos de quienes se benefician de
los componentes ambientales protegidos por dichas normas, condiciones o medidas
se ven afectados puesto que la sancin no habr cumplido correctamente con sus objetivos; iii) que el incumplimiento de la RCA por la Compaa afecta directamente a

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JURISPRUDENCIA COMENTADA

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quienes habitan o realizan actividades dentro del rea de influencia del proyecto, ya
que los mayores incumplimientos se relacionan con el componente agua, principal
elemento de preocupacin para cualquier regante que se encuentre dentro del rea de
influencia; y iv) que dichos incumplimientos dieron origen al proceso administrativo
sancionador que termin con la resolucin impugnada.
Vigsimo: Que, de acuerdo a lo sealado en la consideracin anterior, es fundamental para determinar si los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen
son directamente afectados por la resolucin impugnada, que stos hayan acreditado
a travs de cualquier medio idneo que efectivamente habitan o realizan actividades
dentro del rea de influencia del proyecto, ms all de la mera afirmacin que en esa
direccin realizaran en su escrito de reclamacin ante este Tribunal. En este sentido,
los reclamantes sealaron ante el Superintendente que ellos formaban parte de la Junta
de Vigilancia de la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes, persona jurdica que tiene
la calidad de denunciante en el proceso administrativo sancionador y que fue admitida
expresamente como parte interesada por la SMA mediante Oficio Ordinario N58 de
fecha 27 de marzo de 2013, y que no impugn la resolucin reclamada en autos. Por lo
tanto, de ser efectivo que forman parte de la citada Junta de Vigilancia, se derivaran
dos importantes consecuencias. Primero, se acreditara que estos reclamantes habitan
o realizan actividades en el rea de influencia del proyecto, criterio fundamental para
determinar su calidad de directamente afectado, tal como ya se seal en la consideracin dcimo sptima de esta sentencia. Segundo, en cierta medida, su situacin sera
asimilable a los reclamantes que fueron parte interesada en el proceso administrativo
sancionador, ya que perteneceran a una organizacin que fue denunciante y considerada como interesada en el proceso administrativo sancionatorio que culmin con la
resolucin impugnada.
Vigsimo primero: Que este Tribunal solicit, el 27 de noviembre de 2013 y como
medida para mejor resolver, que la parte reclamante acompaara la documentacin
necesaria que acredite que los regantes de la comuna de Alto del Carmen individualizados en la reclamacin formaban parte de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Ro
Huasco y sus Afluentes.
Dando cumplimiento a la medida solicitada por este Tribunal, el abogado de la parte
reclamante acompa los certificados que acreditaron la calidad de regantes y miembros
de la citada Junta de Vigilancia de slo nueve de los 43 reclamantes, a saber: Nolberto
Huanchicay Villegas, Feliz Guerrero Cortes, Fernando del Carmen Vivanco, Horacio
Gaytan Arcos, Paulo Herrera Vallejos, Clementina Contreras Carmona, Nibaldo Arcos
Ardiles, Eluicura Carmona Caldern y Pascual Olivares Iriarte.
En cuanto a los dems reclamantes, no se acompa durante el proceso seguido
ante este Tribunal ningn antecedente que pudiese avalar que efectivamente fuesen
agricultores o regantes de la comuna de Alto del Carmen ni miembros de la citada Junta
de Vigilancia, ms all de la mera afirmacin en ese sentido contenida en el escrito de
reclamacin presentado ante este Tribunal.

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Vigsimo segundo: Que, en consecuencia, este Tribunal estima que de acuerdo a las
consideraciones sealadas precedentemente, slo pueden ser tenidos como directamente
afectados por la Resolucin Exenta N477 quienes pudieron acreditar su calidad de
regantes de la comuna de Alto del Carmen y de miembros de la Junta de Vigilancia
de la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes. Se trata, en definitiva, de personas que
realizan sus actividades