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Tomo 30 - Marzo 2001

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS
INFORME JURISPRUDENCIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
PLENOS JURISDICCIONALES
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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men principal

EDITORIAL
Acceso a la
DEMOCRACIA

informacin

transparencia.

FORTALECIENDO

LA

Acceso a la informacin y transparencia. FORTALECIENDO LA DEMOCRACIA


" La informacin que solicita es de uso exclusivo de la institucin. Espere
unos das pues no tengo autorizacin para darle informacin. El documento
que requiere es reservado". Muchas veces habr recibido una respuesta
similar cuando ha acudido a una entidad pblica. Habr constatado que todava
subsiste una renuencia a entregar la informacin solicitada sin que exista
justificacin alguna. Y es que muchos funcionarios pblicos actan como si
fueran "propietarios" de la informacin que administran; se trata de una
arraigada "cultura del secreto" incompatible con las prcticas de buen gobierno
que deben orientar un rgimen democrtico. Esta ausencia de transparencia se
observa desde las ms altas esferas de decisin hasta los funcionarios de
menor nivel. As por ejemplo, resulta incompatible con el derecho de acceso a
la informacin concebir que una entidad pblica tenga "informacin y
documentacin de uso exclusivo", se emplee una concepcin amplia y ambigua
de "seguridad nacional" o se exiga un cobro exagerado por la informacin
solicitada.
De esta manera, en los hechos se viene desconociendo lo dispuesto por
el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, segn el cual "toda persona tiene
derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afecten la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional". Este derecho tiene una estrecha relacin con la libertad de
expresin pues una condicin elemental para su ejercicio es el acceso a las
fuentes de informacin. Adems, fortalece la democracia pues fomenta la
existencia de una sociedad informada sobre los asuntos pblicos, facilitando
as la fiscalizacin ciudadana.
Reconociendo la importancia de este derecho, el gobierno de transicin
suscribi el 12 de febrero la Declaracin de Chapultepec, que en uno de sus
principios seala que "Todas las autoridades deben estar legalmente obligadas
a poner a disposicin de los ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la
informacin generada por el sector pblico". Con anterioridad, en noviembre
pasado, el Consejo de la Prensa Peruana elabor y present pblicamente los
"Principios de Lima sobre acceso a la informacin".
En este contexto, el 27 de febrero, se public en el diario oficial "El
Peruano" el Decreto Supremo 018-2001-PCM, que obliga a las entidades del
sector pblico a regular dentro de treinta das hbiles un procedimiento que

facilite el acceso a la informacin y establece los criterios bsicos para ello.


Segn el decreto, luego de recibir la solicitud de informacin la dependencia
administrativa deber pronunciarse en el plazo mximo de siete das hbiles.
En caso de aprobarse el pedido se entregar la informacin dentro de cinco
das. Si no se emite respuesta en siete das operar el "silencio positivo", es
decir, el solicitante podr considerar aprobado su pedido y requerir la entrega
de la informacin. El incumplimiento de este decreto dar lugar a las sanciones
previstas legalmente para los funcionarios o servidores pblicos responsables.
Si bien no se trata de una ley que desarrolle a plenitud este derecho, se
ha dado un paso muy importante al establecer pautas concretas para las
entidades pblicas que no slo reiteran el compromiso del gobierno con la
transparencia y el acceso a la informacin, sino en definitiva con la vigencia del
principio democrtico. Los abogados y abogadas comprometidos con la
vigencia de los valores democrticos debemos estar atentos con el
cumplimiento de esta reciente norma, tanto en lo referente a la elaboracin y
publicacin de los procedimientos que cada entidad pblica deber dictar,
como en la necesidad de ir erradicando esta "cultura del secreto" que
lamentablemente an subsiste en el pas. De esta manera, esperamos
contribuir a la construccin de una sociedad con ciudadanos y ciudadanas
cabalmente informados.
Samuel B. Abad Yupanqui
Profesor de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per

ESPECIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS


RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL NOTARIO - Jorge
Luis Gonzales Loli
LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA NOTARIAL EN EL CASO DE LA
FALSIFICACIN DE FIRMAS - Carlos Enrique Becerra Palomino
LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR SU ACTUACIN NEGLIGENTE
EN LA IDENTIFICACIN DEL SUJETO OTORGANTE DEL DOCUMENTO Csar Aliaga Caballero
LA FUNCIN DEL NOTARIO Y SU RESPONSABILIDAD - Walter Gutierrez
Camacho

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL NOTARIO (Jorge Luis


Gonzales Loli)
Si ante el notario se exhibe un documento que por haber sido falsificado,
permite la suplantacin del compareciente y como consecuencia del mismo se
produce un dao o perjuicio, la ley presume que el notario ha sido inducido a
error, por lo que no corresponde al notario probar que no ha actuado con dolo o
culpa (rgimen general de la responsabilidad civil subjetiva)... no obstante la
conclusin antes mencionada y que es la misma recogida por las instancias
judiciales, no podemos negar que la imposibilidad por parte del notario para
poder ofrecer una seguridad plena respecto a la fe de identificacin, debido a
la proliferacin de falsificaciones, es una realidad que debe ser afrontada a la
menor brevedad posible.
EXP. N 38899-98
Demandante :

Vademec S.A.

Demandado :

Jorge Eduardo Orihuela Iberico

Materia

Indemnizacin

Resolucin nmero DOCE


Lima, trece de agosto de mil novecientos noventinueve.VISTOS, resulta de autos que por escrito de fojas treintids al
cuarenticinco VADEMEC S.A. promueve demanda en la va de Proceso
abreviado, contra don JORGE EDUARDO ORIHUELA IBERICO para que le
abonen la suma de TREINTA MIL NUEVOS SOLES sobre INDEMNIZACIN
por concepto de daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual
sufridos en su agravio; expone que la empresa demandante bajo su anterior
razn social de Vademec Rosemberg S.A. oper como sociedad agente de
bolsa hasta fines de febrero 1998, fecha en la que ces en el ejercicio de las
actividades de esa naturaleza de acuerdo con lo dispuesto por Resolucin N

052-98-EF/94, 10, de 24 de ese mes, emanada de la Comisin Nacional


Supervisora de Empresas y Valores, CONASEV, a consecuencia de ello por
Escritura Pblica del 31 de marzo 1998 otorgada ante el Notario Pblico doctor
Alfredo Aparicio Valdez, se modific totalmente el Estatuto de la sociedad,
adoptndose su actual denominacin, la inscripcin correspondiente qued
registrada en la Partida N 00801658 del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, el 22 de octubre 1996 se aperson a las oficinas de la demandante
Federico Manuel Del Castillo Medina para solicitar la venta en rueda de bolsa
de 2,454 acciones comunes de la Clase B de Telefnica del Per S.A. de las
que figuraba como propietaria Susana Pea de Medina, al efecto indicado,
adems del correspondiente Certificado N 166653 emitido a nombre de ella, el
nombrado Del Castillo Medina present un poder fuera de registro extendida a
su favor por la indicada titular con fecha 02 octubre 1996 ante el Notario
demandado quien daba fe no slo de que la mandante haba ocurrido a su
oficio y que se haba identificado con su Libreta Electoral N 07227021, sino de
que conoca a dicha persona y de acuerdo a ese documento la poderdante
facultaba a Del Castillo Medina para negociar en la Bolsa de Valores de Lima
las acciones emitidas por Telefnica del Per S.A. por su antecesora la
Compaa Peruana de Telfonos S.A. as como para suscribir con ese objeto
toda clase de documentos, recobar cheques que se girase por el importe de la
venta y hacerlos efectivos, con vista y examen del citado Poder la demandante
no tuvo inconveniente en dar curso al pedido, por lo que ese mismo 22 de
octubre de 1996 hizo suscribir a Del Castillo Medina la orden de venta N
000778 por las 2,454 acciones comunes Clase B y emiti el correspondiente
registro computarizado de la orden, segn lo dispuesto en el Sistema de
Recepcin y Registro de rdenes y Asignacin de Operaciones aprobado por
Resolucin CONASEV N 287-93-EF/94.10.0, DE 16 noviembre 1993, recibi
de manos de Del Castillo Medina el Certificado de Acciones N 0166653,
otorgando la constancia correspondiente, negoci en Bolsa las 2,454 acciones
por el precio de S/. 13,865.10 nuevos soles siendo adquiridos los ttulos para
cada uno de sus clientes por la Sociedad Agente de Bolsa MGS y Asociados,
emiti la Pliza N VAD-R/003198 en que se certifica la venta, deducidas las
comisiones se reconoce a favor de la vendedora Susana Pea de Medina la
suma de S/. 13,430.00 siendo entregado este monto al seor Del Castillo
Medina, quien suscribi al efecto el recibo N 4995-VR, la operacin fue
bloqueada en la Bolsa de Valores al ser requerida informacin adicional por la
empresa emisora de las acciones, frustrada as la operacin, Vademec
Rosemberg S.A. a fin de honrar su compromiso, hubo de hacer entrega a MGS
y Asociados el 25 de octubre, de acciones de Telefnica del Per S.A. que otro
cliente le haba solicitado vender, afrontando el consiguiente perjuicio
econmico, efectuadas las correspondientes indagaciones ante el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil se estableci que el nombre de
Susana Pea de Medina no figura en dicho registro y que la Libreta Electoral
N 07227021 que se le asigna en el Poder corresponde a tercera persona
Jaime Antonio Cassio Garzn, tal comprobacin origin que Vademec
Rosemberg S.A. demandar informacin de la Notara Orihuela, en el
Departamento de Legalizaciones y luego a la Administradora quienes
manifestaron enfticamente que el Poder era autntico, por Carta de fecha 30
de enero 1997 se le requiri tal informacin, la que qued sin respuesta, ante la
evidencia de que el poder fuera de registro era fraudulento por haberse

suplantado la firma de la otorgante, por lo que formul denuncia por el delito de


estafa con fecha 14 de marzo 1997, durante la investigacin policial se obtuvo
la versin de que la otorgante Susana Pea de Medina haba fallecido hace
algunos aos, formalizndose la denuncia el 13 mayo 1997 por delitos contra el
patrimonio estafa y contra la fe pblica falsificacin en documento en
general, y el 20 del mismo mes se le abri la correspondiente instruccin,
siendo declarado contumaz a Del Castillo Medina; ampara su pretensin en los
artculos 156, 1969, 1985 del Cdigo Civil, Ley de Notario N 26002 en el
artculo 117, 119, 55 Decreto Supremo N 033-93-JUS del 22 julio 1983,
modificado del Decreto Ley N 22086 y artculo 486 inciso stimo del Cdigo
Procesal Civil. Corrido traslado de la demanda, con las que fue notificado
vlidamente conforme aparece del cargo de notificacin de fojas cuarentisiete,
por escrito de fojas sesenta al sesentisiete se apersona a la Instancia el
demandado Jorge Eduardo Orihuela Iberico quien admite que con fecha 02 de
octubre 1996 se aperson a su Notara una persona que dijo llamarse Susana
Pea de Medina, se identific con la Libreta Electoral N 07227021 solicitando
se le prepare un poder fuera de registro a favor de Federico Manuel Del Castillo
Medina y en los dems trminos en dicho folio, por resolucin de fojas
sesentiocho el juzgado tiene por contestada la demanda, por escrito de fojas
setentids el demandado absuelve el trmite conferido por resolucin de fojas
cincuentids, en los trminos que contiene dicho recurso, por resolucin de
fojas setentitrs el juzgado tiene por absuelto el trmite conferido y fija fecha
para la audiencia de saneamiento y conciliacin, por escrito de fojas ciento
treintisiete se corre traslado al emplazado sobre hechos nuevos, la que es
absuelta por escrito de fojas ciento cuarenta en los trminos que consta en
dicho folio, por acta de fojas ciento cuarentids y siguiente se llev a cabo la
audiencia de saneamiento procesal y conciliacin, con la asistencia de ambas
partes, acto en que se declar saneado el proceso, exhortando a las partes a
efecto de que lleguen a una conciliacin, no logrndose la misma, se fija los
puntos controvertidos, se admitieron las pruebas respectivas en los trminos
que consta en dicha diligencia, dndose el juzgamiento anticipado,
comunicando el juzgado a las partes que se expedir sentencia dentro del
trmino de ley, remitidos que sean los informes ordenados, por resolucin de
fojas ciento cuarenticuatro... la seora juez se avoca al conocimiento de la
presente causa, por resolucin de fojas ciento sesenta se ordena reiterar oficio
a la Bolsa de Valores de Lima ..., por resolucin de fojas ciento sesenticuatro el
juzgado tiene por cumplido lo ordenado en audiencia respecto al informe
remitido por Telefnica del Per, vencido el trmino de los alegatos y
encontrndose la causa en estado de sentencia, este juzgado pasa a expedirla,
y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que conforme es de verse de la demanda
incoada de fojas treintids a fojas cuarenticinco, sta se sustenta en la
responsabilidad extracontractual en que ha incurrido el notario pblico doctor
Jorge Orihuela Iberico, en la emisin del poder fuera de registro de fojas uno;
SEGUNDO.- Que, la responsabilidad extracontractual prevista en el artculo
1969 del Cdigo Civil, que establece que aqul que por dolo o culpa causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo y que el descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor, se sustenta segn la exposicin de motivos de
dicho Cdigo en el sentido de que se responde por el dao cuando juzgada la
conducta respectiva se encuentra que existe una razn suficiente para la
responsabilidad; TERCERO.- Que, segn a los trminos de la demanda y a

mrito de las investigaciones practicadas a nivel policial, denuncia fiscal y auto


apertorio de instruccin que corre a fojas quince a fojas veintisis, se establece
que en el momento del otorgamiento del poder a favor de don Federico Manuel
Del Castillo Medina, ha existido suplantacin de la persona de doa Susana
Pea de Medina, con identificacin de documento falso, firma de tercera
persona e incluso impresin de su huella digital; CUARTO.- Que, de acuerdo a
la prueba compulsada en autos en forma conjunta, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil se desprende que no ha
existido dolo o culpa del demandado en el otorgamiento del poder fuera de
registro, ya que observ una conducta prudente y diligente sin poder, sin
embargo, evitar la produccin del dao, es decir que obr dentro de una
conducta razonable, por la cual no debe responder por el dao producido, ya
que acreditada la suplantacin de la persona, es lgico que se ha inducido a
error, por ende de conformidad con lo dispuesto por la parte in fine del artculo
55 de la Ley del Notariado N 26002, no ha incurrido en responsabilidad;
QUINTO.- Que, si bien es cierto que el dao patrimonial producido al
demandante, existe y se encuentra comprobado, no puede ser atribuible al
demandado, mxime si se tiene en cuenta que la demandante siendo Sociedad
Agente de Bolsa, regido por la CONASEV, debi en su caso tomar todas las
precauciones del caso, antes de entregar el dinero, valor de las acciones de
Telefnica, previniendo la titularidad de la persona de Susana Pea de Medina,
teniendo en cuenta la abundante falsificacin de documentos que sucede
debido a sujetos inescrupulosos; SEXTO.- Que, este hecho se refuerza con las
directivas emanadas por la CONASEV, para evitar este tipo de acciones
dolosas, debindose tener presente por este despacho que el demandado no
ha sido comprendido en el Procesal Penal que se encuentra en trmite;
STIMO.- Que, consecuente no resultan de aplicacin lo dispuesto por los
artculos 1969 y 1985 del Cdigo Civil en el que se sustenta la actora, ya que el
demandado ha probado al juzgado su falta de dolo o culpa, por consiguiente no
se encuentra pasible de pagar suma alguna de dinero por daos y perjuicios,
por lo que debe absolverse al demandado, en amparo del artculo 200 del
Cdigo Procesal Civil: FALLO: declarando infundada la demanda de fojas
treintids, con costas y costos.CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
TERCERA SALA CIVIL
EXP. N 4801-99
RESOLUCIN N
Lima, seis de marzo del ao dos mil.
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Gonzales Ros y,
CONSIDERANDO: Primero: Para que proceda la demanda por responsabilidad
extracontractual es necesario probar tanto la existencia de los daos y
perjuicios alegados como la relacin de causalidad entre el acto de demandado
y el resultado daoso producido; Segundo: Segn la demandante Sociedad

Agente de Bolsa Vademec Sociedad Annima, cabe responsabilidad en el


notario pblico Jorge Eduardo Daz Orihuela al haber extendido un poder fuera
de registro para disponer de la propiedad de la mandante Susana Pea de
Medina, lo que no est permitido por la Ley; haber obrado culposamente, es
decir de manera negligente, en lo que respecta a la identificacin de la
poderdante, sin hacer uso del artculo cincuenta y cinco de la Ley del
Notariado, esto es, exigir para ese fin la intervencin de testigos; y, haber
aseverado que conoca a la otorgante, lo que no era exacto; Tercero: del
anlisis de los hechos, se debe tener en cuenta, que si bien, hubo una persona
se presenta ante una notario pblico, solicitando se le extienda un poder fuera
de registro y al solicitarle su documento personal para verificar su identificacin,
presente una libreta electoral que acredita ser Susana Pea de Medina; con
este hecho se da cumplimiento a lo dispuesto en el artculo cincuenta y cinco
de la Ley del Notariado, esto es que el notario da fe de la identidad de la citada
poderdante, y, que despus se descubra una suplantacin en la persona de la
poderdante y que la libreta electoral fue fraguada, este hecho ajeno a la funcin
notarial, prueba que el notario pblico fue sorprendido en su buena fe, Cuarto:
Que, respecto a la invalidez del poder fuera de registro para un acto de
disposicin, cuya cuanta superaba las tres Unidades Impositivas Tributarias (a
la fecha de otorgarse el poder equivala a seis mil seiscientos nuevos soles)
alegada por la demandante debe tenerse en cuenta el tenor del citado poder,
de donde se desprende que no hay indicacin del nmero de acciones a
negociar ni el valor de la mismas como para fijar la cuanta y determinar s
corresponda extender el poder en escritura pblica, por otro lado, cabe
precisar, que la demandante en su calidad de Sociedad Agente de Bolsa s
tena conocimiento del monto de las acciones a negociar y es ella quien debi
verificar la insuficiencia del poder fuera de registro y en todo caso, requerir el
poder en escritura pblica para la venta de las citadas acciones en la Bolsa de
Valores; Quinto: Asimismo, la demandante como Sociedad Agente de Bolsa,
debi de haber verificado, si las acciones que figuraban a nombre de Susana
Pea de Medina se encontraban libres de gravmenes de impedimentos para
ser negociados y no despus de su venta, darse cuenta que se encontraban
bloqueadas, impidiendo de esta manera su trfico comercial, hecho que es
netamente de su responsabilidad y no del demandado; que siendo esto as, al
no existir un nexo causal en la actuacin del notario pblico Jorge Eduardo
Orihuela Iberico y el dao sufrido por la demandante originado en sus propios
errores, no le cabe responsabilidad al demandado en este proceso; por estas
razones; CONFIRMARON la sentencia venida en grado de apelacin de fojas
ciento setenta y cinco a ciento setenta y nueve, su fecha trece de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, que declara INFUNDADA la demanda de fojas
treinta y dos; en los seguidos por Vademec Sociedad Annima con Jorge
Eduardo Orihuela Iberico, sobre indemnizacin, con lo dems que contiene y
los devolvieron. Lima, 28 de marzo del 2000
SS.
GONZALES ROS
AMPUDIA HERRERA
VIZCARRA ZORRILLA

CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
CAS: 1152-00
DESTINATARIO

ORIHUELA IBERICO JORGE E.

DOMICILIO

CASILLA: 6206 (SEIS DOS CERO SEIS) CAL

DEMANDANTE

VADEMEC S.A.

DEMANDADO

JORGE EDUARDO ORIHUELA

MATERIA

INDEMNIZACIN

Resolucin
Lima, cinco de junio del dos mil.La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha expedido la resolucin
de la fecha, cuya copia se adjunta.
Fdo. SS. Vocales: URRELLO A; SNCHEZ PALACIOS P; ROMN S;
ECHEVARRA A; DEZA P.- Dr. Roque H., Secretario.Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.
Lima, 14 de junio del 2000
Lima, cinco de junio del dos mil.VISTOS; y, ATENDIENDO: Primero: Que, Vademec Sociedad Annima
invoca los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil y denuncia: I) Interpretacin errnea del prrafo final del
artculo cincuenticinco de la Ley de Notariado, pues se ha practicado sin
reparar en el texto del primer prrafo, que seala que el notario dar fe de
conocer a los comparecientes o de haberlos identificado, y que en este caso el
notario demandado opt por la segunda posibilidad, pues afirm y dio fe de que
conoca a la comparecientes; y II) Inaplicacin del artculo ciento cincuentisis
del Cdigo Civil; que exige el otorgamiento de escritura pblica para disponer
de la propiedad del representado, que la Sala ha considerado irrelevante,
citando en su apoyo el artculo ciento veintids de la Ley de Notariado, en
virtud del cual los actos de disposicin del patrimonio pueden realizarse por
mandatario con poder fuera de registro si el valor de lo que se enajena no
supera las tres Unidades Impositivas Tributarias, lo que es equivocado pues la
norma que se dice inaplicada no contempla excepcin alguna, y esa posibilidad
debe entenderse referida a actos que no importen disposicin del patrimonio
del mandante; inaplicacin tambin de los artculos dos y veintisiete de la Ley
de Notariado de cuyas consideraciones se aparta la Corte; y del artculo mil

novecientos sesentinueve del Cdigo Civil, de acuerdo al cual el descargo


corresponde al agente, o sea el notario doctor Orihuela, y la sentencia
interpreta que ha sido sorprendido en su buena fe y que el dao sufrido es
consecuencia de los errores de la recurrente; Segundo: Que, la sentencia de
vista ha establecido que con la exhibicin de la libreta electoral a nombre de
Susana Pea de Medina se dio cumplimiento al artcu-lo cincuenticinco de la
Ley de Notariado y que la suplantacin de la persona del poderdante y la libreta
electoral fraguada es hecho ajeno a la funcin notarial; y la propuesta de
interpretacin que hace el recurrente importa modificar esta cuestin para
establecer que el notario conoca personalmente a la otorgante, lo que no es
posible en va de casacin; Tercero: Que, as mismo se establecido que en el
poder no hay indicacin del nmero de acciones a negociar ni el valor de las
mismas, como para fijar la cuanta y determinar si corresponda otorgar
escritura pblica, que la demandante como agente de bolsa tuvo ese
conocimiento y debi verificar la insuficiencia del poder fuera de registro; por lo
que la denuncia de inaplicacin del artculo ciento cincuentisis del Cdigo Civil
no puede estimarse, pues no se demuestra su relacin de causalidad con lo
anotado; Cuarto: Que, lo referente al artculo mil novecientos sesentinueve del
Cdigo Civil importa una cuestin probatoria, pues la sentencia de vista
considera que el notario doctor Orihuela fue sorprendido en su buena fe, y que
la recurrente conocedora del valor de las acciones que se pretendieron
transferir debi exigir presentacin de un poder en escritura pblica, mientras
que el recurrente considera que el notario no ha hecho el descargo a que se
refiere dicha norma, lo que no puede ser establecido en casacin; Quinto: Que,
finalmente, no se establece cmo la aplicacin de los artculos dos y veintisiete
de la Ley de Notariado, que son normas procesales y no de derecho material,
podran modificar el sentido de lo resuelto; Sexto: En consecuencia la
fundamentacin del recurso no satisface el requisito de fondo del artculo
trescientos ochentiocho inciso segundo prrafos dos punto uno y dos punto dos
del Cdigo Procesal Civil y es de aplicacin el artculo trescientos noventids
del mismo Cdigo, por lo que declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos once contra la resolucin de vista de
fojas doscientos cuatro, su fecha seis de marzo del presente ao;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso as
como a una multa de tres Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano en los seguidos
por VADEMEC Sociedad Annima con don Jorge Eduardo Orihuela Iberico
sobre indemnizacin; y los devolvieron.
COMENTARIO
HECHOS EXPUESTOS POR EL DEMANDADO
Con fecha 02 de octubre de 1996 se extendi ante el Dr. Jorge Eduardo
Orihuela Iberico, un poder fuera de registro otorgado por Susana Pea de
Medina a favor de Federico Manuel del Castillo Medina, facultando a este
ltimo para negociar en la Bolsa las acciones de propiedad de la poderdante,
emitidas por Telefnica del Per S. A. y por su antecesora la Compaa
Peruana de Telfonos S.A., autorizndose al apoderado para suscribir con ese

objeto toda clase de documentos, recabar cheques que se girase por el importe
de la venta y hacerlos efectivos. En dicho poder, el notario demandado deja
constancia que la poderdante haba concurrido a su oficio y que se haba
identificado con Libreta Electoral N 07227021.
Posteriormente, el 22 de octubre del mismo ao, el citado apoderado se
aperson a las oficinas de la demandante (que en dicha fecha operaba como
Sociedad Agente de Bolsa bajo la razn social Vademec Rosemberg S.A.,
modificando el 31 de marzo de 1998 su denominacin a Vademec S.A.),
solicitando la venta en rueda de bolsa de 2,454 acciones comunes de Clase B
de Telefnica del Per S.A. de propiedad de Susana Pea de Medina,
presentando para tal efecto el poder fuera de registro antes mencionado y el
certificado de acciones N 1666653. La sociedad demandante, en mrito a la
documentacin presentada, tramit el pedido, suscribindose la orden de venta
y recibiendo del apoderado el referido certificado de acciones. Luego,
efectuada la negociacin en Bolsa, las acciones fueron adquiridas por la
Sociedad Agente de Bolsa MGS y Asociados por el precio de S/. 13,855.10
nuevos soles, lo que dio lugar a la emisin de la pliza que certifica la venta,
entregndose al apoderado Castillo Medina el producto de la venta, deducidas
las comisiones, ascendiendo a la suma de S/. 13,430.00, tal como consta del
recibo respectivo.
Sin embargo, producida toda la negociacin descrita en el prrafo
precedente, la operacin fue bloqueada en la Bolsa de Valores, por haberse
requerido informacin adicional por parte de Telefnica del Per S.A, lo que
oblig a la sociedad demandante, a efectos de honrar su compromiso, a
entregar a la adquirente (Sociedad Agente de Bolsa MGS y Asociados), otras
acciones de Telefnica del Per S.A., asumiendo el perjuicio econmico
producido.
Efectuadas las investigaciones en el Registro Nacional de Identificacin
y Estado Civil (RENIEC), se pudo comprobar que la poderdante Susaa Pea
de Medina no figuraba en ese Registro y que la Libreta Electoral N 07227021,
con la que se habra identificado en el poder fuera de registro de fecha 02 de
octubre de 1996, corresponda a persona distinta a la otorgante del poder.
Asimismo, se efectuaron las comprobaciones respectivas, en el sentido que el
poder haba sido efectivamente otorgado ante el notario demandado. En tal
situacin, la demandante formul denuncia penal por delitos contra el
patrimonio estafa y contra la fe pblica falsificacin de documento en
general, lo que dio lugar a la formalizacin de la denuncia y que se abriera
instruccin contra Federico Manuel del Castillo Medina, quien fue declarado
contumaz.
En tal sentido, la sociedad demandante solicita la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios, por responsabilidad extracontractual,
contra el notario, que segn aduce ascendera a S/. 30,000 nuevos soles.
NORMAS LEGALES EN LAS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA

La sociedad demandante ampara su pretensin indemnizatoria por


responsabilidad extracontractual, en las siguientes normas legales:

Artculo 156 del Cdigo Civil: Para disponer de la propiedad del


representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste de forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Sobre este punto
alega que el poder otorgado por el notario demandado debi revestir la
formalidad de escritura pblica y no de poder fuera de registro, al tratarse de la
disposicin de derechos de propiedad de la poderdante.

Artculo 1969 del Cdigo Civil: Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor. La demandante arguye, cuando menos, una
conducta negligente (culpa) al notario, al haberse certificado la identidad de
una persona que no corresponda con la que acudi a su oficio notarial, lo que
habra dado lugar a un dao, consistente en el perjuicio econmico para la
demandante, al verse obligada a entregar otras acciones a la adquirente de las
mismas.

Artculo 1985 del Cdigo Civil: La indemnizacin comprende las


consecuencias que se deriven de la accin u omisin generadora del dao
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo
existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que
se produjo el dao. Prescripcin legal sta en la que la demandante pretende
sustentar el monto indemnizatorio reclamado, que como puede apreciarse, es
notoriamente superior al precio de las acciones negociadas.

Artculo 55 de la Ley del Notariado aprobada por Decreto Ley N


26002: El notario dar fe de conocer a los comparecientes o de haberlos
identificado. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigir al compareciente
la intervencin de testigos que garanticen su identidad. El notario que diere fe
de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuacin
maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad.
Evidentemente, la demandante invoca este artculo en cuanto a la fe de
identificacin inexacta consignada en el poder fuera de registro que dio lugar a
la operacin de venta de acciones.

Artculo 117 de la Ley del Notariado aprobada por Decreto Ley N


26002: Los poderes ante notario podrn revestir las siguientes modalidades: a)
Poder en escritura pblica, b) Poder fuera de registro; y, c) Poder por carta con
firma legalizada. Este artculo establece, precisamente, las distintas clases de
poderes que pueden otorgarse notarialmente, lo que constituye uno de los
fundamentos antes mencionados, con relacin a que la forma del poder, por
tratarse de actos de disposicin, debi revestir la formalidad de escritura
publica y no de poder fuera de registro.

Artculo 119 de la Ley del Notariado aprobada por Decreto Ley N


26002: El poder fuera de registro se rige por las disposiciones a que se refiere
el artculo anterior, sin requerir para su validez de su incorporacin al protocolo

notarial. La referencia al artculo anterior alude al poder por escritura pblica,


en la que se somete al mismo a las formalidades contenidas en la Seccin
Primera del Ttulo II de la Ley del Notariado, es decir, a las normas que sobre el
Registro de Escrituras Pblicas, se contemplan en los artculos 50 al 66 de la
mencionada Ley. La sociedad demandante, al referirse a este artculo pretende
sustentar la aplicabilidad del artculo 55 de la Ley de Notariado, cuyos alcances
se han expuesto anteriormente.

Decreto Supremo N 033-83-JUS publicado el 22 de julio de 1983,


que eleva los montos consignados en el Decreto Ley N 22086, que establece
el monto mximo para el cobro mediante apoderado de remuneraciones y otros
beneficios, a travs de Poder fuera de registro. Al respecto, la demandante
pretendera sostener que siendo que el valor de las acciones negociadas a
travs del poder fuera de registro, superior al establecido en dichas normas
legales, no debi extenderse el poder a travs de dicha modalidad sino
mediante Escritura Pblica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La sentencia de primera instancia, declara INFUNDADA la demanda,
considerando principalmente lo siguiente:
a)
Que, se haba acreditado que en el otorgamiento del poder a favor
de don Federico Manuel del Castillo Medina haba existido suplantacin de la
poderdante, con identificacin mediante documento falso, constando la firma de
tercera persona e, incluso, impresin de su huella digital.
b)
Que, no haba existido dolo o culpa del notario demandado en el
otorgamiento del poder fuera de registro, ya que observ una conducta
prudente y diligente sin poder, sin embargo, evitar la produccin del dao, es
decir que obr dentro de una conducta razonable, por la cual no debe
responder por el dao producido, precisndose que acreditada la suplantacin
de la persona, es lgico que se le ha inducido a error, siendo de aplicacin lo
establecido en la parte in fine del artculo 55 de la Ley del Notariado N 26002,
por lo que no ha incurrido en responsabilidad.
c)
Que, consecuentemente, no resultaban de aplicacin lo
establecido en los artculos 1969 y 1985 del Cdigo Civil, en la medida que el
demandado ha probado al juzgado su falta de dolo o culpa.
Cabe mencionar, que de la revisin de la sentencia de primera instancia
no fluye que el notario demandando haya negado en modo alguno el
otorgamiento del poder, sino que se reconoce expresamente que el mismo fue
extendido en su Notara y es autntico, alegando ms bien que, no obstante
haber identificado a la persona que concurri a su oficio notarial con la Libreta
Electoral por ella presentada, habra existido suplantacin por parte de la
persona que compareci ante l.
RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA

Habiendo la parte demandante interpuesto recurso de apelacin contra


la sentencia expedida por el Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
CONFIRM LA SENTENCIA recurrida, bajo los siguientes fundamentos:
a)
Que, no resulta exacto lo alegado por la sociedad demandante en
el sentido que el notario haba actuado culposamente, es decir de manera
negligente, al no haber hecho uso del artculo 55 de la Ley del Notariado, esto
es exigir la intervencin de testigos y haber aseverado que conoca al
otorgante; toda vez que si bien existi una suplantacin, el notario solicit su
documento personal para verificar su identificacin, presentndose una Libreta
Electoral con la que el compareciente acreditaba ser Susana Pea Medina,
dndose cumplimiento, precisamente, a lo establecido en el artculo 55 de la
Ley del Notariado, esto es que el notario da fe de la identificacin de la citada
poderdante. En tal sentido, considera la Sala que el hecho de haberse
descubierto, posteriormente, una suplantacin en la persona del poderdante y
que la Libreta Electoral fue fraguada, es ajeno a la funcin notarial y ms bien
prueba que el notario pblico fue sorprendido en su buena fe.
b)
Que, respecto a la alegada invalidez del poder fuera de registro
para un acto de disposicin, cuya cuanta superaba las tres Unidades
Impositivas Tributarias, al no constar en el mismo el nmero de acciones a
negociar ni su valor, el notario demandado no contaba con elementos para fijar
su cuanta y determinar si corresponda extender el poder en escritura pblica,
siendo ms bien la demandante, como Sociedad Agente de Bolsa, la que s
tena conocimiento del monto de las acciones a negociar, correspondiendo ms
bien a sta, verificada la insuficiencia del poder, exigir poder en escritura
pblica para la venta de las citadas acciones en la Bolsa de Valores.
c)
Que, de otro lado, la demandante, en su calidad de sociedad
agente de bolsa, debi haber verificado, antes de su venta, la inexistencia de
gravmenes e impedimentos para la negociacin de las acciones, por lo que el
bloqueo de las mismas es un hecho netamente de su responsabilidad, no
existiendo nexo causal en la actuacin del notario demandado y el dao sufrido
por la demandante, originado en sus propios errores.
RESOLUCIN CASATORIA
La sociedad demandate interpuso recurso de casacin contra la
Resolucin de la Sala Civil, argumentando:
a)
Errnea interpretacin del prrafo final del artculo 55 de la Ley
del Notariado, en el sentido que no se ha reparado en el texto del primer
prrafo, que seala que el notario dar fe de conocer a los comparecientes o
de haberlos identificado, y que en este caso el notario opt por la segunda
posibilidad, pues afirm y dio fe de que conoca a la compareciente.
b)
Inaplicacin del artculo 156 del Cdigo Civil, que exige el
otorgamiento de Escritura Pblica para disponer de la propiedad del
representado, no contemplndose excepcin alguna si el valor supera las tres

Unidades Impositivas Tributarias, pues el artculo 122 (1) de la Ley del


Notariado debe ser interpretado slo respecto a actos que no importan
disposicin del patrimonio de la mandante.
c)

Inaplicacin de los artculos 2 y 27 de la Ley del Notariado. (2)

d)
Inaplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil, de acuerdo al cual
el descargo corresponde al agente (en este caso el notario demandado),
mientras que la sentencia interpreta que ha sido sorprendido en su buena fe y
el dao sufrido es consecuencia de los errores de la recurrente.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declara IMPROCEDENTE
EL RECURSO DE CASACIN, expresando, fundamentalmente, que:
a)
La sentencia de vista ha establecido que con la exhibicin de la
Libreta Electoral a nombre de la poderdante se ha dado cumplimiento al
artculo 55 de la Ley del Notariado, por lo que la suplantacin es un hecho
ajeno a la funcin notarial; consecuentemente, la propuesta de interpretacin
de la recurrente, importar modificar ello en funcin a que el notario conoca
personalmente a la otorgante, lo que no es posible en va de casacin.
b)
Habindose establecido que en el poder no se indica el nmero
de acciones a negociar ni su valor, pero que dicha informacin si era de
conocimiento de la demandante, a quien corresponda verificar la insuficiencia
de su poder, no es estimable la denuncia de inaplicacin del artculo 156 del
Cdigo Civil, pues no existe relacin de causalidad.
c)
Respecto a la inaplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil, lo
expuesto por la demandante es una cuestin probatoria, pues en la sentencia
de vista se considera que el notario fue sorprendido en su buena fe y que la
recurrente debi exigir, al conocer el valor de las acciones que se pretendieron
transferir, que el poder constara en escritura pblica, mientras que la recurrente
argumenta que el notario no ha hecho el descargo a que se refiere dicha
norma, cuestin probatoria que no puede establecerse va casacin.
d)
Finalmente, los artculos 2 y 27 de la Ley del notariado son
normas procesales y no de derecho material , por lo que no llega a
establecerse como su aplicacin podra modificar el sentido de lo resuelto.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO
Teniendo en cuenta lo resuelto por las distintas instancias
jurisdiccionales, puede apreciarse, en primer lugar, que en ninguno de los fallos
se ha recurrido a una norma general que delimite los alcances de la
responsabilidad civil del notario, centrndose fundamentalmente la apreciacin
de los puntos controvertidos en las normas que regulan especficamente los
aspectos materia de cuestionamiento por parte de la demandante, vale decir la
inexactitud en la certificacin de la identidad de la poderdante y la funcin que
corresponde al notario en la determinacin de la suficiencia del poder para los
actos que se pretende realizar en ejercicio del mismo. Sobre estos extremos,

adelantando nuestra opinin personal que desarrollaremos con ms extensin


en los acpites siguientes, discrepamos de lo sealado por la resolucin
casatoria que declara la improcedencia del recurso por tratarse de cuestiones
probatorias, puesto que todo el debate jurdico se encuentra centrado en la
interpretacin de los alcances de las normas especficas, en la medida que los
supuestos de hecho, es decir la existencia de suplantacin, la identificacin de
una persona con documento presuntamente falsificado y la inexistencia de un
monto o valor de las acciones consignado en el poder, son admitidas por
ambas partes, sin existir cuestionamientos probatorios al respecto, sino ms
bien una diferente interpretacin de los alcances de las normas contenidas en
la Ley del Notariado y en el Cdigo Civil.
Para iniciar el anlisis de las resoluciones objeto de comentario,
debemos remitirnos en primer lugar, a las normas generales que regulan, para
todos los casos, la responsabilidad del notario en el ejercicio de su funcin, que
se encuentran contenidas en el Captulo I del Ttulo IV de la Ley del Notariado,
constituidas por los artculos 144 y 145 de la citada Ley. Si bien dichas normas
son sumamente escuetas, consideramos que la correcta interpretacin de las
mismas puede ser de suma utilidad para establecer la existencia o no de
responsabilidad en el caso subexmine.
El artculo 144 de la Ley del Notariado, que constituye el marco general
de toda responsabilidad notarial, dispone que: El Notario es responsable por el
incumplimiento de esta Ley, las normas reglamentarias o conexas, estatuto y
decisiones dictadas por el Consejo del notario y Colegio de Notarios
respectivo. En tal sentido, el primer examen que debe efectuarse en la
conducta funcional de un notario est referido a la observancia de dichas
disposiciones, pues s las ha cumplido, contrario sensu, no estar sujeto a
responsabilidad de ninguna clase. As, por ejemplo, en las resoluciones bajo
comento, de haberse establecido el cumplimiento de las normas contenidas en
el artculo 55 de la Ley del Notariado, respecto a la fe de comparecencia o de
identidad, no puede existir responsabilidad alguna atribuible al notario.
Por su parte, el artculo 145 de la misma Ley, seala que: El notario es
responsable, civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa,
ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de su funcin. Como puede
apreciarse, esta norma se refiere tanto a la responsabilidad civil como penal,
pero su redaccin es incorrecta, en cuanto la alusin a daos y perjuicios es
tpica de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, pero
no necesariamente de la responsabilidad penal, en la que no tiene que
acreditarse la existencia de daos y perjuicios, si es que el notario ha incurrido,
configurando todos elementos del tipo penal, en una conducta delictiva. De
igual modo, como es conocido, en armona con el artcu1lo 12 del Cdigo
Penal vigente: Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente
de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en los casos
expresamente establecidos por la ley, lo que determina que slo existir
responsabilidad penal por culpa, en el caso que el tipo penal respectivo
establezca la sancin para la infraccin penal culposa, lo que no ocurre, por
ejemplo, en ninguno de los delitos contra la fe pblica en la modalidad de
falsificacin de Documentos, cuyos tipos penales requieren una actuacin

dolosa del agente infractor. De modo tal que el artculo que estamos analizando
debe ser interpretado no de manera literal, sino ms bien sistemtica, con
relacin a la clase de responsabilidad (civil o penal) de la que se trate. Sin
embargo, esta norma pretende recoger y adaptar para el ejercicio de la funcin
notarial, los presupuestos que para responsabilidad civil, contractual o
extracontractual, establecen los artculos 1321 (indemnizacin por daos y
perjuicios originados en inejecucin de obligaciones) y 1969 (responsabilidad
extracontractual subjetiva) del Cdigo Civil, requirindose que se acredite el
dolo o culpa del notario y descartndose, por tanto, cualquier posibilidad de la
aplicacin de la responsabilidad objetiva prevista en el artculo 1970 del mismo
Cdigo, referida a bienes riesgosos o peligrosos o el ejercicio de actividades
riesgosas o peligrosos.
De este modo de la manera que est configurada la responsabilidad civil
del notario en nuestro pas, consideramos aplicables a nuestra legislacin, los
elementos que segn Ros Hellig (3) (comentando la legislacin notarial
mexicana) integran la responsabilidad civil del notario, constituidos por los
siguientes:
a)

Realizacin de un dao o perjuicio.

b)

Abstencin o actuacin ilicta, culposa o dolosa.

c)

Nexo causal entre ambos.

La responsabilidad del notario puede ser contractual o extracontractual,


dependiendo de la causa jurdica que la origine, pues como indica Bernardo
Prez Fernndez del Castillo, citado por Ros Hellig (4) , la fuente de
responsabilidad es contractual y extracontractual; la primera por tratarse de un
contrato de prestacin de servicios profesionales, cuyo clausulado, sino se
establece en cada contrato, es suplido por el Cdigo Civil, el Arancel del
Notariado y la Ley del Notariado. () Es una fuente extracontractual en
relacin con uno de los sujetos que contrata () que no ha celebrado un
contrato de prestacin de servicios con el notario, y sin embargo, los recibe de
parte de el (5). Contrariamente, otros autores, cuyo criterio no compartimos,
afirman que la relacin existente entre el notario y el usuario de sus servicios
no puede ser reputada como contractual ni extracontractual, as por ejemplo,
afirma Escobar de la Riva (6): No parecen firmes ninguna de las posiciones
que atribuyen a la relacin entre el notario y el cliente, carcter contractual ni
extracontractual, por estimar que la fuente y raz de la responsabilidad notarial,
por la que ha de determinarse su naturaleza y carcter, est en el derecho
pblico, correspondiendo a la naturaleza pblica de la funcin que desempea.
(...) A lo cual no obsta la circunstancia de que para hacerla efectiva se acuda a
preceptos de Derecho privado, en tanto que el Derecho pblico no los haya
elaborado. Como puede apreciarse, aun esta posicin que niega la existencia
de dos clases de responsabilidad civil del notario, termina concluyendo en la
necesidad de aplicar, supletoriamente a las normas de Derecho pblico, los
preceptos del Derecho privado, lo que trasladado a nuestra legislacin
nacional, ante la carencia de normas especficas en la Ley del Notariado, nos
conduce inevitablemente a los supuestos establecidos en el Cdigo Civil.

Para hacer frente a esta responsabilidad civil que puede originarse en el


ejercicio de la funcin notarial, en algunos pases se establece la exigencia que
el notario, para el ejercicio de sus funciones, deba otorgar una fianza. As, por
ejemplo, el artculo 28 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal de
Mxico establece que: Las personas que hayan obtenido patente de notario,
para el ejercicio de sus funciones debern: () IV. Otorgar fianza de compaa
legalmente autorizada a favor del Departamento del Distrito Federal, por el
trmino de un ao, por cantidad que resulte de multiplicar por diez mil el
importe del salario mnimo general diario en el Distrito Federal, vigente a la
fecha de expedicin de la misma. De igual modo, el artculo 10 de la Ley
Notarial ecuatoriana, aprobada por D.S. N 1404 y modificada por Ley del 8 de
noviembre de 1986, establece que: El nombramiento se inscribir en la
Contralora General del Estado previa fianza personal o hipotecaria que podr
ser de cinco a cincuenta salarios mnimos vitales, que ser fijada por la Corte
Superior respectiva, de acuerdo al ndice estimado de los despachos y su
cuanta. Obviamente, esta fianza es sin perjuicio de la responsabilidad
personal del notario, con todo su patrimonio. Distinto es el caso de la
legislacin notarial peruana, en la que el Decreto Ley N 26002 no exige la
prestacin de fianza alguna para el ejercicio de la funcin ni la necesidad de
contratacin de un seguro obligatorio que responda frente a indemnizacin
proveniente de responsabilidad civil del notario, inclusive, no conocemos que
exista actualmente alguna compaa en el mercado que ofrezca esta clase de
seguros.
Los supuestos de responsabilidad civil contractual pueden originarse en
diversos supuestos. Un ejemplo tpico es el del notario que incumple las
formalidades establecidas para la extensin de un testamento por escritura
pblica (previstas en el artculo 696 del Cdigo Civil), originando la nulidad del
instrumento notarial. Otros supuestos que recoge la doctrina son aquellos
daos y perjuicios originados de una actuacin notarial retardada, negligente o
falta de tcnica notarial o por falta de inscripcin de actos inscribibles, siempre
que el notario haya recibido los gastos y honorarios respectivos.
En cuanto atae a la responsabilidad extracontractual, el supuesto que
ms frecuentemente origina demandas de esta naturaleza en el Per, se
origina por la suplantacin de personas que, utilizando documentos de
identidad falsificados, formalizan el otorgamiento de una escritura pblica u otro
instrumento notarial (p. ej.: un poder fuera de registro), utilizando los
instrumentos obtenidos ante el notario para la ejecucin de distintos actos que
lesionan o perjudican el patrimonio del presunto otorgante o de terceros. Este
es, precisamente, el caso que origin el procedimiento judicial que estamos
comentando, por lo que resulta necesario proceder anlisis de la fe notarial de
conocimiento y de identidad.
FE DE CONOCIMIENTO Y FE DE IDENTIDAD
En todas las resoluciones dictadas en el procedimiento judicial
subexmine, el punto central se encuentra referido a la evaluacin de la
conducta del notario demandado, en relacin con el cumplimiento o

incumplimiento de lo establecido en el artculo 55 de la Ley del Notariado. As,


la sociedad demandante en el recurso de casacin interpreta que el notario dio
fe de conocer a la otorgante y que, adems, debi exigir la intervencin de dos
testigos conforme al segundo prrafo del citado artculo. Por su parte, tanto la
resolucin de primera instancia como la de la Sala Superior, interpretan que el
notario dio fe de haber identificado a la otorgante del poder fuera de registro, y
que al haber constatado su identidad con el documento presentado por la
persona compareciente, haba sido inducido a error por la actuacin maliciosa
de la interesada, no incurriendo en responsabilidad, conforme al tercer prrafo
del artculo 55 de la Ley del Notariado. Curiosamente, el fallo casatorio si bien
desestima la propuesta de interpretacin de la demandante, no lo hace
basndose en la hermenutica del artculo tantas veces mencionado, sino que
se limita a sealar la improcedencia de establecer si el notario conoca o no a
la poderdante, en la va de la casacin.
Al respecto, la clara redaccin del primer prrafo del artculo 55 de la Ley
del Notariado distingue claramente la fe de conocimiento del compareciente de
la fe de identidad del mismo. El primer supuesto, que deviene de antiqusima
prctica notarial, se presente cuando el notario conoce personal y directamente
al compareciente, no requiriendo de ningn documento que le permita
identificarlo. El segundo supuesto se presenta cuando el notario, no
conociendo personalmente al compareciente, constata su identidad con el
documento legalmente establecido para tal efecto (Documento Nacional de
Identidad o Libreta Electoral en los supuestos ordinarios; Carnet de
Identificacin en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas en situacin
de actividad; Carnet de identidad expedido por el Ministerio del Interior en el
caso de los extranjeros residentes; Pasaporte expedido por la autoridad
competente del pas de origen para los extranjeros no residentes), para lo cual
verifica su fotografa, firma y dems datos distintivos que aparezcan en el
documento de identidad respectivo. Lo expuesto, aunque con distinta
redaccin, puede encontrarse en el Derecho comparado, as por ejemplo en el
artculo 62 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal Mexicano (7), en
cuya redaccin puede apreciarse que el primer literal establece el supuesto de
fe conocimiento y el segundo, el de fe de identificacin, estableciendo,
inclusive, un tercer supuesto no previsto en nuestra legislacin nacional, en el
que la fe est dada por la manifestacin de testigos, previamente identificados
por el Notario.
Este sistema que permite la alternativa de la fe de conocimiento o fe de
identificacin es producto de una larga evolucin de la institucin notarial, en la
medida que antiguamente slo se permita al notario (denominado escribano)
dar fe conocer al compareciente. As, Escobar de la Riva (8), comentando la
legislacin espaola cita a la Pragmtica de Alcal del 07 de junio de 1503, en
la que se dispona que: Mandamos que si por ventura el Escribano no
conosciera a alguna de las partes, que quisiera otorgar el tal contrato o
escritura, que no lo haga, ni resciba y si el Escribano conosciere al otorgante,
de f en la suscripcin que le conosce.
Lgicamente, con el crecimiento de las ciudades y el masivo incremento
de los actos a ser celebrados ante el notario, se opt por sistemas en los que

no se exiga el conocimiento personal del compareciente por parte del notario,


sino que se adoptaron mtodos alternativos como la exigencia de
comparecencia de testigos que afirmaran conocer a los comparecientes o la
presentacin de documentos oficiales de identidad. De all surge la
denominada fe de identificacin y la exigencia de testigos que corroboren la
identidad de los comparecientes, recogida por diversas legislaciones a nivel
internacional, como el caso de los testigos, en la redaccin original de nuestra
abrogada Ley del Notariado, Ley N 1510.
Sin embargo, actualmente, la fe de conocimiento, atendiendo al
volumen de las transacciones notariales, se ha convertido en una prctica en
desuso, ms an atendiendo a que diversas normas de naturaleza electoral (9),
exigen que para celebrar actos notariales, entre otros, se presente el
documento de identidad (Documento Nacional de Identidad o Libreta Electoral),
con la correspondiente constancia que acredite que el ciudadano (en el caso de
peruanos que no sean miembros de las Fuerzas Armadas) haya sufragado en
las ltimas elecciones. Entonces, el supuesto general es la denominada fe de
identificacin, que no es otra cosa que la acreditacin de la identidad mediante
la exhibicin del documento oficial respectivo, debiendo ste coincidir con las
caractersticas personales y firma del compareciente, a lo cual se limita el
examen que debe practicar el notario correspondiente.
En este orden de ideas, no resulta vlido lo sostenido por la Corte
Suprema, en el sentido que constitua cuestin probatoria el conocimiento del
poderdante por parte del notario demandado, en la medida que constaba en la
certificacin expedida en el poder fuera de registro, el hecho que se haba
identificado al compareciente con la Libreta Electoral N 07227021, lo que
descarta totalmente la fe de conocimiento por parte del notario demandado
(aun en el supuesto, que no conocemos, que la redaccin de la certificacin
notarial hubiera sido confusa), puesto que de haber conocido el notario a la
persona compareciente, la fe de conocimiento haca totalmente innecesaria la
presentancin de documento de identidad alguno, y la certificacin notarial slo
debera haber expresado conocer a la persona, conocimiento ste que es
distinto a la afirmacin que la compareciente acudi al despacho notarial y
suscribi el documento en presencia del notario.
De otro lado, la exigencia de testigos que corroboren la identidad del
compareciente, conforme a la redaccin del segundo prrafo del artculo 55 de
la Ley del Notario, debi haber sido desestimada de plano por la Corte
Suprema, en la medida que la redaccin del mismo es indubitable, en el
sentido que la intervencin de testigos que garanticen la identidad del
compareciente, es potestativa y slo exigible de creerlo necesario el notario
(Cuando el notario lo juzgue conveniente exigir), pero nunca obligatoria ni
alternativa a la fe de identificacin prevista en el primer prrafo del mismo
artculo. Es distinto el caso del denominado testigo a ruego, que
obligatoriamente, conforme al literal g) del artculo 54 de la Ley del Notariado,
deber intervenir en caso que el compareciente sea analfabeto, no sepa o no
pueda firmar.

El precepto legal que resulta incuestionable para descartar cualquier


responsabilidad del notario demandado, se encuentra contenido en el tercer
prrafo del artculo 55 de la Ley del Notariado, que es el fundamento bsico
tanto de todas las sentencias, aunque con menor rigor en el fallo casatorio. En
s, esta norma legal establece expresamente una previsin que exime de
responsabilidad al notario, slo en los casos en que d fe de identidad, cuando
es inducido a error por la actuacin maliciosa de los comparecientes u otras
personas (como podran ser los testigos de exigirlos el notario). De esta
manera, si ante el notario se exhibe un documento que por haber sido
falsificado, permite la suplantacin del compareciente y como consecuencia del
mismo se produce un dao o perjuicio, la ley presume que el notario ha sido
inducido a error, por lo que no corresponde al notario probar que no ha actuado
con dolo o culpa (rgimen general de la responsabilidad civil subjetiva), sino
ms bien quien exige la indemnizacin por daos y perjuicios debe acreditar
que el notario no cumpli con exigir el documento de identidad que le
permitiera declarar la fe de identificacin o que el notario conoca de la
falsedad del documento presentado. Tngase presente, que si el notario
cumple con las previsiones de la Ley del Notariado, vale decir con la exigencia
del documento respectivo, no se encontrara sujeto a responsabilidad alguna,
tal como hemos sealado de la interpretacin contrario sensu, del artculo 144
de la Ley del Notariado. De otro lado, es pblico y notorio que la falsificacin de
documentos de identidad es una prctica lamentablemente generalizada en
nuestro pas, logrndose, por parte de bandas completas de delincuentes, un
alto grado de perfeccin en los documentos falsificados, siendo prcticamente
imposible distinguirlos de los documentos originales, ms an cuando el notario
no es un perito en criminalstica. De lo que se concluye, que el notario
enfrentado a una falsificacin cuidadosamente elaborada que lo induce a dar fe
de identificacin inexacta, no incurre en responsabilidad alguna, aunque de
dicha actuacin maliciosa de quien lleva a cabo la suplantacin, se origine
algn dao o perjuicio, cuya reparacin, acreditado el nexo causal, responder
el autor de la suplantacin.
Sin embargo, no obstante la conclusin antes mencionada y que es la
misma recogida por las instancias judiciales, no podemos negar que la
imposibilidad por parte del notario para poder ofrecer una seguridad plena
respecto a la fe de identificacin, debido a la proliferacin de falsificaciones,
es una realidad que debe ser afrontada a la menor brevedad posible, pues
como hemos expuesto en anterior publicacin, desde la perspectiva del anlisis
econmico del derecho (10), un sistema adecuado de organizacin de los
derechos de propiedad debe sustentarse en derechos fcilmente identificables
y verificables, cuyo intercambio no se encuentre sujeto a excesivas
incertidumbres jurdicas, lo que no ocurre si existen imperfecciones en la
identificacin de los contratantes que permitan la celebracin de actos
aparentemente vlidos, pero realmente viciados de nulidad absoluta. En este
sentido, adems de superar la pasmosa pasividad con que las autoridades
policiales permiten la existencia de verdaderas fbricas de falsificaciones
(como las existentes en el jirn Azngaro, por ejemplo), deben introducirse
modificaciones, tanto legislativas como operativas, que sobre la base de
elementos tecnolgicos modernos permitan seguridad plena en la identificacin
de los contratantes por parte del notario.

Como lineamientos bsicos para este objetivo, consideramos que debe


tomarse en cuenta lo siguiente:

El sistema de consultas en lnea que respecto a los datos


existentes en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), se
proporciona va Internet, adems de no encontrarse previsto en norma legal
alguna como requisito para corrobar la identidad del compareciente, siendo por
tanto inexigible su utilizacin por parte del notario, es deficiente en sus
servicios (frecuentemente se encuentra congestionado y no permite su
accesamiento inmediato) e incompleto en la informacin que brinda, puesto
que slo abarca a aquellos ciudadanos peruanos que cuentan con Documento
Nacional de Identidad (DNI), pero no aquellos que tienen Libreta Electoral
Manual (que an se encuentra vigente), ni menos an a los miembros de las
Fuerzas Armadas ni extranjeros. De otro lado, atendiendo a sus costos y la
necesidad de facilidades informticas, resulta inaccesible para muchos notarios
en el mbito nacional, en especial para aquellos ubicados en provincias lejanas
de nuestro pas. Por tal razn, en tanto no sea perfeccionado, resultando
integral y accesible para todos los notarios, no es una respuesta suficiente para
evitar las suplantaciones.

Las autoridades encargadas de la emisin de los documentos de


identidad deben tomar las medidas necesarias para que stos, adems, de
contar con caractersticas que dificulten su falsificacin, cuenten con los
mayores elementos para lograr la identificacin indubitable de su titular. Resulta
increble que en el DNI no conste visible la huella digital del titular (lo que no
permite una verificacin de este extremo) y que la parte posterior del mismo,
que segn se afirma contiene elementos no visibles que podran ser
susceptibles de verificacin a travs de instrumentos tecnolgicos modernos
(como decodificadores de cdigos encriptados), no sea susceptible de ser
utilizada para los fines de identificacin notariales.

Cualquier elemento de verificacin adicional de los documentos


presentados por los comparecientes que pudiera establecerse, adems de no
encarecer los servicios notariales (en perjuicio de los interesados), debe
permitir que la verificacin sea inmediata, toda vez que la celeridad de las
transacciones modernas no permitira acreditaciones que puedan dilatar
excesivamente la formalizacin de los instrumentos notariales.
LA INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL
Otro de los puntos controvertidos en las resoluciones materia de
comentario, se encuentra basado en la argumentacin de la demandante en el
sentido de que el notario demandado, atendiendo a que se trataba de actos de
disposicin de bienes y que el valor de las acciones negociadas superaba el
monto mximo para el otorgamiento de poderes como el extendido el 02 de
octubre de 1996, debi haberse formalizado en una escritura pblica y no a
travs de poder fuera de registro.

Al respecto, si bien por razones de espacio no entraremos al anlisis de


la suficiencia o insuficiencia del poder fuera de registro para la realizacin de
actos de disposicin de bienes, resulta claro que:

Si el notario no poda conocer el valor y cuanta de los actos que


se estaban facultando realizar por medio de apoderado, no existe disposicin
legal que lo obligue a realizar una indagacin mayor, por lo que hechas las
advertencias sobre los efectos legales del poder cuyo otorgamiento se solicita
(artculo 27 de la Ley del Notariado), era perfectamente procedente la
extensin del poder, ms an si la formalidad de poder fuera de registro era la
solicitada por la compareciente, quien s poda conocer exactamente el valor de
las acciones a ser negociadas. En todo caso, aun en caso que se hubiera
optado por la extensin de una escritura pblica, la suplantacin pudo
igualmente producirse, careciendo de relevancia en la produccin de los daos
alegados, vale decir no siendo la causa determinante del mismo.

Precisamente, de existir insuficiencia en el poder fuera de registro


presentado a la Sociedad demandante, se habra acreditado la fractura del
nexo causal entre el dao producido y la conducta del notario, toda vez que si
el poder, atendiendo al monto y actos objeto de negociacin, no tena mrito
para facultar al apoderado a autorizar operaciones en rueda de bolsa, el hecho
determinante de la produccin del dao se originara en la actuacin negligente
de la misma demandante, que no obstante tener los elementos de juicio
suficientes, no exigi la presentacin de la escritura pblica, que segn ella
misma afirma, era el instrumento adecuado para el otorgamiento de las
facultades de venta de las acciones. En tal sentido, resultara aplicable el
supuesto exoneratorio de responsabilidad establecido por el artculo 1972 (11)
del Cdigo Civil, en el sentido que el dao fue consecuencia de la imprudencia
de quien padece el dao. Ntese, que si bien el artculo 1972, se inicia
refirindose a los supuestos del artculo 1970 del mismo Cdigo (referido a
responsabilidad objetiva), resulta tambin aplicable en va interpretativa a los
supuestos de responsabilidad subjetiva contenidos en el artculo 1969 del
citado cuerpo legal. En ese sentido se pronuncia Fernando De Trazegnies (12),
cuando precisa que: El Cdigo da por sobreentendido que el caso fortuito, el
hecho determinante de tercero y el hecho determinante de la vctima
establecen una situacin de ausencia de culpa y, por tanto, liberan al
demandado de la responsabilidad del artculo 1969. Pero, como en la
responsabilidad objetiva del artculo 1970 la ausencia de culpa no libera al
demandado de la responsabilidad, el artculo 1972 a querido destacar que aun
en esa drstica responsabilidad objetiva, esos tres tipos dramticos de fractura
causal excluyen al demandado de toda responsabilidad. Sobre este punto, es
de destacar su mencin expresa en la resolucin superior, que si bien no
invoca el artculo 1972 citado, expone en su cuarto y quinto considerando las
causas de inexistencia de nexo causal. Lamentablemente, el fallo casatorio
considera (errneamente en nuestro criterio) que este aspecto era una
cuestin probatoria, no conteniendo pronunciamiento alguno distinto a la
declaracin de su improcedencia en la va de la casacin.

LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA NOTARIAL EN EL CASO DE LA


FALSIFICACIN DE FIRMAS (Carlos Enrique Becerra Palomino)
"Qu es lo que hace posible la sociedad? Los derechos individuales.
Qu es lo que da consistencia a los derechos individuales? La justicia.
As pues, cuando la justicia y los derechos se conciertan, hay armona.
Donde hay armona, hay unidad".
(Siun - Tseu. Siglo III a. C)
La base de nuestro ejercicio profesional es la confianza de la poblacin, de la
sociedad civil y el Estado simplemente la reconoce. Si perdemos esa confianza
no tendremos razn de existir como dadores de fe pblica. Si denunciamos y
reclamamos contra los falsificadores de Azngaro y alrededores cmo no
actuamos para deslindar la responsabilidad de un colega implicado en una
falsificacin masiva de ms de un milln de firmas?
COMENTARIO
Un tema que es importante abordar serena y seriamente porque afecta a
la credibilidad en la institucin notarial, a los Colegios de Notarios, al Notariado
en su conjunto, a la seguridad jurdica del pas, es el de la presunta falsificacin
masiva de firmas con fines electorales que detect el ao pasado el diario El
Comercio y en la que inusitadamente fue involucrado un notario, con el
agravante de que los directivos de su Colegio resistieron a actuar como
corresponde y adujeron argumentos deleznables para evitar se deslinde su
responsabilidad.
Diversos hechos actualizaron en su momento el tema (reinicio de las
actividades del Congreso, instalacin de la comisin investigadora de
supuestas irregularidades en el proceso electoral, nombramiento de una
subcomisin de acusaciones constitucionales, etc.) El diario decano public
un editorial bajo el ttulo Polmico esquema investigador en el que calific
como desconcertante el comportamiento pblico del colega-congresista, y
cuestion los permisos sucesivos que obtuvo cuando lo que le corresponda
como abogado, como notario y como parlamentario era ponerse a derecho; y
como persona, hacer todos los esfuerzos para despejar cualquier duda sobre
su eventual participacin en irregularidades.
En relacin con este tema deseamos puntualizar lo siguiente:
1. La base de nuestro ejercicio profesional es la confianza de la
poblacin, de la sociedad civil y el Estado simplemente la reconoce. Si
perdemos esa confianza no tendremos razn de existir como dadores de fe
pblica. La colectividad est atenta a nuestra actuacin hoy ms que nunca. Si
denunciamos y reclamamos contra los falsificadores de Azngaro y alrededores
cmo no actuamos para deslindar la responsabilidad de un colega implicado
en una falsificacin masiva de ms de un milln de firmas?

2. Resulta lamentable realmente el caso del notario y ex congresista


involucrado en este engorroso asunto (destacado miembro de la ex mayora
oficialista y varios aos Presidente de la Comisin de Justicia). Sin embargo,
su silencio inicial luego de las publicaciones, el ofrecimiento de renunciar a su
inmunidad parlamentaria cuando no corresponda, y, sobre todo, su renuncia
aparentemente forzada a una nueva candidatura al Congreso, hicieron que un
sector importante de la poblacin percibiera que efectivamente tena mucho
que ver en el tema.
3. En consecuencia, resultaba imprescindible que se esclareciera cuanto
antes su situacin no slo por l sino por todos los notarios. Para ello no se
pudo contar con la intervencin de una fiscal que, ante la pasividad de la
desprestigiada ONPE y el desentendimiento del JNE de esos momentos,
mostr inusual diligencia para incautar las actas y luego plante sucesivas
ampliaciones de plazo, ni en comisiones parlamentarias que no merecan
credibilidad por su composicin y los precedentes en casos similares. La nica
esperanza era el Colegio de Notarios del Callao al que pertenece dicho colega.
Pero sus directivos no supieron (o quisieron) actuar en la forma que se requera
(o requiere) dadas las circunstancias.
4. Si hubiesen actuado pensando en velar por el cumplimiento a la Ley y
el Cdigo de tica, como corresponde, en vez de una mal entendida
solidaridad, otra sera la situacin.
En efecto, como sabemos, la
responsabilidad que tiene el notario es de tres clases: civil, penal y
administrativa o disciplinaria. Esta ltima compete en primera instancia al
respectivo Colegio de Notarios y se determina en un proceso que puede
iniciarse de oficio o por pedido de parte y dura 60 das tiles como mximo,
dndole al notario derecho de defensa.
5. En el caso que nos ocupa, de haberse abierto proceso disciplinario
apenas se divulgaron las informaciones, se habra determinado ya si el citado
notario haba tenido una conducta no acorde con la dignidad y el decoro del
cargo (falta prevista en el artculo 149 - inc. c) de la Ley del Notariado),
independientemente de lo que pudiera resolver en su momento el Poder
Judicial si se formulaba denuncia por la fiscal.
De no encontrarse
responsabilidad en el notario, el deber del Colegio era declararlo as como lo
era sancionarlo ejemplarmente si se comprobaba la falta grave. En ambas
hiptesis la colectividad en cuya confianza descansa nuestra razn de ser
requera ser informada.
6. Los directivos del Colegio de Notarios del Callao se equivocaron al
creer que la actitud complaciente que adoptaron fue la mejor. Por lo pronto, al
no hacer investigaciones de oficio, permitieron que personas ajenas al
notariado (una congresista y un grupo de abogados) se presenten como
fiscalizadores de nuestra funcin y soliciten que el notario cuestionado sea
destituido. Pero incluso en esta ocasin, que les hubiera permitido rectificar su
incuria inicial, en vez de abrir proceso y, reservarse su decisin por ejemplo
hasta que se formule denuncia penal por la fiscal, acordaron diferir su
pronunciamiento sobre la responsabilidad del notario (...) en tanto el Poder

Judicial, a travs de sus rganos, emita sentencia en forma definitiva,


debidamente consentida (Resolucin N 003, del 25 de marzo de 2000).
7. Pretendiendo ser solidarios con el colega, asumieron ms bien a priori
que sera denunciado y procesado sin darle oportunidad a que deslinde su
responsabilidad ante sus pares. Adems, el cese de un notario cuando es
producto de una sentencia judicial consentida o ejecutoriada, es automtico; no
requiere ningn pronunciamiento del Colegio, que se limita a cerrar sus
registros y nombrar un notario administrador que se encargue del archivo.
8. Los argumentos esgrimidos en la acotada resolucin fueron dos: a)
que si el notario ha cometido infraccin no lo habra hecho en el ejercicio de
sus funciones (habra actuado como ciudadano y no como notario), no
correspondiendo al Colegio en consecuencia abrir proceso; y, b) que existe
prohibicin constitucional para que el Colegio realice una investigacin en vista
que nadie puede avocarse a causas pendientes de resolucin en el Poder
Judicial. Ninguno de estos argumentos es vlido.
9. En efecto, las faltas enumeradas en el artculo 149 de la Ley del
Notariado no tienen necesariamente que estar vinculadas al ejercicio de la
funcin notarial (al citar como ejemplo la embriaguez habitual y el uso
injustificado de alucingenos no los consideramos como causales de
incapacidad o interdiccin a ser declaradas judicialmente, que es otro tema).
Asimismo, el Cdigo de tica dice muy claramente que el notario, tanto en su
actividad funcional como en su vida personal, debe orientar su accin entre
otros principios por la veracidad, la honorabilidad y el respeto a la dignidad y
los derechos de las personas, a la Constitucin y a las leyes (art. 2). En el
presente caso al Colegio le corresponda verificar simplemente si el notario
cuestionado haba tenido una conducta no acorde con la dignidad y el decoro
del cargo, lo que no trata el Poder Judicial.
10. En relacin con el segundo argumento cabe decir que cuando la
Constitucin se refiere a que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes de resolucin en el Poder Judicial (art. 139), est pensando en
quienes puedan tener mando, y no tanto en las personas jurdicas (basta leer
los antecedentes y la Ley Orgnica del Poder Judicial). Pero suponiendo que
esta norma alcance al Colegio, lo real y concreto es que no haba ninguna
causa pendiente de resolucin en el Poder Judicial sobre este caso. El proceso
judicial (penal) se inicia con el auto apertorio de instruccin y este no se haba
efectuado puesto que ni siquiera se haba formulado la denuncia por la fiscal
encargada de las investigaciones preliminares. En consecuencia, la afirmacin
de que haba imposibilidad de investigar porque exista pendiente de resolucin
este asunto en el Poder Judicial fue un absurdo.
11. Cabe mencionar que el 12 de mayo de 2000 se public la resolucin
del Consejo Nacional de la Magistratura, que con un argumento similar declar
inadmisible la solicitud de destitucin del Jefe de la ONPE pedida por un
congresista. Se dijo que el CNM no puede avocarse a conocer lo que es
materia de una investigacin penal. Huelgan comentarios. Sin embargo,
conviene saber que el facttum en dicho organismo fue la misma persona que

siendo ministro propici o secund acciones como el decreto legislativo para


nombrar notarios sin jurado plural ni examen escrito y oral; se neg a dar
cumplimiento a una disposicin transitoria de la ley derogatoria sobre los
concursos ya iniciados; modific inconstitucionalmente el Estatuto de la Junta
de Decanos de los Colegios de Notarios del Per con nombre propio; intervino
ilegalmente dicha Junta con el nico propsito de apartarme de dicho
organismo y del Consejo del Notariado (lo que me oblig a interponer la accin
de amparo declarada fundada por el Tribunal Constitucional, pendiente de
ejecucin)
12. Decir la verdad cuando se compromete al notariado ante la opinin
pblica para nosotros ms que un derecho es un deber que lo asumo con los
consiguientes sinsabores. Por ello, tuve que aclarar las apreciaciones del
seor Decano del Colegio de Notarios del Callao en la revista Caretas (lo que
origin su carta pretendiendo desvirtuar mi actitud y pidiendo no tratar
periodsticamente este tema) y, por el mismo motivo, tuve nuevamente que
aclarar sus declaraciones publicadas en El Comercio el 27 de abril de 2000
(pg. A-6), contradiciendo sus propias recomendaciones, aunque no se produjo
en su integridad mi posicin. (30 de abril, A-4, Sin confirmar).
13. Me preocupa que este problema, que es uno de los ms graves que
ha tenido la institucin notarial en el pas durante los ltimos aos, quede
latente aun con la realizacin de la IX Jornada Iberoamericana del Notariado en
Lima. Esta fue una de las razones por las que pese a ser Secretario de la
Comisin no asist a la Reunin Plenaria de la Comisin de Asuntos
Americanos celebrada en Puerto Rico (entre el 2 y 6 de mayo de 2000), en la
que probablemente este tema ni siquiera sera mencionado por el seor
Decano del Colegio de Notarios del Callao, y en ese caso me hubiera visto
obligado a aclararlo ante colegas de distintos pases. En la Primera Reunin
Plenaria realizada en Costa Rica, y, con el propsito de no poner en duda la
realizacin de esta Jornada en nuestro pas, omit hacer comentario alguno
sobre la accin de amparo que ordenaba mi reposicin como Presidente de la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per.
14. El desempeo de un cargo a veces es ingrato sobre todo cuando
estn de por medio los amigos, pero si las organizaciones gremiales no van a
ser fuertes, no van a vigilar el estricto cumplimiento de la ley ni velar por el
decoro profesional y el respeto de las normas ticas para qu existen?
Acaso los colegas del Callao no perciben que estn negando la razn de ser
de los Colegios de Notarios y que estn dando argumentos a quienes desean
privarnos de la facultad disciplinaria?
Cabe reiterar que la indita situacin presentada afecta de modo directo
la credibilidad en la funcin notarial en el pas. Si los colegas del Colegio de
Notarios del Callao no se rectifican, el dao ser irreparable. La fortaleza de
las instituciones y de los hombres no est en evadir su responsabilidad sino
enfrentarla.

LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR SU ACTUACIN NEGLIGENTE


EN LA IDENTIFICACIN DEL SUJETO OTORGANTE DEL DOCUMENTO
(Csar Aliaga Caballero)
En lo relativo a la proliferacin de suplantaciones, el notario no es el nico
llamado a combatirlas sino que las autoridades deben poner el inters debido;
en la realidad, por ejemplo, lo que proliferan son los documentos de identidad y
otros documentos falsos sin que las autoridades adopten las medidas
correspondientes. Es por ello, que en el caso peruano, en particular, los
eximentes de responsabilidad como el artculo 55 de la Ley del Notariado antes
citado resultan no solamente necesarios para resguardar la importante funcin
del notario, sino que tambin responde a la realidad nacional.
TS 1. S 5 Feb. 2000. Ponente: Sr. Villagmez Rodil.
Madrid, 5 Feb. 2000.
Vistos por la Sala 1. del TS el recurso de casacin contra la sentencia
dictada en grado de apelacin, por la AP Barcelona Secc. 15, en fecha 20
Ene. 1995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor
cuanta, sobre responsabilidad civil profesional de notario (escritura de poder
falsa), tramitados en el JPI Barcelona nm. 24, cuyo recurso fue interpuesto por
D. Juan V. V., que al haber fallecido, fue sustituido por sus sucesores, sus hijos,
D. Juan Jos, D. Mara Dolores, D. Mara Del Pilar, D. Gonzalo, D. Mara
Luisa, D. Carlos y D. Pablo V. G. B. representados por el Procurador de los
Tribunales D. Eduardo Morales Price, en el que es parte recurrida la entidad P.
S.L., S.A., a la que represent el Procurador D. Csar Fras de Benito.
(...)
Siendo ponente el magistrado Sr. Villagmez Rodil.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: En el primer motivo se alega, por el cauce procesal del nm. 4.
art. 1692 LEC, violacin de la doctrina jurisprudencia sobre el litisconsorcio
pasivo, lo que no es correcto, ya que su aportacin casacional debe hacerse al
amparo del nm. 3. del precepto citado (SS 5 Mar. 1991, 7 Ene. y 25 Feb.
1992 y 30 Ene. 1993, entre otras muy numerosas).
No obstante, estimamos que procede dar respuesta al alegato, que
viene a consistir en que no se integr en el pleito, como parte demandada, a D.
Javier G. R., que, al haber fallecido, correspondera a sus legtimos herederos,
como sucesores procesales.
Los hechos probados ponen de manifiesto que el referido D. Javier G. R.
suplant la personalidad de su hermano D. Ramn G. R. (demandado y no

recurrente casacional), en los poderes a su favor, de 17 ag. 1988 (que result


insuficiente) y de 8 Sep.1988, ambos otorgados ante el Notario D. Juan V. V.,
permitiendo este ltimo apoderamiento, no obstante, haber resultado falso,
celebrar con la compaa actora, P. S.L., S.A., escritura de compraventa a su
favor de determinados bienes inmuebles de la propiedad del referido D. Ramn
G. R. y tambin escritura de arrendamiento financiero sobre los bienes
enajenados documentos notariales de 15 Sep. 1988, habiendo percibido
para s el fallecido D. Javier G. R. el importe del precio de la venta, que
ascendi a treinta millones de pesetas.
Entre otras acciones, se exigi al recurrente responsabilidad profesional
por su actuacin en el otorgamiento del apoderamiento decisivo de 8 Sep.
1988, al no haberse cerciorado de la personalidad de quien figuraba como
otorgante. De este modo, la excepcin alegada resulta inconsistente, al
referirse a la reclamacin indemnizatoria por actuacin exclusivamente
imputable al notario, no obstante, la coadyuvancia que pudiera corresponder al
referido D. Javier G. R., que acta slo como iniciativa que provoc la falsedad,
pero no su realizacin efectiva material, la que entraba en las competencias
funcionales del notario, como depositario y ejerciente de la fe pblica notarial,
respecto a la cual resulta totalmente ajeno dicho D. Javier G. R.
Ha de tenerse tambin en cuenta que la situacin de litisconsorcio
pasivo necesario no deviene forzosa en los supuestos de responsabilidad
extracontractual, en razn a la solidaridad que se produce entre las personas
que pudieran resultar obligadas (SS 10 Mar. 1989, 8 Feb. y 21 Abr. 1992, 22
Nov. 1993 y 30 Nov. 1995, entre otras).
Segundo: Se ataca la sentencia recurrida, por infraccin del precepto
procesal 359 (motivo segundo), toda vez que se acusa incongruencia infra
petita, por omitir todo pronunciamiento sobre el contrato de mandato otorgado
en la escritura pblica de apoderamiento de 8 Sep. 1988.
La incongruencia denunciada opera por omisin de pronunciamientos
respecto a las acciones o excepciones ejercitadas en el pleito, teniendo por
tanto como lmite la congruencia de las sentencias la causa de pedir alegada
en el juicio. Si no se respetan y se sustituyen las cuestiones planteadas por
otras, es cuanto se instaura situacin de incongruencia decisoria (SS 29 Sep.
1989, 20 Jul. 1990 y 1 Oct. 1992), lo que aqu no sucede por el hecho de que el
fallo no hubiera decretado literalmente la nulidad del poder controvertido, ya
que la fundamentacin jurdica lo reput falso, al tratarse de suplantacin de la
personalidad del otorgante y, por tanto, nulo y plenamente ine-ficaz, lo que
acta dentro del mbito de la accin ejercitada de nulidad y como presupuesto
necesario para decidir la invalidez de las escrituras de compraventa y
arrendamiento financiero que se otorgaron con base a dicho apoderamiento
inexistente.
La falta de trascendencia al fallo de la nulidad mandataria dicha resulta
justificada al no haberse incluido en las peticiones que contiene el suplico de la
demanda, por lo que no se ha producido modificacin de la causa de pedir (SS
1 Feb. 1989 y 2 Feb. y 30 Mar. 1996). Dicha decisin la han tenido que

pronunciar los jueces de la instancia como consecuencia del resultado


probatorio, por su relacin ntima y conexa con la cuestin planteada en la
demanda y que fue debatida contradictoriamente en el proceso.
La S 30 Abr. 1991 dice que la declaracin de nulidad absoluta que acta
como presupuesto necesario para la estimacin de la pretensin ejercitada, no
constituye incongruencia, pues se trata de cuestin complementaria,
sustancialmente integrada en el objeto del debate procesal y en lo suplicado en
la demanda (SS 5 Feb. y 12 Mar. 1990 y 5 Feb. 1996).
El motivo se desestima.
Tercero: En este motivo se denuncian infringidos los arts. 1902 CC y
prrafo ltimo del art. 23 Ley del Notariado de 28 May. 1862, en la redaccin
dada por la L 18 Dic. 1946, para postular casacionalmente la total exencin de
responsabilidad a cargo del notario por los hechos de autos.
Los notarios, sin perjuicio de la actividad profesional de asesorar y
ofrecer los medios jurdicos ms adecuados para quienes soliciten sus
servicios, puedan llevar a cabo contratos y actos jurdicos lcitos y vlidos (art.
1 del Reglamento), lo que contribuye decididamente a su prestigio, sin
embargo, la actuacin ms importante es la dacin de fe conforme a las Leyes,
que lleva consigo la funcin documentadora, conforme al art. 1 Ley del
Notariado. El correcto ejercicio de la fe notarial de conocimiento por atribucin
legal directa, resulta trascendental al quedar fijados con certeza los sujetos
intervinientes en el acto y mxime en una sociedad como la actual, en la que la
complejidad y proliferacin de actuaciones jurdicas resulta notoria, por lo que
se hace ms exigente la cuestin de la responsabilidad en que estos
funcionarios pueden incurrir, la que puede derivar tanto por actuaciones que
cabe enmarcar en las relaciones contractuales, como en las extracontractuales
o incluso concurriendo ambas (S 19 Jun. 1984).
En el caso que nos ocupa, la actora del pleito imputa conducta
negligente profesional que no procede de relacin contractual alguna, sino que
opera al margen de ella, como actuacin propia de Derecho instrumental,
encuadrada en el mbito de la responsabilidad aquiliana que prev el art. 1902
CC.
La sentencia recurrida, que acept y confirm la del Juzgado, vino a
declarar la responsabilidad civil del notario por consecuencia de su intervencin
y dacin de fe en la escritura de poder de 8 Sep. 1988, para lo que atendi a la
valoracin de los hechos que se reputan probados acreditativos del
otorgamiento de un poder anterior (de fecha 17 Ago. 1988), en que tambin
figura apoderado el fallecido D. Javier G. R., que suplant a quien deba ser el
autntico poderdante, su hermano D. Ramn G. R. De este modo el referido D.
Javier G. R. vino a dispensar poder asimismo y posteriormente, a los pocos
das, procedi a otorgar el poder decisivo (8 Sep. 1988), con contenido general
que, como el anterior, careca de mandato expreso del verdadero principal, ya
que las firmas resultaron falsificadas y en este momento es cuando procede
entrar a considerar la intervencin del fedatario, al documentar los poderes que

se dice otorgados a su presencia y bajo el amparo de la fe pblica que le


corresponda en razn a la funcin desempeada y, consecuentemente, decidir
sobre su responsabilidad.
La realidad demostrada de los hechos, tambin la integra el dato de que
el poder de 8 Sep. 1988 resulta afectado de inexacta identificacin del
poderdante autntico en cuanto a su conocimiento por el notario (se hace
constar literalmente en el documento pblico: Firma conmigo el notario, que
conozco al compareciente) y se produce y deriva del poder anterior de 17
Ago. 1988 en que se incluye la expresin: De conocer al compareciente (...)
doy fe, es decir, que en el segundo poder se vino a aceptar y dar por
suficiente el conocimiento de D. Ramn G. R., suplantado por su hermano D.
Javier G. R., quien fue el que efectivamente concurri a la Notara, pero sin que
respondiera el conocimiento del que se da fe, a efectivo y directo a cargo del
Notario, equivalente a haber practicado identificacin precisa y certera, es
decir, aseguradora como previene el art. 23 Ley del Notariado, pues se acept
sin llevar a cabo las comprobaciones precisas, con conocimiento arrastrado
que era equivocado por falso.
La sentencia recurrida decreta que era carga probatoria del Notario, que
no cumpli, demostrar que su comportamiento funcional estaba ajustado a la
previsin normativa. La nica probanza es su propia manifestacin, carente de
reflejo en la escritura pblica.
En todo caso, se da ausencia de constatacin respecto a que la
identificacin del otorgante lo fuera en la forma establecida por la legislacin
notarial, con lo que se sienta probado que result viciado el resultado
identificatorio del otorgante del poder, y todo ello impone al fedatario las
consecuencias de la falta de prueba de su correcto actuar profesional.
Argumenta el motivo que no hubo transgresin del art. 23 Ley del
Notariado ni de los arts. 187 y ss. de su Reglamento, pues se indujo a error al
presentarse DNI que no era autntico y facilitaba la sustitucin de la
personalidad de D. Ramn G. R., documento que no figura en los autos. La
identificacin mediante la presentacin del referido documento la reputa el que
recurre suficiente. A tales efectos el art. 23 Ley del Notariado establece como
bsico el conocimiento directo por el Notario de las personas que recaban sus
servicios y tambin medios supletorios de identificacin a los que se puede
acudir a falta de dicho conocimiento personal, que son los que fija el precepto,
entre ellos (ap. c) el documento de identidad con fotografa y firma.
El notario tiene la ineludible obligacin de identificar a los otorgantes o
de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y
de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuacin todos los
elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se
compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una
identificacin posterior en base a otra anterior, como aqu ha sucedido, cuando
aqulla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios
lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la
personalidad de los otorgantes por su actuacin maliciosa propia o de otros, lo

que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que slo se le exigir cuando


hubiera actuado con dolo, pero no est exento de la civil correspondiente (art.
146 Reglamento Notarial), en este caso, de naturaleza extracontractual,
generada por una actuacin profesional negligente en atencin a lo que queda
estudiado, pues no se agot debidamente el proceso identificado, al aceptar la
errnea que ya se haba instaurado. Con este modo de actuar el fedatario no
procedi con la diligencia exigible en trminos de normalidad para garantizar la
identidad del otorgante y evitar las posibles suplantaciones de personalidad
que impone extremar el celo en llevar a cabo cuantas comprobaciones
autorizadas sean necesarias y as ha tenido ocasin de declararlo
recientemente esta Sala en un caso con coincidencias como el que nos ocupa
S 2 Dic. 1998, que contempla la omisin de la identificacin en forma, la que,
al menos, propici la suplantacin que, como acto ilcito instrumental, facilit el
otorgamiento, en este supuesto de la escritura de compraventa y leasing que
se anulan, no habindose producido interrupcin alguna en el iter que condujo
al resultado por acto u omisin extraa.
El motivo se desestima, no obstante, la destacada exposicin doctrinal
que contiene, que acredita un estudio muy cuidadoso y atento de la cuestin y
asimismo no escapa a esta Sala considerar las habilidades de que estn
dotados ciertos estafadores expertos para engaar y a las que no se sustraen
los notarios, por no resultar totalmente blindada su funcin (sera muy positivo
que as lo fuera), y pueden ser vulnerables a las maquinaciones suplantadoras
con el fin de celebrar negocios lcitos en apariencia. Por eso la transcendencia
de su dacin pblica, ante el riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy
donde tiene ms cobijo la mala fe que la buena fe, alerta e impone a los
fedatarios pblicos extremar su celo identificador con el empleo intenso y hasta
exhaustivas de medidas de comprobacin que las normas legales les facilita y
evitar la proliferacin de situaciones como la presente.
Cuarto: El cuarto motivo contiene denuncia de violacin del art. 1105, a
fin de sostener, y con ello justificar la actuacin del recurrente, de que ha de
apreciarse inevitable e imprevisible error identificatorio padecido.
Lo que se deja expuesto conduce al rechazo del motivo, ya que no se
trata precisamente de supuesto no susceptible de previsin o que resultase
inevitablemente impuesto, y a fin de eludirlo se reform el art. 23 Ley del
Notariado.
Conforme a lo que se deja dicho tambin resultaba evitable, con
aplicacin intensa y atenta de las medidas de comprobacin de la personalidad
al alcance del notario, que no prob y le corresponda llevar a cabo en los
autos.
Sentado su actuar profesional negligente no cabe alegar infraccin del
art. 1105, ya que la diligencia requerida no fue debidamente atendida y
cumplida.
Quinto: En el ltimo motivo (5.) se alega que la accin se halla prescrita,
por lo que se infringi el art. 1968.2 CC, que otorga el plazo de 1 ao de

vigencia, en relacin al art. 1969, a efectos del cmputo del plazo de su


ejercicio.
Aunque la excepcin la refiere el escrito de contestacin a la demanda,
la sentencia que se combate no la estudia y s la del juzgado que la rechaz.
Evidentemente la accin que ejercita la parte actora no naci hasta que
se tuvo conocimiento cabal y completo de que el poder estaba invalidado por
ser falso y esto ocurri a medio del requerimiento notarial que practic D.
Ramn G. R. en fecha 10 Feb. 1989, para comunicar que en ningn momento
haba otorgado poderes para posibilitar la venta de sus propiedades y mucho
menos a un tal D. Javier G. R., contra el que present denuncia penal el 9
Feb. del referido ao. Sin perjuicio de que la accin se mantiene en tanto no se
resuelva definitivamente el proceso penal promovido, la demanda que cre el
pleito fue presentada en fecha 7 Feb. 1990, y por lo tanto, se hallaba
plenamente vigente.
El motivo se desestima.
Sexto: Las costas del presente recurso estn sometidas a lo dispuesto
en el art. 1715 LEC, que hace imposicin de las mismas a la parte recurrente
cuando su recurso no prospera, la que adems perder el depsito que
constituy.
FALLAMOS
Que debemos de declarar y as lo declaramos no haber lugar al presente
recurso de casacin que formaliz D. Juan V. V. y, al haber fallecido, fue
sostenido por sus hijos D. Juan Jos, D. Mara Dolores, D. Mara del Pilar, D.
Gonzalo, D. Mara Luisa, D. Carlos y D. Pablo V. G. B., contra la sentencia
pronunciada por la AP Barcelona Secc. 15, en fecha 20 En. 1995, en el
proceso al que el recurso se refiere.
Se imponen a dicho recurrente las costas de casacin y se decreta la
prdida del depsito constituido, al que se le dar el destino que legalmente le
corresponde.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Sr. Sierra Gil de la Cuesta.
Sr. Villagmez Rodil. Sr. Garca Varela.
COMENTARIO
Para establecer la relacin existente entre responsabilidad y funcin
notarial debemos tener presente que segn Gonzalo de las Casas, el notario
es la institucin en que el poder de la sociedad deposita la confianza pblica,
para garanta de la verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de
los ciudadanos (1). Cabe destacar que el notario es el profesional del derecho
cuyo oficio primordial es dar fe: Credere quod non videmus propter
testimonium disents (2).

La fe es la principal herramienta del notario, la misma que en sus manos


se convierte en fe pblica notarial (3), entendindose al notario como el artfice
primordial, motivo por el cual se le entiende como el profesional del derecho
encargado de una funcin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes, redactndose los instrumentos adecuados a
ese fin y confirindoles autenticidad. Conservar los originales de stos y
expedir copias que den fe de su contenido. En su funcin est comprendida la
autenticidad de hechos (tal como defini al notario el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en octubre de 1948) (4); la
legislacin peruana ha recogido este concepto y lo ha plasmado en su artculo
segundo: El notario es el profesional del Derecho que est autorizado para
dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la
voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la
tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia (5).
La sentencia pronunciada por la judicatura espaola se encarga de
analizar la actuacin de un notario espaol en el faccionamiento de un
instrumento pblico de carcter protocolar, siendo el acto jurdico realizado: Un
poder (si bien la sentencia no lo indica se tratara, de un poder por escritura
pblica), en el cual se ha acreditado la suplantacin del otorgante del mismo.
Una persona (Javier) suplant a su hermano (Ramn) y se present
ante un notario espaol con el objeto de otorgar un poder, logrando su
cometido. Javier, utiliz el poder y celebr dos actos jurdicos (una
compraventa y un arrendamiento financiero), con los que perjudic a su
hermano (Ramn); de la propia sentencia puede apreciarse que la falsedad se
ha acreditado y las responsabilidades penales se han tramitado en el proceso
correspondiente, por lo que cabe que la Judicatura Civil Espaola se pronuncie
sobre la responsabilidad civil del notario, debido a la conducta profesional del
Notario, toda vez que como depositario de la fe pblica, su responsabilidad
radica en la identificacin de los comparecientes a la luz de la legislacin
espaola. Al respecto la sentencia bajo comentario dice: Se exigi al
recurrente responsabilidad profesional por su actuacin en el otorgamiento del
apoderamiento decisivo de 8 Sep. 1988, al no haberse cerciorado de la
personalidad de quien figuraba como otorgante y aade algo muy importante:
actuacin exclusiva imputable al notario. Debemos comentar al respecto que
segn la Ley espaola se establece que al notariado corresponde ntegra y
plenamente el ejercicio de la fe pblica (6), nuestra legislacin es ms
especfica, la Ley del Notariado peruano dice en su artculo que el notario
ejerce la funcin notarial en forma personal, autnoma, exclusiva e imparcial.
En el punto cuarto de los fundamentos de derecho la sentencia dice: El
notario tiene la ineludible obligacin de identificar a los otorgantes o asegurarse
de los medios complementarios legales, la legislacin espaola en artculo
23 (7) establece claramente que el notario dar fe en las escrituras pblicas y
actas que conoce a las partes y en defecto de ello se establecen medios

supletorios. La legislacin peruana, en cambio establece en su artculo 54 que


la introduccin de la escritura pblica expresar la fe del notario de la
capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes (8).
Debe destacarse adems que en el punto tercero de la sentencia se
indica que el notario ha manifestado que Javier (el impostor) present en la
comparecencia un D.N.I. que no era autntico, con el cual facilit la
suplantacin, indicndose en la sentencia que el documento no figura en autos.
Claramente se evidencia que el notario espaol fue llevado a error por la
intencin maliciosa del compareciente al respecto la parte final del artculo 23
de la Ley del Notariado espaol indica que El Notario que diere fe de
conocimiento de alguno de los otorgantes inducido a error sobre la
personalidad de estos por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras
personas no incurrir en responsabilidad criminal la cual ser exigida
nicamente cuando proceda con dolo; pero ser inmediatamente sometido a
expediente de correccin disciplinaria con la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados.
Es decir, la legislacin espaola establece responsabilidades de orden civil y
administrativo al notario no por su actuacin sino por la de un tercero; el notario
espaol segn su legislacin respondera por el hecho de un tercero; sobre el
particular, la legislacin peruana es ms justa y adecuada a nuestra realidad
toda vez que el artculo 55 de la Ley del Notariado peruano establece
claramente en su tercer prrafo: El notario que diere fe de identidad de alguno
de los comparecientes, inducido a error por la actuacin maliciosa de los
mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad. En el caso
peruano no limita (como en el espaol) slo a la responsabilidad criminal, sino
que la extiende tanto a la responsabilidad civil como a la administrativa.
Debe sealarse como un error del notario espaol (que se indica en la
sentencia) de no conservar el documento (D.N.I.) con el cual se identific el
compareciente impostor (Javier), pero tambin debe indicarse como crtica a la
jurisprudencia espaola que se ha hecho responsable al notario por el hecho
malicioso de un tercero, no aprecindose en la jurisprudencia bajo comentario
que el notario haya incurrido en inconducta funcional, ms bien en la propia
sentencia en el punto tercero, prrafo ocho indica que el notario no cumpli
con demostrar que su comportamiento funcional estaba ajustado a la previsin
normativa. Es decir, para la judicatura espaola la carga de la prueba debe
estar a cargo del notario quien debe probar su correcta actuacin y no de los
demandantes quienes son los que alegan la reparacin civil, con lo que
discrepamos.
Sin embargo, cabe destacar que la sentencia bajo comentario tiene
importantes pronunciamientos como el siguiente que nos permitimos citar: ...
asimismo no escapa a esta Sala considerar las habilidades de que estn
dotados ciertos estafadores expertos para engaar y a la que no se sustraen
los notarios por no resultar totalmente blindada su funcin (sera muy positivo
que as lo fuera) y puede ser vulnerable a las maquinaciones suplantadoras
con el fin de celebrar negocios lcitos en apariencia. Por eso la trascendencia
de su dacin pblica ante el riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy
donde tiene ms cobijo la mala fe que la buena fe, alerta e impone a los

fedatarios pblicos extremar su celo identificador con el empleo intenso y hasta


exhaustivas de medidas de comprobacin que las normas legales les facilita y
evitar la proliferacin de situaciones como la presente.
Al respecto debe indicarse que en lo relativo a la proliferacin de
suplantaciones el notario no es el nico llamado a combatirlas sino que las
autoridades deben poner el inters debido; en la realidad, por ejemplo, lo que
proliferan son los documentos de identidad y otros documentos falsos sin que
las autoridades (Reniec, Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial,
entre otros) adopten las medidas correspondientes. Es por ello, que en el caso
peruano, en particular, los eximentes de responsabilidad como el artculo 55 de
la Ley del Notariado antes citado resultan no solamente necesarios para
resguardar la importante funcin del notario, sino que tambin responde a la
realidad nacional.

LA FUNCIN DEL NOTARIO Y SU RESPONSABILIDAD (Walter Gutierrez


Camacho)
A propsito de las resoluciones que se publican en el presente especial,
autor desarrolla los alcances sobre la naturaleza de la funcin notarial y de
relacin del notario con el cliente, las principales obligaciones que emergen,
contrato de servicio notarial al consumidor, para culminar con el anlisis de
responsabilidad civil de este profesional.

el
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el
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COMENTARIO
1.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO DERECHO DEL OTRO

1.1. El tema de la responsabilidad es un problema esencial en la


sociedad moderna. Dicho problema se encuentra asociado al respeto del otro.
Una sociedad que no propicia el respeto del otro es sencillamente suicida, se
descalifica a s misma, ya no slo por razones ticas, lo que a nuestro juicio
sera suficiente, sino incluso por razones econmicas. De ah que todo sistema
legal deba establecer un mecanismo para distribuir la carga de los daos.
El vrtigo tecnolgico en el que vivimos no nos puede conducir al
laberinto existencial de creer que podemos prescindir del otro. Como dice
Umberto Eco (1): es el otro, su mirada lo que nos define y nos forma. Sin el
otro no podemos ser, y sin embargo, hay sociedades que no lo entienden y
revelan un enorme desprecio por lo ajeno, por el prjimo. Sin el semejante no
podramos ser nada, ni abogados ni mdicos, ni ciudadanos; el hombre es
gracias a los dems. Todo sistema de responsabilidad civil apunta a hacer
posible la coexistencia con los dems.

Hemos sostenido en otro trabajo (2) que la importancia que damos a la


responsabilidad indica hasta que punto vivimos o no en una sociedad civilizada
y democrtica; en este sentido una sociedad que no pone acento en la
responsabilidad es una sociedad que se autodestruye y por lo tanto est
condenada a sucumbir, pues el irrespeto de los derechos de los dems tarde o
temprano termina por alcanzarnos.
1.2. Pues bien, en la sociedad, somos los abogados los primeros que
debemos tener claras estas ideas; as como las normas en que se plasman,
particularmente en nuestro mbito de actuacin.
Si los abogados no
conocemos los alcances de nuestra propia responsabilidad, en el ejercicio de
nuestras funciones, poco podemos esperar del resto. Por ello creemos que
resulta necesario reflexionar sobre los alcances de la responsabilidad del
abogado, y en el presente caso del notario.
Sin embargo, la delimitacin de la responsabilidad del abogado no
siempre resulta tarea fcil, sobre todo si tomamos en cuenta que su actuacin
es sumamente amplia, aunque, desde luego su labor siempre est asociada a
la solucin de problemas legales; estos pueden ser de diversas materias y
presentarse en distintos mbitos. As, el trabajo del abogado puede ser judicial,
cuando patrocina una causa de su cliente; extrajudicial, cuando absuelve una
consulta o interviene directamente en la elaboracin de un contrato.
En cualquiera de estos o de otros casos el abogado se vincular con su
cliente mediante una relacin contractual; aunque tambin en ocasiones
determinadas actuaciones del profesional del derecho pueden generar una
responsabilidad extracontractual. Lo propio sucede con el notario, tal como
veremos luego.
2.

EL CONTRATO DE SERVICIOS NOTARIALES

Mayormente el contrato que celebra el abogado con su cliente ser un


contrato de prestacin de servicios, pudiendo ser de obra o de locacin
dependiendo del contenido de las prestaciones. Por ejemplo, cuando al notario
se le solicita que eleve un contrato a escritura pblica, legalice firmas, legalice
la apertura de libros, estamos ante un contrato de obra; no acontece igual si el
notario es requerido para tramitar la constitucin de patrimonio familiar, pues en
tal caso se trata de una locacin de servicios. En el primero, hay obligacin de
resultados, en el segundo, de medios.
Aun cuando es un tanto vetusta, sigue siendo til la clasificacin de las
obligaciones de medios y obligaciones de resultados. Cuando se trata de
obligaciones de medios o de diligencia, el inters del acreedor se centra en la
actividad del deudor; cuando se trata de obligacin de resultados se centra
precisamente en el resultado. Esto no quiere decir que en el fondo, en un
contrato con obligacin de medios no exista inters del acreedor por el
resultado, ciertamente existe, pero sabe que dicho resultado no depende
exclusivamente de la conducta del deudor.

En el caso del contrato de servicios notariales, las obligaciones pueden


ser de medios o de resultados indistintamente, y aun en un mismo contrato
bien podran aparecer las dos. Cuando se trata de obligacin de medios, a lo
que el notario se obliga es a la prestacin de una conducta con arreglo al nivel
tcnico de un buen profesional. Tal conducta sera suficiente para cumplir la
obligacin. As, cuando se nombra un abogado para que participe en un
proceso, no se puede garantizar un resultado, pero s una conducta profesional
diligente. De igual modo cuando se contrata a un notario para tramitar una
prescripcin adquisitiva de dominio o de una sucesin intestada. Desde luego
la clasificacin en obligaciones de medios y de resultados es artificial y ha sido
diseada para explicar mejor el contenido de determinadas prestaciones, sin
embargo resulta particularmente til para nuestro propsito de determinacin
de responsabilidad profesional.
3.
CASOS EN LOS QUE LA RELACIN NOTARIO - CLIENTE NO
ES CONTRACTUAL
Si bien la relacin entre notario y cliente generalmente es un contrato,
existen casos en los que se puede presentar una relacin extracontractual; tal
es lo que sucede en las siguientes situaciones:
Cuando pretendindose elevar un contrato a escritura pblica,
una de las partes es la que contrata con el notario, la otra se vincula con este
mediante una relacin extracontractual.
Cuando por resolucin judicial administrativa se le ordena
protocolizar determinados documentos (art. 64)
4.

OBLIGACIONES DEL NOTARIO

Con marcada frecuencia el contrato de servicios notariales no se


documenta, es decir, no queda plasmado en soporte alguno. Desde luego, esto
no es bice para afirmar que hay un contrato; sin embargo, nos revela que en
la mayora de casos las obligaciones contractuales del notario son obligaciones
legales. Recurdese que el contrato no slo est compuesto por el texto
contractual si lo hubiere sino tambin por el contexto legal, que no slo lo
hace posible sino que lo completa. En este sentido, las obligaciones del notario
se encuentran en la legislacin notarial en especial en el D. Ley N 26002.
Veamos cuales son:
a)
Guardar el secreto profesional (art. 16). Tal es el caso de la
obligacin de no informar el contenido o existencia de los testamentos mientras
viva el testador (art. 71)
b)
Informar a sus clientes sobre los efectos legales de los
instrumentos pblicos notariales que autoriza (art. 27).
c)
Dar fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan
los comparecientes (art. 54, inc. H).

d)

Dar fe de identidad de los comparecientes al acto (art. 55).

e)
Pero sin duda la obligacin ms relevante del notario, de la que
desciende la importancia de su funcin, es la de velar por la legalidad de los
actos en los que participa dando fe, para lo cual obviamente deber calificar los
instrumentos y los actos mismos en los que se requiera su concurso en
especial cuando se trata de actos protocolares. Ello se desprende de una
lectura sistemtica de los arts. 2 y 19 de la Ley del Notariado.
5.
OBLIGACIN DE INFORMAR EN EL CONTRATO DE SERVICIO
NOTARIAL
Quisiramos detenernos brevemente y poner nfasis en la obligacin de
informar del notario, y afirmar que sta es una obligacin que en materia de
responsabilidad profesional, la doctrina le va haciendo paso, resultando exigible
no slo en los contratos de consumo, sino en cualquier contrato en el que
existe asimetra entre las partes. En este punto, conviene precisar que los
contratos de servicios profesionales son contratos con superioridad tcnica. De
tal circunstancia no escapa el contrato de servicios notariales.
En efecto, el contrato que celebra el abogado con su cliente es uno con
superioridad tcnica, decimos que el abogado tiene superioridad tcnica, no
slo porque tiene informacin de la que el cliente carece, sino porque tambin
tiene formacin, es decir, el abogado sabe qu hacer con esa informacin y
esto lo ubica en una situacin de ventaja indiscutible. Tal es la misma condicin
en la que se encuentra el notario cuando celebra y ejecuta un contrato con su
cliente.
Esto nos conduce a las siguientes conclusiones:
a)
La superioridad tcnica permitir al profesional actuar con libertad
con independencia del tipo contractual de que se trate. Puede incluso tener
una dependencia laboral, pero igual, el contador, el mdico, el abogado, tienen
libertad para actuar, de ah su nombre de profesiones liberales.
b)
La obligacin de informar tiene entidad propia, el abogado puede
haber realizado bien su trabajo, pero si no inform al cliente que existan otras
alternativas o las consecuencias de tal solucin igual ser responsable. En este
punto, lo propio suceder con el notario.
De ah que resulte importante acercarnos a la definicin de informacin.
Puede definirse la informacin como un elemento de conocimiento
suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la
obligacin de informacin) a la otra parte (acreedor de la obligacin de
informacin), teniendo como objeto principal la adecuada formacin del
consentimiento contractual de este ltimo, tanto en lo referente a los aspectos
jurdicos como materiales del negocio (3).
Ahora bien, cabe preguntarse cmo se debe cumplir con la obligacin de
informar. Para ello, la informacin deber ser idnea, veraz, oportuna y

completa, respecto al caso que se le presente; sobre las caractersticas del


servicio; las condiciones econmicas de la prestacin y los dems trminos y
condiciones del servicio. Asimismo, dicha informacin deber suministrarse en
trminos comprensibles para el cliente y en el caso del contrato de servicios
notariales, el notario deber adems informar al cliente sobre los efectos
legales de los instrumentos pblicos notariales que autoriza.
Cabe aadir que la obligacin de informar contiene dos aspectos:

Uno negativo: el de abstenerse de dar informacin errnea;

Uno positivo: el de transmitir toda la informacin exigible. Ser


exigible toda la informacin que sea necesaria al acreedor de la obligacin para
formar adecuadamente su consentimiento contractual (4).
Nosotros creemos que tarde o temprano la legislacin tendr que
regular, de modo puntual, el tema de la informacin en los contratos con
superioridad tcnica, para contrarrestar el desequilibrio contractual entre las
partes en este tipo de contratos, lo mismo que sucedi, en su hora, con los
contratos masivos, en los que haba una evidente ventaja para el
predisponente frente al adherente; o lo que acontece con los contratos de
consumo, en los que el proveedor tiene marcada ventaja frente al consumidor,
porque en todos estos casos estamos ante contratos asimtricos.
Hoy dominantemente, el mercado se mueve por servicios, pinsese en
los servicios mdicos, los seguros, la telefona, la televisin por cable, los
servicios financieros y, desde luego, los servicios legales. En todos estos
contratos hay superioridad tcnica y por tanto hay contratacin asimtrica, un
desequilibrio en la relacin contractual que el Derecho precisa resolver.
6.

CONTRATO DE SERVICIO NOTARIAL AL CONSUMIDOR

La asimetra, de la que hemos venido hablando, se agrava cuando


estamos frente a contratos de consumo. Con relacin a este tema, el derecho
peruano ha optado por una posicin que puede ser calificada de vanguardista,
pues en efecto, incluye en los alcances de la Ley de Proteccin al Consumidor
a los profesionales liberales segn lo establece el art. 2 del D. Leg. N 716.
Esto es de inocultable importancia para el ejercicio profesional, ya que a partir
de dicha norma la mayora de contratos que celebren los profesionales con sus
clientes son contratos de consumo, generndose obligaciones agravadas para
el profesional.
En otros trminos, las obligaciones de los profesionales ya no sern slo
las que nacen de un comn contrato de prestacin de servicios, sino que se
compromete, por imperio de la Ley de Proteccin al Consumidor a cumplir con
otras obligaciones legales, especialmente la de informacin, as como con la
obligacin tcita de garanta de un servicio idneo, lo que, como hemos dicho,
agudizar la responsabilidad del profesional, generando lo que el D. Leg. N
716 ha denominado responsabilidad objetiva administrativa.

Con relacin al Derecho de Consumo, es preciso entender que la


categora de consumidor es la respuesta jurdica a las inevitables disfunciones
del mercado. As el consumidor es un contratante dbil porque adolece de un
dficit de negociacin y de reflexin generado por un dficit de informacin. En
efecto, en la relacin de consumo, es el proveedor quien posee la informacin
sobre el bien o servicio que oferta en el mercado; y no hay nada que nos lleve
a considerar que en la relacin notario cliente ste no es un consumidor, de
modo que no debe espantarnos que estos contratos sean calificados como
contratos de consumo. Que se califique a los contratos de servicio jurdico
como contratos de consumo no tiene nada de irreal ni de exagerado, sino ms
bien es una respuesta realista del derecho frente a lo que acontece en el
mercado.
Sin embargo, a diferencia del contrato de servicio mdico, que
mayormente es un contrato de consumo, en el contrato de servicio jurdico, la
figura no se presenta con la misma frecuencia. Por ejemplo, un abogado de
empresa mayormente no celebrar con sus clientes un contrato de consumo,
pues el aumento de capital, la transformacin de una empresa, la inscripcin de
una marca, etc., no son actos de consumo. Distinto es el caso del penalista,
este profesional inevitable y mayoritariamente celebrar contratos de consumo
con sus clientes, lo mismo que los abogados especialistas en derecho de
familia o sucesiones e incluso los laboralistas que defienden a los trabajadores.
En cuanto al contrato de servicio notarial sucede lo propio, es decir, no
siempre estamos ante una relacin de consumo. Ejemplos de contratos de
consumo en el mbito notarial son: tramitacin de patrimonio familiar, sucesin
intestada y en general todo contrato que contenga un acto de consumo. Como
se sabe estamos ante una relacin de consumo cuando se cumplen
bsicamente dos requisitos; uno subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere
a las partes de la relacin que siempre sern proveedor y consumidor; el
segundo tiene que ver con el destino del bien o servicio prestado, que no
deber reingresar al mercado, es decir, el consumidor siempre es el
destinatario final de los bienes o servicios.
7.
IDONEIDAD DEL SERVICIO EN EL CONTRATO DE SERVICIO
NOTARIAL
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor recoge la figura
denominada garanta de idoneidad, conocida tambin como garanta implcita,
que consiste en la presuncin, sin admitir prueba en contrario, que los bienes y
servicios que oferta el proveedor en el mercado son idneos para el fin que
cumplen. Las consecuencias de esta garanta son que el proveedor, y en
nuestro caso el profesional, deba responder frente al consumidor si el bien o
servicio no resulta idneo para cumplir los fines o usos previsibles para los que
normalmente se adquieren o contratan en el mercado, considerando las
condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados.
Es importante precisar que la garanta implcita no obliga al notario a
responder cuando el servicio que presta no ofrece la mejor calidad posible, sino

cuando no cumple con un mnimo de calidad aceptable; en otros trminos, no


se trata de que el proveedor o profesional deba ofrecer un servicio de la mayor
calidad, sino de un estndar mnimo de idoneidad. De este modo, los
consumidores se encontrarn en la posibilidad de elegir bienes y servicios de
distinta calidad y precio; exigir la mxima calidad supondra en el fondo afectar
a los propios consumidores, pues esto inevitablemente se reflejara en el precio
(5).
Por otro lado, con relacin a la idoneidad del servicio, cuando se estudia
la responsabilidad profesional no puede dejar de considerarse que quien ejerce
una profesin est obligado a tener los conocimientos suficientes para ello; no
basta poseer un ttulo universitario porque el progreso de las ciencias en unos
casos y las nuevas complicaciones que van surgiendo en otros, imponen una
diligencia posterior a la obtencin del ttulo acadmico (6). De este modo quien
concurre al mercado para ejercer una profesin est obligado a encontrarse
actualizado respecto a los avances de su ciencia; no obstante, es posible que
se encuentre ignorante del conocimiento de la propia falta de competencia, en
tal caso hay culpa slo si realmente existi la posibilidad de encontrarse al da.
As, no le es admisible al abogado ignorar la derogacin de una ley que
favorece a su cliente, como tampoco es tolerable que el mdico prescriba un
medicamento cuyos perjuicios colaterales, para ciertos pacientes, son de tal
magnitud que han sido prohibidos (7). De igual modo no le est permitido al
notario errar en la calificacin del acto para el cual se requiere su concurso,
tema que desarrollaremos luego.
8.

ES EL NOTARIO UN FUNCIONARIO PBLICO?

Un tema en el que es inevitable detenernos, cuando menos de manera


sumaria, es el relativo a si el notario es o no un funcionario pblico. En realidad,
tal estatus puede drsele con fundamento en otras legislaciones; sin embargo
es difcil sostener lo mismo en nuestro ordenamiento.
Las razones que sirven de asidero para esta afirmacin son las
siguientes:
a)
b)
jerrquica;

No forma parte del escalafn de la administracin pblica;


No est sometido a dependencia funcional o subordinacin

c)
El cliente elige al notario sobre la base de su idoneidad y su
moralidad, no le es impuesto como el funcionario pblico;
d)
El Estado no responde por los daos que eventualmente se
puedan generar como consecuencia de la actuacin del notario;
e)
El notario realiza una actividad empresarial, tal como se
desprende directamente de las normas tributarias y de libre competencia.

f)
La actividad notarial, lo mismo que cualquier profesin liberal, est
sujeta a las reglas del mercado.
Por ltimo, el I Congreso Internacional de Notariado Latino (Bs. Aires,
1948) calific al notario como: un profesional del derecho encargado de una
funcin pblica, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad
de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles
autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de
su contenido.
9.

RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

La responsabilidad del notario se desarrolla en varios mbitos pudiendo


sta ser de naturaleza civil, administrativa, penal o disciplinaria. Nosotros nos
vamos a ocupar, de manera sumaria, slo de la primera de ellas. En cuanto a
este tipo de responsabilidad, interesa detenernos brevemente en algunos
artculos de la Ley del Notariado.
Art. 55.- El notario da fe de conocer a los comparecientes o de haberlos
identificado. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigir al compareciente
la intervencin de testigos que garanticen su identidad.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes,
inducido a error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas,
no incurrir en responsabilidad.
Sobre el citado texto legal la doctrina nacional ha desarrollado una
interesante y encomiable lnea de interpretacin (8). En efecto, si bien el texto
del artculo nos dice que el notario no responde cuando ha sido inducido a error
al momento de dar fe de identidad, sea por que se le present un documento
falso o por alguna otra circunstancia que escapa a su dominio, esto no quiere
decir que el notario se libera de responsabilidad demostrando que se le
present un documento espreo o que existi tal circunstancia, sino
acreditando que actu diligentemente, es decir, pese a que utiliz todos los
medios materiales y legales a su alcance no le fue posible evitar incurrir en
error. En este sentido, nosotros estimamos que por tratarse de un contrato con
superioridad tcnica, la carga de la prueba debe trasladarse al profesional.
Antes de continuar con el anlisis de los artculos referidos a la
responsabilidad del notario es preciso detenernos en la tipologa de actos que
realiza este profesional en el ejercicio de su funcin. Para efectos del presente
trabajo digamos que los actos del notario se dividen en protocolares y
extraprotocolares. Segn la propia Ley del Notariado, el protocolo notarial es la
coleccin ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario
extiende los instrumentos pblicos protocolares con arreglo a ley. Componen el
protocolo los siguientes registros: de escrituras pblicas, de testamentos, de
actas de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles; y otros
determinados por ley (arts. 36, 37). Por lo tanto, son actos protocolares todos
aquellos en los que el notario incorpora a su protocolo algn instrumento
pblico admitido por ley. Los actos extraprotocolares son aquellos en los que

participa y autoriza el notario, pero que no est obligado a incorporar en su


protocolo.
Ahora bien, la diferencia entre estos dos gneros de actos notariales no
es slo material sino sustancial. En los actos protocolares el notario est
obligado a calificar jurdicamente el acto. En trminos generales la calificacin
consiste en someter al acto a un test de legalidad, es decir, examinar si el acto
cumple con las exigencias legales del tipo jurdico que se pretende llevar a
cabo, lo cual supone necesariamente la identificacin del tipo. En suma, la
calificacin es la evaluacin de los elemento e identificacin del acto entre los
distintos tipos legales que componen el ordenamiento jurdico. De esta manera
el notario cumple con velar por la legalidad de los actos en los que participa
dando fe.
Sin embargo, esto no quiere decir que en los actos extraprotocolares el
notario no cumpla una funcin de control de legalidad, en estos casos tambin
es un contralor de la legalidad, no obstante, si por alguna circunstancia que el
notario no puede controlar, el acto en el que participa no cumple con los
recaudos legales que exige el ordenamiento, esto no genera responsabilidad
por el notario. La razn es simple, al no tener que protocolizar estos actos el
notario participa en el continente del acto sin involucrarse profesionalmente en
el contenido. Tal lo que sucede con actos notariales como legalizacin de
apertura de libros o entrega de cartas notariales, etc.
No obstante, si bien es verdad que en los actos extraprotocolares en los
que participa el notario en rigor no realiza una calificacin, esto no quiere decir,
que se desentienda de su obligacin de preservar la legalidad de los actos en
los que participa. En este sentido, cuando se requiere su concurso para actos
notariales extraprotocolares como la realizacin de una junta general de
accionistas, remates, licitaciones o cualquier otro acto, el notario no slo da fe
de veracidad en el sentido que se han realizado estos actos sino que tambin
deja constancia que se han llevado a cabo con arreglo a ley.
En resumen, el deber de tutelar por la legalidad de los actos en los que
participa es un deber genrico, que en unos casos lo obliga a calificar los actos
y, en otros, a verificar si se cumplen con las exigencias previas para la
realizacin del acto. Pero en ningn caso el notario puede desentenderse de
cumplir con la anotada obligacin genrica.
Veamos un ejemplo. Lo dicho queda comprobado con la lectura del art.
108, referido a la legalizacin de firmas, cuyo texto es el siguiente:
El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento,
salvo que constituya en s mismo un acto ilcito o contrario a la moral o a las
buenas costumbres.
Digamos que en lnea de principio el notario no asume responsabilidad
sobre el contenido del documento. Sin embargo, el texto del artculo no se
agota en esta regla; si el acto es flagrantemente ilegal y legaliza las firmas el
notario no se exonera de responsabilidad. Acontece que el notario no es un

profesional cualquiera, se trata de un especialista que por concurso a accedido


a la funcin notarial, lo que hace presuponer que est en condiciones de
identificar sin mayor problema si un documento es abiertamente ilcito. Si no lo
hace, es slo por dos circunstancias, por negligencia o por incompetencia y en
ambos casos es pasible de responsabilidad.
Por otro lado, la regla genrica sobre la responsabilidad del notario se
encuentra en el art. 145 de la ley, que sanciona la responsabilidad subjetiva
para este tipo de profesionales: El notario es responsable civil y penalmente,
de los daos y perjuicios que por dolo o culpa, ocasione a las partes o a
terceros en el ejercicio de su funcin.
Antes de determinar los alcances de este artculo conviene que nos
detengamos en dilucidar si la obligaciones del notario son obligaciones de
medios o de resultados. Nosotros consideramos que la clasificacin didctica
de las obligaciones, segn que sea de medios o de resultados tiene plena
vigencia, y es utilizable para dar perfil al deber de responder de los notarios (9).
En cuanto a la pregunta, respondamos sin ambages: las obligaciones a la que
se compromete el notario pueden ser de medios o de resultados. No obstante,
mayoritariamente las obligaciones que asume son de resultados, en especial la
de velar por la legalidad de los actos en los que participa, as tanto la obligacin
de calificar el ttulo a protocolizar, como la obligacin de dar fe de identidad o fe
de capacidad de los comparecientes son obligaciones de resultados. Si bien
estas obligaciones como otras que cumple el notario son de fines, ello no
significa que su responsabilidad deje de ser subjetiva, es decir, responsabilidad
por culpa. En este punto cabe interrogar a qu culpa se refiere la ley, culpa
grave (art. 1319 del CC), culpa leve (art.1320 del CC) o simplemente culpa.
Nosotros participamos, en lo referente a la responsabilidad profesional, de una
concepcin unitaria de la culpa, culpa sin adjetivos. Por tanto, no somos
partidarios de las posturas que se asientan en opinin de que el notario slo
responde por culpa grave.
Insistimos, en materia de responsabilidad profesional, la culpa es la
comn o corriente, no corresponde establecer grados. Esta es la regla y las
minsculas excepciones que pudieran existir no la conmueven (10). Lo que
confirma que el contrato que celebra el notario con el cliente es un contrato de
fines (resultados) y no de actividad (medios), estando proscrito el alea.
En resumen, el diseo legal de la responsabilidad del notario, en nuestro
medio, es correcto a condicin que se interprete adecuadamente, considerando
para ello que se trata de un contrato con superioridad tcnica, lo que lo
convierte en un contrato asimtrico. Pese a que la mayora de contratos que
celebra el notario son contratos con obligaciones de resultados, esto no es
bice para que la responsabilidad del notario sea subjetiva (por culpa).
Modificar el sistema, en este extremo, es decir convirtiendo la responsabilidad
del notario en objetiva, conllevara en el fondo perjudicar al cliente, pues los
costos de tal modificacin terminaran por trasladrsele. Por lo dems, en las
relaciones de consumo contratos de servicio notarial de consumo se ha
consagrado la responsabilidad administrativa objetiva, lo cual tiene suficiente
justificacin en la medida que en este tipo de contratos la desigualdad a la que

hacamos referencia en lneas anteriores se agudiza tratndose de contratos de


consumo.
Por ltimo, apenas unas lneas para reafirmarnos sobre nuestra posicin
en relacin a la interpretacin del texto del art. 1762, cuyo texto establece: Si la
prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde
por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
No es posible admitir una lectura de este artculo que consagre una
discriminacin basada en un tratamiento diferenciado respecto a la actividad
profesional. En este sentido, no puede afirmarse que exista una especfica
responsabilidad profesional a la que deba aplicrsele un rgimen legal distinto,
no hay razn fundada para esto. Una interpretacin diferente dara asidero a
las expresiones de Alpa: La historia de la culpa profesional es historia de
privilegios e inmunidades: los privilegios de la categora de los profesionales,
dirigidos a obtener una disciplina diferenciada de la propia actividad e
inmunidad derivada de actividad. Para evitar sancionar privilegio alguno a
favor de los profesionales, la interpretacin que ha de hacerse del art. 1762 es
aquella que slo admita las especiales dificultades tcnicas de la prestacin
que hacen que el profesional slo responda por dolo o culpa grave; en otros
trminos, si la prestacin profesional es aquella de las que pueden calificarse
de normales en el ejercicio profesional, inevitablemente el profesional se halla
sometido a las reglas generales. En este sentido la expresin problemas
tcnicos de especial dificultad alude a casos concretos en que el cumplimiento
de la prestacin se dificulta, pero de ningn modo puede ser interpretado como
la regla, sino ms bien como un caso extraordinario o excepcional; ya sea
porque la ciencia an no lo haya estudiado o porque en la prctica admita
diversas vas de solucin entre las que el profesional pueda escoger (11).

INFORME JURISPRUDENCIAL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA
PROFESIONALES - Juan Espinoza Espinoza

DE

LOS

LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
Y
ADMINISTRATIVA
PROFESIONALES (Juan Espinoza Espinoza (1))

DE

LOS

A la memoria de Roberto Lpez Cabana, cuya repentina y sentida desaparicin


dentro de la gran familia de juristas latinoamericanos, me hace evocar parte la
letra de una de las canciones que han compuesto Fito Pez y Joaqun Sabina:
Parece que fue ayer cuando se fue
al barrio que hay detrs de las estrellas,
la muerte, que es celosa y es mujer,
se encaprich con l
y lo llev a dormir siempre con ella.
La naturaleza de la responsabilidad civil del profesional ha sido y seguir
siendo un tema de suma controversia en la doctrina. El anlisis que efecta el
autor en el presente caso tiene como propsito resear los formantes
legislativo, jurisprudencial y doctrinario a nivel nacional en materia de
responsabilidad civil de los profesionales, delineando adems los principales
aspectos de la posible configuracin de una infraccin de los derechos del
consumidor en dicho supuesto.
SUMARIO: Introduccin. 1. Sobre la necesidad de asumir una posicin
frente a la (pretendida) dicotoma entre la responsabilidad civil contractual y la
extra-contractual. 2. La responsabilidad civil del profesional: responsabilidad
subjetiva u objetiva? 3. Los alcances del artculo 1762 del Cdigo Civil peruano.
4. El profesional como proveedor en una relacin de consumo y su
responsabilidad por infraccin a la Ley de Proteccin del Consumidor.
DIFERENCIAS ENTRE LAS (DENOMINADAS) RESPONSABILIDAD
CIVIL CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL
CONTRACTUAL

EXTRACONTRACTUAL

FACTORES DE ATRIBUCIN Subjetivo (art. 1321 c.c.)


Dolo, culpa inexcusable o culpa leve
(art. 1314 c.c.)
Objetivo (art. 1315 c.c.)
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR Subjetivo (art. 1969 c.c.)
Dolo o culpa
Objetivo (art. 1970 c.c.)
BIEN O EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD RIESGOSOS O PELIGROSOS
GRADUACIN DE LA CULPA Culpa inexcusable negligencia grave
(art. 1319 c.c.)
Culpa leve
omisin de diligencia ordinaria
(ART. 1320 C.C.) Culpa (ART. 1969 C.C.)
RELACIN DE CAUSALIDAD Causa prxima
consecuencia inmediata y directa
(ART. 1321 C.C.) Causa adecuada
(ART. 1985 C.C.)
CARGA DE LA PRUEBA Daado debe probar dolo o culpa inexcusable (art.
1330 c.c.)
SE PRESUME LA CULPA LEVE (1329) Se presume el dolo (sic) y la culpa (art.
1969 c.c.)
EL DESCARGO CORRESPONDE AL DAANTE
INTERVENCIN DE TERCEROS
El deudor responde de los actos
dolosos o culposos del tercero del cual se vale. salvo pacto en contrario (art.
1325 c.c.)
Se establece la responsabilidad solidaria entre el principal y el que
acta bajo sus rdenes (art. 1981 c.c.)
DAOS RESARCIBLES Dao emergente, lucro cesante (art. 1321 c.c.) y
dao moral (art. 1322 c.c.)Las consecuencias que deriven (dao emergente),
lucro cesante , dao a la persona y dao moral (art. 1985 c.c.)
PRESCRIPCIN 10 aos (art. 2001, inc. 1) 2 aos (art. 2001, inc. 1)
INTRODUCCIN
La actividad del profesional, til y necesaria para el desarrollo de la
sociedad, loada en unos casos, satirizada en otros (como nos sucede a los
abogados), se ha convertido en fuente de responsabilidad penal, civil y
administrativa cuando, en el ejercicio de la misma, se ocasionan daos. En
efecto, la provincia de la responsabilidad civil ha asimilado este supuesto de
hecho que, en otra poca, gozaba de plena inmunidad. La evolucin de las
relaciones sociales ha hecho que el profesional, que inicialmente era una
persona muy cercana a la familia que lo requera, como el mdico (y de ah la
expresin mdico de cabecera), ha pasado a ser un prestador de servicios (2)
y, por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho
contacto social a una relacin contractual de la que se derivan una serie de

derechos y obligaciones y en el caso de incumplimiento, surge el derecho del


usuario a obtener una reparacin por los daos ocasionados.
Con acierto se advierte que en la realidad profesional actual, como
consecuencia de la interaccin de factores diversos (), como el surgimiento
de nuevos tipos profesionales y la siempre ms marcada especializacin al
interior de estos tipos, se advierte la necesidad de una definicin de los roles
profesionales que induzca a mirar no slo al profesional, tal como haba sido
tratado por la tradicin del ochocientos, sino a los particulares tipos
profesionales: desde el ingeniero al mdico, desde el arquitecto al psiclogo,
desde el abogado al revisor de cuentas, desde el notario hasta el asesor de
trabajo. Tal fenmeno de fragmentacin de la figura del profesional en los
diferentes tipos profesionales, que inevitablemente reclama la especificidad de
las diversas realidades profesionales ya existentes o emergentes, lleva
inevitablemente consigo una suerte de sectorializacin de las individuales
responsabilidades al interior de las competencias especficas. Ello se deber
tener en cuenta en la reconstruccin de las orientaciones jurisprudenciales, con
la finalidad de individualizar las reglas elaboradas y ejecutadas por nuestros
jueces al respecto de cada tipo profesional (3).
Sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del profesional se ha
discutido si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual, si es
una responsabilidad subjetiva u objetiva, y si implica una obligacin de medios
o de resultados. Incluso, se ha llegado a cuestionar su propia existencia
jurdica, en tanto rgimen especial de responsabilidad civil. As, se sostiene
que la construccin terica del concepto de contrato de servicios
profesionales (cuyo incumplimiento generara responsabilidad civil) se funda,
de un lado, en las ideas arcaicas sobre una presunta naturaleza un tanto
religiosa de los servicios profesionales que responden a la mentalidad de otros
tiempos (4).
El propsito de este trabajo es el de hacer una resea de los formantes
legislativo, jurisprudencial y doctrinario en esta materia, a nivel nacional y
delinear los principales aspectos de la posible configuracin de una infraccin
de los derechos del consumidor dentro de este supuesto.
1.
SOBRE LA NECESIDAD DE ASUMIR UNA POSICIN FRENTE A
LA (PRETENDIDA) DICOTOMA ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y LA EXTRA-CONTRACTUAL
Hace algunos aos expres, siguiendo a la corriente dominante de la
doctrina jurdica contempornea, que: la discusin sobre la distincin entre la
responsabilidad contractual y extracontractual se torna en bizantina, por
cuanto, en ambas se produce un dao y el derecho debe intervenir para
repararlo. No importa el origen del dao, sino como solucionar sus
consecuencias. No importa el agente daoso sino el daado (5). Hoy, con
satisfaccin, puedo comprobar que sta es la orientacin de la doctrina
nacional ms autorizada (6). Con razn, ahora se afirma que nunca hemos
encontrado justificativo que explique el porqu, de un mismo hecho daoso,

que puede generar un mismo tipo de dao, puedan aplicarse regmenes de


responsabilidad distintos, con cobertura de daos distintos (7).
Se ha advertido que la distincin entre responsabilidad civil contractual y
extracontractual responda a exigencias de una economa prevalecientemente
agrcola y representaba un punto de mediacin entre los intereses de los
propietarios y de los comerciantes (8). En la actualidad las diferencias
ontolgicas de las dos responsabilidades se reconducen a un perfil mnimo: la
presencia o la falta de una obligacin preexistente. Por consiguiente, el diverso
rgimen de las fuentes de las obligaciones es la nica diferencia relevante,
incluso en el plano sistemtico. Se ha constatado, en efecto, que desde el
punto de vista funcional su finalidad es comn: en ambas, la finalidad es la de
ejercer un control cualitativo sobre la circulacin de la riqueza, de tal manera,
que permita una distribucin equitativa de los recursos a travs del
resarcimiento del dao (9).
Sin embargo, an siguiendo como hace el formante legislativo
nacional la diferencia entre responsabilidad civil contractual y extracontractual,
conviene aclarar que nuestro Cdigo Civil, en cambio utiliza un criterio de
distincin diferente: la relacin obligatoria. En tal sentido, el captulo relativo a
Inejecucin de las Obligaciones comprende la lesin de crdito de todas las
relaciones obligatorias, sean stas de fuente contractual como de fuente no
contractual. La responsabilidad extracontractual supone, entonces, la violacin
del deber general de no causar un dao a otro (o los hechos lesivos de los
intereses jurdicamente tutelados en la vida de relacin). Dentro de este orden
de cosas debera hablarse, con mayor precisin, de responsabilidad
obligacional y de responsabilidad no obligacional (10).
Qu va utilizar en el caso de daos por el ejercicio de la actividad
profesional? En materia de responsabilidad civil mdica, se afirma lo siguiente:
puesto que la lesin de la integridad personal del paciente ocasionada por el
mdico en el ejercicio de su actividad profesional configura una hiptesis tpica,
en la cual el cruce entre el inters (positivo de prestacin) del acreedor a la
correcta ejecucin de la prestacin y el inters (negativo de proteccin) a no
ver lesionado el derecho subjetivo a la salud, determina tradicionalmente el
operar de una responsabilidad a doble ttulo, en realidad la jurisprudencia
(italiana) ha elaborado sobre la materia un cuerpo de reglas unitarias, dentro
del cual, la distincin entre responsabilidad contractual y aquiliana se esfuma y
pierde significado (11).
En el formante jurisprudencial nacional, se cuenta con un precedente en
el que, partiendo de la compatibilidad de los dos regmenes en materia de
responsabilidad civil de los profesionales mdicos, se adopta la posicin de la
opcin, aplicndose el artculo 1969 del C.C. (responsabilidad extracontractual
subjetiva) . El caso fue el siguiente: Dionicio Ramos Luza, intern a su menor
hija Lorena en la Clnica Arequipa, la cual presentaba una tumoracin de
partida y neurofibroma. El Dr. Vctor Tejada Gutirrez le practic una
intervencin y le ocasion una paresia facial derecha, lo cual se comprob en
el Instituto de Enfermedades Neoplsicas. En primera instancia se conden
tanto al doctor como a la clnica. En apelacin slo se conden al doctor,

excluyendo a la clnica y se fij el monto indemnizatorio en ochenta mil nuevos


soles. Con fecha 17.09.98, se declar que no haba nulidad en la Sala Civil de
la Corte Superior de Arequipa, advirtindose que existe:
una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se
confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento del contrato, surge
adems la violacin del deber genrico de no causar dao a otro.
Con ello observamos a un juez ms permeable a tutelar efectivamente al
agente daado y que no se deja seducir (irreflexivamente) frente a modelos
legislativos correspondientes a otra realidad. Ello constituye un ejemplo para
que los operadores jurdicos vean ms all de la literalidad de los dispositivos
legales y se embarquen en nuevos horizontes interpretativos. Esta tendencia
no slo debe ser seguida en materia de responsabilidad civil de los
profesionales. La experiencia comparada nos ensea que la Convencin de
Varsovia de 1929 y la Convencin de Bruselas de 1961 sobre el transporte de
pasajeros unifican las acciones de responsabilidad; la Directiva Comunitaria en
materia de productos defectuosos es prevalecientemente favorable por la
responsabilidad extracontractual y en Francia se ha tratado de acercar los dos
sistemas (12). Quiz el cuadro comparativo adjunto nos lleve a reflexionar
sobre si resulta justo (o racional) contar con dos sistemas de responsabilidad
civil, cada uno con sus propias reglas, cuando en verdad lo relevante es contar
con un instrumentario jurdico que permita al daado hacer efectivo su derecho
a la indemnizacin.
2.
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA U OBJETIVA?

DEL

PROFESIONAL:

Si se sigue el criterio de incompatibilidad entre la responsabilidad


contractual y extra-contractual, asumido por el formante legislativo nacional, se
llegar a la conclusin que la responsabilidad civil del profesional, por haber
incumplido una obligacin preexistente, es contractual (13). De ello parte la
preocupacin de cierta doctrina de la existencia de un desequilibrio en la
relacin jurdica entablada profesional-beneficiario del servicio (14).
En este sentido, frente a la demanda de Eduardo Oswaldo Heredia
Bonilla, en contra de la nueva Clnica Villarn y el mdico anestesista, doctor
Guido Daz Vargas, por haberle producido una paraplejia, debido a que se le
afect la mdula al aplicrsele la anestesia, la Cuarta Sala de la Corte Superior
de Justicia de Lima (exp. 694-96), con fecha 17.10.96, emiti una resolucin
cuya mxima es la siguiente:
La despreocupacin por la salud del paciente, con muestras objetivas
de indiferencia e inhumanidad, constituyen una violacin de los deberes
mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia
adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa
intervencin quirrgica, causante de daos culposamente ocasionados que
configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual
(15).

Un sector de la doctrina nacional, a propsito de la responsabilidad civil


mdica, sostiene que si el galeno presta sus servicios dentro de una estructura
sanitaria, se configura un supuesto de hecho de responsabilidad civil
contractual indirecta del establecimiento asistencial por los hechos dolosos o
culposos de los terceros, es decir, los mdicos y el personal especializado, de
los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial para
ejecutar la obligacin (16), el cual se encuentra regulado en el artculo 1325
del C.C. (17). Esta doctrina afirma, que no se puede establecer una relacin de
dependencia entre el mdico y la estructura sanitaria por cuanto existe
unanimidad en la doctrina en el sentido que los profesionales mdicos no se
encuentran subordinados dado su altsimo nivel de preparacin intelectual y
profesional (18). Sin embargo, para el caso de profesionales dependientes, el
artculo 48 de la Ley General de Salud, N 26842, del 15.07.97, establece que:
El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es
solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al
paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las
actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean en
ste con relacin de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se
ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que
hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposicin de dichos
medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que se ofrece.
Sin embargo, el problema no se agota si se opta por la va contractual,
por cuanto se debe determinar si con el denominado contrato de prestacin de
servicios profesionales se incumple una obligacin de medios o una de
resultados. En efecto, en las obligaciones de medios, se aplicara la regla de la
responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado
diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se aplicara en
cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el
deudor es irrelevante, porque lo nico debido es el resultado (19). No obstante
ello, se ha advertido que, en verdad, lo que existe () no es un diferente tipo
de prestacin a realizar (de medios o de resultado), sino, un diverso grado de
colaboracin exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber
central. As, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de
colaboracin exigido, gira en torno a la propia conducta del deudor: como el
resultado esperado por el acreedor depende del control que el propio deudor
tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el
desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligacin
quirrgica, el resultado debido es la operacin exactamente ejecutada (), por
lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o
defecto, sino que el mdico le mejore sus posibilidades de salvamento, lo que
constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la enfermedad, pero
resultado al fin (20). En este orden de ideas en cambio, en las mal llamadas
obligaciones de resultado, el grado de diligencia debido al deudor es mayor:
ste debe evitar todo obstculo inclusive externo o ajeno a su actividad que
le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstculo fue
extraordinario, imprevisible o irresistible (21).

Desde nuestro punto de vista, llmense obligaciones de medios o de


resultado, u obligaciones con distintos grados de colaboracin por parte del
deudor, queda claro que la diferencia relevante est en el tipo de
responsabilidad que se deriva de su incumplimiento: as, en el caso de las
primeras, nos encontramos frente a la responsabilidad subjetiva (de la cual el
deudor se libera si acredita que actu con la diligencia ordinaria requerida:
artculo 1314 del C.C.) y en las segundas frente a una responsabilidad objetiva
(de la cual el deudor se libera si acredita que hubo caso fortuito o fuerza
mayor: artculo 1315 del C.C.) (22). Sin embargo, debe notarse que la
diferenciacin entre ambos tipos de obligacin no es tajante. As, puede darse
el caso que en una liposuccin (que implicara, en lnea de principio, una
obligacin de resultados), podra presentarse una demanda porque la
intervencin result traumtica (tpica hiptesis que comprende una
obligacin de medios) (23). As, compartimos la opinin de quien afirma que en
realidad en toda obligacin es posible encontrar medios y resultados; y como
es imposible hallar a un contratante indiferente al resultado, la forma como
califiquemos la obligacin depender en gran medida de la decisin de las
partes, de este modo el nfasis que se ponga en los medios o en los resultados
determinar la diferencia (24).
La doctrina anteriormente citada concluye que, dentro de nuestro
sistema jurdico, debe aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve,
aplicando para ello el artculo 1320 del C.C. y aceptarse la responsabilidad
mdica objetiva en los casos donde el avance tcnico cientfico de la medicina
ha logrado dominar una enfermedad o una tcnica de curacin (25).
Por otro lado, si se opta por la va de la responsabilidad extracontractual,
surge (tambin) la duda de aplicar el artculo 1969 (responsabilidad subjetiva) o
el artculo 1970 (responsabilidad objetiva). En este caso, contamos con
precedentes para todos los gustos: As, en Casacin, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Lima, con fecha 31.10.96, se establece que la operacin
practicada por el mdico es considerada como actividad riesgosa y que:
ante la produccin de un dao, no es necesario determinar la culpa o el
dolo del agente, pudindose afirmar que existe una especie de culpa virtual por
el hecho de la utilizacin de la actividad riesgosa.
Llama poderosamente la atencin el reclamo a la denominada culpa
virtual, figura que surgi en la jurisprudencia francesa y que ha sido superada
ampliamente en la actualidad, por cuanto una culpa que se presume y frente a
la cual no cabe demostrar la ausencia de la misma, se convierte, segn una
feliz expresin acuada por autorizada doctrina italiana en un exquisito (e intil)
homenaje meramente verbal a la tradicin (26). Con ello, simplemente se
disfraza una tentacin objetivista que no quiere confesarse (27).
En Casacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, con fecha 18.09.97, determina que se debe aplicar el artculo
1969 del C.C., por cuanto:

no se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el


ejercicio mdico diligentemente prestado, por el simple hecho de
considerrsele una actividad riesgosa, por otro lado el riesgo al que se ha
sometido la demandante no puede semejarse ser reputada en forma paralela a
las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de trnsito u
otras similares.
Lamentablemente, las dos resoluciones en casacin son hurfanas de
argumentacin y ninguna fundamenta adecuadamente el motivo por el cual la
responsabilidad civil del profesional mdico es (o no es) objetiva. A nivel
legislativo, este problema queda zanjado por el artculo 36 de la Ley General de
Salud, N 26842, del 15.07.97, que reconoce una responsabilidad subjetiva a
los profesionales, tcnicos y auxiliares en el campo de la salud, al establecer
que:
son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente
por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades.
Este modelo jurdico es, sin lugar a dudas, discutible, por cuanto incluso
una ciruga esttica (que debera estar sometida bajo una responsabilidad
objetiva), quedara regulada bajo los principios de la responsabilidad subjetiva.
Ello, independientemente de la posibilidad que se configure una u otra
responsabilidad para otras profesiones, ser un verdadero reto para los
operadores jurdicos que debern interpretar las coordenadas establecidas
por el legislador.
La responsabilidad civil del notario asume connotaciones interesantes, a
propsito de la interpretacin del artculo 55 del D.L. N 26002, Ley del
Notariado, del 26.12.92, el cual establece que:
El notario dar fe de conocer a los comparecientes o de haberlos
identificado.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigir al compareciente la
intervencin de testigos que garanticen su identidad.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes,
inducido a error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas,
no incurrir en responsabilidad.
As, el Juez del Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha
28.08.96, resolvi el siguiente caso: Oscar Scudere adquiri con fecha 11.04.58
un terreno, inscribiendo su titularidad en los Registros Pblicos. Al solicitar una
copia literal se dio con la sorpresa que su inmueble estaba a nombre de la
sociedad conyugal conformada por Rosa Velsquez y Daniel Gonzales a mrito
de una escritura pblica ante el notario Ricardo Ortiz de Zevallos, en la que
figuraba una firma falsificada del seor Scudere. Ante la demanda de nulidad
de escritura pblica e indemnizacin, contra Rosa Velsquez, Daniel Gonzales
y el notario, se ampar la pretensin procesal, afirmando que:

el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear,


regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, y para su validez se requiere:
agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y observancia de la
forma prescrita bajo sancin de nulidad, a que en el caso que nos ocupa, el
acto jurdico es nulo toda vez que falta la manifestacin de voluntad del
agente.
Respecto de la responsabilidad civil del notario, estableci que:
el demandado, el doctor Ricardo Ortiz de Zevallos no ha dado estricto
cumplimiento a sus funciones que le compelen como Notario Pblico, al no
haber observado las normas contenidas en el Decreto Ley veintisis mil dos,
Ley de Notariado.
Subida en apelacin, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
con resolucin de fecha 03.09.97, confirm la sentencia, revocndola en el
extremo que el notario pague solidariamente (conjuntamente con Rosa
Velsquez y Daniel Gonzales) al demandante la indemnizacin, expresando
que:
la pretensin indemnizatoria en cuanto se refiere al Notario
codemandado Ricardo Ortiz de Zevallos debe ser desestimada, debido a que
en autos no se ha acreditado que dicho emplazado en el ejercicio de sus
funciones haya permitido en forma deliberada la intervencin de persona
distinta al demandante en la Escritura objeto de nulidad; Es ms, para suscribir
un documento como el cuestionado en autos se requiere la presentacin del
documento de identidad, en base al cual se suscribe el instrumento, y si ello es
as, no se puede atribuir responsabilidad alguna al Notario por la falsificacin
de firma de uno de los intervinientes.
Como respaldo de esta decisin, se frasea el citado artculo 55 de la Ley
del Notariado:
que, el artculo cincuenta y cinco del Decreto Ley veintisis mil dos, Ley
del Notariado, establece que el Notario dar fe de conocer a los
comparecientes o de habrseles identificado, y que si el Notario diere fe de
identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuacin
maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad.
Justamente, la interpretacin del referido artculo 55, es la que me
mueve a comentario. Si leemos atentamente el mismo, se observa que el
notario puede dar tanto la fe de conocer a los comparecientes, como dar la fe
de identidad Cul es la diferencia? Como se advierte en doctrina la funcin
caracterstica del notario es la de investir de una presuncin de veracidad el
acto en que interviene (28). La fe de conocimiento no puede significar otra
cosa que asegurar la identidad de la persona, o sea, que el nombre, que es el
signo con el cual se individualiza, corresponde exactamente al sujeto que se
est atribuyendo ese nombre (29). La fe de conocimiento puede ser de
carcter inmediato (cuando es el mismo notario el que conoce al
compareciente) o mediato (cuando se vale de testigos, a los cuales conoce el

notario personalmente, o cuando recurre a medios supletorios (30)). Dentro de


la clasificacin que se propone, la fe de identidad (entendida como aquella que
da el notario y se basa en un medio supletorio como es el documento de
identidad -D.N.I., L.E., entre otros-) sera una fe de conocimiento mediata y, por
consiguiente la relacin sera de especie a gnero.
Pienso que se le podra dar otra lectura a esta clasificacin. En efecto, si
entendemos que identificar a la persona que comparece ante el notario, ser
en esencia el juicio que ste realiza sobre ciertas bases de hecho, por cuya
virtud llega a la conclusin de que determinado nombre es exactamente la
representacin jurdica de quien comparece ante l (31), lo general es la
funcin del notario de identificar al compareciente: siempre el notario dar fe
(en esencia) de la identidad del compareciente. Lo que sucede es que se
puede basar en el hecho del conocimiento (directo o indirecto) de aquel. La
denominada fe de identidad (en el art. 55 LdN), no es ms que una fe (valga la
redundancia: de identidad) basada en documentos de identificacin.
El verdadero problema interpretativo surge con el ltimo prrafo del
artculo 55 de la Ley del Notariado, al establecer que el notario que diere fe de
identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuacin
maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad.
Es mi opinin, que la ratio del artculo es justa. Sin embargo, percibo una
actitud bastante elstica respecto de los jueces al determinar esta
responsabilidad. Basta que se acredite con la prueba dactilogrfica que la firma
era falsificada para que el notario invoque este artculo y quede liberado de la
misma. No observo un serio aporte probatorio por parte del notario de qu
medidas ha tomado para que su funcin fedataria haya sido ejercida de manera
seria y responsable. Tampoco se olvide que al dar esa seguridad, nace
obviamente una presuncin de autenticidad justamente de la identidad del
compareciente, fundada en el hecho de que el notario tom las medidas
legalmente adecuadas para impedir, o por lo menos, hacer difcil la
suplantacin (32): el juez debera ser ms riguroso en verificar ello.
La actitud laxa de los jueces es sumamente contraproducente, porque
genera el costo primario que los daados (se entiende, a las personas
perjudicadas con la falsificacin) asuman los costos de la falsificacin, porque
generalmente quienes realizan la falsificacin son delincuentes profesionales a
los cuales, difcilmente, se le podr ubicar y, al mismo tiempo, origina el costo
secundario de inestabilidad en las relaciones jurdicas. La resolucin de la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, resulta ser una suerte de
incentivo para la legalizacin notarial de firmas falsificadas. Tngase en cuenta
que, quien se encuentra en mejor situacin para evitar el dao es el propio
notario.
La figura del error por la actuacin maliciosa, no es ms que el dolo
entendido como vicio de la voluntad, y como lo establece el artculo 210 del
C.C., es causa de la anulacin del acto jurdico cuando el engao usado por
una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado el
acto. El principio que se tiene que extraer, para atribuir responsabilidad civil al
notario es que la actuacin maliciosa debe ser tal que, incluso empleando el

notario la diligencia que su funcin le obliga, haya cado en error. Esa prueba
tiene que ser ofrecida por el propio notario: no basta la simple invocacin del
artculo 55 de la Ley del Notariado.
Aparte de este artculo, es necesario recordar la primera parte del
artculo 2, que establece que el notario es el profesional que est autorizado
para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Los notarios, por
concurso pblico, han ganado esa funcin y su seriedad en la misma debe
hacer que la conserven. Frente a ello el notario es responsable, civil y
penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las
partes o terceros en el ejercicio de la funcin (artculo 145 LdN).
Dentro de este contexto, se ubica el artculo 2.1 de la Ley N 27333 del
27.07.00, la cual complementa la Ley N 26662, la Ley de asuntos no
contenciosos de competencia notarial (20.09.96), para la regularizacin de
edificaciones. Este numeral precisa que la certificacin y verificacin de la
documentacin que se adjunta al formulario registral (al que se refiere el
artculo 5 de la Ley N 27157, de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn, del 19.07.99) es la
constatacin efectuada por el notario respecto de la existencia y legalidad de
dicha documentacin. Asimismo, establece que:
el notario no incurrir en responsabilidad si es inducido a error debido a
la actuacin maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado las
medidas necesarias en el proceso de verificacin respecto de la legalidad de
los documentos (el subrayado es mo).
Queda claro que la exigencia es a propsito de la funcin fedataria
respecto de la legalidad de los documentos, sin embargo, una interpretacin
sistemtica de los artculos antes citados forzosamente lleva a considerar que
la funcin fedataria del notario (incluso la de conocimiento o de identidad, para
frasear el art. 55 LdN) debe llevar a la obligacin de tomar las medidas
necesarias para cumplir diligentemente esta obligacin correspondiendo la
prueba de ello, como ya lo he dicho, al notario, quien se encuentra en la mejor
posicin para hacerlo.
3.
LOS ALCANCES DEL ARTCULO 1762 DEL CDIGO CIVIL
PERUANO
Un artculo que no puede pasar desapercibido en el itinerario
interpretativo del operador jurdico en materia de responsabilidad civil de los
profesionales es el artculo 1762 del C.C., referente al contrato de prestacin
de servicios, el cual establece que:
Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos
profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable.

En el primer comentario que se hace de este numeral, autorizada


doctrina expres que en la aplicacin de reglas cientficas slo debe incurrirse
en responsabilidad en los casos de dolo y culpa inexcusable, como sera el
desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicacin por negligencia grave,
mas no cuando se trate de una equivocacin en que no hay mala fe de parte
del deudor y que slo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la solucin
de problemas tcnicos de especial dificultad (33).
Recuerdo que en el Seminario Internacional Responsabilidad Civil de
los Profesionales, realizado los das 19 y 20 de noviembre de 1991, en el que
fue invitado Atilio Anbal Alterini, se discutieron los alcances de este numeral.
Estuvieron presentes, adems, Max Arias-Schreiber Pezet (34), Carlos
Crdenas Quirs, Carlos Fernndez Sessarego, Fernando Vidal Ramrez y
Lizardo Taboada Crdova. Arias-Schreiber puso en tela de juicio el artculo
1762 del C.C., inspirado en su homlogo 2236 del C.C. italiano (35), por cuanto
su redaccin poda llamar a confusin, privilegiando injustamente a los
profesionales frente a los dems obligados a la prestacin de servicios.
Crdenas Quirs sugiri que la disjuncin del artculo 1762 del C.C. debe
entenderse como asuntos profesionales de especial dificultad o problemas
tcnicos de especial dificultad. Posicin a la cual, en su momento, me adher.
En efecto, el aporte del legislador peruano al modelo jurdico italiano fue el de
asuntos profesionales y, consiguientemente, el carcter de especial
dificultad tambin le debera ser comn (36).
En concordancia con ello, se afirma que la interpretacin que ha de
hacerse del artculo 1762 es aquella que slo admita las especiales dificultades
tcnicas de la prestacin que hacen que el profesional slo responda por dolo o
culpa grave; en otros trminos, si la prestacin profesional es aquella de las
que pueden calificarse de normales en el ejercicio de la actividad profesional,
inevitablemente el profesional se halla sometido a las reglas generales (37).
De ello se deriva que, en los asuntos profesionales o problemas tcnicos que
no sean de especial dificultad, se presumira la culpa leve, regulada por el
artculo 1329 del C.C. (38) y definida por el artculo 1320 del mismo Cdigo.
(39)
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que la regla del artculo
1762 es un error porque crea una excepcin injustificable a la responsabilidad,
ya que consagra un privilegio y no afronta el problema desde la perspectiva
correcta (40). En sustento de esta afirmacin, se parte de la premisa que la
figura del profesional liberal es una especie sociolgica que se encuentra en
proceso de extincin (41). En efecto, histricamente, el trmino profesin
liberal parece tener su origen remoto en el hecho de que, en Roma, las
actividades intelectuales correspondan a los hombres libres, mientras que las
manuales eran desempeadas por los esclavos; de ah que el trmino
profesin liberal tenga una connotacin de actividad vinculada de alguna
manera con el intelecto (42). Esta era una poca en la cual, tanto el
conocimiento, como el status de profesional era de una elite. Sin embargo, en
el siglo XIX se produce el fenmeno de la democratizacin del saber (43) y,
con ello, la actividad del profesional se masifica. Otra de las causas del
desvanecimiento del status del profesional fue el surgimiento de las

profesiones tcnicas frente a aquellas denominadas clsicas (44). Asimismo,


el profesional deja de ser liberal, para convertirse en dependiente y a todo
ello vinieron a agregarse los llamados profesionales medios o
paraprofesionales, que cada vez son ms y ms importantes dentro del mundo
actual (45), vale decir, las enfermeras, los ortopdicos, tcnicos, entre otros.
Con ello el mundo de hoy se profesionaliza a pasos agigantados y toda
persona requiere de un cierto grado de profesionalismo para vivir (46).
Consecuentemente, ese profesionalismo moderno y popularizado, que se
ejerce entremezclado con la vida comercial e industrial, lleva a que el campo de
lo profesional tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda. Desde
esta perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las
prestaciones de servicios en general, ya que toda prestacin de servicios (salvo
el caso ms simple de la mano de obra no calificada) tiende a constituirse en
una actividad propia, con un mnimo de conocimientos especiales y que
constituye el medio de vida de la persona (47).
Comparto la opinin que la idea de profesin se ha extendido de tal
manera que ya no es un criterio seguro ni prctico de demarcacin de las
actividades sociales (48) y, en atencin a ello, un modelo jurdico ms justo
sera el que prescindiera de esta situacin de privilegio. Sin embargo, las
coordenadas legislativas regulan esta disparidad de tratamiento y el artculo
1762 tiene que ser aplicado a la luz del principio de igualdad sustantiva. Esto
se puede lograr, interpretando este saldo de inmunidad histrica de una
manera restrictiva, vale decir, cuando el profesional intervenga en aquellos
casos en los cuales la ciencia no ha dado una respuesta cierta ni definitiva (49).
4.
EL PROFESIONAL COMO PROVEEDOR EN UNA RELACIN
DE CONSUMO Y SU RESPONSABILIDAD POR INFRACCIN A LA LEY DE
PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Proteccin al
Consumidor, D. Leg. N 716, del 07.11.91, define a los proveedores como las
personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan,
acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o
suministran bienes o prestan servicios a consumidores (art. 3, inc. b).
Asimismo, define como servicios a cualquier actividad de prestacin de
servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribucin, inclusive
las de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguridad y los servicios
profesionales. Se exceptan los servicios que se brindan bajo relacin de
dependencia (art. 3, inc. d). Estos dispositivos resultan bastante claros para
incluir al profesional (en tanto prestador de servicios) como proveedor dentro
de una relacin de consumo. De ello se desprende que cualquier acreedor de
los servicios del profesional es un consumidor (50). Yo me permitira agregar,
de acuerdo al formante legislativo y jurisprudencial administrativo en esta
materia, que cualquier acreedor, en su condicin de destinatario final (51) de
los servicios del profesional, es un consumidor.
La pregunta que podra surgir es que, no obstante pueda ser
considerado el profesional como proveedor y el acreedor de los servicios
profesionales como consumidor, y habiendo una legislacin y una competencia

judicial por responsabilidad civil de los profesionales, tendr que ser


doblemente sancionado el profesional? La respuesta la tenemos tanto en el
artculo 39 del D. Leg. N 716 (52) y en un pasaje de la Resolucin Final N
189-2000-CPC, del 13.03.00 que, si bien no se trata de un caso de
responsabilidad administrativa del profesional, resulta pertinente:
Los procedimientos seguidos ante la Comisin no tienen por finalidad
resolver los conflictos de naturaleza civil (o penal) que pueden surgir entre un
consumidor y un proveedor, sino determinar la responsabilidad administrativa
en la que puede haber incurrido este ltimo. En efecto, frente al incumplimiento
de las obligaciones del proveedor o a la lesin de los derechos de los
consumidores, dentro de una relacin de consumo, se pueden generar diversos
tipos de responsabilidad, sea esta administrativa, civil o penal. La primera, si se
verifica que se han infringido las normas contenidas en la Ley de Proteccin del
Consumidor, es de Competencia del INDECOPI. La responsabilidad, civil o
penal, ser resuelta a travs del Poder Judicial.
De esta manera el profesional-proveedor est obligado a responder
administrativamente por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que
pone en circulacin en el mercado, de acuerdo al artculo 8 (53) del D. Leg. N
716, Ley de Proteccin al Consumidor y a la interpretacin que la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual le ha dado, mediante un precedente de observancia
obligatoria (54). A este mosaico interpretativo se le debe agregar el reformado
(por la Ley N 27311) artculo 41 del D. Leg. N 716, que establece que los
proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones
contenidas en la presente ley (55). En conclusin: para la Ley de Proteccin
del Consumidor, el profesional-proveedor tiene responsabilidad objetiva
administrativa por la idoneidad y calidad de los (bienes y) servicios que pone en
circulacin en el mercado. Sin embargo, cierta doctrina ya ha expresado su
preocupacin por la ltima reforma y ha advertido que la responsabilidad
administrativa del proveedor no debe afirmarse en trminos absolutos (56).
Cules son los alcances de esta responsabilidad civil administrativa?
En primer lugar se debe recordar que la responsabilidad civil y administrativa
son dos tipos de responsabilidad de naturaleza diversa y, por consiguiente, el
concepto de responsabilidad civil objetiva (derivada del incumplimiento de un
contrato con obligaciones de resultado o derivada de un dao extracontractual)
no coincide, con el de responsabilidad administrativa objetiva por infraccin de
la Ley de Proteccin del Consumidor, por cuanto esta ltima se limita a invertir
la carga de la prueba a efectos que sea el proveedor el que demuestre que la
falta de idoneidad o calidad del producto o del servicio no le son atribuibles.
Dicho en otras palabras: ante la denuncia de un consumidor insatisfecho que
pruebe su dao, se presume iuris tantum que el proveedor es responsable (se
entiende, por la idoneidad y calidad del producto o del servicio que pone en
circulacin en el mercado). Y es justamente, en el momento que el proveedor
debe demostrar su falta de responsabilidad, que puede disolver esta
presuncin, demostrando que emple la diligencia requerida en el caso
concreto o acreditando que hubo ruptura del nexo causal por caso fortuito o
fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio consumidor

daado. Insisto en tener en cuenta que ambas responsabilidades son de


naturaleza y competencia distinta. As, la Resolucin N 0321-2000/TDCINDECOPI, de la Sala de Defensa de la Competencia, con fecha 02.08.00, ha
precisado que:
Si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por infracciones a
la Ley de Proteccin al Consumidor es objetiva, la sancin podr variar
dependiendo de si el infractor actu, adems con culpa leve, culpa grave, culpa
inexcusable o dolo al producir el dao. Este factor, debe ser distinguido del
grado de participacin causal, pues podra existir una accin dolosa que
contribuyera poco a la produccin del dao o un caso de culpa leve que tuviera
una gran contribucin a la produccin del dao.
En consecuencia, el anlisis sobre el grado de intencionalidad del
agente se realiza con independencia del anlisis de causalidad.
Veamos algunos casos que se han presentado, haciendo la salvedad
que voy a centrarme exclusivamente en el aspecto de la responsabilidad
administrativa del profesional. Los hechos se refieren a una denuncia que
interpone el seor Guimet en contra de la Clnica Ricardo Palma y el mdico
Chvez, por cuanto, al ser llevada su hija al servicio de emergencia en esta
clnica y al someterla a pruebas como las de orina, hematologa y radiografa al
trax, el Dr. Chvez diagnostic la existencia de una infeccin urinaria, debido
a la presencia de leucocitos en cantidad de 27,600 x mm3 y que no haban
problemas pulmonares, luego de revisar la placa radiogrfica. Pequeo
particular: hubo un error de digitacin y en verdad, la menor registraba
leucocitos en cantidad de 7,600 x mm3, no tena una infeccin urinaria y, en
otra clnica, el neumlogo determin la existencia de un caso preocupante de
neumona. Mediante Resolucin N 1, de fecha 16.06.97, la Comisin de
Proteccin al Consumidor, se declar fundada la denuncia en contra de la
Clnica Ricardo Palma e improcedente con respecto del doctor Chvez. En ella,
se delimita la naturaleza de la prestacin de servicios profesionales del mdico,
de la siguiente manera:
Si bien las personas que acceden a los servicios mdicos tienen como
inters fundamental el de obtener un restablecimiento total de los problemas de
salud que les aquejen, en atencin a las caractersticas y a la naturaleza de los
servicios mdicos, no es razonable exigir como obligacin de los mdicos el
obtener este tipo de resultados.
Sin embargo, es razonable sostener que quien accede a la prestacin de
un servicio mdico espera cuando menos una atencin llevada con el cuidado y
la diligencia conducentes al logro de su curacin, empleando los conocimientos
profesionales y la tcnica correspondiente de manera adecuada.
En esta resolucin, la Comisin estima conveniente, adems, evaluar los
hechos a la luz de lo dispuesto por el artculo 9 (57) de la Ley de Proteccin al
Consumidor, en este tipo de prestaciones profesionales, por cuanto:

por naturaleza, siempre conllevan un grado de riesgo que podra afectar


la salud o la integridad fsica de los consumidores, ya sea porque ellos derivan
en la prescripcin de productos farmacuticos o porque podran devenir en una
intervencin quirrgica, etc. Sin embargo, estos riesgos provienen de la propia
naturaleza del servicio, mas no por cuestiones de negligencia, impericia o
imprudencia del mdico, ya que de ser as, estaramos frente a riesgos
injustificados que atentan contra la salud e integridad fsica de los
consumidores, al ser riesgos que, previsiblemente y por la propia naturaleza del
servicio, no debieran existir.
Con fecha 24.06.88, la Sala de la Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante
Resolucin N 0170-1998/TDC-INDECOPI, resuelve lo siguiente:
Se confirma la Resolucin N 1 de la Comisin de Proteccin al
Consumidor, mediante la cual se sancion a la Clnica Ricardo Palma con una
multa equivalente a 15 (quince) UIT, por infringir los artculos 8 y 9 del Decreto
Legislativo N 716, al cometer en la transcripcin del examen de leucocitos que
se practic a la hija del denunciante. Asimismo, se reforma la resolucin
apelada en el extremo en que declar improcedente la denuncia respecto del
mdico Jos Chvez Ferrer, respecto del cual se la declara infundada, toda vez
que no qued acreditado que hubiese actuado negligentemente. Asimismo, se
modifica la resolucin de la Comisin en el extremo en que se orden la
publicacin de la misma en el diario oficial El Peruano, dejndose sin efecto
dicha medida.
Quisiera detenerme en la responsabilidad del mdico. La Sala de
Defensa de la Competencia, sobre la base de un informe solicitado a la
Facultad de Medicina Humana de la Universidad San Martn de Porres, analiz
la calidad e idoneidad de la prestacin de servicios del profesional: datos como
que el mdico solicit al padre de la paciente que se internara, y al no ser
posible, no se pudo tener un cuadro completo de la enfermedad; el estudio
correcto de la radiografa presentada e indicacin de medicamentos adecuados
para el diagnstico inicial que haba efectuado el mdico, hicieron concluir que:
las pruebas actuadas en el procedimiento no permiten concluir que el
doctor Chvez hubiese actuado con negligencia en el tratamiento de la
paciente, por lo que no se ha acreditado una infraccin a la Ley de Proteccin
al Consumidor.
As, al demostrar que el galeno-proveedor prest diligentemente sus
servicios profesionales, se disuelve la presuncin de su responsabilidad
administrativa. El concepto de debida diligencia lo vemos en el siguiente
pasaje de la Resolucin Final N 655-99-CPC, de fecha 06.12.99, de la
Comisin de Proteccin al Consumidor, en la que establece que:
Es importante considerar que en el caso de los servicios de atencin
mdica, por su propia naturaleza, stos siempre conllevan un grado de riesgo.
Por lo tanto es necesario que los doctores y entidades encargadas de la
administracin de servicios de salud acten con la mayor diligencia posible,

toda vez que, cualquier error podra ocasionar un grave dao. Un consumidor
razonable cuando acude a una institucin mdica o a un servicio mdico en
particular, no espera que al solicitar un servicio, se le asegure un resultado, en
tanto ste no es realmente, pero s espera que el servicio sea brindado con la
diligencia debida y con la mayor dedicacin, utilizando todos los medios
requeridos para lograr el fin deseado, dado que lo que est en juego finalmente
es una vida (58).
La obligacin de un mdico es poner su experiencia, conocimientos,
habilidad y toda su capacidad en la curacin de un paciente, pudiendo
producirse eventualidades como el estado de salud del paciente, su naturaleza
fsica u otros que impidan alcanzar un resultado deseado. No obstante, siendo
que, en el presente caso, la obligacin que un mdico asume frente a su
paciente es una de medios y no de resultados, se considerar cumplida la
obligacin, a pesar de no alcanzar el resultado deseado, cuando el mdico
haya puesto todo se s para lograrlo, actuando con la debida diligencia (59).
Tambin puede descartarse la responsabilidad objetiva administrativa,
(rectius: la presuncin de responsabilidad administrativa) por el hecho propio
del consumidor-acreedor de la prestacin de servicios profesionales. Como
ejemplo de ello, tenemos el siguiente pasaje de la Resolucin Final N 667-99CPC, del 06.12.99, de la Comisin de Proteccin al Consumidor, en el cual se
establece que:
la Comisin considera que si bien el tratamiento y el diagnstico de los
mdicos puede ser el adecuado, tambin pueden existir hechos o condiciones
externas que influyan variando o empeorando el estado de un paciente. Es el
caso particular de la denunciante, quien luego de haber demostrado una
recuperacin de su rodilla derecha, sufri una nueva lesin a causa de una
flexin brusca, lo que motiv nuevos tratamientos y exmenes, que llevaron a
los mdicos a detectar la existencia de una lesin meniscal.
Si el mdico trabaja en una estructura sanitaria, su responsabilidad
administrativa vara, aunque relativamente, segn sea la relacin entre el
profesional y el consumidor y (tambin) la relacin entre el profesional y la
estructura sanitaria. As se precis en la Resolucin Final N 677-99-CPC, de
fecha 15.12.99, de la Comisin de Proteccin al Consumidor:
la Comisin considera que respecto a los servicios mdicos brindados a
la paciente en la Clnica San Borja son responsables en igual forma tanto la
clnica mencionada como el seor Miranda. En efecto, en su escrito de
descargos, la Clnica San Borja seal que el seor Miranda es uno de sus
mdicos especializados y fue quien tuvo a su cargo a la paciente. Lo anterior
se corrobora con el hecho que el cobro por los servicios mdicos suministrados
por la clnica incluyen los servicios efectuados por el mdico Miranda. Por
tanto, es claro que dentro de los servicios que ofrece la Clnica San Borja a sus
clientes se encuentran los suministrados por el mdico Miranda.
Sin embargo, en la misma resolucin, se precisa, respecto de otra
relacin mdico-estructura sanitaria, que:

La Comisin considera que la decisin de consumo de los servicios del


mdico Barboza se debieron a que el denunciante quera contratar con esa
persona siendo secundario la clnica donde se efectuara la atencin mdica.
Por todo lo anterior, la Clnica slo habra prestado su infraestructura mdica al
mdico Barboza para que ste pueda efectuar la atencin de la paciente. Por
tal motivo, la Clnica San Felipe slo es responsable de los servicios de
infraestructura mdica que brind a la paciente, siendo la responsabilidad del
tratamiento mdico del seor Barboza.
De ello podemos concluir que si el consumidor acude a la estructura
sanitaria y esta ltima presta sus servicios a travs de un profesional, ambos
son responsables administrativamente por la calidad e idoneidad de los
servicios profesionales (60); pero si el consumidor acude a la estructura
sanitaria porque quiere ser atendido por un mdico determinado, slo ste
responde administrativamente por los servicios prestados. El caso se refiere a
una penosa historia de una paciente que haba sido intervenida
quirrgicamente por oclusiones intestinales desde marzo de 1988, la cual
culmina en febrero de 1998, con un cuadro de septicemia que le caus la
muerte. El padre de la paciente denuncia por presunta infraccin de la Ley de
Proteccin al Consumidor a los mdicos y a las estructuras sanitarias que
atendieron a su hija, ya que en el nterin de las operaciones cambi del mdico
Miranda, de la Clnica San Borja, al mdico Barboza, de la Clnica San Felipe.
De los hechos denunciados quiero comentar dos: la paciente al salir de la sala
de operaciones el 03.01.98 presentaba un hematoma en el crneo de 2 de
dimetro, a lo cual ni la Clnica San Borja, ni el mdico Miranda dieron una
explicacin y, el segundo, cuando en una curacin efectuada por el mdico
Barboza a la paciente, en febrero de 1998, se encontr un cuerpo extrao
debajo de la herida operatoria, el cual fue identificado por un dren de penrose,
procedente de una de las operaciones efectuadas por el mdico Miranda.
Respecto del primer hecho, la Comisin determin que hubo una
infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, por cuanto:
el mdico Miranda ha reconocido que la paciente presentaba el
mencionado hematoma, sin embargo no ha acreditado que dicho defecto en el
servicio mdico no le es imputable, es decir, que haya sido producido por un
hecho fortuito, por fuerza mayor o por el hecho de un tercero. En efecto, el
mdico Miranda ha sealado en sus descargos que efectivamente exista un
hematoma en el cuero cabelludo y que es probable que se haya debido a los
efectos de la recuperacin despus de aplicada la anestesia. La Comisin
considera que aun si sta fuera la razn, los denunciados sabiendo que dichos
efectos los puede producir la anestesia debieron haber tomado las medidas
necesarias para evitar que la propia paciente se lastimara. De acuerdo al
informe pericial ningn paciente puede esperar recibir en el servicio un dao
adicional a la patologa que lo lleva a necesitar el servicio asistencial.
Asimismo, el mencionado informe seala que esta clase de hechos deben estar
absolutamente controlados por el prestador de servicios de salud ms an si se
conoce, la probabilidad de estos sucesos en pacientes pos operados.

En lo que se refiere a la responsabilidad del doctor Miranda y de la


Clnica San Borja, por haber dejado un dren debajo de la herida operatoria, la
Comisin precis que:
de acuerdo a la pericia, el hecho de dejar un dren en la paciente no es
un hecho anormal, al contrario, los drenes son colocados en la paciente para
permitir la salida de lquidos, secreciones, contenido hemtico y otros, as como
para evitar colecciones de material orgnico y evitar procesos spticos por
coleccin de material contaminante que de no evacuarse seran un caldo de
cultivo para grmenes.
Sin embargo, en este aspecto, la Comisin tambin determin
responsabilidad por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, por cuanto:
De acuerdo al informe pericial, hubo un inadecuado registro tanto de los
drenes como de las indicaciones del manejo de los mismos, lo cual era
necesario para el conocimiento y manejo por parte de otros profesionales del
tratamiento de la paciente ().
La Comisin considera que la Clnica San Borja y el seor Miranda son
responsables por la falta de idoneidad en su servicio al no haber informado
adecuadamente de los drenes que dejaron en la paciente al doctor Barboza. En
tal sentido, dicha informacin era relevante porque, el hecho de no informar al
futuro mdico tratante la existencia de un dren poda incrementar los riesgos de
la paciente de sufrir algunas infecciones u otras anomalas. En efecto, de
acuerdo a la pericia el hecho de haber dejado un dren poda haber contribuido
con la creacin de una infeccin focalizada.
Encontramos otra infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, en el siguiente caso: La seora Ramrez el 29.04.99 se someti a
una operacin denominada histerectoma laparoscpica (extraccin del tero
practicada en la zona abdomino perineal) en la Clnica Montesur a cargo del
mdico Negrn y, como resultado de la misma, sufri una lesin que no le
permite mover normalmente su pierna derecha. Frente a la denuncia hecha por
la seora Ramrez, ante la Comisin de Proteccin al Consumidor, a la Clnica
Montesur y al doctor Negrn, ambos contestaron que dicha lesin se debi a la
presin ejercida por las pierneras a los estribos empleados para mantenerla en
posicin ginecolgica durante la operacin. La Comisin, mediante Resolucin
Final N 142-2000-CPC, del 21.02.00, determin que haba infraccin de los
artculos 8 y 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor, de acuerdo a la siguiente
consideracin:
En opinin de la Comisin, de lo expuesto se infiere que la lesin
sufrida por la denunciante no es un riesgo inherente a la operacin practicada.
As, los denunciados estaban en condiciones de prever dicho riesgo y no
adoptaron las medidas destinadas a evitarlo.
En ese sentido, la Comisin considera que un consumidor razonable, en
las circunstancias descritas no esperara que luego de someterse a una

histerectoma laparoscpica termine con una lesin en la pierna derecha que le


impida caminar normalmente, como ocurri en el presente caso.
Mediante Resolucin Final N 647-2000-CPC, del 20.10.00, se decidi el
caso de un consumidor-paciente que, con fecha 03.03.00, se hizo operar de
apendicectoma en el Hospital Nacional Arzobispo Loayza al que, si bien le
extrajeron el apndice, le dejaron una gasa en el abdomen. Al sentir, despus
de la (mala) operacin, dolores intensos, tuvo que retornar al servicio de
emergencia del Hospital en varias oportunidades para recibir un tratamiento en
base de antibiticos. Cuando el paciente se entrevist con el director del
Hospital, ste orden que se le hicieran los anlisis necesarios. En efecto, las
placas radiogrficas tomadas registraron accesos de pus en varios puntos de la
cavidad abdominal. No obstante ello, el doctor Yong, Jefe del Servicio de
Ciruga, indic que el paciente fuera atendido por consulta externa del
Departamento de Ciruga General y no en el servicio de emergencia. Por
dichas razones, el seor Montes, acudi al Hospital Central de Arequipa en
donde le ordenaron realizarse una ecografa a cargo de un mdico radilogo, el
cual detect la presencia de un cuerpo extrao en el organismo, por lo cual, el
06.01.00 fue intervenido en el Hospital Central de Arequipa, en donde le
extrajeron una compresa de gasa de 45 x 34 cms. con olor ftido conforme a lo
sealado en la macroscopa del informe patolgico. Posteriormente, el 07.01.00
se realiz una segunda intervencin, en la cual se determin la existencia de
un corte en la parte daada del intestino.
En sus descargos, el doctor Iriarte (quien es el responsable de la
operacin) sostuvo que durante la intervencin quirrgica se realiz el conteo
de las gasas, reportndose como completo y conforme. Frente a lo cual, la
Comisin de Proteccin al Consumidor, opin que:
si bien los protocolos asistenciales establecen los procedimientos
tcnicos aplicables para el desarrollo de determinadas intervenciones mdicas,
su existencia no exonera de responsabilidad a los mdicos que no acten con
la diligencia debida, de acuerdo a cada caso especfico. Por tal motivo,
corresponde desestimar el argumento formulado por el doctor Iriarte.
En relacin al conteo de las gasas realizado durante la intervencin
quirrgica practicada al seor Montes, debe considerarse que si bien se ha
acreditado que el referido control evidenci datos conformes, ello no constituye
una prueba indubitable de la idoneidad del servicio brindado a dicho paciente,
ms an cuando existe un proceso post operatorio complejo como el aludido
por el denunciante, debido a la existencia de un cuerpo extrao en el interior de
su organismo.
De este modo, el doctor Iriarte debi aportar los medios probatorios
idneos que sustenten tcnicamente que en la operacin efectuada al paciente
no se dej ningn cuerpo extrao dentro del organismo del seor Montes.
Sin embargo, los resultados de los anlisis que obran en el expediente
no acreditan suficientemente que como consecuencia de la operacin
practicada al seor Montes no se hubiera detectado la presencia de un cuerpo

extrao alguno en la zona abdominal intervenida. As, en relacin a este


extremo, la Comisin considera que esta circunstancia, podra haber sido
acreditada mediante las imgenes reportadas en la radiografa y ecografa
practicadas al seor Montes. No obstante, stas no fueron presentadas durante
el transcurso del presente procedimiento.
Con respecto al responsable del tratamiento post operatorio, el doctor
Herrera, se observ que:
Debe sealarse que cuando una persona accede a un servicio de
atencin mdica post operatoria espera que, de presentarse complicaciones
como consecuencia de la intervencin quirrgica practicada, stas sean
tratadas de manera adecuada y diligente, ms an cuando se encuentra en
riesgo la propia salud del paciente.
En el presente caso, ha quedado acreditado que como consecuencia de
la intervencin quirrgica realizada al seor Montes por los mdicos del
Hospital denunciado se dej una gasa en el interior de su organismo, la misma
que le caus diversas complicaciones. De este modo, el accionar del doctor
Herrera hizo que el seor Montes continuara un tratamiento inadecuado para la
afectacin presentada, lo cual, retard el proceso de mejora del referido
paciente que incluso pudo complicarse con el devenir de los das por lo que
tuvo que acudir a otro Hospital donde se le efectu un tratamiento adecuado.
En atencin a ello, la Comisin de Proteccin al Consumidor, sancion
tanto al Hospital, como a los doctores Yong, Herrera e Iriarte, por infraccin al
artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, por cuanto:
prestaron un servicio negligente al seor Montes durante la intervencin
y el tratamiento post operatorio de la intervencin quirrgica de apendicectoma
que se practicaron.
Los profesionales mdicos no han sido los nicos proveedores
denunciados por los consumidores. Tenemos el caso del seor Palomino que
contrat los servicios del abogado Chipana, a fin de que lo represente en dos
procesos, pagndole, para tal efecto, la suma total de US$700.00. Luego, el
seor Palomino pudo constatar que el abogado Chipana no adjunt a la
demanda los medios probatorios que le dio, ni haba impulsado el trmite de la
denuncia. Como consecuencia de ello, lo denuncia ante la Comisin de
Proteccin al Consumidor, la cual, segn Resolucin Final N 344-99-CPC, del
07.07.99, fue declarada fundada, estableciendo que:
un consumidor razonable, al contratar los servicios profesionales de un
abogado o de un estudio de abogados, espera que los proveedores del servicio
acten de una manera diligente a fin de prestar adecuada y oportunamente el
servicio contratado. As, de presentarse inconvenientes en la prestacin de
dicho servicio, un consumidor razonable esperara ser informado de estos
hechos y estar al tanto del caso, a fin de tomar la decisin de continuar o no
con la contratacin del servicio.

Debe tenerse en cuenta que en casos como el presente, el denunciado


no se encuentra obligado a brindar un resultado determinado sino a brindar un
servicio que involucra determinados actos y conductas. En este sentido, el
denunciante no poda alegar que el servicio no ha sido idneo simplemente
porque no se lleg a satisfacer su pretensin, sobre todo si quien presta el
servicio ha actuado de manera diligente. La Comisin considera que la
prestacin idnea de este tipo de servicio incluye informar al consumidor sobre
la situacin exacta del proceso y sobre las posibles acciones que se puedan
tomar en el mismo, con la finalidad de que el consumidor pueda tener mayor
conocimiento y pueda elegir las acciones a tomar que considere pertinentes.
Otra de abogados: la seora Vidal en el mes de julio de 1996 contrat
los servicios profesionales del abogado Perams, con el fin de gestionar la
declaratoria de herederos de su padre. Para tal efecto, ella realiz dos pagos,
uno en julio de 1996 por S/. 360 y otro de S/. 140 en agosto del mismo ao, por
concepto de gastos judiciales. La seora Vidal ante la demora del servicio
solicitado le requiri al abogado que le informara respecto al proceso, sin recibir
respuesta alguna. En atencin a ello, la seora Vidal, en el mes de noviembre,
le reclam la devolucin de los documentos que le entreg para la tramitacin
del proceso mencionado, los mismos que no le fueron entregados. El abogado,
una vez denunciado en abril de 1997 ante la Comisin, en sus descargos
afirm que la denunciante no le brind toda la informacin relevante para el
caso y que, posteriormente, sucedieron hechos que ocasionaron que el servicio
ofrecido se volviera ms complejo y difcil; pero que en todo momento tuvo a la
denunciante informada del caso. La Comisin, mediante Resolucin Final N
348-99-CPC, del 07.07.99, declar al abogado Perams responsable por
infraccin de lo dispuesto en el artculo 8 del D. Leg. N 716, reproduciendo los
extremos de la Resolucin Final N 344-99-CPC, de la misma fecha, estableci
que un consumidor razonable no tendra que:
esperar seis meses para que los documentos entregados para la
prestacin de un servicio que no se prest (sic) le sean devueltos ni tener que
acudir a una instancia administrativa para que su reclamo sea solucionado por
el proveedor del servicio. El tiempo transcurrido perjudic a la denunciante y la
retencin de sus documentos le impidi acudir a otro abogado para obtener el
servicio que requera.
Los profesionales no slo pueden ser responsables por la idoneidad o
calidad de los (bienes o) servicios que ponen en circulacin en el mercado.
Tambin pueden serlo por falta de informacin a los consumidores-acreedores
de la prestacin de servicios profesionales. En efecto, en los artculos artculos
5, inc. b) (61) y 15 (62) de la Ley de Proteccin al Consumidor, se regula la
obligacin de informacin del proveedor para que el consumidor realice una
eleccin adecuada (63). Esto lo podemos observar en el siguiente caso: el
mdico Noriega practicaba peridicamente a la seora Lercari diversas
ecografas como parte de su control gestacional. En base a dichas ecografas
inform a los seores Lercari que la seora se encontraba esperando gemelas
y que stas se encontraban en perfecto estado de salud. No obstante ello, la
seora Lercari dio a luz dos bebs, una de las cuales muri a las pocas horas
de nacida por presentar diversas malformaciones que le impeda vivir fuera del

vientre materno. Debido a ello, los seores Lercari denunciaron al doctor


Noriega ante la Comisin de Proteccin al Consumidor, por presunta infraccin
de la Ley de Proteccin al Consumidor, por cuanto han visto defraudadas sus
expectativas, pues esperaban tener dos nias y no que una de ellas muriera
como consecuencia de malformaciones que pudieron ser detectadas por las
ecografa tomadas por el doctor Noriega. Este, en su descargo, expres que la
beb fallecida sufri de agenesia renal bilateral, la cual no pudo ser detectada
en las ecografas tomadas, pues el aumento de las glndulas suprarrenales
determin que el feto apareciera como normal. El doctor Noriega acredit, con
una carta emitida por el Colegio Mdico del Per, que la ecografa constituye
una tcnica de alta precisin que alcanza el 90% de exactitud general se cit
bibliografa que sostiene que la malformacin que tena la beb tena un 63%
de imposibilidad de deteccin.
La Comisin de Proteccin al Consumidor, mediante Resolucin Final N
139.2000, del 21.02.00, si bien consider que el servicio brindado por el doctor
Noriega fue idneo, sancion al doctor Noriega por infraccin de los artculos 5,
inc b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, por cuanto:
En opinin de la Comisin, un mdico al dedicarse a la prestacin de
servicios profesionales como proveedor cuenta con los medios suficientes para
procesar informacin vinculada a su actividad. En ese sentido, se encuentra en
mejor posicin que un consumidor para acceder a informacin especializada,
como, en este caso, la relacionada a la exactitud de los resultados que arrojan
las ecografas tomadas a un paciente.
La Comisin considera que un mdico que ofrece el servicio de
ecografas ginecoobsttrico debe informar a sus pacientes sobre el grado de
certeza de los resultados obtenidos a partir de la interpretacin de las
ecografas tomadas. ()
En este sentido, de la revisin del expediente no se desprende
documento alguno que acredite que el doctor Noriega inform a los
denunciantes que las ecografas tomadas a la seora Lercari no
necesariamente podran coincidir con la realidad. Por el contrario, ha quedado
acreditado que el doctor Noriega inform a los denunciantes que los fetos
tenan caracteres ecogrficos normales.
Siempre por este tipo de infraccin, la Comisin de Proteccin al
Consumidor, sancion a una notaria con una amonestacin, por cuanto se le
inform a un consumidor despus de 11 meses que haba un saldo a su favor
(S/. 54,87) por los derechos registrales abonados. En efecto, mediante
Resolucin Final N 568-2000-CPC, del 15.09.00, la Comisin expresa que:
se declara fundada la denuncia interpuesta por Ivn Carluis Fernndez
Lpez contra la Notara Ricardo Ortiz de Zevallos Villarn por infraccin al
artculo 5 inciso b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello toda vez
que la Notara no inform oportunamente al seor Fernndez acerca de la
existencia de un saldo a su favor por los derechos registrales abonados. En tal
sentido, se sanciona a la denunciada con una amonestacin.

Por cierto, este tipo de informacin fue calificado de relevante, en


atencin a que:
la Comisin considera que la informacin referida a la existencia de un
saldo de devolucin a favor del consumidor por el pago de derechos registrales
en una Notara Pblica, constituye informacin relevante para ste, toda vez
que se trata de informacin respecto al dinero del consumidor, cuya omisin
generar un perjuicio econmico a ste ltimo
Con la reforma introducida por la Ley N 27311, del 17.07.00, las
sanciones que han de imponer la Comisin de Proteccin al Consumidor por
las infracciones de la Ley de Proteccin del Consumidor, no se limitarn, como
en el anterior modelo legislativo circulante, a imponer multas, sino tambin a la
devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor (art. 42, inc. e), y
a cualquier otra medida que tenga por finalidad revertir los efectos que la
conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca
nuevamente en el futuro (art. 42, inc. f), entre otras (64). Lejos de ver en estas
facultades un conflicto de competencia con el Poder Judicial, debemos tener en
cuenta que la competencia del Indecopi en materias vinculadas a la proteccin
del consumidor es una contribucin a la administracin de justicia en el Per.
En este sentido, el Indecopi es un aliado del Poder Judicial. Se trata de un
complemento que, por un lado, facilita el acceso del consumidor a mecanismos
heternomos de solucin de conflictos, en tanto los costos de acceder a la
tutela del Indecopi son significativamente menores que los costos de acceder al
Poder Judicial. Por otro lado, la competencia del Indecopi en estas materias
alivia sustancialmente la carga de trabajo del Poder Judicial (65).

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO PENAL

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LA IMPUGNACIN DEL ACUERDO
SOCIETARIO - Marianella Ledesma Narvez
PRUEBA DE OFICIO Y PRECLUSIN - Eugenia Ariano Deho

LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LA IMPUGNACIN DEL ACUERDO


SOCIETARIO (Marianella Ledesma Narvez)
Qu modalidad de intervencin de terceros en un proceso judicial involucra la
impugnacin de un acuerdo societario? Para la autora, los terceros pueden
impugnar judicialmente un acuerdo societario bajo la intervencin litisconsorcial
o bajo la intervencin coadyuvante, segn el caso. As, los accionistas que en
la junta hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y
los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto, pueden
incorporarse al proceso ya iniciado bajo la figura de la intervencin
litisconsorcial. En cambio, los que hubiesen votado a favor del acuerdo
impugnado pueden intervenir en el proceso de forma coadyuvante y a su costa,
a fin de ayudar o colaborar en la defensa de su validez.

Exp: 1368
Lima, siete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la seora Maita
Dorregaray, por sus fundamentos y ATENDIENDO: Primero: que, es materia de
apelacin la resolucin nmero seis, de fojas trescientos veinticuatro su fecha
doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en la que se tiene por
contestada la demanda, en virtud a que doa Noem Even Schartz de Ivcher se
apersona al proceso como representante de la sociedad conyugal conformaba
con don Baruch Ivcher Bronstein; Segundo: que, la demandada, Compaa
Latinoamericana de Radiodifusin Sociedad Annima, sustenta su apelacin de
fojas doscientos noventa y cinco a trescientos cinco argumentando que doa
Noem Even Schartz de Ivcher y su representante, el doctor Emilio Rodrguez
Larran Salinas, no han cumplido con lo ordenado por la resolucin nmero
cinco, esto es, con acreditar que estuvieron en el pas al momento del
apersonamiento y contestacin de la demanda; y cuestiona de manera
subordinada la participacin de la accionante en sociedad conyugal como
litisconsorte; afirmando que debera presentarse al proceso como tercero
coadyuvante de la mencionada Compaa; Tercero: que, en cuanto al
cumplimiento del mandato contenido en la resolucin nmero cinco, se aprecia
que, mediante recurso de fojas trescientos veinticinco a trescientos veintisiete,
doa Noem Even Schartz de Ivcher representada por don Emilio Rodrguez
Larran Salinas, al ratificar la procuracin oficiosa de autos, acompaa copias
de las constancias de un pasaporte, como se aprecia a fojas doscientos
setenta y nueve a doscientos ochenta y uno; por lo que da cumplimiento al
mandato referido, careciendo de fundamento la apelacin en este extremo;
Cuarto: que si bien es cierto que el artculo noventa y ocho del Cdigo Procesal
Civil prev en materia de intervencin litisconsorcial que quien se considere
titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente deban
extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera
legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede
intervenir como litisconsorte de una parte con las mismas facultades de sta;
es menester advertir que el artculo ciento cuarenta y seis de la derogada Ley
General de Sociedades, vigente en la fecha de la demanda indica que el
accionista que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado, puede intervenir
a su costa en el proceso para coadyuvar en el mantenimiento de la validez del
acuerdo; siendo que dicha norma se repite en la nueva Ley General de
Sociedades, Ley nmero veintisis mil ochocientos ochenta y siete, en su
artculo ciento cuarenta y uno; y en tal sentido, dicha norma sustantiva especial
pertinente al caso de autos, prescribe la participacin del accionista que
hubiese votado a favor del acuerdo impugnado, no como quien es susceptible
de ser emplazado como demandado, sino ms bien, como tercero que puede
intervenir a su costa en el proceso con el fin de coadyuvar a la defensa de la
validez del acuerdo impugnado; por lo que es de aplicacin a dicho caso su
participacin no como litisconsorte sino como coadyuvante, de acuerdo a lo
previsto en el artculo noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, ms an si
dicho artculo ciento cuarentisis de la Ley General de Sociedades invocado

por la propia recurrente en su recurso de fojas trescientos cincuenta y seis, al


apersonarse al proceso; por lo que al haberse aplicado norma procesal que no
corresponde al derecho en cuestin, se ha incurrido en causal de nulidad
prevista por el inciso tercero del artculo ciento veintids del cdigo acotado,
concordado con el artculo ciento setenta y uno del mismo Cdigo; siendo esto
as y por stas consideraciones, declararon NULO el auto apelado, de fecha
doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete, debiendo el juez emitir
nueva resolucin teniendo en cuenta las consideraciones precedentes y
ORDENARON que secretara d cumplimiento con lo previsto por el segundo
prrafo del artculo trescientos ochenta y tres del Cdigo Procesal Civil, en los
seguidos por Mendel Winter Zuzunaga contra Compaa Latinoamericana de
Radiodifusin sobre impugnacin de acuerdo.- Firmado: Aguado Sotomayor;
Gastauedi Ramrez; Maita Dorregaray.
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La ejecutoria presenta el caso de la impugnacin de acuerdo realizado


por la junta general de accionistas de una sociedad annima. La junta general
seala Ulises Montoya es la reu-nin de accionistas debidamente convocados
para tratar los asuntos que son de competencia de aquella. La actual Ley
General de Sociedades (1) considera a la Junta General como el rgano
supremo de la sociedad, que va a decidir por mayora los asuntos propios de
su competencia. Los acuerdos que adopte la junta general son pasibles de
impugnacin judicial, a fin de invalidar sus efectos si son contrarios a la ley, al
estatuto o pacto social o lesione, en beneficio directo indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad.
La ejecutoria en comentario nos presenta las siguientes situaciones de
hecho. Por un lado, en la discusin judicial sobre la impugnacin de acuerdos
se plantea la participacin de la sociedad conyugal en la impugnacin de
acuerdos societarios. La sociedad conyugal demandada sostiene que su
incorporacin al proceso debe manejarse bajo la figura de la intervencin
litisconsorcial; sin embargo, frente a ella opera la posicin de la Sala Civil de
calificarla como una intervencin coadyuvante. Por otro lado, es de resaltar que
en el acuerdo materia de impugnacin, la demandada a votado a favor de ste.
Estas dos situaciones: la intervencin de la demandada por representacin de
la sociedad conyugal y la votacin a favor del acuerdo el que hoy es materia
de impugnacin son los supuestos fcticos sobre los que va a girar la
formulacin del problema: qu modalidad de intervencin de terceros
involucra la impugnacin de un acuerdo societario?
II.

ANLISIS DEL CASO

1. En sentido lato podemos decir que tercero es aqul que no es parte


en el proceso, sin embargo, esta idea tan simple no puede ser aceptada, pues
bajo similar lgica podran ser comprendidos como tales a los amigos,
familiares, conocidos, etctera. Para ser considerado tercero es necesario

tener un inters jurdico relevante que justifique su ingreso al proceso ya


iniciado.
Por otro lado, las atribuciones de los terceros dependen del mayor o
menor grado de inters jurdico relevante invocado. Cuando mayor sea el grado
de inters, mayor ser el nmero de facultades. Por citar, el inters del tercero
coadyuvante (2) est en menor grado que el inters de un excluyente principal
(3), en tal sentido, nuestro ordenamiento le permite al primero incorporarse en
el estado en que se encuentre el proceso, incluso durante el trmite en
segunda instancia, en cambio el excluyente principal slo puede hacerlo hasta
antes que se expida sentencia en primera instancia, pudiendo inclusive
suspender la emisin de sta.
Tercero es un sujeto que puede intervenir eventualmente en el proceso
pendiente, porque la ley le facilita su incorporacin, siempre y cuando posea un
inters jurdico relevante, cuyas atribuciones concedidas estar en la medida
de ese inters. Para Jorge Peyrano (4) tercero es ... el sujeto procesal
eventual no necesario para la prestacin de la actividad jurisdiccional que, sin
ser parte, tiene la chance de participar en una relacin procesal pendiente en la
medida del inters jurdico que ostente y a travs del instituto tcnicamente
denominado intervencin de terceros.
La intervencin de terceros puede realizarse de dos maneras: a)
voluntariamente, por iniciativa de los propios terceros; b)forzada o
coactivamente, por iniciativa de las partes o del juez. Hay intervencin
voluntaria cuando el tercero asume la iniciativa de ingresar al proceso ya
iniciado porque lo afecta o porque puede afectarlo. Su intervencin est
legitimada por el inters jurdico relevante que exhiba. La intervencin de
terceros reconoce varias subcategoras, con caracteres dismiles. A mayor
dosis de inters jurdico relevante le corresponde una figura de intervencin
voluntaria donde el tercero cuenta con mayor nmero de atribuciones. Son
expresiones de la intervencin voluntaria regulada en el Cdigo Procesal, la
intervencin coadyuvante (5), intervencin litisconsorcial, (6) intervencin
excluyente principal (7) e intervencin excluyente de propiedad o derecho
preferente (8). De todas estas formas de intervencin voluntaria de terceros, en
materia de impugnacin de acuerdos societarios operan la intervencin
coadyuvante y la intervencin litisconsorcial que a continuacin vamos a
desarrollar.
2. De manera general podemos decir que el interviniente coadyuvante,
ayudante, asistente o adherente es un tercero que interviene en el proceso a fin
de que una de las partes obtenga una sentencia favorable porque tiene con
sta una relacin material que puede verse afectada.
Se considera al coadyuvante como parte en el proceso, a pesar de que
no involucra al proceso una pretensin propia, porque hace suya una
pretensin ya alegada por la parte principal. Tiene la condicin de parte
secundaria y accesoria de la principal porque acta subordinadamente para
defender las razones de un derecho ajeno y en un plano distinto al de la parte
principal.

La posicin que sostiene que el coadyuvante no es parte en el proceso


simplemente confunde las partes del derecho material con las de la relacin
procesal. Si bien el coadyuvante no es parte en la relacin material que se
viene discutiendo en el proceso, s puede serlo en la relacin procesal. La
redaccin del tipo en el Cdigo nos permite sealar la intervencin del
coadyuvante, como parte, a pesar de que no tenga nada que ver con el
derecho en litigio. Tiene un inters tutelado por el derecho implcitamente
porque le otorga legitimacin para intervenir, en menor grado, que la que goza
la parte principal.
El coadyuvante slo interviene cuando el proceso est pendiente, aun
durante el trmite en segunda instancia, pues, si ste tiene inters en que una
de las partes triunfe en el proceso debe ingresar para ayudar o asistir cuando
todava no se ha definido el conflicto.
El interviniente se incorpora en el estado en que se encuentre el proceso
y no lo retrotrae bajo ningn aspecto. Su ingreso exige que ste no haya
intervenido anteladamente como parte o bajo otra calidad en el proceso porque
ninguna parte puede ser coadyuvante de s misma. Quin asume la posicin de
demandante o demandado o interviniente principal no puede convertirse en
parte coadyuvante. Sin embargo, de manera excepcional podemos encontrar
situaciones donde la parte principal del proceso se convierte en coadyuvante.
Es el caso del saneamiento por eviccin regulado en el artculo 1499 del CC si
el transferente sale a juicio ocupar el lugar del adquirente como demandado
hasta la conclusin del juicio. Cuando el adquiriente lo solicite puede coadyuvar
en la defensa.
El inters personal en el xito de la pretensin o de la defensa de una de
las partes principales constituye uno de los presupuestos para el ingreso del
coadyuvante, en el proceso que no slo debe dirigirse a las partes principales
sino incluso a la intervencin excluyente principal. La redaccin del Cdigo
regula el inters cuando seala quin tenga con una de las partes una relacin
jurdica (...) que puede ser afectada desfavorablemente si dicha parte es
vencida.
La legitimacin que tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en
la relacin material que tiene ste con una de las partes; relacin que no es
materia del proceso, pero que el resultado de ste afectar de manera refleja o
indirecta al coadyuvante. Esta legitimacin es menos plena que la principal,
porque el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto del proceso.
Esa es la razn para que se incorpore como coadyuvante y no como
litisconsorte. El inters que origina la relacin material no debe ser subjetivo
sino que debe estar jurdicamente tutelado.
El tipo legal que regula al coadyuvante lo califica como una parte, pero
con menos legitimidad que la principal. Esta legitimacin es permanente hasta
la terminacin del proceso. Limita su actividad procesal a todos los actos que
no estn en oposicin con la parte que ayuda y que no implique disposicin del
derecho discutido. Tampoco puede modificar ni ampliar el objeto del litigio ni

formular reconvencin. Los medios probatorios tambin deben estar orientados


a apoyar la posicin del coadyuvado, operando inclusive en esta actuacin el
principio de adquisicin, por el cual, las partes se liberan del dominio de los
medios probatorios para incorporarlo al proceso. El ingreso del coadyuvante no
altera la competencia del juez, que es el mismo que viene conociendo el
proceso porque no introduce un nueva pretensin. En este ltimo extremo
debe precisarse que es juez competente para la impugnacin de los acuerdos
adoptados por la junta general, el juez del domicilio de la sociedad. La
impugnacin en sentido general se tramita bajo los alcances del proceso
abreviado pero las que se sustenten en defectos de convocatoria o falta de
qurum se tramitan por el proceso sumarsimo (9).
3. La doctrina admite la existencia de un litisconsorte intermedio, entre el
voluntario y el necesario. Ocurre cuando existiendo varias personas,
eventualmente legitimadas, para intentar una determinada pretensin, o para
oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, an en
el supuesto que no haya participado o no hayan sido citadas al correspondiente
proceso.
Dicho en otras palabras, este tipo de litisconsorte surge cuando una
pretensin en controversia va a afectar a personas legitimadas, que no han
intervenido en su discusin a travs del proceso judicial. Lo importante para
este tipo de litisconsorcio es que exista una relacin material que la ley regule,
dando a varios sujetos, legitimidad para intervenir en determinados eventos
que se refieran a esa relacin material, esto es, la ley permite se entable la
relacin jurdica procesal vlida sin que en ella participen todos los titulares,
pero lo resuelto obliga a todos.
Esta pluralidad de partes puede producirse de manera eventual, en dos
momentos distintos. Al inicio del proceso o en el transcurso de ste. En el
primer supuesto, estamos ante el litisconsorcio originario denominado
litisconsorcio cuasi-necesario y en el segundo, ante el sobrevenido,
denominado intervencin litisconsorcial. Nuestra legislacin a optado por
regular este ltimo, en el artculo 98 del CPC.
La intervencin litisconsorcial surge cuando la pluralidad de partes es
eventual y sobrevenida. Se incorporan como terceros que afirman su
cotitularidad en la relacin jurdico material deducida en el proceso por las
partes iniciales. Este tercero hubiera podido figurar desde el comienzo como
parte, pero si no sucedi as fue porque su presencia no fue considerada
imprescindible. Su posicin habilitante para intervenir se basa en la simple
afirmacin de su cotitularidad. El tercero al intervenir tratar de defender
derechos propios, no ajenos, pero no ejercitar una pretensin distinta de la ya
ejercitada por el demandante. No suspender el proceso y se incorpora en el
estado en que se encuentre. A partir de all, el interviniente se convierte en
parte y todas las posibilidades de actuacin procesal le estn abiertas.
Un ejemplo interesante que plantea la doctrina al tratar este
litisconsorcio seala que no siempre las obligaciones indivisibles son temas del
litisconsorcio. Si bien la obligacin slo puede ser cumplida o exigida

conjuntamente a todos los obligados o acreedores para el cumplimiento, esto


ltimo es producto de una opcin legislativa. En el Per, el artculo 1176 del CC
seala que cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los
deudores la ejecucin total de la obligacin indivisible. En las obligaciones
solidarias, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores
solidarios o contra todos ellos simultneamente.
Al igual que el litisconsorcio necesario como la intervencin
litisconsorcial siempre se va a ejercitar una nica pretensin y dictar una nica
sentencia frente a todos los deudores, sin embargo, la intervencin de la
pluralidad de partes del litisconsorcio cuasi-necesario no viene impuesto por la
naturaleza de la relacin jurdico material, como si procede en el necesario.
Otro ejemplo en este sentido es el que recoge la Ley de Sociedades,
cuando el artculo 143 seala que la junta de accionistas puede ser impugnada
por cualquiera de los socios y la decisin afecta a todos, sin embargo,
debemos tener en cuenta la intervencin coadyuvante que regula el artculo
141 de la citada Ley a la participacin de los socios que hubieren votado a
favor del acuerdo impugnado. Los intereses difusos, regulado en el artculo 82
del CPC tambin es una expresin de esta figura.
En conclusin podemos sealar la existencia, en la intervencin
litisconsorcial, de una relacin material regulada por ley, para que en un evento
determinado, existan varios sujetos legitimados.
A pesar de existir la pluralidad de actores legitimados, no se requiere
que la totalidad de ellos sean citados. Su intervencin ocurre de manera
voluntaria porque su presencia no es necesaria para la validez de la relacin
procesal ni menos para dictar la sentencia de fondo. Si bien el interviniente
litisconsorcial a pesar de encontrarse legitimado no interviene, la sentencia a
recaer le va a afectar; y aun a pesar que intervenga, ingresa al proceso en el
estado en que se encuentre porque no incorpora ninguna pretensin propia. Su
intervencin puede producir en cualquier momento hasta en segunda instancia.
4. La impugnacin de los acuerdos de las juntas generales procede bajo
los siguientes presupuestos: a) cuando el contenido de ellos sea contrario a
esta ley; b) se oponga al estatuto o al pacto social; c) lesione, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Si
bien, aparentemente podra decirse que todos los accionistas de una sociedad
estn legitimados para impugnar los acuerdos de la junta general, ello no es del
todo cierto, pues dicha impugnacin est condicionada a la legitimidad activa
que pueda tener cada socio en funcin al acuerdo ha impugnar. Es necesario
sealar quines son los que pueden cuestionar los acuerdos celebrados por la
junta general de accionistas. La Ley seala tres casos (10): quien hubiese
hecho constar en acta su oposicin al acuerdo; los accionistas ausentes y los
que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto gozan de legitimidad
activa para la impugnacin judicial. Por tanto, los accionistas que hubiesen
votado a favor del acuerdo impugnado pueden intervenir a su costa en el
proceso a fin de coadyuvar a la defensa de su validez, tal como
coherentemente lo seala el artculo 141 de la Ley de Sociedades citada. A

pesar de que la demanda de impugnacin de acuerdo es dirigida contra la


sociedad, se permite que los socios que hayan votado a favor del acuerdo,
intervengan en el proceso, para colaborar, ayudar, asistir en la defensa de la
validez del acuerdo. Sera incoherente que un socio que haya votado a favor de
un acuerdo, intervenga luego en el proceso judicial pretendiendo la nulidad del
acuerdo. Esto ltimo le debe corresponder a quien dej constancia de su
oposicin al acuerdo, a quien no estuvo presente al momento de la votacin o a
quien se le priv de emitir su voto. La legitimacin que maneja el coadyuvante,
que vot a favor del acuerdo hoy impugnado, ser de menor grado, de quin se
le priv su voto o se opuso al acuerdo. Como seala Ulises Montoya (11), ...
no slo el coadyuvante va a defender la validez del acuerdo, en proteccin de
su propio inters, sino tambin el de la sociedad en cuanto pueden en esa
forma controlar el curso del juicio.
Bajo el supuesto de hecho, que la representante de la sociedad
conyugal vot a favor del acuerdo hoy impugnado, sta se encuentra
legitimada para intervenir en el proceso como coadyuvante de la parte
demandada y no bajo la figura de la intervencin litisconsorcial. La ejecutoria
en comentario, nos releva de mayor disquisicin cuando reza en uno de sus
considerandos lo siguiente: ... dicha norma sustantiva especial pertinente al
caso de autos, prescribe la participacin del accionista que hubiese votado a
favor del acuerdo impugnado, no como quien es susceptible de ser emplazado
como demandado, sino ms bien, como tercero que puede intervenir a su costa
en el proceso con el fin de coadyuvar a la defensa de la validez del acuerdo
impugnado; por lo que es de aplicacin a dicho caso su participacin no como
litisconsorte sino como coadyuvante, de acuerdo a lo previsto en el artculo 97
del CPC, ms an, si dicho artculo 146 de la Ley General de Sociedades
(12) es invocado por la propia recurrente al apersonarse al proceso...
III.

CONCLUSIONES

Los terceros en el proceso judicial pueden impugnar un acuerdo


societario bajo la intervencin litisconsorcial o bajo la intervencin coadyuvante.
Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta
su oposicin al acuerdo, los accionistas ausentes y los que hayan sido
ilegtimamente privados de emitir su voto pueden incorporarse al proceso ya
iniciado bajo la figura de la intervencin litisconsorcial regulada en el artculo 98
del CPC.
Los accionistas que hubiesen votado a favor del acuerdo impugnado
pueden intervenir a su costa en el proceso a fin de ayudar o colaborar en la
defensa de su validez. Dicha intervencin coadyuvante est regulada en el
artculo 97 del CPC
Si bien ambos terceros pueden intervenir en el proceso durante el
trmite en segunda instancia, el litisconsorte interviene con las mismas
facultades de una parte a diferencia del coadyuvante, pues tiene mayor
legitimacin activa en la impugnacin que el coadyuvante.

PRUEBA DE OFICIO Y PRECLUSIN (Eugenia Ariano Deho (*))


La sentencia en comentario pone sobre el tapete uno de los temas ms
espinosos del derecho probatorio cual es el de la prueba dispuesta de oficio
por el juez. Para la autora lo bueno de dicha resolucin casatoria es que ha
dejado sentado el principio que la no utilizacin de la facultad de iniciativa
probatoria conferida al juez por el artculo 194 CPC, no acarrea la nulidad de
la sentencia, pues siendo facultad y no deber, el juez de fondo puede usar de
ella o no.
CAS. N 2057-99 - LIMA
Lima, ocho de junio del dos mil.
1.

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Jorge Guillermo


Prez Zegarra contra la resolucin de vista (....) que declara nula la sentencia
apelada (...) e insubsistente lo actuado a partir de fojas ciento cincuentisiete,
ordenando que el A quo renueve el acto procesal afectado.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Sala mediante resolucin de fecha cinco de octubre de mil


novecientos noventinueve, ha estimado procedente el Recurso de Casacin
por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, sustentada en que la resolucin impugnada
pretende que se acte un medio probatorio no ofrecido en su oportunidad por la
demandada, adems que no cumpli con la exhibicin del documento original
ordenado de oficio por el A quo conforme al acta de Audiencia de fojas ciento
cincuentids a ciento cincuentitrs, y porque la prueba del cotejo importa una
prueba pericial, no siendo viable en el presente caso, pues no existe en autos
el original de la copia del documento cuestionado.
3.

CONSIDERANDO

Primero.- Que, la empresa Vita Gas Sociedad Annima al contradecir el


mandato ejecutivo, sostuvo entre otros argumentos que la obligacin puesta a
cobro resultaba inexigible toda vez que la misma haba sido cancelada
mediante recibo sin nmero por la suma de tres mil setecientos dlares
americanos y que fue anexado a su escrito de contradiccin en copia simple.
Segundo.- Que, conforme aparece del acta de Audiencia nica de fojas
ciento treinticuatro, el A quo de oficio orden que la recurrente exhiba el original

del mencionado recibo que en copia simple obra a fojas veinticinco, adems
que la emitente del mismo, a travs de su representante concurriera al
despacho para su conocimiento.
Tercero.- Que, sin embargo, la coejecutada Vita Gas Sociedad Annima
no cumpli con presentar el original de dicho documento como haba sido
ordenado, conducta procesal apreciada por el A quo al momento de sentencia,
adems de lo manifestado por la Representante Legal de la empresa emitente,
Olcar Sociedad de Responsabilidad Limitada, en el sentido que no reconoca
dicho documento por ser falso.
Cuarto.- Que, no obstante ello, la citada coejecutada en el otros de su
escrito de fojas ciento cincuenticinco, solicit se proceda a la autenticidad del
documento negado por la representante de Olcar Sociedad de Responsabilidad
Limitada, mediante el cotejo correspondiente, que sin embargo, dicha peticin
fue declarada improcedente mediante resolucin de fojas ciento cincuentisiete
por haber operado la preclusin procesal, sin que la recurrente interpusiera el
medio impugnatorio que le franqueaba la ley, habiendo en consecuencia,
consentido con sus efectos.
Quinto.- Que, el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal Civil
establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones, que tales medios probatorios
deben ser ofrecidos por las partes y slo cuando stos sean insuficientes para
formar conviccin en el juez, ste puede ordenar de oficio la actuacin de
medios probatorios que estime pertinentes.
Sexto.- Que, en ese sentido, y estando a que nuestro ordenamiento
procesal civil recoge el sistema de la libre valoracin de la prueba, si la
instancia superior no est de acuerdo con la apreciacin de los medios
probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribucin revocatoria
del fallo apelado, pero no puede disponer que ste vare la conviccin a la que
haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser sta
una funcin discrecional del juez y siempre y cuando no haya arribado a una
conviccin sobre los hechos materia de controversia.
Stimo.- Que, en el caso de autos, el juez valorando razonadamente los
medios probatorios actuados, ha llegado a una certeza respecto de los puntos
controvertidos materia de la litis y en virtud de ellos ha dictado el fallo
correspondiente, no creyendo necesario la actuacin del cotejo al que se alude
en la sentencia de vista.
Octavo.- Que, de lo expuesto se concluye que la resolucin recurrida ha
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
4.

SENTENCIA

(...) declararon FUNDADO el recurso de Casacin interpuesto

(...)
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA
ANLISIS Y CRTICA
Sumario: 1. Premisa: un normal proceso ejecutivo. 2. El mito publicstico
del activismo judicial. 3. La prueba de oficio en el publicstico CPC de 1993.
4. Prueba de oficio y preclusin. 5. La imparcialidad del juez. 6. Reflexiones
conclusivas.
1. Para poder entender lo que encierra el caso que ha motivado
sentencia casatoria objeto de la presente nota hay que tener en cuenta que
sta fue expedida en un, por lo que se lee, bastante simple proceso ejecutivo,
en el cual, en primera instancia una de las co-ejecutadas interpuso
contradiccin alegando que la obligacin era inexigible (sic), por cuanto ya
haba sido cancelada (!). La alegacin de extincin, debemos entender, de
la obligacin y no por cierto su inexigibilidad, que es un concepto totalmente
distinto se pretendi acreditar con copia simple de un recibo. La ejecutante
en la absolucin de la contradiccin entendemos aleg que no reconoca el
recibo por ser falso. En la audiencia respectiva el juez, de oficio, orden la
exhibicin del original del recibo y que la ejecutante concurriera a su despacho
para reconocerlo. El recibo no fue exhibido, pero la misma co-ejecutada
posteriormente solicita que se proceda a establecer la autenticidad de la copia
del recibo mediante su cotejo. El juez declara improcedente la peticin por
haber operado preclusin procesal, resolucin contra la cual no se interpuso
recurso alguno. Desestimada la contradiccin, la sentencia (entendemos) es
apelada por la co-ejecutada, y la Sala Superior declara nula la apelada
disponiendo que el a-quo acte siempre de oficio el cotejo. Interpuesto
recurso de casacin por la ejecutante la Corte Suprema casa la de vista
considerando que sta ha contravenido la normas que garantizan el derecho a
un debido proceso y ordena a la Sala Superior que emita una nueva resolucin
con arreglo a ley, o sea que se pronuncie sobre el fondo.
Si bien la Corte Suprema no ha precisado especficamente cules de los
aspectos del derecho a un debido proceso se habra contravenido, en lo
esencial el fallo debe aprobarse, por las razones que veremos.
2. Esta sentencia pone sobre el tapete (y por partida doble) uno de los
temas ms espinosos del derecho probatorio cual es el de la prueba dispuesta
de oficio por el juez. Como se ha visto en el pargrafo anterior el a-quo
dispuso de oficio la exhibicin del original del recibo ofrecido en copia por la
co-ejecutada; y la sala superior anul la sentencia de primera instancia para
que de oficio se acte un cotejo enderezado a establecer la autenticidad del
documento.
La pregunta que deberamos hacernos es por qu ambos rganos
jurisdiccionales en un proceso en el que estaba en juego un privadsimo
derecho de crdito se preocuparon tanto en disponer la actuacin de pruebas

de oficio? Es que acaso en el proceso civil no corresponde a las partes


convencer al juez de sus propias alegaciones fcticas? As debera ser a estar
por las normas generales sobre la carga de prueba que el propio CPC ha
sentado en sus arts. 196 y 200. Si, como en el caso, el demandado afirma que
ya no debe porque ya pag, pues a l y a nadie ms que a l le interesa que
su afirmacin quede acreditada, mxime si tenemos en cuenta que sobre el
pago existe la ms que clara norma especial del art. 1229 del C.C. que
establece que la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo
efectuado. Si yo deudor a travs de mi actividad probatoria no logro convencer
al juez que ya pagu pues inevitablemente debera verme condenado o a pagar
(si estamos en un proceso declarativo) o a ver mi contradiccin desestimada
(si estamos en un proceso ejecutivo). Por qu tendra el juez que entrar a
suplir a las partes en su actividad probatoria, disponiendo de oficio un medio
de prueba para convencerse de la afirmacin efectuada por una de las
partes?
La respuesta a estas preguntas nos viene de uno de los ms grandes
mitos y leyendas procesales del Siglo XX: el juez, en el proceso civil, no debe
ser un simple espectador de las actuaciones de las partes sino que debe ser
el director y propulsor vigilante, solcito, sagaz (1), y como tal debe tener un
papel ms que activo en la averiguacin de la verdad (2). No estando ya en
el proceso civil moderno en juego meros intereses privados individuales y
egostas de las partes, sino un inters que los trasciende, cual la recta y
solcita aplicacin de la ley al caso concreto (3), para lograr esa finalidad
llamada publicista nada mejor que incrementar los poderes de iniciativa
probatoria del juez, mxima expresin de la inevitable injerencia del principio
inquisitivo que todo sistema procesal moderno que se respete debera
consagrar.
En tal sentido nadie mejor que Hernando Devis Echanda para expresar
esta supuesta tendencia moderna. Es as que el profesor colombiano, en esa
suerte de Biblia del derecho probatorio latinoamericano que es su Teora
General de la Prueba Judicial, partiendo de la segura premisa de que el
proceso moderno todo proceso dice el penal, el civil, el laboral, el
contencioso-administrativo, el fiscal, el aduanero, etc. es mixto (4): medio
dispositivo, medio inquisitivo y que por lo que respecta al proceso civil en la
actualidad existe la tendencia a otorgarle al juez facultades para decretar y
practicar pruebas oficiosamente, sentencia que la generalizacin de aquel
sistema (el inquisitivo) es inevitable (5), pues hace ya ms de cincuenta aos
que la doctrina universal archiv (la) concepcin privatista y la sustituy por la
publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdiccin de Estado, tan
importante y de tan profundo inters pblico como en el proceso penal, e
igualmente le seala un fin de inters pblico o general: la recta aplicacin de
la ley material y la administracin de justicia para la paz y la tranquilidad
sociales. Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su
base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el
debate probatorio. Porque si hay un inters pblico en que el resultado del
proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para
investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposicin, y nadie
puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engaar al juez con pruebas

aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en


aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones
jurdicas y las conclusiones a que llegue despus del examen de los hechos, y
sus pruebas, y sin que la amistad, el inters o el afecto, tuerzan o determinen
sus decisiones (6), creyendo el profesor colombiano que la democracia
poltica, y, ms concretamente, el principio de la igualdad de la partes en el
proceso, se garantizan y se hacen efectivos otorgndole al juez facultades para
que triunfe la verdad y la justicia, en vez de la habilidad o el poder econmico
(respetando el derecho de la parte a iniciar o no el proceso respecto de una
determinada pretensin suya), con lo cual se consigue que no fracase el fin del
inters general que se persigue con el ejercicio de la jurisdiccin, por el
descuido, la irresponsabilidad o la ignorancia de un apoderado (7). Llegando
lapidariamente a afirmar que en los cdigos de los pases que marcan la
mayor evolucin de las ciencias procesales, se ha consagrado ya el principio
inquisitivo en materia de pruebas para el proceso civil (8).
Luego, bajo esta ptica la primera razn para atribuir al juez el poder de
ordenar medios probatorios de oficio se encontrara en el fin publicstico del
proceso (la denominada publicizacin del proceso civil). La segunda sera que
concediendo amplios poderes de iniciativa probatoria al juez se lograra la
efectiva igualdad de las partes, pues la parte ms dbil (lase
fundamentalmente el pobre que no puede contar con un hbil abogado por
razones econmicas) sera re-equilibrada frente a la contraparte fuerte por
obra del juez (la denominada socializacin del proceso civil (9)). Ergo, para
que el juez cumpla su altsima funcin social no debe conformarse con una
verdad meramente formal la que se desprende de las actividades (o
inactividades) probatorias de las partes, sino que debe bajar al llano y buscar
la VERDAD (10) (la denominada real o sustancial). Y cmo, pues disponiendo
pruebas de oficio. Slo despus podr aplicar la regla de juicio en la que
consiste la denominada carga de la prueba (11).
3. Frente a esta inevitable tendencia, cmo poda un Cdigo como el
peruano publicstico (12) y socializador (13) no darle al juez amplios
poderes de iniciativa probatoria. Lo contrario hubiera sido ir contra el inevitable
curso de la historia, retroceder a aquellas superadas pocas pasadas, propias
del Siglo XIX, en las que el juez era un mero fantoche, un don nadie, un
elemento decorativo y simplemente protocolizador de lo que las partes (hacan)
en el proceso (14). Y as llegamos al art. 194 del CPC domstico al que
justamente se hace referencia (sin expresamente citar) la sentencia en
comentario. Este artculo, situado dentro de las disposiciones generales de los
medios probatorios tiene una redaccin realmente estremecedora: Cuando
los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
conviccin, el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes
(15).
En rigor de verdad, la figura de la prueba de oficio, vale decir, de la
prueba no ofrecida por las partes y ordenada por el juez, no constituye una
novedad introducida en nuestro sistema probatorio por el Cdigo de 1993 pues
ya el propio Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 consagraba esa

posibilidad en su art. 340 (16) disponiendo: Los jueces, en cualquier estado de


la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias,
excepto la de testigos y el juramento decisorio, y, al igual que el actual art. 194
CPC, estableca que ese auto era inapelable.
Si se comparan ambas normas parecera que la nica diferencia se
encontrara en que el juez en el proceso de hoy, a diferencia del de ayer, puede
disponer de oficio la actuacin de cualquier medio probatorio, inclusive la
testimonial. Por lo dems todo parece igual. Pero no es as, por las razones
que veremos luego.
Ahora bien qu consagra el art. 194 CPC? Pues sin duda una facultad
discrecional. La utilizacin del verbo poder (el juez puede...) no deja duda
alguna al respecto. No se trata, obviamente de un deber (17), sino de una mera
facultad (18), que siendo tal el juez puede ejercer o no. De all que la sentencia
que motiva este comentario haya establecido correctamente que el ordenar
pruebas de oficio constituye una (mera) funcin discrecional del Juez, por lo
que su no utilizacin por parte del juez de primer grado no puede determinar
que el rgano de apelacin anule la sentencia y, a su vez, ordene, cual
superior jerrquico (19), la actuacin de determinada prueba al a-quo.
Si hay algo bueno en la parca sentencia casatoria es que ha dejado
sentado el principio que la no utilizacin de la facultad de iniciativa probatoria
conferida al juez por el artculo 194 CPC, no acarrea la nulidad de la sentencia,
pues siendo facultad y no deber, el juez de fondo puede usar de ella o no. Y
ello deben tenerlo muy presente los jueces de apelacin, que hasta donde llega
mi conocimiento, por la razn que fuere, en vez de entrar al fondo y
pronunciarse sobre la apelada recurren muy seguido al expediente de anularla
disponiendo que el a-quo acte tal o cual medio probatorio.
4. Pero, si est claro que la no utilizacin de la facultad concedida por
el artculo 194 CPC no acarrea la nulidad de la sentencia expedida por el juez,
qu ocurre cuando el juez s usa esta facultad? He all el tema y problema.
Hace unas lneas decamos que en apariencia el art. 194 del vigente Cdigo es
idntico al art. 340 del derogado. Pero si ledos aisladamente ambos
dispositivos definitivamente se parecen, insertados en su contexto procesal las
diferencias son notables. Y es que el art. 340 del viejo Cdigo se insertaba en
un sistema procesal distinto, en el cual si bien dominaba, como buen Cdigo de
inspiracin medieval, la preclusin, en cuanto a divisin rgida del proceso en
fases, tena un sistema bastante elstico en materia de prueba: en efecto, por
lo que atae al juicio ordinario, recordemos que, aunque conforme a lo
dispuesto en el artculo 349 (segn redaccin del D.Leg. N 127) slo se
admitan las pruebas que se ofrecan dentro de los primeros veinte das del
denominado trmino probatorio, igualmente existan las llamadas pruebas
privilegiadas que podan ser ofrecidas y actuadas en cualquier estado del
proceso. As, la confesin poda pedirse en primera instancia en cualquier
estado del juicio; y en segunda dentro del trmino de prueba (art. 364); los
instrumentos podan presentarse en cualquier estado de la causa (art. 409);
de igual forma, en cualquier estado del juicio poda solicitarse la exhibicin de
documentos pblicos o privados (art. 441). Slo durante la tramitacin del

recurso de nulidad las partes no podan presentar documento alguno (art.


1132). Lo propio ocurra en el juicio ejecutivo (art. 30 del D.Ley N 20236).
Luego, as como el juez poda en cualquier estado de la causa disponer la
actuacin de medios probatorios de oficio; de igual forma, en cualquier estado
de la causa, las partes podan ofrecer, y de ser el caso, lograr que se acten
las denominadas pruebas privilegiadas. Podemos decir pues, que juez y partes
se encontraban en el viejo sistema procesal, en cierto sentido, equilibradas en
sus facultades de iniciativa probatoria. De all, que si el juez dispona una
prueba de oficio, si bien la resolucin no era apelable, las partes, siempre,
tenan la posibilidad de ofrecer otros medios probatorios (por lo menos
documentos) tras el dispuesto por el juez. En cierta medida, ello atemperaba el
riesgo de una prueba dispuesta oficiosamente no precisamente para mejor
resolver, sino para resolver en favor de una de las partes.
Con el Cdigo de 1993 la situacin cambia totalmente. El legislador ha
considerado que las partes, como regla, slo pueden ofrecer pruebas en sus
actos postulatorios (art. 189), suprimiendo de esta forma las denominadas
pruebas privilegiadas.
El sistema es decididamente pernicioso (y podra pensarse que es
inconstitucional, pues la Constitucin nos asegura el derecho de defensa en
cualquier estado y grado del proceso, y, hasta donde sabemos, la mejor forma
de defenderse es probando). As, el demandante tiene que ofrecer sus medios
probatorios en la propia demanda, cuando an no sabe cul va a ser el
comportamiento procesal del demandado; el demandado, tiene que hacer lo
propio en la contestacin de la demanda. En ambos casos, la prueba,
preclusivamente, se tiene que ofrecer antes que se sepa, en concreto, cul va
a ser el thema probandum. Una vez establecido ste (que en el Cdigo lleva el
indebido nombre de fijacin de puntos controvertidos), las partes ya no
pueden desplegar actividad alguna de iniciativa probatoria. Y as funciona en
todos los esquemas procesales que prev el CPC.
Esto no slo revela un error tcnico en la estructura del procedimiento,
sino que, fundamentalmente, trasluce las ideas autoritarias y antiliberales que
nutren al Cdigo. Qu buscaba el legislador cuando regul estas megapreclusiones probatorias? Nuestro conditor legis, Juan Monroy Glvez, en su
Introduccin al proceso civil al tratar del principio de preclusin, tras la cita
chiovendiana de rigor, nos da algunos indicios sobre las razones por las cuales
en el CPC peruano se concentr preclusivamente la iniciativa probatoria de
parte en la etapa postulatoria del proceso, lo que por el papel que le toc
desempear al profesor de la Universidad Catlica en la redaccin del Cdigo,
merece transcribirse:
Dentro de un proceso afincado en un sistema privatstico, es
perfectamente factible que una parte se reserve lo ms importante de su
material probatorio para el ltimo momento de la etapa de prueba, para reducir
la capacidad de contradiccin del contrario. Estrategia o chicana?.
Antes de responder a la pregunta, lo trascendente es identificar la causa
de esta situacin. En este caso, se trata simplemente de que en el proceso

tradicional los plazos y trminos para realizar actividad procesal estn


diseminados en el proceso sin una sancin especfica y determinante, al
extremo que no es posible para el juez hacer cumplir el tiempo concedido.
Usualmente los ordenamientos procesales privatsticos fijan
plazos para la actuacin de algunos actos procesales, pero no le imponen el
rigor queremos decir perentoriedad al cumplimiento de dichos plazos. Ante
tal situacin , la actividad procesal se desplaza sin lmites a lo largo del tiempo
del proceso y provoca conductas abiertamente maliciosas, a las que a no
estar previstas como tales en la norma procesal la costumbre o prctica
generalizada las han revestido pomposamente de la calidad de habilidades o
estrategias.
(...)
El principio de preclusin ha sido incorporado al Cdigo Procesal Civil
peruano. Esto se manifiesta , por ejemplo, al haberse regulado la conducta
procesal de las partes con su respectivo sistema de sanciones y, asimismo, al
haberse asumido como requisito de admisibilidad que todos los argumentos y
los medios probatorios se acompaen a las demandas, las defensas y a toda
peticin que exija prueba en el momento que se postula (20).
Ergo, la preclusin, para el profesor Monroy, tiende a evitar la chicana,
por eso es que las partes tiene que vaciar el saco, echar las cartas,
ensear sus bateras (21), en sus actos postulatorios, porque caso contrario
no lo podrn hacer nunca ms. Luego, no estamos ante un problema tcnico
(encontrar la mejor estructura del proceso para que quede correctamente fijado
su objeto), sino tico (22).
Pero, si la iniciativa probatoria de las partes est sometida a estas
rgidas preclusiones, no pasa lo mismo en relacin al juez, pues, como ya
vimos el juez s puede aunque el art. 194 no se precisa cuando o hasta
cuando disponer las pruebas que l estime necesarias para provocar su autoconviccin sobre las afirmaciones de las partes!, y todo ello sin que stas
puedan hacer nada, pues el juez tiene la ltima palabra, o mejor la ltima
prueba, esa que en el criminalizado sistema privatstico mantena bajo la
manga las (siempre) maliciosas partes (lase, los siempre astutsimos
abogados).
Extraa y peligrosa mezcla: las partes amarradas a preclusiones
estranguladoras, por un lado y, por el otro, un juez libre de disponer
sin
posibilidad de impugnacin alguna las pruebas necesarias para lograr su
autoconviccin. Cierto que ello no sorprende pues el proceso civil peruano ha
sido construido desde el punto de vista del juez (o sea del Estado). Puede
imaginarse un sistema ms autoritario? (23). Como bien sealaba Giovanni
Fabbrini, La mezcla peligrosa no es la coexistencia de los poderes de las
partes y poderes del juez: es la coexistencia entre poderes del juez no limitados
y poderes de las partes fuertemente circunscritos por un sistema de
preclusiones rgidas; para decirlo en trminos ms sugestivos, es la existencia
de poderes solitarios del juez (24).

Ahora bien, si un legislador como es caso del peruano, considera que


el sistema de preclusiones rgidas en materia probatoria asegura un proceso
leal, en el que una de las partes (siempre lase el abogado de la parte) no
podr ya reservarse lo ms importante de su material probatorio para el ltimo
momento de la etapa de prueba, por qu deja, en cambio, libre al juez para
que disponga a su discrecin las pruebas que l crea necesarias? No estar
tentado el juez de disponer de oficio aquellos medios probatorios que la parte
debi (en su propio inters) ofrecer en su momento y no lo hizo? No se est
en riesgo que el juez trate de equilibrar los efectos negativos de la preclusin
de los poderes de parte en cuanto a la aportacin del material probatorio? De
las dos deca Fabbrini una: o los poderes de parte, con sus concretas
caractersticas normativas
y por lo tanto tambin con su rgimen de
preclusin, actan en manera suficiente, en la fase procesal en la cual se
insertan y en el proceso en su conjunto, el principio constitucional de
efectividad de derecho de defensa, y entonces, si por un lado se presentan
como correctos los efectos de las preclusiones, por el otro no puede sino
presentarse incorrecta la alteracin de esos efectos provocada por el ejercicio
de poderes del juez; o bien los efectos de las preclusiones sobre los poderes
de parte se presentan como incorrectos, en el sentido que ponen en crisis la
efectividad del derecho de defensa, y entonces no se trata de mitigar de alguna
forma las consecuencias de la incorreccin, sino que se trata pura y
simplemente, de eliminarla (25).
Para quienes pensamos que son las partes quienes deben convencer al
juez de sus propias afirmaciones, un sistema rgido de preclusiones como el
que padecemos decididamente atenta contra el derecho a la prueba
(defenderse probando) y de ninguna manera, consideramos, que un paliativo
los efectos de esas preclusiones (que convierten a la regulacin del proceso
civil en una especie de reglamento militar) est en concederle esos megapoderes discrecionales incontrolados de iniciativa probatoria que le ha dado al
juez el CPC del 93, que lo transformara en una suerte de abogado suplente de
una de las partes.
5. Una ulterior reflexin de lo mencionado al ltimo: la esencia del juez
est en su imparcialidad, en su necesaria neutralidad frente a los intereses
parciales en conflicto. El juez, tal como deca Liebman en un estudio ya clsico,
no tiene otro inters en el ejercicio de su funcin ms all de aquel de
sentirse en todos los sentidos verdaderamente desinteresado (26). De all que
cada vez que el juez usa la facultad que le concede el art. 194 CPC est
alterando su esencia, porque nadie puede dudar que cuando se dispone de
una prueba de oficio es para convencerse de la afirmacin efectuada por una
u otra parte. Y como de ese convencimiento depende su fallo, resulta inevitable
que utilizando sus facultades de disponer la actuacin de x o z medio de
prueba termine autoconvencindose o del hecho constitutivo del actor o de
los hechos impeditivos, modificativos o extintivos alegados por el demandado
de los cuales antes tena dudas. As en nuestro caso, ambos jueces (el de
primer grado y la sala superior) evidentemente tenan dudas sobre la
verificacin del pago alegada por la co-ejecutada (hecho extintivo del derecho
de crdito del actor). Y frente a esa duda, no dudaron en, el primero, disponer

la exhibicin del original del recibo (cuando ello debi pedirlo la propia coejecutada), y en disponer, el segundo, que se haga un cotejo de una copia! (lo
que s pidi la co-ejecutada al a-quo, pero por efecto de la preclusin no se
admiti). Cunta actividad intil! Cunto tiempo perdido! Y pensar que las
preclusiones se establecieron para evitar que la actividad procesal se desplace
sin lmites a lo largo del tiempo del proceso y provoca(ndo) conductas
abiertamente maliciosas(!).
6. Pero, la sentencia casatoria nos ofrece un ulterior preocupante dato:
nuestros jueces s usan la facultad del art. 194 del CPC (27). Ya sea porque se
sienten un inquisidor de la Verdad; ya sea para lograr la igualdad sustancial
de las partes; ya sea para atemperar las preclusiones que gravan sobre stas;
ya sea porque con ello quieren favorecer a una de las partes..., por el motivo
que fuere, lo cierto es que la usan (y hasta hay los que consideran nula una
sentencia por no haberse usado la facultad!) y usndola estn alterando todas
las bases del proceso civil, que fue, es y seguir siendo un asunto de partes
(28), y a aquellas, y a nadie ms que aquellas se les deben cargar los xitos o
fracasos de sus actividades procesales.
Por ello un consejo a nuestros magistrados: no se sientan inquisidores
de la Verdad con mayscula ni motores del cambio social, sintase slo lo
que son: jueces. Lo dems djenselo a las partes.

DERECHO LABORAL
EL ARBITRAJE INDIVIDUAL EN MATERIA LABORAL - Jorge Toyama
Miyagusuku / Alfredo Luis Salvador Vargas

EL ARBITRAJE INDIVIDUAL EN MATERIA LABORAL (Jorge Toyama


Miyagusuku (1) - Alfredo Luis Salvador Vargas (2))
ESTUDIO VINATEA & TOYAMA
ABOGADOS
El presente comentario versa sobre una sentencia casatoria que admite la
posibilidad de que las partes sometan a arbitraje la controversia sobre los
beneficios sociales del trabajador, para lo cual se declara fundada una
excepcin de convenio arbitral. Los autores plantean las razones por las que el
fallo supremo emitido resulta correcto, no obstante lo cual nos hacen ver
tambin las incompatibilidades existentes entre la regulacin del mecanismo
arbitral y el Derecho del Trabajo..
CASACIN N 90-98
RESUMEN DE LA SENTENCIA
LIMA, SEIS DE ABRIL DEL DOS MIL
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa
noventa-noventiocho; en la Audiencia Pblica de la fecha; y producida la
votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Telefnica del Per
Sociedad Annima a fojas quinientos treinta y cinco, contra la resolucin de
vista expedida por la Segunda Sala Laboral Permanente de la Corte Superior
de Justicia de Lima, obrante a fojas quinientos diecisis, su fecha catorce de
abril de mil novecientos noventa y ocho, que revocaba la apelada de fojas
cuatrocientos ochenta y uno, su fecha veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventa y siete declara improcedente la excepcin de Convenio
Arbitral y dispone que el Juez se pronuncie sobre el fondo de la controversia.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La casacin se ampara en los incisos primero y segundo del artculo
cincuenta y cuatro del citado cuerpo legal y denuncia: a) La violacin del
artculo primero del Decreto Ley nmero veintisis mil quinientos setenta y dos,
que reproduce ad literem el artculo primero del Decreto Ley nmero veinticinco
mil novecientos treinta y cinco; y b) La contradiccin con otros
pronunciamientos de otras salas laborales sobre casos objetivamente similares.

CONSIDERANDO
Primero.- Que, el artculo tercero de la Ley nmero veintisiete mil
veintiuno, vigente a partir del veinticuatro de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho, establece que los recursos de casacin interpuestos antes de
su vigencia sern calificados conforme las normas anteriores, sin embargo, el
pronunciamiento de la Sala Casatoria se adecuar al trmite previsto en el
prrafo final del artculo cincuenta y ocho del texto modificado de la Ley
Procesal del Trabajo.
Segundo.- Que, en lo concerniente al punto b), la denuncia de
contradiccin con otros pronunciamientos de otras Salas Laborales sobre
casos objetivamente similares no resulta procedente toda vez que la recurrente
incumple con los requisitos previstos en el artculo cincuenta y seis de la Ley
Procesal del Trabajo, esto es, sealar la fuente de contradiccin jurisprudencial,
acompaar los documentos que acreditan la existencia de las resoluciones
supuestamente contradichas y fundamentar los motivos de la disconformidad.
Tercero.- Que, en cuanto al punto a), la recurrente sostiene que el
colegiado superior incurre en evidente violacin del artculo primero del Decreto
Ley nmero veintisis mil quinientos setenta y dos al interpretar errneamente
que los beneficios sociales por su carcter irrenunciable no son materia de libre
disposicin; al respecto, este extremo de recurso resulta PROCEDENTE por
reunir los requisitos de claridad y precisin contenidos en el artculo cincuenta y
siete de la Ley Procesal del Trabajo, correspondiendo emitir pronunciamiento
de fondo.
Cuarto.- Que, el referido artculo primero de la Ley General de Arbitraje
nmero veintisis mil quinientos setentids seala que pueden someterse a
arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposicin; normando igualmente los casos en
que no procede el arbitraje, dentro de los cuales no se encuentra la prohibicin
de someter a arbitraje las controversias en materia laboral.
Quinto.- Que, a mayor abundamiento, lo anterior se corrobora con el
mandato contenido en el artculo ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo,
segn el cual las controversias jurdicas en materia laboral puedan ser
sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley
General de Arbitraje optar por otro procedimiento arbitral.
Sexto.- Que, en consecuencia la impugnada al haber desestimado la
excepcin de convenio arbitral por considerar que las pretensiones
demandadas no pueden ser sometidas a arbitraje, ha violado el artculo primero
de la Ley General de Arbitraje.
SENTENCIA
Por lo antes expuesto: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima a fojas quinientos treinta
y cinco; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas quinientos

diecisis, su fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y ocho, y


actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas
cuatrocientos ochenta y uno, su fecha veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventa y siete, que declara FUNDADA la excepcin de convenio
arbitral, NULO lo actuado y por concluido el proceso; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Asunta Rodrguez Paniagua de Arancibia, sobre reintegro de
beneficios sociales; y los devolvieron.
SS. ORTIZ B.; VSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES
S..
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN

Una de las principales si no es la principal funciones del derecho es


regular las relaciones interpersonales con el objetivo de evitar que surjan
conflictos y, de surgir stos, establecer mecanismos de solucin de
controversias sin tener que recurrir a la utilizacin de la fuerza fsica, como
antiguamente suceda.
De un tiempo a esta parte, los conflictos jurdicos se incrementan, los
hombres acuden con mayor frecuencia a la jurisdiccin ordinaria, la celeridad
por parte de dicha administracin es cada vez menor (3), encontrarse envuelto
en un proceso judicial significa un gasto para las partes, los temas son cada
vez ms especializados, etc. Lo expresado ha ocasionado que los hombres
recurran a distintos mtodos para solucionar sus conflictos adems de la
jurisdiccin ordinaria, pero ello no significa que se hayan desconectado (4)
plenamente de las disposiciones estatales con respecto a la resolucin de
controversias. Estos mtodos para solucionar controversias mediante un
acercamiento voluntario de las partes han sido denominados mecanismos
alternativos de solucin de conflictos (5) y entre stos se encuentra el arbitraje.
En el presente trabajo se comentar una sentencia casatoria en la cual
se declara fundada una excepcin de convenio arbitral. Analizaremos las
razones por las cuales se debera declarar procedente dicha excepcin y
comentaremos, adems, las posibles incompatibilidades entre la regulacin de
un mecanismo arbitral y el Derecho del Trabajo.
II.

PROBLEMAS PLANTEADOS POR LA SENTENCIA

La sentencia precitada efecta un anlisis acerca de la existencia de


algn obstculo normativo que impida la procedencia de las excepciones de
convenio arbitral en materia laboral, pero por otro lado creemos conveniente,
adems, tener en cuenta los eventuales obs- tculos materiales que podran
existir en un determinado ordenamiento la declaracin de procedencia de
dichas excepciones.

1.

DE LA JURISDICCIN ARBITRAL

En primer lugar, el segundo prrafo del numeral 1 del artculo 139 de la


Constitucin Poltica del Per reconoce la jurisdiccin arbitral como un medio
para resolver controversias. En esta lnea, la Ley N. 26572, Ley General de
Arbitraje en adelante LGA, dispone en su artculo 1 que se pueden someter a
arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen libre disposicin (6) estableciendo ciertas excepciones entre las
cuales no se encuentra la materia laboral.
En el mismo sentido, el artculo 16 de la LGA seala que, de promoverse
una accin judicial relativa a una materia que se encuentre reservada a
decisin de los rbitros convenio arbitral, tal circunstancia podr invocarse
como excepcin de convenio arbitral dentro del plazo previsto para cada
proceso. Sin embargo, hasta la presente etapa del anlisis de la normativa
nacional podra existir cierta resistencia a admitir el sometimiento a proceso
arbitral de las controversias en materia laboral sobre derechos individuales,
pero de manera expresa el artculo 104 de la Ley N 26636, Ley Procesal del
Trabajo en adelante LPT, dispone que las controversias jurdicas en materia
laboral pueden ser sometidas a arbitraje , pudiendo las partes acogerse a lo
dispuesto en la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro
procedimiento arbitral.
Entonces, a todas luces el ordenamiento nacional admite el arbitraje en
lo que respecta a las controversias en materia laboral, tal como lo indica la
sentencia comentada en sus considerandos tercero y cuarto; sin embargo,
creemos que se debera analizar a fondo sobre la revisin de la legislacin
pertinente para determinar si, en ciertos supuestos, resulta aplicable a plenitud
la normativa que regula el procedimiento arbitral con respecto al Derecho del
Trabajo.
Ante lo precisado precedentemente, cabe sealar que en materia
laboral, como lo establece la LPT, las partes podrn someterse al
procedimiento arbitral que crean conveniente y no necesariamente al regulado
por la LGA; empero, en el presente trabajo hemos querido, adems del
necesario anlisis jurdico de la admisin legal del arbitraje para la resolucin
de conflictos sobre derechos individuales de trabajo tal como lo ha realizado la
sentencia comentada, apreciar otros aspectos que se relacionan con el
arbitraje laboral.
2.

OTROS ASPECTOS

El anlisis que se realizar a continuacin contiene algunas instituciones


que, segn sea el caso, deberan estar presentes en todo proceso que
pretenda dar solucin a un conflicto laboral en materia de derechos
individuales.
2.1. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL MBITO DEL
DERECHO DEL TRABAJO

Resulta preciso sealar que la autonoma de la voluntad es el elemento


determinante para que las partes involucradas en un conflicto (7) decidan
someterse a cualquiera de los mecanismos alternativos de solucin de
controversias (8). Esto porque, con respecto al mecanismo que nos ocupa el
arbitraje las partes acordarn mediante un convenio (9) someter sus
controversias a la decisin de un tercero ajeno a stas.
Sin embargo, por el carcter protector del Derecho del Trabajo, la
autonoma de voluntad de las partes se encuentra sumamente restringida en el
mbito laboral, dado que la mayor parte de la normativa es de carcter
imperativo.
Entonces, el trabajador, por el desequilibrio natural de todo vnculo
laboral dependiente, puede que se encuentre limitado en su accionar con
respecto a una posible negociacin de los trminos de su relacin de trabajo,
circunstancia que debera tenerse en cuenta en toda legislacin arbitral laboral
sobre derechos individuales.
Como se explicar posteriormente, la celebracin de un convenio arbitral
implica, de no pactarse lo contrario, la renuncia a someterse a la jurisdiccin
ordinaria en cuanto a los recursos de impugnacin. Entonces, la introduccin
de una clusula arbitral en un contrato de trabajo, el cual, supongamos no ha
sido negociado por el trabajador, sera de alguna manera desventajoso para
ste.
Cabe sealar que la LGA, a diferencia de otros ordenamientos
latinoamericanos, no establece que las partes al momento de celebrar el
convenio arbitral deben determinar la manera en que se llevar a cabo el
proceso arbitral ni por quines se encontrar constituido el Tribunal Arbitral. Es
decir, luego de surgida la controversia, las partes podrn acordar ante qu
institucin arbitral se sometern o quines sern los rbitros y qu
procedimiento seguirn, lo cual en cierto modo dota de cierto equilibrio a la
relacin laboral, ya que las partes podrn designar a quienes crean
convenientes de acuerdo al contexto y la coyuntura en que se origine el
conflicto.
Sin embargo, estas disposiciones no eliminan la posibilidad de que el
empleador, por la posicin natural que mantiene con respecto al trabajador,
introduzca en el contrato de trabajo un convenio arbitral que sea desventajoso
para el trabajador y ste tenga que suscribirlo. Esta circunstancia debiera ser
evaluada en toda legislacin sobre arbitraje laboral individual.
2.2. LOS COSTOS DE ACCESO A UN PROCESO ARBITRAL
Garmendia Arign, seala que los costos del proceso arbitral resultan
contradictorios con el principio de gratuidad, propio del proceso laboral, y que
algunos identifican con la idea de accesibilidad cualitativa que debe regir en la
justicia de trabajo (10).

El arbitraje es un proceso que implica un costo econmico, ya que, como


lo establece el artculo 19 de la LGA, Los rbitros sern remunerados salvo
pacto expreso en contrario. Asimismo, dicho ordenamiento no contiene una
disposicin acerca de los parmetros econmicos dentro de los cuales se
deber llevar a cabo el proceso arbitral.
Asimismo, el artculo 52 de la LGA precisa los gastos econmicos en
que debern incurrir las partes al enfrentar un proceso arbitral, cupiendo la
posibilidad que los rbitros se pronuncien en el laudo sobre la condena o
exoneracin de los gastos, teniendo en cuenta el resultado del mismo.
Por lo anteriormente mencionado, es importante que, para que una
jurisdiccin ordinaria declare procedente una excepcin de convenio arbitral en
materia laboral, observe cada caso en particular y ste es el norte que debera
seguir una modificacin legislativa en nuestro sistema jurdico. As se
presentarn situaciones en que, por la calificacin del trabajador, sus
cualidades, su remuneracin, etc., resulten ms equilibradas o no las
condiciones en que se someten al arbitraje las controversias individuales de
carcter laboral.
2.3. TIPOS DE PROCESO ARBITRAL Y ALGUNAS PRECISIONES EN
CUANTO AL NOMBRAMIENTO DE LOS RBITROS
Existen dos temas que deberan ser analizados para determinar si el
arbitraje resulta procedente en materia laboral: antes que nada, lo referido al
arbitraje de conciencia y de derecho y, en segundo lugar, pero no menos
importante, lo concerniente al nombramiento de los rbitros.
Con respecto al tema del proceso arbitral somos de la opinin que ste
debera ser siempre de derecho, ya que en este tipo de procesos se resolver
la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable; en cambio, en los
arbitrajes de conciencia se resolver conforme a los conocimientos de los
rbitros y a su leal saber y entender. De esta manera, en los casos en que se
discute un tema de derecho individual del trabajo un eventual proceso arbitral
podra traer graves consecuencias, ya que una persona no especializada
podra obviar los principios del Derecho del Trabajo.
Sin embargo, la LGA establece que, de no pactarse expresamente que
el arbitraje ser de derecho, ste se entender como de conciencia. Con
relacin al segundo tema en cuestin el nombramiento de los rbitros,
debemos decir que en un arbitraje de conciencia los requisitos para ser rbitro
son ser mayor de edad, y encontrarse en pleno ejercicio de los derechos
civiles. Entonces, imaginemos en manos de quines podran recaer el
conocimiento de la controversia laboral. En cambio, en los arbitrajes de
derecho es obligatorio que los rbitros sean abogados, lo cual al menos otorga
la certeza del conocimiento por parte de los rbitros que resolvern la
controversia, mas no resuelve el tema de la especialidad de stos.

Por tanto, consideramos que los procesos arbitrales en los que se


discutan materias de ndole laboral siempre deberan ser de derecho y los
rbitros especialistas en la materia.
2.4.
ES VLIDA LA RENUNCIA DE UN TRABAJADOR A LA
JURISDICCIN ORDINARIA?
El artculo 4 de la LGA establece que salvo pacto en contrario, las
partes podrn someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdiccin
arbitral. Creemos que cuando la norma seala salvo pacto en contrario ..., se
refiere a los casos en que pueda ser impugnado el laudo y que, de no
establecerse alguna previsin, como seala el artculo 59, el laudo tiene valor
de cosa juzgada .... Entonces, el cuestionamiento que cabe ante las sealadas
disposiciones es si resulta vlido que un trabajador renuncie a la jurisdiccin
ordinaria.
Tal como lo ha dispuesto el legislador en la LGA, el arbitraje resulta ser
un proceso al cual se someten las partes por voluntad propia; este proceso, en
principio, es de instancia nica, exclusiva y excluyente en el que cualquier
posibilidad de impugnar un laudo se debera realizar ante una instancia arbitral.
As, de un anlisis exhaustivo de la LGA se infiere que las partes
involucradas en un proceso arbitral pueden acudir al Poder Judicial slo para
agilizar el proceso, para hacer cumplir el laudo o en casos muy especficos
para solicitar la nulidad del laudo o apelar lo resuelto mediante ste, pero slo
en los casos de arbitraje de derecho.
Sin embargo, el artculo 23 de la Constitucin Poltica del Per precisa
que el trabajo es objeto de atencin prioritaria por parte del Estado,
estableciendo, adems, que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales ... y, siendo que uno de los derechos de la
persona es el de la tutela judicial efectiva, consideramos como un tema de
suma importancia que el ordenamiento legal proteja la posibilidad que el
trabajador pueda, en determinadas circunstancias como las reseadas,
cuestionar el sometimiento a la jurisdiccin arbitral cuando se discuten
derechos individuales y por ello se debiera modificar la legislacin vigente,
especialmente apreciando la manera cmo se desarrollara el eventual proceso
arbitral (11), todo ello en el marco del carcter protector del Derecho Laboral.
III.

CONCLUSIONES

Consideramos de acuerdo a ley lo resuelto por la sentencia comentada


con respecto al sometimiento de las controversias en materia laboral a un
proceso arbitral, pero por otro lado somos de la opinin que, para que un
proceso arbitral en materia de derechos individuales no entre en contradiccin
con el carcter protector del Derecho del Trabajo, es necesario efectuar una
revisin a la regulacin del referido proceso tomando en cuenta ciertos
elementos que deberan estar presentes en la resolucin de conflictos
laborales, los cuales de por s no permitirn que se vulneren los principios del
Derecho del Trabajo.

Entonces, para que un conflicto laboral sea sometido a un proceso


arbitral se deberan introducir ciertas modificaciones legislativas en el
ordenamiento nacional. Entre las mencionadas modificaciones al actual
sistema jurdico, se pueden sealar las siguientes: el arbitraje en materia
laboral debera ser slo de derecho, los rbitros deberan ser especialistas en
Derecho del Trabajo y, por ltimo, el arbitraje no debera significar un costo
econmico relevante para el trabajador (12), tomndose en cuenta la posicin
econmica del trabajador as como la suma pretendida por ste de tal manera
que, en cierto modo, se otorgue algn equilibrio en cuanto a la organizacin del
proceso, adems de garantizar la especialidad de los terceros que laudan.
As, introduciendo las modificaciones legislativas correspondientes, al
momento de analizar la procedencia de un convenio arbitral en materia laboral
individual, se deberan apreciar las caractersticas de cada caso en particular y
tomarse en cuenta la categora, la cualificacin y jerarqua del trabajador que
se somete el proceso referido (13). De esta forma, resultarn distintas y ms
equilibradas las condiciones de un alto funcionario que somete su controversia
laboral a un arbitraje que las de un obrero.
En sntesis, concordamos con lo dispuesto por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en
cuanto a declarar fundada la excepcin de convenio arbitral, ya que el
ordenamiento jurdico nacional permite el sometimiento de las controversias en
materia laboral a un proceso arbitral.
Sin embargo, creemos que de no efectuarse ciertas modificaciones en la
normativa arbitral con respecto a los conflictos laborales, el trabajador podra
verse afectado dadas las caractersticas de su prestacin subordinada de
servicios.
Por lo tanto, estimamos que la situacin actual entre el Derecho del
Trabajo y la normativa que regula el proceso arbitral es de una incompatibilidad
tal que se requieren urgentes modificaciones legislativas.

DERECHO REGISTRAL
LA PREDECLARATORIA DE FBRICA - Gunther Hernn Gonzales Barrn

LA PREDECLARATORIA DE FBRICA (Gunther Hernn Gonzales Barrn (*))


La predeclaratoria de fbrica constituye el acto jurdico que otorga el propietario
de un terreno manifestando la descripcin fsica del edificio que proyecta
construir. No obstante, la presente resolucin registral seala que no es posible
la inscripcin de actos de transferencia sobre secciones meramente
proyectadas mientras no se convierta en definitiva la inscripcin de la
declaratoria de fbrica, pronunciamiento que en opinin del autor hace reales
los temores respecto a la poca utilidad de la predeclaratoria de fbrica,
llamando la atencin que el rgano resolutivo registral pretenda as convertir al
registro en un mero archivo de documentos sin beneficios.
RESOLUCIN N 344-96-ORLC/TR
LIMA, 27 DE SETIEMBRE DE 1996
VISTA, la apelacin interpuesta por don LUIS ALBERTO URBINA
CHAVARRY (Hoja de Trmite N 11970 del 20 de junio de 1996) contra la
observacin de la Registradora de la Quinta Seccin del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, Dra. Ana Luca Abanto Fernndez, formulada a la
solicitud de inscripcin de anticipo de legtima en mrito a partes notariales. El
ttulo se present el 17 de junio de 1996 bajo N 95459 del diario. La
Registradora deneg la inscripcin por cuanto: Previa a la transferencia debe
independizar el inmueble de la partida matriz, principio de tracto sucesivo,
habindose citado al abogado patrocinante para informe oral, sin su
concurrencia, y;
CONSIDERANDO:
Que, revisada la partida registral, ficha N 414280, se constata que en el
asiento 2-b, extendido a mrito del ttulo N 12603 del 17 de julio de 1970, se
ha inscrito el Proyecto de Fbrica de un edificio de 9 pisos y trece
departamentos signados con las letras A a la M, sujeto al sistema de
propiedad horizontal cuyos costos de construccin seran asumidos por los

propietarios en proporcin a sus participaciones, conteniendo el ttulo y el


asiento mencionados, la descripcin de los ambientes y el rea techada que
corresponderan a cada departamento y las adjudicaciones de los mismos;
advirtindose asimismo, del ttulo archivado, la ausencia del certificado de
conformidad de obra, licencia de construccin y pase del Seguro Social del
Per que pudiesen sustentar la declaracin de una fbrica culminada;
Que, a mrito del mismo ttulo 12603, se constituy el Reglamento
Interno de Propiedad Horizontal de la futura edificacin, al amparo de la Ley N
10726 y su Reglamento aprobado por D.S. N 025 del 6 de marzo de 1959, el
mismo que se inscribi en el asiento 3-b de la Ficha N 414280;
Que, posteriormente, a mrito de los ttulos 12115 del 21 de abril de
1977, 1419 del 4 de mayo de 1977, 10229 del 23 de setiembre de 1977, 512
del 7 de abril de 1978 y 4121 del 23 de junio de 1981, se registraron en los
asientos 4, 5, 6, 7 y 8 del rubro b) de la ficha 414280, las declaratorias de
fbrica slo respecto de los departamentos D, F, C, L y M respectivamente;
Que, de acuerdo a lo antes sealado, y de conformidad con el artculo
2013 del Cdigo de Civil, que consagra el principio de legitimacin registral, la
fbrica correspondiente a la edificacin proyectada y ms especficamente al
departamento K materia de anticipo no existe registralmente, siendo en
consecuencia, improcedente la inscripcin de un acto relativo al citado
departamento hasta que se regularice la inscripcin de la fbrica respectiva;
Que, asimismo, previa a la inscripcin de la independizacin del
departamento K como consecuencia de la transferencia de propiedad en
aplicacin del artculo 73 del Reglamento de las Inscripciones, concordante
con el artculo 1 de la ampliacin del mismo Reglamento, debe efectuarse la
inscripcin del Reglamento Interno de Propiedad Horizontal acorde con el D.L.
N 22112 vigente, en virtud de lo sealado en la Primera Disposicin Transitoria
del citado Decreto Ley;
Que, siendo ello as, el ttulo cuya inscripcin se solicita no se adecua a
los antecedentes registrales conforme lo exige el artculo 2011 del C.C.,
concordante los artculos IV del Ttulo Preliminar, 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos; y,
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
Confirmar la observancia de la Registradora del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima al ttulo aludido en la parte expositiva y ampliarla por los
fundamentos en la presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (Fdo.) Dra. Martha Silva Daz,
Presidente del Tribunal Registral. Dra. Elena Vsquez Torres, Vocal del
Tribunal Registral. Dr. Walter Poma Morales, Vocal del Tribunal Registral.

ANLISIS Y CRTICA
DECLARATORIA DE FBRICA
CONCEPTO:
La Ley no contempla una definicin de esta figura jurdica, habindose
salvado dicha omisin en el texto reglamentario: Es el reconocimiento legal de
la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este Reglamento. Se realiza
mediante una declaratoria del propietario, que cumple las formalidades y
trmites establecidos por la Ley. Se formaliza a travs del FUO o por escritura
pblica segn sea el caso (art. 2.2)
En tal sentido, el acto de declaratoria de fbrica deber ser otorgado por
el propietario de la edificacin, con la necesaria autorizacin del profesional
ingeniero civil o arquitecto colegiado. A ello deber agregrsele los datos de
identificacin fsica del terreno (rea, linderos, medidas perimtricas), la
memoria descriptiva (relacin de ambientes que componen el edificio,
incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.), las
especificaciones tcnicas (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro de
reas (techada y libre), y el valor de la construccin en materiales, de mano de
obra y direccin tcnica.
PREDECLARATORIA DE FBRICA
ANTECEDENTES NORMATIVOS Y CONCEPTOS
La figura de la predeclaratoria de fbrica tiene su antecedente inmediato
en el derogado D.S. 019-78-VC, Reglamento de la Ley de Propiedad
Horizontal, cuyo artculo 8 estableca un mecanismo para inscribir los
proyectos de edificacin que contasen con licencia de construccin. Se dispuso
adems que en estos casos, el entonces Ministro de Vivienda y Construccin
autorizara los contratos sobre las unidades inmobiliarias futuras, lo cual
finalmente nunca se concret.
La predeclaratoria de fbrica constituye el acto jurdico que otorga el
propietario de un terreno manifestando la descripcin fsica del edificio que
proyecta construir. Viene a ser una promesa de construccin futura que puede
acceder al registro siempre que se mencionen todos los datos exigibles a una
declaratoria definitiva: identificacin fsica del terreno (rea, linderos, medidas
perimtricas), memoria descriptiva de la construccin futura (relacin de
ambientes que compondrn el edificio, incluyendo pasadizos, escaleras,
closets, patios, terrazas, jardines, etc.), las especificaciones tcnicas del
proyecto (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro proyectado de reas
(techada y libre), y el valor presupuestado de la construccin, tanto en
materiales, mano de obra y direccin tcnica. Cuando se solicita la anotacin
de predeclaratoria de fbrica de un inmueble con secciones de propiedad
exclusiva y propiedad comn, debe inscribirse tambin el reglamento interno
(art. 30.2, Ley).

El Reglamento nos proporciona la definicin legal de este instituto como,


la anotacin preventiva, en el registro pblico respectivo, de un proyecto de
declaratoria de fbrica elaborada a partir de los planos de obra
y
especificaciones tcnicas que cuenten con aprobacin municipal. (art. 2.2).
Conforme habamos sealado anteriormente, la inscripcin de la
predeclaratoria de fbrica bajo el anterior rgimen, exiga la presentacin de la
licencia de construccin. El art. 30 de la Ley vigente, en cambio, no establece
nada sobre el particular, de lo cual pudiera interpretarse que actualmente
resulta innecesaria dicha autorizacin. Sin embargo, el Reglamento ha
precisado que s se requiere contar con licencia de obra aprobada (art. 97).
PROCEDIMIENTO
Una vez obtenida la licencia de obra, y en cualquier momento durante su
vigencia, se deber presentar a la municipalidad el ANEXO C del FUO PARTE
1, firmado por el propietario y el proyectista o responsable de la obra. Estas
afirmaciones son legalizadas ante notario. Vale la pena detenernos brevemente
en esta intervencin notarial. En tanto resulta curioso que en el acto de mayor
trascendencia (declaratoria de fbrica) no tenga presencia la funcin notarial; y
en cambio, en el acto de menor trascendencia (predeclaratoria de fbrica) si se
exige la legalizacin de firmas sealada.
Volviendo al procedimiento, indicaremos que la municipalidad verificar
que los actos consignados en la memoria descriptiva concuerden con el
proyecto aprobado, devolvindose a continuacin al anexo C, con el registro
de la resolucin correspondiente y de la numeracin asignada. Tambin se
entregar una copia autenticada del FUO-PARTE 1 ( art. 98, Reglamento).
El ejemplar devuelto del anexo C, y la copia del FUO-PARTE 1
constituirn el ttulo inscribible que dar mrito a la anotacin preventiva de
declaratoria de fbrica. En caso la construccin se refiere a un inmueble que
posea secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn, ser necesario
anotar el reglamento interno, con lo cual se proceder a preindependizar las
unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo.
Conforme se ha sealado anteriormente, esta disposicin no resulta
razonable. As pues, si se solicita la inscripcin de una predeclaratoria de
fbrica con una serie de departamentos o unidades relativamente
independientes, ello no autoriza al registrador para solicitar la constitucin del
reglamento interno, en tanto este acto es plenamente voluntario. Recurdese
que dicho rgimen no nace automticamente con la existencia de unidades
inmobiliarias relativamente independientes, se necesita que stas pertenezcan
o tengan la vocacin de pertenecer a diferentes propietarios; todo lo cual nos
remite nuevamente a la necesidad del acto constitutivo del propietario, el cual
no puede ser forzado en sede registral. Vale la pena citar el siguiente ejemplo:
un propietario proyecta construir un edificio con una serie de departamentos o
casas en condominio, con el fin de ser utilizadas para el negocio del hospedaje.
Resulta evidente que en este caso no es necesario constituir el rgimen de

propiedad exclusiva y comn, ya que las distintas unidades no van a cambiar


de propietario. Siendo ello as, el registrador no puede presumir el uso a que se
van a destinar los departamentos futuros que conforman la predeclaratoria de
fbrica; encontrndose, en consecuencia, impedido de exigir se presente el
reglamento interno.
NATURALEZA JURDICA Y EFECTOS DEL ASIENTO REGISTRAL
La norma derogada (D.S. 019-78-VC) no precis la naturaleza jurdica
del asiento registral que contena la predeclaratoria de fbrica, sin embargo, la
lgica jurdica indicaba que nos encontramos en presencia de una anotacin
preventiva, la cual puede definirse como el asiento provisional y transitorio
que tienen por fin, ya consignar la existencia de un proceso judicial, ya
garantizar los resultados de un juicio, ya publicar situaciones jurdicas aun no
consolidadas (PEREZ LASALA, pg. 204). En este sentido, la predeclaratoria
de fbrica anuncia una situacin jurdica aun no consolidada (construccin
futura o virtual), y por lo cual el asiento registral que albergue dicho acto tendr
el carcter de una anotacin preventiva. La nueva Ley, con acierto, lo establece
expresamente (art. 30.1).
Las anotaciones preventivas son asientos de vigencia temporalmente
limitada. Estn sometidas a un plazo de caducidad, pasado el cual se
extinguen (DIEZ PICASO III, pg. 490). En el caso de la predeclaratoria de
fbrica, la vigencia de esta anotacin ser de un ao, la misma que podr ser
renovada antes de su vencimiento tantas veces como sea necesario, siempre
dentro del plazo de vigencia de la licencia de obra (art. 99, Reglamento). No
se indica el ttulo inscribible para la renovacin de la anotacin preventiva, pero
se nos ocurre que bastara una declaracin en ese sentido del propietario con
firma legalizada ante notario. No se olvide que la renovacin implica
normalmente un acto unilateral del beneficiario. Tampoco parece necesaria una
nueva intervencin de la autoridad municipal, en vista que la legalidad
urbanstica se encuentra asegurada en el hecho que la renovacin de la
predeclaratoria slo procede en tanto se encuentre vigente la licencia de obra.
Este trmino anual pareciera arbitrario, por cuanto la vigencia de las
autorizaciones de construccin pueden otorgarse hasta por tres aos,
ampliables a un ao adicional a solo requerimiento del propietario y sin exigirse
nuevo pago de derechos.
Los efectos jurdicos-registrales que produce la predeclaratoria de
fbrica son muy discutibles, y la doctrina mayoritaria lo considera un asiento de
dudosa utilidad. CAMY se pregunta de qu puede servir la constancia registral
de los pisos meramente proyectados y seguidamente se contesta sealando
que dicha anotacin no cumple utilidad alguna, ya que la declaracin de lo que
se propone realizar el titular registral es slo una declaracin de propsitos e
intenciones. El destacado notario espaol MANUEL DE LA CMARA distingue
entre el edificio proyectado cuya construccin est an por definir y el edificio
proyectado cuya construccin est definida, segn no exista o s exista un
proyecto aprobado por los organismos oficiales, afirmando que, en el primer
caso, el asiento registral carece de toda virtualidad jurdica porque el objeto no

slo no existe, sino que ni siquiera se encuentra determinado (cts. ROCA


SASTRE III, pg. 365).
Sin embargo, no puede perderse de vista que la anotacin de
predeclaratoria de fbrica puede ser til a los adquirentes de una seccin de
propiedad exclusiva futura, al posibilitar el acceso de su derecho al registro, y
eliminando la absoluta incertidumbre que conlleva la contratacin de inmuebles
en planos meramente proyectados.
Sobre el particular se pronunci la Direccin General de los Registros y
del Notariado de Espaa, en la muy comentada resolucin del 5 de noviembre
de 1982, por la cual admiti la inscripcin de edificios en proyecto en cuanto
que esta situacin de prehorizontabilidad conlleva un gran inters para los
adquirentes de departamentos o locales, futuros cotitulares, del edificio, en
cuanto que en esta fase se determina el propio objeto adquirido, los derechos
sobre el mismo, as como el rgimen estatutario que regular la futura
comunidad, la fijacin de la cuota que corresponde a cada piso e igualmente,
dato sumamente importante, la misma responsabilidad hipotecaria ya
distribuida por cada finca independiente de las que van existir en el edifico;
todas estas circunstancias, termina diciendo la resolucin, permaneceran sin la
suficiente publicidad con los riesgos que esto comporta si no pudieran tener
acceso al Registro de la Propiedad que es la institucin adecuada para darlos a
conocer a los terceros. (cit. CORRAL, pg. 240).
Contrariamente a lo aqu postulado, la jurisprudencia registral ha
sealando que NO ES POSIBLE la inscripcin de actos de transferencia sobre
secciones meramente proyectadas mientras no se convierta en definitiva la
inscripcin de la declaratoria de fbrica (Resolucin del Tribunal Registral de
Lima y Callao N344-96-ORL/TR del setiembre de 1996). Evidentemente este
pronunciamiento hace reales los temores respecto a la poca utilidad de la
predeclaratoria de fbrica. Sin embargo, llama la atencin que el rgano
resolutivo registral pretenda, contradictoriamente, convertir al registro en un
mero archivo de documentos sin beneficios.
Afortunadamente el reglamento ha puesto las cosas en su verdadero
nivel, enmendado la plana al Tribunal Registral, y estableciendo que se pueden
anotar asientos secundarios posteriores a la preindependizacin de las
unidades proyectadas. Por tal razn, sern anotables las compraventas, y
cualquier otro acto o contrato que recaiga sobre los inmuebles
preindependizados (art. 100).
Puede decirse, entonces, que los efectos de este tipo de anotacin
preventiva son los siguientes: A) Los derechos anotados preventivamente se
pueden enajenar como si estuvieran inscritos, y el adquirente, a su vez, puede
pedir anotacin preventiva de su adquisicin (...). B) La anotacin determina el
cierre del registro, impidiendo la entrada posterior, en l, de cualquier ttulo
contradictorio. C) Esas anotaciones son convertibles en el asiento al que
sustituyen, y en el cual se transforman, una vez subsanado el defecto o
desaparecido el obstculo (LA CRUZ SANCHO, III bis, pg. 220).

EXTINCIN DEL ASIENTO


Por ltimo debemos indicar que la mencionada anotacin preventiva se
extingue al vencimiento del plazo legal (un ao), o cuando no se haya
renovado, o cuando se declara la nulidad del ttulo en cuya virtud se extendi la
anotacin preventiva, o cuando sta adolezca de los requisitos esenciales de
carcter registral (art. 94 del Reglamento de las Inscripciones).
La jurisprudencia registral ya ha admitido la extincin de la
predeclaratoria de fbrica en mrito a la sola manifestacin de voluntad del
propietario con este propsito (Resolucin del Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao N 296-96-ORLC/TR del 19 de agosto de 1996).
En el caso que se extinga el asiento por alguna de las causales
sealadas, las partidas preindependizadas DEBERN SER CERRADAS en
tanto los inmuebles proyectados no llegaron a consolidarse con vida registral
propia. En este sentido, todos los asientos de la partida preindependizada
(ejemplo: compraventa sobre departamento futuro) dejarn de surtir efectos.
No se olvide que el asiento de preindependizacin y los asientos
sucesivos que se extiendan, tienen la naturaleza jurdica de anotaciones
preventivas, cuyo derecho contenido se encuentra en pendencia, y a la espera
que se consolide. En caso que ello no ocurra (por ejemplo: el edificio no se
llega a construir), los asientos se extinguen, y la partida preindependizada se
cierra.
No existe norma alguna que establezca los efectos que se deriven de la
extincin de las anotaciones preventivas de predeclaratoria de fbrica y
preindependizacin. No obstante ello, parece absolutamente evidente que, no
llegando a existir la fbrica, los actos sucesivos se derrumban como un
autntico castillo de naipes, al devenir en inexistente la concatenacin causal
entre ellos.
Las fincas preindependizadas son anotaciones preventivas,
precisamente porque se encuentran sujetas a que el edificio acto previo
llegue a consolidarse. Caso contrario, se entiende que las unidades
inmobiliarias futuras no han llegado a tener realidad fsica. Por tanto, no
existiendo el inmueble que es objeto de la partida registral independizada, se
supone que sta se extingue por completo con todos sus asientos. Se produce,
entonces, el cierre de la partida.
Como deca un famoso pensador, a tal extremo se ha llegado que ahora
es necesario probar hasta lo evidente. Y efectivamente, hubiera sido necesario
que el Reglamento precise en forma expresa la consecuencia que se produce
de la extincin completa de las partidas preindependizadas; evitando de esta
manera las ms antojadizas interpretaciones que se derivan de la laguna legal.
Hacemos presente que los problemas ya se han presentado en sede registral.
As pues, en un caso bastante reciente se produjo la extincin de la
predeclaratoria de fbrica, del reglamento interno, y de las partidas

preindependizadas. El registrador efectivamente entendi que la extincin de


una partida preindependizada conlleva necesariamente a su cierre; y
efectivamente esto es lo que ocurri.
Sin embargo, dicho funcionario realiz una operacin registral adicional:
traslad los extinguidos asientos de los departamentos inexistentes (partidas
preindependizadas cerradas) a la partida matriz, cuya realidad indica que nos
encontramos ante un terreno, es decir, este registrador revivi las anotaciones
preventivas extinguidas, trasladndolas al inmueble matriz; y adems, incurri
en una curiosa interpretacin del tracto sucesivo, ya que habiendo desaparecido la predeclaratoria de fbrica, el reglamento interno y la
preindependizacin, resulta que en una partida correspondiente a un terreno
matriz, aparecan inscritas compraventas de inexistentes departamentos
futuros. Esperemos que en lo sucesivo, dicho criterio sea modificado.
NORMAS LEGALES CITADAS
1.- Cdigo Civil: Ttulo Preliminar Artculo IV: La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
2.- Cdigo Civil: Artculo 2011 : Calificacin. Los registradores califican
la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la
capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de
sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del
registrador, cuando se trate de parte que convenga una resolucin judicial que
ordene la inscripcin. De ser el caso. El registrador podr solicitar al juez las
aclaraciones o informacin complementarias que precise, o requerir se acredite
el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al
Registro.
3.- Cdigo Civil: Artculo 2013 : El contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez.
4.- Reglamento de las Inscripciones: Artculo 73: Las desmembraciones
de un inmueble inscrito dar lugar a inscribirlas en partidas independientes
siempre que varen de dueo al ser inscritas, o cuando el dueo con derecho
inscrito lo solicite por escrito con firma legalizada, en que conste el rea y
linderos de la porcin que se desea independizar, indicndose el tomo y folio,
en que corre inscrito el inmueble del que forma parte; el rea y linderos que
correspondern a este inmueble despus de efectuada la independizacin.
El Registrador despus de comprobar los datos suministrados con los
que aparezcan de los Libros del Registro, extender las independizaciones,
cuidando de poner las anotaciones marginales convenientes que den a conocer
que los inmuebles nuevamente registrados han sido parte de otro
anteriormente inscrito.

Igualmente el Registrador extender, en la partida del inmueble del que


se desmembra la porcin o porciones, un asiento en que se exprese las
modificaciones que en cuanto al rea y linderos ha experimentado el bien por
causa de la independizacin, sin perjuicio de poner las anotaciones marginales
que den a conocer la partida, folio y tomo donde corre extendida la
independizacin.
5.- Ampliacin del Reglamento de las Inscripciones: Artculo 1: Las
inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmueble continuarn hacindose
de acuerdo al sistema de Folio Real. Por cada inmueble se abrir un Folio, en
el que se extendern todas las inscripciones que a l corresponda. En caso de
duplicidad de Folios, se aplicar el artculo 171 del Reglamento General.
6.- Reglamento General de los Registros Pblicos: Artculo 150 : Toda
inscripcin se efectuar previa calificacin de su legalidad.
7.- Reglamento General de los Registros Pblicos: Artculo 151 : La
calificacin se efectuar teniendo en consideracin los asientos preexistentes
que pudieran haberse extendido, la competencia y facultades del funcionario
que autoriza o autentifique el ttulo, la capacidad de los otorgantes, la
observancia de las formas legales y la licitud del acto, pero atendindose
nicamente al contenido extremo del documento, tal como lo prescribe el
artculo 1044 del Cdigo Civil.
8.- Ley N 27157: Artculo 30: 30.1. Los propietarios pueden solicitar al
Registro correspondiente la anotacin preventiva de la predeclaratoria de
fbrica, la misma que tendr vigencia por un ao.
30.2.Cuando se solicita la predeclaratoria de fbrica de una unidad
inmobiliaria con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes debe
inscribirse necesariamente, en el mismo acto, el respectivo Reglamento
Interno.
9.- D.S. 008-2000-MTC: Artculo 100:
Estando vigente la anotacin
de la predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el prereglamento interno y
preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio
exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de compraventa,
cesin de derecho u otros anlogos permitidos por Ley en calidad de
anotaciones preventivas.
10.- D.L. N 22112: 1 Disposicin Transitoria (norma derogada) : Las
edificaciones o conjuntos de edificaciones actualmente ocupadas, terminadas o
en proceso de construccin, que respondan a las caractersticas sealadas en
el artculo 1, se sujetarn al rgimen del presente Decreto Ley.
11.- D.S. 019-78-VC: Artculo 8 (norma derogada) : El Ministerio de
Vivienda y Construccin, en concordancia con lo que dispone el artculo 4 del
Decreto Ley, podr autorizar la celebracin de contratos de compra venta de
las secciones antes de terminada la Edificacin, siempre que se cumpla con los
siguientes requisitos:

a)

Licencia Municipal de Construccin;

b)
Certificado de inscripcin en los Registro Pblicos del terreno, de
los planos de la Edificacin de la pre-declaracin de fbrica y del Reglamento
Interno;
c)
Garanta solidaria otorgada por entidad financiera para responder
por la conclusin de las obras.
Concluida la Edificacin, su propietario deber recabar del Concejo
Municipal Certificado de Conformidad de obra e inscribirlo en los Registros
Pblicos con lo cual la pre-declaracin de Fbrica tomar carcter difinitivo.
La autorizacin otorgada por el Ministerio de Vivienda y Construccin y
las ventas que se celebran conforme al presente artculo, se inscribirn,
asimismo, en los Registros Pblicos.
BIBLIOGRAFA
1.
PREZ LASALA, Jos Luis, Derecho Inmobiliario Registral,
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1965.
2.
DIEZ PICASO Y PONCE DE LEN, Luis, Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial, tres tomos, Editorial Civitas. Madrid, 1995.
3.
ROCA SASTRE, Ramn Mara y ROCA SASTRE MUNCUNILL,
Luis, Derecho Hipotecario, cinco tomos, Editorial Bosch. Barcelona, 1979.
4.
CORRAL GIJN, Jos Mara La publicidad registral de las
situaciones jurdicas inmobiliarias. Centro de Estudios Registrales del Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 1996.
5.
LACRUZ
BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA,
Francisco de Ass, Derecho Inmobiliario Registral, Jos Mara Bosch Editor.
Barcelona, 1984.

DERECHO PENAL

EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL


APROXIMACIN AL ROL Y UBICACIN DOGMTICO PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS - Fidel Rojas

EL
EXTRANEUS
EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL
APROXIMACIN AL ROL Y UBICACIN DOGMTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS (Fidel Rojas)
A partir de la resolucin suprema transcrita a continuacin, el autor aborda un
tema bastante discutido en doctrina: la posibilidad de la existencia de un
coautor o cmplice extraneus en un delito de funcin, esto es, que aqul que
no rene las calidades del funcionario o servidor pblico pueda ser involucrado
en las tipificaciones normativamente reservadas para el agente pblico
especial, como sucede en el delito de cohecho pasivo.
EXP. N 521-98
SALA PENAL C
Lima, dos de julio de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor fiscal; y
CONSIDERANDO; adems: que la conducta dolosa del encausado Isidro De la
Cruz Mello Sotelo al solicitar prebenda econmica con el fin de parcializar su
decisin jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta
administracin de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad,
honradez y buena fe, que todo magistrado debe observar; que casos como
este mellan la imagen institucional del Poder Judicial, restando credibilidad en
la comunidad que clama justicia en este Poder del estado; que de autos
aparecen pruebas actuadas suficientes que ameritan una pena drstica y
ejemplarizadora, para recuperar la confianza de la sociedad en la
administracin de justicia; por lo que, la sentencia recurrida se encuentra

arreglada a Ley; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de


fojas setecientos diecisis, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventa y siete, que condena a Isidro De La Cruz Mello Sotelo por el delito de
corrupcin de funcionarios cohecho pasivo en agravio del Estado a siete
aos de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el siete de noviembre de mil novecientos noventisis
fojas ochentisis vencer el seis de noviembre del ao dos mil tres, con
ciento ochenta das-multa que deber pagar el sentenciado a favor del tesoro
pblico; e inhabilitacin conforme a los incisos primero, segundo y cuarto del
artculo treintisis del Cdigo Penal; fija en cinco mil nuevos soles la suma que
por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del
agraviado; con lo dems que contiene; y, lo devolvieron.SS. SAPONARA MILLIGAN / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE
ALAYZA / PAREDES LOZANO / ROJAS TAZZA.
DICTAMEN FISCAL SUPREMO
EXPEDIENTE N 567-97
C. S. N 521 98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DICTAMEN N 836 98-1 FSP/MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Viene, va recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia
de fs. 716, su fecha 30 de diciembre de 1997, expedido por la Novena Sala
penal de la Corte Superior de Lima, que falla: Condenando a Isidro De la Cruz
Mello Sotelo como autor del delito contra la Administracin Pblica - corrupcin
de funcionarios, en su modalidad de cohecho pasivo de juez en agravio del
estado, imponindole siete aos de pena privativa de la libertad efectiva; le
impusieron ciento ochenta das de multa de su renta a favor del tesoro pblico;
fijaron en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar el sentenciado a favor de Estado.
Se le atribuye al encausado que aprovechando su condicin de Juez
Titular del Dcimo Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, solicit
al ciudadano Francisco Ordoez Huanca el pago de $1000.00 mil dlares
americanos, como condicin para conceder el beneficio de semi libertad a su
hijo, el sentenciado por delito de robo agravado, Giovanni Francisco Ordoez
Retegui en el expedientillo que vena trasmitindose ante su judicatura; sin
embargo, pese a manifestarle el seor Ordoez Huanca su imposibilidad
econmica de pagar dicha suma de dinero, ste le exigi la entrega de $500.00
dlares americanos, cantidad que debera ser entregada en su domicilio

ubicado en el departamento 404- Block O de la residencial Santa Cruz


Miraflores.
Que, ante este acto de corrupcin, el seor Ordoez Huanca formul la
denuncia ante la Oficina de Control de la Magistratura, los mismos que
procedieron a organizar un operativo; y es as que el 07 de noviembre de 1997,
siendo las 21:25 horas, el seor Ordoez Huanca se aperson al domicilio
antes referido y entreg los $500.00 dolares americanos a doa Elva Elisa
Valenzuela Pea, madre del menor hijo del procesado, la misma que luego es
intervenida por magistrados de la oficina de Control de la Magistratura, el Fiscal
Superior de Turno y efectivos de la Polica Nacional del Per, en circunstancias
que la intervenida daba su conformidad de la cantidad de dinero recibido.
Analizados los actuados se advierte que el curso del proceso se ha
acreditado la comisin del delito as como la responsabilidad penal del
procesado; hecho que se encuentra corroborado con el acta de fotocopiado de
billetes, de fs. 23 a 25,acta de intervencin e incautacin de fs.27, declaracin
de Elva Elisa Valenzuela Pea de fs. 28-30, Parte Policial N 123-DIVPOL-JUDDIE de fs. 31-32, las declaraciones de fs.40-42,43-44 y 45-46, as como las
testimoniales de fs. 127, 138, 151, 156, 170, 178, 263, 269, 346 y 347.
Asimismo, es preciso sealar que el procesado, con el propsito de
evadir su responsabilidad en el evento delictivo, ha dado tres versiones sobre
la ventaja econmica solicitada; sin embargo no ha podido desvirtuar la
imputacin formulada en su contra con pruebas fehacientes, por el contrario
pretendi atribuir la demora de la tramitacin del beneficio penitenciario a los
secretarios que trabajan en su juzgado, lo que resulta contradictorio, pues si se
consideraba un magistrado exigente con su personal, debi advertir el retardo,
ms an si se trata de una libertad, hecho que evidencia un inters en la
demora.
Que la conducta del procesado se encuentra encuadrada en el tipo
penal por el que se le acusa, quien adems actu con intencin dolosa para
beneficiarse al recibir indebidamente ddivas por parte del denunciante,
situacin que es reprochable, pues los magistrados se encuentran al servicio
de la Administracin de Justicia.
Que habindose dado los elementos objetivos y subjetivos del ilcito
penal, debe confirmarse lo resuelto por el colegiado.
En consecuencia esta Fiscala Suprema en lo Penal es de opinin no
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 17 de marzo de 1998.
PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREIRA
Fiscal Supremo en lo Penal de la Primera Fiscala Suprema Penal
ANLISIS Y CRTICA

I.

INTRODUCCIN

Nuevamente, la realidad, la rica y profusa red de acontecimientos que


sucedieron, se presentan, afloran, o se descubren en el marco de las acciones
e interacciones humanas en este caso circunscritas a las esferas de lo
pblico, pero claro desde distintas fuentes de ingreso y de agentes que desde
dentro o en derredor actan e interactan coloca en el primer plano de
atencin jurdica al papel que juegan los terceros en la configuracin de los
delitos especiales propios, principalmente de los delitos de funcin (peculado,
cohecho, enriquecimiento ilcito, (por citar tres de los ms caractersticos y de
mayor ocurrencia).
Hasta qu punto aqul que no rene las calidades del funcionario o
servidor pblico puede ser involucrado en las tipificaciones normativamente
reservadas para el agente pblico especial? (por ejemplo a ttulo de peculado
aquel particular que se beneficia con el dinero del Estado dispuesto por el
funcionario pblico, conforme viene postulando actualmente la pragmtica
congresal y fiscal). En esta misma lnea del discurso Se torna suficiente la
accesoriedad limitada, tesis que sustenta la complicidad, para dar coherencia y
respuesta a la serie de hiptesis que admite la participacin del extraneus? O
es que, como seala una difundida concepcin doctrinaria los terceros no
funcionarios ni servidores pblicos no pueden ser alcanzados por las
proyecciones de tipicidad de los delitos especiales, y deberan
consiguientemente ser imputados por ttulos diferentes o en todo caso, en
algunas hiptesis, resultar sujetos no susceptibles de persecucin penal (por
ejemplo cuando el tercero particular instrumentaliza al funcionario pblico para
la comisin de cohecho u otro delito especial) Cul es la respuesta de nuestro
Cdigo Penal, vigente desde 1991 (no modificado en esta parte) a tales
situaciones? Admiten los delitos especiales propios funcionales
configuraciones por complicidad primaria? Puede existir un coautor extraneus
en delito de funcin? Cmo compatibilizar con las construcciones normativas
nacionales las recreaciones conceptuales de autores tan prestigiosos como
Jackobs y otros que postulan tesis tan audaces de homogenizar las
imputaciones, con indiferencia de si se trata de autores o cmplices los
intervinientes, a efectos de calificar y procesar penalmente, concediendo al
juzgador discrecionalidad para que relegue tal tarea delimitante al momento de
la determinacin de pena? Cuales seran las implicancia prcticas y las
consecuencias de coherencia intrasistemtica para nuestro ordenamiento
jurdico de ser aceptadas tales sugerencias dogmticas, nada nuevas por
cierto?
El escenario abierto con el epgrafe que sirve de ttulo a este comentarioreflexin, como se ver, no es nada pacfico. Multiplicidad de consideraciones
tienen que ser tomadas en cuenta antes de definir un curso plausible y
coherente de respuestas a problemticas tan trascendentes y sensibles; esto
ltimo sobre todo en atencin a las especialmente singulares circunstancias de
vida poltico-jurdica que estamos hoy viviendo en el pas, en la secuela del
destape de la corrupcin institucionalizada. En tales contextos de turbulencia,
el sentido reflexivo del anlisis jurdico penal y la visin contextual resultan

exigibles para nuestros jueces y fiscales, quienes deben afirmar las


magnificencias de la ciencia penal contempornea caracterizada por sus altos
rangos de racionalidad y razonabilidad argumentativa.
La comunidad jurdica y dentro de ella la doctrinaria y jurisprudencial
tienen un frtil y excepcional terreno para validar teoras y construir respuestas,
incluso de impronta propia, que lleven el sello del producto y la capacidad
creadora de la dogmtica penal de sede peruana.
II.

OBJETIVO PROGRAMTICO DEL COMENTARIO

Con el presente comentario se da inicio a otros subsiguientes que


abordarn el tema de los terceros en los delitos de funcin, explorando las
posibilidades de una adecuada imputacin personal en atencin a sus aportes
al delito de funcin : autora, coautora, induccin, complicidad primaria,
complicidad secundaria, testaferrato, receptacin.
III.

UNA NECESARIA PRECISIN CONCEPTUAL

Tanto los delitos de cohecho (en sus diversas expresiones, con


excepcin del cohecho activo) como los de peculado, malversacin de fondos,
concusin (en sus variedades exaccin y colusin defraudatoria), las distintas
hiptesis legales de abuso de autoridad, el prevaricato, la denegacin y retardo
de justicia, adems de algunas otras figuras delictivas contra la administracin
de justicia, constituyen delitos especiales propios de funcin; los mismos que
se hallan reunidos en el Ttulo XVIII, Captulos II y III del Cdigo Penal. De
modo excepcional se encuentran distribuidos en otros apartados del Cdigo, tal
como se observa en el artculo 167 y parcialmente en el 229.
Delitos como los de concentracin crediticia (artculo 244), ocultamiento
de informacin (artculo 245), condicionamiento de crditos
(artculo 248),
abuso de poder econmico (artculo 232), las diversas hiptesis legales del
delito de fraude en la administracin de personas jurdicas (artculo 198),
especulacin (artculo 234) son igualmente delitos especiales propios, en razn
de que solamente pueden cometerlos quienes renen las calidades personales
de autor requeridas en el tipo penal. Obviamente que estos delitos especiales
no son de funcin como los enumerados en el primer orden.
Otros delitos, como los de parricidio (artculo 107) e infanticidio (artculo
110), en los que existe una vinculacin paterno filial (natural) tan estrecha, de la
que se derivan deberes de garanta que vinculan al sujeto activo en relacin
con la vctima, estamos tambin frente a delitos especiales propios, pues slo
dicho autor puede cometer el delito, en tanto la calificante o el tipo bsico
(ltima hiptesis sealada).
Resumiendo, se est ante un delito especial propio cuando el mismo es
cometido por sujetos que poseen determinadas calidades y que infringen
deberes especiales. Los particulares comunes en consecuencia no podrn
cometer tales delitos. Actualmente en la doctrina penal ms que a la calidad se
ha puesto nfasis en la existencia de un deber especial que con su conducta

vulneran tales agentes, a efectos de configurar el delito especial propio (sea


que se trate de sujetos particulares: funcionarios privados, o particulares
especialmente vinculados con el sujeto pasivo por obligaciones que imponen
deberes, o de sujetos pblicos: funcionarios y servidores pblicos). Estos
delitos no pueden ser cometidos por sujetos comunes, pues stos se hallan
desprovistos de las calidades aludidas y en caso de realizar fcticamente las
conductas establecidas en los tipos especiales (en las hiptesis legales que
admitan tal situacin) sus conductas sern atpicas de autora por delito
especial, al no poseer la titularidad requerida por el tipo penal y no infringir
deberes especiales. As por ejemplo, quien no es funcionario pblico al sustraer
y apropiarse bienes muebles de propiedad del Estado, no podr ser imputado
como autor de peculado, pues tal agente no tiene la calidad de funcionario ni
de servidor pblico y mucho menos cabe discutir la posibilidad de que se haya
hallado vinculado con deberes del cargo (lealtad y de garante para con los
fondos del Estado); salvo que se presenten hiptesis de peculado extensivo, en
los cuales, sin embargo, necesariamente deber existir una conexin normativa
entre el sujeto activo particular con los fondos o bienes muebles administrados
o en posesin temporal de la administracin pblica o destinados a fines de
asistencia o apoyo social.
Existen, sin embargo, otras modalidades de delitos especiales, en las
cuales si bien el sujeto activo posee titularidades singulares las conductas
ilcitas que realiza son de posibilidad de concrecin por el comn de las
personas. Por ejemplo si quien interfiere o escucha conversaciones telefnicas
(delito comn - artculo 162) es un funcionario pblico, o en el supuesto en el
cual quien comete delito de trfico ilcito de drogas (delito comn artculo
297.1) es, ampliando la titularidad, funcionario o servidor pblico; estaremos en
ambos casos ante la presencia de un delito comn que al ser cometido por un
agente especial, siempre y cuando el tipo penal as lo contemple, adquiere la
condicin de un delito especial impropio. La impropiedad quiere aqu poner de
relieve que el supuesto de hecho es de comisin comn, pero la intervencin
en l del funcionario o servidor convierte a tal comportamiento delictivo en uno
especial. Los delitos especiales impropios, como se observar (al dar la
respectiva lectura a las redacciones tpicas de los ejemplos citados)
incrementan la ilicitud del hecho y consecuentemente hacen merecedor al
agente especial de una mayor rigurosidad en la pena que la que merece el
sujeto comn.
IV.
HIPESIS ASIMILABLES AL PAPEL DEL EXTRANEUS EN EL
DELITO DE COHECHO PASIVO ESPECFICO DE MAGISTRADO: EL CASO
EJECUTORIADO
El supuesto de hecho penalmente relevante consisti en haber solicitado
un juez penal de Lima a Francisco Ordez, padre de la persona que se
hallaba detenida, una ddiva de 1000 dlares, finalmente acordada en 500, a
efectos de conceder el beneficio de semilibertad que aquel vena gestionando.
Por las penas colocadas al funcionario (pena privativa de libertad, multa e
inhabilitacin) se desprende que la tipificacin realizada corresponde a un
cohecho pasivo especfico de magistrado (artculo 395 del Cdigo Penal). Sin
entrar aqu a evaluar si fue correcta o no la calificacin hecha por el colegiado o

de si se trat simplemente de un cohecho pasivo impropio (artculo 394),


interesa s detenernos a considerar el momento en que interviene el tercero, en
este caso la esposa (o conviviente, los documento supremos no precisan al
respecto) del magistrado. Luego que dicho agente rebajara a 500 dlares el
monto del dinero que tena que entregarle el ciudadano Francisco Ordez,
convinieron en que dicho pago tena que ser dejado en el domicilio del
magistrado, siendo recibido por la esposa de dicho agente. No interesa en este
punto la intervencin del OCMA, sino slo circunscribirnos al papel asumido por
esta ltima persona, quien viene a resultar el extraneus que participa en los
actos globales del delito.
Queda claro que el delito ya se consum con el acto de solicitar o pedir
la ddiva, y que dicho extraneus ha participado en la fase de terminacin del
mismo, vale decir en la entrega efectiva del dinero. Su condicin jurdica en tal
supuesto no puede constituir la de ser coautora del cohecho de su esposo,
resulta impensable igualmente que haya sido una autora mediata, al carecer de
las calidades especiales, ni estar vinculada por deberes reglados con la
administracin de justicia, menos la de inductora o determinadora, al no existir
ningn indicio o prueba al respecto Cabe entonces preguntarse si es una
cmplice que participa en actos de consumacin terminacin del delito, o en
los de agotamiento, debe acaso responder por otra tipicidad delictiva o su
participacin es irrelevante penalmente?
Se entiende que es cmplice quien colabora mediante aportes propios
al delito cometido por el autor (en este caso el magistrado), pudiendo tratarse
de una colaboracin significativa o determinante (complicidad primaria) o de
simple auxilio o coadyuvamiento (complicidad secundaria). En tal hilo
discursivo es de dominio y consenso en la dogmtica penal que se es cmplice
cuando los actos aportados se producen tanto en la fase preparatoria o en la
de ejecucin del delito, o en ambas; restrictivamente la jurisprudencia suprema
peruana ha asumido en este punto la tesis de que habr complicidad primaria
cuando la colaboracin significativa se produce en fase preparatoria. Lo que
toca aqu es ver si los actos de terceros que se producen en la fase de
terminacin constituyen actos de complicidad o son acaso actos de
receptacin? Para ello definamos primero el estatus y posicionamiento factual
de la esposa del magistrado. Si ella no conoca que se trataba de un medio
corruptor el donativo dirigido a su marido, obviamente que su conducta ser
penalmente irrelevante. Si conoca las circunstancias en las cuales llegaba ese
dinero a sus manos, su conducta supondr un contexto de relevancia penal. En
este segundo supuesto estar asumiendo el estatus del intermediario, no para
la consumacin del delito, sino para la recepcin de la ddiva en fase ulterior a
la ejecutiva y consumatoria (recordemos que la modalidad comisiva en el
presente caso es la de cohecho mediante solicitud de ddiva)
Por lo general, el papel que cumplen aquellas personas que sirven de
intermediarias para fsicamente recibir un dinero o bienes solicitados por el
funcionario y/o servidor pblico, no ha sido lo suficientemente discriminado de
aquella otra hiptesis en la cual el extraneus recibe dinero o bienes como parte
de la tipicidad del cohecho mediante aceptacin del medio corruptor por parte
del sujeto pblico. Se trata de hiptesis delictivas de cohecho pasivo matizadas

que tienen implicancias diferentes en cuanto a los actos de participacin de los


cmplices y partcipes.
La situacin de la esposa del magistrado que recepciona un dinero
solicitado por este ltimo, puede ser apreciada bajo dos lecturas. La primera
considera que nos hallamos ante un caso de colaboracin en fase de
terminacin del delito, y por lo mismo sus actos configuran complicidad en
actos de consumacin. Naturalmente que esta primera interpretacin, parte del
entendido de que en determinados delitos la consumacin se produce a travs
de varios actos, es decir se fundamenta en la tesis de la terminacin del delito.
(Esta primera posicin observa la necesidad de asimilar la idea de que en la
consumacin de determinados delitos an se puede colaborar). La otra lectura
en cambio, de corte ms restrictivo, afirma que el delito de cohecho pasivo
caracterizado por el empleo del verbo rector solicitar se consuma
instantneamente con el acto de solicitar, no admitiendo en su estructura tpica
actos posteriores de colaboracin, los mismos que de producirse adquirirn las
caractersticas de una figura distinta a la del cohecho, a saber la receptacin,
en su variedad recibir en donacin o tambin abordable bajo el supuesto de
guardar.
Segn cual sea el planteo asumido, estaremos frente a un caso de
complicidad en delito de cohecho o de autora en receptacin. Como es fcil
advertir tales conclusiones requieren todava de un mayor ahondamiento
dogmtico. Cuestin que asumiremos en una prxima entrega.
V.

CONCLUSIONES

1.- La situacin jurdica y dogmtica del tercero que interviene en los


delitos especiales propios de funcin, vale decir en aquellos cometidos por
funcionarios y por servidores pblicos, ocupa siempre una posicin jurdicodogmtica subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto especial,
calificado por la presencia de calidades institucionales propias que imponen el
cumplimiento de deberes especiales para con la administracin pblica y en
suma con la nacin.
2.- En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del
extraneus o tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de cohecho activo, pues
en esta segunda figura penal el tercero, ajeno institucional o funcionalmente a
la administracin pblica, ocupa el centro de atencin de la norma penal y es el
que comete el delito, vale decir es autor de cohecho activo, ya que se trate de
cohechos activos especficos (artculos 398 y 398A) o de cohecho activo
genrico (artculo 399).
3.- En el caso comentado, la participacin de la esposa del magistrado
admite dos lecturas: a) Si se acepta la tesis de la terminacin del delito sus
aportes consistentes en recepcionar la ddiva para el magistrado constituirn
actos de consumacin del delito, tratndose de un cooperador no necesario, b)
Si se considera que el delito se consum instantneamente al solicitar la
ddiva, dicha persona no podr ya cometer actos de colaboracin subsumibles
en el delito de cohecho pasivo, pues no cabe jurdica y dogmticamente hablar

de actos de ejecucin tratndose de actos realizados en fase de agotamiento.


Configurndose supuesto delictivo distinto al cohecho, remisible a la figura
penal de la receptacin, en cuyo contexto tpico la imputacin por los actos
realizados ser, obviamente, a ttulo de autora.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CONSTITUCIONAL

EL PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO - NATURALEZA DE LA


LIBERTAD POR EXCESO DE DETENCIN
ACCIN DE AMPARO - NATURALEZA DE LOS DERECHOS OBJETO DE
TRANSGRESIN

EL PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO - NATURALEZA DE LA


LIBERTAD POR EXCESO DE DETENCIN

Exp. N 697-2000-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Denunciante :
Eduardo Nuez Pea
Denunciado :
Presidente de la Sala Superior Transitoria Especializada en
Delitos de Trfico Ilcito de Drogas.
Asunto
:
Hbeas corpus
Fecha
:
18 de diciembre del 2000
Cuando el Cdigo Procesal Penal otorga libertad por exceso de detencin, lo
que ofrece en realidad es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la
lentitud o ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor
de que un culpable salga libre mientras espera condena, frente al mal mayor
que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin
definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de
todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama la Constitucin.
EXP. N 697-2000-HC/TC - Lima
Abraham Luis Neyra Carpio
Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los dieciocho das del mes de diciembre del dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Nugent, Daz
Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia.
ASUNTO:
Recurso de Nulidad, entendido como Extraordinario, interpuesto por don
Francisco Eduardo Nuez Pea a favor de su patrocinado don Abraham Luis
Neyra Carpio contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas cincuenta y ocho, de fecha veinticinco de mayo de dos mil, que declar
improcedente la accin de hbeas corpus.
ANTECEDENTES:
Don Francisco Eduardo Nuez Pea, con fecha nueve de mayo de dos
mil, interpone Accin de Hbeas Corpus a favor de su patrocinado don
Abraham Luis Neyra Carpio y la dirige contra el Presidente de la Sala Penal
Superior Transitoria Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, por
motivo de que se encuentra detenido en el Penal de Lurigancho por ms de
treinta y un meses sin que se defina su situacin jurdica y se dicte sentencia
conforme a ley.
Realizada la investigacin sumaria, en la Oficina del Despacho Judicial
se present el Secretario Relator de la Sala Penal Superior Especializada en
Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, quien manifest que el caso se encuentra
desde el dos de mayo de dos mil ante el despacho de la seora Fiscal Superior
Especializado en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas para su pronunciamiento
de ley. Asimismo, dijo que en esta causa debe tenerse en cuenta lo dispuesto
por el Decreto Ley N 25916 que en su artculo 1 a la letra dice mantngase
en vigencia las prohibiciones de beneficios penitenciarios y procesales,
incluidos el establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal [1], para
los agentes de los delitos de Trfico Ilcito de Drogas, de Terrorismo y de
Traicin a la Patria.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, comparece igualmente en el proceso, manifestando que la accionante
se encuentra con un proceso abierto del cual deriva su detencin, siendo
improcedente su accin en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 139 inciso
2) de la Constitucin Poltica del Estado [2] y el artculo 16 incisos a) y b) de la
Ley Complementaria N 25398 que dispone no procede las Acciones de
hbeas corpus: inciso a): Cuando el recurrente tenga instruccin abierta o se
halle sometido a juicio por los hechos que origina la Accin de Garanta, e
inciso b) Cuando la detencin que motiva el recurso ha sido ordenada por juez
competente dentro de un proceso regular.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas diecisis, con fecha diez de mayo de dos mil, declara

improcedente la accin de hbeas corpus, considerando, principalmente, que


estando a lo dispuesto en el Decreto Ley N 25916 se mantienen las
prohibiciones de beneficios penitenciarios y procesales, incluido el artculo 137
del Cdigo Procesal Penal, para los agentes de los delitos de trfico ilcito de
drogas; y que asimismo de acuerdo con el literal a) del artculo 16 de la Ley N
25938, no procede la accin de hbeas corpus cuando el recurrente tenga
instruccin abierta o se halla sometido a juicio por los hechos que originen la
accin de garanta, y an ms debe tenerse en cuenta lo establecido en el
artculo 10 de la acotada ley [3].
La Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas cincuenta y ocho, con fecha
veinticinco de mayo de dos mil, confirma la apelada, considerando,
principalmente que la situacin jurdica del favorecido debe ser resuelta dentro
del mismo proceso, toda vez de que esta sede no constituye una supra
instancia jurisdiccional o administrativa para revisar la pretensin que se
plantea, tanto ms, que la verosimilitud del derecho que se pretende
resguardar, por la naturaleza del ilcito instruido, se encuentra enervada por
efecto de lo dispuesto en el Decreto Ley N 25916. Contra esta resolucin el
demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1)
Que, conforme aparece en la accin de hbeas corpus promovida
por don Francisco Eduardo Nuez Pea el objeto de este proceso
constitucional es que don Abraham Luis Neyra Carpio obtenga su
excarcelacin, ya que hasta la fecha, se encuentra detenido por ms de
cuarenta y dos meses, constituyendo tal perodo de carcelera o detencin una
transgresin del plazo previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
2)
Que, por consiguiente y a efectos de acreditar las condiciones de
procedibilidad de la presente accin, procede en primer trmino sealar que en
el caso de autos, no cabe invocar la aplicacin del inciso 2) del artculo 6 de la
Ley N 23506 [4] en concordancia con los incisos a) y b) del artculo 16 de la
Ley N 25398, pues al margen de que la persona en cuyo favor se interpone el
hbeas corpus se encuentre sometido a proceso penal, lo que cuestiona en el
caso de autos es precisamente la irregularidad manifiesta del proceso penal en
el que figura como inculpado y especficamente los plazos de la detencin
previstos expresamente por la ley, por lo que una constatacin preliminar de la
normatividad invocada en relacin con los hechos producidos permite a este
colegiado afirmar que no se trata de un proceso regular o debido, sino de un
proceso irregular lo que en consecuencia obliga a pronunciarse sobre el fondo
y especficamente sobre los alcances del derecho que estara invocado
mediante el presente proceso constitucional.
3)
Que en efecto, si el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
establece como reglas generales: a) que para casos como los del afectado el
plazo ordinario de detencin no durar ms de quince meses, b) que
excepcionalmente, dicho plazo podr ser prorrogado por igual perodo,
mediante auto debidamente motivado, a solicitud del fiscal y con audiencia del

interesado, y c) que producida la prrroga sin que exista la correspondiente


sentencia, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, resulta un
hecho inobjetable que a) el haberse producido detencin excediendo los
perodos anteriormente referidos, b) el no existir auto motivado de prrroga
luego de los quince primeros meses ni solicitud del fiscal al respecto como
tampoco y mucho menos audiencia del inculpado, y c) el no haberse decretado
la libertad inmediata del afectado tras la culminacin de los treinta meses de
detencin, obligndole por el contrario, a que permanezca detenido ad
infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitacin procesal,
slo puede significar que efectivamente se han transgredido todas la
previsiones jurdica que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha
situacin, ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno de
aquellos derechos innominados constitucionalmente pero a la par
consustanciales a los principios del Estado democrtico de derecho y la
dignidad de la persona a los que se refiere el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Estado [5], como lo es sin duda, el derecho a un plazo razonable
en la administracin de justicia.
4)
Que en este sentido y aun cuando el debido proceso haya sido
caracterizado como un derecho hacia cuyo interior se individualizan diversas
manifestaciones objetivamente reconocidas en la Constitucin (Cfr. Jurisdiccin
y procedimientos preestablecidos, derecho de defensa, instancia plural, etc.) es
inevitable que dentro del mismo no se encuentra exenta la presencia del
anteriormente referido plazo razonable, pues dicha variable permite asumir que
el proceso no es un instrumento en s mismo arbitrario, sino un mecanismo
rodeado de elementos compatibles con la justicia. En dicho contexto no puede
pasarse por alto de que al margen que este ltimo contenido sea consecuencia
directa de los principios fundamentales ya sealados, se encuentra
objetivamente incorporado en el artculo 9 inciso tercero del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuyo texto dispone que Toda
persona detenida o presa a causa de una infraccin penal... tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, por lo que
acorde con la Disposicin Transitoria Cuarta de la Constitucin Poltica del
Estado cuyo texto prescribe que Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, es deber de
este Colegiado no slo as reconocerlo sino disponer la tutela procesal
requerida para el presente caso.
5)
Que, por otra parte no puede dejar de relievarse que cuando el
artculo 137 del Cdigo Procesa Penal, otorga la libertad por exceso de
detencin, lo que ofrece en realidad es un paliativo a la eventual injusticia
ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administracin de justicia, optando
por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena,
frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de
su tarda absolucin definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer
prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable,
es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el
artculo 1 de la Constitucin [6] [7].

6)
Que, si bien el delito de trfico ilcito de drogas constituye un
hecho despreciable en la conciencia social de la poblacin y ocasiona un dao
calificado a la sociedad, debe hacerse notar que en este caso la comisin del
delito por el afectado es un hecho an no sentenciado por lo que sigue vigente
la presuncin constitucional de su inocencia, de modo tal que al haber
transcurrido ms de cuarenta y dos meses de encarcelamiento, segn
documento expedido por la Oficina de Registro Penitenciario Regin Lima
Instituto Nacional Penitenciario (INPE) obrante en los autos, que verifica su
internamiento desde el cinco de octubre de mil novecientos noventa y siete, y
en consecuencia haberse vencido los plazos mximos legales de detencin, se
ha vulnerado el derecho a la libertad, a la presuncin de inocencia y el derecho
al debido proceso del afectado, en los trminos aqu descritos.
7)
Que bajo el contexto descrito invocar el artculo 1 del Decreto
Ley N 25916 del dos de diciembre de mil novecientos noventa y dos [8] y tal
cual se ha hecho en la sede judicial resulta notoriamente impertinente, pues lo
que se reclama en la presente causa, no es un beneficio procesal cuyo
cumplimiento queda librado a la discrecionalidad del juzgador penal, sino la
observancia efectiva de una norma de contenido imperativo como la
establecida en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. Por otra parte
tampoco puede omitirse que el ante referido decreto ley es esencialmente una
norma preconstitucional, y que al tener un mandato reido con las
disposiciones de la Constitucin, es el texto constitucional el que debe
prevalecer conforme al artculo 51 de la misma carta fundamental.
8)
Que por consiguiente, habindose acreditado la transgresin de
los derechos constitucionales reclamados, resultan de aplicacin los artculos
1, 2, 6 inciso 2), 7, 9 y 12 de la Ley N 23506 en concordancia con los
artculos 1, 2 inciso 24), 3 y Disposicin Final y Transitoria Cuarta de la
Constitucin Poltica del Estado as como el prrafo tercero del artculo 9 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Asimismo, es de aplicacin
el artculo 11 de la Ley N 23506 debiendo el juez ejecutor disponer las
medidas pertinentes.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas cincuenta y ocho, su fecha veinticinco de mayo de dos mil,
que confirmando la apelada declar improcedente la accin de hbeas corpus
REFORMNDOLA declara FUNDADA la accin de hbeas corpus interpuesta
por don Francisco Eduardo Nuez Pea debiendo disponerse la inmediata
excarcelacin de don Abraham Luis Neyra Carpio (Exp. Penal N 1490-97); sin
perjuicio de adoptarse por las autoridades judiciales competentes las medidas
necesarias que aseguren su presencia en el proceso penal resuelve la remisin

por el juez ejecutor de copias certificadas de la presente sentencia al Ministerio


Pblico y el rgano de Control de la Magistratura para que procedan conforme
al artculo 11 de la ley N 23506, la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO

ACCIN DE AMPARO - NATURALEZA DE LOS DERECHOS OBJETO DE


TRANSGRESIN

Exp N 441-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Francisco Campos Baca y otros
Demandado :
Asociacin Junta de Propietarios Galera Central
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
13 de octubre del 2000 (Publicada el 16-01-2001)
Mediante la accin de amparo se pueden resarcir aquellos derechos que
estando indubitablemente acreditados, son objeto de transgresin.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 441-2000/AA/TC - Lima
Francisco Campos Baca y otros
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los trece das del mes de octubre de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores magistrados; Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario por don Francisco Campos Baca y otros contra la
Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochenta y
ocho, de fecha nueve de marzo de dos mil, que declar improcedente la Accin
de Amparo.

ANTECEDENTES:
Don Francisco Campos Baca y otros, con fecha uno de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve, interponen Accin de Amparo contra la
Asociacin Junta de Propietarios Galera Central a fin de que se deje sin efecto
el acuerdo de la sesin del da trece de agosto de mil novecientos noventa y
nueve en la que se acord proceder a retirar la reja que se encuentra en el
ingreso de la tienda N 114 del primer piso de la Galera Central, as como que
se deje sin efecto la notificacin mediante la cual se les da un plazo de quince
das para que los demandantes desocupen sus puestos de comercio
establecidos en las tiendas Ns. 114, 115, 116 y 117.
Los demandantes sostienen que son propietarios de los puestos Ns. 1,
2, 33, 34, 45, 46, 47, 48, 49 y 50 ubicados en las tiendas N 114 a 117 de la
referida galera, en las que ejercen su actividad comercial de venta de ropa
desde el ao mil novecientos sesenta y seis y cuentan con licencia de
funcionamiento otorgada por la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como
con la conformidad otorgada por Defensa Civil. Sealan que se est atentando
contra el derecho de libertad de trabajo.
La demandada contesta la demanda negndola y contradicindola en
todos sus extremos. Refiere que no existe ninguna grave amenaza ni atentado
en el ejercicio del derecho de trabajo ni contra el derecho de propiedad, toda
vez que en la sesin de fecha trece de agosto de mil novecientos noventa y
nueve se acord por unanimidad y por razones de seguridad tener el libre
trnsito por los pasadizos de la galera, los cuales son de uso comn y de
copropiedad de todos los titulares del
Edificio de la Galera Central,
cumpliendo el presidente de la Asociacin con la voluntad de sus asociados y
en ejercicio de sus normas estatutarias.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas sesenta y uno, con fecha veintids de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve, declar improcedente la Accin de Amparo en
razn de que sta no es la va idnea, dejando a salvo el derecho de los
demandantes para que acudan a la va correspondiente y porque los elementos
probatorios obrantes en autos no son suficientes para demostrar la existencia
de violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales citados.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ochenta y ocho con fecha nueve de
marzo de dos mil confirm la apelada, principalmente, porque los medios
probatorios aparejados resultan insuficientes para determinar la arbitrariedad
en el accionar de la demandada, debiendo la presente accin ser ventilada en
una va que cuente con etapa probatoria. Contra esta Resolucin, los
demandantes interponen Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:

1. Que el presente proceso tiene por objeto que se deje sin efecto el
acuerdo de la sesin de la Asociacin Junta de Propietarios Galera Central de
fecha trece de agosto de mil novecientos noventa y nueve, en el que se decidi
proceder a retirar la reja que se encuentra en el ingreso de la tienda N 114 del
primer piso del Edificio Galera Central, as como notificar a los demandantes
para que desocupen sus puestos de negocio instalados en los pasadizos del
establecimiento comercial ubicado en el jirn Ayacucho N 361 del Cercado de
Lima.
2. Que mediante la Accin de Amparo se pueden resarcir aquellos
derechos que estando indubitablemente acreditados, son objeto de
transgresin [1]; siendo esto as, del estudio de autos se advierte que para la
dilucidacin de la pretensin es necesaria establecer si los demandantes
ocupan las reas comunes del edificio [2] y si la reja de la tienda N 114
obstruye el libre paso o se ha instalado para proteccin de la mercadera, para
lo cual se requiere de la actuacin de pruebas, lo que no es posible en las
acciones de garanta como la presente, por ser sta una va sumarsima que no
cuenta con etapa probatoria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas ochenta y ocho, su fecha nueve de marzo de dos mil, que
confirmando la apelada, declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


GESTIN DE NEGOCIOS - CAPACIDAD DEL GESTOR DE ASUMIR LA
CALIDAD DE COMPRADOR EN EL NEGOCIO CELEBRADO
EL PAGO DE MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCIN SE EJERCEN
SLO ANTE EL PROPIETARIO?

SI NO SE EJERCE EL DERECHO DE RETROVENTA EN EL PLAZO


ACORDADO POR LAS PARTES ES NECESARIA UNA DECLARACIN
JUDICIAL PARA QUE SE PERFECCIONE LA COMPRAVENTA?

GESTIN DE NEGOCIOS - CAPACIDAD DEL GESTOR DE ASUMIR LA


CALIDAD DE COMPRADOR EN EL NEGOCIO CELEBRADO

Exp. N 2780-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Asociacin de Comerciantes del Mercado N 2 de Santiago
de Surco
Demandado :
Municipalidad de Santiago de Surco
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
13 de octubre de 1998.
Si la demandante actu como gestora de negocios, carece de capacidad para
asumir la posicin contractual de compradora en el negocio celebrado con la
demandada.
Exp. N 2780-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, trece de octubre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la seora Tello de ecco; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, habindose concedido por Resolucin
nmero trece de fojas doscientos cuarenta, apelacin sin efecto suspensivo y
con calidad de diferida de la propuesta por la demandada a fojas doscientos
seis contra la Resolucin nmero once dictada en el acto de la audiencia de
actuacin de pruebas de fojas doscientos veintisiete a doscientos treinta, debe

este colegiado antes de analizar la cuestin controvertida que resuelve la


sentencia recurrida, emitir pronunciamiento sobre dicho medio impugnatorio;
Segundo.- Que, compartiendo el criterio de la seorita juez que de estos autos
conoce en primera instancia que desestima la nulidad de actuados propuesta a
fojas doscientos seis en aplicacin del principio de convalidacin procesal
contenido en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil [1], debe confirmarse la
resolucin de fojas doscientos veintisiete, cabe agregar que en observancia de
la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil concordante con la
Quinta Disposicin Transitoria del mismo cuerpo legal, el Cdigo de
Procedimientos Civiles ha dejado de tener vigencia, por consiguiente no existe
el agravio que alega la demandada en sus escritos de fojas doscientos seis y
doscientos treintisis; Tercero.- Que, la controversia en la presente litis, est
centrada en determinar si la demandante, Asociacin de Propietarios del
Mercado Nmero Dos de Santiago de Surco ha adquirido el lote de terreno de
ocho mil metros cuadrados ubicado en el Distrito de Santiago de Surco con
frente a la Avenida Surco (ante Roosvelt) inscrito en la Ficha 1318921 del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao
(fojas sesenticuatro a sesentinueve) sobre el cual se ha levantado el Mercado
Nmero Dos de ese distrito y en consecuencia existe la obligacin de la
Municipalidad demandada de otorgar la Escritura Pblica de Compraventa, que
se pretende; Cuarto.- Que, la demandante exhibe como ttulo de propiedad las
instrumentales de fojas tres y cuatro suscritas el dieciocho de marzo de mil
novecientos setentinueve y el siete de junio de mil novecientos setentids
respectivamente, la primera con intervencin del seor alcalde, el seor sndico
de rentas y gastos, el seor inspector de obras, el seor inspector de
mercados, agua y desage de la municipalidad demandada y la Federacin de
Trabajadores de Mercados y Anexos del Per con intervencin de la Asociacin
de la Paradita Alfonso Ugarte quien efecta el pago a cuenta que se menciona;
y, la segunda por el seor alcalde, el seor inspector de subsistencias,
mercado y camal de la municipalidad ya mencionada y los representantes de la
Asociacin de Industriales del Mercado Nmero Dos; Quinto.- Que, el acto
jurdico contenido en los documentos antes citados, debe examinarse con
observancia de lo que previenen los artculos 141 (manifestacin de voluntad),
168 y 170 (interpretacin del acto jurdico) del Cdigo Civil [2]; constituyendo
los mismos prueba de: a) que, la presencia en el ao mil novecientos
sesentinueve, de una "paradita" donde se comercializaban productos
alimenticios, constitua un problema social que la demandada deba solucionar;
b) que, en uso de la competencia y ejerciendo las facultades que le confieren
los artculos 62 e incisos 2, 3 y 6 del artculo 68 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 23853 [3], la demandada para dar solucin al problema
antes mencionado, procedi a dejar en condiciones de comercializacin al
Mercado de Abastos Roosvelt; c) que los trabajadores de la "Paradita Alfonso
Ugarte", se comprometieron a ubicarse en dicho mercado; d) que la Asociacin
de la Paradita Alfonso Ugarte posteriormente identificada como Asociacin de
Industriales del Mercado Nmero Dos entreg en total a la municipalidad
demandada la suma de cuatrocientos veintisis mil ochocientos cincuenta
soles, en pago por la adjudicacin a favor de sus asociados de puestos en el
Mercado Nmero Dos, e) que la municipalidad demandada entreg en forma
individual a cada trabajador o comerciante, los correspondientes recibos de
pago, como se prueba con los presentados en esta instancia, otorgados por

Tesorera a nombre de don Buenaventura Crdoba Pretell, Toms Paulino


Yauri, Francisco Rupaylla Ciprian, Carlos Ayala Badajas, y Vctor Ayala Gmez,
que se han agregado de fojas doscientos noventa a trescientos ocho, siendo
del caso relevar que en los que llevan los nmeros cincuentitrs mil quinientos
veinticuatro, cincuentitrs mil cuatrocientos cincuenticinco, cincuentitrs mil
cuatrocientos cincuenticuatro, cincuentitrs mil cuatrocientos treintiuno,
cincuentitrs mil quinientos sesentiuno y cincuentitrs mil quinientos sesentitrs
(fojas trescientos a fojas trescientos cinco) se indica de acuerdo a la clusula
octava de la instrumental de fojas tres, y acuerdo de fojas cuatro, que la suma
recibida se aplica para la "cancelacin de la adjudicacin de los puestos
nmero trescientos treintisis, ciento veinte, dos, cuatro, seiscientos catorce y
seiscientos diecisis, respectivamente del Mercado Nmero Dos"; Sexto.- Que,
por las consideraciones expuestas, resulta probado que la intencin de las
partes intervinientes en el acto jurdico instrumentando en las tantas veces,
citados documentos de fojas tres a cuatro, fue la de celebrar, el denominado
contrato de adjudicacin con cada uno de los trabajadores o comerciantes que
figuran en el padrn a que se hace mencin en la denominada "Acta de
Entrega de la suma de doscientos veinticuatro mil ochocientos cincuenta soles
que efecta la Asociacin de Industriales del Mercado Nmero Dos del Distrito
de Santiago de Surco, en cancelacin de los puestos adjudicados a sus
asociados" (fojas cuatro), de lo que resulta que la Asociacin demandante
actu como gestora de negocios, careciendo en aplicacin de lo que dispone el
artculo 1950 del Cdigo Civil [4], de capacidad para asumir la posicin
contractual de compradora en el negocio celebrado con la municipalidad
demandada [5];
Por estas razones: CONFIRMARON la resolucin nmero once dictada
en la audiencia de fojas doscientos veintisiete a doscientos treinta inclusive,
que desestima por improcedente la nulidad de actuados planteada por la
Municipalidad de Santiago de Surco mediante escrito de fojas doscientos
treintisis a fojas doscientos treintinueve; REVOCARON la sentencia apelada
de fojas doscientos cincuenticuatro a doscientos cincuentisis, su fecha
primero de junio que declara infundada la demanda de fojas treintiuno a
treinticuatro
subsanada
a
fojas
cincuentitrs
a
cincuenticuatro,
REFORMNDOLA declararon improcedente la demanda; sin costas ni costos;
en los seguidos por Asociacin de Comerciantes del Mercado Nmero Dos de
Santiago de Surco, contra la Municipalidad del Distrito de Santiago de Surco,
sobre otorgamiento de escritura pblica.
SS. ALVAREZ GUILLN / TELLO DE ECCO / VALCRCEL SALDAA

EL PAGO DE MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCIN SE EJERCEN


SLO ANTE EL PROPIETARIO?

Exp. N 3292-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Gnesis Autos S.A
Demandado :
Fundacin Ignacia R. Viuda de Canevaro
Asunto
:
Retencin de mejoras necesarias
Fecha
:
12 de noviembre de 1998
El derecho de mejoras y el derecho de retencin se ejercen siempre por el
poseedor contra el propietario, y no contra aquel de quien se hubiese adquirido
la posesin, si no tuviese tal calidad de propietario.
Exp. N 3292-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal seor Arias
Montoya, con la participacin de los Vocales seores Ferreyros Paredes y Tello
de ecco; en la causa seguida por Gnesis Autos S.A. con Fundacin Ignacia
R. viuda de Canevaro, sobre Retencin por mejoras necesarias.
I.

MATERIA DEL RECURSO DE APELACIN:

El auto dictado en la audiencia de saneamiento de fecha veintiocho de


octubre del presente ao, cuya acta corre de fojas ciento veintiocho a ciento
treintiuno del presente cuaderno, que declar saneado el proceso as como la
existencia de una relacin jurdica procesal vlida.
II.

FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN:

Argumenta el apelante que la que debi ser demandada fue la firma


Monterrey Sociedad Annima y no su parte, y que en el peor de los casos
Monterrey Sociedad Annima debi ser emplazada como litisconsorte.
III.

CONSIDERANDOS:

Por los fundamentos del auto materia de la apelacin y las


consideraciones siguientes:
a) Que el artculo novecientos diecisiete del Cdigo Civil establece que
el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejores necesarias y tiles que
existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan
separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual.
b)
Que del anlisis de la norma citada, se puede apreciar que el
derecho de pago de mejoras y derecho de retencin se ejerce siempre por el
poseedor contra el propietario, y no contra aquel de quien hubiese adquirido la
posesin, si no tuviere tal calidad de propietario [1].

c) Que siendo ello as, y estando a la naturaleza de las pretensiones


deducidas en este proceso, la relacin jurdica procesal ha sido vlidamente
establecida con la Fundacin Ignacia R. viuda de Canevaro, por ser tal la
propietaria del bien, tal como lo afirma dicha parte en el numeral dos punto dos
de su escrito de contestacin de la demanda, corriente de fojas trece a
sesentids de este cuaderno.
IV.

DECISIN:

a) CONFIRMARON el auto dictado en la audiencia de saneamiento de


fecha veintiocho de octubre del presente ao, cuya acta corre de fojas ciento
veintiocho a ciento treintiuno del presente cuaderno, que declar saneado el
proceso as como la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.
b) ORDENARON que se proceda por secretara conforme a lo dispuesto
en la ltima parte del artculo trescientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil
[2].
SS. FERREYROS PAREDES / TELLO DE ECCO / ARIAS MONTOYA

SI NO SE EJERCE EL DERECHO DE RETROVENTA EN EL PLAZO


ACORDADO POR LAS PARTES ES NECESARIA UNA DECLARACIN
JUDICIAL PARA QUE SE PERFECCIONE LA COMPRAVENTA?

Cas. N 1057-2000
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Abelina Sotomayor Castillo
Demandado :
Selene Leyla Giol Menieta
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
25 de octubre del 2000 (Publicada el 30-01-2001)
Con la celebracin de la compraventa el ttulo propiedad del vendedor queda
extinguido, el cual hubiese recobrado vigencia nuevamente con el pacto de
retroventa, no existiendo norma legal alguna que seale que al no haberse
hecho uso de tal derecho, para el perfeccionamiento del contrato de
compraventa sea necesario una declaracin judicial.
CAS. N 1057-2000 -LIMA
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa mil cincuentisiete guin dos mil en audiencia pblica y
producida la votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
doa Selena Leyla Giol Mendieta contra la sentencia de vista de fojas

noventitrs, su fecha veintiocho de marzo del ao en curso, expedida por la


Primera Sala Civil Sub-Especializada en Procesos Sumarsimos y No
Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la
sentencia apelada de fojas setentitrs, su fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventinueve, declara fundada la demanda de desalojado de fojas
quince, subsanada a fojas veintiocho; con lo dems que contiene. 2.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha
primero de junio del presente ao, ha estimado procedente el recurso por la
causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], referida a la aplicacin indebida de la norma de
derecho material contenida en el artculo novecientos once del Cdigo Civil [2],
sustentada en que en el caso de autos la obligacin de entregar deriva del
contrato de compraventa con pacto de retroventa, cuya resolucin no ha sido
declarada por el rgano jurisdiccional, por consiguiente, tanto la demandante
como la recurrente tienen ttulos vigentes; que la Corte Suprema ha establecido
que cuando en un proceso ambos litigantes tienen documentos idneos sobre
la propiedad del bien, la accin a seguir no es la de desalojo sino otra va
procedimental ms lata; que el contrato citado general la obligacin del
vendedor de entregar el bien, sin embargo, existe el pacto de retroventa que se
encuentra vigente desde que la carta notarial no puede suplir a una sentencia
con fuerza coercitiva, siendo as se ha aplicado indebidamente el artculo
novecientos once del Cdigo Sustantivo cuando corresponda aplicar el artculo
mil ciento treinticuatro del acotado Cdigo [3] referido a la obligacin de dar
cosa cierta. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demandante para acreditar
su condicin de propietaria del inmueble sub litis adjunta el contrato de
compraventa con pacto de retroventa que celebr con la recurrente y que obra
a fojas tres, por lo que es imprescindible establecer las consecuencias jurdica
del citado contrato conforme a ley. Segundo.- Que, por la retroventa el
vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el referido contrato
sin necesidad de decisin judicial en el plazo establecido por ley, salvo que las
partes lo estipulen; que en el contrato objeto de anlisis se estableci en su
clusula sexta el plazo de seis meses para que la recurrente haga uso de su
derecho de retroventa, por lo que al no haber hecho uso del mismo, la
compraventa del inmueble sub-litis qued perfeccionado y, consecuentemente,
el derecho de propiedad de la actora, Tercero.- Que a mayor abundamiento,
con la celebracin del aludido contrato, el ttulo de propiedad que tena la
vendedora quedaba extinguido, el que hubiese recobrado
vigencia
nuevamente con el derecho de retroventa, no existiendo norma legal alguna
que seale que al no haberse hecho uso de tal derecho, para el
perfeccionamiento del contrato de compraventa sea necesario declaracin
judicial.[4] Cuarto.- Que por consiguiente, perteneciendo el inmueble sub-judice
a la demandante y no a doa Selena Leyla Giol Mendieta, mal puede
argumentarse vlidamente que existen dos ttulos de propiedad vigentes; por
tanto, al no contar la recurrente con documento que acredite su derecho de
posesin en el citado bien, deviene en ocupante precario del mismo conforme a
lo establecido en el artculo novecientos once del Cdigo Civil resultando
impertinente a la solucin de la litis de aplicacin del artculo mil ciento
treinticuatro del acotado. Quinto.- Que en consecuencia, al emitirse la
sentencia de vista no se ha incurrido en la causal de aplicacin indebida de la
norma de derecho material invocada. 4. SENTENCIA: Estando a las

conclusiones a las que se arriba y de conformidad con lo dispuesto en el


artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil: [5] declararon
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cien, interpuesto por doa Selena
Leyla Giol Mendieta, y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas noventitrs, su fecha veintiocho de marzo del ao en curso;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; en los seguidos por doa Abelina Sotomayor Castillo,
sobre desalojo por ocupacin precaria; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

DERECHO DE FAMILIA
SE PUEDE PEDIR LA TENENCIA EN VA CAUTELAR? AUTORIZACIN
JUDICIAL DE LA TENENCIA Y CUSTODIA DE UN MENOR

SE PUEDE PEDIR LA TENENCIA EN VA CAUTELAR? AUTORIZACIN


JUDICIAL DE LA TENENCIA Y CUSTODIA DE UN MENOR

Exp. N 1108-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Abel Armando Figueroa Garca
Demandada :
Hilda Doroteo Otrola
Asunto
:
Tenencia y custodia de menor
Fecha
:
22 de marzo de 1999
No se puede obtener la tenencia y custodia a travs de una medida cautelar,
pues ello debe pedirse en va de accin.
EXP. N 1108-98
Lima, veintids de marzo de mil novecientos noventinueve.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Seor Carrin
Lugo; con la participacin adems de los vocales seores Ferreyros Paredes y
Cabello Matamala; en la causa seguida por don Abel Armando Figueroa Garca
y doa Hilda Doroteo Otrola sobre tenencia y custodia de menor.
I.

CONSIDERANDOS:

Por sus fundamentos pertinentes y por las consideraciones siguientes:


a)
Que en el presente caso, con motivo de la medida cautelar
solicitada conforme al escrito que en copia obra a fojas veintiocho, estamos
dentro de una medida cautelar temporal sobre el fondo, en atencin a que el
demandante lo que ha solicitado en su mencionado petitorio importa la
ejecucin anticipada de lo que el Juzgado debe resolver al sentenciar la causa
[1].
b)
En efecto, como aparece de la copia de la demanda de fojas
cinco, lo que el actor pretende es la autorizacin judicial para la tenencia y
custodia de la menor que de hecho se halla en su poder.
c)
Lo que pretende la apelante en su escrito copiado de fojas
treinticuatro es la entrega de su menor hija, que debe hacerse en va de accin,
pues ni siquiera ha reconvenido en el presente proceso con ese propsito,
como se constata de su escrito de contestacin de la demanda que en copia
corre a fojas diecisiete, concluyndose, por tanto, que la aludida peticin de
fojas treinticuatro es improcedente (2).
II.

DECISIN:

a)
CONFIRMARON el auto que en copia obra a fojas treinticinco, su
fecha veintids de diciembre de mil novecientos noventiocho, que declara
improcedente la solicitud de la demanda.
b)
MANDARON que la Secretara d cumplimiento a la segunda
parte del artculo trescientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil [3].

SS. FERREYROS PAREDES; CARRION LUGO; CABELLO MATAMALA

DERECHO COMERCIAL
PAGO DE INTERESES POR EL REEMBOLSO DE ACCIONES - EJERCICIO
DEL DERECHO DE SEPARACIN SEGN LA NLGS

PAGO DE INTERESES POR EL REEMBOLSO DE ACCIONES - EJERCICIO


DEL DERECHO DE SEPARACIN SEGN LA NLGS

Cas. N 1075-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Via Tacama S.A.
Demandado :
Alfonso Olaechea lvarez
Asunto
:
Reembolso de acciones y pago de intereses
Fecha
:
25 de octubre del 2000 (Publicada el 30-01-2000)
El pago de intereses por el reembolso de acciones debe hacerse desde la
entrada en vigencia de la Nueva Ley General de Sociedades. Sostener lo
contrario importara hacer una aplicacin retroactiva de la norma aludida, lo
cual atenta contra la garanta constitucional de la irretroactividad de la norma.

CAS. N 1075-2000 - CALLAO


LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, en la causa vista en audiencia pblica de la fecha, con los
acompaados, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO DE
CASACIN: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Alfonso Olaechea
lvares Caldern, Jaime Olaechea Quesada, Mara Lourdes Olaechea
Quesada, Mariana del Carmen Olaechea Quesada, Mara Olaechea Alvares
Caldern de Rivera Schereiber, Mariana Quesada Euguren de Olaechea, Mara
Anunciata Martina Olaechea Quesada y Alfonso Olaechea Quesada, contra la
resolucin de vista de fojas dos mil doscientos treinticinco, su fecha veintisis
de enero del dos mil, que confirmando en un extremo y revocando en otro la
apelada de fojas mil ochocientos setentids su fecha veintisis de julio de mil
novecientos noventinueve, declara fundada la demanda en cuanto solicita se
determine el plazo para el reembolso de acciones y declara fundada en parte la
reconvencin respecto a los intereses legales. 2. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Esta Sala Suprema, por Ejecutoria de fecha dos de junio del dos
mil ha estimado procedente el recurso de casacin por las siguientes causales:
a) interpretacin errnea de normas de derecho material contenida en los
artculos Tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [1] y doscientos de la Ley
General de sociedades [2] [3] sealando que el presente caso no se trata de un
hecho cumplido durante la vigencia de la derogada Ley General de Sociedades
sino por el contrario pese haberse separado de la empresa hace ms de tres
aos, an no han recibido dinero por sus acciones agregando que por ello debe
interpretarse correctamente el artculo doscientos de la Ley veintisis mil
ochocientos ochentisiete en el sentido de que procede el pago de intereses no
slo a partir del primero de enero de mil novecientos noventiocho (fecha en que
entr en vigencia dicha ley) como ha ordenado la impugnada sino con
anterioridad, debiendo sumarse a ello los intereses compensatorios devengada
entre la fecha del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago; y b)
inaplicacin del artculo mil trescientos veinticuatro del Cdigo Civil que
establece Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal
que fija el Banco Central de Reserva desde el da en que el deudor incurre en
mora... sealando que habindose fijado el reembolso a plazos, corresponde
el pago de intereses conforme al numeral denunciado, tanto ms si la actora ha
sido constituida en mora por efectos de la carta notarial en donde ejercitaron
los recurrentes su derecho a separarse de la empresa. 3.- CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la denuncia de interpretacin errnea se encuentra destinada a
cuestionar el extremo de la sentencia recurrida que reconoce a favor de los
recurrentes el pago de intereses solicitados en la reconvencin a partir del
primero de enero del dos mil, y no desde la fecha en que ejercitaron su derecho
de separacin (diecinueve de agosto de mil novecientos noventisis) por las
razones que se han indicado. Segundo: Que, tal como se ha concluido en las
sentencias expedidas en las instancias de mrito, el artculo doscientos diez de
la Ley de Sociedades derogada [4], en cuya vigencia los demandados hicieron
uso de su derecho de separacin de la empresa demandante, no contemplaba
el pago de intereses en el reembolso del valor de las acciones, a diferencia de
la ley actual, que entr en vigencia el primero de enero de mil novecientos

noventiocho, en la que seala el pago de intereses. Tercero: Que, asimismo, en


la sentencia de vista se ha establecido que si bien es cierto la separacin de
los accionistas se dio con anterioridad a la vigencia de la Ley veintisis mil
ochocientos ochentisiete, empero a la fecha an no se ha efectuado el
reembolso del valor de las acciones a los recurrentes, por lo que no se ha
cumplido las consecuencias de dicha separacin. Cuarto: Que, tal como se ha
sealado al resolver el recurso de casacin interpuesto por la parte
demandante, el artculo Tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ha
recogido la teora de los hechos cumplidos, lo cual importa... que la nueva ley
empieza a regir las consecuencias de situaciones y relaciones que eran
preexistentes (Rubio Correa, Marcial, Para Leer el Cdigo Civil. Volumen
Tercero: Ttulo Preliminar, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, mil novecientos ochentisis, pgina sesentisis). Quinto:
Que, de lo anterior, se desprende que el artculo doscientos de la Ley veintisis
mil ochocientos ochentisiete resulta aplicable al caso de autos desde el primero
de enero de mil novecientos noventiocho y no antes; en consecuencia, la
sentencia de vista no ha incurrido en la causal invocada, al sostener que el
pago de intereses por el reembolso de acciones debe hacerse desde la entrada
en vigencia del citado dispositivo legal; sostener lo contrario importara hacer
una aplicacin retroactiva de la norma aludida, lo cual atenta con la garanta
constitucional de la irretroactividad de las normas. Sexto: Que, de otro lado, la
parte emplazada considera que en la sentencia impugnada se ha inaplicado el
artculo mil trescientos veinticuatro del Cdigo Civil la misma que se encuentra
referida a los daos y perjuicios en el incumplimiento de las obligaciones de dar
suma de dinero [5]. Stimo: Que, fluye de lo actuado que no es materia de
discusin la existencia de incumplimiento por parte de la actora, sino el
establecimiento de un plazo para el reembolso del valor de las acciones que le
corresponden a la parte demandada por lo que no cabe hablarse de intereses
moratorios [6]. Octavo: Que siendo esto as, la mencionada norma legal no
resultaba aplicable al caso de autos, por no tener conexin lgica con la
materia controvertida. 4. SENTENCIA: Estando a las conclusiones expuestas y
de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos noventisiete del
Cdigo Procesal Civil: [7] declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Alfonso Olaechea lvarez y otros, en consecuencia NO
CASAR la sentencia de vista de fojas dos mil doscientos treinticinco su fecha
veintisis de enero del dos mil; CONDENARON a los recurrentes al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos por Via
Tacama Sociedad Annima; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron. SS. PANTOJA; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA EL VOTO EN
DISCORDIA DEL SEOR VOCAL PEDRO IBERICO MAS; es como sigue:
Primero.- Que, mediante la pretensin de la Empresa demandante se busca
que el rgano jurisdiccional establezca el reembolso de las acciones de
propiedad de los demandados quienes han ejercitado su derecho de
separacin de la citada accionante, la misma que adems solicita que se fije
los plazos y la forma en que deber realizarse el pago. Segundo.- Que, en
doctrina mercantil la separacin es una institucin que tiene por objeto
preservar a los accionantes minoritarios frente a determinados acuerdos de
modificaciones del Estatuto que implican cambios excepcionales y drsticos en

la estructura de la sociedad, poniendo al accionista en una situacin difcil, que,


por lo dems, era totalmente imprevisible al momento en que decidi formar
parte de la sociedad (Enrique Elas Laroza, Ley General de Sociedades
Normas Legales, pgina trescientos ochentinueve). Tercero: Que asimismo, el
derecho de separacin de los accionistas tiene como efecto que se le entregue
la parte que le corresponde en el activo de la sociedad; al respecto, el mismo
autor seala que la doctrina coincide al sealar que el accionista que opta por
el receso (derecho de separacin) tiene derecho, nicamente, a una suma de
dinero como contrapartida del valor de sus acciones, fijado de acuerdo a las
pautas de la Ley (Op. Cit, pgina trescientos noventicuatro); siendo as a lo que
tienen derecho los demandados es a la restitucin de una suma de dinero
(obligacin de dar) por el valor de las acciones que tienen en la Empresa
demandante salvo pacto en contrario. Cuarto.- Que, la Sala de Revisin
revocando la apelada en el extremo del pago de los intereses legales declara
fundada en parte dicho extremo y ordena que la accionante pague los intereses
legales previstos en la Ley veintisis mil ochocientos ochentisiete, nueva Ley
General de Sociedades, a partir de su vigencia hasta la fecha de pago; norma
que segn dicho Colegiado es aplicable en virtud del principio previsto en el
artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil sobre la aplicacin
inmediata de la ley. Quinto.- Que, en nuestro sistema jurdico existen dos
teoras que explican y resuelven el fenmeno de la aplicacin de la ley en el
tiempo: la teora de los hechos cumplidos y la de los derechos adquiridos; la
primera de ellas es de carcter general y la otra es excepcional; en efecto,
Marcial Rubio Correa seala que segn la teora de los hechos cumplidos la
nueva ley tiene aplicacin inmediata a las relaciones y, situaciones jurdicas
existentes (debe entenderse existentes al momento que ella entra en vigencia);
dicha concepcin ha sido regulada en el artculo tercero el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil concordado con el artculo dos mil ciento veintiuno del mismo
Cdigo; es decir, que la nueva ley empieza a regir las consecuencias de
situaciones y relaciones que le eran preexistentes (Marcial Rubio Correa, Ttulo
Preliminar, Para Leer el Cdigo Civil, Volumen tres, mil novecientos
noventisis, pgina setentitrs); agrega el citado jurista que la disposicin del
artculo tercero se pronuncia claramente por la aplicacin inmediata de la
norma jurdica, desecha la aplicacin ultractiva de la norma, y slo considera la
aplicacin retroactiva en los casos que autoriza expresamente la Constitucin;
mientras que lo que propugna la teora de los hechos adquiridos es que la
norma bajo la cual naci el derecho, contine rigindolo mientras tal derecho
surta efectos, aunque en el trayecto exista un momento en el que dicha norma
sea derogada o sustituida; en otras palabras, lo que formalmente plantea la
teora de los derechos adquiridos es la ultractividad de la normatividad bajo
cuya aplicacin inmediata se origin el derecho adquirido (Op. cit. pgina
sesentisis); esta ltima teora est regulada de manera excepcional en el
artculo dos mil ciento veinte del citado Cdigo material. Sexto.- Que por
consiguiente, en caso de conflicto de aplicacin de normas en el tiempo, debe
recurrirse al contenido preceptivo de los artculos tercero del Ttulo Preliminar,
artculo dos mil veintiuno (hechos cumplidos) y artculo dos mil ciento veinte del
acotado Cdigo (derechos adquiridos), a fin de determinar que norma es la
pertinente para resolver el conflicto de intereses; al respecto, esta Corte
siguiendo la doctrina nacional e interpretando las normas aludidas ha sealado
que cuando la materia haya sido regulada en la Ley anterior y tambin en la

nueva, rige la teora de los hechos cumplidos reconocida como principio


general y, en consecuencia, las normas de la nueva Ley tienen aplicacin
inmediata; slo cuando la materia haya sido tratada por la Ley anterior y ya no
sea prevista normativamente en la nueva Ley, se estar ante la situacin
excepcional de que trata el artculo dos mil ciento veinte y, por tanto, en este
caso s se aplica la teora de los derechos adquiridos, y proceder la aplicacin
ultractiva de las normas de la Ley derogada. Stimo.- Que en el caso de autos,
se encuentran en conflicto dos normas de orden societario que regulan
diferenciadamente una misma cuestin; en efecto, el artculo doscientos de la
nueva Ley General de Sociedades, cuya vigencia data desde el primero de
enero de mil novecientos noventiocho, prev la figura del derecho de
separacin y el reembolso de las acciones segn la cual adems de la
restitucin de estas ltimas dispone que la sociedad pagar los intereses
compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio de separacin y el da
del pago, los mismos que sern calculados utilizando la tasa ms alta permitida
por ley para los crditos entre personas ajenas al sistema financiero; en
cambio, el artculo doscientos diez de la anterior Ley de Sociedades no regul
ninguna cuestin sobre el pago de intereses como se advierte, las normas
indicadas se encuentran en conflicto en tanto el derecho de separacin fue
ejercitado en el ao de mil novecientos noventisis, durante la vigencia de la
Ley societaria anterior que no estableci el pago de inters. Octavo.- Que pese
a que, en efecto, la derogada Ley societaria no preceptu que el reembolso de
las acciones sea incluyendo el pago de intereses, tambin es cierto que, el
reembolso de las acciones de derecho, tal como se dijo, a un suma de dinero
como contrapartida del valor de dichas acciones; esta idea de la restitucin en
dinero no es ms que una obligacin de dar suma de dinero, una prestacin
patrimonial a que la Sociedad est obligada respecto de los accionistas como
efecto de la separacin; por consiguiente, toda obligacin de esta naturaleza
genera el pago de intereses, por disposicin de los artculos mil doscientos
cuarentids y mil doscientos cuarenticinco del Cdigo Civil, por lo que es
evidente que aunque en la Ley derogada no se fijaban dichos intereses, las
normas del derecho comn s lo hacan; siendo as, pese a que en esta Ley no
exista regulacin expresa en el sentido indicado dicho vaco legislativo era
cubierto supletoriamente por el Cdigo Civil, pudiendo concluirse en
consecuencia que en el rgimen anterior tambin poda reclamarse el
reembolso de las acciones ms intereses, independientemente de que este
ltimo concepto est regulado en distinto cuerpo legal al societario. Noveno.Que por lo tanto, resolviendo el conflicto de la ley en el tiempo cabe sealar
que no es aplicable la teora de los derechos adquiridos previsto en el artculo
dos mil ciento veinte del Cdigo Sustantivo, en tanto el pago de intereses no es
una materia ausente en el rgimen legal anterior, que est comprendido por la
propia Ley societaria conjuntamente con el Cdigo Civil ergo, es aplicable la
teora de los hechos cumplidos toda vez que la misma cuestin ha sido
regulada por la nueva Ley, siendo los efectos su aplicacin inmediata (legis
tempus regis actum) a las consecuencias de situaciones y relaciones que le
eran preexistentes, como es el caso del acto de separacin de los demandados
de la Sociedad demandante en el ao de mil novecientos noventisis. Dcimo.Que siendo as, la recurrida ha entendido errneamente las normas materia de
control casatorio, por lo que el pago de intereses debe hacerse conforme a las
reglas de la nueva Ley societaria entre la fecha del ejercicio de la separacin y

el da de pago. Dcimo Primero.- Que, respecto a la causal de inaplicacin del


artculo mil trescientos veinticuatro del Cdigo Civil cabe sostener que
habiendo asumido la aplicacin inmediata de la nueva Ley societaria como la
pertinente para resolver la litis, es evidente que el pago de intereses deber
abonarse conforme a las reglas propias fijadas en el artculo doscientos de la
citada Ley, por ende, la regla prevista en la norma invocada deviene en
inaplicable al caso sub jdice lo que no implica no recurrir, de ser el caso, en
forma supletoria de las normas que sobre materia de intereses del Cdigo Civil.
Dcimo Segundo.- Que, cabe amparar el recurso de conformidad con el
artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil, por
tales razones MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Alfredo Olaechea lvarez Caldern y otros; en
consecuencia CASAR la sentencia de vista de fojas dos mil doscientos
treinticinco, su fecha veintisis de enero del dos mil, en el extremo que es
materia de la denuncia y actuando como rgano de instancia, REVOCAR la
sentencia apelada de fojas mil ochocientos setentids, su fecha veintisis de
julio de mil novecientos noventinueve, en el extremo que declara fundada la
reconvencin interpuesta por los demandados respecto a los intereses legales;
REFORMNDOLA en dicho extremo declararla FUNDADA; en consecuencia la
demandante deber abonar a los demandados los intereses a que se refiere la
Ley veintisis mil ochocientos ochentisiete entre la fecha del ejercicio de
separacin y el da de pago; CONFIRMNDOSE en lo dems que contiene.
S. IBERICO

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA TACHA DE UN DOCUMENTO - COMO VA PARA ATACAR SU FALSEDAD
Y NO SU CONTENIDO
LA PRUEBA DE LA IMPRODUCTIVIDAD DEL NEGOCIO - COMO
REQUISITO PARA LA CONVERSIN DEL EMBARGO EN FORMA DE
INTERVENCIN A SECUESTRO

LA TACHA DE UN DOCUMENTO - COMO VA PARA ATACAR SU FALSEDAD


Y NO SU CONTENIDO

Exp. N 556-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Amador Ivn Tippe Toledo
Asunto
:
Tacha
Fecha
:
25 de marzo de 1998
La tacha de un documento est referida a la falsedad de ste como tal, mas no
al contenido del mismo, por no ser aqulla la va para atacar su contenido.
Expediente 556-98
Sala N 3
Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la doctora
Valcrcel Saldaa; y; ATENDIENDO: Primero.- A que la tacha interpuesta por la
parte demandante contra los documentos privados - contratos de compraventa
del vehculo de placa de rodaje nmero treintisis setentisiete, se fundamenta
en que ambos; adems de ser, segn sostiene, privados, fueron hechos en el
mismo da y hora y en la misma Notara Pblica. Segundo.- A que,
consecuentemente, lo que pretende enervar es el contenido de los
documentos, cuestionando la fecha de otorgamiento de los mismos [1].
Tercero.- A que la tacha de un documento est referida a la falsedad de ste
como tal, mas no al contenido del mismo, por no ser aquella la va para atacar
su contenido. Cuarto.- A que, en cuanto a la tacha de los testigos, don Hctor
Espejo Flores, don Amador Pnfilo Tippe Toledo, doa Mara del Rosario Tippe
Toledo y doa Carmen Elsa Oliva Sotelo, de lo actuado se advierte que el
codemandado no ha cumplido con el requisito previsto en el artculo 223,
segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, al no especificar en su propuesta el
hecho controvertido respecto del cual deben declarar los testigos. Quinto.- A
que siendo ste, requisito legal de admisibilidad del referido medio probatorio,
habiendo cumplido tal acto su finalidad, no obstante haberse realizado de modo
distinto, debe tenerse por vlido. Sexto.- A que estando probado en autos, que

los testigos ofrecidos por la parte demandada: don Amador Pnfilo Tippe
Gamarra y doa Mara del Rosario Tippe Toledo, son parientes consanguneos
de una de las partes, esto es, del codemandado don Amador Ivn Tippe Toledo,
resulta amparable la tacha formulada contra los mismos [2]. Stimo.- A que no
teniendo impedimento para prestar declaracin testimonial don Hctor Espejo
Flores y doa Carmen Elsa Oliva Sotelo, al tener esta ltima el estado civil de
divorciada del demandado, segn anotacin efectuada el veintiuno de enero de
mil novecientos noventids, al margen de la Partida de Matrimonio
correspondiente, obrante en copia certificada a fojas ciento treintisiete de este
Cuaderno. Octavo.- A que existe error en la Resolucin apelada en cuanto
consigna haberse formulado tacha contra don Amador Ivn Tippe Toledo, la
que no se advierte en el escrito correspondiente y, siendo esto as:
REVOCARON la Resolucin nmero nueve, su fecha siete de julio de mil
novecientos noventisiete, corriente en copia certificada a fojas ciento treinta de
este Cuaderno, en la parte que declara fundada la tacha de documentos y la
tacha de los testigos don Hctor Espejo Flores y doa Carmen Elva Oliva
Sotelo y dispone que en adelante no se tomarn en cuenta en el proceso;
REFORMNDOLA Declararon Improcedente la tacha interpuesta por la parte
demandante contra los documentos privados - contratos de compraventa del
vehculo de placa de rodaje nmero DI - treintisis setentisiete e, Improcedente
la tacha formulada contra los testigos don Hctor Espejo Flores y doa Carmen
Elsa Oliva Sotelo; la Confirmaron en la parte que declara fundada la tacha
interpuesta contra los testigos don Amador Pnfilo Tippe Gamarra y dona Mara
del Rosario Tippe Toledo, Declararon NULA la Resolucin en el extremo que se
pronuncia sobre la tacha de don Amador Ivn Tippe Toledo: MANDARON que
la Secretara de este Superior Colegiado proceda conforme a lo dispuesto por
el artculo 383, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil.
SS. FERREYROS PAREDES / VALCRCEL SALDAA / RAMOS
LORENZO

LA PRUEBA DE LA IMPRODUCTIVIDAD DEL NEGOCIO - COMO REQUISITO


PARA LA CONVERSIN DEL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN A
SECUESTRO

Exp. N 285-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Andina Industrial S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
8 de abril de 1998
Para ordenar la clausura del negocio y la conversin de la medida de embargo
en forma de intervencin a secuestro, es requisito que se acredite que el
negocio del ejecutado resulta improductivo.

Expediente 285-98
Sala N 2
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como vocal ponente el seor Daz
Vallejos; y ATENDIENDO: Primero.- Que conforme al artculo seiscientos
sesenticuatro del Cdigo Procesal Civil, cuando la intervencin es improductiva
se puede solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversin del embargo
de intervencin a secuestro [1]; Segundo.- Que el peticionante manifiesta en su
escrito de fojas ochenticuatro que el negocio sobre el cual se trab embargo en
forma de intervencin en recaudacin, resulta improductivo; Tercero.- Que la
medida cautelar seala en el considerando precedente se verific en el local de
la ejecutada Andina Industrial S.A. ubicado en Los Telares nmero doscientos
cincuentinueve del distrito de Ate Vitarte; Cuarto.- Que en el indicado local la
ejecutada se dedica exclusivamente a la produccin de bienes de metal
mecnica y de la llamada lnea blanca, tal como lo ha expresado el propio
interventor en su informe de fojas setentinueve, hecho que se corrobora con los
documentos que corren de fojas ciento seis a ciento quince, no habiendo sido
posible recaudar ingresos en un local dedicado enteramente a la produccin;
Quinto.- Que no se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte
improductivo, requisito para ordenar la clausura y conversin de la medida,
mxime que sus oficinas administrativas se encuentran ubicadas en Mariscal
Miller mil quinientos cincuentids Lince y que es de conocimiento de la
ejecutante como es de verse de los documentos de fojas ciento ocho y ciento
nueve, no apareciendo que el interventor recaudador se haya apersonado a
este inmueble a solicitar los documentos que en su informe antes citado
manifiesta no habrsele entregado; Sexto.- Que no obstante ello y en
aplicacin del artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, el juez se
encuentra facultado a dictar la medida cautelar adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal; Stimo.- Que siendo esto as, y estando a
lo dispuesto por el artculo ciento setentiuno y con la facultad conferida por la
ltima parte del artculo ciento setentisis del Cdigo citado [2]: Declararon
NULO el auto apelado de fojas noventiocho y noventinueve su fecha tres de
setiembre de mil novecientos noventisiete, y DISPUSIERON que el A-quo
proceda a expedir nueva resolucin, teniendo en cuenta las estimaciones
precedentes; Hgase saber y los devolvieron.
SS. MANSILLA NOVELLA / DIAZ VALLEJOS / CABELLO ARCE

DERECHO PENAL
DELITO DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS - LA NECESIDAD DE
INDIVIDUALIZAR AL DESTINATARIO DE LA DDIVA
TRFICO ILCITO DE DROGAS - MEDIOS PROBATORIOS QUE ACREDITAN
SU COMISIN

DELITO DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS - LA NECESIDAD DE


INDIVIDUALIZAR AL DESTINATARIO DE LA DDIVA

Exp. N 1168-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Flix Enrique Giraldo Torres y otros.
Agraviado :
El Estado.
Asunto
:
Corrupcin de funcionarios
Fecha
:
11 de julio de 1998
Al no haberse individualizado a la persona a quien se entreg el dinero
solicitado, no existen indicios de la comisin del delito de corrupcin de
funcionarios.
EXP. N 1168-98
Lima, once de junio de mil novecientos noventiocho
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero
Nalvarte, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior; y,
ATENDIENDO: Que, para abrir instruccin, deben concurrir los requisitos
previstos en el artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales, esto

es, que el hecho denunciado constituya delito, se haya individualizado al autor


y que la accin penal no haya prescrito; que, en el caso de autos, el
denunciante Flix Enrique Giraldo Torres manifiesta haber entregado la suma
de doscientos nuevos soles a una persona de estatura baja, pelo lacio, de tez
triguea, quien trabajaba ayudando a la Secretaria de Juzgado Mara Elena
Cerdan Flores adscrita al Trigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, a efectos de
llevarse a cabo una inspeccin ocular, conforme se desprende del acta de fojas
treintiuno; sin embargo en esta diligencia el denunciante no ha individualizado a
la persona a quien entreg el dinero; sin embargo un ao despus, el primero
de abril de mil novecientos noventisiete, manifest que la Secretaria Mara
Elena Cerdan Flores le solicit la suma de doscientos nuevos soles, y como al
momento de la entrega ella no se encontraba en su oficina, el dinero fue
entregado a Sergio Abraham Rojas Torres, conforme se desprende a fojas
cincuenticuatro; por otro lado, debe tenerse en cuenta, que la Oficina de
Control de la Magistratura del Poder Judicial absolvi de estos mismos hechos
a la Secretaria de Juzgado Mara Elena Cerdan Flores, conforme se desprende
a fojas cincuentinueve y siguientes; que, siendo esto as, no existiendo indicios
de la comisin de los hechos investigados; CONFIRMARON la resolucin
venida en grado de apelacin de fojas setentinueve, su fecha dieciocho de
agosto de mil novecientos noventisiete, que declara: NO HA LUGAR a la
apertura de instruccin contra Flix Enrique Giraldo Torres como presunto autor
del delito de Corrupcin de Funcionarios- Cohecho Activo, en agravio del
Estado; y, contra Mara Elena Cerdan Flores y Sergio Abraham Rojas Torres
como autor y cmplice del delito de Corrupcin de Funcionarios-Cohecho
Pasivo Impropio, en agravio del Estado [1]; con lo dems que contiene y los
devolvieron.S.S. BARANDIARN DEMPWOLF / CAVERO NALVARTE / PEA
FARFN

TRFICO ILCITO DE DROGAS - MEDIOS PROBATORIOS QUE ACREDITAN


SU COMISIN

Exp. N 528-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Domiciano Zegarra Crespn y otros.
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas y otro
Fecha
:
6 de julio de 1998
La comisin del delito de trfico ilcito de drogas est debidamente acreditada
con las respectivas actas de incautacin de las hojas de coca, insumos
qumicos, registro domiciliario, destruccin de insumos qumicos, destruccin
de pozas de maceracin y constatacin de insumos qumicos, incautacin e
incineracin.

EXP. N 528-97 - PUCALLPA


SALA PENAL TID-E
Lima, seis de julio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y,
CONSIDERANDO; adems: que, la comisin de los delitos est debidamente
acreditado con las actas de incautacin de fojas treintisis, registro domiciliario
de fojas treintisiete, destruccin de insumos qumicos de fojas treintiocho,
registro domiciario de fojas treintinueve, destruccin de poza de maceracin y
constatacin de insumos qumicos de fojas cuarenta y de incautacin e
incineracin de fojas cuarentiuno [1], asimismo con la pericia balstica forense
de fojas ciento noventa; en cuanto a la responsabilidad del procesado
Domiciano Zegarra Crespn se encuentra debidamente acreditado con su
propia versin vertida a nivel policial en presencia del representante del
Ministerio Pblico referido a fojas veintitrs y siguientes, que el da de los
hechos se encontraba cosechando coca con otras personas, circunstancias en
que llegaron helicpteros, momentos en que comenzaron a correr al monte
conjuntamente con el citado procesado, empero fue capturado, y seguidamente
se efectu el registro domiciliario correspondiente, incautndose un arma de
fuego enterrado, insumos y otras especies relacionados con el trfico ilcito de
drogas que se detallan en las actas indicadas, alegando en su defensa que no
le pertenecen, puesto que es un simple pen, que desconoca de la existencia
de esos bienes relacionados a actos ilcitos, que probablemente pertenezcan a
su patrn de nombre "Javier Campos" y que lo administraba un tal "Manuel";
hechos que vuelve a reiterar en su instructiva de fojas sesentisiete y
setenticinco y a nivel de juicio oral a fojas doscientos cuarentisis negando su
responsabilidad; sin embargo en el curso del proceso se ha establecido que es
hermano de su coprocesado Tefilo Zegarra Crespn (a) "Negro" a quienes el
procesado Belmo Flores Perea en su manifestacin policial en presencia del
representante del Ministerio Pblico a fojas dieciesiete y en su instructiva de
fojas sesentiuno los sindica como elaboradores del pasta bsica de cocana,
pues en su instructiva se ratifica en todos los extremos de su manifestacin
policial; de lo que se colige que el procesado Domiciano Zegarra Crespn tena
conocimiento de los bienes incautados y que estaban destinados para la
elaboracin de pasta bsica de cocana, a lo que se dedicaba conjuntamente
con su hermano, su negativa es un simple argumento de defensa; por lo que:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos
cuarentiuno, su fecha quince de febrero de mil novecientos noventiocho; que
condena a Domiciano Zegarra Crespn por los delitos de trfico ilcito de drogas
y contra la seguridad pblica peligro comn en agravio del Estado, a doce
aos de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el diecisis de noviembre de mil novecientos
noventisis fojas quince vencer el quince de noviembre del ao dos mil
ocho; y no el catorce del citado mes y ao como lo ha consignado el Colegiado;
con trescientos sesenta das-multa que deber pagar el sentenciado a favor del
Tesoro Pblico, e inhabilitacin conforme a los incisos primero, segundo y

cuarto del artculo treintisis del Cdigo Penal [2]; fija en tres mil nuevos soles
la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a
favor del agraviado; y reserva el juzgamiento contra Belmo Flores Perea y
Tefila Zegarra Crespn hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala
Penal Superior reitere rdenes de captura contra stos; con lo dems que
contiene; y, los devolvieron.
SS. SAPONARA MILLIGAN / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE
ALAYZA / PAREDES LOZANO / ROJAS TAZZA
MINISTERIO PBLICO
EXP. N 528-97
C.S. N 528-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DICTAMEN N 348-98-MP-FN-2FSPETID
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE TRFICO ILCITO DE
DROGAS:
Viene el presente proceso en recurso de nulidad que hacer valer
Domiciano Zegarra Crespn contra la sentencia de fs. 241 su fecha 15 de
febrero de 1998, que FALLA: CONDENNDOLO como autor del delito contra la
Salud Pblica, Trfico Ilcito de Drogas y contra la Seguridad Pblica Peligro
Comn, ambos en agravio del Estado a doce aos de pena privativa de la
libertad, pago de trescientos sesenta das Multa e Inhabilitacin conforme a los
incisos 1, 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal; fijaron por concepto de
reparacin civil la suma de tres mil nuevos soles a favor del Estado;
Reservando el proceso contra el contumaz Belmo Flores Perea y el ausente
Tefilo Zegarra Crespn hasta que sean habidos.
De los actuados fluye que el da 15 de noviembre de 1996, personal
policial de la DIOTAD-Pucallpa, con participacin del Fiscal Antidrogas
incursionan en el Casero Bella Flor, Distrito de Imaria, capturando al
procesado Domiciano Zegarra Crespn quien en compaa de otros sujetos se
encontraba cosechando hojas de coca, los mismos que huyeron internndose
en la selva, que al registrarse el inmueble donde se encontraban se hall oculto
bajo tierra un fusil automtico ligero cal. 7.62mm. con escudo del Ejrcito
Peruano con nmero de serie limado, cuatro radios porttiles, marca Yahesu
cubiertos con plsticos, asimismo se incaut un saco con hojas de coca, as
como diversos qumicos tales como 50 kilos de cal, 08 kilos de cido
clorhdrico, 03 kilos de amoniaco, elementos indispensables para la elaboracin
de estupefacientes, conforme puede verse de las actas de fs. 36, 38 y 39. Que,
del mismo modo fue intervenido en el antes citado Casero Belmo Flores
Perea, quien previo registro del inmueble donde habitaba y alrededores se

encontr oculto entre los arbustos un radio transreceptor marca Yahesu con su
respectivo micrfono, 80 arrobas de hojas de coca en proceso de marceracin,
02 bolsas de cal con 20 kilos cada uno, una balanza romana con capacidad
para 100 Kg. un bote de madera, un motor Peke Peke y a una distancia de 700
metros aproximadamente una poza de marceracin y decantacin de PBC,
segn consta en las actas de fs. 37, 40 y 41.
El encausado Domiciano Zegarra Crespn, al declarar policialmente en
presencia del Representante del Ministerio Pblico a fs. 23, al formularle la
pregunta 3 y 8, admite haber sido intervenido en circunstancias que cosechaba
hojas de coca con otras personas, escondindose en los matorrales del lugar
para evitar ser atrapado por la polica, no logrando su propsito, que las
especies y sustancias antes referidas efectvamente fueron encontrados en el
inmueble donde radicaba, sin embargo, refiere que stas no la pertenecen sino
que son de propiedad de un tal "Javier Campos" y que el que las guardaba era
conocido como "Manuel", que l era un simple pen, resultando carente de
veracidad su dicho de que desconoca las actividades ilcitas que realizaban,
habida cuenta que su presencia en el lugar de detencin se debera a las
actividades propias de la elaboracin de PBC, identificando luego como su
hermano a Tefilo Zegarra Crespn, alias el "Negro" en su declaracin
instructiva de fs. 67, quien segn su propia versin policial antes referida en la
pregunta 17, estara dedicndose al trfico ilcito de drogas; hecho que se
corrobora con la manifestacin de su coprocesado Belmo Flores Perea a fs. 17,
prestada en presencia del seor Representante del Ministerio Pblico, quien al
responder la pregunta 4 y 10, seala tener conocimiento que uno de los
propietarios de las especies halladas es el hermano de Domiciano Zegarra
Crespn conocido como "Negro", y que los dos se dedican a la fabricacin de
pasta bsica de cocana, por la zona, ratificndose en su declaracin instructiva
de fs. 61/63, concurriendo as en autos suficientes elementos probatorios de la
comisin del delito de trfico ilcito de drogas as como la responsabilidad penal
del encausado Domiciano Zegarra Crespn. En lo que respecta al delito de
tenencia ilegal de armas, atribudo al mismo encausado, sta se encuentra
suficientemente acreditada, con el acta de incautacin del armamento de fs. 36;
resultando por consiguiente con arreglo a ley lo resulto por el Colegiado.
Por las consideraciones expuestas, esta Fiscala Suprema solicita a la
Sala de su Presidencia se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida.
LIMA, 10 DE JUNIO DE 1998
NGEL FERNNDEZ HERNANI,
FISCAL SUPREMO (P)

DERECHO PROCESAL PENAL


LA NECESIDAD DE QUE EL PROCURADOR PBLICO SE CONSTITUYA EN
PARTE CIVIL - PARA PODER INTERPONER MEDIOS IMPUGNATORIOS
CONCESIN DE LA LIBERTAD INCONDICIONAL ES NECESARIO
ESCLARECER LA SITUACIN JURDICA DEL PROCESADO?

LA NECESIDAD DE QUE EL PROCURADOR PBLICO SE CONSTITUYA EN


PARTE CIVIL - PARA PODER INTERPONER MEDIOS IMPUGNATORIOS

Exp. N 066-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Juan Bernardo Carhuatocto Espinoza
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Terrorismo y otro
Fecha
:
23 de enero de 1998
Al no haberse constituido en parte civil el procurador pblico, carece de la
facultad para interponer los medios impugnatorios que la ley concede.
EXP. N O66-97 - LAMBAYEQUE
SALA PENAL
Lima, veintitrs de enero de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que,


de acuerdo a lo dispuesto en el artculo cincuentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales [1], el agraviado slo puede ejercitar el recurso de
nulidad cuando se ha constituido en parte civil; que, el Procurador Pblico
Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha
constituido en parte civil en el presente proceso; que, siendo esto as carece
por tanto de la facultad para interponer los medios impugnatorios que la ley
concede [2]: declararon INSUBSISTENTE el concesorio de fojas doscientos
cuarentisis, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventisiete; e
IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto a fojas doscientos
cuarenticuatro; en la instruccin seguida contra Juan Bernardo Carhuatocto
Espinoza, por el delito de terrorismo y otro, en agravio del Estado y otros; y los
devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN / FERNNDEZ URDAY / GONZALES
LPEZ / PALACIOS VILLAR / CELIS ZAPATA. DTC.
MINISTERIO PBLICO
SEOR PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA:
Viene, este proceso en mrito al recurso de nulidad interpuesto por el
seor Procurador Pblico delegado del Ministerio del Interior para Asuntos
Especiales, contra la sentencia de fs. 234 al 238, su fecha 12 de setiembre de
1997, que falla: ABSOLVIENDO al encausado Juan Bernardo Carhuatocto
Espinoza por el delito de Terrorismo en agravio del Estado.
Revisados los actuados se tiene que, en mrito de la denuncia
presentada por el Centro de Desarrollo Rural Villa Nazareth de la Dicesis de
Chulucanas por intermedio de su Vicario General Reverendo Padre Gerardo
Calle Calle, por Usurpacin de Autoridad Eclesistica por parte del acusado
Carhuatocto Espinoza, siendo intervenido por el personal de la Polica Nacional
de la delegacin de Yamongo en el casero de Tamboya.
Del anlisis de los actuados se colige que el encausado con la finalidad
de agenciarse de su economa para la satisfaccin de sus propias
necesidades, ilcitamente se ha estado haciendo pasar como Sacerdote,
Dicono, encargado de trabajos apostlicos por parte de la Iglesia Catlica, en
la localidad de Tamboya perteneciente al Distrito de Yamongo, perjudicando
directamente a determinadas personas de los poblados ya mencionados,
obteniendo ventajas considerables, para luego quedarse con los artefactos y
especies que se le encomendaban y que incluso se ha estado haciendo pasar
como ingeniero; en el caso subjudice no se ha acreditado, fehacientemente que
el inculpado haya tenido participacin activa o tenga alguna vinculacin con el
llamado Movimiento Revolucionario Tpac Amaru o la otra organizacin
terrorista de Sendero Luminoso; no se ha encontrado en su poder armamento
alguno, literatura subversiva ni ningn otro elemento que conduzca a formar
conviccin sobre el accionar delictivo propio de estos terroristas, ni menos se
ha encontrado o descubierto alguna accin subversiva protagonizada por l o

ha creado o mantenido un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o


en un sector de ella; menos, que haya realizado actos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud, la Libertad y Seguridad Personal o contra el Patrimonio,
contra la seguridad de edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de
transporte de cualquier ndole, ni haya ocasionado la muerte de algunas de las
personas o prestado colaboracin a elementos subversivos; que al efectuarse
el registro domiciliario de Irene Correa Huamn, fs. 56, result negativo para
documentos y otros fines de terrorismo, registro efectuado como consecuencia
de que, el acusado se haba alojado en el mismo; por el contrario existe el
parte N 135, fs. 148, elaborado en mrito a la versin de Nicols Cotrina
Bautista suegro del inculpado quien ha referido que durante una disputa con el
encausado, encontrndose ste en estado de ebriedad, mencion pertenecer
al llamado Movimiento Revolucionario Tpac Amaru, empero este mismo
testigo refiere desconocer si el inculpado ha participado en autos subersivos.
Que las versiones firmes y coherentes de su inocencia, resultan ser ciertas ya
que no han sido desvirtuadas con pruebas pertinentes e idneas; toda vez que
no aparecen pruebas de cargo suficientes que permita establecer con
conviccin que el acusado cometi el delito de terrorismo que se le imputa.
Por las consideraciones expuestas, este Ministerio Pblico propone a su
Presidencia se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
LIMA, 14 DE OCTUBRE DE 1997.

CONCESIN DE LA LIBERTAD INCONDICIONAL ES


ESCLARECER LA SITUACIN JURDICA DEL PROCESADO?

NECESARIO

EXP. N 8014-97
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Procesado :
Jorge Luis Pacheco Asmat
Agraviado :
El Estado
Delito
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
25 de agosto de 1998
Al estar incompleta la investigacin y al no haberse esclarecido la situacin
jurdica del procesado es improcedente la libertad incondicional otorgada.
EXP. N 8014-97-03 - LA LIBERTAD
SALA PENAL TID-E
Lima, veinticinco de agosto de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal; y,


CONSIDERANDO: que si bien es cierto que en la sentencia, cuya copia obra a
fojas cincuentiuno se dispuso remitirse copias al Ministerio Pblico para que
proceda de acuerdo a sus atribuciones en relacin al procesado Jorge Luis
Pacheco Asmat, tambin lo es que era para que se esclarezca la situacin
jurdica de aqul era necesario profundizarse la investigacin, ms an si se le
imputa que en la fecha de los hechos supuestamente se hallaba en compaa
de su esposa y segn razn de fojas setentitrs aqulla registra antecedentes
judiciales por el delito de trfico ilcito de drogas, siendo conveniente saber cul
es el estado de tal proceso, como referencia aunque indirecta, pero importante
para los fines del proceso; que tampoco se ha esclarecido en dnde se
hosped el referido procesado en Arequipa en la fecha de los hechos que se le
imputa, as como en qu agencia viaj tanto al ir como al regresar; el mismo
acusado en su instructiva de fojas noventicuatro; reconoce tener antecedentes
judiciales para el delito de trfico ilcito de drogas, siendo necesario se emita
razn detallada sobre el estado de tal proceso y su situacin jurdica, as como
se ample la declaracin del inculpado Wilfredo Jara de la Cruz, sobre las
incriminaciones que formul contra Pacheco Asmat y se reciba las
declaraciones de Carlos Alberto Osorio Castillo; que estando incompleta la
investigacin, la resolucin impugnada no es conforme; por estas
consideraciones: declararon HABER NULIDAD en la resolucin de fojas ciento
setenticinco, su fecha nueve de enero de mil novecientos noventiocho, que
aprobando la consultada de fojas ciento cuatro, fechada el veinticuatro de
enero de mil novecientos noventisiete, concede libertad incondicional [1] al
acusado Jorge Luis Pacheco Asmat; derivado de la instruccin que se le sigue
por el delito de trfico ilcito de drogas en agraviado del Estado, con lo dems
que contiene; reformndola declararon IMPROCEDENTE dicha libertad
incondicional, debiendo la Sala Superior Especializada; ordenar su inmediata
recaptura cursndole los oficios pertinentes con tal fin; y, los devolvieron.
SS. SAPONARA MILLIGAN/BACIGALUPO HURTADO/OVIEDO DE
ALAYZA/PAREDES LOZANO/ROJAS TAZZA. JCC

DERECHO LABORAL
EL DERECHO A VACACIONES - EN CASO EL TRABAJADOR SE
ENCUENTRE
GOZANDO
DE
LICENCIA
EN
EL
PERODO
CORRESPONDIENTE

PARA LA EFICACIA LEGAL DE LA RENUNCIA SE REQUIERE LA


RESPUESTA DEL EMPLEADOR?

EL DERECHO A VACACIONES - EN CASO EL TRABAJADOR SE


ENCUENTRE
GOZANDO
DE
LICENCIA
EN
EL
PERODO
CORRESPONDIENTE

Exp. N 6431-96
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Ricardo Risco Ferrer
Demandado :
Banco Central de Reserva del Per
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales
Fecha
:
3 de abril de 1997
No tiene derecho a vacaciones el trabajador que goz de licencia en el periodo
correspondiente, no habiendo efectuado prestacin alguna a pesar de que se le
abone su remuneracin durante todo el periodo de la licencia.
Exp. N 6431-96-BS (S)
Seores: Yrivarren,
Farfn, Espinoza
Lima, 3 de abril de 1997
VISTA, en audiencia pblica del 25 de marzo ltimo; sin el informe oral
solicitado; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: que, los
beneficios sociales a los que hace referencia el actor le fueron depositados de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto Supremo N 015-91-TR [1] y a
solicitud del propio trabajador en el Fondo de Empleados del Banco Central de

Reserva del Per, monto sobre el cual el accionante solicit un prstamo


equivalente al 100% de dichos depsitos; que, los intereses demandados por
dicho concepto fueron compensados con los intereses devengados por el
prstamo otorgado, por lo que no existe reintegro por dicho concepto a favor
del actor; que, el extremo de vacaciones igualmente resulta infundado, en
atencin a que dicho beneficio est referido al descanso fsico a que tiene
derecho el trabajador luego de haber alcanzado el rcord que le seala la ley
para percibirlo; que, como quiera que el actor estuvo con licencia con goce de
haber desde diciembre de 1992 y las vacaciones que reclama son las que
corresponden al ejercicio de 1993, oportunidad esta, en la cual no prest
servicios en forma fsica para la demandada por estar gozando de licencia y
habindosele abonado todas las remuneraciones correspondientes a dicho
perodo, resulta imposible que perciba descanso cuando no ha existido la
contraprestacin de los servicios que justifiquen el descanso, [2] hecho este
que se corrobora con el informe de planillas de fojas 81 y fojas 169, en las
cuales aparece que sus remuneraciones le fueron canceladas a pesar de no
haber prestado servicios por encontrarse con licencia, resultando infundado el
extremo peticionado; que, igualmente se ha resuelto con arreglo a ley los
reintegros a que hace referencia, habiendo la empleadora cumplido con otorgar
los incrementos de remuneraciones que por efecto de los convenios colectivos
le correspondieron a todos los trabajadores dentro de los cuales estaba incluido
el actor, teniendo en cuenta que no se ha probado de autos que el accionante
tuviera derecho a percibir los incrementos en forma voluntaria y como un acto
de liberalidad otorgara la empleadora a determinados trabajadores, a quienes
consider con mritos suficientes para hacerse merecedores de dichos
beneficios; que, el hecho de haber ingresado por concurso el actor no lo otorga
privilegios especiales frente a los dems trabajadores, teniendo en cuenta que
los incrementos otorgados por el Directorio estaban dirigidos a determinados
trabajadores y no a la totalidad de los mismos, a quienes la emplazada ha
otorgado incrementos va negociacin colectiva; que, en lo dems la recurrida
ha sido resuelta con arreglo al mrito del proceso y de la ley; CONFIRMARON
la sentencia de fojas 311 a fojas 315, de fecha 18 de octubre de 1996 que
declara INFUNDADA la demanda de fojas 14 a fojas 19; con lo dems que
contiene; sin costas; en los seguidos por Ricardo Risco Ferrer contra el Banco
Central de Reserva del Per sobre reintegro de Beneficios Sociales y otros;
interviniendo como Vocal ponente el seor Eduardo Yrivarren Fallaque; y los
devolvieron al 16 Juzgado de Trabajo de Lima.
YRIVARREN FARFN ESPINOZA
Cristina Aquio - Secretaria de la 2da. Sala Laboral Transitoria
RICARDO RISCO FERRER BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER

PARA LA EFICACIA LEGAL DE LA RENUNCIA SE REQUIERE LA


RESPUESTA DEL EMPLEADOR?

Exp. N 725-95
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Gleny Alberto Caldern Herrera
Demandado :
Banco de la Nacin
Asunto
:
Pago de incentivos
Fecha
:
22 de abril de 1997
La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse
voluntariamente no requiere respuesta del empleador para convalidar su
eficacia legal.
Exp. N 725-95 R (S)
Seores: Morales, Cspedes, Delgado
Lima, 22 de abril de 1997
VISTOS; en audiencia pblica de fecha 21 de los corrientes,
interviniendo como vocal ponente la seora
Cspedes Cabala; y
CONSIDERANDO: Primero: que, conforme se aprecia de la carta de fojas 1, la
emplazada invit al actor a un Programa de Renuncias conforme a los trminos
del anexo de fojas 2 a 4 en el cual se sealaba como plazo mximo para
acogerse a ste el 30 de mayo de 1994, ofrecimiento que el actor aceptara y
por el cual present su carta de renuncia en los trminos que contiene la misiva
de fojas 6. Segundo: que, el demandante mediante carta de fojas 7 de fecha 8
de junio pretendi desistirse de la renuncia que formulara manifestando un
desconocimiento por el hecho de laborar en provincia, y posteriormente
mediante carta de fecha 9 del mismo mes (fojas 8) aleg que al no dar
respuesta la demandada aceptando su renuncia, sta habra quedado sin
efecto, operando la revocatoria de la misma. Tercero: que, la renuncia es un
acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente no requiere
respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal; [1] y al haberla
formulado en los trminos sealados precedentemente (acogimiento a un
Programa de Incentivos), debe concluirse vlidamente que el cese del actor se
encuadra dentro de lo que en la legislacin laboral se denomina mutuo disenso
previsto en nuevo ordenamiento legal, por lo que no se puede atribuir el
despido de hecho alegado por el demandante. Cuarto: que, lo sealado en la
sentencia que la demandada no ha cumplido con el pago de los incentivos
dentro de los trminos del programa no tiene sustento pues de lo actuado se
desprende que esta parte consign ante el Juzgado de Trabajo de Caman
dicho concepto ante la negativa del trabajador de cobrarlos; por estas razones
REVOCARON la sentencia de fojas 103 a 105 de fecha 12 de diciembre de
1996 que declara fundada la demanda, la que DECLARARON infundada, en
los seguidos por don GLENY ALBERTO CALDERN HERRERA contra el
BANCO DE LA NACIN, a quien se le absuelve de la instancia, debindose
archivar los presentes actuados; y los devolvieron al Duodcimo Juzgado de
Trabajo de Lima.-

MORALES.- CSPEDES.- DELGADO.- GLENY ALBERTO CALDERN


HERRERA CON BANCO DE LA NACIN

DERECHO REGISTRAL
INSCRIPCIN DE INMUEBLE QUE SE PRESUME PROPIO - FORMA CMO
SE APLICA LA PRESUNCIN DE QUE LOS BIENES SON SOCIALES
DISCREPANCIA DE NOMBRE CMO SE SOLUCIONA PARA EFECTOS DE
LA INSCRIPCIN?

INSCRIPCIN DE INMUEBLE QUE SE PRESUME PROPIO - FORMA CMO


SE APLICA LA PRESUNCIN DE QUE LOS BIENES SON SOCIALES

RES. N 298-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Enrique Costa Senz
Asunto
:
Inscripcin de compraventa
Fecha
:
10 de agosto de 1998
Para que opere la disposicin contenida en el inciso 3 del artculo 311 de que
todos los bienes de la sociedad de gananciales se presumen sociales se debe
acreditar una correspondencia aproximada entre el precio del bien que se

vendi y el del bien que luego se compr y que se pruebe haber invertido el
precio, no acreditndose con el mero transcurso del tiempo la inversin del
monto de la primera compraventa.
RESOLUCIN N 298-98-ORLC/TR
Lima, 10 de agosto de 1998
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por el Dr. ENRIQUE COSTA
SENZ, mediante las Hojas de Trmite Documentario N 17958 del 17 de julio
de 1998 y N 19312 del 04 de agosto de 1998, contra la observacin formulada
por el Registrador Pblico del Registro de Propiedad Inmueble, Dr. Juan Carlos
Peralta Castellano, a la solicitud de inscripcin de compraventa mediante parte
notarial. El ttulo se present el 8 de junio de 1998 bajo el N 94581. El
Registrador deneg la inscripcin por cuanto: Subsiste la observacin anterior
(...fluye del As. de Inscripcin 2-c de la partida N1646492 del R. de Propiedad
Inmueble, que la venta a que se hace mencin en la clusula dcima de la
escritura pblica presentada, data de junio de 1996, lo que no viene acreditar
fechacientemente, en razn al tiempo transcurrido, que el dinero con el que se
paga, sea provenientemente de dicha venta. Siendo en consecuencia de
aplicacin el Art. 311 inciso 1 del C.C. [1], esto es, todos los bienes se
presumen sociales salvo prueba en contrario. Art. 151 del R.G. de los R.P, [2]
Art. 2011 y 315 del C.C. [3]) No basta la declaracin del cnyuge para inscribir
el bien como propio. El Art. 311 del C.C. establece que todos los bienes se
presumen sociales, salvo prueba en contrario, asimismo el Art. 61 del
Reglamento de las Inscripciones prescribe que la inscripcin de los inmuebles
adquiridos durante el matrimonio se extendern en la calidad de comunes,
salvo que se presente ttulo que justifique la calidad de propios o resolucin
que le asigne esa calidad.; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Tulio
Beloglia y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del
contrato de compraventa otorgado pro doa Emma Alarcn Moscoso a favor de
don Robert Nez del Prado Alarcn, formalizado en escritura pblica
extendida ante el Notario de Lima, Dr. Enrique Costa Senz el 04 de julio de
1997;
Que, en la introduccin del instrumento pblico venido en grado consta
la comparecencia del adquirente, quien manifiesta ser de estado civil casado
con doa Marisol Lidia Rodrguez Peralta, quien no interviene en la suscripcin
de la escritura pblica;
Que, es objeto de transferencia del inmueble ubicado con frente a la
Calle Cesareo Chacaltana N 352 del Distrito de Miraflores, inscrito a fojas 684
del tomo 1818 y contina en la Ficha N 1649437 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, habindose pactado como precio de venta la suma de US$
55,000.00 (cincuenticinco mil y 00/100 dlares americanos), ntegramente

cancelado conforme se advierte de la minuta de compraventa inserta en la


mencionada escritura pblica;
Que, asimismo la clusula dcima de la minuta precitada contiene la
declaracin del comprador, en la que se expresa que adquiere el dominio del
inmueble submateria con el dinero proveniente de la venta de un bien propio,
ubicado en la Av. Arequipa N 4748, inscrito a fojas 437 del Tomo 867 y
contina en la Ficha N 1646492 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima;
Que, en efecto, se aprecia del asiento 4 de fojas 437 del tomo 867, que
don Robert Nez del Prado Alarcn adquiri dicho inmueble en mrito del
anticipo de legtima otorgado por sus padres don Roberto Nez del Prado
Ponce de Len y doa Emma Alarcn Moscoso segn escritura pblica del 23
de mayo de 1984 extendida ante el notario Dr. Enrique Costa Senz, constando
en forma expresa en el asiento aclaratorio 1-c) de la Ficha N 1646492, la
calidad de bien propio del referido inmueble;
Que, posteriormente, el mismo inmueble fue transferido a favor del
Instituto Cultural Peruano Norteamericano ICPNA por el precio de US$.
180,000.00 (ciento ochenta mil y 00/100 dlares americanos), segn escritura
pblica del 17 de junio de 1996 otorgada ante el Notario de Lima, Dr. Ramn
Espinosa Garreta, instrumento que obra inserto en el ttulo archivado N
130175 del 15 de agosto de 1996 y que diera mrito a extender el asiento 2-c)
de la Ficha N 1646492 del Registro de Propiedad Inmueble;
Que, a partir de una revisin de las normas sobre el rgimen patrimonial
en el matrimonio se puede colegir que resulta indispensable distinguir
claramente la calidad de propios o sociales de los bienes en la sociedad, no
slo porque ella determina la extensin y la titularidad de las facultades de
administracin y disposicin de los mismos, sino tambin porque dicha
distincin delimita la responsabilidad de los cnyuges;
Que, si bien el artculo 302 del Cdigo Civil [4] contiene una
enumeracin detallada de aquellos bienes que la ley califica como propios y
sanciona como sociales a todos aquellos no comprendidos en dicha relacin
segn el artculo 310 [5] del citado cuerpo legal, no es menos cierto que dicha
regulacin no agota la totalidad de supuestos relacionados con el rgimen
patrimonial a que se refiere el considerando que precede pues resulta claro que
siempre la realidad supera cualquier previsin normativa presentando una serie
de supuestos en los que la calificacin de los bienes no es tan clara o cuya
probanza resulta compleja;
Que, en tal sentido y a efecto de limitar esas dificultades en materia de
prueba, la ley ha consagrado en el artculo 311 del Cdigo sustantivo tres
presunciones sobre la naturaleza de los bienes en la sociedad, siendo
relevante par el caso que nos ocupa las presunciones desarrolladas en los dos
ltimos incisos del citado artculo;
Que, una de estas presunciones refiere que si vendidos algunos bienes,
cuyo precio que consta haberse invertido, se compran despus otros

equivalente, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin


posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior (Art. 311, Inc. 3
del C.C.); por tanto si el bien enajenado con anterioridad tena la calidad de
propio entonces el inmueble que se adquiere posteriormente con el dinero de la
venta mantendr dicha calidad operando automticamente la presuncin por la
cual, los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la condicin de
los que se sustituyeron o subrogaron (Art. 311, Inc. 2 del C.C. );
Que, de los antecedentes registrales as como de los documentos
contenidos en el ttulo alzado se puede concluir, que don Roberto Nez del
Prado Alarcn transfiri la propiedad de un bien propio segn escritura pblica
del 17 de junio de 1996 recibiendo como precio de venta la suma de US$
180,000.00 dlares americanos mientras que, la compraventa materia de
rogatoria se formaliz el da 4 de julio de 1997 habiendo cancelado el precio de
venta ascendente a US$. 55,000.00 dlares americanos;
Que, dado el mayor valor del inmueble transferido resulta razonable
presumir que parte de dicho monto haya sido destinado a la adquisicin del
bien cuya inscripcin se pretende, mxime si la nica limitacin prevista por el
inciso 3 del artculo 311 del Cdigo Civil [6] alude a la existencia de una
correspondencia aproximada entre el precio de lo que se vendi y el del bien
que luego fue comprado, tal como se puede colegir que existe en el caso
subexmine; [7]
Que, sin embargo el Registrador Pblico encargado de la calificacin del
ttulo alzado, deneg la inscripcin en aplicacin de un criterio de
temporalidad que no resulta admisible habida cuenta que la norma legal no lo
ha previsto, pues sta no exige expresamente que la nueva adquisicin se
realice en forma inmediata o en un plazo temporal prximo a la venta del bien
propio, exigiendo slo que no se pruebe haber invertido el precio, no
acreditndose con el mero transcurso del tiempo la inversin del monto de la
primera compraventa;
Que, esta instancia se ha pronunciado en este sentido en reiterados
casos como los que son materia de la Resolucin N 001-96-ORLC/TR del 1
de enero de 1996, Resolucin N 420-96-ORLC del 29 de noviembre de 1996 y
Resolucin N 223-98-ORLC/TR del 12 de junio de 1998, entre otras;
Que, por todo lo expuesto y de conformidad con el primer prrafo del
artculo 2011 del Cdigo Civil, Numeral IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [8] procede amparar la
presente solicitud; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva

y disponer su inscripcin de acuerdo a los fundamentos expuestos en la


presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. MARTHA SILVA
DAZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRALDR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

DISCREPANCIA DE NOMBRE CMO SE SOLUCIONA PARA EFECTOS DE


LA INSCRIPCIN?

RES. N 255-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Diego Yarleque Pinto
Asunto
:
Inscripcin de transferencia de dominio por sucesin
intestada
Fecha
:
10 de agosto de 1998
La evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una
apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el registro y los
instrumentos pblicos aportados por los solicitantes, que a travs de diversos
factores de conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la
misma persona.
RESOLUCIN N 255-98-ORLC/TR
Lima, 30 de julio de 1998.
VISTA, la apelacin interpuesta por DIEGO YARLEQUE PINTO (Hoja de
Trmite Documentario N 13937 de fecha 08 de junio de 1998) contra la
observacin formulada por la Registradora Pblica del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, Dra. Gloria Amparo Salvatierra Valdivia a la solicitud de
inscripcin de transferencia de dominio por sucesin intestada. El ttulo se
present el 27 de abril de 1998 bajo el N 69273. La Registradora deneg la
solicitud de inscripcin por subsistir en todos sus extremos la observacin
efectuada con fecha 13 de mayo de 1998, cuyo tener literal es el siguiente: Por
cuanto existe discrepancia en el nombre de la propietaria del inmueble materia
del acto. Partida de Propiedad: Consuelo Lattini; Partida de Matrimonio:
Consuelo Mara Latini, Partida del Registro de Sucesin Intestada: Consuelo
La-ttini Clercy. Srvase aclarar, dejndose constancia que no puede realizare la
rectificacin, del nombre de la misma en virtud de la partida de Matrimonio
adjuntada, toda vez que en ella no se seala el nombre completo de la
causante, de ser el nombre completo: Consuelo Mara Lattini Clercy, deber
realizarse la correspondiente Rectificacin en el Registro de Sucesin

Intestada. Art. 150, 151 del Reglamento General de los R.P., [1] Art. 2011 del
Cdigo Civil [2]. Deber rectificarse el nombre de la causante: Mercia Mara
Violeta Gonzales Lattini, en la Ficha 59422 del Registro de Sucesin Intestada,
donde se consigna como su nombre el de: Violeta Gonzles La-ttini,
rectificndose de la misma manera el nombre de Juan Octavio Gonzles Lattini
en la Ficha: 93649 del Registro de Sucesin Intestada donde no aparece su
nombre completo. Art. 151 del reglamento General de los Registros Pblicos;
interviniendo como Vocal ponente el Dr. Jorge Luis Gonzales Loli; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo materia de alzada, el recurrente solicita la
inscripcin de las sucesiones intestadas de doa Consuelo Lattini Clercy Vda.
de Gonzales y de Juan Octavio y Violeta Gonzales Lattini en la partida del
inmueble ubicado con frente a la Calle Coln constituido por parte del lote 15
de la manzana 3 de la Urbanizacin Reducto N 2 del Distrito de Miraflores,
inscrito a fojas 243 del Tomo 44-B del Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
en mrito a los ttulos archivados que dieron mrito a la inscripcin de las
citadas sucesiones en el Registro de Personas Naturales;
Que, consta de la escritura pblica del 21 de marzo de 1935, obrante en
el ttulo archivado N 373 del 25 de marzo del mismo ao y que diera mrito a
extender el asiento 7 de la citada partida registral que, Consuelo Latini,
autorizada por su esposo Carlos E. Gonzales, adquiri el dominio del inmueble
subexmine por compraventa celebrada con su anterior propietario;
Que, la sucesin de Consuelo Lattini Clercy Vda. de Gonzales corre
inscrita en la Ficha N 25566 del Registro de Sucesiones Intestadas de Lima,
habindose declarado como herederos a sus hijos Mercia Mara Violeta, Juan
Octavio, Mario Carlos Gonzales Lattini as como Rolando Alberto, Fernando
Daniel, Carla Mara, Mara del Roco y Mara Augusta Gonzales Lpez, estos
ltimos en representacin de su hijo premuerto, Julio Enrique Gonzles Lattini;
Que, de igual modo, en la Ficha 59422 del Registro de Sucesiones
Intestadas de Lima aparece registrada la correspondiente a doa Violeta
Gonzales Lattini Viuda de Ohara, habindose declarado como su heredero a
su hijo Edgar Larry Ohara Gonzales; y en la Ficha 93649 del mismo Registro la
sucesin intestada de don Octavio Gonzales Lattini, cuyos herederos son su
cnyuge suprsite doa Laura Adriana Cavero Cantadori viuda de Gonzales y
sus hijas Cecilia Mara, Diana Mara y Mara Yolanda Gonzales Cavero;
Que, como puede apreciarse, efectivamente, no existe concordancia
absoluta entre el nombre de la titular de dominio registrado en el asiento 7 de
fojas 246 del tomo 44-B del Registro de Propiedad Inmueble de Lima con el de
la causante de la sucesin intestada materia de la Ficha 22566 del Registro de
Sucesiones Intestadas, en cuanto en el primer caso figura como Consuelo
Latini y en el segundo como Consuelo Lattini Clercy Vda. de Gonzales;
Que, adicionalmente, tampoco existe coincidencia respecto a los
nombres de los dos sucesores de la misma causante, puesto que en la Ficha

22566 del Registro de Sucesiones Intestadas aparecen como Mercia Mara


Violeta y Juan Octavio Gonzales Lattini, y en las Fichas 59422 y 93649 del
mismo Registro se consigna como causantes a doa Violeta Gonzales Lattini
Viuda de Ohara y Octavio Gonzales Lattini, respectivamente;
Que, precisamente, atendiendo a dichas discrepancias es que el
recurrente acompaa a su pedido, copias certificadas por la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires de la Repblica Argentina, con las legalizaciones de
las dependencias pertinentes del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per,
de los siguientes documentos: Partida de nacimiento de la causante, Consuelo
Latini Clercy, Partida de Matrimonio de Carlos Eulogio Gonzales La Hoz de
nacionalidad peruana y Consuelo Mara Latini Clercy, de nacionalidad
Argentina, Partida de nacimiento de Mercia Mara Violeta Gonzales Latini, hija
de Consuelo Mara Latini Clercy y de Carlos Eulogio Gonzales La Hoz, y
finalmente adjunta, tambin copia certificada por la Municipalidad de Chorrillos
de la partida de nacimiento de Juan Octavio Gonzales Lattini, hijo de Carlos
Eulogio Gonzles y de Consuelo Lattini, instrumentos stos con los que
pretende acreditar que se trata de la misma persona;
Que, revisados los ttulos archivados que dieron mrito a la inscripcin
de las aludidas sucesiones intestadas registradas en las Fichas 22566 y 93649
puede verificarse que no se presentan los supuestos de error material en los
asientos de inscripcin previstos en el Art. 177 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [3], susceptibles de rectificacin de oficio por el Registrador
conforme al Art. 175 del mismo Reglamento [4], puesto que el nombre
publicitado en el asiento registral coincide con el consignado en el parte judicial
que dio mrito al asiento, debiendo indicarse en relacin a la sucesin
intestada materia de la Ficha 59422 que en el archivo registral se encuentra
como faltante el ttulo 83865 del 03.08.89 que dio mrito a la apertura de dicha
partida registral, no obstante lo cual, a travs de la bsqueda efectuada en
otros antecedentes registrales, se ha podido ubicar que bajo el ttulo 118978 de
30.10.89 se present el mismo actuado judicial de declaratoria de herederos,
que consta registrado en el As.9 de fojas 293 del Tomo 324 del Registro de
Propiedad Inmueble, referido a otro predio que era de propiedad de la
causante, instrumento en el que el nombre de la misma tambin guarda
concordancia con el publicitado en la referida ficha del Registro de sucesiones
intestadas;
Que, como ha quedado establecido en numerosas resoluciones emitidas
por esta instancia, entre otras la Resolucin N 139-96-ORLC/TR de 12 de julio
de 1996, el nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad
personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar a
la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la
evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una
apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el Registro y los
instrumentos pblicos aportados por los solicitantes, que a travs de distintos
factores de conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la
misma persona;

Que, en el caso materia de grado, si bien la causante registrada como


Consuelo Lattini Clercy Vda. de Gonzales aparece como Consuelo Latini de
Gonzales, titular del inmueble submateria, con su partida de nacimiento y de
matrimonio se ha acreditado la concordancia de su segundo apellido,
coincidiendo adems la identidad de su cnyuge y sus padres, lo que permite
concluir que, no obstante que su primer apellido aparezca consignado en
algunos documentos como Lattini y en otros Latini, los instrumentos pblicos
presentados para calificacin constituyen elementos suficientes para establecer
que se trata de la misma persona, por lo que la observacin formulada por la
Registradora debe ser desestimada en este extremo [5];
Que, por el contrario, en cuanto atae a Mercia Mara Violeta y Juan
Octavio Gonzales Lattini, no existen suficientes elementos que permitan
concluir de manera indubitable que sean las mismas personas que aparecen
en el Registro de Sucesiones intestadas como Violeta Gonzales Lattini Viuda
de Ohara y Octavio Gonzales Lattini, respectivamente, puesto que las partidas
de nacimiento acompaadas slo acreditan que tiene los mismos padres, pero
no implica necesariamente identidad entre ellos, por lo que debern
acompaarse otros instrumentos pblicos complementarios o proceder a la
rectificacin pertinente en el Registro de Sucesiones Intestadas;
Que, en concordancia con lo expuesto en los considerandos
precedentes, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo
Civil, el Numeral IV del Ttulo Preliminar y Arts. 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos [6] el ttulo materia de alzada resultara
inscribible siempre que el recurrente subsane los defectos advertidos dentro del
plazo previsto en el Art. 147 del Reglamento General de los Registros Pblicos
[7] o se desista parcialmente de su rogacin [8] respecto a las sucesiones
intestadas de Violeta Gonzales Lattini Viuda de Ohara y Octavio Gonzales
Lattini; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.- REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Propiedad Inmueble en el extremo aludido en el dcimo
considerando y CONFIRMARLA en lo dems que contiene por los distintos
fundamentos expresados en la presente Resolucin.
2.- REMITIR copia de la presente Resolucin a la Jefatura de la Oficina
Registral de Lima y Callao, para los efectos que se adopten las acciones
pertinentes respecto al ttulo archivado faltante N 83865 del 03 de agosto de
1989.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. MARTHA SILVA
DaZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL
REGISTRAL DR. TULIO BELOGLIO, BELOGLIO, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.

DERECHO TRIBUTARIO
CRDITO FISCAL EN CASO DE IMPORTACIONES PUEDE APLICARSE EN
MESES ANTERIORES AL MES DE PAGO?

CRDITO FISCAL EN CASO DE IMPORTACIONES PUEDE APLICARSE EN


MESES ANTERIORES AL MES DE PAGO?

R.T.F. N 034-4-2000
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Scania del Per S.A.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Procedencia :
Lima
Fecha
:
21 de enero del 2000
Mediante esta resolucin, el Tribunal Fiscal seala que no puede utilizarse
como crdito fiscal el impuesto general a las ventas pagado por la importacin
de bienes en meses anteriores al mes en que se pag el impuesto.
EXPEDIENTE : 5328-95

INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

SCANIA DEL PER S.A.

PROCEDENCIA : Lima
FECHA

Lima, 21 de enero del 2000

VISTA la apelacin interpuesta por SCANIA DE PERU S.A., contra la


Resolucin de Intendencia N 015-4-04151 emitida el 31 de marzo de 1995 por
la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de Determinacin
N 012-3-02380 por omisin al Impuesto General a las Ventas del ejercicio
1991.
CONSIDERANDO:
Que la Administracin efecta reparos al crdito fiscal por el uso
anticipado, en el mes de diciembre de 1991, del crdito fiscal derivado de las
plizas de importacin Ns. 021, 022, 023, 025, 026 y 027, por diferencias en la
base imponible, en el crdito fiscal de los meses de agosto y diciembre de 1991
y en el clcu-lo de los recargos, as como por aplicacin indebida del saldo a
favor;
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 del Decreto
Legislativo N 666, el crdito fiscal estaba constituido, entre otros, por el
Impuesto General a las Ventas pagado en la importacin del bien [1];
Que la recurrente pag el Impuesto General a las Ventas
correspondiente a las plizas de importacin Ns. 021, 022, 023, 025, 026 y
027 el 3 de enero de 1992 por lo que no poda utilizar dicho impuesto como
crdito fiscal en el mes de diciembre de 1991, sin perjuicio de su derecho a
aplicarlo en enero de 1992, por lo que procede que la Administracin verifique
si en este ltimo mes existen pagos en exceso que pudieran ser compensados
con la omisin de diciembre, previa verificacin que stos no hubieran sido
devueltos o compensados con otros tributos;
Que los reparos al dbito fiscal se deben a que la Administracin ha
incorporado en la base imponible cuentas de ingresos diversos (cuentas 75),
ingresos excepcionales (cuenta 76), ingresos financieros (cuenta 77) y cuenta
49 (ganancias diferidas), sin embargo la existencia de las indicadas cuentas en
el Libro Mayor no implica que se trate necesariamente de ingresos derivados
de operaciones gravadas con el Impuesto General a las Ventas, debiendo esto
ser verificado por la Administracin;
Que el monto del crdito fiscal del mes de agosto de 1991 establecido
por la Administracin, mayor que el declarado, ha sido determinado en base a

la verificacin de los libros contables de la recurrente, sin que esta haya


desvirtuado el sustento del mismo;
Que la diferencia en el crdito fiscal de diciembre de 1991 obedece a
diversos reparos efectuados por la Administracin, los cuales han sido
aceptados por la recurrente, con excepcin del referido al uso anticipado del
crdito derivado de plizas de importacin, el cual, como se ha sealado
precedentemente, no resultaba aplicable en dicho mes;
Que a efecto de la aplicacin del recargo previsto en el artculo 154.1 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo
N 218-90-EF, tratndose de obligaciones tributarias exigibles en fecha distinta
al ltimo da hbil del mes, los meses se computan da por da desde el da
siguiente hasta la fecha de vencimiento, segn el criterio establecido por este
Tribunal en su Resolucin N 119-5-98, por lo que el clculo efectuado por la
Administracin no es correcto;
Que el procedimiento seguido por la Administracin, en cuanto al saldo a
favor se ajusta a lo dispuesto por el artculo 29 del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el Decreto Supremo N
439-84-EFC, recogido en el artculo 20 de los Decretos Legislativos Ns 656 y
666, que dispone que el saldo a favor determinado en un mes no puede
compensarse con las deudas que se hubieran generado en meses anteriores
[2];
De conformidad con el dictamen de la vocal Flores Talavera, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Flores Talavera, Len Pinedo y Lozano Byrne.
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-04151 de 31 de mayo
de 1995 en cuanto al cmputo del recargo, declara NULA E INSUBSISTENTE
en el extremo referido a los reparos efectuados a la base imponible del
Impuesto General a las Ventas por los meses de agosto, setiembre y
noviembre del ejercicio 1991 y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE A LA INTENDENCIA
DE
PRINCIPALES
CONTRIBUYENTES
NACIONALES
DE
LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA, PARA
SUS EFECTOS.
FLORES TALAVERA,VOCAL PRESIDENTE
LEON PINEDO,
VOCAL
LOZANO BYRNE, VOCAL
EXPEDIENTE

5328-95

DICTAMEN :

013- Vocal Flores Talavera

INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

SCANIA DEL PER S.A.

Lima, 21 de enero del 2000

Seor:
SCANIA DEL PER S.A. apela de la Resolucin N 015-4-04151 emitida
el 31 de mayo de 1995 por la Intendencia de Principales Contribuyentes
Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que
declar improcedente la reclamacin interpuesta contra la Resolucin de
Determinacin N 012-3-02380 por omisin al Impuesto General a las Ventas
del ejercicio 1991.
Argumentos de la recurrente:
Acepta los reparos al crdito fiscal por utilizacin de facturas y plizas
emitidas a nombre de otro contribuyente y por facturas en las que no se ha
disgregado el Impuesto General a las Ventas, por lo cual adjunta copia del
pago efectuado por dicho conceptos.
Utilizacin anticipada del crdito fiscal:
Respecto del reparo por el uso anticipado del crdito fiscal por el
Impuesto General a las Ventas contenido en las plizas de importacin, seala
que ste fue utilizado correctamente debido a que la obligacin de pago del
referido impuesto se origin en la fecha en que se solicit el despacho a
consumo, y como no exista norma que estableciera dicho momento, ha
considerado que ello ocurra con la presentacin de la solicitud para que se
efectuara el mismo.
Aade que aun cuando la Administracin considera que el crdito fiscal
poda ser utilizado a partir del pago del impuesto liquidado en las plizas,
pretende cobrarle el ntegro de ste ms recargos, reajustes e intereses
calculados hasta la fecha, cuando slo le correspondera calcularlos hasta que
se realiz el pago.
Diferencia existente entre los importes consignados por concepto de
base imponible:
Seala que se encuentra de acuerdo con los reparos a la base
imponible, con excepcin de los correspondientes a los meses de agosto,
setiembre y noviembre de 1991, debido a que no se consigna en la resolucin
de determinacin el motivo del reparo, lo que se ha pretendido sustentar en la
apelada, sealando genricamente la existencia de cuentas que afectan la

referida base imponible, sin especificar la naturaleza y montos de los ingresos


que determinan este incremento.
Finalmente, agrega que pone a disposicin sus libros diario y mayor
donde se observa que la SUNAT errneamente considera como gravados con
el Impuesto General a las Ventas, la ganancia diferida, las comisiones, la
reclasificacin de costos y salarios y a la diferencia en cambio.
Diferencia en el crdito fiscal de los meses de agosto y diciembre de
1991:
Seala que acepta el crdito fiscal determinado por la Administracin,
con excepcin del correspondiente a los meses de agosto y diciembre de 1991,
toda vez que el establecido en el primero de los mismos es superior al
consignado en sus libros contables, habiendo considerado la recurrente el de
este ltimo, pese a serle desfavorable.
Con respecto al crdito fiscal del mes de diciembre de 1991, slo acepta
los reparos correspondientes a facturas emitidas a otro nombre, y al ajuste no
sustentado, no as el referido al uso anticipado del crdito fiscal de las plizas
de importacin.
Clculo de recargos y aplicacin del saldo a favor
En cuanto al clculo de los recargos, seala que es de aplicacin la
Norma Dcimo Quinta del Decreto Supremo N 218-90-EF, que dispone que los
plazos en meses se computan da a da de acuerdo al calendario, es decir, que
si la fecha de vencimiento es el 15 de marzo, el primer mes vence el 15 de
abril, el segundo el 15 de mayo y el tercero el 31 del mismo mes, debiendo
reajustarse la deuda, a partir del 1 de julio. Agrega que la modificacin
introducida por el Decreto Legislativo N 769, aplicable a partir del 1 de abril de
1992, slo aclar lo regulado por el citado Decreto Supremo, sin modificar el
sentido de dicha norma.
De otro lado, indica que la Administracin no ha considerado la
compensacin de los saldos a favor en el mismo mes en que se han generado,
sino que los ha arrastrado al mes siguiente, en una supuesta aplicacin del
artculo 29 del Decreto Legislativo N 190, recogido por el artculo 20 del
Decreto Legislativo N 666.
Argumentos de la Administracin:
Utilizacin anticipada del crdito fiscal:
Seala que el primer prrafo del artculo 15 del Decreto Legislativo N
666, estableca que el crdito fiscal estaba constituido, entre otros, por el
Impuesto General a las Ventas pagado en la importacin del bien.

En el caso de autos, el pago del Impuesto liquidado en las Plizas Ns.


021, 022, 023, 025, 026 y 027 se efecto el 3 de enero de 1992, por lo que no
proceda utilizar el crdito fiscal contenido en ella en diciembre de 1991.
Diferencia existente entre los importes consignados por concepto de
base imponible:
Seala que en base a sus Libros Diario y Mayor se ha verificado la
existencia de cuentas que afectan la base imponible: Ingresos Diversos (cuenta
75), Ingresos Excepcionales (cuenta 76), Ingresos Financieros (cuenta 77), as
como ganancias diferidas (cuenta 49), determinndose la existencia de una
mayor base imponible que la anotada en el Registro de Ventas.
Diferencia en el crdito fiscal de los meses de agosto y diciembre de
1991:
En cuanto al crdito fiscal del mes de agosto de 1991 seala que la
recurrente declar que el mismo ascenda a S/. 83,102.11, sin embargo, luego
de la verificacin efectuada, estableci que registr en el Libro Mayor el monto
de S/. 180,116. 31, el que errneamente inclua el de S/. 15,244.44, por
Impuesto General a las Ventas del mes de julio, determinando un crdito de S/.
164,871.87.
Con relacin a la diferencia del mes de diciembre, indica que los reparos
por utilizacin de facturas a nombre de otro contribuyente, por efectuar un
ajuste de crdito fiscal sin sustento y por provisionar crdito fiscal cuya
liquidacin de aduana es posterior, han sido confirmados.
Clculo de recargos
Conforme lo dispuesto por el artculo 154.1 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Supremo N 218-90-EF, el recargo se calculaba por
mes o fraccin de mes y nicamente durante los tres primeros meses de mora;
vencido dicho perodo, el tributo y recargo insolutos se reajustaban hasta su
cancelacin. En ese sentido, habiendo vencido la obligacin tributaria a
mediados de mes, resultaba correcto interpretar que desde la fecha de
vencimiento hasta el final del mes se aplicaba la tasa de recargo
correspondiente al primer mes.
Aplicacin del saldo a favor
Seala que el artculo 29 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
aprobada por el Decreto Legislativo N 190, recogido por los Decretos
Legislativos Ns. 656 y 666, estableca que cuando en un mes determinado el
monto del crdito fiscal fuera mayor que el monto del impuesto bruto, el exceso
constitua saldo a favor del sujeto del impuesto. Este saldo se aplicaba como
crdito fiscal en los meses siguientes hasta agotarlo, careciendo de sustento lo
alegado por la recurrente en el sentido de aplicar dichos saldos en el mismo
mes en que se generan.

Anlisis:
Utilizacin anticipada del crdito fiscal:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 del Decreto
Legislativo N 666, el crdito fiscal estaba constituido, entre otros, por el
Impuesto General a las Ventas pagado en la importacin del bien.
De la documentacin que obra en el expediente, se tiene que con fecha
3 de enero de 1992, la recurrente pag el Impuesto General a las Ventas
correspondientes a las plizas de importacin Ns. 021, 022, 023, 025, 026 y
027, por lo que no poda utilizar dicho impuesto como crdito fiscal en el mes
de diciembre de 1991.
No obstante ello, debe indicarse que el crdito sustentado con las
referidas plizas poda ser utilizado una vez efectuado el pago, es decir a partir
del mes de enero de 1992, por lo que procede que considerando ello se realice
la verificacin del mes de enero y si se determinan pagos en exceso, procede
sean compensados con la omisin del mes de diciembre, previa verificacin
que stos no hubieran sido devueltos o compensados con otros tributos.
Diferencia existente entre los importes consignados por concepto de
base imponible:
Cabe sealar que la apelada al referirse a lo argumentado por la
recurrente en su reclamo, seala que los reparos a la base imponible del
Impuesto General a las Ventas, se deben a la inclusin en la misma de las
cuentas de ingresos diversos (cuenta 75), ingresos excepcionales (cuenta 76),
ingresos financieros (cuenta 77) y cuenta 49 (ganancias diferidas), cuentas que
provienen del Libro Mayor y no del Registro de Ventas, lo que se corrobora con
los papeles de trabajo que obran en el expediente.
No obstante ello, cabe mencionar que la existencia de las indicadas
cuentas no puede llevar a concluir que se trate de ingresos provenientes de
operaciones gravadas con el Impuesto General a las Ventas, por lo que
procede que la Administracin verifique si los mencionados ingresos
corresponden a operaciones gravadas con el citado impuesto.
Diferencia en el crdito fiscal de los meses de agosto y diciembre de
1991:
Con respecto al crdito fiscal del mes de agosto de 1991 establecido por
la Administracin, es preciso mencionar que si bien es cierto del reporte del
sistema informtico que obra a fojas 46, se verifica que la recurrente consign
en su declaracin pro el citado mes como crdito fiscal la suma de S/.
83,102.11, en los papeles de trabajo que obran a fojas 43 y 45, la
Administracin ha determinado como crdito fiscal el monto de S/. 164,871.87,
indicando que ste se ha establecido en base a la verificacin de sus libros y
registros contables, por lo que procede considerar este ltimo.

Con relacin al crdito fiscal de diciembre de 1991, la recurrente acept


los reparos correspondientes a facturas emitidas a otro nombre, y al ajuste no
sustentado, y con respecto al uso anticipado del crdito fiscal de las plizas de
importacin, se ha indicado que de conformidad con lo establecido en el
artculo 15 del Decreto Legislativo N 666, el crdito fiscal estaba constituido,
entre otros, por el Impuesto General a las Ventas pagado en la importacin del
bien, por lo que no era factible su utilizacin con anterioridad al referido pago.
Clculo de recargos
De conformidad con lo dispuesto en el inciso a) de la Segunda
Disposicin Transitoria y Final del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Ley N 25859, las deudas tributarias constituidas por tributos o multas
devengadas hasta el 31 de diciembre de 1991, eran actualizadas conforme a lo
previsto en el Cdigo Tributario - Principios Generales, segn Texto nico
Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N 218-90-EF, considerando como
fecha de pago el 1 de enero de 1992.
El artculo 154.1 del referido Texto nico Ordenado, estableca que el
recargo por no pagar o pagar fuera de los plazos establecidos, se calculaba
sobre el monto del tributo insoluto, por mes o fraccin de mes y nicamente
durante los tres primeros meses de mora, vencido dicho perodo, el tributo y el
recargo insolutos se reajustaran hasta su cancelacin de acuerdo a lo previsto
en el artculo 29.1 del referido cuerpo legal.
El tercer prrafo del citado artculo 29.1, estableca que para determinar
el reajuste, cuando se trataba de obligaciones exigibles en fecha distinta al
ltimo da hbil del mes, el cmputo de los tres meses calendario inclua a
aquel en que la obligacin era exigible.
De las normas antes citadas fluye que, tratndose de obligaciones
tributarias exigibles en fecha distinta al ltimo da hbil del mes, situacin que
se presentaba en el caso de autos, el cmputo del recargo deba aplicarse da
por da desde el da siguiente hasta la fecha de vencimiento, conforme al
criterio establecido por este Tribunal en su Resolucin N 119-5-98 y no como
lo ha efectuado la Administracin.
Aplicacin del saldo a favor
En cuanto a lo alegado por la recurrente respecto a que al determinar el
Impuesto General a las Ventas la Administracin debi compensar el saldo a
favor determinado en un mes con las deudas correspondientes a los meses
anteriores, cabe que en el caso de autos, la Administracin procedi
correctamente al aplicar contra las deudas de meses anteriores el Impuesto
General a las Ventas pagado en exceso, y no el saldo a favor determinado en
el mes, toda vez que de conformidad con el artculo 29 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el Decreto
Supremo N 439-84-EFC, recogido por el artculo 20 de los Decretos
Legislativos Ns. 656 y 666, cuando en un mes determinado el monto del
crdito fiscal fuera mayor al del impuesto bruto, el exceso constitua saldo a

favor del sujeto del impuesto que se aplicaba como crdito en los meses
siguientes, sin que dicho procedimiento vare porque la determinacin del
crdito fiscal en exceso se hubiera originado como consecuencia de una
fiscalizacin.
Conclusin:
Por lo expuesto, soy de opinin de que este Tribunal acuerde REVOCAR
la Resolucin de Intendencia N 015-04151 de 31 de mayo de 1995 en cuanto
al cmputo del recargo, declararla NULA E INSUBSISTENTE en el extremo
referido a los reparos efectuados a la base imponible del Impuesto General a
las Ventas por los meses de agosto, setiembre y noviembre del ejercicio 1991 y
CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
Salvo mejor parecer,

DERECHO DEL CONSUMIDOR


LOS RECLAMOS DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS DE TELEFONA
PUEDEN SER CONOCIDOS POR LA COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR?

LOS RECLAMOS DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS DE TELEFONA


PUEDEN SER CONOCIDOS POR LA COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR?

R. N 0008-2001/TDC-INDECOPI
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Denunciante :
Csar Avellaneda Portugal
Denunciado :
Telefnica del Per S.A.A.
Asunto
:
Proteccin al consumidor y otros
Fecha
:
5 de enero del 2001
En aquellos casos en que mediante norma de rango legal se asigne a un
organismo distinto de la Comisin de Proteccin al Consumidor la posibilidad
de resolver los reclamos presentados por los usuarios en determinados
supuestos, especficos y expresos, la Comisin no ser competente para
conocerlos, incluso cuando dichos conflictos se hayan generado en el marco de
un incumplimiento producido en un relacin de consumo.
EXPEDIENTE N 013-1999-CPC
R. N 0008-2001/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA :
(LA COMISIN)

COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

DENUNCIANTE :
AVELLANEDA)

CSAR AVELLANEDA PORTUGAL (EL SEOR

DENUNCIADO
(TELEFNICA)

TELEFNICA

DEL

PER

S.A.A.

MATERIA
:
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
IDONEIDAD DEL SERVICIO COMPETENCIA DE LA COMISIN
RECLAMOS ANTE EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS
ACTIVIDAD :

TELECOMUNICACIONES

Lima, 5 de enero de 2001.


I.

ANTECEDENTES

El 12 de enero de 1998 el seor Avellaneda denunci a Telefnica por


presunta infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor, cometida con
ocasin de la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones. Admitida
a trmite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, se cit a
las partes a una audiencia de conciliacin, en la que, sin embargo, no llegaron
a acuerdo alguno. Mediante Resolucin N 351-2000-CPC del 5 de junio de
2000, la Comisin declar fundada la denuncia e impuso una advertencia a

Telefnica por haber infringido lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley de


Proteccin al Consumidor [1]. El 3 de julio de 2000, Telefnica apel de la
mencionada resolucin, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta
Sala.
En su denuncia, el seor Avellaneda manifest ser titular del abonado
telefnico N 481-5950, con un reclamo pendiente ante Telefnica por exceso
de facturacin en el recibo T62-2280543, correspondiente al mes de octubre de
1998.
El denunciante seal que el Recibo N TG2-21931291, correspondiente
al mes de setiembre de 1998 no le fue entregado, sino que tom conocimiento
del mismo el 4 de diciembre de ese mismo ao en las oficinas de la empresa
denunciada, junto con el Recibo N T62-2368856, correspondiente al mes de
noviembre de 1998.
El denunciante agreg que el 7 de diciembre de 1998 le fue entregado el
Recibo N T62-23688856 con fecha de vencimiento al 10 de diciembre de
1998, junto con la carta N BF-14003-C2-11-1998 del 30 de noviembre de
1998, mediante la cual Telefnica le requera el pago del recibo antes
mencionado en un plazo de 15 das, bajo apercibimiento de suspender su
servicio telefnico por la deuda de S/. 1080,48, derivada de los recibos
impagos de setiembre y noviembre de 1998.
El seor Avellaneda indic que, frente a dicha situacin, present un
reclamo ante la empresa denunciada, el mismo que fue ingresado el 9 de
diciembre de 1998, puesto que consider que con la carta N BF-14003-C2-111998 se le estaba negando la posibilidad de reclamar por el monto facturado
correspondiente a noviembre de 1998. El denunciante precis que Telefnica
le estara requiriendo el pago de un recibo no vencido para atender el reclamo
del mismo.
En sus descargos, Telefnica seal que los reclamos del denunciante
correspondientes a los Recibos N T62-1931291 y N T62-3688856 referidos a
los meses de setiembre y noviembre de 1998 estaban en trmite, por lo que no
resultaba exacta la informacin brindada por el seor Avellaneda en relacin
con la supuesta exigencia de pago previo del monto reclamado para dar trmite
a sus reclamos.
Telefnica aadi que la carta N BF-14003-C2-11-1998 no constitua un
requerimiento de pago, sino un recordatorio del mismo y que era cursada a los
clientes morosos. Asimismo, Telefnica seal que dichas cartas no implicaban
una limitacin o impedimento para la tramitacin de los reclamos que pudieran
presentar los usuarios de sus servicios.
Respecto de las alegaciones efectuadas por Telefnica, el seor
Avellaneda manifest que si bien su reclamo se encontraba en trmite desde el
9 de diciembre de 1998, ello no desvirtuaba el hecho de que la denunciada le
hubiera suspendido el servicio telefnico el mismo da en que se le entreg el

recibo correspondiente al mes de noviembre, es decir, antes de que dicho


recibo estuviera vencido.
La Secretara Tcnica de la Comisin requiri a Telefnica hasta en tres
oportunidades, entre otras cosas, que informar si el servicio telefnico del
denunciante haba sido suspendido, as como el motivo y la fecha de corte. Sin
embargo, Telefnica manifest que dado que tales requerimientos respondan a
reclamos por facturacin, prestacin y uso del servicio pblico de
telecomunicaciones, la Comisin no era competente para resolverlos, por lo
que no cumpli con absolver los requerimientos de informacin efectuados.
Mediante la resolucin apelada, la Comisin declar fundada en parte la
denuncia del seor Avellaneda sobre la base de los siguientes fundamentos:
(i)
de acuerdo a lo establecido en el artculo 46 de la Ley de
proteccin al Consumidor [2] y en el precedente de observancia obligatoria
aprobado mediante Resolucin N 277-1999/TDC.INDECOPI, la Comisin
determin que era competente para conocer sobre los supuestos de infraccin
a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 716, competencia que
slo poda ser negada por norma expresa de rango legal. En consecuencia, al
no existir norma de rango legal que impidiera que la Comisin resolviera los
temas materia de denuncia, deba entenderse que era competente para tal
efecto;
(ii) respecto de la alegacin del denunciante acerca de que Telefnica le
estara exigiendo como condicin previa a la tramitacin de sus reclamos el
pago de los montos cuestionados, la Comisin seal que, al no existir
requerimiento de pago posteriores a la presentacin del
reclamo del
denunciante por el recibo del mes de noviembre de 1998, no se haba infringido
lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley de Proteccin al Consumidor [3];
(iii) Telefnica debi informar de manera clara y precisa que la
suspensin del servicio telefnico del denunciante se debi a la falta de pago
del recibo correspondiente al mes de setiembre de 1998, lo cual no haba
ocurrido en la comunicacin N BF-14003-C2-11-1998. Por ello, declar
fundada la denuncia en este extremo;
(iv) la normativa vigente al momento de la emisin de la carta N BF14003-C2-11-1998, estableca que el plazo para efectuar el corte del servicio
telefnico era de 30 das contados a partir de la suspensin del mismo. Sin
embargo, en la mencionada comunicacin se otorg al denunciante un plazo
de quince das, es decir, un plazo menor al establecido por las normas
vigentes. Por ello, declar fundada la denuncia en este extremo.
Es preciso sealar que dicha resolucin cont con el voto discordante
del seor Juan Espinoza Espinoza, que seal que la Comisin no era
competente para conocer los hechos materia de denuncia, debido a que en
anteriores casos, en los que la competencia de la Comisin haba un rgano
administrativo competente para conocer en va administrativa sobre los
conflictos entre los consumidores y los proveedores por infraccin al Decreto

Legislativo N 716. Sin embargo, en el caso del OSIPTEL, el tratamiento deba


ser diferente por los siguientes argumentos:
(i)
segn la normativa del OSIPTEL, dicho organismo tena entre sus
funciones la de solucionar y resolver los reclamos de los usuarios de los
servicios pblicos de telefona que le hubieran sido expresamente otorgadas,
cuales eran las relacionadas con la calidad del servicio; aqullas relacionadas
con la facturacin y cobro del servicio; aqullas relacionadas con la instalacin
del servicio; y otras que sealara expresamente su Consejo Directivo;
(ii) de la interpretacin sistemtica del artculo 46 del Decreto Legislativo
N 716 y la normativa del OSIPTEL, se desprenda que la Comisin era
competente para conocer las denuncias que surgieran por incumplimientos
derivados de una relacin de consumo entre un consumidor y un proveedor de
servicios de telecomunicaciones, salvo en el caso de los reclamos que se
originen por las controversias expresamente encomendadas al OSIPTEL;
(iii) si por norma de rango legal se le daba competencia a otro
organismo para que solucione conflictos especficos, originados en el
incumplimiento de una relacin de consumo, resultaba forzoso llegar a la
conclusin que en ese caso, por absorcin de la materia, la Comisin no era
competente para resolverlo, debindose superar el requisito literal de la
indicacin expresa del Decreto Legislativo N 716.
El seor Juan Espinoza Espinoza manifest que con el sentido de su
voto no pretenda desconocer la competencia de la Comisin en todos los
casos de conflicto entre consumidores y proveedores de servicios de
telecomunicaciones, sino slo en los supuestos en los que se hubiere otorgado
expresamente tal facultad al OSIPTEL.
El 3 de julio de 2000 Telefnica apel de la mencionada resolucin sobre
la base de los siguientes argumentos:
(i)
la controversia estaba relacionada, segn lo haba manifestado el
propio seor Avellaneda, con la facturacin emitida, con el corte del servicio
telefnico y con la entrega tarda de recibos, todos ellos supuestos de reclamo
en los que el OSIPTEL tena competencia exclusiva, segn lo dispuesto en el
Decreto Supremo N 62-94-PCM y en diversas resoluciones de dicho
organismo;
(ii)
en consecuencia, la resolucin apelada adoleca de un vicio de
nulidad, toda vez que la Comisin no era competente para pronunciarse sobre
los hechos materia de denuncia.
Absolviendo el traslado de la apelacin, el Seor Avellaneda manifest
que si bien el OSIPTEL tena potestades para resolver entre usuarios y
operadores, dichas potestades no eran exclusivas ni excluyentes, ya que la
norma que le otorgaba tales facultades, no se las negaba en dichos asuntos a
la Comisin.

II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente


caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:
(i)
si la Comisin, y esta Sala en segunda instancia, son
competentes para pronunciarse respecto a las presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 716 que habra cometido Telefnica en el caso que ha
sido materia de este procedimiento;
(ii)
si Telefnica infringi lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, que prohbe la aplicacin del principio pague
primero, reclame despus.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. Competencia de la Comisin y de esta Sala en segunda instancia


III.1.1. Normativa aplicable para el conflicto de competencia
Tal como se ha sealado en la seccin de antecedentes, Telefnica
seal como sustento de su recurso de apelacin que la Comisin se habra
arrogado facultades que eran propias del OSIPTEL, ya que las normas que
regulaban la calidad del servicio pblico de telecomunicaciones establecan
competencia exclusiva de dicho organismo para normar y resolver los conflictos
entre los operadores del servicio y los usuarios del mismo, estando incluso
facultado para multar a aquellos operadores que hubieren incumplido con las
normas respectivas. En tal sentido, Telefnica seal que la resolucin de la
Comisin deba ser declarada nula.
Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 716 (1) y el
Decreto Ley N 25868, la Comisin, y esta Sala en segunda instancia, resultan
competentes para conocer aquellos casos que constituyan infracciones a las
normas contenidas en el Decreto Legislativo N 716. Por otro lado, el artculo
46 del indicado Decreto Legislativo N 716 establece que la competencia de la
Comisin de Proteccin al Consumidor slo podr ser negada por norma
expresa de rango legal. Dicho criterio fue a su vez recogido en el precedente
de observancia obligatoria aprobado por esta Sala mediante Resolucin N
0277-1999/TDC-INDECOPI (2), el mismo que seal lo siguiente:
Por excepcin establecida en norma expresa de rango legal,
nicamente pueden entenderse aquellas disposiciones contenidas en las
leyes, u otras normas de igual jerarqua, que sealen que una entidad
administrativa, distinta a la Comisin de Proteccin al Consumidor del
Indecopi, ser competente para sancionar presuntas infracciones al Decreto
Legislativo N 716 que puedan cometerse en las relaciones de consumo que se
presenten en un sector especfico.
De otro lado, el artculo 77 del Decreto Supremo 013-93-TCC (3) seala
que el
OSIPTEL es un organismo pblico con autonoma administrativa,

econmica y financiera, entre cuyas funciones se encuentra la de expedir


directivas procesales para solucionar y resolver los reclamos y controversias
surgidas
entre los usuarios y los operadores de los servicios de
telecomunicaciones.
El inciso k) del artculo 6 del Reglamento del OSIPTEL reitera, como
competencia exclusiva, esta prescripcin; y el inciso I) de dicho artculo (4)
incorpora la funcin de expedir normas de carcter general para que el
OSIPTEL atienda los reclamos de los usuarios cuya atencin haya sido
denegada por las empresas operadoras. Adicionalmente, el artculo 33 de dicho
reglamento, precisa lo siguiente:
Artculo 33.- OSIPTEL tiene competencia para conocer de las siguientes
controversias entre usuarios y empresas operadoras:
a)

las relacionadas con la calidad del servicio;

b)

las relacionadas con la facturacin y cobro del servicio;

c)

las relacionadas con la instalacin del servicio;

d)

otras que seale expresamente su Consejo Directivo.

Es requisito para la admisin del reclamo haber agotado la va previa


ante la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones, de conformidad
con lo establecido en el artculo 74 de la Ley de Telecomunicaciones.
Asimismo, el punto 3 de la Resolucin del Consejo Directivo N 007-94CD/OSIPTEL, mediante la cual se aprob la directiva que defini el marco para
la implementacin de los procedimientos referidos a los reclamos de usuarios
de los servicios pblicos de telecomunicaciones reitera lo anteriormente
expuesto (5).
Adicionalmente, mediante Resolucin del Consejo Directivo N 032-97CD/OSIPTEL se aprob el Reglamento para la Solucin de Reclamos de los
Usuarios de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones ante el OSIPTEL, en
cuyo artculo 11 se establece que el Tribunal Administrativo de Solucin de
Reclamos de Usuarios del OSIPTEL es competente para resolver en ltima
instancia administrativa los reclamos interpuestos por los usuarios contra las
empresas operadoras, relacionados con los puntos a), b), c) y d) del artculo 33
del Reglamento del OSIPTEL antes citado (6).
Tambin es pertinente analizar el inciso d) del artculo 8 de la Ley N
28285 (7) que, aun cuando no es aplicable para determinar la competencia en
este caso, pues no estaba vigente, refuerza la competencia exclusiva de
OSIPTEL en materia de telecomunicaciones. Dicho artculo reitera como
funcin del OSIPTEL la potestad de conocer administrativamente de las
reclamaciones de los concesionarios y de los usuarios. Asimismo, el primer
prrafo de la Tercera Disposicin Final y Transitoria de dicha norma, establece
lo siguiente:

Tercera Disposicin Final y Transitoria.- A partir de la divulgacin de la


presente Ley, el OSIPTEL ser competente exclusivamente para los servicios
pblicos de telecomunicaciones.
Para poder determinar si la Comisin, y esta Sala en segunda instancia,
son competentes para conocer los hechos materia de denuncia, es pertinente
hacer un anlisis previo respecto del conflicto normativo de competencias que
se conoci y decidi mediante las resoluciones nmeros 0221-1998/TDCINDECOPI y 0277-1999/TDC-INDECOPI, emitidas por esta Sala en anteriores
oportunidades en las que se cuestion la competencia de la Comisin para
conocer determinados hechos.
III.1.2. El alcance de las resoluciones del Tribunal y la competencia de la
Comisin en materia de servicios pblicos de telecomunicaciones
En el procedimiento iniciado de oficio por la Comisin contra Empresa de
Transportes Miguel Segundo Ciccia Vsquez E.I.R.L. (CIVA), que dio origen a
la Resolucin N 0221-1998/TDC-INDECOPI, se discuti si la Comisin
resultaba competente para pronunciarse sobre los niveles de seguridad y
calidad del servicio brindado por las unidades de transporte de dicha empresa,
pues el rgano competente para ello, segn la propia denunciada, era el
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin (8) .
En dicha oportunidad, se analizaron las normas contenidas en el
Reglamento del Servicio Pblico de Transporte InterprovinciaI de Pasajeros por
Carretera en mnibus, as como las contenidas en el Reglamento de
Infracciones y Sanciones del Servicio Pblico de Transporte Interprovincial de
Pasajeros por Carretera en mnibus (9).
En ambos dispositivos legales se previ una serie de sanciones para las
infracciones cometidas que hubieren estado relacionadas con el mantenimiento
de la pliza de seguros; la prestacin del servicio de transportes en vehculos
inscritos en el registro correspondiente; el mantenimiento de la flota vehicular
en buenas condiciones; el auxilio en forma inmediata a los pasajeros; en caso
de producirse alguna situacin de emergencia; la obligacin por parte del
conductor de detener el vehculo en el caso de detectar alguna diferencia,
entre otros aspectos.
En dichas normas no se haca alusin alguna sobre la competencia del
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin relativa a
la solucin de conflictos, en el mbito administrativo, suscitado entre los
usuarios y los proveedores del servicio de transporte. Por ello, esta Sala
determin, en aplicacin del artculo 46 del Decreto Legislativo N 716, lo
siguiente:
Si bien el Reglamento de Transportes establece las obligaciones a las
que se encuentran sujetas las empresas dedicadas al servicio pblico de
transporte interprovincial de pasajeros, debe tenerse en cuenta que dichas
normas de conducta son impuestas en el marco de la relacin empresa-

Estado, sin que ello signifique, necesariamente la tutela de los derechos del
consumidor o usuario final de este tipo de servicios.
En el segundo caso, que dio origen a la Resolucin N 0277-1999/TDCINDECOPI, se discuti si la Comisin y esta sala resultaban competentes para
resolver el problema suscitado por la denuncia de la seora Shirley Snchez
Cama contra el seor Jos Cantuarias Pacheco y Corporacin Lindley por
haber encontrado un cuerpo extrao en una bebida destinada al consumo
humano envasada. En dicha oportunidad, Corporacin Lindley aleg que la
Direccin General de Salud Ambiental (DIGESA) era el organismo competente
para resolver los hechos materia de denuncia (10).
Para resolver la cuestin controvertida, se analiz el Reglamento
Higinico Sanitario de Alimentos y Bebidas de Consumo Humano aplicable en
ese momento, segn el cual la Direccin General de Salud Ambiental tena
competencia sanitaria, es decir, tena facultad de vigilancia y control higinico
sanitario de los alimentos y bebidas destinadas al consumo humano, con la
finalidad de proteger la salud de los consumidores y facilitar su comercio
seguro.
Dicha norma tampoco aluda a la competencia de la Direccin General
de Salud Ambiental sobre la solucin de conflictos, en el mbito administrativo,
entre los usuarios y los proveedores de productos envasados destinados al
consumo humano. En consecuencia la Sala aplic tambin en esa oportunidad
el artculo 46 del Decreto Legislativo N 716, en el sentido literal de otorgar
competencia a la Comisin, mientras no exista norma legal expresa que seale
lo contrario.
El criterio de las resoluciones precitadas est orientado a establecer que
tanto la Comisin como esta Sala en segunda instancia, son competentes para
hacer cumplir las normas contenidas en la Ley de Proteccin al consumidor,
salvo que exista una norma de rango legal que seale expresamente que una
entidad administrativa, distinta a la comisin de Proteccin al Consumidor del
Indecopi, ser competente para sancionar presuntas infracciones al Decreto
Legislativo N 716 que puedan cometerse en las relaciones de consumo que se
presenten en todos los sectores de consumo.
Sin embargo, debe notarse que el comn denominador de los casos
expuestos es que no exista un rgano administrativo competente para
conocer y resolver, en va administrativa, sobre los conflictos que pudieran
suscitarse entre los consumidores y los proveedores por infraccin a las
normas o a algunas de ellas contenidas en el Decreto Legislativo N 716. En
efecto, ni el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin, ni la Direccin General de Salud Ambiental (DIGESA), tenan (ni
tienen actualmente) competencia para ello.
Atendiendo a lo sealado, la Sala considera que, en el caso del
OSIPTEL y los servicios pblicos de telecomunicaciones, aplicando el mismo
principio, nos lleva a un resultado diferente. En otras palabras, teniendo en
cuenta que en el caso de los servicios pblicos de telecomunicaciones existe

un rgano administrativo con competencia expresa para conocer y resolver


sobre conflictos entre particulares, incluso cuando dichos conflictos estn
relacionados con la infraccin a las normas del Decreto Legislativo N 716,
debe entenderse que ni la Comisin ni esta Sala en segunda sern
competentes para emitir pronunciamiento.
Ello, porque de la normativa citada en el apartado III.1 de la presente
resolucin se desprende que el OSIPTEL tiene como una de sus funciones, la
de solucionar y resolver reclamos que se presenten entre los usuarios y los
operadores o proveedores de los servicios pblicos de telecomunicaciones,
incluso cuando dichos reclamos estn relacionados con las materias
contenidas en el Decreto Legislativo N 716.
En efecto, de las normas antes reseadas, se concluye que el OSIPTEL
tiene competencia para conocer para conocer de las siguientes controversias:
(i)
aqullas relacionadas con la calidad del servicio (entendiendo
como calidad del servicio los defectos de carcter tcnico en la prestacin del
servicio reclamado, tales como comunicacin imperceptible, ruido en la lnea o
servicio intermitente);
(ii) Aqullas relacionadas con la facturacin y cobro del servicio de
telefona (esto es, reclamos por montos inflados, llamadas no efectuadas,
entrega tarda de recibos o cobros indebidos);
(iii) aqullas relacionadas con la instalacin del servicio (por ejemplo,
que el equipo telefnico no est en ptimas condiciones); y,
(iv) otras que seale expresamente el Consejo Directivo del OSIPTEL.
La interpretacin sistemtica del artculo 46 del Decreto Legislativo N
716 con la normativa de competencia del OSIPTEL, permite concluir que la
Comisin ser competente para conocer las denuncias que surjan por
incumplimiento derivados de una relacin de consumo en materia de
telecomunicaciones, excepto en aquellos casos en los que los hechos materia
de denuncia se originen en alguno de los supuestos enumerados en el prrafo
anterior, los mismos que sern de competencia exclusiva del OSIPTEL, a
travs del procedimiento que dicho organismo haya establecido para tal fin. Lo
contrario implicara aceptar que existen dos vas a las cuales un usuario podra
recurrir para reclamar exactamente el mismo asunto.
La Sala concuerda con el criterio esgrimido en el voto discordante
emitido por el seor Juan Espinoza Espinoza en cuanto seala que el
precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N
0277-1999/TDC-INDECOPI, as como el artculo 46 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, deben ser entendidos de modo tal que en los casos en los que se
asigne a un organismo distinto de la Comisin la facultad de resolver los
reclamos presentados por los usuarios en determinados supuestos, especficos
y expresos, la Comisin no ser competente para conocerlos, incluso cuando

dichos conflictos se hayan generado en el marco del incumplimiento de una


relacin de consumo, regulada segn las normas del Decreto Legislativo N
716.
Ello, por el principio jurdico segn el cual la norma especial prima sobre
la norma general. El Decreto Legislativo N 716 es la norma general que cede
en su aplicacin en cuanto a competencia del INDECOPI cuando una norma
legal especial referida a un sector especfico asigna el tema a otra entidad [4].
Con ello, no se pretende desconocer la competencia de la Comisin en
todos los casos de conflicto entre consumidores y proveedores de servicios de
telecomunicaciones, sino slo en los supuestos indicados anteriormente, esto
es, en aquellos supuestos en los que la normativa del OSIPTEL otorg
competencia exclusiva a dicho organismo para resolverlos. As, la Comisin
tendr competencia respecto de los casos en los que se produzcan perjuicios a
los usuarios como consecuencia de una actividad relacionada con la prestacin
de los servicios de telecomunicaciones, como por ejemplo, que al instalar la
lnea telefnica se rompa una tubera o una pared; o que con motivo de la
instalacin del servicio de cable genera un desperfecto en el televisor del
cliente.
Por ello, la Sala considera que en los casos en los que se asigne a un
organismo distinto de la Comisin la facultad de resolver reclamos y quejas
suscitados entre particulares en determinados supuestos, especficos y
expresos, la Comisin no ser competente para conocerlos, incluso cuando
dichos conflictos se hayan generado por el incumplimiento en una relacin de
consumo, es decir, incluso cuando dichos supuestos versen sobre materias que
sean pasibles de ser sancionadas por el Decreto Legislativo N 716.
En otras palabras, en materia de telecomunicaciones, la Comisin
conocer de aquellos casos de infraccin a las normas contenidas en el
Decreto Legislativo N 716, siempre y cuando no haya norma que otorgue
competencia al OSIPTEL sobre los mismos supuestos.
En el presente caso, el seor Avellaneda present una denuncia contra
Telefnica alegando que dicha empresa haba infringido lo dispuesto en el
artculo 14 de la Ley de Proteccin la Consumidor.
Respecto del artculo 14 del Decreto Legislativo N 716 (11), cabe
sealar que en l se establece una obligacin especfica para las empresas
prestadoras de servicios pblicos y, al no apreciarse en la normativa de
OSIPTEL norma alguna que aluda a hechos que constituyan infraccin a lo
establecido en el artculo 14 de la Ley de Proteccin al Consumidor, como se
analizar a continuacin.
El seor Avellaneda manifest que el 7 de diciembre de 1998, le fue
entregado el Recibo N T62-23688856 con fecha de vencimiento al 10 de
diciembre de 1998 el junto con la carta N BF-14003-C2-11-1998 del 30 de
noviembre de 1998, mediante la cual Telefnica le informaba que haba
suspendido su servicio tele-fnico como consecuencia de la deuda de S/.

1080,48 que mantena pendiente de pago, por lo que le requiri el pago de


dicha deuda en un plazo de 15 das, bajo apercibimiento de dar de baja su
servicio telefnico. El denunciante precis que Telefnica le habra suspendido
el servicio telefnico y le estara requiriendo el pago de un recibo no vencido.
El denunciante indic que, frente a dicha situacin, el 9 de diciembre de
1998, present dos reclamos ante la empresa denunciada, uno por el recibo
correspondiente a setiembre de 1998; y otro por el correspondiente a
noviembre de ese ao, puesto que consider que con la carta N DF-14003C2-11-1998 se le estaba negando la posibilidad de reclamar por el monto
facturado en este ltimo.
Telefnica seal que los reclamos del denunciante por los Recibos N
T62-1931291 y N T62-3688856, correspondientes a los meses de setiembre y
noviembre de 1998, respectivamente, estaban en trmite desde el 9 de
diciembre de 1998, por lo que no resultaba exacta la afirmacin del seor
Avellaneda en relacin con la supuesta exigencia de pago previo del monto
reclamado para dar trmite a sus reclamos.
Telefnica aadi que la carta N BF-14003-C2-11-1998 no constitua un
requerimiento de pago, sino un recordatorio del mismo y que era cursada a los
clientes morosos. Asimismo, Telefnica seal que dichas cartas no implicaban
una limitacin o impedimento para la tramitacin de los reclamos que pudieran
presentar los usuarios de sus servicios.
La Comisin consider que, al no existir requerimientos de pago
posteriores a la presentacin del reclamo del denunciante por el recibo de
noviembre de 1998, Telefnica no haba infringido lo dispuesto en el artculo 14
de la Ley de Proteccin al Consumidor, por lo que declar infundada la
denuncia en este extremo.
Sin embargo, la Comisin consider que Telefnica no brind al
denunciante un servicio idneo, segn lo establecido en el artculo 8 de la Ley
de Proteccin al Consumidor, debido a que no le inform de manera clara y
precisa que el corte de su servicio telefnico se debi a la falta de pago del
recibo telefnico correspondiente al mes de setiembre de 1998, pues ello, no
quedaba claro del texto de la comunicacin N BF-14003-C2-11-1998.
Asimismo, la Comisin tambin consider como falta de idoneidad del servicio
el hecho de que Telefnica hubiera otorgado al denunciante un plazo de 15
das, y no de 30 das como estableca en la normativa vigente, para efectuar el
pago del recibo correspondiente a setiembre de 1998. Por ello, declar
fundada la denuncia en dichos extremos.
La Sala no coincide con el criterio utilizado por dicho rgano funcional
para identificar el tipo de las infracciones cometidas, puesto que en el presente
caso, la materia controvertida se origin en la suspensin y/o corte del servicio
telefnico del denunciante como consecuencia de la existencia de una deuda
impaga frente a la empresa prestadora de dicho servicio.

Adicionalmente, cabe sealar que en su denuncia, el seor Avellaneda


slo hizo alusin a la infraccin cometida por Telefnica a lo dispuesto en el
artculo 14 de la Ley de Proteccin al Consumidor, por lo que la Comisin slo
poda pronunciarse sobre ese extremo, segn lo dispuesto en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (12), que impone la obligacin del
juzgador de fallar segn lo alegado y probado por las partes (13).
Por ello, la Sala considera que, en todo caso, la Comisin debi analizar
la conducta de la empresa denunciada sobre la base de lo dispuesto en el
artculo 14 del Decreto Legislativo N 716, lo cual se efectuar a continuacin.
El artculo 14 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que las
empresas prestadoras de servicios pblicas, tales como Telefnica, no pueden
condicionar la solucin de los reclamos de sus usuarios al pago previo de la
retribucin facturada (14). Como se ha establecido en anterior oportunidad (15),
los supuestos que se detallan a continuacin constituyen infracciones al
artculo 14 de la Ley de Proteccin al Consumidor:
(i) cuando la empresa de servicios pblicos impida el reclamo por parte
del usuario;
(ii) cuando la empresa exija el pago de la factura sujeta a reclamo
(incluyendo el monto sujeto a reclamo corno deuda pendiente en los recibos
posteriores);
(iii) cuando la empresa imponga una sancin por el no pago de la factura
reclamada (suspensin o corte del servicio de telefona, cobro de intereses
moratorios);
(iv) cuando la empresa exija indirectamente el pago de lo reclamado
(impidiendo el pago parcial del monto no cuestionado, por ejemplo).
De lo expuesto se desprende que para que se configure una infraccin a
lo dispuesto en el mencionado artculo 14 del Decreto Legislativo N 716, es
necesario que exista un proveedor de servicios pblicos y un usuario de dichos
servicios; un contrato de suministro que imponga a las partes intervinientes
derechos y obligaciones, tales como suministrar el servicio de acuerdo a lo
contratado, por parte del proveedor; y pagar la retribucin debida, segn la
factura correspondiente, por parte del consumidor.
Por otro lado, se requiere que el consumidor no est de acuerdo con la
retribucin facturada y como consecuencia de ello haya presentado un reclamo
ante el proveedor. Finalmente, es necesario que el proveedor incurra en
algunas de las conductas antes reseadas.
Respecto de la suspensin del servicio telefnico del denunciante, el 7
de diciembre de 1998, Telefnica remiti al seor Avellaneda la carta N BF14003-C2-11-1998, emitida con fecha 30 de noviembre de 1998, en la que le
comunic lo siguiente:

Habiendo transcurrido el perodo establecido para el pago de la deuda


pendiente que tiene con nuestra empresa y, de acuerdo con las normas
vigentes que regulan los contratos para la prestacin del servicio de telefona,
nos hemos visto obligados a suspender el servicio que le venamos prestando
a travs del N 4815950 lo cual est conformado por los recibos que se
detallan a continuacin:
Recibo
Fecha de
Emisin
Fecha de
Vencimiento Saldo
Pendiente
T621931291 18/09/98
10/10/98
T623688856 18/11/98
10/12/98

531.28
549.20

En consecuencia, le otorgamos un plazo de quince das contados a


partir de la fecha de recepcin del presente aviso para regularizar su deuda
pendiente, de lo contrario, entenderemos su desinters en seguir contando con
el servicio telefnico, procediendo a darle de baja como abonado e informar su
estado de morosidad a las centrales de riesgo, en cumplimiento de la Clusula
11.1 de Contratacin del Servicio Pblico de Telefona Fija, aprobado por
Resolucin del Consejo Directivo N 007-97-CD/OSIPTEL. Sin perjuicio de las
acciones que Telefnica del Per pueda ejecutar por la va legal para el cobro
de los adeudos vigentes.(...)
(...) De efectuar la cancelacin de su deuda dentro del plazo establecido
de 15 das, en cualquiera de nuestros Centros de Pago indicados al pie,
procederemos a regularizar la prestacin del servicio a la brevedad posible,
cargndole el costo de la reconexin del servicio en una prxima factura."
De los prrafos transcritos se desprende que Telefnica inform al seor
Avellaneda que haba suspendido su servicio telefnico por una deuda
pendiente de pago y que, de no regularizar el pago de dicha deuda en el plazo
de 15 das desde la recepcin de la carta, procedera a dar de baja el servicio
del denunciante.
Sin embargo, de las pruebas que obran en el expediente se desprende
que al momento en que el seor Avellaneda recibi la carta antes sealada no
haba interpuesto reclamo alguno por los montos en ella indicados, con lo cual,
no podra configurarse un supuesto de infraccin a lo dispuesto en el artculo
14 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
En el presente caso, tanto la carta N BF-140003-C2-11-1998 como el
recibo correspondiente a noviembre de 1998 fueron entregadas al seor
Avellaneda el 7 de diciembre de 1998, mientras que ste ltimo present los
reclamos correspondientes el 9 de diciembre de ese ao, luego de lo cual,
segn determin la Comisin, Telefnica no habra realizado conductas
destinadas a condicionar la atencin de los reclamos presentados por el

denunciante al pago de los montos reclamados, segn se explic lneas


anteriormente.
Como ya se analiz, se requiere que el usuario haya presentado un
reclamo ante el proveedor por los montos facturados. Ello quiere decir que
debe existir un reclamo previo del usuario para que las conductas del
proveedor, detalladas anteriormente, configuren la infraccin a lo contemplado
en el artculo 14 del D.Leg 716. En cuanto a la carta N BF-14003-C2-11-1998
se encontraban derogadas a la fecha de envo de la carta, no corresponda a la
Comisin, ni a esta Sala en segunda instancia, pronunciarse sobre tal extremo.
Ello, en primer lugar, porque no fue un extremo denunciado y, como se
explic al inicio de este acpite, el juzgador, al fallar, debe pronunciarse
nicamente sobre las pretensiones y defensas propuestas y probadas por las
partes y no puede resolver ms all de lo demandado, ni sobre punto o
pretensin no
demandada, y tampoco puede omitir lo expresamente
pretendido (16).
En segundo lugar, porque no corresponde al INDECOPI efectuar la
verificacin del cumplimiento u observancia de las normas de
telecomunicaciones por parte de los organismos sujetos a tales normas. En
consecuencia, corresponde tambin revocar la resolucin apelada en este
extremo declarndola nula.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:


PRIMERO: revocar la Resolucin N 351-2000-CPC emitida por la
Comisin de Proteccin al Consumidor el 5 de junio de 2000, en el extremo
que declar procedente la denuncia por el seor Csar Avellaneda Portugal
contra Telefnica del Per S.A.A. y sancion a la empresa denunciada con
advertencia por infraccin a lo establecido en el artculo 8 del Decreto
Legislativo N 716, declarndose improcedente la denuncia en dicho extremo.
SEGUNDO: confirmar la resolucin apelarla en el extremo que declar
infundada la denuncia por infraccin al artculo 14 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, debido a que no qued acreditado que Telefnica hubiera
efectuado requerimientos de pago posteriores a la presentacin del reclamo
del denunciante por el recibo del mes de noviembre de 1998.
TERCERO: revocar la resolucin apelada en el extremo que declar
fundada la denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, debido a que la Sala considera que la suspensin del servicio
telefnico del seor Avellaneda debi analizarse a la luz de lo establecido en el
artculo 14 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Adicionalmente, se
establece que no se configur la infraccin del artculo antes sealado, por lo
que corresponde declararla infundada.

CUARTO: declarar nula la resolucin de la Comisin en el extremo que


declar fundada la denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin
al Consumidor. Ello, toda vez que el hecho de haber otorgado un plazo menor
al establecido por ley para efectuar el corte del servicio telefnico del
denunciante, no fue un extremo denunciado. Adicionalmente, se establece que,
an si hubiera sido un hecho controvertido, la verificacin del incumplimiento o
inobservancia de las leyes de telecomunicaciones por parte de los organismos
correspondientes, no es competencia del INDECOPI.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Liliana Ruiz de
Alonso
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
SUCESIONES

SUCESIONES

La presente seccin contiene extractos de resoluciones emitidas por los


rganos jurisdiccionales especializados en materia civil, referidos al derecho de
sucesiones. Los extractos se encuentran ordenados segn la sistemtica del
Cdigo Civil.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.

TRANSMISIN SUCESORIA
PETICIN DE HERENCIA
INDIGNIDAD
REPRESENTACIN
FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS
LA LEGTIMA Y LA PORCIN DISPONIBLE
DESHEREDACIN
ALBACEAS
REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS
SUCESIN INTESTADA
SUCESIN DEL CNYUGE
COLACIN
INDIVISIN
PARTICIN

I.

TRANSMISIN SUCESORIA

1.

HERENCIA : CONCEPTO Y CONTENIDO


Casacin

2823-98

Demandante :

Beatriz Edith Martel Domnguez

Demandado :

Sucesin de Pedro Leonidas Morales Clemente

Fecha

15-04-99

"Lohmann Luca de Tena , dice: que la herencia es el contenido y objeto


de la sucesin por causa de la muerte, por ello es una unidad transitoriamente
mantenida en conjunto desde la muerte del titular hasta la particin; es decir
que se concibe a la herencia como unidad objetiva que es materia de
transmisin integral mortis causa, supone un universum ius que no
consiste en la suma o agregado de bienes, derechos y obligaciones singulares,
sino en la unidad patrimonial abstracta que ellos conforman y que abraza tanto
el activo y como el pasivo del causante; agrega el citado jurista que la herencia
es una entidad objetiva que contiene los bienes, derechos y obligaciones del
causante susceptibles de transmitirse, mantenindose fundamentalmente
inclumes las posiciones jurdicas con el solo cambio de su titular subjetivo
(Derecho de Sucesiones, para leer el Cdigo Civil, Tomo 1, pgina
sesenticuatro y siguientes) (...). Que, la herencia as concebida reviste hasta su
liquidacin una nota de globalidad, porque es la masa patrimonial transmisible
del causante, de sus activos y pasivos, la que por el hecho de su bito se pone
a disposicin de los herederos. (...) Que, el contenido de la herencia est
constituido por los bienes, los derechos y obligaciones, pues en lo atinente a
este ltimo concepto cabe precisar que pueden ser materia de herencia
aquellas obligaciones que no sean de carcter personal (intuito personae), es
decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud
por el propio obligado, y no por un sustituto.
2.

APERTURA DE LA SUCESIN
Casacin

459-99

Demandante :

Juan Cruz Cori y otra

Demandado :

Saturdina Achta viuda de Atencio

Fecha

29-07-99

"Estando a lo dispuesto en el artculo 660 del Cdigo Civil, desde la


muerte de una persona los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia se transmiten a su causante; en tal sentido, cuando falleci (...), el
inmueble sublitis ya no formaba parte de la herencia, debido a que ste haba
sido transferido a favor de (...), siendo as la demandada inscribi su derecho
respecto de un bien que no formaba parte de la herencia, dejada por su
causante, en tal virtud, la inscripcin realizada deviene en nula".
3.

NATURALEZA DE LA SUCESIN
Expediente :

1241-89

Demandante :
Jorge Armando Portocarrero en representacin de
doa Paulina Flores Pinedo
Demandado :

Sucesin testamentaria Senz Lpez

Fecha

20-11-89

"Que la demanda de fojas (...) se ha dirigido contra la sucesin


testamentaria Senz Lpez; que la sucesin no es una entidad jurdica, sino un
estado legal de condominio sujeto a normas especficas, por lo que resulta
improcedente demandar a una sucesin sin indicar quienes son los herederos
que la integran".
4.

TRANSMISIN SUCESORIA
Expediente :

1476-98

Demandante :

Ins Berta Granados Prez y otro

Demandado :

Banco de Crdito

Fecha

19-11-98

"Estando a lo dispuesto por el artculo 660 del Cdigo Civil que


establece que "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transfieren a sus
sucesores", por lo que no hay necesidad de ms documento que el testamento
o declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de
titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos".

II.

PETICIN DE HERENCIA

1.

ACCIN PETITORIA DE HERENCIA


Casacin

1182-97

Demandante :

Zenobia Vargas Castell

Demandado :

Manuela Ramrez Vela

Fecha

20-03-98

"Que, el artculo 664 del Cdigo Sustantivo refiere que la pretensin de


peticin de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la
muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y
la posesin de los bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en
posesin de stos porque se encuentran en poder de otros herederos,

verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin ttulo, o de los


causahabientes a ttulo gratuito de cualquiera de estas personas; que la
mencionada norma, que la mencionada permite acumular a aqulla la
pretensin de declaratoria de herederos".
2.

NATURALEZA DE LA ACCIN PETITORIA DE HERENCIA


Casacin

1908-97

Demandante :

Salvador Guardia Velarde

Demandado :

Zacaras Vargas Pucar

Fecha

25-03-99

"La accin petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella


puede acumularse la pretensin de ser declarado heredero, en caso que
habiendo declaratoria de herederos se hubiera preferido los derechos del
demandante, lo que no se puede hacerse valer en va no contenciosa como
erradamente seala la recurrida".
3.
IMPRESCRIPTIBILIDAD
HERENCIA
Casacin

DE

LA ACCIN

REIVINDICATORIA DE

1967-T-96

Demandante :

Josefa Reyes Ladines de Torres

Demandado :

Consorcio Reyes del Castillo

Fecha

10-10-97

"Que, en consecuencia, la interpretacin correcta del artculo 665 del


Cdigo Civil es que la accin de reinvidicacin de herencia es imprescriptible y
participa de igual naturaleza que la accin de reivindicacin normada por el
artculo 927 del mismo Cdigo".
4.

LEGITIMIDAD PARA ACCIONAR


Casacin

985-98

Demandante :

Luis Antonio Jave Ortiz

Demandado :

Cristbal Humberto Jave Paredes

Fecha

17 de noviembre de 1998

"Que, el demandante interpone accin de peticin de herencia y


acumulativamente la de declaracin de heredero, al amparo del artculo 664 del
Cdigo Civil (...) Que, la Sala de mrito al revocar el auto apelado y declarar
infundada la excepcin de legitimidad para obrar del demandante, funda su
decisin en que no se puede accionar peticin de herencia si previamente no
se tiene la condicin de heredero declarado; que con ese pronunciamiento,
declara nulo lo actuado y concluido el proceso, omitiendo considerar y
pronunciarse sobre la accin acumulada sobre declaratoria de herederos (...)
Que, con ese pronunciamiento incompleto e infrapetita, ha afectado el debido
proceso, con tanta razn, si el artculo 664 del Cdigo Civil, modificado por la
Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil, permite
expresamente la acumulacin de la accin de declaratoria de herederos a la
peticin de herencia".
5.

ACCIN REINVINDICATORIA
Expediente :

46-98

Demandante :

Josefina Arguelles Zevallos viuda de Tang y otros

Demandado :

Julio Guillermo Yactayo Ampueroales

Fecha

08-06-98

La accin reivindicatoria de bienes hereditarios procede: a) contra el


tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de
contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en
posesin de ellos; y b) contra quien posee los bienes hereditarios a ttulo
gratuito o sin ttulo, debiendo sealarse, que slo en estos dos casos previstos
por el artculo 665 del Cdigo Civil procede este tipo de accin.
6.

ENAJENACIN DE BIEN HEREDITARIO


Casacin

793-99

Demandante :

Mara Elena Caballero Surez

Demandado :

Miguelina Surez viuda de Caballero

Fecha

04-10-99

"Que, efectivamente los bienes transferidos por el heredero aparente o


por uno de los coherederos a favor de terceros, en el caso que no se puedan
reinvindicar los bienes hereditarios, no son materia de divisin y particin; sin
embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe incluirse al
sucesor aparente o coheredero, est obligado a restituir la totalidad o parte del
precio al heredero perjudicado, a tenor de lo dispuesto en el artculo 666 del

Cdigo Sustantivo, siendo esto as, no resulta aplicable al caso subjudice la


norma contenida en el artculo 983 del Cdigo Sustantivo".

III.

INDIGNIDAD

1.

LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA INDIGNIDAD


Casacin

1079-96

Demandante :

Jos Cespedes Baradales

Demandado :

Blanca Alicia Falla Bernal

Fecha

27-11-97

"Que, precisamente de acuerdo con el artculo (668) el padre del


causante de la herencia, est facultado a accionar la exclusin de la cnyuge
demandada de esta herencia por indignidad, desde que en condicin de padre
es heredero y debera concurrir a la herencia con la cnyuge".
2.

INDIGNIDAD : SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN


Expediente :

171-96

Demandante :

Estelita Cortez Leveau

Demandado :

Luis Enrique Pazzara Flores

Fecha

13-01-97

"Que, el plazo de prescripcin previsto por la ltima parte del artculo


668 del Cdigo Civil es computable desde la fecha en que el heredero indigno
entr en posesin de la herencia; que segn lo prescrito por el numeral
seiscientos sesenta del acotado Cdigo Sustantivo la herencia se trasmite a los
sucesores desde el momento de la muerte del o de la causante (...) que (...)
falleci (...), como consecuencia de la lesin que le infiri su esposo (...) que,
sin embargo, habiendo sido declarados como sus nicos y universales
herederos el emplazado en su calidad de cnyuge suprstite, y sus menores
hijos (...), aqul no slo entr en posesin a ttulo personal sino tambin en
representacin de los precitados menores como est acreditado con la
sentencia (...) siendo de aplicacin lo preceptuado por el punto cuarto del
artculo mil novecientos noventicuatro del invocado Cdigo".

IV.

REPRESENTACIN

1.

PRESUPUESTOS DE LA REPRESENTACIN SUCESORIA


Casacin

2731-98

Demandante :

Renzo Dante Marini Bracamonte

Demandado :

Julia Irma Rojas Chvez

Fecha

03-05-99

"Que en el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso de


excepcin al principio de mejor derecho, el cual slo opera ante determinadas
condiciones: a) que uno de los herederos originarios se encuentre
imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en algunas de las
siguientes causales: premoriencia, renuncia, desheredacin, indignidad. En el
caso de representacin en lnea colateral no se aplica la causal de
desheredacin; b) que los descendientes del heredero originario incurso en
algunas de las causales sealadas sean idneas o hbiles para heredar al
causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no haber sido
declarado indigno). A estos descendientes se les llama representantes y son, a
su vez, descendientes del causante y del representado, salvo cuando se est
en el caso de los hijos adoptivos; c) que entre el representado y el
representante no hayan intermedios vacos; y que concurran a la herencia los
representantes con, al menos, otro heredero ms prximo al causante, y que el
caso de representacin est previsto por ley.
2.

REPRESENTACIN DE LA SUCESIN
Expediente :

252-94

Demandante :

Elena Palomino Hernndez

Demandado :

Anglica Medrano Gonzles

Fecha

16-06-98

"Al no haberse demandado a la sucesin del causante, el solo


emplazamiento con la demanda no le da la calidad de representacin de la
sucesin; desde que no aparece de autos que se le haya declarado heredera".
3.

PROCEDENCIA DE LA REPRESENTACIN SUCESORIA

Expediente :

1588-98

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

08-09-98

"Para la procedencia de la sucesin por representacin es necesario que


haya operado la preeminencia, es decir, que el hijo haya antecedido al
fallecimiento de su padre tal como se desprende de la norma contenida en el
artculo 681 del Cdigo Civil".
4.

REPRESENTACIN SUCESORIA EN LNEA COLATERAL


Casacin

2731-98

Demandante :

Renzo Dante Marini Bracamonte

Demandado :

Julia Irma Rojas Chvez

Fecha

03-05-99

"Que el artculo 683 del Cdigo Sustantivo seala que en la lnea


colateral slo hay representacin para heredar a un hermano, cuando
concurren con los hermanos sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos que tengan derecho de representacin de acuerdo al artculo
681del Cdigo Civil. Al respecto el citado artculo 681define al representacin
sucesoria, como el derecho que tienen los descendientes de entrar en el lugar
y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia a que este correspondera
si viviese, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin. (...) Que, por consiguiente el texto del citado artculo 683 debe
entenderse que los sucesores de un hermano premuerto tienen derecho de
representacin siempre y cuando concurran con lo hermanos sobrevivientes
del causante. As al haber fallecido la causante sin dejar hermanos
sobrevivientes, no resulta de aplicacin la previsin establecida en el artculo
683 del acotado. Por tanto, los derechos a heredar de los demandados como
hijos del hermano premuerto, no se basan en el derecho de representacin
sino en sus propios derechos hereditarios de ser sobrios de la causante, como
parientes colaterales en lnea descendientes, del quinto orden sucesorio".
5.

REPRESENTACIN SUCESORIA DEL CNYUGE


Casacin

862-95

Demandante :

Aurora Valencia Noya

Demandado :

Ministerio Pblico

Fecha

14-10-96

Que, conforme a lo dispuesto por el artculo 685 Cdigo Civil en la


sucesin legal, la representacin se aplica a los casos mencionados en los
numerales seiscientos ochenta y uno a seiscientos ochenta y cuatro del mismo
texto legal; Que, en el Cdigo Civil vigente se establece que dicho Instituto es
el beneficio que la ley concede a los hijos y dems descendientes de una
persona premuerta o que ha renunciado a su herencia o ha sido excluida de
ella por indignidad o por desheredacin, para ocupar el grado o lugar necesario
para concurrir a la herencia del causante con otros herederos ms prximos a
ste.

V.

FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS

1.

FORMALIDAD DEL TESTAMENTO CERRADO


Casacin

2202-99

Demandante :

Mvila Prez viuda de Snchez y otros

Demandado :

Oswaldo Enrique Snchez Padilla

Fecha

07-12-99

"Que, resulta evidente en el caso de los testamentos cerrados, adems


de las formalidades generales de todo testamento establecido en el artculo
695 del Cdigo Civil, se requiere tambin las formalidades esenciales para este
tipo especial de testamento contempladas en el artculo 699 del Cdigo
acotado, por lo que no slo basta el cumplimiento de las formalidades
generales, sino tambin la esenciales del testamento cerrado".
2.

FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OLGRAFO


Expediente :

658-95

Demandante :

Jos Gonzales Guerrero

Demandado :

Miguel Umeres Rodrguez y otro

Fecha

28-03-96

"Entre las formalidades del testamento olgrafo est el que su texto


ntegramente sea hecho de puo y letra del testador, por lo que el

procedimiento de comprobacin de su autenticidad debe referirse a la


suscripcin del texto".
3.

COMPROBACIN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO


Expediente :

1930-94

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

20-01-95

"Que el procedimiento no contencioso de comprobacin de un


testamento olgrafo, tiene efecto erga omnes, no slo para las personas que
han intervenido en l, sino para terceros (pretensiones de la herencia en
sucesin intestada o que se declare vacante). Que en consecuencia, el hecho
de que no haya existido contradiccin oportuna a la comprobacin, o el hecho
de no haberse tachado el testamento o negado la autora del mismo, no exime
al juez de la obligacin que le impone el artculo 709 del Cdigo Civil de
comprobar la autenticidad de la letra y firma del testador, mediante el cotejo,
pericia y en su caso la de testigos que no pueden ser menos de tres ni ms de
cinco. Que en el caso subjudice, el juez ha omitido toda o cualquier actuacin
de prueba pertinente para comprobar la autenticidad del testamento, que
sustente su decisin, incurriendo en la nulidad del acto procesal prevista en el
artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil".
4.

TESTAMENTO OLGRAFO Y DECLARATORIA DE HEREDEROS


Expediente :

1959-92

Demandante :

Carlos Osores Garibotto y otros

Demandado :

Carlos Del Carpio Zavala

Fecha

21-09-93

"Que dndose en el presente caso la existencia paralela de un


testamento olgrafo y la declaratoria de herederos del causante, es necesario
esclarecer primeramente si el mencionado testamento es vlido o no, para
luego determinar quien tiene mejor derecho a suceder".

VI.

LA LEGTIMA Y LA PORCIN DISPONIBLE

1.

CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN


Casacin

1026-99

Demandante :

Carmen Urbelinda Ferrndiz Daz viuda de Porcari

Demandado :

Nancy Antonieta Porcari Capurro

Fecha

14-09-99

"Ninguna persona puede disponer de la totalidad de sus bienes va


anticipo de herencia del tercio de libre disposicin, porque as lo establece el
artculo 725 del Cdigo Civil. (...) Asimismo el causante en vida slo puede
disponer libremente de la totalidad de sus bienes a ttulo oneroso, porque en
va de donacin no se encuentra limitado por el artculo 729 del Cdigo
Sustantivo antes citado".
2.

ANTICIPO DE LEGTIMA : NATURALEZA Y FORMALIDAD


Expediente :

1194-96

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

30-12-96

"Que, el llamado anticipo de legtima importa una donacin a los


herederos forzosos, y en el caso de autos al no haberse celebrado dicho
anticipo de legtima de fojas (...), mediante escritura pblica, opera
automticamente la sancin de nulidad sealada en la ley; (...) Que, adems
del requisito de la escritura pblica, el anticipo de legtima o donacin a los
herederos forzosos exige que se haga indicacin individual de los bienes
donados".
3.

ANTICIPO DE LEGTIMA DE INMUEBLES


Casacin

408-95

Demandante :

Vilma Vernica Phoco Ramos

Demandado :

Rubn Phoco Calcina

Fecha

08-08-96

La liberalidad (...) de inmuebles slo puede adecuarse a la formalidad


de una donacin o a la figura de un anticipo de legtima, que para ambos casos

se requiere para su validez la solemnidad de la escritura pblica, por cuanto no


puede constituirse de otra forma distinta, como se establece en el artculo mil
seiscientos veinticinco del Cdigo Civil.
4.

REVOCACIN DE ANTICIPO DE LEGTIMA


Expediente :

246-89

Demandante :

Mara Soledad Vargas Vsquez

Demandado :

Alamiro Vargas Correa

Fecha

12-12-90

El hecho de que a la donacin se le haya denominado anticipo de


legtima significa que la voluntad del donante ha sido la de que el bien donado
se colacione en el momento de la apertura de la sucesin, lo cual resulta
procedente, siendo indiferente si la sucesin hereditaria es testamentaria o
intestada; que debe tomarse muy en cuenta que la donacin, trtese o no de
un anticipo de legtima, por naturaleza bilateral del acto jurdico, es irrevocable
y slo por excepcin se admite en dos casos que la ley de modo restrictivo
prev: a) por las mismas causas taxativas de indignidad para suceder y b) por
desheredacin; que el acto de revocacin de la donacin contenido en el
aludido instrumento (...) carece de toda eficacia jurdica y resulta invlido,
porque no se seala como corresponda, la causal de inconducta de la
donataria que le pudiera hacer pasible de tal sancin.

VII.

DESHEREDACIN

1.

CONCEPTO
Expediente :

369-93

Demandante :

Mara Concepcin Rosales Jorge viuda de Montez

Demandado :

Andrs Tito Montez Rosales

Fecha

10-11-93

La accin de desheredacin es aqulla por la que el testador puede


privar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las
causales previstas en la ley, conforme lo seala el artculo 742 del Cdigo Civil,
lo que implica que para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia
de un testamento otorgado por la actora.

2.

DESHEREDACIN POR MALTRATO FSICO O INJURIA GRAVE


Casacin

1772-96

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

29-05-98

"Que, la desheredacin constituye una sancin civil, la que al decir del


tratadista Guillermo Borda consiste en la exclusin de un heredero forzoso
hecha por el causante en su testamento en virtud de una causal legal,
concepcin que es coincidente con lo establecido por los artculos 642 y 643
del Cdigo Sustantivo. (...) Que uno de los requisitos de la desheredacin es
que sta se sustente en alguna de las causales establecidas por ley,
centrndose la discusin en el presente proceso en las causales de maltrato de
obra o injuria grave reiteradas, inferidas por los descendientes a su progenitor,
causal contemplada en el inciso 1 del artculo 644 del Cdigo Sustantivo. (...)
Que un maltrato puede darse de obra o de palabra, siendo el primero de suyo
grave, mientras el maltrato de palabra, en su grado superlativo constituye la
injuria (la que a su vez tambin puede ser de obra) de tal modo que debe
entenderse que la norma, en un caso se refiere a maltratos fsicos, y en otros
se refiere a palabras ofensivas que se consideren injurias, dicterios o gestos y
actitudes, todo calificado desde el punto de vista civil".

VIII.

ALBACEAS

1.

PERSONERA ESPECFICA DEL ALBACEAZGO


Expediente :

60650-97

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

12-06-98

Que, doa Mara Yolanda Canessa Migone, solicita se cite al albacea


testamentario de don Luis Mario Alejandro Lambruschini Canessa, con la
reconvencin deducida y se le considere como litisconsorte necesario (...).
Que, en el presente caso, no se impugna la validez del testamento otorgado
por don Luis Mario Alejandro Lambruschini Canessa a favor de doa Sharon

Esther Fretell Pardo mediante escritura pblica de fecha (...), siendo as, resulta
de aplicacin lo dispuesto en el artculo 788 del Cdigo Civil, que dispone que
los albaceas no son representantes de la testamentaria para demandar ni
responder en juicio.
2.

REMOCIN DE ALBACEA
Expediente :

501-98

Demandante :

Cristina Saravia Mola y otros

Demandado :

Vilma Aglay Saravia Valencia de Masut y otros

Fecha

22-06-98

"Que slo procede la remocin del albacea que ha aceptado el cargo,


segn se desprende de los artculos 785 y 786 del Cdigo Civil (...) Que la
demandada (...) no ha demostrado con prueba idnea haber iniciado la faccin
de inventario dentro de los noventa das de la muerte del testador (...),,
incurriendo por tanto en causal que hace viable su remocin, segn lo
establece el artculo 795 del Cdigo Civil".
3.

REMOCIN DE ALBACEA
Casacin

172-94

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

14-10-96

"Que, en el inciso quinto del artculo setecientos noventisis del Cdigo


Civil slo se ha previsto la posibilidad de que el albacea sea removido
judicialmente de su cargo a solicitud de parte, no pudiendo procederse a su
remocin en una va distinta a la prevista en la ley".
4.

NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR
Expediente :

241-1-97

Demandante :

Luisa Luck Crdova viuda de Dvalos

Demandado :

Sucesin de Samuel Dvalos Biery y otros

Fecha

13-06-97

Que, no apareciendo de autos haberse arribado a un acuerdo unnime


respecto de la persona que debe administrar los bienes sub materia, debe
nombrarse al cnyuge suprstite como administrador estando a la prioridad que
seala el primer prrafo del artculo 772 del Cdigo Procesal Civil
5.

FACULTADES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL DE LA SUCESIN


Expediente :

1229-88

Demandante :

Carlos Prieto Grispe, Administrador Judicial

Demandado :

Jess Prxedes Martnez Angulo y otros

Fecha

10-09-90

El administrador judicial de una sucesin no est facultado a interponer


juicios, sino que sus facultades se limitan a las de mera administracin de los
bienes.

IX.

REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS

1.

CADUCIDAD DE TESTAMENTO
Casacin

2432-97

Demandante :

Csar Basilio Chiang Cortez

Demandado :

Flix Chiang Cortez

Fecha

16-06-98

Que, el artculo 752 del Cdigo Civil de 1936 establece que caduca la
institucin de herederos, si deja el testador herederos forzosos que no tena
cuando otorg el testamento. (...) Que, sta sera la situacin en este caso,
porque la esposa es heredera forzosa de acuerdo al artculo 700 del Cdigo
Sustantivo y no se encontraba casada cuando el causante otorg testamento.
(...) Que, a pesar de ello no existe proceso judicial de caducidad de testamento,
pero no puede negarse la vocacin hereditaria de la esposa, que si bien ha
fallecido, se encontraba viva cuando muri el causante y cuyo derecho esta
reconocido por los artculos setecientos y setecientos sesenta del Cdigo Civil
derogado. (...) Que, adems el posible derecho que pudiera tener otro supuesto
hijo (...), se encuentra discutindose judicialmente en un proceso de filiacin
matrimonial post mortem. (...). Que, ante la situacin legal reconocida en las
sentencias inferiores de que el causante se encontraba casado cuando falleci,

(...), no puede procederse a la divisin y particin de los bienes dejados por el


causante solamente entre los dos hijos declarados herederos en el testamento,
porque todava falta definir la situacin legal de quien tiene vocacin hereditaria
y no ha sido todava declarada heredera, por lo que la demanda resulta
prematura.
2.

PRETERICIN ABSOLUTA
Expediente :

3923-97

Demandante :

Irma Luca Vivanco Mina

Demandado :

Zoila Giha Zegarra

Fecha

06-03-98

"Que de conformidad con el artculo 724 del Cdigo Civil los hermanos
no son herederos forzosos por lo que la no inclusin de la hermana de la
causante, en el testamento que sta otorg no ha causado la pretericin que
sirve de sustento para solicitar la caducidad de dicha memoria testamentaria".
3.

NULIDAD PARCIAL DE TESTAMENTO


Expediente :

579-90

Demandante :

Anastacio Maximiliano Carbajal Ayquipa

Demandado :

Falcn Campos y otros

Fecha

17-07-92

"La demanda (...) tiene como pretensin jurdica la nulidad del


testamento submateria, nulidad inextenso que no resulta amparable puesto que
las preces que para ello se exponen en la demanda no han sido demostradas
plenamente; que, sin embargo, de la lectura del instrumento testamentario se
advierte que el acto de disposicin del inmueble submateria se halla fuera de la
previsin legal del artculo 725 del Cdigo Civil, por lo que slo en tal extremo
existe nulidad, debiendo resolverse ello conforme a las reglas legales en
materia de legtima".
4.

NULIDAD DE CONDICIN TESTAMENTARIA


Casacin

87-96

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

22-07-97

"Que la condicin impropia que sujeta la transmisin de propiedad a la


muerte previa de dos personas en beneficio de una tercera, repugna el orden
pblico y carece de toda validez y eficacia".

X.

SUCESIN INTESTADA

1.

SUCESIN LEGAL
Casacin

1380-T-97

Demandante :

Teodoro Espinoza Quintana

Demandado :

Beneficencia Pblica de Satipo

Fecha

24-04-98

"Que, las sentencias inferiores han reconocido la existencia del codicilo


del testamento del causante de fojas (...), que constituye su declaracin de
ltima voluntad, aunque se le haya denominado codicilo, pero en realidad viene
a constituir un testamento que, en este caso no se ha producido ninguna de las
causales previstas en el artculo ochocientos quince del Cdigo Civil, porque
existe un testamento del causante, que no ha sido declarado invlido o caduco,
por resolucin judicial definitiva expedida en un proceso contencioso (...) Que,
en un proceso no contencioso, no se puede declarar la invalidez de un
testamento, al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso
contencioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin
del albacea para sostener la validez del testamento".
2.

DECLARATORIA DE HEREDEROS AB-INTESTATO


Casacin

494-94

Demandante :

Gloria del Carmen Gallo Pacheco

Demandado :

No se indica

Fecha

11-07-94

"Que, el procedimiento de declaratoria de herederos ab-intestato de dos


personas diferentes, aunque sean esposos, no pueden acumularse ni

ventilarse dentro de un mismo procedimiento, desde que cada uno de ellos


puede tener herederos comunes y/o diferentes".

XI.

SUCESIN DEL CNYUGE

1.

DERECHO HEREDITARIO DEL CNYUGE DE BUENA FE


Casacin

226-94

Demandante :

Roco Filomena Moreno Vilcapuma

Demandado :

No se indica

Fecha

15-10-96

"Que, doa Rosario Elena Ego Aguirre Muoz, contrajo matrimonio civil
con el causante Jos Omar Moreno Marcos el 06-1-1984, despus que se
declar la disolucin del vnculo con don Flix Carln Ziehum por sentencia 1408-1984, expedida por el juez de Primera Instancia del Callao; que, el hecho
que haya contrado el segundo acto matrimonial con don Jos Moreno Marcos
cuando se cumpla el trmite de aprobacin mediante la elevacin en consulta
al Superior Tribunal, y que fue aprobada por sentencia del 2401-86, declarando
disuelto el vnculo matrimonial del primer matrimonio, no constituye causal de
impedimento por haber actuado de buena fe; que en todo caso conforme al
artculo 284 del Cdigo Civil el error de derecho no perjudica la buena fe".

XII.

COLACIN

1.

FINALIDAD DE LA COLACIN DE BIENES


Casacin

64-98

Demandante :

Mara Elena Gamboa Gonzales

Demandado :

Leonor Alvarado viuda de Gamboa

Fecha

14-08-98

"La colacin tiene por finalidad la igualdad de participacin en la


herencia de quienes como legitimarios tienen derecho a una cuota intangible".

2.

DISPENSA DE COLACIN
Casacin

1802-98

Demandante :

Mara Isabel Benites Villalobos

Demandado :

Walter Rassas Robledo y otros

Fecha

12-06-99

La sentencia de vista ha considerado que para que el anticipo sea


vlido debe estar debidamente acreditado con el inventario de bienes y su
correspondiente valorizacin, para determinar el tercio de libre disposicin, a
pesar de que los anticipantes o donantes se encuentran vivos, es decir que
mantiene el criterio del Cdigo Civil de 1936, a pesar de que ha sido modificado
por el Cdigo Civil vigente en su artculo 1629, que as resulta inaplicado (...)
Que, ello determina tambin que exista una interpretacin errnea del artculo
832 del Cdigo Sustantivo porque la sentencia de vista tampoco acepta la
dispensa de colacin, a pesar de estar establecida expresamente en la
escritura pblica correspondiente de anticipo de herencia, porque no se ha
probado que est dentro del tercio de libre disposicin y como se ha expresado
anteriormente ello slo se puede determinar al momento del fallecimiento de
los anticipantes o donantes, que no ha ocurrido.

XIII.

INDIVISIN

1.

INDIVISIN ESTABLECIDA POR EL TESTADOR


Casacin

87-96

Demandante :

No se indica

Demandado :

No se indica

Fecha

22-07-97

"Que, la disposicin testamentaria que establece la indivisin en


supuesto diferentes al del artculo 845 del Cdigo Civil, es decir, sobre
empresas o negocios no es nula, sin embargo los condminos no estn
obligados a respetarla".

XIV.

PARTICIN

1.

NATURALEZA JURDICA DEL ARTCULO 853


Casacin

351-99

Demandante :

Carmen Gianna Rada Ramovecchi

Demandado :

Eduardo Jos Carlos Rada Ramovecchi

Fecha

02-03-99

"Que, en el escrito de fojas (...) se denuncia la inaplicacin de la norma


contenida en la segunda parte del artculo 853 del Cdigo Civil (...) Que la
norma alegada es de naturaleza procesal y la causal invocada est referida
nicamente a normas de derecho material".
2.

NATURALEZA JURDICA DEL ARTCULO 865


Casacin

65-99

Demandante :

Inmobiliaria Mare Sociedad Annima

Demandado :

Luis Roberto Tapia Martnez

Fecha

04-02-99

"La norma contenida en el artculo 865 del Cdigo Civil, es de carcter


procesal, ya que regula la accin de nulidad de la particin".
3.

LEGITIMIDAD
Expediente :

698-95

Demandante :

Carlos Leonardo Cieza Vergara y otra

Demandado :

Hermila Cieza Becerra y otros

Fecha

18-04-96

"Que en el juicio de divisin y particin deben intervenir todos los


herederos del causante, no slo para que se les reconozca la proporcin en
que deben participar, sino para intervenir en la particin de los bienes".

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA PLENA DE JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
CONSEJO DE MINERA
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SALA PLENA DE JURISPRUDENCIA VINCULANTE


DELITO DE USURPACIN - FUNDAMENTOS DE LA NATURALEZA DE
DELITO INSTANTNEO

DELITO DE USURPACIN - FUNDAMENTOS DE LA NATURALEZA DE


DELITO INSTANTNEO
El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su
consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real.
PONENCIA PRESENTADA POR LA COMISIN PENAL
Vocal Ponente:
Dr. Hugo Sivina Hurtado
Vocal Supremo de la Sala Penal Permanente
ANTECEDENTES:
A raz que se hizo de conocimiento que en Sala Plena se iba a tratar
temas importantes vinculados al quehacer jurisdiccional para los efectos de que
se pueda determinar qu decisiones judiciales sean finalmente vinculantes y de
estricta aplicacin a nivel nacional. Tomamos como punto de referencia
aquellas decisiones judiciales que generaban ya una aplicacin, casi
permanente durante muchos aos.
Pues bien, dentro del examen y el anlisis que se hizo respecto a qu
decisin judicial se adoptara con relacin a los delitos de usurpacin,
encontramos que es sumamente interesante la decisin que la Corte Suprema
haba asumido, respecto a considerar en los delitos de usurpacin, la posicin
de que stas no tendran el sustento para aceptar o afirmar que se trata de
delitos permanentes sino que se trata de un delito de comisin instantnea.
El porqu de la ponencia de la naturaleza instantnea de los delitos de
usurpacin, obedece a una razn fundamental que la asumimos en el ao de
mil novecientos noventicuatro, teniendo como Presidente de Sala al seor
Pantoja, en el ao de mil noventicuatro, donde nos encontramos con que
haban diecisis mil o dieciocho mil expedientes por resolver y que dentro de
estos expedientes haban muchos relacionados con los delitos de usurpacin y
aqu viene la parte ms delicada, procesos que tenan ocho o nueve aos de
existencia; prcticamente nos ponamos a pensar que estos delitos nunca
prescribiran y se tena que tomar una decisin al respecto; por cuanto, los

mismos abogados que hacan la defensa de los intereses de sus patrocinados


planteaban ya esta situacin en el sentido que la accin penal estara ya
prescrita porque se trataba de un delito instantneo y no permanente y ms
que todo hacan crticas directas a aquellos sujetos que, con derecho o sin
derecho, traficaban con los terrenos de estas personas que se vean
conculcadas en sus derechos y que yendo a la justicia, no se les haca justicia.
Bajo estos argumentos, se consider que se debera hacer un primer
estudio respecto a la situacin de si el delito es instantneo o permanente, para
as poder tomar una decisin. Es a consecuencia de que muchos expedientes
tenan esta connotacin, que la Sala Penal tom la decisin el ao mil
novecientos noventicuatro de calificar a este delito como de naturaleza
instantnea y se resolvieron el ochenta o noventa por ciento de los procesos
por cuanto a las personas que acudan a pedir justicia se les resolva su
problema; pero tambin nos encontramos con otro problema, que era que el
tiempo haba transcurrido en exceso y muchas acciones delictivas ya haban
prescrito, y era otra forma de eliminar el criterio que se tena de que la Corte
Suprema era la tercera instancia donde las acciones penales prescriban. Estos
conceptos primaron tambin para establecer de manera definitiva que se
debera tomar una accin decisiva al respecto, a que los delitos de usurpacin
eran delitos de comisin instantnea.
Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto de
acuerdo, como que tambin es verdad que a nivel de legislacin comparada,
los autores o estudiosos del derecho no definen una posicin de lo que
significara un delito permanente o un delito instantneo, y no tocan la
usurpacin. Algn autor indirectamente lo ha hecho y ha dado su opinin en el
sentido que se tratara de un delito de comisin instantnea pero con efectos
permanentes. La legislacin, la doctrina y la jurisprudencia argentina, han
considerado que los delitos de usurpacin son delitos de comisin instantnea
con efectos permanentes y nuestra legislacin ha captado este sentir y ha
decidido en el artculo doscientos dos, que efectivamente es un delito de
comisin instantnea por el verbo rector que se usa para la calificacin del
delito, que habla de despojar. En otras doctrinas no usan el verbo rector como
el que usa la legislacin nacional, que es el despojo, sino que hacen mencin a
usurpar, ocupar; estos verbos rectores s podran generar implicancias para
considerar que el delito podra ser de comisin permanente. Pienso que la
Corte Suprema al tomar esta decisin lo ha hecho considerando y pensando
que nuestra realidad es especial, nuestro pas es un pas litigioso, pero tambin
es conveniente aclarar que la decisin tomada est ajustada a los hechos y al
derecho.
FUNDAMENTACIN
Primero.- Planteamiento del Problema
En nuestro pas el tema sobre la naturaleza instantnea o permanente
del delito de usurpacin no ha sido suficientemente precisado ni tampoco ha
estado libre de complicaciones. En doctrina y jurisprudencia, la determinacin
de la naturaleza del delito de usurpacin ha sido bastante discutida; tal vez sin

incurrir en exageracin, se puede decir que no ha existido otro tema que haya
generado ms confusin en los estudiosos del derecho penal ni en los
operadores del derecho.
La discusin a nivel doctrinal gira en torno a la determinacin de si el
delito de usurpacin es un delito de naturaleza instantnea o permanente. El
primer criterio hace referencia a la inmediatez de la realizacin total del delito;
el segundo criterio, por el contrario, a la prolongacin en el tiempo del momento
consumativo. A nivel jurisprudencial el asunto ha sido an ms complicado,
pues la toma de posicin no se ha limitado a la determinacin de si el delito de
usurpacin es de naturaleza instantnea o permanente, sino que incluso se ha
asumido una tercera posicin cual es el criterio de que estaramos ante un
delito continuado.
En la presente ponencia se viene a sustentar la naturaleza de delito
instantneo del delito de usurpacin, pues el delito se consuma una vez
producido el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real. La Sala
Penal Suprema Permanente de manera uniforme ha venido asumiendo esta
posicin desde el ao mil novecientos noventicuatro, lo cual ha tenido
repercusin en distintos mbitos del derecho penal general, principalmente
cuando se ha pronunciado respecto de la participacin, concurso de delitos y la
determinacin del cmputo de los plazos de prescripcin.
Para analizar este tema, primero, se har referencia al concepto y
caractersticas principales de los llamados delito instantneo, delito permanente
y delito continuado; luego, se analizar previamente la accin tpica del delito
de usurpacin previsto en el artculo doscientos dos inciso dos del Cdigo
Penal peruano y finalmente se sustentar nuestra posicin de que el delito de
usurpacin es de realizacin instantnea.
Segundo.- Concepto de delito instantneo, delito permanente y delito
continuado
Tradicionalmente, la doctrina cuando aborda el tema de la forma de
consumacin de los delitos de resultado, hace referencia a la clasificacin de
los delitos instantneos y permanentes; as como tambin se alude a la figura
de delito continuado cuando se aborda el tema de concurso de delitos. Son
instituciones que han sido recogidas en la jurisprudencia nacional y con
especial consideracin cuando se alude a los plazos de prescripcin; sin
embargo, su concepto, caractersticas principales y elementos no han sido
debidamente precisados, lo cual en gran parte ha generado la confusin
aludida y su errnea aplicacin. A continuacin de forma breve trataremos de
precisar el concepto de cada una de aquellas instituciones.
Los delitos instantneos, como refiere el jurista espaol Mir Puig, son
aquellos que se consuman en el instante en que se produce el resultado, sin
que ste determine la creacin de una situacin antijurdica duradera. Su
caracterstica principal vendra a ser entonces la forma inmediata de la
realizacin total del delito, como sera el caso del homicidio, puesto que la
accin homicida se consuma inmediatamente con la produccin del resultado

muerte que, como estado naturalstico, no puede considerarse antijurdica


porque no puede ya ser removida por el hombre.
Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se
caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como
ocurre por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artculo ciento
cincuentids del Cdigo Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situacin
antijurdica (privacin de la libertado) creada por el agente. Sin embargo, como
lo han precisado en Alemania Jescheck y en Espaa Mir Puig, la caracterstica
fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras
creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el tiempo pero que no
se comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento del estado
antijurdico de cierta duracin creado por la accin punible depende de la
voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el
tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la
situacin antijurdica.
El delito continuado supone la unificacin de una pluralidad de actos
parciales en una unidad jurdica de accin, la misma que se produce cuando
una persona es responsable de varios hechos que realizan el mismo tipo de
delito, devenidas de una misma resolucin criminal. El sustento de esta ficcin
jurdica es la de evitar la necesidad de comprobar todos los actos parciales y
de aplicar todas las reglas relativas al concurso real, por resultar un trabajo
fatigoso y superfluo.
En trminos generales, en la legislacin penal nacional se ha aludido a
cuatro requisitos y/o elementos del delito continuado a) pluralidad de acciones;
b) pluralidad de violaciones de la misma ley o del mismo tipo penal, aunque en
especial desde la doctrina germana, en este punto se alude tambin a la
exclusin del delito continuado cuando se trata de la afectacin de bienes
jurdicos altamente personales en la que los actos parciales se dirigen contra
distintos titulares, por ejemplo el homicidio de distintas personas; c) el contexto
temporal de la realizacin de las acciones, haciendo referencia que los actos
parciales se produzcan en el mismo momento de la accin, esto es, en un
estrecho contexto temporal, o en momentos diversos, refirindose a un
contexto temporal amplio; y d) la unidad de la resolucin criminal, exigindose
que los actos ejecutivos parciales sean exteriorizaciones de la misma
determinacin inicial o fases de la realizacin de una misma empresa
delictiva.
Tercero.- La accin tpica del delito de usurpacin (artculo doscientos
dos inciso segundo del Cdigo Penal).
La conducta tpica consiste en despojar a otro de la posesin, la
tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble. El verbo rector
del tipo viene a ser entonces el despojar, aludiendo al hecho con relacin a la
persona a la que se desplaza. Como lo seala Fontn Balestra el despojo se
caracteriza por una doble consecuencia: de una parte, el poseedor, tenedor o
sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupacin;
de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la

ocupacin. O lo que es ms claro, para la tipificacin del delito de usurpacin


debe haber una previa posesin y/o tenencia del inmueble despojado por parte
del sujeto pasivo, la inexistencia de dicha posesin y/o tenencia del agente o
sujeto activo y, por ltimo, la efectividad del medio comisivo empleado. En
algunas legislaciones como la argentina se precisa las modalidades cmo el
agente puede lograr el despojo, ya sea invadiendo el inmueble, mantenindose
en l o expulsando a sus ocupantes.
En la doctrina nacional el concepto de despojo es entendido desde dos
puntos de vista: uno de ellos enfatiza la idea de desocupacin y entiende por
despojo todo arrebato o desposesin a una persona de la posesin, tenencia o
ejercicio de un derecho real (ver Bramont-Arias, L.A. Manual de Derecho
Penal Parte Especial, mil novecientos noventicuatro, pagina doscientos
ochentitrs); y el otro vincula el concepto al disfrute de un derecho, en virtud del
cual el despojo significa la supresin o privacin del goce al titular de un bien
inmueble (ver Pea Cabrera, R. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II,
mil novecientos noventitrs, pagina trescientos treinticinco). De ambas
posiciones se desprende que el despojo genera una situacin de afectacin del
derecho de posesin o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que
se mantiene en el tiempo, y es a partir de tal constatacin que algunos autores
como los citados afirman el carcter del delito permanente del delito de
usurpacin, lo cual rebatiremos en el prximo punto materia de anlisis.
La accin de despojar a otro puede darse, total o parcialmente, de la
posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. El caso
del despojo parcial se puede enfocar desde dos puntos de vista: primero, el
que atiende a la extensin del acto de despojo, que se da cuando alguien que
ocupa la totalidad de un inmueble es privado del ejercicio de su derecho en
parte de l; y segundo, el que toma en cuenta la parte limitada del bien que se
posee, y se da cuando el despojo se extiende nicamente a una parte del
inmueble (p.e. una habitacin), de la que el poseedor o titular de un derecho
real es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer la totalidad de esa
tenencia o derecho real de que gozaba anteriormente.
Los nicos medios que hacen punible esta accin son la violencia, la
amenaza, el engao y el abuso de confianza. En este punto cabe precisar que
los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el
despojo, y no para mantenerse en la posesin o tenencia ya logradas antes por
otros medios; precisin que, como veremos ms adelante, ser relevante para
descartar la naturaleza permanente del delito de usurpacin.
Cuarto.- El delito de usurpacin como delito de consumacin instantnea
Como se dijo desde un comienzo, en la doctrina la discusin de la
naturaleza instantnea o permanente del delito de usurpacin no ha estado
libre de complicaciones ni conflictos; y la gnesis de sta se presenta en el
tratamiento legal e interpretacin que se asuma con la verificacin que el
despojo crea una situacin de afectacin de la posesin que se mantiene en el
tiempo, lo que ha conducido a que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial
no exista consenso sobre este tema.

Desde esta perspectiva, autores nacionales ya citados como Bramont


Arias y Pea Cabrera han venido afirmando el carcter del delito permanente
de la usurpacin. El primero de ellos lo considera as en la medida que puede
prolongarse en el tiempo la violacin al patrimonio inmobiliario mientras el
sujeto activo permanezca en el bien, y el segundo, en tanto la supresin o
privacin de un hecho sobre un inmueble se mantiene en el tiempo; mientras
otro grupo de autores preferentemente argentinos (Soler, Fontn Balestra, etc.),
de especial relevancia para el anlisis porque en Argentina la descripcin tpica
del delito de usurpacin es similar al nuestro, sostienen que la usurpacin es
un delito instantneo con efectos permanentes, entendiendo que el delito de
usurpacin creado por la realizacin del delito no puede ser imputado como
consumacin, sino como un efecto de ste.
La jurisprudencia emitida por la Sala Penal Suprema Permanente se ha
acogido a esta segunda posicin comentada, considerando al delito de
usurpacin como delito instantneo, tenindose como momento consumativo el
acto de despojo de la posesin o tenencia.
Desde nuestro punto de vista, son dos los criterios que nos conducen a
descartar el carcter de delito permanente del delito de usurpacin a) la
definicin de la accin tpica y del verbo rector del tipo de usurpacin y b) el
hecho que el tipo de usurpacin se limita a sancionar la creacin de un estado
antijurdico y no su mantenimiento.
Sobre el primer punto, del artculo doscientos dos del inciso segundo del
Cdigo Penal se desprende que la accin tpica de usurpacin consiste en
despojar a otro de la posesin, la tenencia o del ejercicio de un derecho real
sobre un inmueble, constituyendo su verbo rector el despojar, la misma que
hace referencia a la accin misma de despojo y cuya concrecin resulta
suficiente para apreciar la consumacin del delito de usurpacin. Esto es, la
verificacin de que la accin del agente, mediante violencia o amenaza,
engao o abuso de confianza, ha dado como resultado el despojo al titular de
la posesin, la tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre el inmueble,
resulta suficiente para determinar que se ha realizado la totalidad del delito y se
ha producido la consumacin del delito. Distinta sera la conclusin en el caso
que el legislador haya utilizado otro verbo rector u otros verbos rectores, como
es el caso del legislador espaol que hace mencin a los verbos rectores
ocupar y usurpar, por ser trminos que aparentemente definiran una
situacin permanente, pues se pone el acento en la ocupacin misma ms que
en el acto propio del despojo.
Sobre el segundo punto, cabe precisar que resulta obvio que el acto de
despojo produce una afectacin duradera del derecho de la posesin o de otro
derecho real sobre el inmueble, y que tal situacin permanece en el tiempo
hasta que el titular del derecho se vea restituido en la posesin; sin embargo,
tal constatacin de que se mantiene en el tiempo la situacin del despojo de la
posesin no implica de ninguna manera que el delito de usurpacin tenga una
naturaleza permanente. Y, esto as, por la sencilla razn que el legislador
nacional no ha recogido tal situacin duradera en el tiempo como aspecto

relevante del tipo de usurpacin, sino que por el contrario ha puesto el acento
de la punicin slo en la creacin del estado antijurdico concretado con el acto
mismo del despojo.
Como se puntualiz anteriormente, los medios enunciados en el tipo
legal para concretar el delito de usurpacin, violencia, amenazas, etc., hacen
referencia a su empleo para consumar el despojo, y no para mantenerse en la
posesin o tenencia ya lograda antes por otros medios. Siendo esto as, se
determina que el acto de despojo es uno solo y se da en un instante, no se
mantiene en el tiempo, de lo cual se desprende que la posterior existencia de
una situacin de desposesin no implica que se siga realizando el tipo; en
consecuencia, no se prolonga en el tiempo el momento consumativo como es
tpico en los delitos permanentes. Cosa distinta ocurre por ejemplo con el delito
de secuestro previsto en el artculo ciento cincuentids del Cdigo Penal, en el
que la afectacin del bien jurdico, libertad de movimiento se mantiene en el
tiempo mientras dure la privacin de la libertad de la vctima, la misma que
adems se mantiene en virtud de acciones positivas realizadas por el agente
para mantener tal situacin, lo que permite deducir que el momento
consumativo que consiste en la privacin de la libertad se mantiene en el
tiempo y en consecuencia nos encontramos ante un delito permanente.
Por lo dems, corresponde sealar que la posicin de aceptar el carcter
permanente del delito de usurpacin conllevara a asumir posiciones
dogmticas de difcil aceptacin. Por ejemplo, habra que justificar el
comportamiento llevado a cabo por el titular para recuperar el inmueble
(legtima defensa) no slo en el instante del despojo, sino a lo largo de toda la
duracin de la desposesin, porque estara dada la inmediatez del
comportamiento ante la actualidad de la realizacin de tipo que se mantendra
en el tiempo; adems, extendera el mbito de autores de este delito, pues
tambin podra comprenderse como tales a toda persona que permanezca en
el inmueble aunque no haya llevado a cabo los actos de despojo, ya que la
caracterstica de la usurpacin no estara dada por el despojo sino por el
mantenimiento de la situacin de desposesin.
A manera de conclusin, se puede afirmar que el delito de usurpacin es
de realizacin instantnea, siendo suficiente para su consumacin el despojo
de la posesin o la afectacin de un derecho real; no teniendo relevancia para
el tipo legal de usurpacin la creacin de una situacin de desposesin, sino
que aqulla viene a ser la creacin de un estado antijurdico que se mantiene
en el tiempo. Tal vez, ms exacto sera afirmar que el delito de usurpacin
forma parte de los llamados delitos de estado a los que alude Jesckeck (ver
Tratado de Derecho Penal. Parte General, mil novecientos noventitrs, pagina
doscientos treintisiete), en cuanto el resultado consiste en la creacin de una
situacin antijurdica, pero el delito termina ya jurdicamente con la produccin
del resultado, toda vez que si bien el delito de usurpacin crea un estado
antijurdico verdadero, la consumacin se produce desde la aparicin de tal
situacin, porque el tipo slo describe el estado y no de su mantenimiento; sin
embargo, consideramos que en lneas generales tal aceptacin tambin se
desprende de la determinacin del delito de usurpacin como delito instantneo
con efectos permanentes, aunque en forma limitada.

PRINCIPIO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE:


La Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante aprob por mayora el
siguiente principio jurisprudencial:
El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente
para su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho
real:
SALA PENAL
Exp. N 1384-93
LIMA
Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta
Suprema Sala Penal por haberse declarado fundada la queja por presuntas
irregularidades; que, conforme a lo preceptuado por el inciso undcimo del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, concordante
con el artculo sexto del Cdigo Penal vigente, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales, se aplicar lo ms favorable al reo; que, para la resolucin
del caso subjudice deben considerarse tres aspectos fundamentales que son:
establecer si el delito de usurpacin es de comisin instantnea o permanente,
la fecha en que ocurrieron los hechos y las normas aplicables al caso; que, en
efecto, respecto al primero de los puntos aludidos debemos indicar que, en los
delitos de usurpacin lo que sanciona la ley penal es la violencia, el engao o
el abuso de confianza con el que se logra despojar o perturbar la posesin de
un inmueble, por cuya razn, y por la naturaleza de las conductas descritas,
stas son de comisin instantnea, y por ende, dan lugar a la consumacin del
tipo penal en mencin; que, el criterio de considerar que luego de estos actos y
mientras no se restituya la posesin al agraviado, implica la permanencia de la
agresin, resulta totalmente inadecuado, toda vez que tales circunstancias
constituyen los efectos del delito consumados; que, en cuanto al segundo
punto podemos indicar que, del anlisis de los actuados que se tienen a la vista
se puede apreciar que las conductas delictivas perpetradas por la acusada
tuvieron lugar desde el mes de abril de mil novecientos ochentiocho hasta el
mes de julio de mil novecientos noventa, fecha en la que se encontraban
vigentes los artculos doscientos cincuentisiete y doscientos cincuentinueve del
Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro y que sancionaba los hechos con
pena de prisin no mayor de dos aos en ambos casos; que, en cuanto al
tercer y ltimo punto, debemos indicar que haciendo un anlisis de las normas
que se han sucedido desde la comisin del evento hasta la fecha, para la
tipificacin correspondiente resulta ser ms benigna la norma contenida en el
Cdigo Penal abrogado, cuyas penalidades hemos sealado en el acpite
anterior y, para los efectos de computar los trminos de prescripcin, resulta
ser ms favorable lo establecido por el Cdigo Penal vigente, que en sus

artculos ochenta y ltimo pargrafo del ochentitrs sealan que es igual al


mximo fijado por la ley para el delito, y, en caso de interrupcin cuando el
trmino transcurrido supere en una mitad al anterior, siendo en este caso de
tres aos el trmino para que opere la prescripcin, el mismo que ha
transcurrido con exceso; que habiendo deducido la procesada Lara Zambrano
Sala conforme aparece del cuadernillo formado por la misma, y estando a lo
expuesto en el considerando de la presente resolucin es del caso resolver,
dando aplicacin a lo dispuesto por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimiento Penales modificado por el artculo primero del Decreto
Legislativo nmero ciento vientisis declararon HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas setecientos dieciocho, su fecha cuatro de
noviembre de mil novecientos noventids, que confirmando en un extremo y
revocando en otro la apelada de fojas seiscientos noventisis, su fecha cuatro
de setiembre de mil novecientos noventids, condena a Silvia Lara Zambrano
por el delito de usurpacin en agravio de Guadalupe Carlos Huayanay viuda de
Orozco, Valerio Diego Orozco Carlos, Olga Orozco Carlos, Matilde Orozco
Carlos, Silvina Orozco Carlos, Herminia Genoveva Orozco Carlos, Manuel
Silverio Orozco Carlos, Pedro Orlando Orozco Carlos, Alejandra Orozco Carlos,
Susi Orozco Garbozo y Rita Santiago Gastel, le reserva el fallo condenatorio
por el trmino de un ao, asimismo, la absuelve de la acusacin fiscal por el
delito de daos en perjuicio de los aludidos agraviados; con lo dems que
contiene; reformndola; declararon FUNDADA la excepcin de prescripcin
deducida por Silvia Lara Zambrano; y en consecuencia extinguida la accin
penal incoada en su contra por los delitos de usurpacin y daos en agravio de
los citados perjudicados: MANDARON archivar definitivamente la instruccin y
de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil
quinientos setentinueve; ORDENARON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del presente procesos; y
los devolvieron.S.S. PANTOJA RODOLFO; IBERICO MAS; MONTES DE OCA
BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO

SALA DE DERECHO PBLICO


LAS RESOLUCIONES DE LA COMISIN DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL PUEDE EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
DEL INDECOPI DECLARAR SU NULIDAD?

PROHIBICIN DE INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA DE UNA MARCA - QUE


SE ENCUENTRA GRAVADA CON PRENDA

LAS RESOLUCIONES DE LA COMISIN DE REESTRUCTURACIN


PATRIMONIAL PUEDE EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
DEL INDECOPI DECLARAR SU NULIDAD?
La Sala de Defensa de la Competencia no goza de la atribucin de declarar la
nulidad de resoluciones administrativas emitidas por rganos colegiados como
es el caso de la Comisin de Reestructuracin Patrimonial.
(Publicada el 29 de enero del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1259-2000
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 1877
Lima, dieciocho de octubre del dos mil
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas doscientos setenta a doscientos setentids; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, los derechos que se protegen a travs de las acciones de
garanta son aquellos que nacen directamente de la Constitucin y que afectan
derechos fundamentales, por ello la violacin o amenaza constitucional
invocada debe aparecer de forma clara y estar debidamente acreditada;
Segundo: Que, del petitorio de la demanda y de los recaudos a anexados a
ella, fluye que lo que pretende la representante de la Empresa demandante es
que el rgano Jurisdiccional declare la suspensin de los efectos de los puntos
segundo y tercero de la Resolucin nmero 0127-2000/TDC-INDECOPI, de
fecha veinticuatro de marzo del dos mil, dictada en el Expediente nmero 121-

1999-CRP; y como consecuencia de ello se ordene a la Comisin de


Reestructuracin Patrimonial del INDECOPI contine con la tramitacin del
procedimiento de insolvencia al cual est sometida la accionante; Tercero.Que, del anlisis de todo lo actuado, se puede evidenciar que la controversia
del caso subexmine gira en torno a dilucidar a la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual se encontraba o no facultada para emitir la resolucin hoy
cuestionada por la empresa actora; en tal sentido es de sealar primeramente
que mediante el Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial Decreto Supremo nmero 014-99-lTINCI, se establecen las
normas aplicables a la reestructuracin econmica y financiera as como la
disolucin y liquidacin de aquellas empresas en estado de quiebra; Cuarto Que asimismo mediante Resolucin nmero 3298-1999/CRP-INDECOPI, de
fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventinueve se declar la
insolvencia de la empresa recurrente, requirindosele entre otros puntos la
presentacin de una propuesta fundamentada respecto de la decisin que
sobre el destino de su patrimonio debiera adoptar la Junta de Acreedores;
Quinto.- Que, siendo as y estando la empresa demandante adecuada en la
aplicacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial en referencia, el Tribunal
emplazado en invocacin de dicha normatividad aplica lo referido en los
artculos ciento nueve y cuarentitrs de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos Decreto Supremo nmero 02-94-JUS
aduciendo que dichas normas le otorgaban facultad para declarar de oficio la
nulidad de aquellos actos administrativos, empero, sin considerar en ningn
momento lo referido expresamente en los artculos ciento once y ciento doce
del mismo cuerpo legal conforme a los cuales la Sala demandada no goza de
la atribucin de declarar la nulidad de resoluciones administrativas emitidas por
rganos colegiados, como lo es el caso de la Comisin de Reestructuracin
Patrimonial; en tal virtud y de todo lo expuesto queda claro a todas luces que la
demandada ha actuado de manera ilegal en perjuicio de la empresa
accionante, sin observar ni respetar los principios del debido proceso,
consagrados de manera expresa en la Constitucin Poltica del Estado; por
estas consideraciones; CONFIRMARON la sentencia venida en grado de fojas
doscientos nueve a doscientos quince, su fecha treintiuno de julio del ao en
curso, que falla declarando INFUNDADA la excepcin de falta de agotamiento
de la va administrativa y FUNDADA la demanda de fojas cuarentisiete y
siguientes en la Accin de Amparo interpuesta por la EMPRESA
RADIODIFUSORA 1160 SOCIEDAD ANNIMA GLOBAL TELEVISION,
contra la SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DEL
INDECOPI; en consecuencia, inaplicable para la empresa demandante los
puntos segundo y tercero de la parte resolutiva de la Resolucin nmero 01272000/TC-INDECOPI, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil, e
INTEGRPNDOLA declararon FUNDADA el otro extremo de la demanda
presentada; en consecuencia se ordena que la Comisin de estructuracin
Patrimonial del INDECOf'I contine con la tramitacin del procedimiento de
insolvencia al cual est sometido la demandante; y, estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que,
consentida y/o ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El
Peruano por el trmino de ley, y los devolvieron.

MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
CARRERA GUADALUPE

PROHIBICIN DE INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA DE UNA MARCA - QUE


SE ENCUENTRA GRAVADA CON PRENDA
El Indecopi omiti dar cumplimiento a la prohibicin establecida en la Ley de
Propiedad Industrial referente al registro de idnticos y confundibles signos
distintivos con la misma denominacin, al haber inscrito la transferencia a un
tercero de una marca de producto que se encontraba prendada a favor del
actor y que fue adjudicada judicialmente.
(Publicada el 31 de octubre del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1018-2000
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 1653
Lima, quince de setiembre del dos mil.
VISTOS; odo el informe oral; de conformidad con lo opinado por el
seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos cincuentinueve a
doscientos sesentisis; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme lo
previsto en los artculos primero y segundo de la Ley nmero 23506, que
resultan reglamentarios de los incisos 1) y 2) del artculo doscientos de la
Constitucin Poltica del Estado, las acciones de garanta tienen como finalidad
reponer las cosas al estado anterior a la afectacin de un derecho
constitucional y proceden cuando una autoridad o persona vulneran o
amenazan vulnerar derechos de tal rango, por accin u omisin de actos de
cumplimiento obligatorio; Segundo.- Que, la pretensin contenida en el petitorio
de la demanda est dirigida a que judicialmente se ordene al emplazado
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI -, se abstenga de seguir tramitando los Expedientes nmeros
9873119, 9981043, 086121, 9982535 y 088761; asimismo, se declaren nulas
las Resoluciones nmeros 1643-1998/OSD-Ra-INDECOPI, 1644, 004541 y
565, de fechas veintinueve de mayo de mil novecientos noventiocho, ocho de
julio de mil novecientos
noventisiete y diecinueve de febrero de mil
novecientos noventinueve respectivamente, referidas a las Transferencias de
los Signos Distintivos: Marcas de Producto Misionera y Etiqueta, Certificados
nmeros 15744, 71431 y 34417; y del nombre comercial Productos Misionera,
Certificado nmero 713. Otorgados por la Empresa Gutierrez Noriega Sociedad

Annima a favor de las Empresas Corporacin Andina de Alimentos y Ceras


Sociedad Annima y Fbrica de Velas Especiales Sociedad Annima
-FAVESA-. Tercero.- Que, para desestimar la demanda, el A-Quo ampara el
medio de defensa deducido a fojas ciento sesentiocho, referido a la excepcin
de caducidad; al respecto, es de sealar que la pretensin del actor versa
sobre la vulneracin a su derecho de propiedad industrial relacionado a la
titularidad sobre la Marca de Producto Misionera: en ese orden, se advierte que
mediante resolucin nmero 010968-1999/OSD-INDECOPI, su fecha cinco de
octubre de mil novecientos noventinueve, el Instituto demandado sanciona con
multa al recurrente, por haber incurrido segn se seala, en la infraccin de
derechos de propiedad industrial de la firma Corporacin Andina de Alimentos y
Ceras Sociedad Annima; acto administrativo relacionado a los actos objeto de
proceso, por lo que se configura la continuidad prevista en el ltimo prrafo del
artculo veintisis de la Ley nmero 25398. Cuarto.- Que, por su parte, la
excepcin de falta de agotamiento de las vas previas, deducida a fojas ciento
sesenticuatro, resulta tambin inamparable, dada las facultades coercitivas de
la que goza el ente accionado. Quinto.- Que, se advierte de autos que el
demandante se adjudic por mandato judicial ordenado por el Cuadragsimo
Octavo Juzgado Especializado Civil de Lima, la Marca de Producto Misionera
Registro 015744, siendo inscrito su derecho mediante Resolucin nmero
00381-1999-Ra-INDECOPI, de fecha dos de febrero de mil novecientos
noventinueve, obrante a fojas veintisis a veintisiete, sin embargo, dicha Marca
de producto ya le corresponda al actor con anterioridad, esto es, cuando se
inscribi veinticuatro de mayo de mil novecientos noventisis, en el Registro
de Marcas de Productos de la Propiedad Industrial, una Prenda en su favor, tal
como expresamente se seala en la indicada resolucin. Sexto.- Que, antes de
producida la citada adjudicacin, el demandado Instituto Nacional del Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, a travs de la
Oficina de Signos Distintivos, inscribe mediante la cuestionada Resolucin
nmero 001643-1998/OSD-Ra-INDECOPI, del veintinueve de mayo de mil
novecientos noventiocho, la transferencia que efecta la empresa Gutierrez
Noriega Sociedad annima, a favor de Corporacin Andina de Alimentos, de la
citada Marca Misionera, no obstante que sta se encontraba gravada en
prenda a favor del amparista. Sptimo.- Que, en atencin a lo sealado, se
evidencia que la entidad demandada, ha omitido en el presente caso, dar
cumplimiento a la prohibicin establecida en el Decreto Legislativo nmero 823
Ley de Propiedad Industrial, referente al registro de idnticos y confundibles
signos distintivos con la misma denominacin en este caso Misionera,
contradiciendo adems los pronunciamientos que en casos similares ya ha
emitido, respecto al riesgo de confusin directa e indirecta entre los signos que
caracterizan a la Marca de Producto; por estas consideraciones; REVOCARON
la Sentencia apelada de fojas doscientos nueve a doscientos trece, su fecha
diecisiete de febrero del dos mil, en el extremo que falla declarando Fundada la
excepcin de caducidad deducida a fojas ciento sesentiocho e Improcedente la
demanda; REFORMNDOLA: DECLARARON INFUNDADA la referida
excepcin; e INTEGRNDOLA: DECLARARON INFUNDADA la excepcin de
falta de agotamiento de las vas previas, deducida por el Instituto demandado a
fojas ciento sesenticuatro y FUNDADA la demanda interpuesta a fojas
cuarentisiete; en consecuencia: ABSTNGASE la accionada de seguir
tramitando los Expedientes nmeros 9873119, 9981043, 086121, 9982535 y

088761; y NULAS las Resoluciones nmeros 001643-1998/OSD-RaINDECOPI, 01644-1998/OSD-Ra-INDECOPI, 004541 y 000565-1999/OSD-RaINDECOPI, de fechas veintinueve de mayo de mil novecientos noventiocho,
ocho de julio de mil novecientos noventisiete y diecinueve de febrero de mil
novecientos noventinueve respectivamente, que se refieren a las
Transferencias de los Signos Distintivos: Marcas de Productos Misionera y
Etiqueta, Certificados nmeros 15744, 71431 y 34417; y del nombre comercial
Productos Misionera, Certificado nmero 713. Otorgados por la Empresa
Gutirrez Noriega Sociedad Annima, a favor de las Empresas Corporacin
Andina de Alimentos y Ceras Sociedad Annima y Fbrica de Velas Especiales
Sociedad Annima -FAVESA-; en la Accin de Amparo incoada por CARLOS
HUMBERTO COLLAZOS SALAZAR, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL y la CORPORACIN ANDINA DE ALIMENTOS Y
CERAS SOCIEDAD ANNIMA; no siendo de aplicacin lo previsto en el
artculo once de la Ley nmero 23506, por las circunstancias que ha mediado
en el proceso; y, estando a que la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada que sta
sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano, por el trmino de ley; y los
devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA CONCLUSIN ARBITRARIA DEL VNCULO LABORAL LESIONA ALGN
DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJADOR?
LOCACIN DE SERVICIOS CELEBRADA CON UN ORGANISMO PBLICO LA POSIBILIDAD DE QUE EL LOCADOR SOLICITE SE LE REPONGA EN
SUS LABORES

LA CONCLUSIN ARBITRARIA DEL VNCULO LABORAL LESIONA ALGN


DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJADOR?
El empleador tiene la facultad de concluir arbitrariamente el vnculo laboral,
aceptando como penalidad el pago de la indemnizacin que establece al
Decreto Supremo N 003-97-TR, no invocando como sustento causa alguna
vinculada o capacidad del trabajador. En tal caso el empleador estara en la
imperiosa obligacin de seguir el procedimiento establecido en artculo 31 de la
referida norma legal, lo cual hubiera permitido una evaluacin del hecho
concreto que pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los
derechos de rango constitucional.
(Publicada el 11 de noviembre del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1256-99-AA/TC - Piura
Santos Donatila Chong Rivas
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima a los cinco das del mes de julio de dos mil reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente;
Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Santos Donatila Chong de
Rivas, contra la Resolucin expedida por la Sala Mixta de Sullana de la Corte
Superior de Justicia de Piura y Tumbes, de fojas doscientos, su fecha diecisis
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la
Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Doa Santos Donatila Chong de Rivas, con fecha seis de agosto de mil
novecientos noventa y nueve interpone Accin de Amparo contra el Gerente
General de Norbank y otros. Indica que con fecha treinta y uno de julio de mil
novecientos noventa y nueve curs una carta notarial a los representantes

legales de Norbank solicitando que cesen los actos de hostilidad que se venan
cometiendo contra ella, al haber sido cambiada de puesto y no habrsele
asignado funcin laboral alguna.
La demandante indica que ha tenido buen desempeo laboral
satisfaciendo a su empleador con la labor desarrollada. Manifiesta que su
despido se ha derivado del hecho de no haber aceptado firmar un convenio de
extincin de contrato de trabajo no habindose especificado en la carta de
despido ninguna justificacin para dar por concluido el vnculo laboral que
exista entre las partes. Indica que no ha incurrido en ninguna de las causas
justas de despido que establece la ley que pudiera sustentar la decisin de la
institucin bancaria demandada. Por ltimo seala que la entidad demandada
no ha cumplido con seguir el procedimiento establecido por el artculo 31 del
Decreto Supremo N 003-97-TR.
El Apoderado de Norbank contesta la demanda y manifiesta que la
demandante ha sido despedida del trabajo sin expresin de causa, lo cual es
una facultad de cualquier empleador, en razn de ello consideran que no tenan
que cumplir ninguna formalidad toda vez que la demandante no ha incurrido en
a falta laboral. Indica que a la demandante se le curs su carta de despido, la
misma que le fue entregada con intervencin notarial. Agrega que el empleador
tiene la facultad de terminar el contrato de trabajo a travs de diversas
modalidades, siendo una de ellas la extincin de dicho contrato por mutuo
disenso, propuesta que libremente no fue aceptada por la demandante por lo
que su representada decidi despedirla sin expresin de causa, quedando
obligada al pago de la indemnizacin especial prevista por la ley.
El Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana, a fojas
ochenta y nueve, con fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y
nueve, declar improcedente la demanda, por considerar que al no haberse
ejercido violencia sobre la demandante para finiquitar el vnculo laboral no se
haba violado derecho constitucional alguno ya que no se configuran los
presupuestos establecidos por el Decreto Legislativo N 728 sobre despido
nulo.
La Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura y
Tumbes, a fojas doscientos, con fecha diecisis de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, confirm la apelada por considerar que de autos
se advierte que la demandante se encuentra accionando contra dicha
demandada sobre nulidad de despido. Contra esta Resolucin, la demandante
interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, este Tribunal ha
establecido que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurdico no es
un proceso subsidiario al que se pueda acudir cuando no existan vas judiciales
idneas para dilucidar la controversia en torno a probables agresiones a
derechos de categora constitucional, sino que es un proceso alternativo, en el
que la proteccin de los derechos constitucionales queda librada a la opcin

que pueda tomar el justiciable, con el nico lmite de que, en el presente


proceso constitucional, en el que no existe etapa probatoria, la posibilidad de
la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea
de la naturaleza que cree conciencia en el Juez constitucional respecto de la
necesidad de poner fin a la agresin sufrida.
2. Que, asimismo, cabe sealar que el Juez constitucional, en procesos
como el presente, no pretende conocer un proceso de calificacin de despido
en los trminos previstos en la denominada Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR sino
solamente a aqullos en los cuales el alegado despido, eventualmente, resulte
o no lesivo a derechos fundamentales de la persona humana; en cuanto ello
ocurra constituye inexorablemente materia de su competencia de conformidad
con el inciso 2) del artculo 200 de la Carta Poltica del Estado concordante con
el artculo 2 de la Ley N 23506. Al respecto debemos aadir que lo sealado
anteriormente, en modo alguno contradice lo estipulado en dicha ley, sino que
la interpreta de conformidad con lo exigido por la Primera Disposicin General
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en cuanto establece la
interpretacin del ordenamiento legal [...] segn los preceptos y principios
constitucionales [...].
3. Que, de autos se advierte que la demandada curs a la demandante
la carta notarial de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve de
fojas treinta y uno, mediante la cual le comunic su cese como trabajadora de
dicha institucin bancaria; asimismo, le comunic que se encontraban a su
disposicin sus beneficios sociales as como la indemnizacin establecida por
el artculo 38 del Decreto Supremo N 003-97-TR, circunscribiendo su decisin
a lo prescrito en dicha normativa legal.
4. Que, estando a lo glosado en los fundamentos precedentes, es de
advertirse que la demandada ha hecho uso de una facultad que le permite
concluir el vnculo laboral con la demandante, aceptando como penalidad el
pago de la indemnizacin antes mencionada, no habiendo invocado como
sustento causa alguna vinculada a la conducta o capacidad de la entonces
trabajadora, en cuyo caso, la emplazada hubiera estado en la imperiosa
obligacin de seguir el procedimiento establecido en el artculo 31 de la
mencionada norma legal, lo cual hubiera permitido una evaluacin del hecho
concreto que pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los
derechos de rango constitucional que le asiste a la demandante, susceptible de
ser reparado en la va procesal de la Accin de Amparo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Mixta de Sullana
de la Corte Superior de Justicia de Piura y Tumbes, de fojas doscientos, su
fecha diecisis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que

confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo.


Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

LOCACIN DE SERVICIOS CELEBRADA CON UN ORGANISMO PBLICO LA POSIBILIDAD DE QUE EL LOCADOR SOLICITE SE LE REPONGA EN
SUS LABORES
La locacin de servicios constituye una modalidad de contratacin que se
regula por el artculo 1764 del Cdigo Civil y por la Ley N 26850, Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado,(hoy D.S. N 012-2001-PCM TUO
de la Ley N 26850 de 13/02/2001), y su Reglamento el Decreto Supremo N
039-089-PCM, (hoy D.S. N 013-2001-PCM de 13/02/2001), que sealan que
se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo que efecta una
persona ajena al organismo pblico a cambio de una retribucin econmica y
se mide por sus efectos y resultados. En consecuencia, no puede ampararse la
peticin de los demandantes para que se les reponga en su centro de trabajo.
(Publicada el 14 de noviembre del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 807-99-AA/TC - Cajamarca
Pascual Sangay Huamn y otros
Sentencia del tribunal Constitucional
En Lima, a los once das del mes de mayo de dos mil, reunido el Tribunal
constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional con asistencia de los seores
Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente;
Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Pascual Sangay Huamn y
otros contra la Resolucin expedida por la Sala Civil Especializada de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas doscientos cuarenta y ocho, su
fecha quince de julio de mil novecientos noventa y nueve, que declara
improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:

Don Pascual Sangay Huamn y otros interponen demanda de Accin de


Amparo contra doa Elva Glvez Lara, Presidenta(e) del Directorio de la
Beneficencia Pblica de Cajamarca, por haber rescindido unilateralmente sus
contratos de trabajo.
Los demandantes sostienen que fueron contratados mediante contratos
de locacin de servicios por la demandada a efectos de desempear el cargo
de albailes desde mil novecientos noventa y dos hasta mil novecientos
noventa y nueve, ao en que retornando de sus vacaciones, fueron impedidos
de ingresar en sus centros de labores, aduciendo que se haba producido el
trmino de sus contratos, no teniendo en consideracin que por el tiempo
transcurrido haban superado ms de los tres aos que exige el Decreto
Legislativo N 276 para ser considerados empleados pblicos y, como tal, no
podan ser despedidos sino slo por previo proceso administrativo disciplinario,
conforme lo seala la norma legal antes citada, por lo que la demandada ha
vulnerado a su derecho a trabajar libremente con sujecin a ley.
La Sociedad de Beneficencia Pblica de Cajamarca, contesta la
demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos. Seala
asimismo que los demandantes no han probado fehacientemente que exista
subordinacin, adems, que sus contratos fueron de naturaleza civil y no
laboral, es decir, no existe vnculo laboral con los dems demandantes; por
ltimo, indica que los demandantes no han cumplido con agotar la va previa.
El Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, a fojas ciento veintiocho, con
fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa y nueve, declar fundada la
demanda, por considerar, entre otras razones, que si bien los demandantes
tienen contrato de locacin de servicios con la demandada, los mismos que
tienen carcter civil, por el principio de primaca de la realidad entre las partes,
s existi un vnculo laboral donde los demandantes se encontraban bajo
subordinacin.
La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, a fojas doscientos cuarenta y ocho, revoca la apelada y
reformndola la declara improcedente por considerar, entre otras razones, que
los demandantes han celebrado sucesivos contratos de locacin de servicios
con la demandada a plazo fijo; consecuentemente, teniendo carcter temporal,
no se encuentran sujetos a la estabilidad laboral a que tienen derecho todos los
empleados de la carrera administrativa pblica. Contra esta Resolucin, los
demandantes interponen Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que la prestacin de servicios no personales o locacin de servicios
constituye una modalidad de contratacin que se regula por el artculo 1764 del
Cdigo Civil y por la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 39-98-PCM, que seala que
se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo que efecta una
persona ajena al organismo pblico a cambio de una retribucin econmica y
se mide por sus efectos y resultados.

2. Que, en consecuencia, no puede ampararse la peticin de los


demandantes para que se les reponga en su centro de trabajo. Toda vez que
la pretensin formulada constituye una controversia de carcter civil emergente
de una relacin contractual celebrada con la parte demandada, como se
acredita con los contratos que obran en autos de fojas ocho a cincuenta y
cuatro.
3. Que, en este sentido, dado el carcter litigioso de los derechos
alegados por las partes, los mismos deben ser dilucidados en la va ordinaria
correspondiente, con el objeto de no desnaturalizar este procedimiento
constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Especializada Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas doscientos cuarenta y
ocho, su fecha quince de julio de mil novecientos noventa y nueve, que
revocando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ;
NUGENT;
DAZ VALVERDE;
GARCA MARCELO

TRIBUNAL FISCAL
REPAROS AL CRDITO FISCAL DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS
POR REGISTRAR LOS COMPROBANTES DE PAGO CON ATRASO MAYOR
AL ESTABLECIDO EN LA NORMA REGLAMENTARIA DE LA LEY DEL IGV

REPAROS AL CRDITO FISCAL DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS


POR REGISTRAR LOS COMPROBANTES DE PAGO CON ATRASO MAYOR
AL ESTABLECIDO EN LA NORMA REGLAMENTARIA DE LA LEY DEL IGV
Si bien la norma reglamentaria sobre el registro de las operaciones regula la
forma en que deben ser anotadas las adquisiciones y el plazo de atraso
permitidos para la anotacin de los comprobantes de pago, su inobservancia
no puede originar la prdida del derecho al utilizar el crdito fiscal por cuanto
ello vulnerara lo dispuesto por los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobada por Decreto Legislativo N 821 (hoy D.S. N
055-99-EF-TUO del IGV e ISC).
(Publicada el 19 de diciembre del 2000)
Expediente N : 5781-98
TRIBUNAL FISCAL
Interesado

TELEFNICA DEL PER S.A.

Asunto

Impuesto General a las Ventas y otro

Procedencia :

Lima

Fecha

DICTAMEN N 082
Vocal Santivez Yuli
Seor:

Lima, 17 de marzo de 1999

TELEFNICA DEL PER S.A., debidamente representada por el seor


Hugo Paniagua Carrin, interpone recurso de apelacin contra la Resolucin
de Intendencia N 015-4-08709 emitida el 23 de setiembre de 1998 por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara inadmisible la apelacin
interpuesta contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-08274, que declar
improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de Determinacin
N 012-3-06811 sobre Impuesto General a las Ventas correspondiente de enero
a junio de 1997 y las Resoluciones de Multa N 012-2-15050 a 012-2-15055 por
incurrir en la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario.
Argumentos de la Recurrente:
La recurrente manifiesta que si bien el artculo 146 del Cdigo Tributario
dispone que la apelacin ser admitida vencido el plazo para presentarla
siempre que se acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria
actualizada hasta la fecha de pago seala que de acuerdo al principio tributario
recogido en el artculo 119 del Cdigo Tributario corresponde continuar el
procedimiento iniciado sin exigir el pago previo de la deuda en tanto concurran
circunstancias que hacen evidente la improcedencia de lo acotado por la
Administracin.
Seala que reiterada jurisprudencia ha establecido que se admitir el
recurso de apelacin sin pago previo, en aquellos casos en los cuales
concurren circunstancias que hacen evidente la improcedencia de lo acotado
por la administracin. Este principio se basa en la necesidad de evitar la
realizacin de un pago cuya devolucin sera procedente.
Expone que existen tres supuestos que sustentan la improcedencia de lo
acotado. En primer lugar, el Tribunal Fiscal ha sentado el criterio que el plazo
exigido por el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas no
puede determinar la prdida del derecho al crdito fiscal vlidamente adquirido
por el contribuyente por lo que considerando que la acotacin se sustenta en el
uso del crdito fiscal en plazos diferentes al establecido por el Reglamento de
la Ley del Impuesto General a las Ventas, la misma resulta manifiestamente
improcedente, situacin que hace innecesario el pago previo para reclamar.
Contina exponiendo que la Resolucin de Determinacin N 012-306811 al determinar la deuda tributaria que se acota para el mes de enero de
1997 considera un crdito fiscal del mes anterior, el cual fue a su vez
determinado mediante Resolucin de Determinacin N 012-3-06665, la que
fue apelada ante el Tribunal Fiscal. En tal sentido, existe diversos casos en los
cuales el Tribunal Fiscal resolvi precisando que no es requisito previo el pago
de la deuda apelada extemporneamente cuando la solucin de tal
impugnacin se encuentre vinculada a la solucin previa de otra acotacin
debidamente impugnada, por la que no procede se le exija el pago de la deuda
tributaria.

En tercer lugar, aade que la Resolucin apelada es nula al no haberse


pronunciado respecto a los fundamentos doctrinarios correspondientes a la
teora sobre el Impuesto al Valor Agregado por lo que es de aplicacin el
criterio establecido por el Tribunal Fiscal de que no corresponde el pago de la
deuda impugnada cuando se deduzca la nulidad de la resolucin que se
impugna.
Argumentos de la Administracin
En la Resolucin apelada, la Administracin Tributaria seala que con
fecha 7 de agosto de 1998 la recurrente interpone recurso de apelacin contra
la Resolucin de Intendencia N 015-4-08274, la misma que fue notificada el 1
de julio de 1998.
El primer prrafo del Artculo 146 del Cdigo Tributario dispone que la
apelacin ante el Tribunal Fiscal deber formularse dentro de los 15 das
hbiles siguientes a aqul en que se efectu la notificacin certificada.
El segundo prrafo del artculo 146 del Cdigo Tributario seala que la
apelacin ser admitida vencido el plazo, siempre que se acredite el pago de la
totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de pago y se formule
dentro del trmino de 6 meses contados a partir del da siguiente a aquel en
que se efectu la notificacin certificada.
En el caso de autos, teniendo en cuenta la fecha de notificacin el plazo
para presentar la apelacin venci el 22 de julio de 1998, no obstante el
contribuyente la interpuso el 7 de agosto de 1998.
En ese sentido con fecha 25 de agosto de 1998 se notific al
contribuyente el Requerimiento N 318-98-SUNAT-16-3000, solicitndole que
acreditase la cancelacin de la deuda tributaria contenida en la resolucin
apelada, dentro de los quince das de notificado el citado requerimiento
Mediante, Escrito N 316756 de fecha 14 de setiembre de 1998, el
contribuyente contest el Requerimiento cursado por la Administracin
Tributaria, sealando los mismos argumentos expuestos en el recurso de
apelacin.
Habiendo vencido el plazo de quince das concedido, el recurrente no ha
cumplido con acreditar el pago de la deuda tributaria requerida por lo que
procede continuar con el cobro de la deuda tributaria acotada.
Anlisis
En primer lugar, cabe sealar que de conformidad con el artculo 146 del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816 la apelacin de la
resolucin ante el Tribunal Fiscal deber formularse dentro de los 15 das
hbiles siguientes a aqul en que se efectu la notificacin certificada; vencido
dicho plazo la apelacin ser admitida, siempre que se acredite el pago de la
totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de pago y se formule

dentro del trmino de seis meses contados a partir del da siguiente a aqul en
que se efectu la notificacin certificada.
En el caso de autos, la Resolucin de Intendencia N 015-4-08274 fue
notificada el 1 de julio de 1998 y el recurso de interpelacin fue interpuesto el 7
de agosto de 1998, es decir, extemporneamente; razn por la cual a fin de
admitirse el trmite del recurso de apelacin debera exigirse el pago de la
deuda tributaria actualizada.
No obstante, considerando que la materia en controversia versa sobre la
prdida del crdito fiscal por anotar comprobantes de pago en el Registro de
Compras fuera del plazo establecido por el Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, materia respecto a la cual este Tribunal ya ha emitido
pronunciamiento en diversas oportunidades, emitindose la Resolucin N 1194-99, de observancia obligatoria, procede en virtud del Principio de Economa
Procesal admitir a trmite el recurso de apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 015-4-08274.
De otro lado, cabe sealar que la Resolucin de Determinacin N 0123-06811 se emite por disminucin del saldo a favor del crdito fiscal del
Impuesto General a las Ventas en los meses de enero a junio de 1997. El
crdito fiscal fue disminuido por reparos al utilizar crditos de comprobantes de
pago anotados en el Registro de Compras con posterioridad al plazo
establecido por ley y en el mes de enero de 1997 se considera como crdito
fiscal del mes anterior el determinado segn Resolucin de Determinacin N
012-3-06665.
Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido en el
artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por el
Decreto Legislativo N 821, vigente durante el perodo acotado, slo otorgaban
derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de
construccin que hubieren sido permitidos como gasto o costo de la empresa,
de acuerdo a la legislacin del impuesto a la Renta, aun cuando el
contribuyente no estuviere afecto a este ltimo impuesto y que hubieren sido
destinados a operaciones por las que deban pagar impuestos.
El artculo 19 de la citada ley estableca que para ejercer el derecho al
crdito fiscal a que se refera el artculo anterior, deban cumplirse los
siguientes requisitos formales: a) que el impuesto estuviere consignado por
separado en el comprobante de compra del bien, del servicio afecto, del
contrato de construccin o de ser el caso en la nota del dbito o en la pliza de
importacin, b) que los comprobantes de pago hubieren sido emitidos de
conformidad con las disposiciones sobre la materia y; c) que hayan sido
anotadas por el sujeto del impuesto en su Registro de Compras, el mismo que
deber reunir los requisitos previstos en las normas vigentes.
Por su parte, el numeral 3.1 del artculo 10 del Decreto Supremo N 13696-EF, vigente a partir del 1 de enero de 1997, establece que para determinar
el valor mensual de las operaciones realizadas los contribuyentes del Impuesto
debern anotar sus operaciones, as como las modificaciones al valor de las

mismas, en el mes que stas se realicen. Asimismo, seala que para efecto del
Registro de Compras, las adquisiciones podrn ser anotadas dentro de los
cuatro perodos tributarios computados a partir del primer da del mes siguiente
de la fecha de emisin el documento que corresponda, siempre que los
documentos sean recibidos con retraso. Si no fuera as, y segn lo dispuesto
en el ltimo prrafo del numeral 2.1 del artculo 6 del referido Reglamento, no
se podr ejercer el derecho al crdito fiscal.
Cabe sealar que de acuerdo al criterio por el Tribunal Fiscal en diversas
Resoluciones, tal como los Ns. 2106-4-96 y 2388-4-96, si bien las citadas
normas reglamentarias regulan la forma en que deben ser anotadas las
adquisiciones y el plazo de atraso permitido para el registro de los
comprobantes de pago, su inobservancia no puede originar la prdida del
derecho a utilizar el crdito fiscal por cuanto ello vulnerara lo dispuesto en los
artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por
Decreto Legislativo N 821.
Al efecto debe considerarse el artculo 118 de la Constitucin poltica,
que establece como principio que los decretos reglamentarios no deben
transgredir ni desnaturalizar las leyes, as como el artculo 102 del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, que dispone que al resolver
el Tribunal Fiscal debe aplicar la norma de mayor jerarqua.
De acuerdo a lo sealado en los prrafos precedentes procede levantar
los reparos efectuados al crdito fiscal de la recurrente por estar sustentado
con comprobantes de pago que fueron registrados con atraso mayor al
establecido en la norma reglamentaria.
En cuanto al Impuesto General a las Ventas correspondiente a enero de
1997 cabe mencionar que para determinar e1 impuesto a pagar la
Administracin consider como crdito fiscal del mes anterior el determinado
segn la Resolucin de Determinacin N 012-3-06665 la misma que ha sido
dejada sin efecto mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 227-2-99 de 19 de
febrero de 1999, por lo que no existe tributo omitido ni aumento indebido de
crdito fiscal en ninguno de los perodos acotados.
Respecto a las Resoluciones de Multa impugnadas, cabe mencionar que
las mismas se emiten por declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias
que influyan en la determinacin de la obligacin tributaria o que implican un
aumento indebido de saldos o crditos a favor del deudor tributario, infraccin
que segn lo establecido en la Tabla I de Infracciones Tributarias y Sanciones
aprobada por Decreto Supremo N 120-95-EF asciende al 100% del tributo
omitido o 100% del monto aumentado indebidamente.
En tal sentido, al haberse determinado que la recurrente determin
correctamente el crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas
correspondiente a los meses de enero a junio de 1997, las Resoluciones de
Multa impugnadas carecen de sustento.

Finalmente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 154 del


Cdigo Tributario segn texto modificado por la Ley N 27038, las resoluciones
del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el
sentido de las normas tributarias, as como las emitidas en virtud del artculo
102, constituirn jurisprudencia de observancia obligatoria para los rganos de
la Administracin Tributaria y que en este caso se deber sealar que tienen la
naturaleza de tales y publicarse en el Diario Oficial El Peruano.
Por lo expuesto soy de opinin que este Tribunal acuerde revocar las
Resoluciones de Intendencia Ns 015-4-08274 y 015-4-08709 del 11 de junio y
23 de setiembre de 1998, debindose disponer que la resolucin respectiva
tenga el carcter de jurisprudencia de observancia obligatoria y publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Salvo mejor parecer.
FERNANDO M. SANTIVAEZ YULI
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 331-2-99
Vista la apelacin interpuesta por TELEFNICA DEL PER S.A. contra
la Resolucin de Intendencia N 015-4-08709 emitida e1 23 de setiembre de
1998 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
inadmisible la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Intendencia N
0154-08274 que declar improcedente la reclamacin formulada contra la
Resolucin de Determinacin N 012-3-06811, sobre Impuesto General a las
Ventas correspondiente de enero a junio de 1997 y las Resoluciones de Multa
Ns. 012-2-15050 a 012-2-15055 por incurrir en la infraccin tipificada en el
numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-08274
fue presentada en forma extempornea;
Que, sin embargo, al versar el asunto controvertido sobre el atraso en
anotar las facturas de compra en el respectivo Registro, asunto sobre el cual el
Tribunal Fiscal ha emitido la Resolucin N 119-4-99, que constituye
jurisprudencia de observancia obligatoria, en virtud del principio de economa
procesal corresponde emitir pronunciamiento, admitiendo a trmite la
apelacin;
Que en el caso de autos se debe determinar la procedencia de los
reparos al crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas, por estar
sustentado dicho crdito en comprobantes de pago registrados con atraso
mayor al establecido en la norma reglamentaria de la Ley del Impuesto General
a las Ventas;

Que de conformidad con lo establecido en el artculo 18 de la Ley del


Impuesto General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo N 821,
slo otorgaban derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o
contratos de construccin que hubieren sido permitidos como gasto o costo de
la empresa de acuerdo a la legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el
contribuyente no estuviere afecto a este ltimo impuesto; y que hubieren sido
destinadas a operaciones por las que se deba pagar impuesto;
Que en el artculo 19 de la citada ley uno de los requisitos formales para
utilizar el crdito fiscal era que el comprobante haya sido anotado por el sujeto
del Impuesto en su Registro de Compras, el mismo que deba reunir los
requisitos previstos en las normas vigentes;
Que de otro lado, el numeral 3.1 del artculo 10 del Reglamento del
citado Impuesto aprobado por el Decreto Supremo N 136-96-EF estableca
que los contribuyentes del impuesto deban anotar sus operaciones en el mes
en que las mismas se realizaban;
Que asimismo, sealaba que respecto de las operaciones de compra,
las misma que podan ser anotadas dentro de los cuatro perodos tributarios
computados a partir del primer da del mes siguiente de la fecha de emisin del
documento que corresponda, siempre que los documentos respectivos
hubieren sido recibidos con retraso y si, no fuera as, no se poda ejercer el
derecho al crdito fiscal;
Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en diversas
Resoluciones, tal como las Ns. 2106-4-96, 2717-4-96, 669-4-97 y 119-4-99, si
bien la norma reglamentaria sobre el registro de las operaciones regula la
forma en que deben ser anotadas las adquisiciones y el plazo de atraso
permitidos para la anotacin de los comprobantes de pago, su inobservancia
no puede originar la prdida del derecho a utilizar el crdito fiscal por cuanto
ello vulnerara lo dispuesto en los artculos 18 y 19 arriba citados;
Que en consecuencia, procede levantar los reparos efectuados al crdito
fiscal de la recurrente por estar sustentado con comprobantes de pago que
fueron anotados en el Registro de Compras fuera del plazo de cuatro meses;
Que cabe sealar que con respecto al mes de enero de 1997, la
Administracin consider como saldo a favor del Impuesto General a las
Ventas el establecido mediante Resolucin de Determinacin N 012-3-06665,
la misma que ha sido dejada sin efecto con la Resolucin del Tribunal Fiscal N
227-2-99 del 19 de febrero de 1999, por lo que en virtud de ello corresponde
tambin que se levanten los reparos de dicho perodo;
Que en cuanto a las Resoluciones de Multa que son materia de autos,
emitidas al amparo del numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816, por no incluir en las declaraciones
ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos retenidos o percibidos, o
declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la

determinacin de la obligacin tributaria, al haberse desvirtuado los reparos


efectuados por la Administracin y dada su relacin con ellos, deben ser
dejadas sin efecto;
Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 154 del Cdigo
Tributario, segn texto modificado por la Ley N 27038, las resoluciones del
Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el
sentido de las normas tributarias, as como las emitidas en virtud del artculo
102, constituirn jurisprudencia de observancia obligatoria para los rganos de
la Administracin Tributaria y que en este caso se deber sealar que tienen la
naturaleza de tales y publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Que el caso de autos rene los requisitos antes sealados;
De acuerdo con el Dictamen del vocal Santivez Yuli, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Zelaya Vidal, Caller Ferreyros y Santivez Yuli;
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08709 del 23 de
setiembre de 1998.
2. DISPONER que la presente resolucin constituya jurisprudencia de
observancia obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el artculo 154 del
Cdigo Tributario modificado por Ley N 27038, debindose publicar en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL; Vocal Presidenta
CALLER FERREYROS; Vocal
SANTIVEZ YULI; Vocal
Lozano Byrne, Secretario Relator

TRIBUNAL DEL INDECOPI

PROTECCIN DE LA OBRA - ORIGINALIDAD

PROTECCIN DE LA OBRA - ORIGINALIDAD


Debe entenderse por originalidad de la obra, la expresin (o forma
representativa) creativa e individualizada de la obra, por mnimas que sean esa
creacin y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar
la impronta de su personalidad.
No ser considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural
artstico, cientfico o literario ni la forma de expresin que se deriva de la
naturaleza de las cosas ni de una mera aplicacin mecnica de lo dispuesto en
algunas normas jurdicas, as como tampoco lo ser la forma de expresin que
se reduce a una simple tcnica o a instrucciones simples que slo requieren de
habilidad manual para su ejecucin.
(Publicada el 26 de abril de 1998)
Expediente 663-96-ODA-AI
Resolucin 0286-1998/TRI-SPI
Denunciante

Agrotrade S.R.Ltda.

Denunciado

Infutecsa E.I.R.L.

Lima, 23 de marzo de 1998


I.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de mayo de 1996, Agrotrade S.R.Ltda. (Per) interpone


denuncia por infraccin a la legislacin de derechos de autor contra la empresa

Infutecsa E.I.R.L. (Per). La denuncia se fundamenta en el hecho que la firma


Infutecsa E.I.R.L. plagi ntegramente y sin consentimiento parte del texto de la
etiqueta publicitaria correspondiente al producto ALPHA CPL 10 CE de
titularidad de la denunciante, en cuanto a su diseo, descripcin y redaccin.
Con fecha 4 de junio de 1996, Infutecsa E.I.R.L. absolvi el traslado de
la denuncia manifestando que la Ley de Derechos de Autor no ampara como
obra literaria o artstica el recetario e indicaciones de un producto qumico
como es el caso de la Alfacypermetrina, nombre genrico de un insecticida.
En tal sentido, sostuvo que la composicin qumica, propiedades,
precauciones, instrucciones de uso, dosificacin y aplicacin estn compuestas
por una serie de elementos genricos y descriptivos en relacin al producto, y
por lo tanto, los mismos no pueden ser exclusivos de una firma comercial, sino
ms bien todos ellos son de uso comn. Finalmente seal que no ha actuado
con el nimo de competir deslealmente con empresa alguna, dado que la
redaccin literaria de su producto es la ms usual en el mercado nacional, no
obstante lo cual, precisa que si las autoridades lo creen conveniente, estaran
dispuestos a efectuar una modificacin del contenido literario. Adjunt copia de
las etiquetas de los productos CIPERMEX y POINT ALPHAMAX.
Con fecha 18 de junio de 1996, se llev a cabo la diligencia de
comparendo, a la que asisti nicamente el representante de la empresa
denunciante, Julio Paredes Maceda. El Sr. Paredes solicit que se le imponga
una multa al denunciado y el pago de los derechos de autor devengados,
precisando que en caso de haber solicitado su autorizacin para el uso de la
etiqueta habra podido una compensacin econmica que se hubiera reflejado
en el 50% del precio de venta del producto. Pidi asimismo, el cese de la
actividad ilcita y la entrega de las etiquetas para su destruccin.
Mediante Resolucin Jefatural N 157-96-ODA-Indecopi de fecha 20 de
junio de 1996, la Oficina de Derechos de Autor estableci que la redaccin
sobre las propiedades de un insecticida contenida en la etiqueta publicitaria del
producto ALPHA CPL10 CE implica una forma de expresin determinada, es
consecuencia de un esfuerzo creativo, y por tanto protegible dentro de la esfera
del derecho de autor. Asimismo, se acredit con las pruebas aportadas por la
accionante que Infutecsa E.I.R.L. plagi dicha redaccin al difundirla como
propia en la etiqueta del producto VECCIPER 10 CE. En tal sentido, tambin se
seala que no se ha demostrado en autos que la forma de expresin de las
cualidades del producto qumico materia de la denuncia posea el carcter de
genrico o usual en diversos productos de la misma especie, toda vez que en
los casos de las etiquetas publicitarias de los productos CIPERMEX Y POINT
ALPHAMAX, stas aparecen con un esquema y redaccin diferente.
Por lo anterior, se determin lo siguiente:
Declarar fundada la denuncia administrativa por infraccin a la
Decisin Andina 351 y al Decreto Legislativo 822.
-

Imponer a Infutecsa E.I.R.L. una multa equivalente a 5 UIT.

Establecer como remuneraciones devengadas por la utilizacin no


autorizada de la obra materia de la denuncia la cantidad de 2 UIT.
-

Disponer el cese de la actividad ilcita, prohibindose reproducir,


utilizar y/o publicar la etiqueta materia de la denuncia, incorporada o no al
producto a travs de cualquier tipo de material, sea o no publicitario, as como
la destruccin de aqullas que se hubieren producido o existan a la fecha de
notificacin de la Resolucin.
Con fecha 1 de julio de 1996, Infutecsa E.I.R.L. interpone recurso de
apelacin, manifestando que:
La Oficina de Derechos de Autor no se pronunci sobre el plazo
de 30 das tiles solicitado el 4 de junio de 1996 para la presentacin de
pruebas.
Ha demostrado que es comercializadora del producto VECCIPER
10 CE materia de la denuncia, ms no fabricante del mismo. Dicho producto se
publicita en base al contenido de la etiqueta que contiene la descripcin de sus
propiedades.
La accionante no ha acreditado la titularidad de la obra literaria
materia de la denuncia.
De existir una falta deba ser sancionado con una amonestacin y
no con multas exhuberantes. Al efecto, adjunta una serie de recortes
periodsticos con los que pretende demostrar que terceras personas
comercializan productos e indican sus propiedades sin tener necesidad de
autorizacin de los titulares de las marcas (sic).
El 11 de julio de 1996, Infutecsa E.I.R.L. solicit la suspensin de
ejecucin de la Resolucin de Primera Instancia, en razn a que sus ingresos o
utilidades no alcanzan el 50% de una UIT.
Mediante Resolucin N 013-96-TRI-SPI de fecha 2 de agosto de 1996,
la Sala de la Propiedad Intelectual declar infundada la solicitud presentada por
Infutecsa E.I.R.L., en razn a que no se acredit la incapacidad econmica en
la que se encontraba dicha empresa.
Con fecha 2 de agosto de 1996, Agrotrade S.R.Ltda. absolvi el traslado
de la apelacin, manifestando que ha quedado demostrado que Infutecsa
E.I.R.L. sin derecho ni autorizacin plagi el ntegro del contenido literario de la
etiqueta de su producto ALPHA CPL 10 CE, debidamente registrado en el
Ministerio de Agricultura con el nmero de registro 878, a diferencia del
producto VECCIPER que fabrica y comercializa la denuncia y no se encuentra
registrado conforme a ley. Sostuvo que al haberse plagiado el contenido
literario de la etiqueta, se ha engaado al usuario pues se le hace creer que el
producto VECCIPER tiene las mismas caractersticas que el ALPHA CPL 10
CE. Tambin seal, que basta apreciar las etiquetas de los productos

CIPERMEX y POINT ALPHA-MAX para darse cuenta de que su redaccin es


diferente.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Revisado el expediente, corresponde a la Sala de Propiedad Intelectual:


a)
Determinar si el contenido literario de la etiqueta del producto
ALPHA CPL 10 CE constituye una obra en los trminos prescritos en la
legislacin sobre derechos de autor.
b)
De ser el caso, si hubo o no plagio por parte de Infutecsa E.I.R.L.
en cuanto a la utilizacin del texto que aparece en la etiqueta del producto
denominado VECCIPER 10 CE que comercializa.
c)
Pronunciarse sobre el plazo de 30 das tiles solicitado por la
denunciada en su escrito de fecha 4 de junio de 1996 para presentar pruebas y
que no fue atendido por la Oficina de Derechos de Autor.
d)
Pronunciarse sobre las sanciones impuestas por la Oficina de
Derechos de Autor y los pedidos de Agrotrade S.R.Ltda. para que se aumente
en 2 UIT el pago de los derechos de autor devengados, se disponga el pago de
stos en los mismos trminos y apercibimiento establecidos para la multa, y se
ordene el inmediato acopio y destruccin del material literario.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

1.
La proteccin con independencia del gnero, forma de expresin,
mrito o destino
Conforme al artculo 1 de la Decisin 351 concordado con el artculo 3
del Decreto Legislativo N 822 estn protegidas todas las obras del ingenio,
cualquiera que sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad.
Como indica Antequera Parilli (1), ello implica que la proteccin por
derechos de autor es independiente del gnero o modalidad creativa (literaria,
de ciencia ficcin, plstica pura o aplicada, musical, escnica, informtica); de
la forma de expresin (a travs de signos, palabras o imgenes); de su mrito
(porque la valoracin de la obra no le corresponde a la ley; sino a la crtica); o
de su destino (creada para ser divulgada o para permanecer indita, utilizada
para expresar su contenido esttico o con el fin de promocionar un producto
comercial).
Ahora bien, el hecho que sea irrelevante el objeto, la utilidad, el valor
econmico, el buen o mal gusto de la obra, no significa que la Administracin
deba renunciar a todo tipo de enjuiciamiento a efectos de otorgar una
proteccin por derechos de autor. Para proteger o no una obra por derechos
de autor, es necesario determinar qu grado de creatividad personal ha sido
expresado por el autor. En estos casos, tampoco se analizar las

caractersticas estticas o calidades artsticas de la obra, sino si la obra tiene el


sello de creacin individual.
2.

La originalidad como requisito de proteccin por derechos de

autor
Segn el artculo 3 de la Decisin 351 concordado con el artculo 2 del
Decreto Legislativo 822 se entiende por obra toda creacin intelectual original
de naturaleza artstica, cientfica o literaria, susceptible de ser divulgada o
reproducida en cualquier forma.
A diferencia de los pases de tradicin jurdica anglosajona, en la cual se
exige que la obra provenga del autor y que no haya sido copiada (como la
jurisprudencia inglesa lo formula: la obra es el resultado de judgement, skill
and labour), en los pases de tradicin jurdica latina como el nuestro, se exige
que la obra refleje la personalidad del autor, que sea individual y tenga altura
creativa.
En este contexto, la Sala es de opinin que la originalidad de la obra
reside en la expresin o forma representativa creativa e individualizada de la
obra, por mnimas que sean esa creacin y esa individualidad (2).
Si bien toda obra es el producto del esfuerzo de su creador, no todo lo
producido con esfuerzo merece proteccin por derecho de autor. Ello slo ser
posible en la medida que la creacin tenga elementos de originalidad
suficientes para ser considerada como obra. Admitir lo contrario, implicara
proteger incluso aquello que no es objeto de proteccin por derechos de autor,
como la elaboracin de la lista de pelculas que se exhiben en los cines de
Lima.
El requisito de originalidad o individualidad que para la creacin de la
obra de existir un espacio para el desarrollo de la personalidad de su autor. En
consecuencia, lo que ya forma parte del patrimonio cultural artstico, cientfico
o literario no puede ser individual. Igualmente, la originalidad sirve para
diferenciar las obras protegidas por derechos de autor de las banales, de la
vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creacin es original si la
forma de expresin se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera
aplicacin mecnica de lo dispuesto en algunas normas jurdicas o por lgica o
si la forma de expresin se reduce a una simple tcnica que slo requiere de la
habilidad manual para su ejecucin. Sin embargo, de acuerdo a las
circunstancias de un caso particular, un pequeo grado de creatividad
intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra sea original o
individual.
As, en la lista enunciada de manera ejemplificativa en el artculo 4 de la
Decisin 351 concordado con el artculo 5 del Decreto Legislativo N 822 de las
obras que merecen una proteccin por derechos de autor, la originalidad
constituye un filtro para la concesin de la proteccin en el caso en concreto.

Pero el requisito de originalidad o individualidad no slo sirve para


determinar qu cosa es una obra y qu no, sino tambin para determinar el
alcance de la proteccin del derecho de autor. Slo se protege contra plagio
aqulla parte que refleje la individualidad del autor.
Ahora bien, la determinacin de si una obra es original constituye una
cuestin de hecho. Se trata adems de una nocin subjetiva, en la medida que
la originalidad no puede apreciarse de la misma manera en todas las obras. En
ese orden de ideas, para el derecho de autor el trmino creacin no tiene el
significado corriente de sacar algo de la nada y la originalidad de la obra no
tiene que ser absoluta, por lo tanto no es necesario que la inspiracin del autor
est libre de toda influencia ajena.
3.

Aplicacin al caso concreto

3.1. Contenido de la etiqueta correspondiente al producto denominado


ALPHA CPL 10 CE
Agrotrade S.R.Ltda. es distribuidor del producto ALPHA CPL 10 CE.
Sobre el producto aparece una etiqueta autorizada y registrada por el Ministro
de Agricultura de la siguiente forma:
ALPHA-CPL 10 CE es un insecticida piretroide constituido por 100% de
ismero alfacypermetrina que le confiere una actividad mucho mayor que las
cypermetrinas clsicas por lo que es ms estable y requiere de menores dosis
para lograr un control eficiente.
Los ismetros puros son 100% de la forma CIS, adems de la alta
pureza son fotoestables y termoestables asegurando su actividad en un rango
muy variado de condiciones climticas.
Acta por contacto e ingestin con una excelente accin inmediata y
largo poder residual, especialmente sobre superficies inertes como pisos,
paredes, techos, etc., por lo que est especialmente recomendado para el
control de insectos de almacenes, establos, granjas y otras instalaciones
agroindustriales donde se requiera de un control inmediato y permanente, tanto
de adultos como estados inmaduros de insectos caros.
Infutecsa E.I.R.L. comercializa el producto VECCIPER 10 CE. Para ello
coloca sobre el envase del producto la siguiente etiqueta:
VECCIPER 10 CE es un insecticida pirotroide constituido por 100% de
ismetro alfacypermetrina que le confiere una actividad mucho mayor que las
cypermetrinas clsicas por lo que es ms estable y requiere de menores dosis
para lograr un control eficiente.
VECCIPER 10 CE.- Es un alfacypermetrina para el control de vectores,
en salud pblica, saneamiento ambiental e higiene industrial y afines.

Los ismeros puros son 100% de la forma CIS, adems de la alta


pureza son fotoestables y termoestables asegurando su actividad en un rango
muy variado de condiciones climticas.
Acta por contacto e ingestin con una excelente accin inmediata y
largo poder residual, especialmente sobre superficies inertes como pisos,
paredes, techos, etc., por lo que est especialmente recomendado para el
control de insectos de almacenes, establos, granjas y otras instalaciones
agroindustriales donde se requiera de un control inmediato y permanente, tanto
de adultos como estados inmaduros de insectos caros.
La Sala concuerda con la Oficina de Derechos de Autor en que la
elaboracin del texto contenido dentro de una etiqueta demanda costos y
esfuerzos en la creacin, aun cuando stas se realizan siguiendo lo establecido
en una norma regulatoria. Sin embargo, a criterio de esta Sala, este texto slo
gozar de proteccin por derechos de autor si tiene una particularidad
individual, si la personalidad del autor se ha plasmado en la forma de
expresin, ordenacin, distribucin de la informacin contenida en la etiqueta.
a)
En el Per, la informacin que deben contener las etiquetas de
plaguicidas agrcolas estaba regulada por el Decreto Supremo N 27-91-AG
que fue derogado por el Decreto Supremo N 15-95-AG publicado el 16 de
junio de 1995 - Reglamento sobre el Registro, Comercializacin y Control de
Plaguicidas Agrcolas y Sustancias Afines, anexo 6. En ambas normas se
establece la informacin mnima que deben contener todas las etiquetas de
plaguicidas, tales como marca de fbrica; nombre comn de los ingredientes
activos; clase; tipo de formulacin; nmero de registro del producto; cuerpo de
texto informativo con indicativos de uso, sistemas de preparacin y aplicacin,
cuadro de dosificaciones por unidad; entre otros. El productor o comerciante
deber elegir qu palabras emplea para cumplir con esta obligacin.
Analizada la etiqueta del producto ALPHA CPL 10 CE se aprecia que
sta describe las propiedades del producto que distingue de manera similar a lo
expresado en las etiquetas y en los folletos publicitarios de otros productos
agroindustriales, conforme se puede apreciar en las etiquetas de CIPERMEX y
POINT ALPHAMAX (fojas 24 y 25) as como en los folletos de los productos
CIPERMEX SUPER 10 CE y FASTAC (fojas 86, 87 y 102).
As, por ejemplo; el folleto del producto FASTAC seala lo siguiente:
Fastac, de inmediata accin de contacto e ingestin. La etiqueta sustento de
la denuncia seala que: ALPHA CPL 10 CE... acta por contacto o ingestin
con una excelente accin inmediata... Por otro lado, el texto sobre
precauciones que aparece en la etiqueta del denunciante es casi idntico al
texto que se aprecia en la etiqueta del producto CIEPERMEX.
Asimismo, cabe agregar que la denunciante para describir las
propiedades y ventajas de su producto ha utilizado una redaccin similar a la
empleada en textos especializados sobre productos qumicos, farmacuticos,
etc., entre los que se puede citar el Vademcum Clnico del diagnstico al
tratamiento, de Vittorio Fatorusso y Otto Ritter 8va. edicin, donde se describen

algunos productos qumicos haciendo mencin de sus componentes


principales, su posologa e incluyendo notas farmacolgicas de los mismos, en
las cuales se hace referencia a sus caractersticas, propiedades, ventajas y su
equivalencia con otros medicamentos, cuya redaccin es semejante a la
empleada en el texto de la etiqueta de ALPHA CPL 10 CE.
As, cuando el Vademcum describe el Corlambucilo dice: ... es una
mostaza nitrogenada que posee una accin citosttica lenta... se absorbe por la
va digestiva, o cuando se refiere a la Digoxina la describe como ... es un
glucsido purificado obtenido a partir de la hoja Digitalis Lanata... su accin se
prolonga por seis das.... Por su parte, la etiqueta sustento de la denuncia
seala que: ALPHA CPL 10 CE es un insecticida piretroide ...que le confiere
una actividad mucho mayor... acta por contacto o ingestin ...de excelente
accin inmediata y largo poder....
En consecuencia, el texto contenido en la etiqueta del producto ALPHA
CPL 10 CE no tiene una originalidad especial, slo expresa en el lenguaje
diario del sector agrario y agroqumico las caractersticas de un producto.
b)
De otro lado, la originalidad de la etiqueta puede ser apreciada
adems en relacin con otros elementos, tales como la especial distribucin y
disposicin de la informacin y el diagramado de la etiqueta as como por los
ttulos que pueda contener.
La Sala conviene en precisar que al momento de interponerse la
presente denuncia no exista norma legal que impusiese un modelo de etiqueta
para los plaguicidas agrcolas, por lo que exista libertad par su creacin.
En el presente caso, las etiquetas en conflicto ALPHA CPL 10 CE Y
VECCIPER10 CE as como las etiquetas presentadas por el denunciado en el
trmite del presente expediente CIPERMEX Y POINT ALPHAMAX, son las
siguientes:
ETIQUETA DEL DENUNCIANTE

ETIQUETA DEL DENUNCIADO

ETIQUETA DE PRODUCTOS IDNTICOS

Conforme se puede apreciar, si bien ambas etiquetas tienen cierta


similitud respecto a estos elementos, analizadas las pruebas presentadas se
puede apreciar que es usual en los plaguicidas agrcolas que el nombre del
producto est ubicado en el centro de la etiqueta y a los lados la informacin
general del producto, as como las precauciones que deben tenerse al utilizar el
mismo, indicaciones sobre primeros auxilios y notas para el comprador; siendo
usual tambin que dentro de un recuadro se aprecie la relacin de plagas para
las que puede ser usado el producto junto con la dosificacin, variando en cada
caso la ubicacin de tales elementos dentro de la etiqueta. A lo expuesto cabe
agregar que los ttulos que aparecen en la etiqueta sustento de la denuncia
tampoco son originales ya que son iguales a los utilizados en las otras
etiquetas.
Actualmente, todas las etiquetas de plaguicidas agrcolas deben seguir
el modelo nico de etiqueta que aparece en el anexo 6 del Decreto Supremo
N 15-95-AG, por lo que el contenido, la ubicacin y el orden de los elementos
que deben incluir las etiquetas, as como su disposicin y el diagramado estn
establecidos por ley, no pudiendo los fabricantes modificar tal estructura, por lo
que las etiquetas carecen de todo rasgo de originalidad. As el modelo de
etiqueta es el siguiente:
Ver modelo de etiqueta
c)
La Sala reconoce que la forma de expresin o el texto de las
instrucciones para los productos agroindustriales no est determinado ni por el
Decreto Supremo N 15-95-AG ni el Vademcum Clnico como para justificar
que el contenido de las etiquetas de dos plaguicidas idnticos sea textualmente
igual. Sin embargo, ello no es suficiente para admitir que la etiqueta del
demandante sea una creacin individual.
En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala concluye que el
contenido de la etiqueta relativa a las propiedades del producto ALPHA CPL 10
CE no denota ni en su conjunto ni respecto a los elementos que la integran
caractersticas individuales especiales que permitan calificarlo de original, no
siendo por tanto susceptible de ser protegido por la legislacin sobre derechos
de autor de acuerdo a lo establecido por el artculo 5 inciso a) concordado con
el artculo 3 numeral 17 del Decreto Legislativo N 822. En tal sentido, aunque
resulte difcil de creer que dos diferentes autores, uno independiente de otro,
hayan encontrado casualmente la misma formulacin, redaccin y distribucin,
esto no constituye un argumento para admitir la existencia de la creacin de
una obra literaria.
5.
sanciones

Infraccin a la Ley de Derechos de Autor e imposicin de

Para analizar si un determinado acto constituye una infraccin a la Ley


de Derechos de Autor y por tal motivo deba imponerse a su ejecutor una

sancin, es necesaria la existencia de una obra protegida por la normativa


sobre derechos de autor.
Habiendo la Sala concluido, conforme lo establecido en el numeral
anterior, que el texto literario, redaccin y distribucin que presenta la etiqueta
sustento de la denuncia no es susceptible de ser protegida por derechos de
autor por no constituir una obra literaria, no corresponde analizar si Infutecsa
E.I.R.L. ha infringido la Ley de Derechos de Autor en perjuicio de Agrotrade
S.R.Ltda., as como tampoco pronunciarse sobre las sanciones impuestas.
Sin perjuicio de lo sealado, la Sala conviene en precisar que, si bien es
cierto que el denunciado se ha ahorrado tiempo y esfuerzo en crear su propio
texto para su etiqueta, no corresponde aqu determinar si tal acto ha constituido
un aprovechamiento del fruto del trabajo del denunciante. Ello, por ejemplo,
podra suceder si por esta razn el denunciado pudiese vender ms baratos
sus productos, por lo cual se deja a salvo el derecho del denunciante de hacer
valer sus derechos por la va correspondiente, siempre que concurran los
requisitos previstos en la legislacin de la materia.
6.
Plazo de 30 das tiles solicitado el 4 de junio de 1996 por
Infuteccsa E.I.R.L. a fin de presentar pruebas
El derecho de defensa recogido en el artculo 139 inciso 14) de la
Constitucin Poltica del Per de 1993, y en concreto el derecho de
contradiccin, se sustenta en la posibilidad que tiene el demandado de
defenderse de las acusaciones del demandante.
El derecho de contradiccin se expresa en la imperiosa necesidad de
que el demandado sea informado oportunamente de las incidencias que
ocurran dentro del proceso en el que se est discutiendo un derecho que el
puede afectar. En tal la trascendencia de esta manifestacin del derecho de
contradiccin, que un proceso a pesar de haber concluido formalmente no
tendr efectos contra aquella persona que no fue avisada de su existencia y
que, en consecuencia, no pudo discutir su posicin al interior de aqul (3).
Toda autoridad encargada de conducir un procedimiento donde exista un
conflicto de intereses est impedida de resolver sobre el particular sin haber
dado previamente a la otra parte (demandado) la posibilidad de ser escuchado,
de alegar, de probar y una vez expedida la sentencia impugnar de ella. Debe
precisarse que lo que se confiere al demandado es la posibilidad de defensa
dentro del plazo sealado por ley siendo l quien decidir si ejerce o no tal
derecho.
Revisado lo actuado, se aprecia que si bien la autoridad administrativa
no se pronunci sobre el plazo de das tiles solicitado por la empresa
denunciada en su escrito de fecha 4 de junio de 1996 a fin de presentar
pruebas, en el presente caso ello no afect la tramitacin del proceso ni
transgredi el derecho de defensa de Infutecsa E.I.R.L., ya que tal como consta
en el expediente el denunciado ha presentado, con posterioridad a su solicitud
de un plazo adicional, las pruebas que ha considerado pertinentes para

sustentar sus argumentos, conforme se aprecia a fojas 45, 46, 47, 86 y 87. En
tal sentido, la Sala considera que en el presente procedimiento no se ha
vulnerado el derecho de defensa de la parte denunciada.
7.

Publicacin de la resolucin

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 seala que las resoluciones


de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares
interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin
constituirn precedente de observancia obligatoria, mientras dicha
interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la
propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual.
La Sala considera que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en relacin al requisito de originalidad exigido por la ley
para la proteccin de las obras por el Derecho de Autor, razn por la cual
determina que se solicite al Directorio del Indecopi su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Primero: REVOCAR la Resolucin Jefatural N 157-96-ODA-Indecopi de


fecha 20 de junio de 1996 y, en consecuencia, declarar INFUNDADA la
denuncia administrativa interpuesta por Agrotrade S.R.Ltda. contra el empresa
Infutecsa E.I.R.L.
Segundo: Establecer que la presente Resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al requisito de originalidad contenido en el
artculo 3 de la Decisin 351 concordado con el artculo 2 del Decreto
Legislativo N 822, en el sentido que:
Debe entenderse por originalidad de la obra la expresin (o forma
representativa) creativa e individualizada de la obra, por mnimas que sean esa
creacin y esa individualidad. La obra debe expresa lo propio del autor, llevar la
impronta de su personalidad.
No ser considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio
cultural artstico, cientfico o literario ni la forma de expresin que se deriva
de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicacin mecnica de lo
dispuesto en algunas normas jurdicas, as como tampoco lo ser la forma de
expresin que se reduce a una simple tcnica o a instrucciones simples que
slo requieren de la habilidad manual para su ejecucin.
En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador
merece proteccin por derechos de autor. Igualmente aun cuando exista
certeza de que una creacin carente de individualidad ha sido copiada
textualmente, tal circunstancia no convierte a sta en obra.

Tercero: Solicitar al Directorio del Indecopi la publicacin de la presente


Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los vocales: Ana Mara Pacn Lung, Vctor Revilla
Calvo, Isaas Flit Stern y Juan Pedro van Hasselt Dvila.

CONSEJO DE MINERA
OTORGAMIENTO DE CONCESIN MINERA DE REA URBANA IMPROCEDENCIA

OTORGAMIENTO DE
IMPROCEDENCIA

CONCESIN

MINERA

DE

REA

URBANA

A partir de la vigencia de la Ley N 27015, no procede el otorgamiento de ttulo


de concesin en reas urbanas calificadas por Ordenanza Municipal, y de ser
el caso que un petitorio minero no metlico se encuentre parcialmente sobre
rea urbana, el titular puede solicitar su reduccin o el fraccionamiento de las
reas que se encuentren fuera del rea urbana.
(Publicada el 19 de enero del 2001)

RESOLUCIN N 443-2000-EM/CM
CONSEJO DE MINERA
Lima, 11 de diciembre del 2000
VISTOS, el dictamen de la seorita Vocal doctora Liliana Pautrat Medina
y el recurso de revisin interpuesto por Jorge Enrique Carlos Oyague Jackson
contra la Resolucin Jefatural N 2688-2000-RPM de fecha 24 de julio del 2000
emitida por el Jefe del Registro Pblico de Minera que rechaza el petitorio
minero HENRY, cdigo 01-00985-98 y declara no peticionable el rea del
referido petitorio que se encuentra en rea de expansin urbana, que
comprende treinta (30) hectreas de extensin, equivalente a tres (3)
rectngulos, careciendo de objeto pronunciarse sobre incidente, recurso o
articulacin alguna que pudiese obrar en autos;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin venida en revisin se sustenta en que las cuadrculas
del derecho minero HENRY que se encuentran superpuestas a rea urbana,
calificada por Ordenanza Municipal, no sern objeto de ttulo, toda vez que
dichas reas no cuentan con Ley expresa y que asimismo existiendo opinin
desfavorable de la Municipalidad Provincial de Lima, cabe rechazar el referido
derecho minero;
Que, el recurrente argumentando su recurso de revisin manifiesta que
se ha violado lo dispuesto por la Ley N 25035 sobre el silencio administrativo
positivo y se ha omitido el pronunciamiento del rea Legal infringindose lo
dispuesto por el Artculo 21 del Reglamento de Procedimientos Mineros.
Asimismo, seala que la Ordenanza Municipal N 228, as como la Ley N
27015 fueron publicadas mucho tiempo despus de formulado el petitorio
minero por lo que la causal de rechazo es aplicable slo respecto de las
concesiones mineras que a la fecha de publicacin se encontraban en zonas
declaradas como urbanas o de expansin urbana con Ordenanza Municipal
vigente;
Que revisado el expediente se tiene que el petitorio minero HENRY fue
formulado el 4 de mayo de 1998 por 200 Has. de sustancias no metlicas
ubicadas en el distrito de Ate, provincia y departamento de Lima;
Que mediante Informe N 236-99-RPM-OCM-AT el rea Tcnica de la
Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera, basado en el
plano precatastral minero correspondiente a la Carta Nacional Lurn, hoja 25-J,
determinado segn la Ordenanza Municipal N 228, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30 de agosto de 1999 advierte que del rea total de 200
hectreas del petitorio HENRY, 170 hectreas se encuentran en rea urbana
y las 30 hectreas restantes en expansin urbana; y, sustentndose en el
informe antes referido, la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico
de Minera con resolucin de fecha 17 de febrero del 2000 ordena se oficie a

las Municipalidades Provincial de Lima y Distrital de Ate a fin de que emitan sus
opiniones tcnicas de conformidad con la Ley N 27015;
Que, el Artculo 1 de la Ley N 27015, Ley que Regula las Concesiones
Mineras en Area Urbanas y de Expansin Urbana, vigente desde el 19 de
diciembre de 1998, determina que a partir de su vigencia, no se otorgarn
ttulos de concesin minera metlica y no metlica, ni se admitirn solicitudes
de petitorios mineros en reas urbanas calificadas por Ordenanza Municipal.
Excepcionalmente mediante Ley expresa se autorizar la admisin de petitorios
y el otorgamiento de concesiones mineras en reas urbanas;
Que, el Artculo 2 del cuerpo legal antes citado establece que el
otorgamiento de ttulo de concesiones mineras metlicas y no metlicas en
reas de expansin urbana, calificadas por Ordenanza Municipal vigente en la
fecha de formulacin del petitorio, deber ser autorizada mediante Resolucin
Suprema, previa opinin tcnica favorable de la Municipalidad Provincial y de la
Distrital, la que deber ser formulada en un plazo no mayor de 6 meses,
transcurridos los cuales, de no haberse formulado dicha opinin, o en caso sta
sea negativa, la autoridad minera emitir Resolucin Jefatural rechazando el
petitorio minero y el rea solicitada ser declarada como definitivamente no
peticionable;
Que, la nica Disposicin Transitoria de la Ley N 27015, precisa que los
denuncios y petitorios en trmite, formulados sobre reas de expansin urbana,
en cualquier estado en que se encuentren, se sujetarn a lo dispuesto en la
referida Ley;
Que, la primera parte del Artculo 9 del Reglamento de la Ley N 27015,
aprobado por Decreto Supremo N 007-99-EM, establece que los titulares
cuyos derechos mineros se encuentren total o parcialmente en reas de
expansin urbana podrn solicitar al Registro Pblico de Minera la reduccin o
el fraccionamiento del rea de su derecho minero;
Que, de las normas antes reseadas, se tiene que a partir de la vigencia
de la Ley N 27015, no procede el otorgamiento de ttulo de concesin en reas
urbanas calificadas por Ordenanza Municipal y de ser el caso que un petitorio
minero no metlico se encuentre parcialmente sobre rea urbana, el titular
puede solicitar su reduccin o el fraccionamiento a las reas que se encuentren
fuera del rea urbana;
Que, en cuanto al Artculo 2 de la citada norma, nicamente es
aplicable a los petitorios que hayan sido formulados en una zona de expansin
urbana calificada como tal con Ordenanza Municipal vigente a la fecha de su
formulacin;
Que, en el presente caso se tiene comprobado que el petitorio minero
HENRY se encuentra superpuesto 170 hectreas en rea urbana calificadas
por Ordenanza Municipal y sobre las cuales no existe autorizacin para su
otorgamiento mediante Ley expresa, quedando 30 hectreas como reas
disponibles que se encuentran fuera de la zona urbana y que al no haberse

solicitado su reduccin corresponde ordenarla en el plazo de 30 das hbiles


bajo apercibimiento de declararse su abandono de conformidad con el Artculo
151 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por
Decreto Supremo N 014-92-EM, y hecho, de encontrarse dicha rea reducida
en zona de expansin urbana segn Ordenanza Municipal vigente a la
formulacin del presente petitorio, se proceder conforme lo estipula el Artculo
2 de la Ley N 27015;
Que, al no haberse seguido el procedimiento sealado en el
considerando anterior se contravino las normas antes referidas, viciando de
nulidad la resolucin de fecha 17 de febrero del 2000 y todo lo actuado
posteriormente de conformidad con el inciso 3) del Artculo 148 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera aprobado por Decreto Supremo
N 014-92-EM;
Que, por lo expuesto y al amparo del Artculo 149 de la norma acotada
el Consejo de Minera debe declarar de oficio la nulidad de la resolucin de
fecha 17 de febrero del 2000 de la Jefa de la Oficina de Concesiones Mineras
del Registro Pblico de Minera y de todo lo actuado posteriormente,
reponindose el trmite al estado que dicha Oficina ordene el recurrente la
reduccin de su petitorio al rea que se encuentra fuera de la zona urbana en
el plazo de 30 das hbiles, bajo apercibimiento de abandono y hecho proceda
de acuerdo a Ley;
Que, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria, por tanto a tenor de lo dispuesto por el inciso 6) del
Artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario
Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la Vocal informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.- Declarar de oficio la nulidad de la resolucin de fecha 17 de febrero
del 2000 de la Jefa de la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico
de Minera y de todo lo actuado posteriormente, reponindose el trmite al
estado que dicha Oficina ordene al recurrente la reduccin de su petitorio al
rea que se encuentra fuera de la zona urbana en el plazo de 30 das hbiles,
bajo apercibimiento de abandono y hecho proceda de acuerdo a Ley.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del Artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
JOSE CASTILLO MEZA; Presidente
GLADYS JOHNSON LAZARTE; Vicepresidenta
JUAN ZUTA RUBIO; Vocal

LILIANA PAUTRAT MEDINA; Vocal


RODOLFO CAPCHA ARMAS; Secretario Relator Letrado

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO


PARALIZACIN UNILATERAL DE LOS TRABAJOS COMO CAUSAL DE
RESCISIN
POSTOR QUE UTILIZA DISTINTAS RAZONES SOCIALES RESPONSABILIDAD
AUSENCIA DE DESCARGOS ANTE EL TRIBUNAL - PRESUNCIONES QUE
GENERA

PARALIZACIN UNILATERAL DE LOS TRABAJOS COMO CAUSAL DE


RESCISIN
El contratista paraliz inconsulta y unilateralmente los trabajos de ejecucin de
obra y reducido injustificadamente el ritmo de los trabajos, por lo que la Entidad
rescindi el contrato de obra imputando la responsabilidad de la misma al
contratista.
(Publicada el 28 de febrero del 2001)

RESOLUCIN N 011/2001.TC-S1
Lima, 9 de febrero de 2001
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 16.1.2001, el Expediente N 019.99.TC, sobre el
pedido de aplicacin de sancin a la firma CONSTRUCTORA ESPA S.R.Ltda.,
por rescisin administrativa de contrato, contratado con CTAR-UCAYALI para la
Construccin de 3 aulas primer piso y escalera de material noble en el Centro
Educativo N 64911 A.H. 7 de Junio.
CONSIDERANDO:
Que, el 23.10.97, se suscribi el Contrato de Obra N 264-97-CTARU-P,
para la ejecucin de la obra de la referencia;
Que, la Entidad, con Resolucin Ejecutiva Regional N 130-98-CTARU-P
de 27.3.98, notificada el 1.4.98, rescindi administrativamente el contrato,
fundamentndose en las causales tipificadas en los incs. a) y b) del artculo
5.8.1 del RULCOP y dispuso la constatacin fsica de la obra y el inventario de
materiales, equipo y herramientas para el 2.4.98, a las 10.00 horas;
Que, el 8.4.98, el contratista, interpuso recurso de reconsideracin
contra la resolucin rescisoria, arguyendo que la misma no se halla
fundamentada, pues contraviene tanto disposiciones del contrato, como
dispositivo legales vigentes sobre la materia;
Que, la Entidad mediante la Resolucin N 188-98-CTARU-P del
21.4.98, declar improcedente por extemporneo el recurso de
reconsideracin, sealando que el artculo 5.8.3 del RULCOP establece un
plazo de cuarentiocho (48) horas para solicitar la reconsideracin, que fue
incumplido por el contratista;
Que, el 30.4.98, la Entidad mediante Resolucin Ejecutiva Regional N
193-98-CTARU-P, declar consentida y ejecutoriada la Resolucin Ejecutiva
Regional N 130-98-CTARU-P, rescisoria del contrato de obra;
Que, el 20.1.99, la Entidad comunic al CONSUCODE la rescisin del
contrato de obra, y solicit la aplicacin de sancin que corresponda,
sealando adems que la rescisin ha quedado consentida, por no haber
interpuesto el contratista recurso de revisin ante el CONSULCOP;
Que, al no haberse notificado en la direccin consignada por el
contratista en el contrato, ni en el ltimo domicilio declarado al Registro
Nacional de Contratistas, este Tribunal notific al contratista va edicto
publicado en el Diario Oficial El Peruano del 8.4.99, a fin de que en el plazo de
ley presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la
documentacin obrante en autos; el 5.7.99 dispuso hacer efectivo el
apercibimiento mencionado;

Que, se advierte de autos que el contrato fue suscrito el 23.10.97, por lo


que es de aplicacin el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras
Pblicas -RULCOP; siendo que la competencia del Tribunal del CONSUCODE
para conocer del presente procedimiento, est definida por la Cuarta
Disposicin Transitoria del D.S. N 039.98.PCM;
Que, el contratista paraliz inconsulta y unilateralmente los trabajos de
ejecucin de obra y reducido injustificadamente el ritmo de los trabajos, por la
que la Entidad rescindi el contrato de obra imputando la responsabilidad de la
misma al contratista, con arreglo a lo establecido en los incs. a) y b) del artculo
5.8.1 del RULCOP; esta rescisin fue impugnada en forma extempornea,
razn por la que la Entidad declar improcedente el recurso de
reconsideracin;
Que, de otro lado el contratista, al decir del Supervisor de Obra,
incumpli injustificadamente con el plazo de ejecucin de obra, alcanzando un
avance fsico de la obra de solo 53.20% a la fecha de trmino contractual;
Que, se advierte adems que el contratista no ha presentado sus
descargos a pesar de haber sido notificado vlidamente va edicto en el Diario
Oficial El Peruano el 8.4.99;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los artculos 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, la Cuarta
Disposicin Transitoria del D.S. N 039.98.PCM, la Resolucin N 052-2000CONSUCODE/PRE, los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate;
SE RESUELVE:
1. Sancionar al contratista CONSTRUCTORA ESPA S.R.Ltda., con una
suspensin temporal de un (1) ao en su derecho a presentarse a procesos de
seleccin y a contratar con el Estado, por su responsabilidad en la rescisin del
Contrato de Obra N 264-97-CTARU-P celebrado con la CTAR-UCAYALI; la
sancin entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
2. Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros, para las anotaciones de Ley.
3. Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el
inc. 6) del artculo 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97.
4. Devolver los antecedentes a la Entidad Contratante, para los fines
respectivos.
Regstrese, comunquese y publquese.

SS: ASTETE
RODRGUEZ

WILLIS;

POSTOR
QUE
UTILIZA
RESPONSABILIDAD

RODRGUEZ

DISTINTAS

ARDILES;

RAZONES

WENDORFF

SOCIALES

Si bien el verdadero postor al proceso de seleccin de la adjudicacin directa


de acuerdo a la declaracin jurada es una determinada empresa, tambin es
cierto que el representante legal de sta es el mismo que ha presentado su
descargo de ley alegando que su representada no ha participado en el proceso
de seleccin, cuando en realidad se trata de una sola empresa que utiliza
indistintamente diversas razones sociales, documento presentado por el mismo
interesado; de lo que se deduce que este ltimo ha pretendido sorprender a la
entidad convocante, asumiendo responsabilidad.
(Publicada el 28 de febrero del 2001)
RESOLUCIN N 016/2001.TC-S1
Lima, 21 de febrero de 2001
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 12.2.2001, el Expediente N 340.2000.TC
referente al pedido de aplicacin de sancin al Proveedor EMPRESA DE
SERVICIOS
COMPLEMENTARIOS
DE
TRANSPORTE,
ESTIBAJE,
SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN GENERAL S.A. por presentacin de
documentacin falsa en la Adjudicacin Directa N 002-2000-HASJ para el
Servicio de Limpieza Perodo (agosto a diciembre 2000) convocado por el
HOSPITAL SAN JOS.
CONSIDERANDO:
Que, el 7 de julio del 2000, el Hospital San Jos convoc al proceso de
seleccin Adjudicacin Directa N 002-2000-HASJ, para la contratacin de
Servicios de Limpieza, Vigilancia y Seguridad por el perodo comprendido entre
agosto y diciembre del 2000;
Que, la Entidad anunci el otorgamiento de la buena pro al proveedor
Representaciones Servito S.A.C. por el monto de S/. 88,000.00 nuevos soles,
por haber obtenido el mayor puntaje en la calificacin de sus propuestas
tcnicas y econmicas;
Que, mediante Oficio N 328.DE.UE.AT. HASJ.C.2000, de 21 de julio del
2000, la Entidad convocante solicit al Banco de Crdito del Per la
certificacin de la Carta Fianza N D000.229159 de fecha 14.7.2000 por el

importe de S/. 7,500.00 y con vencimiento al 14.8.2000, con la que la Empresa


de Servicios Complementarios de Transporte, Estibaje,
Seguridad y
Mantenimiento S.A. ESTESMAN S.A. haba garantizado su propuesta al
proceso de seleccin;
Que, el Banco de Crdito del Per (Oficina Principal), mediante Carta
Notarial
de
fecha
31.7.2000,
en
respuesta
al
Oficio
N
328.DE.UE.AT.HASJ.C.2000, comunic a la Entidad convocante que su
Institucin no ha girado esa carta fianza y que las firmas que aparecen en el
documento no corresponden a los funcionarios que la suscriben;
Que, con Oficio N 416.00.DHASJ-C, de 6.9.2000, la Entidad convocante
comunic al CONSUCODE, que la Carta Fianza N D000.229159, que haba
presentado la Empresa de Servicios Complementarios de Transporte, Estibaje
y Mantenimiento del Per S.A. ESTESMAN S.A. que present como garanta al
proceso de seleccin Adjudicacin Directa N 002.2000.HST-C, era falsa tal
como ha sido corroborada por el propio Banco de Crdito del Per, supuesto
girador del documento, por lo que en aplicacin de lo dispuesto en el Inc. h) del
artculo 177 de Reglamento de la Ley N 26850, solicita se le imponga la
sancin de inhabilitacin que corresponda;
Que, por auto de 12 de setiembre del 2000, el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, apertur expediente de aplicacin
de sancin en contra del Postor Empresa de Servicios Complementarios
Estibaje y Mantenimiento del Per S.A. ESTESMAN S.A., por haber
presentado documentos falsos al proceso de seleccin Adjudicacin Directa N
002.2000.HASJ, para la contratacin de servicios de limpieza (perodo agosto a
diciembre del 2000) y dispuso se solicite a la Entidad la remisin de los
antecedentes y al postor involucrado la presentacin de su descargo de ley;
Que, con fecha 9 de noviembre del 2000 el postor involucrado present
el descargo de ley solicitado en el que manifiesta que su Empresa no ha
participado en ningn proceso de seleccin de adjudicacin directa convocado
por el Hospital San Jos porque ya no se encuentra en actividad desde febrero
del 2000, adems que, la razn social exacta de su representada inscrita en los
Registros Pblicos es EMPRESA DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE
TRANSPORTE, ESTIBAJE, SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN GENERAL
S.A. ESTESMAN S.A. en tanto que la documentacin que remite la Entidad
convocante es Empresa de Servicios Complementarios de Transporte,
Estibaje, Seguridad y Mantenimiento del Per, razn social muy distinta a la
primera;
Que, en efecto, la razn social del postor supuestamente involucrado,
segn certificacin de los Registros Pblicos es EMPRESA DE SERVICIOS
COMPLEMENTARIOS DE TRANSPORTE, ESTIBAJE, SEGURIDAD Y
MANTENIMIENTO EN GENERAL ESTESMAN S.A., la carta fianza ha sido
girada a nombre de la Empresa de Servicios Complementarios de Transporte
Estibaje, Seguridad y Mantenimiento S.A. ESTESMAN S.A., en tanto que la
Entidad en el proceso de calificacin ha reconocido a la Empresa postora como
Servicios Integrales ESTESMAN S.A. y en su Oficio N 416.00.DHASJ.C, a la

Empresa de Servicios Complementarios de


Mantenimiento del Per S.A. ESTESMAN S.A.;

Transporte,

Estibaje

Que, no obstante lo expuesto, sin embargo, cabe destacar que, si bien el


verdadero postor al proceso de seleccin de la Adjudicacin Directa N
002.2000, de acuerdo a la Declaracin Jurada de fojas 048 y 049 es la
Empresa denominada Asesora y Servicios Integrados ESTESMAN S.A.,
tambin es cierto que el representante legal de esa Empresa es el mismo
Miguel ngel Cruzado Palomino que ha presentado el descargo de ley
alegando que su Empresa no ha participado en el proceso de seleccin por lo
que no tiene nada que ver con el documento falso del que se le imputa, cuando
en realidad se trata de una sola empresa que utiliza indistintamente diversas
razones sociales tales como: Empresas de Servicios complementarios
ESTEMAN S.A., documento presentado por el mismo interesado; de lo que se
deduce que slo se ha pretendido sorprender a la Entidad convocante en el
supuesto que hubiere obtenido la buena pro, ms an cuando el referido
representante legal no ha expresado que la firma que aparece en los dems
documentos no es suya; por lo que asume responsabilidad y como tal debe ser
sancionado conforme a lo dispuesto en el Inc. h) del Reglamento de la Ley N
26850;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los artculos 8 y 9 del D.S. N 047-98-PCM, los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1. Sancionar con inhabilitacin temporal de dos (2) aos a la EMPRESA
DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE TRANSPORTE, ESTIBAJE
SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN GENERAL S.A. ESTESMAN S.A., en
su derecho de participar en Licitaciones, Concursos Pblicos, Adjudicaciones
Directas; as como de contratar con el Estado, entendindose que la
mencionada medida entrar en vigencia a partir del da siguiente de publicada
la respectiva resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
2. Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros del CONSUCODE, para las anotaciones de Ley;
3. Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el
Inc. 6) del artculo 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97.
4. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS:
ASTETE WILLIS
RODRGUEZ ARDILES
WENDORFF RODRGUEZ

AUSENCIA DE DESCARGOS ANTE EL TRIBUNAL - PRESUNCIONES QUE


GENERA
La falta de descargos del proveedor ante el Tribunal, pese a las notificaciones
cursadas al efecto, omisin que aunada a los hechos permite presumir
vlidamente el reconocimiento tcito de aqul respecto a los hechos
denunciados, es decir, el reconocimiento de su responsabilidad en el
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.
(Publicada el 11 de febrero del 2001)
RESOLUCIN N 008/2001.TC-Sl
Lima, 5 de febrero de 2001
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 16.1.2001, el Expediente N 241.2000.TC sobre
el pedido de aplicacin de sancin a la empresa DROGUERA MORENO S.A. DROMOSA, por incumplimiento injustificado del contrato celebrado con el
Ministerio de Salud, para la adquisicin de medicinas, material mdico e
instrumental, objeto de la Licitacin Pblica N 14-98.
CONSIDERANDO:
Que, el 24.8.98, las partes suscribieron e1 Contrato N 1544-98, en el
cual se especific que el plazo de entrega es de noventa das calendario,
computados a partir de la suscripcin del contrato; entrega de la orden de
compra y al da siguiente del pago del adelanto, estipulando en su clusula
novena, la solicitud de prrroga o ampliacin del plazo por caso fortuito o
fuerza mayor que en su caso puede formular el Proveedor, adecuadamente
sustentada y documentada, por escrito, y en el plazo de tres das de ocurridos,
caso contrario no se concedera dicho beneficio;
Que, el 4.9.98 las partes suscribieron la Addenda 01 al Contrato N
1544-98, por 1,500 unidades de estetoscopios clnicos para adultos, adoptando
las mismas condiciones del contrato original;
Que, por Oficio del N 858-99 de 3.5.99, el Director Ejecutivo de
Logstica remiti al Director de Administracin del Programa de Administracin
de Acuerdos de Gestin -PAAG de la Entidad, la liquidacin de pago al
Proveedor, habiendo este ltimo incurrido en mora ascendente a S/.
38,332.314;

Que, mediante Oficio del N 1496-99 de 14.7.99, el Director Ejecutivo de


Logstica solicit a la Directora Ejecutiva de Economa de la Entidad, tenga a
bien disponer lo conveniente a fin de ejecutar la carta fianza de fiel
cumplimiento del Proveedor, por el monto de
S/. 12,900.00
correspondiente al 20% del valor total adjudicado mediante la Addenda 01 y, de
otro lado, descontar la suma de S/. 43,172.00 de las cartas fianza presentadas
por el 100% del adelanto efectuado, toda vez que el Proveedor, de acuerdo al
reporte correspondiente, no ha hecho entrega de los bienes adjudicados en su
totalidad;
Que, por Oficio del N 2617-99 de 19.11.99, se aprecia que, respecto a
la programacin de los pagos del contrato principal, la Entidad tuvo un atraso
en el pago del monto inicial (20%) pactado, y el pago del 80% fue desagregado
en dos partes; asimismo, con relacin a la Addenda 01, el Proveedor slo
cumpli con la entrega del 33.03% de los bienes adjudicados, y respecto al
contrato principal s cumpli con entregar el 100% de los bienes adjudicados;
Que, mediante Oficio del N 2797-99 de 6.12.99, el Director Ejecutivo de
Logstica de la Entidad expres al representante legal del Proveedor, que el
Ministerio de Salud no acepta el plazo de cuarenta das solicitado para entregar
el saldo de la mercadera correspondiente a la Addenda 01, y que en aplicacin
de la clusula sexta de esta ltima, procede a resolverla por incumplimiento en
la entrega de los bienes contratados que debi concluir el 3.3.99, sin perjuicio
de pagar las multas por retraso en el suministro;
Que, por Oficio del N 2146-2000 recibido el 6.7.2000, la Entidad solicit
ante este Tribunal que atendiendo al incumplimiento del Proveedor, y conforme
a lo establecido en el artculo 6.2.2 del Reglamento nico de Adquisiciones
para el Suministro de Bienes y Prestacin de Servicios No Personales - RUA
aprobado por D.S. N 065-85-PCM, aplicable al caso de autos, se imponga al
acotado Proveedor las sanciones correspondientes;
Que, no obstante las notificaciones efectuadas por este Tribunal al
Proveedor, ste no ha cumplido con presentar sus descargos, en razn de lo
cual; mediante decreto de 20.9.2000 se hizo efectivo el apercibimiento de
resolver el presente procedimiento con la documentacin obrante en autos; .
Que, segn la informacin proporcionada por la Gerencia de Registros
del CONSUCODE, la empresa Droguera Moreno S.A. - DROMOSA, estuvo
inhabilitada para contratar con el Estado, al haber sido sancionada por el
trmino de sesenta das calendario mediante Resolucin N 346/2000.TC-S2
de 6.11.2000, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13.11.2000, sancin
que ha culminado el 15.1.2001;
Que, conforme se infiere del Oficio del N 2797-99 de 6.12.99, el
Proveedor habra solicitado una ampliacin del plazo de entrega por cuarenta
das, la misma que habra sido desestimada por no responder a la causal de
caso fortuito o fuerza mayor; o por no haber sido adecuadamente sustentada y
documentada; con arreglo a lo estipulado en la clusula novena del contrato
principal, aplicable tambin a la Addenda 01; decisin que se encuentra

corroborada con la consecuente resolucin del contrato, que igualmente habra


quedado consentida, as como con la ejecucin de las respectivas cartas fianza
por incumplimiento de obligaciones contractuales, y la aplicacin de multas por
demora en la entrega de los bienes adjudicados;
Que, asimismo, el Proveedor no ha formulado sus descargos ante este
Tribunal, pese a las notificaciones cursadas al efecto, omisin que aunada a lo
antes expresado, permite presumir vlidamente el reconocimiento tcito de
aqul respecto a los hechos denunciados, es decir el reconocimiento de su
responsabilidad en el incumplimiento injustificado de sus obligaciones
Contractuales configurndose la infraccin prevista en el artculo 6.2.2 del RUA
antes citado, y deviniendo, por tanto, en pasible de sancin;
Que, a efectos de graduar la sancin a imponer, resulta pertinente la
informacin proporcionada por la Gerencia de Registros en el sentido que la
empresa denunciada estuvo inhabilitada para contratar con el Estado, siendo
de aplicacin lo establecido en el Inc. b) del artculo 6.2.2. del RUA, antes
acotado, por tratarse de la segunda infraccin cometida por la empresa
Proveedora;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los artculos 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1. Sancionar a la empresa DROGUERA MORENO S.A. - DROMOSA,
con una inhabilitacin temporal de ciento ochenta (180) das calendario en el
ejercicio de su derecho a participar en procesos de seleccin y a contratar con
el Estado, en aplicacin de lo establecido en el Inc b) del artculo 6.2.2. del
RUA, entendindose que tal medida se har efectiva a partir del da siguiente
de publicada la presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano, por las
razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolucin.
2. Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros para las correspondientes anotaciones de ley.
3. Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo establecido en el
artculo 1, Inc. 6) del D.S. N 018.97.PCM, de 18.4.97.
4. Devolver a la Entidad Contratante los antecedentes administrativos
remitidos, para los fines siguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS
RODRGUEZ ARDILES
WENDORFF RODRGUEZ

PLENOS JURISPRUDENCIALES
PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1999

PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1999


La presente seccin contiene los distintos acuerdos tomados por el Pleno
Jurisdiccional Penal de 1999, celebrado en la ciudad de Iquitos, del 18 al 25 de
noviembre de dicho ao (*).
Tema 1 : USURPACIN Y MINISTRACIN PROVISIONAL
Tema 2 : EJECUCIN PENAL
Tema 3 : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Tema 4 : CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO - LAS PENAS
Tema 5 : REPARACIN CIVIL
Tema 6 : EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIN PENAL

Tema 1 : USURPACIN Y MINISTRACIN PROVISIONAL


1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
La Comisin Organizadora ha recogido antecedentes que indican
discrepancias fundamentales en la interpretacin de una serie de aspectos
vinculados con el delito de usurpacin y sus relaciones con las normas de
derecho civil y procesal civil sobre posesin, propiedad, titulacin y medidas
judiciales sobre bienes inmuebles.
PROBLEMAS
Al respecto, la Comisin Organizadora ha propuesto al Pleno las
siguientes cuestiones:
1.
A qu se refiere el Cdigo Penal cuando en el inciso tercero del
artculo 204 considera delito agravado la usurpacin de inmuebles reservados
para fines habitacionales?
2.
Puede ejecutarse la ministracin provisional o la orden definitiva
de restitucin contra tercero de buena fe?
3.
Si el condenado ha ganado un juicio civil contra el agraviado, a
quien previamente se haba otorgado la ministracin provisional del bien,
debe levantarse la medida? Qu debe ocurrir si la medida civil se dicta
durante la ejecucin de la sentencia penal que ordena la restitucin del bien?
4.
Si se ha concedido la ministracin provisional al agraviado, y
luego el procedimiento concluye por prescripcin, debe devolverse el predio al
imputado?
5.
Qu ocurre si al momento de ejecutar la medida se halla, en el
predio cuya usurpacin se denunci, un edificio levantado con posteridad?

6.
Qu ocurre si, apelado el mandato de ministracin provisional,
ste resulta firme cuando en el principal ya concluy la instruccin y se ha
presentado acusacin?
7.
La orden de suspensin del procedimiento judicial contemplada
por la legislacin de COFOPRI, alcanza al procedimiento penal?
2.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OFICIAL

La Comisin Oficial, integrada por los Seores Vocales, Mariano Salazar


Lizrraga, Luis Amlcar Ruiz Vigo, Julio Csar Amaro Trujillo, Gerardo Alberca
Pozo, Moiss Quispe Aucca, Csar Jos Hinostroza Pariachi, Toms Padilla
Martos, Juan Montes De Oca Begazo, Berly Cano Surez, Juan Chvez
Zapater , propuso al Pleno las siguientes consideraciones:
1.
El inciso tercero del artculo 204 del Cdigo Penal considera
agravados los casos en que la usurpacin se comete sobre inmuebles que,
previamente, han sido reservados por la autoridad administrativa, a travs de
una resolucin, en favor de programas sociales de vivienda. La disposicin en
referencia no debe ser entendida como si comprendiera todos los bienes
destinados a vivienda o casa habitacin, ya que el texto literal del inciso citado
remite a un concepto diferente al de la simple finalidad asignada por
particulares.
2.
La resolucin que ordena la ministracin provisional o la
restitucin de un inmueble debe ejecutarse no importando si el tercero
ocupante alega en su favor buena fe. Resulta, al respecto, de aplicacin
supletoria el artculo 597 del Cdigo Procesal Civil. Por lo dems, debe tenerse
en cuenta que en la ejecucin de una resolucin cautelar o de una sentencia no
existe etapa probatoria, por lo que la acreditacin de la buena fe alegada
requiere un procedimiento distinto. Finalmente, quedan a salvo los derechos
del tercero afectado por la medida, que en todo caso puede recurrir ante el
propio Juez por la va del interdicto de recobrar, conforme al artculo 605 del
Cdigo Procesal Penal.
3.
Dictada la ministracin provisional del bien, esta subsiste
independientemente del resultado de los procedimientos civiles que se hayan
instaurado. El imputado o condenado debe hacer valer sus derechos civiles en
la instancia que corresponde, sin que el Juez Penal pueda levantar las medidas
impuestas por l en atencin a posteriores resoluciones civiles. La ministracin
provisional persiste incluso si el condenado gana un proceso civil contra el
agraviado, caso en el cual aquel debe pedir ejecucin en la jurisdiccin
respectiva.
Sin embargo, en caso de que concurran en etapa de ejecucin dos
sentencias contradictorias en sus efectos, una civil y otra penal, debe estarse a
lo resuelto por la primera sentencia que alcanza ejecucin. Si la sentencia civil
se ha ejecutado primero, la penal deviene en inejecutable. En este caso, el
Juez, en ejecucin de sentencia, puede convertir la orden de restitucin del

bien en una indemnizacin sustitutoria, al amparo del artculo 93 del Cdigo


Penal.
4.
La ministracin provisional es medida cautelar orientada al
aseguramiento de la pretensin civil accesoria al proceso. En consecuencia, si
ste se extingue por cualquier causa, la medida dictada debe levantarse,
retornando las cosas al estado anterior a la medida, sin ms trmite. El
levantamiento de toda medida cautelar tiene necesarios efectos restitutivos.
En consecuencia, si un proceso por delito de usurpacin concluye por
cualquier causa extintiva de la accin, debe devolverse los bienes entregados
en ministracin provisional a quienes los tenan en su poder al darse inicio a la
instruccin.
5.
La ministracin provisional y la restitucin definitiva del inmueble
se ordenan en referencia a la posesin que ha sido privada, sin referencias ni
consecuencias sobre los derechos de propiedad que puedan alegarse respecto
al bien. En consecuencia, para ejecutar cualquier de estas medidas, basta con
que el bien en referencia exista, no importando las transformaciones que pueda
haber sufrido a consecuencias de construcciones o edificaciones.
Por tanto, las medida en cuestin pueden ser ejecutadas incluso si se
dictaron en referencia a un predio llano y, al momento de la ejecucin se
encuentra un edificio. En ese caso, la propiedad del inmueble edificado sobre el
predio deber discutirse, de ser el caso, en sede civil.
Sin perjuicio de ello, y a fin de evitar que el imputado o un tercero pueda
elevar el perjuicio derivado del delito construyendo nuevas edificaciones, puede
imponerse al imputado, en sede penal y como alternativa a la ministracin
provisional una orden de no innovar, aplicando supletoriamente las normas del
proceso civil.
6.
La apelacin interpuesta contra el mandato de ministracin
provisional tiene efectos suspensivos. La medida no debe ejecutarse en tanto
no sea confirmada por el rgano superior. Devuelto el cuaderno en que corre la
apelacin, la medida confirmada debe ejecutarse, salvo que al momento de
recibir el cuaderno corresponda iniciar la ejecucin de la sentencia del caso.
7.
El procedimiento penal iniciado respecto al delito de usurpacin
hace referencia a la posesin, que es una situacin de hecho. No afecta su
resultado el juicio que pueda hacerse en otra va respecto a la propiedad o
dems derechos civiles y obligaciones que puedan afectar al titular del
inmueble.
Iniciado el procedimiento penal por delito de usurpacin, ste slo puede
suspenderse en caso que un procedimiento no penal iniciado antes que l
contemple el posible ejercicio de una defensa posesoria que pueda ser alegada
como causa eximente de responsabilidad en sede penal. La suspensin en
referencia puede dictarse de acuerdo a las normas sobre prejudicialidad o, en
su caso, al amparo del artculo 17 del Decreto Legislativo N 803, referido a la

competencia arbitral aplicable a los casos sujetos al proceso de regularizacin


de la propiedad informal.
Fuera de estos casos, no existe ninguna competencia que pueda
reconocerse como preferente a la penal, ya que ni la civil ni la arbitral a que se
refiere el Decreto Legislativo N 803 pueden conocer sobre pretensiones
punitivas.
3. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OBJETORA
La Comisin Objetora integrada por los seores Roger Cabrera Paredes,
Uriel Balladares Aparicio, Carlos Alva Angulo, Antero Ibaez Pantoja, Denysse
Baca Cabrera, Jos Pasco Lpez, Hctor Quispe Segovia, Miguel Castaeda
Snchez, Percy Gmez Benavides y Jaime Risco Daz, present las siguientes
objeciones:
Habiendo existido conformidad con la propuesta de la Comisin Oficial,
excepto en la pregunta tercera, la Comisin Objetora propone con relacin a
este punto:
Que, la resolucin civil obtenida por el imputado, de ser definitiva,
constituye un hecho nuevo que justifica el levantamiento de la ministracin
provisional dispuesta en sede penal. Se record que, en su caso, una
sentencia civil puede incluso provocar la extincin de la accin, conforme lo
dispone el artculo 79 del Cdigo Penal.
Asimismo, se record que la sentencia que entra en ejecucin es
inmodificable. En consecuencia, el juez penal, en la etapa de ejecucin, debe
quedar sujeto a todos sus extremos, sin tener competencia suficiente para
introducir nuevos trminos. En caso de que devenga inejecutable el extremo en
que se ordena la restitucin del bien, no puede el Juez ordenar una
indemnizacin sustitutoria si la facultad de proceder a esta sustitucin no
aparece en la parte resolutiva de la sentencia.
4.
GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEORES
VOCALES PARTICIPANTES
1.
El Pleno coincidi con los trminos principales propuestos para
interpretar el inciso tercero del artculo 204 del Cdigo Penal, discutiendo slo
si la remisin contenida en el inciso tercero del artculo 204 del Cdigo Penal,
que el Seor Vocal Superior Gmez Benavides resalt como fundamental,
debe ser entendido como una ley penal en blanco o no. Los Seores Vocales
Superiores Huirse Zelayarn, Quispe, Caldern Castillo, Cano Surez y Prado
Saldarriaga sostuvieron que no se trata de una ley penal en blanco, sino slo
de una referencia a una situacin jurdica definida por mediacin de una
resolucin administrativa. El Seor Vocal Superior Balladares Aparicio sostuvo
que se trataba de una ley en blanco.
2.
El seor Vocal Superior Manrique Surez propuso, contra el texto
de la ponencia de la Comisin Oficial, que se considere inejecutable la medida

dictada en contra de un tercero ocupante de buena fe que haya inscrito su ttulo


en registros pblicos. En su opinin, en estos casos la buena fe registral
establecida en los artculos 2012 y 2013 impiden la ejecucin tanto de la
medida de ministracin provisional como de la orden de restitucin.
De manera similar, el seor Vocal Superior Talavera Elguera, citando el
artculo 927 del Cdigo Civil, propuso se reconociera improcedente ordenar la
restitucin del bien que alguien distinto al agraviado haya adquirido por
prescripcin. El artculo citado dispone, record, que se declare improcedente
en estos casos incluso la accin reivindicatoria que corresponde al propietario
original del inmueble.
Ninguna de estas propuestas fue asumida por el Pleno, que mostr una
tendencia claramente mayoritaria a admitir la ejecucin de las rdenes de
ministracin provisional y de restitucin incluso en contra de terceros ocupantes
de buena fe.
Los seores Vocales Superiores Salas Arenas y Gmez Benavides
asumieron posiciones discrepantes en lo concerniente a la fuente legal a la que
habra que recurrir en estos casos. Para el primero, el Decreto Legislativo N
312 ha quedado derogado por la puesta en vigencia del Cdigo Procesal Civil,
cuyas reglas deberan aplicarse ntegramente al trmite de las medidas
cautelares vinculadas a las consecuencias civiles del delito. Para el segundo,
las reglas aplicables provienen del Decreto Legislativo N 312 y no del Cdigo
Procesal Civil. Sin embargo, para ambos la naturaleza de la medida
corresponde a los principios del derecho procesal civil.
3.
El seor Vocal Superior Talavera Elguera sostuvo, con la ponencia
objetora, que emitida una resolucin civil que ampara al imputado en la
posesin o defensa posesoria ejercida debe levantarse la medida de
ministracin provisional. En defensa de la ponencia de la Comisin Oficial, los
seores Vocales Superiores Cano Surez y Huirse Zelayarn sostuvieron que
la medida de ministracin provisional debe mantenerse. El Pleno se pronunci
conforme a este parecer por amplia mayora.
No hubo consenso en torno a la posibilidad de admitir que el juez penal,
en ejecucin de sentencia, ordene el pago de una indemnizacin en sustitucin
de la orden de restitucin que haya devenido en inejecutable. Puesto el tema a
votacin, el Pleno acord admitir la posibilidad de ordenar la indemnizacin
sustitutiva por una mayora de 24 contra 23 votos.
4.
El Pleno aprob por aclamacin el punto cuarto de la ponencia de
la Comisin Oficial, referido al necesario efecto restitutivo que sigue al
archivamiento del caso penal.
5.
Tambin se aprob por aclamacin el punto quinto, referido a los
cambios que pueda sufrir el predio durante la secuela del procedimiento.
6.
El Pleno, por mayora absoluta, con la intervencin del seor
Vocal Supremo Gonzles Lpez, acord respaldar la ponencia de la Comisin

Oficial en el punto sexto, que propona reconocer efecto suspensivo a la


apelacin de la medida de ministracin provisional y permitir la ejecucin de la
misma siempre que quede firme antes que se emita sentencia sobre el fondo.
Acord tambin estimar que la medida de ministracin provisional sea
tramitada en cuaderno aparte.
Los seores Vocales Superior Cano Surez, en los debates sostenidos
en la Comisin Oficial, y Talavera Elguera y Salas Arenas en el Pleno,
sostuvieron que no debera concederse efecto suspensivo a la apelacin
interpuesta contra la orden de ministracin provisional dictada por el Juez
Penal. En respaldo de esta posicin, sostuvo el primero que la resolucin en
referencia se dicta en el principal y permanece en l, por lo cual, se tiene a la
vista durante toda la etapa de instruccin. Los seores Vocales Superiores
Talavera Elguera y Salas Arenas sostuvieron, que deba considerarse la
posibilidad de aplicar a este caso el Cdigo Procesal Civil, segn el cual todas
las medidas cautelares se ejecutan apenas emitidas, y la apelacin a
cualquiera de ellas tiene slo efecto devolutivo.
Por su parte, el seor Vocal Supremo Sivina Hurtado Intervino para
proponer al Pleno una opcin distinta: reservar la ejecucin de la medida que
ha quedado firme despus de la sentencia hasta que sta sea pronunciada.
Ninguno de estos ltimos pareceres fue acogido por el Pleno.
7.
El Pleno aprob por aclamacin el punto stimo de la ponencia de
la Comisin Oficial.
5.
ACUERDO PLENARIO SOBRE USURPACIN Y MINISTRACIN
PROVISIONAL
ASUNTO
Son materia del Pleno los problemas derivados de la interpretacin de la
agravante contenida en el inciso 3 del artculo 204 del Cdigo Penal. Tambin
son materia del Pleno los problemas derivados de las relaciones entre las
rdenes sobre el destino del bien dictadas por el juez penal y las que pueda
dictar el Juez Civil y los derivados de la aplicacin, en sede penal, de las
normas de preferencia y reserva arbitral contenidas en la legislacin sobre
COFOPRI.
ACUERDO PLENARIO N 1/99
En Iquitos, a los diecinueve das del mes de noviembre de mil
novecientos noventinueve, reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los
seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Superiores
Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la Repblica, luego de
escuchar la ponencia de la Comisin Oficial defendida por el seor Vocal
Superior Toms Padilla Martos y la de la Comisin Objetora formulada por el
seor Vocal Superior Percy Gmez Benavides, y odas las intervenciones de
los Seores Vocales Superiores Caldern Castillo, Cano Surez, Gmez

Benavidez, Huirse Zelayarn, Quispe, Manrique Surez, Prado Saldarriaga,


Salas Arenas, Talavera Elguera y Balladares Aparicio; y de los seores Vocales
Supremos Gonzales Lpez y Sivina Hurtado; al amparo de lo establecido en el
artculo ciento diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la
autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la
Resolucin Administrativa nmero mil veintisis - CME-PJ, han adoptado el
siguiente Acuerdo Plenario:
CONSIDERACIONES
Primera.- El inciso tercero del artculo 204 del Cdigo Penal considera
agravados los casos en que la usurpacin se comete sobre inmuebles que,
previamente, han sido reservados por la autoridad administrativa, a travs de
una resolucin, en favor de programas sociales de vivienda. La disposicin en
referencia no debe ser entendida como si comprendiera a todos los bienes
destinados a vivienda o casa habitacin, ya que el texto literal del inciso en
referencia remite a un concepto distinto al de la simple finalidad asignada por
particulares.
Segunda.- La resolucin que ordena la ministracin provisional o la
restitucin de un inmueble debe ejecutarse no importando si el tercero
ocupante alega en su favor buena fe. Resulta, al respecto, de aplicacin
supletoria el artculo 597 del Cdigo Procesal Civil. Por lo dems, debe tenerse
en cuenta que en la ejecucin de una resolucin cautelar o de una sentencia no
existe etapa probatoria, por lo que la acreditacin de la buena fe alegada
requiere de un procedimiento distinto. Finalmente, quedan a salvo los derechos
del tercero afectado por la medida, el mismo que, en todo caso puede recurrir
ante el propio juez por la va del interdicto de recobrar, conforme al artculo 605
del Cdigo Procesal Civil.
Tercera.- Dictada la ministracin provisional del bien, sta subsiste
independientemente del resultado de los procedimientos civiles que se hayan
instaurado. El imputado o condenado debe hacer valer sus derechos civiles en
la instancia que corresponde, sin que el juez penal pueda levantar las medidas
impuestas que ha impuesto en atencin a posteriores resoluciones civiles. La
ministracin provisional persiste incluso si el condenado gana un proceso civil
contra el agraviado, caso en el cual aqul debe pedir ejecucin en la
Jurisdiccin respectiva.
Sin embargo, en caso de que concurran en etapa de ejecucin dos
sentencias contradictorias en sus efectos, una civil y otra penal, debe estarse a
lo resuelto por la primera sentencia que alcanza ejecucin. Si la sentencia civil
se ha ejecutado primero, la penal deviene en inejecutable. En este caso, el
juez, en ejecucin de sentencia, puede convertir la orden de restitucin del bien
en una indemnizacin sustitutoria, al amparo del artculo 93 del Cdigo Penal.
Cuarta.- La ministracin provisional es una medida cautelar orientada al
aseguramiento de la pretensin civil accesoria al proceso. En consecuencia, si
ste se extingue por cualquier causa, la medida dictada debe levantarse,

retornando las cosas al estado anterior a la medida, sin ms trmite. El


levantamiento de toda medida cautelar tiene necesarios efectos restitutivos.
En consecuencia, si un proceso por delito de usurpacin concluye por
cualquier causa extintiva de la accin, debe devolverse los bienes entregados
en ministracin provisional a quienes los tenan en su poder al darse inicio a la
instruccin.
Quinta.- La ministracin provisional y la restitucin definitiva del inmueble
se ordenan en referencia a la posesin que ha sido privada, sin referencias ni
consecuencias sobre los derechos de propiedad que puedan alegarse respecto
al bien. En consecuencia, para ejecutar cualquier de estas medidas, basta con
que el bien exista, no importando las transformaciones que pueda haber sufrido
a consecuencias de construcciones o edificaciones.
Por tanto, las medidas en cuestin pueden ser ejecutadas incluso si se
dictaron con respecto a un predio llano y, al momento de la ejecucin se
encuentra un edificio. En ese caso, la propiedad del inmueble edificado sobre el
predio deber discutirse, de ser el caso, en sede civil.
Sin perjuicio de ello, y a fin de evitar que el imputado o un tercero pueda
incrementar el perjuicio derivado del delito construyendo nuevas edificaciones,
puede imponerse al imputado, en sede penal y como alternativa a la
ministracin provisional, una orden de no innovar, aplicando supletoriamente
las normas del proceso civil.
Sexta.- La apelacin interpuesta contra el mandato de ministracin
provisional tiene efectos suspensivos. La medida no debe ejecutarse en tanto
no sea confirmada por el rgano superior. Devuelto el cuaderno en que corre la
apelacin, la medida confirmada debe ejecutarse, salvo que al momento de
recibirse el cuaderno corresponda iniciar la ejecucin de la sentencia del caso.
Stima.- El procedimiento penal iniciado respecto al delito de usurpacin
versa sobre la posesin, que es una situacin de hecho. No afecta su resultado
el juicio que pueda entablarse en otra va respecto a la propiedad o dems
derechos civiles y obligaciones que puedan afectar al titular del inmueble.
Iniciado el procedimiento penal por delito de usurpacin, slo puede
suspenderse en caso de que un procedimiento no penal iniciado con
anterioridad contemple el posible ejercicio de una defensa posesoria que pueda
ser alegada como causa eximente de responsabilidad en sede penal. La
suspensin en referencia puede dictarse de acuerdo a las normas sobre
prejudicialidad o, en su caso, al amparo del artculo 17 del Decreto Legislativo
N 803, sobre la competencia arbitral aplicable a los casos sujetos al proceso
de regularizacin de la propiedad informal. Fuera de estos casos, no existe
ninguna competencia que pueda reconocerse como preferente a la penal, ya
que ni la civil ni la arbitral a que se refiere el Decreto Legislativo N 803 pueden
conocer sobre pretensiones punitivas.
En consecuencia, el Pleno,

ACUERDA, declarar que


PRIMERO. Por mayora de 30 votos contra 21, que el inciso tercero del
artculo 204 del Cdigo Penal debe ser interpretado como una remisin al acto
administrativo por el que la autoridad reserva determinados predios para el
desarrollo de programas habitacionales a los que corresponde considerar de
inters social.
SEGUNDO. Por mayora de 35 votos contra 6, que luego de haber
dictado una medida de ministracin provisional o de restitucin de un inmueble,
procede ejecutarla contra cualquier tercer ocupante, as ste alegue en su favor
buena fe.
TERCERO. Por mayora de 33 votos contra 9, que ejecutada la medida
de ministracin provisional, esta debe mantenerse, sin que pueda ser levantada
por orden de un juez civil ni a consecuencia de una medida dictada en esa
sede.
En caso de sentencias contradictorias en sus efectos, prevalece la
primera que haya alcanzado ejecucin. Por mayora de 24 votos contra 23, si
sta es la dictada en sede civil, el juez penal tiene, al amparo del artculo 93.1
del Cdigo Penal, atribuciones suficientes para sustituir la medida inejecutable
por una indemnizacin sustitutiva por el valor del bien.
CUARTO. Por consenso, que concluido el procedimiento penal por
cualquier causa distinta a la sentencia, deben levantarse de manera
automtica, sin ms trmite, todas las medidas cautelares adoptadas, incluida
la ministracin provisional. El levantamiento de esta medida importa la
devolucin del bien a quien era su poseedor al momento de la ejecucin.
QUINTO. Por consenso, que la ejecucin de las medidas de ministracin
provisional y restitucin suponen exclusivamente la subsistencia del inmueble o
predio materia de desposesin, sin interesar para estos fines los cambios que
en l se hayan operado a consecuencia de nuevas edificaciones. En todo caso,
los derechos reales que corresponda reconocer sobre las edificaciones
construidas podrn ser establecidos en la va correspondiente.
A fin de prevenir transformaciones, el Juez Penal puede adoptar, como
alternativa a la ministracin provisional, la media de no innovar regulada en el
Cdigo Procesal Civil, que resulta, para estos fines, de aplicacin supletoria en
el procedimiento penal.
SEXTO. Por mayora de 49 votos contra 3 la apelacin que se
interponga contra la resolucin que adopta la ministracin provisional tiene
efectos suspensivos. Por mayora de 50 votos contra 2, dicha medida debe
ejecutarse por el momento en que la resolucin que la dispone quede firme,
siempre que hasta entonces no se haya dictado sentencia definitiva sobre el
caso.

STIMO. Por consenso, que el procedimiento penal es el nico idneo


para conocer sobre pretensiones punitivas. En consecuencia, no puede ser
suspendido por el slo inicio de un procedimiento civil o arbitral, ni siquiera si
ste trata sobre la aplicacin de las normas especiales sobre regularizacin de
la propiedad informal.
Sin embargo, la suspensin proceder siempre que el proceso extra
penal verse sobre el ejercicio del derecho a la defensa posesoria y se cumplan
las dems condiciones de la cuestin prejudicial regulada en el artculo 4 del
Cdigo de Procedimientos Penales.

Tema 2 : EJECUCIN PENAL


1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
La Comisin Organizadora ha seleccionado resoluciones judiciales que
reflejan discrepancias en la interpretacin y aplicacin de las normas referidas
a los beneficios penitenciarios, tanto en lo que corresponde a su concesin
como a su revocatoria y los efectos que produce en el cumplimiento de la pena.
PROBLEMAS
Al respecto, la Comisin Organizadora ha propuesto al Pleno las
siguientes cuestiones:
1.
En el delito de extorsin, procede conceder beneficios
penitenciarios cuando la sentencia no determina especficamente el tipo por el
que se condena?
2.
Cmo se determina el tiempo de carcelera que deben cumplir
los condenados en caso de revocatoria de los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberacin condicional?
3.
Qu autoridad jurisdiccional resuelve la revocatoria de la
semilibertad y liberacin condicional por la comisin de nuevo delito?
4.
Anlisis de los informes psicolgicos y sociales. Contenido y
valoracin judicial en el trmite de beneficios penitenciarios.
5.
En caso de revocatoria de los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberacin condicional por la comisin de un nuevo delito doloso,
la pena por el nuevo delito debe cumplirse simultneamente o acumularse a
la que corresponde al primer delito?

2.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OFICIAL

La Comisin Oficial, integrada por los Seores Vocales Superiores


Marco Ventura Cueva, Jos Luis Huirse Zelayarn, Jorge Egovil Abad, Eladio
Gonzales Ros, Juan Mximo Wong Prelle, Aldo Nervo Atarama Lonzoy, Carlos
Manrique Surez, Luis ngel Aragn Ibarra, Ral Lorenzi Goycochea y Esmelin
Chaparro Guerra, propuso al Pleno las siguientes consideraciones:
1.
Procede conceder beneficios penitenciarios cuando la sentencia
no determin especficamente el tipo penal por el que se conden, puesto que
en tal supuesto resulta aplicable lo previsto en el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, el cual establece que la
retroactividad debe aplicarse, y la interpretacin de dicho cuerpo legal
efectuarse en lo que ms favorece al interno.
2.
En los casos de semilibertad, conforme al artculo 48 del Cdigo
de Ejecucin Penal, al sentenciado beneficiado se le permite salir del
establecimiento penitenciario para fines de trabajo o educacin, lo cual implica
que el favorecido est en un establecimiento abierto es decir, donde se
concede libertad durante el da y es recluido durante la noche.
Conforme al artculo 51 del Cdigo de Ejecucin Penal, la obligacin de
pernoctancia debe de realizarla el sentenciado en su domicilio. Por tal razn
tcnicamente implica de que aqul sufre una privacin de su libertad en un
establecimiento abierto. Consecuentemente, el tiempo que ha gozado de
semilibertad se le convalida como reclusin efectiva y, en caso de revocacin
slo debe cumplir la parte pendiente de la pena a la fecha de dicha resolucin
En la liberacin condicional se le convalida el tiempo que el condenado
goz de libertad a travs del beneficio penitenciario, cuando la revocacin
obedece al incumplimiento de las reglas de conducta, sin embargo, si la
revocacin obedece a la comisin de un delito doloso el beneficiado debe
cumplir el tiempo de la pena pendiente al momento de la concesin del
beneficio.
3.
Corresponde al juez que conoce un proceso donde se ha
cometido un nuevo delito doloso, revocar el beneficio penitenciario, siempre y
cuando solicite el incidente donde se concedi el beneficio, porque es el que
controla el cumplimiento de las reglas.
4.
Los criterios de evaluacin que sustentan los informes psicolgico
y social, son con frecuencia meramente subjetivos, por cuanto no se realiza
una evaluacin permanente y progresiva para determinar el grado de
readaptabilidad o no del solicitante de un beneficio, limitndose dichos informes
a la evaluacin del interno slo a la situacin en que se encuentra al momento
de solicitar un beneficio penitenciario, dejndose de lado el tiempo de reclusin
anterior, que puede ser de aos.

Es posible ampliar los informes psicolgico y social, puesto que muchos


de ellos son planteados en forma ambigua, oscura, para llegar a conclusiones
categricas. Por ejemplo se puede recurrir a psiquiatras del Instituto de
Medicina Legal o asistentes sociales o miembros del clero que brindan apoyo
espiritual y social a los internos.
5.
La pena pendiente y la nueva se suman a partir del momento en
que es detenido el condenado por la comisin del nuevo delito, por cuanto as
lo establece el artculo 57 del Cdigo de Ejecucin Penal, tanto ms que no
existe dispositivo legal alguno que disponga la simultaneidad de las penas.
3.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OBJETORA

La Comisin Objetora integrada por los Seores Vocales Superiores


Segundo Baltazar Morales Prraguez, Florencio Rivera Cervantes, Luz Mara
Capuay Chvez, Ins Villa Bonilla, Vctor Prado Saldarriaga, Victoriano
Quintanilla Quispe, Csar Hinostroza Pariachi, Herclito Munive Olivera, Julio
Arellano Serqun y Jorge Caldern Castillo, present las siguientes objeciones
a la Ponencia Oficial:
La hiptesis planteada debe comprobarse mediante el anlisis de la
situacin especfica que se presente. As, si de la sentencia se desprendiera
con claridad el tipo penal por el cual se ha condenado, el Juez que ve la
ejecucin de la pena debe proceder teniendo en cuenta dicho tipo; en caso
contrario debe solicitar al Juez que emiti dicha sentencia la aclaracin
correspondiente.
1.
El Cdigo de Ejecucin Penal al tratar de la semilibertad, no
efecta ningn distingo en el tratamiento de la revocatoria de los beneficios
penitenciarios, por lo que se entiende que en estos casos el infractor tiene que
cumplir nicamente el resto de la pena pendiente a la fecha de la revocatoria.
2.
En lo que concierne al tratamiento de la revocatoria de beneficio
penitenciario tratndose de liberacin condicional debe distinguirse si dicha
revocatoria obedeci a incumplimiento de reglas de conducta o a la comisin
de un nuevo delito, establecindose que en el primer caso el infractor debe
cumplir la pena pendiente al momento de la revocatoria, y en el segundo debe
cumplir el tiempo pendiente a la fecha de la concesin del beneficio
penitenciario.
3.
Como regla se debe respetar lo que dice la legislacin vigente,
por lo que en opinin del grupo objetante por unanimidad se estima que el juez
a quien compete la revocatoria debe ser el mismo que concedi el beneficio
penitenciario, y por excepcin el juez que expide la segunda sentencia,
procedindose en este orden en casos de excepcin, tal como cuando al
interno se le concedi beneficio por un juez de Iquitos por ejemplo, y la
condena ltima es impuesta por un juez de Puno.
4.
El juez puede solicitar, ordenar o ampliar informes para mejor
resolver beneficios penitenciarios. El juez debe exigir que dicho informe

contenga elementos objetivos sobre el comportamiento del interno referente a


trabajo, educacin, conducta, incluyndose en esto ltimo lo concerniente a los
conflictos al interior del penal en los que se haya visto involucrado.
El juez debe solicitar las ampliaciones al informe, antes de remitir al
Fiscal.
5.
Debe acumularse la condena impuesta a la que corresponde al
primer delito, pero su determinacin est a cargo del Juez que concedi el
beneficio.
En caso contrario se generara impunidad respecto a conductas que
fueron sometidas a evaluacin y condena precedente.
Al sentenciar por el nuevo delito doloso, se debe comunicar al juez que
conoci del primer proceso, remitindosele copias de la ltima sentencia.
4.
GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEORES
VOCALES PARTICIPANTES
1.
Los Seores Vocales Manrique Surez, Munive Olivera, Prado
Saldarriaga, Cano Surez, Huirse Zelayarn, Balladares, Lorenzi Goycochea y
Prado Saldarriaga sostuvieron la facultad del juez penal que conoce del trmite
de beneficio penitenciario para analizar e interpretar la sentencia que no
determina en forma especfica el tipo por el que se ha condenado. El Vocal
Superior Ventura Cueva expres que en aplicacin del principio de la cosa
juzgada, slo el rgano que expidi la sentencia puede interpretarla o aclararla.
2.
En el tema del cmputo del tiempo de la pena pendiente que debe
cumplir el condenado a quien se le revoca la semilibertad o liberacin
condicional, hubo consenso entre todos los Vocales Superiores reunidos en el
Pleno Jurisdiccional.
3.
Hubo consenso en el Pleno en considerar que el Juez Penal es el
competente para revocar los beneficios penitenciarios por incumplimiento de
las reglas de conducta. En cuanto a la revocacin por comisin de nuevo delito
doloso, los Seores Vocales Superiores Cano Surez, Alberca Pozo y el Seor
Vocal Supremo Gonzales Lpez defendieron la tesis de la Ponencia Oficial que
opina que el rgano judicial de la segunda sentencia es el que revoca el
beneficio penitenciario. En contra los Seores Vocales Superiores Prado
Saldarriaga y Huirse Zelayarn sostuvieron que el juez natural es el que
concedi el beneficio penitenciario, quien por su funcin contralora y por la
materia penitenciaria es el llamado a revocar la semilibertad o liberacin
condicional.
4.
En el Pleno Jurisdiccional hubo coincidencia sobre la facultad del
Juez para disponer la ampliacin de los informes psicolgicos y sociales,
fijando los criterios para la consiguiente evaluacin.

5.
Respecto del cumplimiento de la pena pendiente en caso de
revocatoria por la comisin de nuevo delito doloso, el Seor Vocal Superior
Huirse Zelayarn sostuvo que no era posible acumular penas en el Per.
Seal que en el supuesto materia de discusin plenaria no era admisible el
cumplimiento simultneo ni la refundicin de las penas privativas de libertad,
como tampoco su acumulacin, y sostuvo se trata ms bien de una aplicacin
sucesiva de la pena pendiente y de la nueva, las que son independientes,
ambas tienen que ser cumplidas, una despus de otra. El Seor Vocal
Supremo Gonzales Lpez expres que al condenado no se le puede conceder
nuevo beneficio penitenciario hasta que cumpla totalmente su pena pendiente;
de otro lado, el perodo de detencin debe ser tomado en cuenta para el
cmputo de la pena a cumplir.
5.

ACUERDO PLENARIO SOBRE EJECUCIN PENAL

ASUNTO
Son materia del Pleno los problemas vinculados a la diversidad de
criterios que aplican los jueces en la concesin de beneficios penitenciarios as
como para la determinacin del tiempo de carcelera que deben cumplir los
condenados en caso de revocatoria y la autoridad competente para resolverla.
ACUERDO PLENARIO N 2/99
En Iquitos, a los diecinueve das del mes de noviembre de mil
novecientos noventinueve, reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los
seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Superiores
Especializadas en lo Penal de los Distritos Judiciales de la Repblica, luego de
escuchar la ponencia de la Comisin Oficial defendida por el Seor Vocal
Superior Jos Luis Huirse Zelayarn y la de la Comisin Objetora formulada
por el Seor Vocal Superior Segundo Baltazar Morales Parraguez, y odas las
intervenciones de los Seores Vocales Superiores Cano Surez, Manrique
Surez, Chaparro Guerra, Huirse Zelayarn, Balladares Aparicio, Lorenzi
Goycochea, Castaeda Snchez, Hinostroza Pariachi, Alberca Pozo, Prado
Saldarriaga, y las intervenciones de los Seores Vocales Supremos Sivina
Hurtado y Gonzales Lpez, procedi a la votacin correspondiente,
aprobndose el siguiente Acuerdo Plenario:
CONSIDERACIONES:
Primera.- La sentencia que no especifica el tipo penal por el que se
condena es susceptible de anlisis integral e interpretacin por el rgano
jurisdiccional que va a decidir sobre la concesin de un beneficio penitenciario,
sin que ello signifique una transgresin a la inmodificabilidad de las sentencias.
El juez que conoce del beneficio penitenciario solicitado debe analizar la
sentencia no slo en cuanto a la parte resolutiva, sino tambin a la
considerativa, para los efectos de establecer el tipo penal por el que se ha

condenado. Al juez le corresponde establecer la coherencia intrnseca de la


sentencia, es decir, la correlacin entre la motivacin y la disposicin.
Para los efectos de determinar el tipo penal por el que se conden, el
juez de la ejecucin deber analizar e interpretar la sentencia que impuso la
pena, y, conforme al resultado de dichas operaciones, emitir pronunciamiento
sobre el beneficio penitenciario solicitado.
Es posible que de un anlisis de la parte considerativa de la sentencia
aparezcan de manera clara los elementos constitutivos del tipo penal que
corresponde a la condena impuesta. Pero, si ello no es as, el juez deber
hacer un esfuerzo interpretativo para determinar cul era el tipo penal aplicable
al caso, o, dicho de otro modo, el juez en cuanto intrprete de la sentencia
deber reconstruir el sentido preceptivo de la decisin, examinando las
cuestiones de hecho y los razonamientos jurdicos que forman parte de la
motivacin de la resolucin objeto de interpretacin.
Segunda.- La semilibertad interpone como condicin que el beneficiado
pernocte en su domicilio, conforme al artculo 51 del Cdigo de Ejecucin
Penal, lo cual est sujeto al control de la autoridad penitenciaria y del Ministerio
Pblico, de modo tal que su libertad ambulatoria slo es parcial.
Por ello se dice que la semilibertad implica una privacin parcial de la
libertad en medio o establecimiento abierto; consecuentemente, el tiempo
durante el cual el condenado ha gozado del citado beneficio se debe computar
como cumplimiento de la pena. Teniendo en cuenta lo expuesto se entiende
que en caso de revocatoria de la semilibertad, sea por violacin de las
condiciones o comisin de nuevo delito doloso, el condenado slo tendr que
cumplir el tiempo de la pena pendiente a la fecha en que se revoca el citado
beneficio.
En lo que concierne a la liberacin condicional, el artculo 57 del Cdigo
de Ejecucin Penal consigna un tratamiento diferenciado, segn que la
revocatoria obedezca al incumplimiento de reglas de conducta o a la comisin
de un nuevo delito doloso. En el primer supuesto el infractor tendr que cumplir
el tiempo de la pena pendiente a la fecha de la revocatoria; en el segundo
supuesto deber cumplir el tiempo de la pena pendiente a la fecha en que se
concedi el beneficio penitenciario.
Tercera.- La no reproduccin por el Cdigo de Ejecucin Penal de 1991
del artculo 57 del derogado Cdigo de Ejecucin Penal de 1985 en tanto este
ltimo facultaba al Juez de Ejecucin Penal revocar la libertad condicional, ha
generado un vaco legal que en la actualidad slo puede ser superado por la
jurisprudencia.
Frente a tal vaco legal, y en observancia de lo previsto en el artculo
139.8 de la Constitucin y del principio de seguridad jurdica, se debe
determinar qu rgano judicial es el competente para la revocacin de los
beneficios penitenciarios, y si esa competencia es de carcter exclusivo.

Conforme a los artculos 50 y 55 del Cdigo de Ejecucin Penal la


semilibertad y la liberacin condicional son concedidas por el juez penal que
conoci del proceso, bajo las reglas de conducta y condiciones previstas en el
citado Cdigo y el Cdigo Penal. Tal facultad para conceder los beneficios
penitenciarios implcitamente convierte al juez penal en contralor del
cumplimiento de las condiciones y reglas de conducta, esto es, si el beneficiado
permanece en su lugar de residencia, si ha variado de domicilio, si frecuenta
lugares y personas de dudosa reputacin, si informa sobre sus actividades o si
registra su firma cada fin de mes, etc.
Por su funcin contralora el juez penal originario es el competente para
conocer en exclusiva, como rgano jurisdiccional de primera instancia, la
revocacin de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional por violacin de las condiciones establecidas en el artculo 51 del
Cdigo de Ejecucin Penal y las reglas de conducta del artculo 58 del Cdigo
Penal.
Mas en el supuesto legal de revocacin de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberacin condicional por la comisin de delito doloso,
teniendo en cuenta los principios de seguridad jurdica, funcionalidad, eficacia,
celeridad y la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, corresponde declararla al Juez del segundo delito, puesto que es su
sentencia la que acredita procesalmente la violacin de la condicin.
A diferencia de la competencia exclusiva del juez penal para conocer en
primera instancia la revocacin de los beneficios penitenciarios por violacin de
las reglas de conducta, en donde prima su funcin contralora, escapa a tal
atribucin la acreditacin de la violacin de la condicin de no cometer nuevo
delito doloso. Dicho de otro modo, la causa de revocacin slo se tiene
legalmente por producida a partir de la firmeza de la sentencia condenatoria
por el nuevo delito.
Por otro lado, la garanta constitucional de la doble instancia no se
recorta por el hecho de que sea la Sala Penal Superior la que revoque el
beneficio penitenciario, en la medida que tal revocatoria se produce en la
misma sentencia, la cual en virtud del artculo 292 del C. de P.P., es
susceptible de recurso de nulidad, no haciendo distincin la ley procesal sobre
los extremos a los que tenga que recurrir el condenado, y basta que una parte
del fallo le cause agravio para la procedencia del citado medio impugnatorio.
Se deben entender los alcances de la reiterada jurisprudencia de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema no slo como una reaccin frente a los
innumerables casos de reos que entraban y salan de las crceles beneficiados
con sucesivas semilibertades o liberaciones condicionales, sino como parte de
la tarea judicial de dar cumplimiento a las penas impuestas por sentencia firme.
Al revocarse uno u otro beneficio penitenciario se deber modificar de un
lado el cumplimiento de la pena anterior, dado que se efectuar un nuevo
cmputo, y de otro lado, tal revocacin afectar el cumplimiento de la pena por
el segundo delito, ya que su cmputo se efecta de manera sucesiva, lo cual

genera en el rgano de la segunda sentencia la necesidad de pronunciarse por


la revocacin del beneficio penitenciario y establecer las correspondientes
fechas de vencimiento.
Para decidir sobre la revocacin de los beneficios penitenciarios el juez
de la sentencia por el nuevo delito doloso deber recabar los cuadernillos
correspondientes.
Cuarta.- Es incuestionable que en muchos casos los informes
psicolgico y social se apoyan en criterios de evaluacin subjetivos, adems de
estar formulados de manera ambigua, contradictoria, oscura o incompleta.
Es necesario que los aludidos informes sean apreciados por el juez
sobre la base de elementos objetivos del comportamiento del interno como son
el trabajo, la educacin y la conducta mostrada durante su etapa de reclusin.
Para salvar las deficiencias de los informes psicolgico y social, por
economa procesal, y a fin de no perjudicar al interno que ha solicitado el
beneficio penitenciario, el juez puede disponer la ampliacin de los informes o
incluso la presentacin de nuevos informes por profesionales o especialistas de
otras instituciones calificadas.
Con respecto al plazo que precisa el artculo 50 del Cdigo de
Ejecucin Penal, fijado en tres das, para que el juez resuelva, hay que
entender que este plazo opera luego de emitido el Dictamen Fiscal, por lo que
el juez podra solicitar las ampliaciones y otras actuaciones complementarias
antes de la remisin al fiscal.
Quinta.- Conforme al artculo 57 del Cdigo de Ejecucin Penal y la
doctrina penal sobre teora de la pena, no es admisible el cumplimiento
simultneo o paralelo de distintas penas privativas de libertad lo que
corresponde es su cumplimiento sucesivo.
El cumplimiento simultneo o paralelo de distintas penas privativas de
libertad constituye un mecanismo de benignidad que no se condice con el fin
preventivo de la concesin de los beneficios penitenciarios, que viene a ser la
confianza en que el beneficiado no cometa nuevo delito. Por tanto el
cumplimiento simultneo en el fondo se convierte en una confusin de penas,
que no slo determina el fracaso del beneficio penitenciario, sino tambin un
efecto crimingeno, en cuanto se constituye en aliento para seguir
delinquiendo.
El cumplimiento sucesivo de las penas no corresponde propiamente a
una mera acumulacin material o suma de penas, sino a la observancia del
principio de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. La pena que resta por cumplir
es independiente de la nueva, por lo que en modo alguno se modifica la
imposicin de la pena anterior, sino que se dispone su cumplimiento en forma
sucesiva, fijndose las respectivas fechas de vencimiento y descontando el
tiempo legal de cumplimiento de la pena anterior durante el beneficio

penitenciario que se revoca, y el tiempo de detencin sufrido dentro del


proceso por el nuevo delito doloso, que conforme al artculo 47 del Cdigo
Penal abonar sobre el cmputo de la nueva pena.
La aplicacin sucesiva de la pena pendiente y la nueva pena se
encuentra limitada por el mximo de la pena privativa de libertad temporal, que
en la actualidad, conforme al artculo 29 del C.P. es de 35 aos.
Es de entender, que al condenado no se le volver a conceder un nuevo
beneficio penitenciario durante el cumplimiento de la pena pendiente, lo que
deber fijarse en la sentencia que revoca el beneficio. Ello no obsta a que,
cumplido el perodo de la pena pendiente, se le pueda otorgar, mientras cumple
la nueva, cualquiera de los beneficios penitenciarios, ya que el fracaso fue por
el anterior tratamiento y no por el nuevo, y siempre que se rena los requisitos
exigidos por la ley.
En consecuencia, el Pleno,
ACUERDA, declarar que
PRIMERO: Por aclamacin. Cuando la sentencia que se encuentra en
ejecucin penal no contenga una determinacin especfica del tipo, el Juez,
antes de resolver si concede o no el beneficio penitenciario solicitado, debe
hacer un anlisis integral de dicha sentencia, y si de ella aparece con claridad
el tipo penal por el que se ha condenado, corresponde que se pronuncie
conforme a dicha tipificacin.
Por mayora de 34 votos contra 19. Cuando del anlisis de la sentencia
no aparezca con claridad el tipo penal por el que se ha condenado, el Juez de
la ejecucin evaluar si concede o no el beneficio penitenciario solicitado
interpretando el contenido del fallo.
SEGUNDO: Por aclamacin. En los casos de revocatoria del beneficio
penitenciario de semilibertad por violacin de las reglas de conducta o la
comisin de nuevo delito doloso, el condenado debe cumplir nicamente con el
tiempo de la pena pendiente a la fecha de la revocatoria.
Por aclamacin. Tratndose de la revocatoria del beneficio penitenciario
de liberacin condicional por la comisin de nuevo delito doloso el sentenciado
debe cumplir el tiempo de la pena pendiente al momento de su concesin.
Cuando se debe a violacin de las reglas de conducta el beneficiado debe
cumplir con el tiempo de la pena pendiente a la fecha de la revocacin.
TERCERO: Por mayora, que en caso de incumplimiento de las reglas
de conducta la revocacin la dicta el juez que concedi el beneficio
penitenciario. En el supuesto de comisin de nuevo delito doloso, la revocatoria
del beneficio penitenciario la dicta el rgano jurisdiccional que expide la
sentencia condenatoria por el nuevo delito.

CUARTO: Por aclamacin. Los informes psicolgico y social se


sustentan en muchos casos en criterios de evaluacin subjetivos, por lo que
deben ser analizados o evaluados por el juez teniendo en cuenta elementos
objetivos del comportamiento del interno, como son el trabajo, la educacin y la
conducta mostrada durante su etapa de reclusin.
El juez, antes de remitir el expediente de beneficio penitenciario al fiscal,
puede disponer la ampliacin del informe psicolgico o social, si considera que
stos son ambiguos, contradictorios o incompletos.
QUINTO: Por mayora de 33 votos contra 16. En caso de revocatoria de
un beneficio penitenciario por la comisin de nuevo delito doloso las penas se
aplican de manera sucesiva; por lo tanto el condenado debe cumplir
sucesivamente la pena privativa de libertad que resta de la primera sentencia y
la que le fuere impuesta por el nuevo delito, sin posibilidad de refundicin o
cumplimiento simultneo.
Revocada la semilibertad o liberacin condicional no puede concederse
nuevo beneficio penitenciario mientras que el condenado no cumpla con el
tiempo pendiente de la pena anterior.
El tiempo de detencin sufrida durante el proceso por el nuevo delito se
abona para el cmputo de la pena que se le imponga por el mismo.

Tema 3 : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL


1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
Han llegado a la Comisin Organizadora una serie de proposiciones y
dudas vinculadas a los criterios que deben ser empleados al aplicar la
legislacin vigente en materia de delitos contra la libertad sexual, en especial
en lo que se refiere a las medidas especiales que ella contempla frente a la
vctima y al condenado.
PROBLEMAS
Al respecto, la Comisin Organizadora ha propuesto al Pleno las
siguientes cuestiones:
1.
Cules son los alcances del mandato de reserva de identidad de
la agraviada (o) autorizado por la nueva ley sobre delitos contra la libertad
sexual?

2.
En qu casos debe ordenarse la preventiva de la menor
agraviada (o)?
3.
En que casos debe ordenarse una inspeccin judicial y en qu
casos debe ordenarse una reconstruccin?
4.
Puede la vctima negarse a la realizacin del examen mdico
legal o psicolgico?
5.
Cules son las consecuencias del tratamiento teraputico
ordenado por el artculo 178-A del Cdigo Penal?
2.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OFICIAL

La Comisin Oficial, integrada por los Seores Vocales Superiores


Lecaros Prez, Alva Angulo, Dueas Nio de Guzmn, Ladrn De Guevara De
La Cruz, Alamo Rentera, Santos Pea, Cabrera Paredes, Ibez Pantoja,
Risco Daz y Cueto Chuman, propuso al Pleno las siguientes consideraciones:
1.
El mandato de reserva de la identidad de la agraviada contenido
en la legislacin vigente en materia de procedimientos por delitos contra la
libertad sexual importa una prohibicin a revelar a terceros no interesados en el
proceso cualquier elemento que pueda afectar el honor y la reputacin de la
persona que ha sufrido el ataque a su libertad o identidad sexual. La
prohibicin en referencia, sin embargo, no puede alcanzar al imputado, que
tiene derecho a conocer todos los hechos que conforman la imputacin de la
que debe defenderse.
A fin de lograr que la honra de la agraviada no sufra un doble dao como
consecuencia del procedimiento, los jueces deben adoptar las medidas que
crean conveniente sobre el proceso.
2.
La legislacin especial ahora vigente contiene tambin
disposiciones que permiten emplear como preventiva la declaracin que, antes
del proceso, preste el menor agraviado (a) ante el Fiscal de Familia. Sin
perjuicio de respetar la posibilidad de recibir directamente esa declaracin
como fuente de prueba en el proceso, el juez penal tiene atribuciones
suficientes para ordenar que la diligencia se realice nuevamente en su
presencia cuando la declaracin preliminar tomada por el fiscal resulte, de
acuerdo a las circunstancias del caso, incompleta, dudosa o deficiente, o
cuando el fiscal no hubiera podido concurrir a la primera declaracin que haya
prestado el menor agraviado (a).
3.
La racionalidad de las nuevas normas del procedimiento por
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se proyecta tambin sobre la
delimitacin del tipo de diligencias que pueden ser ordenadas. Sin embargo,
puede ordenarse inspecciones judiciales sobre el lugar para lograr el mejor
esclarecimiento de los hechos y en los casos en que faltan elementos para
formar el juicio de hecho del juzgador. En ningn caso debe ordenarse que el

agraviado menor presencie estas diligencias ni debe ordenarse la realizacin


de reconstrucciones del hecho delictivo.
4.
La legislacin vigente reconoce a la vctima de este tipo de delitos
amplios derechos para definir su modo de participacin en el proceso. En
ningn caso puede obligrsele a admitir revisiones fsicas ni exmenes
mdicos. Sin embargo, en caso de negativa, el juez debe citar, en caso de
menores, a quienes ejerzan la patria potestad, a fin de indagar sobre las
causas de tal negativa.
5.
En caso de condena, la legislacin vigente ordena se imponga al
sentenciado el cumplimiento de un tratamiento teraputico, cuyos trminos
debern ser definidos por un examen previo. El cumplimiento de los trminos
de tal tratamiento debe ser reputado sumamente importante para lograr la
reincorporacin del condenado a la sociedad, y su incumplimiento, un
impedimento para que se concedan al condenado beneficios penitenciarios.
3.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OBJETORA

La Comisin Objetora, integrada por los Seores Vocales Superiores


Pichihua Torres, Jo de Laos, Estrella Cama, Santa Mara Morillo, Conde
Gutirrez, Triveo Espinoza, Lorerizi Goycochea, Chvez Zapater y Talavera
Elguera, propuso al Pleno las siguientes objeciones a la ponencia de la
Comisin Oficial:
1.
La objecin de la comisin en referencia recay sobre la pregunta
4, en la que se propone lo siguiente: En los casos en que la vctima se niega a
facilitar la realizacin de exmenes mdico legales sobre su persona, el juez no
debe ordenar ninguna diligencia complementaria. La legislacin vigente no
contiene ninguna norma que d objeto a una indagacin sobre las causas de la
negativa, que por lo dems aparece amparada por el derecho a la intimidad
reconocido por el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin Poltica del Estado.
2.
Con relacin a la pregunta 5, la Comisin Objetora, en
complemento a la ponencia de la Comisin Oficial, anota que en los casos en
que se reserve el fallo condenatorio el tratamiento debe ser reputado parte de
las reglas de conducta. En consecuencia, su incumplimiento debe provocar las
consecuencias que corresponden a cualquier infraccin al rgimen de prueba.
4.
VOCALES

GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEORES

PARTICIPANTES
1.
En los debates de la Comisin Oficial, el Seor Vocal Superior
Alva Angulo sostuvo que, al modo en que est redactada la nueva legislacin
en materia de violencia sexual es imperativo reconocer que se ha recortado
sustancialmente el papel del juez como director de la investigacin. Debe
reconocerse, en su opinin, que es derecho de la vctima prestar o no

declaracin preventiva ante el juez o acceder o no a que se practique examen


mdico legal.
2.
En los debates, la Comisin Oficial propuso que se implemente un
libro especial de registro a nivel de la autoridad policial a fin de mantener en
reserva la identidad de la agraviada. La mayora de la Comisin Objetora
propuso que, a fin de preservar la identidad de la agraviada en todas las
instancias del procedimiento, se utilice un sobre lacrado.
3.
Durante el debate plenario, los Seores Vocales Prado
Saldarriaga, Quispe, Huirse Zelayarn, Cueto Chuman y Salas Arenas
coincidieron, con la Ponencia Oficial, que no fue objetada en este punto, en
afirmar lmites al deber se reserva de identidad contenido en la legislacin
vigente. El Seor Vocal Superior Salas Arenas record que en materia de
publicidad existen lmites explcitos que deben respetarse y que provienen
tanto del artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de las Naciones Unidas como del artculo 8 del Pacto de San Jos. El Seor
Vocal Superior Cueto Chuman record el rgimen dado a la reserva de testigos
arrepentidos en el caso de terrorismo, invocando a los Seores Magistrados a
hacer esfuerzos por evitar toda repeticin de esa experiencia. El Seor Vocal
Huirse Zelayarn llam la atencin de los asistentes sobre los problemas de
aplicacin que todava podran suscitarse en caso de hechos que afectaran, a
la vez, pluralidad de normas penales, y el Seor Vocal Prado Saldarriaga
sostuvo que a fin de mejor cumplir este deber sera necesario que las
instancias jurisdiccionales que conocen estos delitos reciban personal
especializado.
4.
Slo una minora de la Comisin Objetora sostuvo, durante los
debates, que en ciertos casos debe estimarse admisible la reconstruccin de
los eventos delictivos vinculados a casos que comprometan la libertad sexual
de los agraviados.
Durante los debates los Seores Vocales Talavera Elguera; Hinostroza
Pariachi, Huirse Zelayarn y Castaeda Snchez sostuvieron, contra las
ponencias de las comisiones, que la diligencia de reconstruccin poda
admitirse en ciertos casos.
5.
ACUERDO PLENARIO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL
ASUNTO
Son materia del Pleno diversos problemas vinculados a la aplicacin de
la nueva legislacin que, en materia de delitos contra la libertad sexual, dispone
la reserva de la identidad de la agraviada y mantiene la imposicin de medidas
especiales teraputicas sobre el condenado.
ACUERDO PLENARIO N 3/99

En Iquitos, a los veinte das del mes de noviembre de mil novecientos


noventinueve, reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los seores Vocales
Superiores integrantes de las Salas Superiores Especializadas en lo Penal de
los Distritos Judiciales de la Repblica, luego de escuchar la ponencia de la
Comisin Oficial defendida por el Seor Vocal Superior Lecaros Prez, David
Vctor y la de la Comisin Objetora formulada por la Seora Vocal Superior
Irma Flor Estrella Cama, y odas las intervenciones de los Seores Vocales
Superiores Alva Angulo, Prado Saldarriaga, Quispe, Huirse Zelayarn, Cueto
Chuman, Salas Arenas, Alvarado Romero, Talavera Elguera, Hinostroza
Pariachi, y Castaeda Snchez, aprob el siguiente Acuerdo Plenario:
CONSIDERACIONES
Primera.- Conforme a la legislacin vigente en la materia, en los casos
de delitos contra la libertad sexual la identidad de la vctima debe mantenerse
en reserva. Tal reserva tiene por nico objeto evitar la difusin de la experiencia
traumtica sufrida mediante el ataque, en consecuencia, tiene efectos respecto
a terceros ajenos al proceso pero no frente al imputado, que en ningn caso
puede ser impedido de conocer la identidad de la persona que le ha
denunciado o que se reclama agraviada por un hecho que se le imputa, en
concordancia con el derecho a la defensa y a la libre contradiccin.
Segunda.- La legislacin en vigencia dispone que, en el proceso, se
conceda valor de preventiva a la declaracin que el o la agraviada (o) menor de
edad hayan prestado ante el Fiscal de Familia. Dentro del marco y sin perjuicio
de reconocer el valor que esta disposicin tiene en principio, es preciso
recordar que en caso de dudas, insuficiencia probatoria o problemas de validez
formal, el Juez conserva plenas atribuciones para disponer que la declaracin
de la agraviada(o) sea prestada en su presencia.
Tercera.- Que las diligencias de inspeccin y reconstruccin, que en la
legislacin procesal penal no admiten restricciones en atencin al tipo de delito
investigado, deben poder ser ordenadas tambin cuando el hecho en discusin
compromete la liberacin sexual del agraviado(a). Sin embargo, en estos
casos, atendiendo al dao especfico que se puede hacer a la integridad moral
de la vctima, debe tenderse a prescindir de ordenar su presencia durante el
desarrollo de la diligencia.
Cuarta.- Las diligencias practicadas sobre la persona de la vctima slo
pueden ser realizadas si se cuenta con su consentimiento. En consecuencia, el
juez no puede ordenar su realizacin compulsiva, ni debe indagar sobre las
razones en atencin a las cuales la vctima expresa su negativa a comparecer
a cualquier forma de prueba o examen.
Quinta.- En caso de condena, la legislacin vigente ordena se imponga
al sentenciado el cumplimiento de un tratamiento teraputico, cuyos trminos
debern ser definidos por un examen previo. El cumplimiento de los trminos
de tal tratamiento debe ser reputado sumamente importante para lograr la
reincorporacin del condenado a la sociedad, y su incumplimiento, un
impedimento para que se concedan al condenado beneficios penitenciarios.

En los casos en que se reserve el fallo condenatorio el tratamiento debe


ser reputado parte de las reglas de conducta. En consecuencia, su
incumplimiento debe provocar las consecuencias que corresponden a cualquier
infraccin al rgimen de prueba.
En consecuencia, el Pleno,
ACUERDA, declarar que
PRIMERO. En los casos de delitos contra la libertad sexual la identidad
de la vctima debe mantenerse en reserva. Tal reserva no surte efectos
respecto al imputado, que en ningn caso puede ser impedido de conocer la
identidad de la persona que le ha denunciado o que se reclama agraviada por
un hecho que se le imputa.
SEGUNDO. En el procedimiento debe concederse valor de preventiva a
la declaracin que el o la agraviada(o) menor de edad haya prestado ante el
Fiscal de Familia. Sin embargo, el juez puede ordenar que se repita esta
diligencia en caso que el acta que tiene a la vista suscite dudas, muestre
insuficiencia probatoria o defectos de forma que pongan en cuestin su validez
o suficiencia para los fines del proceso.
TERCERO. En la tramitacin de procedimientos penales por delitos
contra la libertad sexual, segn lo establece la Ley N 27055, no debe participar
la vctima cuando sta fuera menor de edad, puede ordenarse diligencias de
inspeccin y reconstruccin, aunque ellas deban realizarse sin requerir la
asistencia de la vctima.
CUARTO. Las diligencias practicadas sobre la persona de la vctima slo
pueden ser realizadas si se cuenta con su consentimiento. En consecuencia, el
juez no puede ordenar su realizacin compulsiva, ni debe indagar sobre las
razones en atencin a las cuales la vctima expresa su negativa a comparecer
a cualquier forma de prueba o examen.
QUINTO. En caso de condena, la legislacin vigente ordena se imponga
al sentenciado el cumplimiento de un tratamiento teraputico, cuyos trminos
debern ser definidos por un examen previo. El incumplimiento de los trminos
de tal tratamiento debe impedir que se concedan al condenado beneficios
penitenciarios, o, en caso de reserva de fallo condenatorio, debe ser reputado
infraccin al rgimen de prueba.

Tema 4 : CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO - LAS PENAS


1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN
La Comisin Organizadora ha seleccionado resoluciones judiciales que
reflejan discrepancias en la interpretacin y aplicacin de las normas
sustantivas y procesales vinculadas con las penas, las atenuantes especficas,
las alternativas a la pena privativa de libertad y la sustitucin y conversin de
penas.
PROBLEMAS
Al respecto, la Comisin Organizadora ha propuesto al Pleno las
siguientes cuestiones:
1.
Alcances de los artculos 21 y 22 del Cdigo Penal, La
atenuacin es facultativa u obligatoria? En ambos casos, la atenuacin puede
llegar hasta lmites inferiores al mnimo legal?
2.
Alcances del artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales,
la confesin prestada durante el juicio oral merece la atenuacin especial que
prev dicha norma?.
3.
La reserva del fallo condenatorio, puede dictarse una reserva del
fallo condenatorio respecto de delitos que estn sancionados con penas
conjuntas?
4.
La reserva del fallo condenatorio. Si se apela una sentencia que
imponga reserva del fallo condenatorio, puede el Superior Tribunal imponer
condena condicional o una pena efectiva?
5.
Con relacin a su formalidad procesal, la sentencia que impone la
reserva del fallo condenatorio se lee en audiencia pblica o simplemente se
notifica?
6.
La legislacin reciente que ha modificado los artculos 32 y 52
del Cdigo Penal. Cmo se aplica y bajo que supuestos? Es posible sustituir
o convertir penas ya impuestas al amparo del artculo 6 del Cdigo Penal?
2.

PONENCIA PRESENTADA POR LA COMISIN OFICIAL

La Comisin Oficial, integrada por los seores Vocales Superiores Jorge


Luis Salas Arenas, Segundo Morales Parraguez, Ana Mara Bromley Guerra,
Luz Capuay Chvez, Denysse Baca Cabrera, Ins Villa Bonilla. Julia Arellanos
Serqun, Florencio Rivera Cervantes, Nmer Marroqun Mogrovejo, Pablo
Talavera Elguera, Luis Cevallos Vega y Vctor Prado Saldarriaga, propuso al
Pleno las siguientes consideraciones:
1.
Las circunstancias atenuantes previstas en los artculos 21 y 22
del Cdigo Penal, as como las dems circunstancias atenuantes de similar

naturaleza y carcter, son de aplicacin preceptiva u obligatoria. La disminucin


prudencial de la pena opera a partir del mnimo legal especfico hacia abajo.
2.
La confesin slo es tal si ella se realiza al momento del examen
del procesado en el juicio oral. La confesin prestada por el acusado en el
juicio oral permite la reduccin de la pena en aplicacin de la norma procesal
premial prevista en el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales
hasta por debajo del mnimo legal.
3.
Procede disponer la reserva del fallo condenatorio en casos de
delitos que estn sancionados con penas conjuntas o principales.
4.
No puede el Superior revocar la reserva del fallo condenatorio e
imponer condena condicional o pena efectiva, ya que la misma le corresponde
de manera exclusiva al rgano jurisdiccional que dict la sentencia de reserva.
5.
Toda sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio
contiene una declaracin de culpabilidad que afecta la presuncin de inocencia,
por consiguiente debe leerse en audiencia pblica.
6.
Es posible sustituir o convertir penas ya impuestas al amparo del
artculo 6 del Cdigo Penal, debiendo, en todo caso, tenerse en cuenta que la
conversin, como toda medida alternativa, es facultativa para el juez. En
principio, la oportunidad en que se puede aplicar la conversin es el momento
en que se dicta la sentencia; la excepcin est constituida por la aplicacin del
segundo prrafo del artculo 6 del Cdigo Penal, en supuestos como la
modificacin introducida por la Ley N 27186.
El juez que emiti el fallo es el nico autorizado para convertir la pena.
3.

PONENCIA PRESENTADA POR LA COMISIN OBJETORA

La Comisin Objetora integrada por los seores Mariano Salazar


Lizrraga, Nicols Ticona Carbajal, Juan Wong Prelle y otros, present la
siguiente objecin:
La aplicacin del artculo 22 del Cdigo Penal es facultativa, en tanto se
refiere a una circunstancia de edad (responsabilidad restringida), en
concordancia con el inciso 8 del artculo 46 del Cdigo Penal.
En los dems temas no se formularon objeciones a la ponencia de la
Comisin Oficial.
4.
GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEORES
VOCALES PARTICIPANTES ANTE EL PLENO
1.
El seor Vocal Talavera Elguera sustent la aplicacin obligatoria
de las atenuantes previstas en los artculos 21 y 22 del Cdigo Penal, las
mismas que operan en un marco distinto al de las circunstancias genricas

sealadas por el artculo 46 del mismo cuerpo de leyes, puesto que esta
ltima norma haca expresa referencia a que no era aplicable a las
circunstancias especficamente modificatorias de la responsabilidad. En tal
virtud, la responsabilidad restringida por tener el agente ms de 18 y menos de
21 aos de edad, no es la misma circunstancia de atenuacin que la prevista
en el inciso 8 del Cdigo Penal. Para el Vocal Hinostroza Pariachi los artculos
21 y 22 del Cdigo Penal tienen carcter facultativo, y la pena debe
disminuirse del mnimo hacia abajo.
2.
El seor Vocal Supremo Gonzales Lpez opin que la confesin
prestada en el acto del juicio oral es la que tiene validez. En el proceso penal
sumario es el juez quien tiene que evaluar la confesin al momento de
sentenciar. La confesin, para ser sincera, tiene que ser espontnea, coherente
y lgica. El Vocal Supremo Jer Durand seal que a nivel del juicio oral es el
colegiado el que tiene la facultad de valorar la confesin. En el proceso sumario
es el juez quien debe valorar al momento de sentenciar. Para el Vocal Superior
Hinostroza Pariachi hay casos en que la confesin en juicio oral es ineficaz
para reducir la pena. Por su parte el Vocal Superior Salas Arenas sostuvo que
la actividad probatoria es la que se efecta en la fase del juicio oral y que tiene
que apreciarse la utilidad procesal de la confesin. En cuanto a la confesin en
el proceso sumario, seal que deba estarse al Acuerdo Plenario N 9 del II
Pleno Jurisdiccional de Ica.
3.
En el Pleno hubo coincidencia en que procede disponer la reserva
del fallo condenatorio en caso de delitos sancionados con penas conjuntas.
4.
El Vocal Castaeda Snchez sostuvo que el Superior en Grado
puede revocar la reserva del fallo e imponer condena condicional o pena
efectiva. Los seores Vocales Alberca Pozo y Huirse Zelayarn expresaron que
ello no era posible por cuanto se vulneraba el derecho de defensa del
procesado y su posibilidad de recurrir. Por su parte el seor Vocal Supremo
Sivina Hurtado asever que la Corte Suprema ha emitido ejecutorias en el
sentido de que el Superior Colegiado no puede variar lo apelado y sealar un
nuevo tipo de pena.
5.
En los dems temas no hubo intervenciones por haber coincidido
plenamente las ponencias de las comisiones oficial y objetora, sin ninguna
observacin en el Pleno.
5.
ACUERDO PLENARIO
JURDICAS DEL DELITO: LAS PENAS

SOBRE

LAS

CONSECUENCIAS

ASUNTO:
Son materia del Pleno, los problemas derivados de la aplicacin de la
pena, cmo se configuran y operan ciertas atenuantes especficas, las
alternativas a la pena privativa de libertad y la sustitucin y conversin de
penas, en este ltimo caso a propsito de las modificaciones introducidas por la
Ley N 27186.

ACUERDO PLENARIO N 4/99


En Iquitos, a los veinte das del mes de noviembre de mil novecientos
noventinueve, reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional, los seores Vocales
Superiores integrantes de las Salas Superiores Especializadas en lo Penal de
los Distritos Judiciales de la Repblica, luego de escuchar la ponencia de la
Comisin Oficial defendida por el seor Vocal Superior Salas Arenas y la de la
Comisin Objetora formulada por el seor Vocal Ticona Carbajal, y odas las
intervenciones de los seores Vocales Superiores Cano Surez, Talavera
Elguera, Hinostroza Pariachi, Salas Arenas, Gmez Benavides, Castaeda
Snchez, Alberca Pozo, Santos Pea y Huirse Zelayarn, al amparo de lo
establecido en el artculo ciento diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial
y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en
la Resolucin Administrativa nmero mil veintisis-CME-PJ, han adoptado el
siguiente Acuerdo Plenario:
CONSIDERACIONES:
Primera.- La atenuacin de la pena por la concurrencia de las eximentes
incompletas o imperfectas establecidas por el artculo 21 del Cdigo Penal es
de carcter especfico. Su configuracin determina la aplicacin obligatoria de
la atenuacin, operando la disminucin prudencial de la pena desde el mnimo
hacia abajo.
Ciertamente, las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del
injusto tpico o la gravedad del reproche culpabilstico. En consecuencia la
pena debe atenuarse, puesto que de otro modo la eximente podra tener un
efecto de atenuacin nulo, inferior al legalmente prevenido para las atenuantes
ordinarias previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal, las que se mueven
dentro de la escala penal de mnimo a mximo legal.
En el caso de la atenuante por responsabilidad restringida prevista por el
artculo 22 del Cdigo Penal, la misma que afecta a la capacidad de
culpabilidad, su aplicacin es facultativa, ya que la sola condicin de la edad
entre los 18 y 21 aos no la hace obligatoria, ya que es de tenerse en cuenta al
momento de determinar su aplicacin las concretas circunstancias del caso y el
real grado de madurez del imputado. En caso de aplicarse la citada atenuante,
corresponder efectuar la disminucin prudencial de la pena del mnimo legal
hacia abajo.
Para la determinacin de la pena se debe tener en cuenta tambin la
concurrencia de circunstancias atenuantes con agravantes especficas, en cuyo
caso se produce una compensacin entre las mismas, como por ejemplo: el
segundo prrafo del artculo 109 del C.P.
Segunda.- En el proceso penal compuesto de dos etapas, la confesin
sincera que debe ser valorada en la sentencia es la prestada en el juicio oral,
conforme a lo sealado por el artculo 280 del C. de P.P., mientras que en el
proceso penal sumario confesin sincera es la que presta el inculpado al

momento de rendir su declaracin instructiva, e incluso puede darse en la


continuacin o ampliacin de la misma. Para la configuracin de la confesin
sincera a que se refiere el artculo 136 del C. de P.P. es necesario que est
corroborada por otros medios de prueba.
La aplicacin de la reduccin de la pena por confesin sincera no
constituye una atenuante, sino un beneficio premial, y como tal exige estimar la
espontaneidad y utilidad de dicha declaracin, por lo que resulta de aplicacin
facultativa y la disminucin de la pena opera hasta por debajo del mnimo legal.
Tercera.- Tratndose de delitos sancionados con penas conjuntas, como
es el caso de la concurrencia de la pena privativa de libertad y la pena de
multa, por ejemplo, ambas penas tienen el carcter de principales.
Si bien el artculo 62 del C.P. seala de manera disyuntiva los
supuestos en que procede la reserva del fallo condenatorio, ello no significa
que se aplique slo para el caso de la concurrencia de una sola clase de pena.
La propia naturaleza jurdica de ser una medida alternativa a la
aplicacin de penas en los casos de menor lesividad social o de menor
afectacin de bienes jurdicos, permite inferir que la ratio de la norma es que el
rgano jurisdiccional se abstenga de pronunciar condena en los supuestos de
delitos sancionados con penas conjuntas, siempre que se encuadre dentro de
los lmites fijados por el citado artculo.
Cuarta.- Aun cuando la sentencia que dispone la reserva del fallo
condenatorio contenga una declaracin de culpabilidad, reglas de conducta y
reparacin civil, materialmente no se pronuncia condena ni se impone pena en
la parte resolutiva, conforme lo seala el artculo 63 del C.P.
La condena y la pena slo pueden ser interpuestas en el supuesto de
revocacin del rgimen de prueba a que se refiere el artculo 66 del C.P., en
cuyo caso el rgano jurisdiccional impondr la pena que corresponda para el
delito cometido y que dio lugar a la reserva del fallo condenatorio.
Por ello, y por la necesidad de preservar el derecho a la pluralidad de
instancias consagrada por el artculo 139.6 de la Constitucin, no es admisible
que el Superior en Grado al revocar la reserva del fallo condenatorio imponga
una condena condicional o una pena efectiva; de otro modo se tratara de un
pronunciamiento en instancia nica sin posibilidad de revisin. En este ltimo
supuesto el sentenciado no podra recurrir sobre la clase o cantidad de pena
con las que no se encuentra conforme.
Quinta.- El artculo 6 del Decreto Legislativo N 124 de modo expreso
seala que las sentencias absolutorias se notifican y las condenatorias se leen
en acto pblico.
La sentencia que reserva condena, declara la responsabilidad penal del
procesado, contiene reglas de conducta que afectan su libertad y fija la
reparacin civil.

La sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio no tiene los


efectos de ni es equiparable a una sentencia absolutoria, por lo tanto se
impone la necesidad de que sea leda en acto pblico.
Sexta.- La sustitucin de la pena privativa de libertad por la de
prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres establecida
por el artculo 32 C.P., slo puede aplicarse por el juez al momento de expedir
sentencia, nica oportunidad en que se valoran los factores de determinacin
de la pena y las razones preventivo generales y especiales que conlleva la
imposicin de la misma.
La conversin de la pena privativa de libertad en la de multa, prestacin
de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, del artculo 52 C.P., es
aplicada por el juez al momento de emitir sentencia, ya que slo en tal
oportunidad es posible no solamente apreciar los factores que inciden en la
determinacin de la pena, sino, especialmente, la procedencia o no de la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, requisito de
apreciacin previo a la conversin exigido al juez por la citada norma
sustantiva.
Por excepcin, se admite la posibilidad de sustituir o convertir pena
privativa de libertad ya impuesta, en aplicacin del principio de favorabilidad
contenido en el segundo prrafo del artculo 6 del Cdigo Penal, supuesto que
opera cuando se produce una modificacin legislativa (como en el presente
caso ocurre con la Ley N 27186 que modifica los artculos 32 y 52 del C.P.)
que ampla los lmites para la procedencia de la conversin o sustitucin de
penas, y que en su momento pudo dar lugar a la aplicacin de tales
sustitutivos. No ser de aplicacin el artculo 6 cuando las penas fueron
impuestas dentro de los lmites que la ley penal estableca para el caso de la
conversin o sustitucin.
La conversin o sustitucin de penas, tanto en el momento de expedir
fallo como en el de su aplicacin excepcional en ejecucin de sentencia, es
facultativa. El juez no est obligado a convertir o a sustituir las penas si por
razones especiales o preventivos generales no resulta razonable adoptar
aquellas determinaciones.
Es necesario que los jueces asuman determinados criterios operativos
como la aplicacin de la pena sustituta de multa en los casos que la pena
privativa de libertad que se va a convertir o sustituir no sea mayor de dos aos,
y la aplicacin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y
limitacin de das libres cuando la pena sea mayor de dos aos y no supere el
lmite de los artculos 32 y 52 del C.P.
En consecuencia, el Pleno,
ACUERDA, declarar que

PRIMERO.- Por unanimidad. La circunstancia atenuante prevista en el


artculo 21 del Cdigo Penal es de aplicacin obligatoria. En tal caso, la
disminucin prudencial de la pena opera del mnimo legal hacia abajo.
Por mayora de 50 votos contra 5: La circunstancia atenuante prevista en
el artculo 22 del Cdigo Penal es de aplicacin facultativa. Cuando se aplica,
la disminucin de la pena opera a partir del mnimo legal hacia abajo.
SEGUNDO.- Por unanimidad. En el proceso penal ordinario, la confesin
sincera prestada en el juicio oral permite la reduccin de la pena, en aplicacin
del beneficio premial previsto en el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos
Penales, hasta por debajo del mnimo legal.
Por mayora: El mismo efecto produce la confesin sincera prestada en
la instruccin del proceso penal sumario.
Para la aplicacin del beneficio de reduccin de la pena la confesin
sincera debe ser espontnea, coherente y til.
TERCERO.- Por mayora de 36 votos contra 14: Procede tambin
disponer la reserva del fallo condenatorio tratndose de delitos sancionados
con penas conjuntas o principales, de la clase y con los lmites previstos en el
artculo 62 del Cdigo Penal.
CUARTO.- Por mayora de 48 votos contra 9: El recurso de apelacin
contra la sentencia que dispone la reserva del fallo condenatorio no faculta al
superior en grado a revocar la misma e imponer condena condicional o pena
efectiva. La Sala que conoce el recurso al estimar que no corresponde la
reserva del fallo condenatorio deber mandar que el juez penal expida
sentencia complementaria.
QUINTO.- Por aclamacin: Toda sentencia que dispone la reserva del
fallo condenatorio, contiene una declaracin de culpabilidad que afecta la
presuncin de inocencia, por consiguiente, debe ser leda en audiencia pblica.
SEXTO.- Por aclamacin: El momento en que se puede convertir o
sustituir una pena privativa de libertad es al expedir sentencia. Por excepcin,
cuando con posterioridad a la sentencia se dicta una norma, como la Ley N
27186 que ampla el trmino de la pena privativa de libertad susceptible de
sustituir o convertir, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 6 del Cdigo
Penal es posible convertir o sustituir una pena privativa de libertad ya impuesta.
En tal caso slo puede efectuarlo el rgano jurisdiccional que emiti el fallo. En
ambos supuestos la conversin o sustitucin son facultativas.
Se recomienda como criterio jurisprudencial la aplicacin de la pena
sustituta de multa en los casos en que la pena privativa de libertad que se va a
convertir o sustituir no sea mayor de dos aos, y la aplicacin de las penas de
prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres cuando la
pena sea mayor de dos aos y no supere el lmite de los artculos 32 y 52 del
C.P.

Tema 5 : REPARACIN CIVIL


1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
La Comisin Organizadora ha hallado, en las resoluciones que ha tenido
a la vista, una serie de divergencias en la determinacin del rgimen legal
aplicable a la reparacin civil ordenada a consecuencia del delito, y en el modo
de aplicar, de modo supletorio, las normas sobre el derecho civil y procesal civil
sobre indemnizaciones por daos.
PROBLEMAS
Al respecto, la Comisin Organizadora ha propuesto al Pleno las
siguientes cuestiones:
1.
Al momento de determinarse la reparacin civil puede ordenarse
el pago de intereses en sede penal?
2.
Cules son los criterios que deben aplicarse al determinar el
monto del pago que debe ser asumido por el responsable?
3.
la pena?

Puede exigirse el pago de la reparacin civil luego de extinguida

4.
Si existe un procedimiento civil simultneo al penal, no se ha
repetido la accin del agraviado (no se ha constituido en parte civil) y en ambas
sentencias se ordena el pago de montos por concepto de reparacin de los
daos provocados, cmo se ejecuta la sentencia penal?
Deben descontarse los montos pagados a consecuencia de una
sentencia distinta a la penal?
5.
Si se ha ordenado en sede penal, medidas cautelares para
asegurar el pago de la reparacin civil (embargos, por ejemplo), debe exigirse
contracautela al agraviado?
6.
Cuando el Juez Penal ordena el pago de alimentos, stos deben
incluir los devengados desde el momento del incumplimiento?
7.
La sentencia penal que condena al acusado por delito contra la
libertad de trabajo por incumplimiento de una obligacin de pago, puede
comprender el mandato de pagar los devengados desde la fecha del hecho?

2.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OFICIAL

La Comisin Oficial, integrada por los Seores Vocales Superiores


Estrella Cama, Jo de Laos, Quintanilla Quispe, Triveo Espinoza, Caldern
Castillo, Gmez Benavides, Castaeda Snchez, Ticona Carbajal, Santamara
Morillo, Quispe Segovia y Pichihua Torres, propuso al Pleno las siguientes
consideraciones:
1.
Al ejecutar la Sentencia que ordena al condenado pagar al
agraviado una indemnizacin por concepto de reparacin civil el juez debe
calcular los intereses compensatorios devengados desde el momento de
comisin del hecho, incluso aunque la sentencia no haga referencia a ellos.
El pago de intereses compensatorios desde el momento del hecho
resulta aplicable al caso por disposicin expresa del artculo 1985 del Cdigo
Civil, en los casos en que el hecho puede homologarse a los supuestos de
responsabilidad extracontractual regulados por dicho Cdigo.
2.
Al momento de establecer el monto en que debe consistir la
reparacin civil, el juez debe atenerse tanto a los elementos a que hace
referencia el artculo 93 del Cdigo Penal como a aqullos contemplados por el
artculo 1985 del Cdigo Civil. Adems, debe atenderse a la gravedad del
delito, el carcter doloso o culposo de la infraccin, la situacin o calidades del
agente, y la realidad y capacidad socio econmica del sentenciado.
3.
A lo largo del proceso la posibilidad de reclamar una reparacin
civil depende de la prosecucin de la causa. En consecuencia, extinguida la
accin, se extingue el proceso en todos sus trminos, dejando sin embargo a
salvo el derecho del agraviado a interponer demanda ante el juez civil, sin que
pueda considerrsele impedido por haberse constituido en parte en un proceso
que ha concluido por causas ajenas a l.
Sin embargo, una vez dictada la sentencia del caso, la reparacin civil
cobra autonoma. En ejecucin de sentencia, el juez debe controlar el
cumplimiento o extincin de la pena y el pago o prescripcin de la reparacin
civil por separado, de acuerdo a las reglas que corresponden a cada uno de
estos extremos. En consecuencia, en esta etapa del procedimiento, la extincin
o cumplimiento de la pena deja a salvo el derecho del agraviado a continuar
reclamando el pago de la reparacin civil ante el juez penal hasta que se
produzca el cumplimiento total, o hasta que prescriba la obligacin originada en
la sentencia.
4.
La reparacin civil puede ser perseguida, en sede penal, tanto por
el agraviado constituido en parte como por el fiscal. Procede que el fiscal
solicite el pago de una reparacin civil incluso si el agraviado ha decido hacer
valer sus derechos ante la jurisdiccin civil. En este caso, si el agraviado
obtiene una indemnizacin en sede civil que deba ejecutarse simultneamente
con la sentencia penal, entonces prevalece la primera sentencia que alcanza

ejecucin, pero la segunda debe descontar el monto que previamente haya


pagado el obligado ante el primer juez que ejecut su fallo.
En caso de sentencias que concurren a fijar montos por concepto de
reparacin del mismo dao el juez debe unificar la obligacin del condenado
estimando incluida la de menor monto dentro de la mayor, ya que nadie puede
ser obligado a satisfacer doblemente una misma pretensin.
5.
Las normas del Derecho Civil son aplicables supletoriamente al
procedimiento penal. Sin embargo, debe excluirse la exigencia de
contracautela al agraviado. El Cdigo de Procedimientos Penales no contiene
ninguna disposicin que permita la exigencia de contracautela. Por lo dems, la
medida en referencia puede ordenarse incluso de oficio, por lo que no puede
admitirse que se traslade sus costos de aseguramiento a una de las partes del
proceso.
6.
En el caso de procesos por incumplimiento de la obligacin
alimentaria, el juez debe resolver en referencia a los montos cuyo
incumplimiento origin el proceso, y ejecutar la orden considerando los
intereses que se hayan devengado desde que se produjo la omisin. Puede el
juez ordenar el pago de lo debido, pero no puede extender su fallo para que
sus efectos alcancen inclusive las sucesivas cuotas incumplidas desde la
formalizacin de la denuncia.
Los posteriores incumplimientos del procesado deben ser considerados
como hechos no incorporados al proceso.
7.
Concluido un proceso por delito contra la libertad de trabajo
basado en el incumplimiento de obligaciones del empleador puede la sentencia
ordenar el pago de lo debido, sin perjuicio de que, al momento de efectuar la
liquidacin, se estimen los intereses legales devengados desde la fecha del
incumplimiento. No podr, sin embargo, incluir en el mandato montos por
concepto de obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido incorporado al
proceso a partir del auto que da inicio a la instruccin.
3.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OBJETORA

La Comisin Objetora, integrada por los Seores Vocales Superiores


Santos Pea, Salas Arenas, Bromley Guerra, Longaray Bolaos, Egovil Abad,
Cano Surez, Padilla Martos, Ruiz Vigo, Cevallos Vega, Marroqun Mogrovejo,
Neyra Flores y Dueas Nio de Guzmn, contando adems, con la contribucin
del Seor Vocal Supremo Montes de Oca Begazo, propuso al Pleno las
siguientes objeciones a la ponencia de la Comisin Oficial:
De acuerdo a las normas especiales del procedimiento penal, el juez, al
momento de dictar sentencia, debe hacer una valoracin adecuada del
perjuicio sufrido por la vctima, del dao econmico y del dao moral. El monto
de reparacin dispuesto en arreglo a estos criterios debe ser considerado un
monto total. Si el juez de la causa estima que debe agregarse un monto por
intereses a determinar, debe indicarlo expresamente en la sentencia. Si no se

fija este extremo, no puede agregarse al monto ordenado ningn concepto al


momento de la ejecucin.
No corresponde aplicar en sede penal el artculo 1985 del Cdigo Civil
para ampliar la ejecucin por un monto que no ha sido especficamente
sealado en la sentencia.
A fin de establecer el monto de la reparacin civil debe estarse a lo
dispuesto por el artculo 1985 del Cdigo Civil. Por la naturaleza especial de
este aspecto, no tienen cabida en este momento consideraciones derivadas de
la gravedad del delito ni de las condiciones econmicas del condenado. En
todo caso, las consideraciones vinculadas con la capacidad econmica del
agente slo pueden tenerse en cuenta para fijar las condiciones en que se
ejecutar el pago de la reparacin civil.
En el procedimiento penal la reparacin Civil tiene un tratamiento
subsidiario. Por tanto, si el agraviado decide no constituirse en parte civil e
interponer demanda ante el juez de esa sede, debe prevalecer en la ejecucin
la sentencia que aquel dicte, sea cual sea su monto o contenido.
En el procedimiento penal se admite que el Ministerio Pblico solicite
embargos sin depositar contracautela. Por aplicacin del principio de igualdad
ante la ley, la misma prerrogativa debe concederse al agraviado constituido en
parte civil.
4.
VOCALES

GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEORES

1.
El Pleno aprob por aclamacin la ponencia de la Comisin Oficial
en la parte en que declara que al momento de ejecutar la sentencia en que se
dispone el pago de la reparacin civil, el juez debe ordenar el pago de los
intereses legales compensatorios corridos desde la fecha en que se produjo el
dao.
Sin perjuicio de ello, el Pleno acord recomendar a los Seores
Magistrados Superiores expresen de manera explcita en las sentencias el
deber del juez de proceder al clculo en referencia.
2.
El Pleno acord par aclamacin que la reparacin civil debe ser
estimada atendiendo exclusivamente al texto de los artculos 93 del Cdigo
Penal y 1985 del Cdigo Civil, excluyendo todas las consideraciones
vinculadas con la gravedad del delito y la capacidad socio econmica del
condenado.
3.
Se aprob por aclamacin la ponencia de la Comisin Oficial en el
extremo en que indica que, en la ejecucin de la sentencia, el juez debe
controlar el cumplimiento o extincin de las consecuencias penales y civiles del
delito atendiendo a las normas vigentes para cada materia, con independencia
una de la otra.

4.
En los debates de la Comisin Oficial un grupo de Seores
Vocales Superiores sostuvo, en minora, que producidas dos sentencias que,
de manera concurrente, ordenan el pago de reparaciones por el dao, debe
ejecutarse cada una por separado, por no existir norma alguna que disponga,
de manera expresa, que ellas sean refundidas. Sin embargo, odas las
ponencias de ambas comisiones, el Pleno aprob, por aclamacin, declarar
que, en caso de emitirse dos sentencias concurrentes fijando montos por
reparacin del mismo hecho, debe el Juez proceder a la ejecucin descontando
el monto pagado en otro proceso.
5.
El Pleno aprob por aclamacin la proposicin, no objetada sino
en sus fundamentos, segn la cual no es exigible al agraviado el depsito de
una contracautela al momento en que se atiende su pedido de embargo contra
el imputado.
6.
El Pleno aprob por aclamacin la ponencia de la Comisin
Oficial, en el extremo que declara que, en los procesos por delito de omisin al
pago de la pensin alimentaria, puede el juez ordenar el pago de las cuotas
que se hayan vencido al momento en que se formaliz la denuncia. Al respecto,
el Seor Vocal Superior Cueto Chumn llam la atencin del pleno sobre la
importancia de este tema, y sobre la frecuencia con que los agraviados por el
delito solicitaban que tal obligacin se consigne como regla de conducta en
caso que la sentencia dispusiera que el imputado cumpla un rgimen de
prueba.
7.
El seor Salas Arenas sostuvo que desde el momento en que se
derog el delito derivado del incumplimiento de obligaciones laborales,
plantearse los alcances de una eventual orden de pago en este tema resultaba
innecesario. El Seor Vocal Superior Cueto Chumn aclar, sin embargo, que
el tema encontraba aplicacin en los casos en que el incumplimiento de una
obligacin laboral resultaba denunciado a consecuencia del incumplimiento de
una resolucin que ordenaba el pago.
Hecha esta aclaracin, la Seora Vocal Superior Baca Cabrera intervino
recordando a los asistentes que la Sala Penal de Apelaciones que preside
haba fijado criterio sobre el tema, asumiendo que el pago de las obligaciones
laborales vinculadas con delitos contra la libertad de trabajo debe exigirse en la
va laboral.
Odas estas intervenciones el Pleno acord, por aclamacin, que en
caso de que el delito de incumplimiento de una sentencia laboral suponga el
incumplimiento de obligaciones previamente liquidadas, la Sentencia Penal
puede ordenar a la persona jurdica responsable de tales omisiones el pago del
monto debido.
5.
ACUERDO PLENARIO SOBRE CONSECUENCIAS CIVILES DEL
DELITO REPARACIN CIVIL
ASUNTO

Son materia del Pleno diversos problemas vinculados con la


determinacin y ejecucin de reparaciones civiles en sede penal.
Principalmente aquellos referidos al pago de intereses derivados de la
reparacin civil y los criterios para la determinacin de la reparacin civil.
Asimismo es objeto de acuerdo el pago de los devengados que se derivan en
los procesos penales por delitos contra la libertad de trabajo y de omisin de
asistencia familiar.
ACUERDO PLENARIO N 5/99
En Iquitos, a los veinte das del mes de noviembre de mil novecientos
noventinueve, reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los seores Vocales
Superiores integrantes de las Salas Superiores Especializadas en lo Penal de
los Distritos Judiciales de la Repblica, luego de escuchar la ponencia de la
Comisin Oficial defendida por el Seor Vocal Superior Manuel Pichihua Torres;
las objeciones sostenidas por la Comisin representada por el Seor Vocal
Superior Juan Montes de Oca Begazo; y odas las intervenciones de los
Seores Vocales Superiores Cueto Chumn, Salas Arenas y Baca Cabrera, al
amparo de lo establecido en el artculo ciento diecisis de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial
contenida en la Resolucin Administrativa nmero mil veintisis-CME-PJ,
aprobaron el siguiente Acuerdo Plenario:
CONSIDERACIONES
Primera.- Al ejecutar la sentencia que ordena al condenado pagar al
agraviado una indemnizacin por concepto de reparacin civil el juez debe
calcular los intereses compensatorios devengados desde el momento de la
comisin del hecho. Al respecto, resulta recomendable que las sentencias, al
momento de determinar el monto de la reparacin civil a ser cancelada,
dispongan de manera expresa que al momento de la ejecucin se tome en
cuenta los intereses compensatorios que hayan corrido desde que se produjo
el dao originado en el delito.
El pago de intereses compensatorios desde el momento del hecho
resulta aplicable al caso por disposicin expresa del artculo 1985 del Cdigo
Civil, en los casos en que el hecho puede homologarse a los supuestos de
responsabilidad extracontractual normados por el Cdigo.
Segunda. Al momento de establecer el monto en que debe consistir la
reparacin civil, el juez debe atenerse exclusivamente a los aspectos a que
hacen referencia los artculos 93 del Cdigo Penal y 1985 del Cdigo Civil. Las
reglas aplicables en la determinacin de la reparacin civil no son las mismas
que corresponde emplear al momento de determinar la pena a imponerse.
Consideraciones sobre la gravedad del delito, el carcter doloso o culposo de
la infraccin, la situacin o calidades del agente y la realidad y capacidad socio
econmica del sentenciado, tienen relevancia al momento de establecer las
consecuencias punitivas del hecho, pero no son pertinentes al momento de
establecer las consecuencias civiles del mismo.

Tercera. A lo largo del proceso la posibilidad de reclamar una reparacin


civil depende de la prosecucin de la causa. En consecuencia, extinguida la
accin, se extingue el proceso en todos sus trminos, dejando, sin embargo, a
salvo el derecho del agraviado a interponer demanda ante el juez civil, sin que
pueda considerrsele impedido por haberse constituido en parte en un proceso
que ha concluido por causas ajenas a l.
Sin embargo, una vez dictada la sentencia del caso, la reparacin civil
cobra autonoma. En ejecucin de sentencia, el juez debe controlar el
cumplimiento o extincin de la pena y el pago o prescripcin de la reparacin
civil por separado, de acuerdo a las reglas que corresponden a cada uno de
estos extremos. En consecuencia, en esta etapa del procedimiento, la extincin
o cumplimiento de la pena deja a salvo el derecho del agraviado a continuar
reclamando el pago de la reparacin civil ante el juez penal hasta que se
produzca el cumplimiento total, o hasta que prescriba la obligacin originada en
la sentencia.
Cuarta. La reparacin civil puede ser perseguida, en sede penal, tanto
por el agraviado constituido en parte como por el fiscal. Procede que el fiscal
solicite el pago de una reparacin civil incluso si el agraviado ha decido hacer
valer sus derechos ante la jurisdiccin civil. En este caso, si el agraviado
obtiene una indemnizacin en sede civil que deba ejecutarse simultneamente
con la sentencia penal, prevalece la primera sentencia que alcanza ejecucin,
pero la segunda debe descontar el monto que previamente haya pagado el
obligado ante el primer juez que ejecut su fallo.
En caso de sentencias que concurren a fijar montos por concepto de
reparacin del mismo dao el juez debe unificar la obligacin del condenado
estimando incluida la de menor monto dentro de la mayor, ya que nadie puede
ser obligado a satisfacer doblemente una misma pretensin.
Quinta. Las normas del Derecho Civil son aplicables supletoriamente al
procedimiento penal. Sin embargo, debe excluirse la exigencia de
contracautela al agraviado. El Cdigo de Procedimientos Penales no contiene
ninguna disposicin que permita la exigencia de contracautela. De hecho, el
fiscal puede pedir una medida de embargo sin tal carga, lo que hace, por
equidad, imposible dar un tratamiento diferente al agraviado.
Por lo dems, la medida en referencia puede ordenarse incluso de oficio,
por lo que no puede admitirse que se traslade sus costos de aseguramiento a
una de las partes del proceso.
Sexta. En el caso de procesos por incumplimiento de la obligacin
alimentaria, el juez debe resolver en referencia a los montos cuyo
incumplimiento origin el proceso, y ejecutar la orden considerando los
intereses que se hayan devengado desde que se produjo la omisin. Puede el
juez ordenar el pago de lo debido, pero no puede extender su fallo para
alcanzar las sucesivas cuotas incumplidas desde la formalizacin de la
denuncia.

Los posteriores incumplimientos del procesado deben ser considerados


como hechos no incorporados al proceso.
Stima. Si el proceso por resistencia a resoluciones laborales (delito
contra la libertad de trabajo) a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 168 y
del Cdigo Penal aparece vinculado con la omisin del pago de obligaciones
laborales, la sentencia podr ordenar el cumplimiento de los pagos pendientes
incluso en contra de la persona jurdica responsable. Podr, adicionalmente,
ordenarse el pago de los intereses compensatorios que correspondan,
calculados desde el momento de la omisin, pero no podr incluirse en la
ejecucin los montos por concepto de obligaciones incumplidas despus de
formalizada la denuncia fiscal.
En consecuencia, el Pleno
ACUERDA declarar que:
PRIMERO. Por aclamacin. En sede penal es procedente aplicar a la
reparacin civil los intereses compensatorios devengados desde la fecha en
que se provoc el dao al agraviado.
SEGUNDO.- Por aclamacin. El monto de la reparacin civil debe
determinarse en atencin al dao econmico, moral y personal, comprendiendo
inclusive el lucro cesante. No procede reducir o elevar el monto
correspondiente en atencin a la gravedad del delito o la capacidad econmica
del agente.
TERCERO.- Por aclamacin. Consentida la sentencia, sus extremos
penales y civiles se deben cumplir o extinguir por separado. En consecuencia,
la ejecucin no concluir hasta que se cumpla con ambos o se extingan ambos
segn las reglas que corresponden al Derecho Penal, en lo que toca a las
penas, y al Derecho Civil, en lo que toca a la reparacin civil.
CUARTO. Por mayora. En caso de sentencias civiles y penales que
concurran a fijar obligaciones de pago en relacin con un mismo hecho,
prevalece la primera sentencia ejecutada. El juez a cargo de la ejecucin de la
segunda debe descontar, como pagado, el monto que haya sido cobrado en la
primera ejecucin. En caso de que la primera ejecucin comprenda un monto
mayor, el juez de la segunda causa debe dar por cumplida la obligacin
estipulada en la sentencia. En caso que la primera comprenda un monto
menor, el juez de la segunda causa estar autorizado a proceder slo por la
diferencia.
QUINTO. Por aclamacin. Las normas del procedimiento civil no
permiten que se imponga al agraviado el deber de abonar una contracautela
como condicin para admitir su pedido de embargo.

SEXTO. Por aclamacin. En caso de condena por delito de


incumplimiento de obligaciones alimentarias el juez debe ordenar el pago de
cuanto se tena por incumplido al momento de formalizar la denuncia.
STIMO.- Por mayora de 26 votos contra 19. Tambin puede ordenar el
pago de las obligaciones laborales incumplidas que se encuentre liquidadas si
el proceso por delito contra la libertad de trabajo se refiere al incumplimiento de
resoluciones, que han ordenado su pago.

Tema 6 : EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIN PENAL


1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
Ha llegado a la Comisin Organizadora una serie de propuestas
vinculadas con las discrepancias y dudas observadas en la prctica de los
tribunales sobre los procedimientos iniciados por ejercicio privado de la accin
penal.
PROBLEMAS
Al respecto, la Comisin Organizadora ha propuesto al Pleno las
siguientes cuestiones:
1.
Pueden declararse en abandono los procedimientos iniciados
por querella del agraviado o los procedimientos especiales por delito de
imprenta u otros medios de publicidad?
2.
En los procedimientos por delito de imprenta u otros medios de
publicidad, debe citarse a las partes a una audiencia de conciliacin?
3.
Las sentencias dictadas en los procedimientos iniciados por
querella o denuncia del agraviado, deben ser ledas en audiencia pblica o
basta con notificarlas?
4.

En estos procedimientos, debe el agraviado constituirse en parte

civil?
5.
Qu medidas cautelares personales se aplican en estos
procedimientos? Procede ordenar la detencin del querellado o denunciado?
Puede dictarse en su contra impedimento de salida? Pueden los
procesados, en su caso, ser declarados ausentes o contumaces?
2.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OFICIAL

La Comisin Oficial, integrada por los Seores Vocales Superiores


Conde Gutirrez, Balladares Aparicio, Pasco Lpez, Longaray Bolaos,
Figueroa Acosta, Cevallos Vega, Munive Olivera, Alvarado Romero, Neyra
Flores y Carrillo Hernndez, ha propuesto al Pleno las siguientes
consideraciones:
1.
Puesto en vigencia el Cdigo Penal de abril de 1991, debe
entenderse derogada la Ley N 10794. Esta ley, en su artculo 3, dispona que
no se aplicara a los procedimientos iniciados por querella el plazo de
prescripcin extraordinaria regulados por el Cdigo Penal de 1924, sino slo
los de abandono. El Cdigo Penal de 1991 estableci, al igual que el de 1924,
un plazo de prescripcin extraordinario en virtud del cual, iniciado un
procedimiento penal, ste debe concluir antes que su duracin exceda al
mximo de la pena conminada ms la mitad. No recogi, en esta disposicin,
ninguna excepcin aplicable al caso de delitos perseguidos por accin privada.
En consecuencia, debe tenerse por derogada aquella contenida en el artculo
tercero de la Ley N 10794.
Por lo dems, independientemente de la titularidad en el ejercicio de la
accin, en los procedimientos por querella del agraviado, concluido el
comparendo, el paso a la siguiente estacin, que es la de sentencia, debe
producirse de oficio, sin esperar pedido de parte ni tratar el procedimiento como
si fuera dispositivo. En el caso de los procedimientos por delitos de imprenta u
otros medios de publicidad, la vigencia del principio de oficialidad fluye
claramente de la propia secuencia de las etapas del trmite, que comienza con
una sumaria investigacin.
En estas condiciones, si un proceso seguido por cualquiera de estas
modalidades cae en inactividad, opera el plazo de prescripcin extraordinario
establecido en los artculos 80 y 83 del Cdigo Penal, no el de abandono.
2.
Los procedimientos de sumaria investigacin, con ser de impulso
oficial, estn sin embargo sujetos a la posibilidad de extinguirse por
desistimiento del actor. En consecuencia, dada la naturaleza de las
pretensiones en disputa, puede admitirse que el juez convoque a una audiencia
preliminar de conciliacin.
Esta audiencia debera realizarse antes del inicio de la sumaria
investigacin, por una sola citacin. Si aqulla no llega a realizarse o, realizada,
no produce acuerdo alguno, debe procederse a iniciar el procedimiento
ordenado para estos casos.
Sin perjuicio de ello, sera conveniente que una ley reconozca
explcitamente la posibilidad de convocar esa audiencia preliminar.
3.
Aunque no hay disposiciones expresas sobre la forma de
notificacin de la sentencia dictada en procedimientos iniciados por querella del
agraviado, procede aplicar, por analoga, las normas del Decreto Legislativo N

124. En consecuencia, las sentencias absolutorias pueden ser notificadas, pero


las condenatorias deben leerse en audiencia pblica.
Sin embargo, en los procedimientos por delitos de imprenta y otros
medios de publicidad debe procederse a la lectura en audiencia pblica de
todas las sentencias, no importa cul sea su contenido. Al respecto, debe
tenerse presente que la Constitucin, en su artculo 139.4, dispone la
publicidad de todos los procesos por delitos cometidos por medio de la prensa
y de los que involucran derechos fundamentales.
4.
En este tipo de procesos el agraviado queda constituido en parte
por el solo hecho de presentar querella o denuncia y ser sta admitida a
proceso, sin que proceda exigirle escrito o declaracin adicional alguno.
Por lo mismo, desde el inicio del proceso debe considerarse al agraviado
impedido de ejercitar accin en sede civil.
5.
El tipo de penas conminadas para los delitos que deben ser
tramitados por ejercicio privado de la accin impide que se ordene la detencin
del imputado. En efecto, el artculo 135 vigente del Cdigo Procesal Penal slo
autoriza la imposicin de esta medida en caso de que sea posible imponer al
imputado una pena privativa de libertad superior a cuatro aos, siempre que se
cumplan los requisitos de prueba suficiente de cargo y peligro procesal.
Ninguna de las figuras en referencia aparece conminada en el Cdigo con una
pena que haga posible cumplir el primero de estos requisitos.
En estas condiciones, la posibilidad de fuga debe ser tratada en estos
procedimientos comenzando por la orden de conduccin compulsiva. Si
persiste el imputado en su resistencia a comparecer ante el juez, puede
dictarse el mandato detencin al amparo del artculo 2 de la Ley N 10794,
pero tendr como nico objeto conseguir su concurrencia a la diligencia
pendiente de realizarse. Cumplida sta, la detencin ordenada deber ser
levantada.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que al momento de promulgarse la
Ley N 10794 estaba en vigencia un rgimen cautelar que diferenciaba la
detencin en provisional y definitiva. Toda detencin ordenada por un juez era
considerada provisional hasta que concluyera la instructiva del inculpado.
Cumplida sta, deba el juez decidir si mantena la medida, ordenando su
detencin definitiva, o la levantaba, ordenando su comparecencia. El artculo 2
de la Ley N 10794 fue promulgado estando vigente este tipo de rgimen. En
consecuencia, debe ser interpretado, como una autorizacin que permite tan
slo la emisin de una mandato de detencin que estar vigente hasta la
realizacin de la diligencia a la que el imputado ha inasistido de manera
reiterada.
En todo caso, tratndose de una imputacin de delito, proceder
declarar al imputado ausente o contumaz, segn corresponda, y emitir una
requisitoria, la misma que, deber tener como nico fin asegurar su
comparecencia a la diligencia frustrada.

3.

PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN OBJETORA

La Comisin Objetora, integrada por los Seores Vocales Superiores


Gonzlez Ros, Huirse Zelayarn, Lecaros Chvez, La Rosa Gmez de La
Torre, Ladrn de Guevara de la Cruz, Atarama Lonzoy y Alvarado Romero,
propuso al Pleno las siguientes objeciones a la ponencia de la Comisin Oficial:
1.
En materia penal la interpretacin e integracin de normas legales
debe hacerse atendiendo a lo ms favorable al procesado, sin que sea
admisible proceder a declarar derogadas normas sin que medien disposiciones
expresas en tal sentido. A falta de una disposicin de tales caractersticas, no
se puede considerar derogado el artculo 3 de la Ley N 10794. En
consecuencia, procede declarar en abandono los procedimientos iniciados por
querella del agraviado si han permanecido en inaccin por un ao contado
desde la ltima diligencia.
Por lo dems, debe observarse que el abandono y la prescripcin son
dos instituciones de naturaleza dismil, que no pueden ser tratadas como
alternativas. Finalmente, es de declararse que la vigencia del principio de
oficialidad no constituye un obstculo para que pueda declararse una causa en
abandono.
2.
Los procedimientos por delito de prensa u otros medios de
publicidad no fijan como condicin para el inicio de las audiencias la realizacin
de una audiencia de conciliacin. No existe, tampoco, disposicin legal alguna
que autorice citarla. En consecuencia, el juez no puede citarla antes de iniciar
las diligencias de la sumaria investigacin.
3.
La propuesta de la Comisin Oficial sobre la necesaria lectura de
las sentencias condenatorias dictadas por querella del agraviado debe ser
extendida al caso de las reservas de fallo condenatorio, que si bien no
contienen una condena impuesta, comportan un juicio de culpabilidad que debe
ser pronunciado en presencia del imputado.
El artculo 139.4 dispone que los procesos por delitos de prensa o
vinculados al ejercicio de derechos fundamentales sean pblicos. Sin embargo,
esta disposicin debe darse por cumplida citando para audiencia a los
querellados contra quienes vaya a dictarse sentencia condenatoria.
4.
Debe entenderse que cuando el artculo 2 de la Ley N 10794
autoriza la detencin del querellado se refiere al libramiento de la orden de
conduccin por grado o fuerza. Dadas las caractersticas de los delitos
perseguidos por querella del agraviado, no puede admitirse bajo ningn
supuesto la imposicin de un mandato de detencin en estos casos.
En estos procesos puede aplicarse, adems, el impedimento de salida, a
fin de evitar que un viaje intempestivo frustre el desarrollo del procedimiento.

4.
GLOSA DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SEORES
VOCALES PARTICIPANTES ANTE EL PLENO
1.
Durante los debates de la Comisin Objetora el Seor Vocal
Superior Alvarado Romero se adhiri a las propuestas formuladas por la
Comisin Oficial en cuanto declaraban derogada la disposicin que permite
declarar en abandono los procedimientos por querella del agraviado, en cuanto
estimaba procedente citar a una diligencia de conciliacin en los
procedimientos por delitos cometidos por la prensa u otros medios de
publicidad, y en cuanto consideraba necesario citar a audiencia de lectura en
todos los casos seguidos por este ltimo tipo de asuntos.
2.
Respecto al primero de estos temas, el Seor Vocal Superior
Talavera Elguera record al Pleno que la prescripcin es una forma de
extincin de la accin y el abandono una forma de conclusin del
procedimiento. Teniendo ambas instituciones una naturaleza distinta, no se
puede atribuir a las normas del Cdigo Penal efectos derogatorios sobre las
normas de procedimiento. En consecuencia, a falta de una norma procesal
especfica que regule las formas de conclusin del procedimiento, no puede
estimarse derogado el artculo tercero de la Ley N 10794, en el extremo que
dispone que, en casos de querella, no se aplique el plazo extraordinario de
prescripcin establecido en el Cdigo Penal sin que previamente haya quedado
la causa en abandono.
El Seor Vocal Superior Hinostroza Pariachi expres su adhesin a esta
posicin.
3.
El Seor Vocal Superior Castaeda Snchez intervino para llamar
la atencin al Pleno sobre la aplicacin de las facultades generales del juez
contenidas en la Ley Orgnica del Poder Judicial. El artculo 185.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial establece que es facultad de los magistrados
promover la conciliacin en cualquier etapa del proceso.
4.
Los dems puntos de la ponencia oficial fueron aprobados por
aclamacin, con las precisiones hechas por la Comisin Objetora respecto al
significado del trmino "detencin" consignado en el artculo 3 de la Ley N
10794.
5.
ACUERDO PLENARIO SOBRE EL EJERCICIO PRIVADO DE LA
ACCIN PENAL
ASUNTO
Son materia del Pleno diversos problemas vinculados con las incidencias
que usualmente se presentan en los procedimientos iniciados por querella o
denuncia del agraviado.
ACUERDO PLENARIO N 6/99

En Iquitos, a los veinte das del mes de noviembre de mil novecientos


noventinueve, reunidos en Pleno Jurisdiccional Nacional los seores Vocales
Superiores integrantes de las Salas Superiores Especializadas en lo Penal de
los Distritos Judiciales de la Repblica, luego de escuchar la ponencia de la
Comisin Oficial defendida por el Seor Vocal Superior Neyra Flores; las
objeciones sostenidas por la Comisin representada por el Seor Vocal
Superior Gonzles Ros y odas las intervenciones de los Seores Vocales
Superiores Talavera Elguera y Castaeda Snchez al amparo de lo establecido
en el artculo ciento diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la
autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la
Resolucin Administrativa nmero mil veintisis-CME-PJ, aprobaron el
siguiente Acuerdo Plenario:
CONSIDERACIONES
Primera. La prescripcin es una forma de extincin de la accin que
aparece regulada por el Cdigo Penal. El abandono, por el contrario, es una
forma de conclusin del procedimiento que se halla regulado por normas
procesales que deben ser consideradas especiales.
La accin debe declararse prescrita en un trmino igual al mximo de
pena conminado en la ley, salvo que intervenga una causa de interrupcin. El
artculo 83 del Cdigo dispone, sin embargo, que en caso de producirse
alguna de estas causas, la accin debe declararse prescrita en todo caso una
vez cumplido el plazo ordinario ms la mitad. Esta norma es de aplicacin
general, salvo excepciones, una de las cuales proviene del artculo 3 de la Ley
N 10794 que dispone que, en caso de procedimientos iniciados por querella
del agraviado, el plazo de prescripcin extraordinaria corre slo una vez que se
ha declarado la causa en abandono, y fija como trmino para ello un ao
contado desde el cumplimiento de la ltima diligencia.
Tratndose de una norma de Derecho Penal material, que repite la
anterior norma consignada en el artculo 121 del Cdigo Penal de 1924, el
artculo 83 del Cdigo Penal no puede ser interpretado como si derogara el
mencionado artculo tercero de la Ley N 10794.
Segunda. Por disposicin expresa del artculo 185.1 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial todos los magistrados tienen la facultad de promover la
conciliacin en los casos que tengan a la vista. En consecuencia, puede citarse
a una audiencia de conciliacin incluso en los casos seguidos por delitos
cometidos por la imprenta u otros medios de publicidad.
Por lo dems, los procedimientos de sumaria investigacin, con ser de
impulso oficial, estn sin embargo sujetos a la posibilidad de extinguirse por
desistimiento del actor. En consecuencia, dada la naturaleza de las
pretensiones en disputa, puede admitirse que el juez convoque a una audiencia
preliminar de conciliacin.

Esta audiencia debera realizarse antes del inicio de la sumaria


investigacin, por una sola citacin. Si no llega a realizarse o, realizada, no
produce acuerdo alguno, debe procederse a iniciar el procedimiento ordenado
para estos casos.
Tercera. Aunque no hay disposiciones expresas sobre la forma de
notificacin de la sentencia dictada en procedimientos iniciados por querella del
agraviado, procede aplicar, por analoga, las normas del Decreto Legislativo N
124. En consecuencia, las sentencias absolutorias pueden ser notificadas, pero
las condenatorias deben leerse en audiencia pblica.
Sin embargo, en los procedimientos por delitos de imprenta y otros
medios de publicidad debe procederse a la lectura en audiencia pblica de
todas las sentencias, no importa cul sea su contenido. Al respecto, debe
tenerse presente que la Constitucin dispone en su artculo 139.4 la publicidad
de todos los procesos por delitos cometidos por medio de la prensa y de los
que involucran derechos fundamentales.
Cuarta. En este tipo de procesos el agraviado queda constituido en parte
por el solo hecho de presentar querella o denuncia y ser sta admitida a
proceso, sin que proceda exigirle escrito o declaracin adicional alguno. Por lo
mismo, desde el inicio del proceso debe considerarse al agraviado impedido de
ejercitar accin en sede civil.
Quinta. El tipo de penas conminadas para los delitos que deben ser
tramitados por ejercicio privado de la accin impide que se ordene la detencin
del imputado. En efecto, el artculo 135 vigente del Cdigo Procesal Penal slo
autoriza la imposicin de esta medida en caso de que sea posible imponer al
imputado una pena privativa de libertad superior a cuatro aos, siempre que se
cumplan los requisitos de prueba suficiente de cargo y peligro procesal.
Ninguna de las figuras en referencia aparece conminada en el Cdigo con una
pena que haga posible cumplir el primero de estos requisitos.
En estas condiciones, la posibilidad de fuga debe ser tratada en estos
procedimientos ordenando la conduccin compulsiva del imputado.
El trmino "detencin" contenido en el artculo segundo de la Ley N
10794 debe ser entendido slo en este sentido.
En todo caso, tratndose de una imputacin de delito, proceder
declarar al imputado ausente o contumaz, segn corresponda, y emitir, en
consecuencia, una requisitoria, la que, no obstante deber tener como nico fin
asegurar su comparecencia a la diligencia frustrada.
En consecuencia, el Pleno
ACUERDA declarar que:

PRIMERO. Por mayora de 36 votos contra 2. Procede declarar en


abandono los procedimientos iniciados por querella del agraviado una vez
cumplido un ao desde la ltima diligencia realizada.
SEGUNDO. Por mayora de 32 votos contra 16. Procede citar a una
diligencia preliminar de conciliacin, por una sola vez, antes de iniciar las
diligencias de sumaria investigacin, incluso en los procedimientos por delitos
cometidos por la imprenta u otros medios de publicidad.
TERCERO. Por aclamacin. En caso de procedimientos sumarios,
procede notificar las sentencias absolutorias y leer en audiencia pblica las
condenatorias o las que reservan el fallo condenatorio. En caso de
procedimientos por delitos cometidos por la imprenta u otros medios de
publicidad deben leerse todas las sentencias, cualquiera sea su contenido.
CUARTO. Por aclamacin. En los procedimientos iniciados por querella
del agraviado, o por delito cometido por la imprenta u otro medio de publicidad,
no es necesario que el agraviado se constituya en parte civil. El agraviado debe
ser tratado como parte del proceso, con todos los derechos y obligaciones
correspondientes, desde el momento en que se inicia el procedimiento.
QUINTO. Por aclamacin. En los procedimientos iniciados por querella
del agraviado o por delito cometido por la imprenta u otro medio de publicidad
no procede ordenar la detencin del imputado. Sin embargo, puede ordenarse
su conduccin por grado o fuerza si no concurre a la segunda citacin, emitida
bajo apercibimiento de procederse de tal forma.

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones
judiciales y administrativas de reciente publicacin o emisin, las mismas que
reproducimos en extractos.
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL

DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
VENCIDO EL PLAZO LEGAL PARA QUE LA ADMINISTRACIN DECLARE
LA NULIDAD DE LA RESOLUCIN QUE OTORGA PENSIN DE CESANTA Procede solicitarse su nulidad en sede judicial?
LA ALUSIN DE SER OBJETO DE PERSECUCIN O SEGUIMIENTO Constituye una amenaza a la libertad individual e integridad fsica?

VENCIDO EL PLAZO LEGAL PARA QUE LA ADMINISTRACIN DECLARE LA


NULIDAD DE LA RESOLUCIN QUE OTORGA PENSIN DE CESANTA Procede solicitarse su nulidad en sede judicial?
VENCIDO EL PLAZO LEGAL PARA QUE LA ADMINISTRACIN DECLARE LA
NULIDAD DE LA RESOLUCIN QUE OTORGA PENSIN DE CESANTA

Procede solicitarse su nulidad en sede judicial?


Los
derechos
pensionarios adquiridos al amparo del Decreto Ley N 20530 no pueden ser
desconocidos en forma unilateral y fuera de los plazos de ley, sino que contra
las resoluciones que constituyen cosa decidida, al haberse vencido en este
caso el plazo de seis meses establecido por el Decreto Supremo N 006-67-SC
y su modificatoria el Decreto Ley N 26111, para que la administracin pudiera
haber declarado la nulidad de una resolucin en sede administrativa, slo
procede determinar su nulidad a travs de un proceso regular en sede judicial.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 1138-2000-AA/TC (Publicada el 22 de febrero
del 2001)
Lima
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima a los treinta das del mes de noviembre de dos mil, (...)
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Javier Casanova Chigne
contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima (...) su fecha
nueve de agosto de dos mil, que declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Javier Casanova Chigne interpone Accin de Amparo contra la
Empresa Nacional de Edificaciones y la Oficina de Normalizacin Previsional,
solicitando que se declare la inaplicacin de la Resolucin N 053-93-ENACEPRES-GG y se ordene el pago de su pensin de cesanta y se abonen sus
devengados desde el mes de junio de mil novecientos noventa y tres, conforme
al rgimen establecido por el Decreto Ley N 20530, derecho pensionario que
obtuviera a mrito de la Resolucin N 091-87-ENACE-8100AD, de fecha
diecisis de marzo de mil novecientos ochenta y siete, y de la Resolucin N
416-87-ENACE-8100AD del cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y
siete, mediante la cual se formaliz su incorporacin a dicho rgimen
previsional.
El demandante agrega que, no obstante ello, mediante la Resolucin N
053-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos
noventa y tres, de manera arbitraria y en forma extempornea, se le anul su
incorporacin efectuada de conformidad con lo previsto en la Ley N 24366,
desconocindole un derecho legtimamente adquirido. Indica que (...) ha
acumulado un tiempo de servicios de veintids aos, tres meses y diez das.
La apoderada de la Empresa Nacional de Edificaciones Enace en
Liquidacin contesta la demanda y manifiesta que desde la fecha en que se
produjo la supuesta afectacin, hasta la fecha en que se hizo uso de la Accin
de Amparo, ha vencido el plazo que prev la ley, habiendo caducado el

derecho del demandante. Seala que su representada no est obligada a


restituir el derecho al goce de pensin de cesanta que se reclama, toda vez
que las resoluciones administrativas, cuyo cumplimiento demandan, no se
encuentran vigentes por haber sido declaradas nulas en aplicacin de normas
legales vigentes. Agrega que debido a un error, mediante una resolucin
administrativa se incorpor al demandante dentro del rgimen de pensiones del
Decreto Ley N 20530, reconocindole derechos que no le corresponden,
transgrediendo lo sealado por el Artculo 14 de dicha norma, siendo por ello
nulo dicho acto administrativo, por cuanto ste no puede ser contrario a la ley.
El apoderado de la Oficina de Normalizacin Previsional contesta la
demanda proponiendo las excepciones de falta de agotamiento de la va
administrativa y de caducidad. Manifiesta que la situacin pensionaria del
demandante qued definitivamente resuelta mediante la expedicin de la
Resolucin N 053-93-ENACE-PRES-GGI la cual al no haber sido impugnada
administrativamente mediante los recursos previstos en el Decreto Supremo N
02-94-JUS, ni judicialmente en la va ordinaria, constituye un pronunciamiento
firme y consentido. Considera que no existe derecho constitucional afectado,
por cuanto el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 es un rgimen
cerrado, es decir que slo podan ingresar al mismo todos aquellos funcionarios
o servidores pblicos que cumplan los requisitos exigidos por la ley y que no
se encuentren en ninguna de las prohibiciones que establece dicho Decreto
Ley, como ha ocurrido en el caso del demandante, al haber sido incorporado
dentro de dicho rgimen de pensiones, transgrediendo la prohibicin que
seala el Artculo 14 de la misma norma.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima (...) declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la
va administrativa e improcedente la demanda, por considerar que el
demandante debi impugnar en la va administrativa la Resolucin que
considera lesiva a sus derechos constitucionales, requisito que no ha
acreditado haber cumplido ni estar exonerado de hacerlo.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima (...) confirm la apelada por considerar que
no ha cumplido con la exigencia prevista en el Artculo 27 de la Ley N 23506,
al no haber interpuesto recurso administrativo alguno contra la Resolucin N
053-93-ENACE-PRES-GG. Contra esta Resolucin, el demandante interpone
Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, respecto a la supuesta caducidad de la accin, cabe precisar
que este Tribunal, en reiterada ejecutorias, ha establecido que en materia de
pensiones, resulta de aplicacin lo dispuesto en el Artculo 26 de la Ley N
25398, Complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, en atencin a
que los hechos que constituyen la afectacin son continuados, por lo que la
excepcin de caducidad propuesta en autos debe desestimarse.

2.
Que, igualmente debe desestimarse la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa, en atencin a que este Supremo Tribunal
ha considerado que debido al carcter alimentario de la pensin de cesanta
ello exime los interesados de dicha exigencia, en razn que la agresin podra
tornarse en irreparable, por lo que opera a su favor la excepcin prevista en el
inciso 2) del Artculo 28 de la Ley N 23506.
3.
Que, mediante la Resolucin N 416-87-ENACE 8100AD, el
demandante fue incorporado al Fondo de Pensiones del Estado regulado por el
Decreto Ley N 20530, rgimen previsional consagrado constitucionalmente por
la Octava Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Estado de 1979 y ulteriormente reafirmado por la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Carta Poltica de 1993.
4.
Que, a travs de la Resolucin N 053-93-ENACE-PRES-GG la
demandada declar la nulidad de la precedentemente citada resolucin.
5.
Que, tenindose en cuenta lo resuelto por este Tribunal a travs
de uniformes ejecutorias, resulta necesario reiterar el criterio establecido en
cuanto a que los derechos pensionarios adquiridos por el demandante al
amparo del Decreto Ley N 20530 no pueden ser desconocidos en forma
unilateral y fuera de los plazos de ley, sino que contra resoluciones que
constituyen cosa decidida, al haberse vencido en este caso, el plazo de seis
meses establecido por el Decreto Supremo N 006-67-SC y su modificatoria el
Decreto Ley N 26111, para que la administracin pudiera haber declarado la
nulidad de una resolucin en sede administrativa, slo procede determinar su
nulidad a travs de un proceso regular en sede judicial.
6.
Que, en el presente caso, se encuentra acreditada la vulneracin
de los derechos constitucionales invocados por el demandante, mas no as la
actitud dolosa por lo que no resulta de aplicacin el Artculo 11 de la Ley N
23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de
de Lima su fecha nueve de agosto de dos mil,
declar improcedente la demanda; reformndola
de Amparo; (...).

por la Sala Corporativa


la Corte Superior de Justicia
que confirmando la apelada
declara FUNDADA la Accin

SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; AGUIRRE ROCA;


REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

LA ALUSIN DE SER OBJETO DE PERSECUCIN O SEGUIMIENTO Constituye una amenaza a la libertad individual e integridad fsica?
LA ALUSIN DE SER OBJETO DE PERSECUCIN O SEGUIMIENTO
Constituye una amenaza a la libertad individual e integridad fsica?
Para
que proceda la accin de hbeas corpus es necesario que se acredite
debidamente la violacin o amenaza de violacin a la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos. Por ello la simple alusin de la vulneracin
de un derecho constitucional no puede calificarse como cierta.
HBEAS CORPUS / Exp. N 1169-2000-HC/TC (Publicada el 22 de febrero del
2001)
Lima
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los quince das del mes de diciembre de dos mil (...)
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Erika Marianella Faucheux
Suylln contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha veinte de setiembre de dos mil, que declar infundada la Accin de
Hbeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Doa Erika Marianella Faucheux Suylln, con fecha cinco de setiembre
de dos mil, interpone Accin de Hbeas Corpus y la dirige contra don Julio
Csar Maratuech Parodi, a fin de que se abstenga de poner en grave peligro su
integridad fsica y psicolgica as como su libertad personal.
La actora sostiene que el causante de la infraccin la acosa
continuamente y la persigue por distintas arterias de la ciudad y para evitar
dicha persecucin pide muchas veces que la acompae su seora madre doa
Fidelina Suylln, ya que no la deja trabajar en forma normal; asimismo, que al
salir de su domicilio, el denunciado siempre se encuentra en el frontis de su
casa, por lo que vive atemorizada de ser objeto del dao con el que la ha
amenazado.
Ordenada la realizacin de la investigacin sumaria, (...) el emplazado,
don Julio Csar Maratuech Parodi, manifest que s conoca a la actora desde
hace cinco aos y que con ella mantuvo una relacin sentimental hasta hace
una semana. Asimismo, al ser interrogado sobre la persecucin o seguimiento
del que es objeto la actora y la amenaza que pesa sobre ella en caso que no
acepte sus proposiciones, el infractor contest negativamente; pero, sin
embargo, acept que va continuamente al barrio donde vive la agraviada, ya

que en la quinta donde vive la actora habitan familiares y amigos del


emplazado a quienes visita.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, declara infundada la Accin de Hbeas Corpus, por
considerar, principalmente que el emplazado tuvo una relacin sentimental con
la actora, la misma que ha culminado, negando que la venga acosando; y que,
asimismo, dada la naturaleza del trmite sumarsimo en las acciones de
garanta, es preciso anotar que los plazos son perentorios y que no poseen
etapa probatoria, por lo que, advirtindose que lo solicitado por la recurrente no
ha sido probado dentro de la investigacin que se llev a cabo, la presente
demanda debe desestimarse.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada, por considerar,
principalmente, que la finalidad de una accin de garanta constitucional como
el Hbeas Corpus est dirigida a proveer un remedio inmediato a una
arbitrariedad manifiesta e ilegal. Contra esta resolucin, la actora interpone
Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, el objeto de la presente accin de garanta constitucional es
que el emplazado se abstenga de poner en grave peligro la integridad fsica y
psicolgica as como la libertad personal de la actora.
2.
Que, este Tribunal a travs de distintos fallos o sentencias
constitucionales ha establecido en forma uniforme la primaca y/o vigencia
plena del derecho constitucional a la libertad individual e integridad fsica, las
mismas que indudablemente son derechos fundamentales inherentes a la
persona humana.
3.
Que, para la procedencia de la Accin de Hbeas Corpus es
necesario que se acredite debidamente la violacin o amenaza de violacin a la
libertad individual a los derechos constitucionales conexos.
4.
Que, en este orden de ideas, del anlisis de los actuados se
aprecia que no existe certeza sobre la comisin de los hechos que le imputa la
actora al emplazado, ya que la simple alusin de la vulneracin de un derecho
constitucional no puede calificarse como cierta; ya que, en todo caso, si fuera
as, la actora deber solicitar el auxilio de la fuerza pblica si el caso as lo
requiera.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:

CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa


Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL
DOCUMENTO AD PROBATIONEM - Finalidad y naturaleza
REVOCACIN DE ANTICIPO DE LEGTIMA - Presupuestos
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA - Posibilidad de adquirir por prescripcin bien
cedido en uso
LA INSCRIPCIN REGISTRAL - Finalidad
LA MORA JUDICIAL- Es suficiente la interposicin de la demanda?

DOCUMENTO AD PROBATIONEM - Finalidad y naturaleza


DOCUMENTO AD PROBATIONEM
Finalidad y naturaleza
Por documentacin ad probationem se entiende al
documento establecido y pactado con la nica y exclusiva finalidad de facilitar
la prueba de la existencia del contenido de un contrato que se presupone ya
con anterioridad celebrado o perfecto. Las consecuencias que generan las

caractersticas del documento son: al ser el contrato una realidad primaria y ser
adems algo preexistente respecto del documento, todo el centro de gravedad
y de atencin debe ms en el contrato que en el documento, aun despus de
haber sido este ltimo confeccionado. La segunda consecuencia consiste en
que al ser el documento un simple medio de prueba de las declaraciones
negociables emitidas por las partes, debe concurrir en su funcin de prueba de
la existencia y del contenido de tales declaraciones con los dems posibles
medios de prueba.
Cas. N 1516-2000 (Publicada el 30 de enero del 2001)
CALLAO-06-09-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Clara Susana Len Padilla, contra la Resolucin de
Vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, de fojas que
revocando la apelada, que declara fundada la demanda, reformndola declara
infundada su demanda; FUN dDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de
esta Sala de fecha cinco de julio ltimo, se ha declarado procedente dicho
recurso por la causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil; pues la recurrente acusa la inaplicacin
de los artculos mil cuatrocientos doce, mil quinientos cuarentinueve y mil
quinientos cincuentiuno del Cdigo Civil; CONSIDERANDO: Primero.- Que,
segn el principio de libertad de formas, reglado en el artculo ciento
cuarentitrs del Cdigo Civil, cuando la Ley no designe una forma especfica
para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que crean conveniente;
que, en el caso de autos, en la clusula tercera del contrato de adjudicacin de
compraventa, de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos ochentinueve
(...) fluye que la emplazada en su calidad de transferente se comprometi a
otorgar la correspondiente Escritura Pblica y que la actora asumira los gastos
para su formalizacin, lo que es ratificado en el Certificado de Cancelacin, de
fecha veintitrs de setiembre de mil novecientos ochentinueve, (...) esos
documentos no han sido tachados en su oportunidad por la demandada; que,
del mismo modo se advierte que el documento antes reseado, es anterior a la
inscripcin de la constitucin y aprobacin de los Estatutos de la demandada,
Segundo.- Que, por todo lo expuesto, es evidente que el Colegiado ha
inaplicado los artculos mil cuatrocientos doce, mil quinientos cuarentinueve y
mil quinientos cincuentiuno del Cdigo sustantivo. En efecto, la forma ad
probationem implica que el documento no es ms que un medio de prueba de
la existencia y del contenido del acto jurdico. En este sentido, el concepto de
forma hace referencia a un medio concreto y determinado, que las partes se
han impuesto para exteriorizar su voluntad contractual; Tercero.- Que, segn
Luis Dez -Picazo: Por documentacin ad probationem se entiende un
documento establecido y pactado con la nica y exclusiva finalidad de facilitar
la prueba de la existencia o del contenido de un contrato que se presupone ya
con anterioridad celebrado o perfecto. De esta caracterizacin del documento
como puro documento ad probationem se desprenden unas consecuencias que
son de una extraordinaria importancia. La primera consiste en que al ser el
contrato la realidad primaria y ser adems algo preexistente respecto del
documento, todo el centro de gravedad y de atencin debe recaer ms en el

contrato que en el documento, an despus de haber sido este ltimo


confeccionado. La segunda consecuencia consiste en que, al ser el documento
un simple medio de prueba de las declaraciones negociables emitidas por las
partes, debe ocurrir en su funcin de prueba de la existencia y del contenido de
tales declaraciones con los dems posibles medios de prueba (Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, Volumen I, quinta edicin, Editorial Civitas,
Madrid, mil novecientos noventisis, pgina doscientos cincuentisiete); que, en
el caso sub judice la obligacin de otorgamiento de escritura pblica se
encuentra acreditada de manera clara e indubitable, tal como lo ha merituado el
A Quo, en la sentencia de fojas doscientos nueve y doscientos diez, su fecha
treinta de noviembre de mil novecientos noventinueve; Cuarto.- Que, el
otorgamiento de la Escritura Pblica no es necesario para el perfeccionamiento
de la transferencia, sino que constituye una formalidad cuando es exigida por la
Ley o se ha convenido en el contrato; en aplicacin del artculo trescientos
noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto (...).
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA

REVOCACIN DE ANTICIPO DE LEGTIMA - Presupuestos


REVOCACIN DE ANTICIPO DE LEGTIMA
Presupuestos
Para revocar el anticipo de legtima debe tenerse en cuenta
lo siguiente: a) el donante puede revocar la donacin por las mismas causas de
indignidad para suceder y desheredacin, tal como lo prescribe el artculo
1637 del Cdigo Civil; b) la facultad de revocar la donacin caduca a los seis
meses desde que sobrevino alguna de las causales establecidas en el citado
numeral, conforme lo expresa el artculo 1639 del Cdigo acotado; c) no
produce efectos la revocacin si dentro de los sesenta das de realizada por el
donante no se comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos,
tal como lo regula el artculo 1640 del Cdigo Sustantivo.
Cas. N 1250-2000 (Publicada el 30 de enero del 2001)
ICA 15-08-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA.- (...) MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de
casacin de fojas trescientos cincuentiuno interpuesto por Nora Mnica Rojo
Iglesias, contra la resolucin de vista (...) expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, que revocando la apelada (...) reformndola declara
infundada la demanda en todos sus extremos; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de esta Sala de fecha diecisis de junio ltimo se
ha estimado declarar procedente el recurso por las causales de aplicacin
indebida e interpretacin errnea de normas de derecho material, consagradas
en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal

Civil; la recurrente acusa la aplicacin indebida del artculo mil seiscientos


cuarentiuno del Cdigo Civil, en cuanto no ha sido comunicada de manera
indubitable la revocatoria del Anticipo de Legtima; asimismo, del contexto del
recurso, se aprecia que denuncia la interpetacin errnea de los artculos mil
seiscientos treintisiete, mil seiscientos treintinueve y mil seiscientos cuarenta
del Cdigo precitado, y sostiene que el donante slo puede revocar la donacin
por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredacin
contenidas en los artculos seiscientos sesentisiete y setecientos cuarenticuatro
del Cdigo Sustantivo; CONSIDERANDO: Primero: Que, tal como se ha
establecido en la Casacin trescientos sesentitrs-noventicinco- Ucayali, de
fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventicinco, en la aplicacin
indebida de la norma de derecho material, el juzgador entiende rectamente la
norma, pero la aplica a un supuesto fctico diferente del hipottico contemplado
en ella, incurriendo de este modo en un error consistente en la equivocada
relacin del precepto al caso controvertido. En el caso de autos, el Colegiado
invoca el artculo mil seiscientos cuarentiuno del Cdigo Civil, sin embargo,
concluye que la demandante ha demostrado pasividad, reconociendo la
legitimidad de la revocacin; que la norma denunciada indica quienes son los
legitimados para contradecir la revocacin de la donacin (donatarios o
herederos), dentro del plazo de sesenta das; frente a lo cual la recurrente
argumenta que no se le comunic tal revocacin; Segundo: Que el donante
puede revocar la donacin que ha efectuado, sin embargo, para que surta
efectos jurdicos, debe ser comunicada de manera indubitable al donatario o
sus herederos tal como lo contempla la parte final de la norma sub examen,
con el objeto que dentro de sesenta das de comunicada, stos puedan
contradecir la revocacin de la donacin. Al respecto, el doctor Max AriasSchreiber Pezet, seala que la norma acotada es reproduccin casi total del
artculo mil cuatrocientos ochenticuatro del Cdigo Civil derogado y el nico
cambio introducido es el relativo a la comunicacin en forma indubitable, en vez
de la notificacin, lo que es saludable por razones de tiempo y costos
(Exgesis del Cdigo Civil peruano de mil novecientos ochenticuatro, tomo
segundo, ediciones San Jernimo, primera edicin, Lima, mil novecientos
ochentiocho, pgina doscientos veintisis); que, por lo expuesto, efectivamente
existe una aplicacin indebida de la norma denunciada, pues la actora no fue
comunicada de manera indubitable de la revocatoria en referencia; Tercero:
Que, respecto a la interpretacin errnea de las normas sustantivas, en
puridad, para poder revocar el Anticipo de Herencia debe tenerse en cuenta lo
siguiente: a) El donante puede revocar la donacin por las mismas causas de
indignidad para suceder y de treintisiete del Cdigo Civil; b) La facultad de
revocar la donacin caduca a los seis meses desde que sobrevino alguna de
las causales establecidas en el citado numeral, conforme lo expresa el artculo
mil seiscientos treintinueve del Cdigo sustantivo; y c) No produce efectos la
revocacin si dentro de los sesenta das de hecha por el donante no se
comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos, tal como lo
regula el artculo mil seiscientos cuarenta del mismo cdigo; Cuarto: Que, en la
clusula sptima de la Escritura Pblica de Compra Venta, que contiene en
forma simple la revocatoria de Anticipo de Legtima no se hace mencin a
ninguna causal de indignidad para suceder o desheredar, por lo que aqulla
realmente adolece de manifestacin de voluntad, deviniendo en nula, y
consiguientemente, nula la compra venta, comprobndose la interpretacin

errnea de las normas denunciadas; que, segn Luis Dez-Picazo: Se suele


definir el contrato nulo diciendo que es aquel que por causa de un defecto no
es apto para producir ningn tipo de consecuencias jurdicas. Tal produccin de
consecuencias le es negada definitivamente y se considera el contrato, a este
respecto, como no realizado (nullum est negotium; nihill est actum)
(Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, volumen primero, editorial Civitas,
quinta edicin, Madrid mil novecientos noventisis, pgina cuatrocientos
setentiuno); declararon FUNDADO el recurso de casacin (...).
SS. URRELLO A.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; ALVA S.; DEZA P.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA - Posibilidad de adquirir por prescripcin bien


cedido en uso
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Posibilidad de adquirir por prescripcin bien cedido en uso La
posesin
reconocida y ejercida por la demandante sobre el bien de propiedad de los
esposos demandados, al ser consecuencia de un acto de cesin de uso,
deviene en una posesin autorizadas por los propietarios, por lo que resulta
innegable que la posesin ejercitada por la demandante deviene en una
posesin inmediata, en razn de que los legtimos propietarios le han
concedido uno de los atributos de la propiedad.
Cas. N 1545-2000 (Publicada el 30 de enero del 2001)
CUSCO 17-11-2000
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica (...) 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por doa Adela Soria de Acosta contra la sentencia de vista (...)
expedida por la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior de Justicia del
Cusco, que confirmando la sentencia apelada (...) declara fundada la demanda
sobre declaracin judicial de derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva
de dominio;(...) 2. FUNDAMENTOS DE RECURSO: La Corte, mediante
resolucin del tres de agosto del presente ao, ha declarado procedente el
recurso por la causal de interpretacin errnea del artculo novecientos
cincuenta del Cdigo Civil que consagra la prescripcin adquisitiva de dominio
como una forma de adquirir la propiedad de un inmueble, con observancia de
los elementos trascendentales como es la posesin continua, pacfica y
pblica como propietario durante diez aos. CONSIDERANDO: Primero.- Que,
segn lo dispuesto por el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Sustantivo,
la propiedad del inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos,
reconocindose de ese modo que la usucapin es un modo de adquirir la
propiedad de un bien inmueble ajeno mediante la posesin ejercida sobre el
mismo durante plazo indicado en la norma. Segundo.- Que, del texto precitado
se tiene que la posesin para usucapir es que se debe poseer el inmueble

como propietario, en clara alusin al animus domini como elemento


subjetivo, esto es, la intencionalidad de poseer. Tercero.- Que, en las instancias
inferiores ha quedado acreditado que con ocasin del matrimonio civil de la
actora con el fallecido hijo de los demandados, el diecisis de agosto de mil
novecientos setentiocho, stos ltimos cedieron en uso el bien en litigio,
manteniendo su condicin de propietarios del mismo para que vivieran
aqullos. Cuarto.- Que, se aprecia de las sentencias emitidas por las instancias
de mrito que se han calificado los actos de posesin ejercidos por la
demandante conjuntamente con su fallecido esposo, posterior a la fecha de
cesin que se desarroll como si fueran propietarios, de modo, que aunado al
requisito de publicidad de la posesin y al tiempo transcurrido, se resuelve
declararlas fundadas; sin embargo, no se ha reparado en los alcances de la
posesin ejercida sobre el inmueble por la citada actora y antes con su fallecido
esposo, puesto que, incluso en el acta de conciliacin adoptada en el proceso
de interdicto de retener cuyas copias certificadas obran a fojas, seguido por la
actora contra los mismos demandados en este proceso, aparece que estos
ltimos dejan constancia que permitirn a la demandante continuar ejerciendo
derecho de posesin en tanto sus nietos tienen establecida su residencia
habitual en el inmueble sublitis. Quinto.- Que con estos presupuestos, la Sala
de Vista y el Aquo han debido evaluar las condiciones de la posesin ejercida
por la actora sobre el bien subjudice. Sexto.- Que, la posesin reconocida y
ejercida por la demandante sobre el bien de propiedad de los esposos
demandados, al ser consecuencia de un acto de cesin de uso, deviene en una
posesin autorizada por los propietarios, por lo que resulta innegable que la
posesin ejercitada por dicha parte deviene en una posesin inmediata en
razn de que los legtimos propietarios le han concedido uno de los atributos de
la propiedad; en tal sentido, la posesin que ha venido ejerciendo sta ha sido
con pleno reconocimiento a los derechos de propiedad de los codemandados.
Al darse este reconocimiento, est descartado cualquier intento de pretender
que su posesin se encuentra dentro de los requisitos previstos para usucapir
que consigna el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil. Stimo.- Que,
por consiguiente, la Sala de vista ha interpretado errneamente lo dispuesto en
el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil. 4. SENTENCIA: Estando a
las consideraciones que anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el
inciso primero del artculo trescientos noventisis de la Ley Procesal:
declararon FUNDADO el recurso de casacin (...).
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

LA INSCRIPCIN REGISTRAL - Finalidad


LA INSCRIPCIN REGISTRAL
Finalidad
En el sistema registral peruano, la inscripcin no sanea el ttulo,
pues es posible que los asientos de inscripcin sean rectificados o anulados.
Por ello la principal finalidad de la inscripcin es amparar a los terceros que

contraten de buena fe, a ttulo oneroso y sobre la base de lo que aparezca en


Registro.
Cas. N 2282-2000 (Publicada el 1 de marzo del 2001)
LAMBAYEQUE
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, (...) MATERIA DEL RECURSO: El Banco Santander
Central Hispano recurre en casacin de la sentencia de vista (...) expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que
confirma en un extremo y revocando en otro la apelada (...) declara fundada la
demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala
Suprema del quince de setiembre del presente ao se declar procedente el
recurso por la causal de inaplicacin de los artculos dos mil trece y dos mil
catorce del Cdigo Civil, con el fundamento de que el recurrente adquiri un
derecho real de garanta que se constituy a su favor sobre el inmueble en
referencia de quienes en el registro aparecen con facultades para otorgarlo, y
que dicho derecho no puede ser enervado toda vez que se contrat en base a
la buena fe registral, ignorando la conducta antijurdica de los otorgantes;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, las sentencias de mrito han establecido: a)
Que, el Banco demandado otorg un prstamo que fue garantizado con la
hipoteca registrada que hasta por cuarentitrs mil cuatrocientos cuarentiuno
punto setenticuatro dlares americanos se constituy sobre el inmueble
ubicado en la calle veintiocho de julio nmero trescientos cincuentisiete de la
urbanizacin Francisco Bolognesi del distrito de Jos Leonardo Ortiz; b) Que,
tal hipoteca fue constituida por el codemandado Carlos Chvez Vargas en su
calidad de propietario del inmueble en cuestin, el que apareca haber
adquirido de su anterior propietario (demandante) por compra venta que se
encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lambayeque; c)
Que, sin embargo en el proceso penal seguido contra el seor Chvez se
determin que ste suplant la firma de doa Rosa Pereyra Daz de Rojas
(cnyuge del demandante) en la suscripcin de la escritura pblica de compraventa del inmueble sub litis realizada a favor suyo; d) Que, el demandante ha
acreditado ser propietario del inmueble sub materia, no habiendo transferido su
propiedad a terceros; Segundo.- Que, en el Sistema Registral Peruano, la
inscripcin no bonifica ni sanea el ttulo, pues es posible que los asientos de
inscripcin sean rectificados o anulados, como resulta de lo dispuesto en el
artculo dos mil trece del Cdigo Civil, y habindose probado la ilicitud del
proceder del seor Chvez, la validez del documento en que ampara su
derecho deber ventilarse en el proceso correspondiente, por ser ajeno al
presente, y en el que podr anularse la adquisicin que l hizo y su
correspondiente inscripcin en el Registro; Tercero.- Que, distinta es la
situacin del Banco Santander, quien procedi de buena fe, a lo que se agrega
que adquiri a ttulo oneroso de quien en el Registro apareca con derecho
inscrito, y que ella a su vez ha inscrito su adquisicin, de tal manera que ha
cerrado el crculo, y debe obtener la proteccin del artculo dos mil catorce del
Cdigo Civil; Cuarto.- Que, la principal finalidad de la inscripcin es amparar a
los terceros que contraen de buena fe, a ttulo oneroso y sobre la base de lo
que aparezca en el Registro, como establece el artculo dos mil catorce del
Cdigo precitado, de tal manera que una vez inscrito su derecho, mantiene su

adquisicin, aunque despus se anule el derecho del otorgante en virtud de


causas que no consten en los registros pblicos: Quinto.- Que, en
consecuencia, la nulidad con que pueda ser sancionado el ttulo del co
demandado Manuel Chvez no acarrea la nulidad del ttulo del Banco
Santander, y en atencin a la cuestin de hecho se da la inaplicacin de los
artculos dos mil trece y dos mil catorce del acotado Cdigo; Por estas
consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
(...).
SS. URRELLO A.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.; CARRIN L.

LA MORA JUDICIAL- Es suficiente la interposicin de la demanda?


LA MORA JUDICIAL
Es suficiente la interposicin de la demanda?
Para incurrir en mora
debe mediar la intimacin con el requerimiento que puede ser judicial o
extrajudicial, pero este requerimiento no se satisface con la simple interposicin
de la demanda y admisin, sino que es necesario notificar al obligado con la
demanda para que la mora exista.
Cas. N 2292-2000 (Publicada el 1 marzo del 2001)
LIMA
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la Compaa San Judas Tadeo Asesora Inmobiliaria
Sociedad Annima Cerrada contra la sentencia de vista expedida por la Sala
Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y no
Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la
sentencia apelada (...) declara sobre desalojo por falta de pago;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala del dieciocho
de setiembre ltimo, se declar procedente dicho medio impugnatorio por la
causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, bajo el sustento que existe error en la interpretacin de
los hechos, cuando la Sala Civil haciendo suyos los fundamentos fcticos del
Juez, sostiene que no obstante de haberse cancelado la renta por los meses
de agosto, setiembre y octubre de mil novecientos noventinueve, la Compaa
demandada habra incurrido en mora en el pago de los arrendamientos, por lo
que concluye declarando fundada la demanda; CONSIDERANDO: (...)
Tercero.- Que, las instancias de mrito, luego de valorar la prueba actuada en
el proceso, han determinado que la Compaa demandada ha cumplido con
cancelar la renta por los meses de agosto, setiembre y octubre de mil
novecientos noventinueve; sin embargo, considerando que los recibos de los
meses de setiembre y octubre fueron cancelados el diecisis de diciembre del
mismo ao, es decir, con posterioridad a la interposicin de la demanda
recepcionada el treinta de noviembre del ao prximo pasado declaran fundada

la demanda; Cuarto.- Que, con arreglo a lo prescrito en el artculo mil


trescientos treintitrs del Cdigo Civil, incurre en mora el obligado desde que el
acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin;
interpretando las instancias inferiores que el obligado incurri en mora con la
interposicin de la demanda que en el presente caso tuvo lugar el treinta de
noviembre de mil novecientos noventinueve; Quinto.- Que, para hacer incurrir
en mora debe mediar la intimacin con el requerimiento que puede ser judicial
o extrajudicial, pero este requerimiento no se satisface con la simple
interposicin de la demanda y su admisin, sino que es necesario notificar al
obligado con la demanda para que la mora exista; que al respecto el doctor
Manuel Osorio al definir el vocablo intimacin seala que es la accin y efecto
de intimar, de declarar, notificar, hacer saber una cosa, especialmente con
autoridad o fuerza para ser obedecido (Diccionario de Ciencias Jurdicas,
Polticas y Sociales, pgina trescientos noventisis, Editorial Heliasta Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada mil novecientos ochenticuatro); Sexto.Que, en el caso de autos, la demandante ha optado por requerir el
cumplimiento de la obligacin de pago a la demandada por la va judicial, por lo
que la intimacin a sta se produce desde que ha sido notificada con la
demanda, y no con la interposicin de la misma; de modo que en armona con
este criterio lgico y legal la demandada ha incurrido en mora recin cuando
tom conocimiento de la demanda el veintiuno de diciembre de mil novecientos
noventinueve y no con la fecha de su interposicin el treinta de noviembre del
mismo ao: Stimo.- Que, en consecuencia, por las razones procedentes y la
decisin asumida por las instancias de mrito, es obvio que existe una errnea
interpretacin de los hechos, que deriva inexorablemente en un acto que atenta
contra el derecho de probar y las garantas constitucionales para un debido
proceso;
que por lo expuesto, configurada la causal denunciada, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo ciento setentiuno del Cdigo
acotado; declararon FUNDADO el recuso de casacin (...).
SS. URRELLO A.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.; CARRIN L.

DERECHO COMERCIAL
PAGAR A LA VISTA - Las normas de la letra a la vista son aplicables al
pagar?
IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS - Legitimacin
RENOVACIN DE TTULO VALOR - Desde cundo procede?

PAGAR A LA VISTA - Las normas de la letra a la vista son aplicables al


pagar?
PAGAR A LA VISTA
Las normas de la letra a la vista son aplicables al pagar? No son aplicables
al pagar las disposiciones referentes al librado o aceptante y la aceptacin en
la letra de cambio, por no corresponder a su naturaleza, como resulta de la
salvedad que contiene el artculo 33 de la Ley de Ttulos Valores. Adems se
ha establecido en reiterada jurisprudencia que la ley no reconoce el pagar a la
vista, pues en el pagar no es dable la aceptacin a cierto plazo desde la vista.
Cas. N 856-98 (Publicada el 30 de enero del 2001)
LIMA
LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, (...) MATERIA DEL RECURSO: Don Adolfo Benjamn Reyes
Fanning interpone recurso de casacin contra la sentencia de vista (...)
expedida por la Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada (...) en el extremo que
declara infundadas las contradicciones a la ejecucin, y la revoca en el extremo
que declara improcedente la demanda (...) y ordena que los ejecutados don
Adolfo Benjamn Reyes Fanning y doa Carmen Rosa Reyes Fanning cumplan
con abonar en forma solidaria al banco demandante la suma de cuarenta mil
cuatrocientos sesenticuatro nuevos soles en cuarenticuatro cntimos, que don
Adolfo Reyes Fanning cumpla con abonar al banco demandante la suma de
diez mil trescientos ochenta nuevos soles con sesentitrs cntimos, y que don
Rafael Reyes Fanning y doa Carmen Rosa Reyes Fanning cumplan con
abonar a la entidad ejecutante en forma solidaria la suma de veinte mil trece
nuevos soles con cincuentitrs cntimos, ms intereses moratorios y
compensatorios y gastos, con costos y costas; FUNDAMENTOS: Por
Resolucin de esta Sala Suprema del doce de mayo de mil novecientos
noventiocho se ha declarado procedente el recurso por la causal de
interpretacin errnea del artculo ciento treintitrs de la Ley de Ttulos Valores,
con el argumento de que se ha considerado equivocadamente que las reglas

relacionadas al vencimiento de una letra a la vista son de aplicacin al pagar,


cuando por su naturaleza en el pagar no es dable la aceptacin, no pudiendo
haber pagar a cierto plazo, desde la vista; CONSIDERANDO: Primero: Que,
se demanda en va ejecutiva el pago de tres pagars con vencimiento a la
vista, los dos primeros suscritos el veintisiete de diciembre de mil novecientos
noventisis y el tercero el cinco del mismo mes y ao, protestados por falta de
pago el tres de enero de mil novecientos noventisiete los dos primeros y el diez
de diciembre de mil novecientos noventisis el tercero: Segundo: Que, el
Pagar es un ttulo valor que se emite a la orden de determinada persona, que
contiene una promesa de pago de dinero, en el plazo y lugar que se
establezca, como seala el artculo ciento veintinueve de la Ley de Ttulos
Valores; Tercero: Que, en la emisin de dicho ttulo valor solamente interviene
el obligado, quien lo suscribe y fija la fecha y lugar del pago, salvo el caso de
avales en que tambin intervienen stos; lo que determina una naturaleza
distinta a la letra de cambio, en la que intervienen, el girador que la emite, el
girado o aceptante, y la persona a cuya orden se hace, o sea el tomador, como
establece el artculo sesentisis de la Ley de Ttulos Valores; Cuarto: Que, en
consecuencia, no son aplicables al pagar las disposiciones referentes al
librado o aceptante y la aceptacin en la letra de cambio, por no corresponder a
su naturaleza, como resulta a la salvedad que contiene el artculo ciento
treintitrs de la ley acotada; Quinto: Que, el artculo ochentinueve, regula la
letra de cambio a la vista, y seala que vence el da de la presentacin al
girado para el pago, lo que no es aplicable el pagar, por lo antes expresado;
Sexto: Que, esta interpretacin es concordante con la sostenida por el maestro
sanmarquino Dr. Ulises Montoya Manfredi, quien al comentar el inciso quinto
del artculo veintinueve de la ley diecisis mil quinientos ochentisiete, seala
que no podra hacer un vencimiento a la vista, pues en el pagar no es dable la
aceptacin y, por la misma razn, a cierto plazo desde la vista (Derecho
Comercial Tomo dos pgina ciento ochentids, novena edicin mil novecientos
noventiocho), Sptimo: Que, en reiterada jurisprudencia se ha establecido que
la ley no reconoce el pagar a la vista, como en la Casacin nmero dos mil
cuatrocientos ochenticinco noventisiete del veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventiocho; por las consideraciones precedentes, declararon
FUNDADO el recurso de casacin (...).
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS - Legitimacin


IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS
Legitimacin De acuerdo a los artculos 139 y 140 de la Ley General de
Sociedades, tienen legitimidad para accionar la impugnacin de acuerdos: a)
los accionistas que en la junta general hubieren hecho constar en el acta su
oposicin al acuerdo; b) los accionistas ausentes, y; c) los que hayan sido
ilegtimamente impedidos de emitir su voto.

Cas. N 1476-2000 (Publicada el 30 de enero del 2001)


LAMBAYEQUE
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, (...) MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Absaln Benavides Tiravanti contra la sentencia
expedida por la Segunda Sala Civil Agraria de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque de fecha dos de mayo del presente ao, que confirm la
resolucin nmero seis de fecha veinticinco de agosto de mil novecientos
noventiocho en cuanto declara infundadas las excepciones de representacin
insuficiente, ambigedad en el modo de proponer la demanda y litispendencia;
revocaron la sentencia apelada de fecha diecisiete de setiembre de mil
novecientos noventiocho, en cuanto declara fundada la demanda, y
reformndola la declararon improcedente la confirmaron en lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, la Corte Suprema por
resolucin de fecha seis de julio del ao dos mil, ha declarado procedente el
recurso de casacin intepuesto por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que la sentencia de vista
ha considerado que los demandantes no han dejado constancia en acta de su
observacin u oposicin al acuerdo de la Junta General de Accionistas,
indicando al respecto el recurrente, que ninguno de los demandantes concurri
a dicha junta, por lo que lo considerado en la resolucin impugnada contraviene
lo dispuesto en el artculo ciento cuarenta de la Ley veintisis mil ochocientos
ochentisiete que contempla tres supuestos o situaciones; segn se haya
concurrido o no a la Junta o se le haya impedido de participar en el desarrollo
del proceso; CONSIDERANDO: (...) Tercero.- Que, ordinariamente, mediante la
sentencia el Juez se pronuncia resolviendo el conflicto de intereses o
dilucidando la incertidumbre jurdica logrando la finalidad abstracta del proceso,
cual es la paz social en justicia a que refiere el artculo tercero del Ttulo
Preliminar del Cdigo Adjetivo; Cuarto.- Que, excepcionalmente puede al
Juzgador pronunciarse sobre la validez de la relacin jurdico procesal como lo
permite el artculo ciento veintiuno in fine del acotado Cuerpo Procesal,
debiendo en todos los casos fundamentar sus decisiones con arreglo a los
hechos y al derecho, los que se sujetan al mrito de lo actuado; Quinto.- Que,
en el caso de autos la pretensin demandada es la impugnacin del acuerdo
adoptado por la junta General de Representante de los accionistas de fecha
veintiuno de abril de mil novecientos noventiocho, por la que se dispone la
remocin del directorio y la eleccin de uno nuevo; Sexto.- Que, de acuerdo a
los artculos ciento treintinueve y ciento cuarenta de la Ley veintisis mil
ochocientos ochentisiete Ley General de Sociedades tienen legitimidad para
accionar la impugnacin de acuerdos: a) Los accionistas que en la Junta
General hubieren hecho contar en el acta su oposicin al acuerdo; b) Los
accionistas ausentes; y, c) Los que hayan sido ilegtimamente privados de
emitir su voto; Stimo.- Que, no obstante ello la sentencia de vista ha declarado
la improcedencia de la demanda por considerar que los demandantes no
haban hecho constar en el acta su oposicin, omitiendo analizar si ellos se
encontraban o no legitimados segn los otros supuestos, es decir si se
encontraban ausentes o si se les priv del derecho de emitir su voto; Octavo.Que, con dicho actuar la Sala de mrito ha resuelto contrario al derecho

perjudicando a los recurrentes y contraviniendo su derecho a la tutela


jurisdiccional efectiva, violentando lo establecido en el artculo ciento veintids
inciso tercero de la norma procesal, por lo que debe sancionarse la nulidad ;
Noveno.- Por estas consideraciones, y en conformidad con el artculo
trescientos noventisis inciso segundo acpite dos punto del Cdigo Procesal
Civil; declararon; FUNDADO el recurso de casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

RENOVACIN DE TTULO VALOR - Desde cundo procede?


RENOVACIN DE TTULO VALOR
Desde cundo procede? La renovacin de los ttulos valores ha de ser
realizada en la fecha de su vencimiento, pues de lo contrario habra
incertidumbre con respecto a la fecha de vencimiento del ttulo, ya que tendra
dos fechas, la originaria y la renovada anticipadamente.
Cas. N 2218-2000 (Publicada el 1 de marzo del 2001)
LAMBAYEQUE
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per contra la sentencia de
vista (...) expedida por la Segunda Sala Civil Agraria de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque (...) que declara nula la apelada (...) insubsistente todo
lo actuado e improcedente la demanda FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de este Supremo Tribunal de fecha trece de setiembre del dos mil se
ha declarado la procedencia del recurso por la causal del inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la
interpretacin errnea del artculo doscientos dos de la Ley de Ttulos Valores,
sustentado en que dicha norma no prohbe la renovacin el mismo da del
vencimiento como erradamente
interpreta la Sala de Mrito;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme a la mejor doctrina, el pagar es
una promesa escrita, pura y simple de pagar cierta cantidad de dinero a la
orden de determinada persona a cierto plazo, de donde resulta su carcter
unilateral y abstracto, porque la promesa del suscriptor queda desvinculada de
la causa y limitada en los trminos literales del ttulo, de tal modo que slo
puede o