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REPBLICA ITALIANA

MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS


Demanda n 30814/06 sentencia del 3 de noviembre de 2009

LAUTSI C. ITALIA

Apelacin a la Gran Sala


El Gobierno italiano, habiendo examinado las constancias de autos, solicita la remisin
del caso arriba individualizado a la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
los trminos del art. 43, 1, del Convenio y del art. 73, 1 del Reglamento.
***
1.
La sentencia en cuestin fue dictada el 3 de noviembre de 2009 y notificada el mismo
da. El plazo de tres meses previsto en el art. 43 del Convenio vencer, pues, el 3 de febrero de
2010 prximo.
2.
La demanda refiere a la violacin del art. 2 del Protocolo n 1 examinado en forma
conjunta con el art. 9 del Convenio. La Sala, en efecto, constat por unanimidad, la violacin
de los mencionados artculos por el hecho de que la exposicin, en las salas de aula de escuelas
pblicas, de un smbolo que se asocia razonablemente al catolicismo (el crucifijo) conllevara la
violacin del derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones as
como la del derecho de los nios escolares a creer o no creer y, por otra parte, ello sera
incompatible con el deber de respetar la neutralidad en el ejercicio de la funcin pblica,
particularmente en el campo de la educacin, que incumbe al Estado. El Tribunal resolvi,
finalmente, que no era necesario examinar el caso bajo el ngulo del art. 14 tomado
aisladamente o combinado con el art. 9 del Convenio y el art. 2 del Protocolo n 1. De esta
manera, acord a la recurrente una reparacin equitativa.
***
I. EXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DETERMINADOS EN EL ART. 43
DEL CONVENIO
3.

El Gobierno italiano considera:

A)

que las conclusiones de la sentencia, a las cuales arrib la Sala, se hallan en


contradiccin manifiesta con la jurisprudencia bien establecida por el Tribunal en

B)

C)

D)

E)

F)
G)

H)

materia de cuestiones religiosas, dado que el mismo Tribunal reconoci que, a raz de
la existencia de varias diferencias en Europa en lo que respecta a las cuestiones y
smbolos religiosos, debe primar la reglamentacin nacional (v. el leading case Leyla
Sahin c. Turqua, sentencia de la G.S. del 10 de noviembre de 2005, 109);
que, si existe un consenso europeo sobre el principio de laicidad del Estado, ste no
existe con relacin a sus implicaciones concretas y respecto a su puesta en prctica al
punto que las autoridades nacionales gozan de un gran margen de apreciacin acerca
de cuestiones tan complejas y delicadas, estrechamente vinculadas a la cultura y a la
historia, como las cuestiones religiosas: este margen de apreciacin, especialmente,
resulta que no solo fue desconocido sino que ni siquiera fue evocado en autos;
que la sentencia en cuestin ampla en forma considerable el campo de aplicacin de
los derechos invocados estableciendo que el nico riesgo de ser perturbado
emocionalmente basta para que se verifique una violacin a la libertad de religin y a
la libertad de educacin. Tal criterio, con alto contenido subjetivo e impreciso, si
confirmado por la Gran Sala, constituira una fuente de gran inseguridad jurdica y
erigira un derecho a la proteccin de la emotividad;
que el escaso nmero, con relacin al promedio usual en el marco de la jurisprudencia
del Tribunal, de referencias jurisprudenciales contenidas en los fundamentos de la
sentencia constituye un indicio del carcter novador del razonamiento llevado a cabo
por la Sala;
que las conclusiones a las cuales arrib la Sala en lo que respecta a la neutralidad del
Estado en el campo religioso no coinciden en punto alguno con los principios de
igualdad y equidistancia adoptados por la Sala y universalmente aceptados, los cuales
imponen la no identificacin del Estado ni con una religin dada y tampoco con
cualquier ideologa irreligiosa (agnosticismo) o antirreligiosa (atesmo), y que le
imponen, por otra parte, buscar conciliar mejor las diferentes necesidades religiosas de
sus ciudadanos1;
que, a la luz de las reacciones y tomas de posicin a travs de toda Europa, incluidos
diversos parlamentos nacionales, el alcance de la sentencia de la Sala, ms all del caso
de autos, no puede negarse;
que, con relacin a esta necesidad de conciliar mejor las necesidades religiosas
divergentes, podemos encontrar en el razonamiento seguido por la Sala un error de
hecho que repercute en su decisin final: en el caso examinado por la Sala, no fue, en
efecto, la direccin de la escuela quien decidi mantener el crucifijo en las salas de aula,
como lo afirma la sentencia ( 7-8), sino una votacin realizada democrticamente al
trmino de un debate (segn la jurisprudencia del Tribunal, incluso una reconstruccin
fctica errnea puede justificar la remisin a la Gran Sala: v. Perna c. Italia, 6 de mayo
de 2003);
en fin, que esta incoherencia de la sentencia, en s y en relacin a los precedentes,
constituye una interpretacin nueva e incorrecta del derecho a la instruccin y a la
libertad religiosa y que esta nueva interpretacin, a su turno, es susceptible de
producir, de inmediato, graves consecuencias de interpretacin y aplicacin del
Convenio, as como consecuencias nefastas para los individuos de numerosos Estados
miembros.

Segn el caso Lautsi, que recuerda la jurisprudencia del Tribunal, el art. 9 del Convenio protege tambin la
libertad de creer que la libertad de no creer (la libertad negativa); adems, la libertad negativa se extendera a las
prcticas y a los smbolos que expresen, en particular o en general, una creencia, una religin o el atesmo. De ello
deriva que la neutralidad del Estado debera, en consecuencia, mantener la equidistancia de las ideologas
irreligiosas o antirreligiosas.
1

El Gobierno observa, pues, varias cuestiones graves que justifican la remisin del caso ante la
Gran Sala.
4.
Cada uno de los citados argumentos, por otra parte, constituyen por s solos una razn
suficiente que hubiera llevado a la Sala a resignar su competencia, si deseaba apartarse de los
precedentes y de la interpretacin literal de los artculos del Convenio, y que justifican hoy la
solicitud de remisin ante la Gran Sala.
En efecto, dado que la jurisprudencia europea es una jurisprudencia pretoriana que se basa,
en tanto tal, en el sistema del case law, el Tribunal est atado por su propia jurisprudencia,
desde el momento en que el mismo, afirma de manera constante que es un inters de la buena
administracin de justicia, de la seguridad jurdica y de la igualdad de trato, tanto de los
recurrentes como de los Gobiernos demandados, que ste no se aparte sin una razn
imperiosa de sus precedentes y que, si la necesidad de enmendar una jurisprudencia bien
asentada o tratar cuestiones muy delicadas2, se hace sentir, que el caso debe ser juzgado por la
Gran Sala.
En lo que respecta al anlisis de los aspectos especficos de derecho antes mencionados, a
saber la incoherencia de la sentencia en s y con relacin a los precedentes, estos aspectos
pueden ser resumidos como sigue.
II. EN APOYO DE ESTA PETICIN, OBSERVAMOS CUANTO SIGUE:

Importancia de la reglamentacin a nivel nacional y falta de consenso europeo


5.
Con relacin al lugar privilegiado reservado en la jurisprudencia europea a la
reglamentacin de las cuestiones religiosas a nivel nacional y la falta de consenso europeo
sobre la extensin y la aplicacin concreta del principio de laicidad del Estado, conviene
resaltar, antes que nada, que, en materia de relaciones entre Estado e Iglesia, la situacin en
Europa se presenta muy diversificada. As, el principio de igualdad en el campo de la libertad
de consciencia y de religin vara en las constituciones de ciertos pases, desde momento que:
a) de acuerdo a la Constitucin griega, La religin dominante en Grecia de la Iglesia
Ortodoxa Oriental de Cristo (art. 3,1, frase 1); b) segn el art. 4 de la Constitucin danesa,
La Iglesia evanglica luterana es la Iglesia nacional danesa y disfruta, en tanto tal, del sostn
del Estado; c) en Noruega, La religin evanglica luterana es la religin oficial del Estado.
Los habitantes que la profesan deben educar a sus hijos en ella (art. 2.2 de la Constitucin
noruega); d) en el Reino Unido el Jefe de Estado y el Jefe de la Iglesia es una misma persona y
adems existen cuotas religiosas en la funcin pblica dado que ciertos escaos de la Cmara
de los Lores estn reservados a ciertos eclesisticos de la Iglesia anglicana.
6.
Y, por lo dems, no es fruto del azar el que los Parlamentos de ciertos Pases
signatarios del Convenio se hayan expresado, por va de mociones o resoluciones aprobadas
con grandes mayoras, contra las conclusiones de la sentencia que nos ocupa, estimada
contraria a la herencia cultural y a la historia europea as como a los derechos y sentimientos
religiosos de los creyentes: que lo sepamos los Parlamentos de Austria (el 19 de noviembre de
2009), de Polonia (el 2 de diciembre de 2009), de Eslovaquia (el 10 de diciembre de 2009), de
Lituania (el 13 de enero de 2010) sin olvidar las numerosas declaraciones pblicas, de enojo y
contrariedad con la sentencia, realizadas por todo el espectro parlamentario dans, los
Conviene recordar que, en principio, las cuestiones referidas a la religin deben ser tratadas por la Gran Sala: v.,
ex pluribus, Leyla Sahin, Folger, Buscarini.
2

comentarios publicados en la prensa (Times of Malta) el 19 de noviembre de 2009 y


provenientes del Ministro de Asuntos Extranjeros de Malta, as como la declaracin escrita n.
437 del 28 de enero de 2010, firmadas por numerosos miembros de la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa que expresaban sentimientos crticos frente a las conclusiones de la
sentencia de la Sala. Todo ello viene a demostrar ulteriormente la implicacin general de la
cuestin que constituy el objeto de la referida sentencia y, por consiguiente, de la naturaleza
de esta ltima como grave cuestin (de interpretacin y aplicacin del Convenio) de inters
general.
7.
En cierto nmero de pases (como Albania, Francia, Rusia y Turqua), por el contrario,
la Constitucin enuncia el principio de laicidad, aunque los textos legislativos relativos utilicen
a menudo frmulas ambiguas: as, los principios afirmados en los textos constitucionales o
normativos de Francia y Turqua pueden ser interpretados tanto en el sentido de la neutralidad
como en el sentido de una militancia antirreligiosa que es, de igual manera, contraria al
principio de neutralidad dado que supone una toma de posicin acerca de las cuestiones
religiosas3. En otros pases las relaciones entre Estado e Iglesia son ms complejas y, en efecto,
al lado de disposiciones generales, aplicables a todas las comunidades, existen textos
normativos que rigen los estatutos de comunidades religiosas designadas especialmente (por
ejemplo, en Austria, Blgica, Polonia). stos ltimos pueden ser adoptados en forma o sobre
la base de acuerdos concluidos entre los poderes pblicos y las comunidades religiosas (por
ejemplo, en Espaa, Luxemburgo, Polonia), as como, en el caso de la Iglesia Catlica, tal
acuerdo puede tener el carcter de un tratado internacional concluido con la Santa Sede,
llamados a menudo concordatos (ejemplo: Espaa, Italia, Hungra, Portugal).
8.
Esta diferenciacin del status jurdico de las comunidades religiosas, consistente en
acordar un estatuto especial a ciertas iglesias tradicionales, establecidas desde hace siglos y
constituye adems la expresin al menos de la religiosidad de la gran mayora de la poblacin
no es en s contraria al principio de igualdad4. Por otra parte, el principio de neutralidad y de
laicidad no excluyen distinciones entre las comunidades religiosas. Estas diferencias de status
jurdico pueden, no obstante, verse justificadas por va de diferencias de hecho: la igualdad en
derecho, en efecto, debe mantener las diferencias de hecho entre las iglesias, dado que el
Estado no debe, pues, borrar las diferencias de hecho entre las iglesias dado que, en caso de
hacerlo, tal poltica sera incompatible con el principio de neutralidad en materia religiosa: de
ello resulta que tampoco sera razonable acordar el mismo status a una religin profesada por
la gran mayora de la poblacin y a una religin profesada por un nmero muy reducido de
personas. El rol del legislador es el de asegurar una igualdad de oportunidades a las iglesias en
el desarrollo de su actuacin en un libre mercado de ideas, no el de nivelar toda diferencia
de hecho.
9.
Entre varias actitudes posibles frente a las religiones, conviene mencionar tambin la
eleccin axiolgica adoptada por el derecho comunitario que, segn el Tribunal Europeo,
ofrece una proteccin de los derechos fundamentales equivalente al asegurado por el
mecanismo del Convenio (v. caso Bosphorus c. Irlanda, sentencia de la G.S. del 30 de junio de
2005, 165). El art. 4, 2 del Tratado Constitutivo de la Unin Europea enuncia de manera
general el principio del respeto a la identidad nacional de los Estados miembros, esta identidad
Incluso Francia, aun admitiendo la estricta laicidad del Estado contenida en las Constituciones de la IV y V
Repblica, una legislacin especfica y benevolente para con el catolicismo se admite en Alsacia-Moselle, as como
ciertas formas de ayuda financiera a la accin de las Iglesias: lo que constituye una prueba de la muy compleja
realidad que se esconde tras la prctica institucional en materia de religin.
4 La doctrina alemana utiliza con este propsito la expresin de una paridad en grados.
3

nacional puede, como en el caso de Italia, estar marcada por una religin dada. Por otra parte,
desde la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 del Tratado de Lisboa, el art. 17 del
Tratado sobre el funcionamiento de la Unin Europea reconoce explcitamente la identidad y
la contribucin especfica de las Iglesias, as como de las organizaciones filosficas y no
confesionales; a travs de tal artculo, la Unin se compromete a llevar adelante un dilogo
abierto, transparente y regular con stas. Al confirmar un valor fundamental del patrimonio
cultural de la civilizacin occidental, a saber la distincin entre las esferas de lo poltico y de lo
religioso, el derecho europeo reconoce que, en una sociedad pluralista, el dilogo entre las
autoridades polticas, de una parte, y las grandes convicciones religiosas o filosficas, de la
otra, es esencial para favorecer un intercambio de ideas fructuosa. En breve, en materia de
relaciones entre el Estado y las religiones, la Unin Europea, permitiendo a las convicciones e
ideologas religiosas de participar en los procesos de elaboracin de decisiones (pero no
ciertamente en los de toma de decisiones), escogi, en un cierto sentido, una situacin de justo
equilibrio entre la atribuible a un Estado aconfesional o ideolgico y la, opuesta, que puede
resumirse en la idea de la neutralidad absoluta y abstracta.
10.
De esta manera el nico consenso en este campo es el de admitir la pluralidad de
modos de concebir las relaciones Estado-Iglesia y reconocer que el principio de neutralidad no
puede ignorar estas especificaciones nacionales. Ello fur reconocido por el mismo Tribunal el
que, justamente a raz de la existencia de varias diferencias en Europa en materia de
posicionamientos de las cuestiones y smbolos religiosos, afirma que es la reglamentacin a
nivel nacional la que debe primar (v., ex pluribus, el leading case Leyla Sahin c. Turqua, cit.). En el
nm. 109 de esta sentencia se afirma textualmente que cuando se hallan en juego cuestiones relativas
a las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las cuales profundas divergencias pueden razonablemente
existir en una sociedad democrtica, debemos acordar importancia particular al rol del decisor nacional (ver,
mutatis mutandis, Chaare Shalom Ve Tsedek, N. 27417/95, 84, CEDH 2000-VIIi, 84, y
Wingrove c. Reino Unido, sentencia del 25 de noviembre de 1996, Repertorio 1996-V, pp. 1957-1958,
58). Tal es especialmente el caso cuando se trata de la reglamentacin del puerto de smbolos religiosos en los
establecimientos de enseanza, mxime, como lo demuestra el resumen de derecho comparado ( 55-65,
supra), vista la diversidad de posiciones nacionales con relacin a esta cuestin. En efecto, no es posible discernir
a travs de Europa una concepcin uniforme de la significacin de la religin en la sociedad (Otto-PremingerInstitut c. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, serie A n 295-A, p. 19, 50) y el sentido o el
impacto de los actos correspondientes a la expresin pblica de una conviccin religiosa no son los mismos de
acuerdos a las pocas y los contextos (vase, por ejemplo, Dahlab c. Suiza (dc.), n 42393/98, CEDH
2001-V). La reglamentacin en la materia puede variar, por consiguiente, de un pas a otro en funcin a sus
tradiciones nacionales y de las exigencias impuestas por la proteccin de los derechos y libertades de los dems y
el mantenimiento del orden pblico (vase, mutatis mutandis, Wingrove, cit., p. 1957, 57). Desde luego, la
eleccin con relacin al alcance y a las modalidades de tal reglamentacin debe, por la fuerza de las cosas, ser en
una cierta medida dejada al Estado concernido, puesto que la situacin depende del contexto nacional
considerado (vase, mutatis mutandis, Gorzelik y otros c. Polonia [GS], n 44158/98, CEDH 2004-I,
64, 67, y Murphy c. Irlanda, n 44179/98, 73, CEDH 2003-IX).
11.
Desde luego, corresponde al legislador nacional contrabalancear y buscar conciliar las
necesidades religiosas opuestas (que son inevitables), aun por la va de un compromiso entre
ellas: los principios que se desprenden al respecto del caso Leyla Sahin precitado establecen que
la reglamentacin en el campo religioso corresponde al Estado que, por fuerza de las
circunstancias, el mejor ubicado para apreciar los sentimientos religiosos de la poblacin en la
poca y contexto especficos ( 109), as como que las necesidades religiosas contradictorias
son ciertamente fuente de tensin y que el rol de las autoridades nacionales no es el de

suprimir la causa de estas tensiones eliminando el pluralismo, sino antes bien el de asegurar
que los individuos y los grupos opuestos uno al otro se toleren ( 107)5.
12.
Ahora bien, el fallo atacado no toma absolutamente en consideracin la existencia de
un margen de apreciacin que la jurisprudencia concede, no obstante, a los Estados miembros
en campos como el de las relaciones entre el Estado y las Iglesias. Al concentrar los
fundamentos del fallo recurrido en el derecho de los padres a asegurar la educacin de sus
hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosficas sin relacionarlos con el margen de
apreciacin del que dispone el Estado para organizar la relacin con las Iglesias, la Sala elude
un aspecto fundamental del problema que constituye la razn de ser del caso de autos. Es
ciertamente verdadero que, en el pasado, el Tribunal ha restringido el margen de apreciacin
del Estado. Sin embargo, solo tras haber procedido a un estudio comparativo de la situacin
en los Estados signatarios y tras haber constatado que la situacin haba evolucionado, el
Tribunal resolvi que el Estado ya no dispona de un margen de apreciacin en dicho campo.
La sentencia que se recurre no atestigua ninguna de las consideraciones que habran podido
justificar la ausencia de consideracin con respecto al margen de apreciacin.
13.
Por otra parte, la satisfaccin de necesidades religiosas, no es ciertamente una cuestin
privada del individuo, como podra alegar cierta interpretacin del principio de neutralidad
hostil a la religin; al contrario, el Estado puede, y debe, ocuparse del fenmeno religioso para
asegurar su libre expresin sin que ello implique juzgar o apreciar la racionalidad de tales
necesidades, pues en tal caso violara el principio de neutralidad. El Estado debe, en efecto,
evitar toda injerencia en la esfera religiosa en orden a transformar las convicciones ntimas de
los ciudadanos, sino que su equidistancia y su neutralidad no excluyen una accin positiva del
Estado para ayudar a sus habitantes a satisfacer sus necesidades relativas al campo religioso
(pinsese en las intervenciones estatales para satisfacer las necesidades religiosas de las
personas, para quienes, a causa de su situacin, como convocatoria militar, prisiones,
hospitales, etc., la prctica religiosa sera imposible sin la intervencin del Estado). El principio
de igualdad y de neutralidad, en efecto, imponen al Estado intentar conciliar mejor las distintas
necesidades religiosas de sus ciudadanos pero ciertamente no suprimirlas o prohibirlas. Sobre
este punto, el art. 9 del Convenio es muy claro: toda persona tiene derecho a la libertad de religin:
este derecho implica la libertad de manifestar su religin, individual o colectivamente, en pblico o en
privado...; de lo que resulta que el art. 9 impone al Estado una obligacin de asegurar al
individuo, solo o en grupo, el goce del derecho a manifestar tambin su religin en pblico.
14.
Desde el momento en que el Estado no puede evitar tomar posicin ante las
necesidades religiosas divergentes de sus ciudadanos, la neutralidad absoluta del Estado en
materia de religin es, pues, una quimera: toda legislacin relativa a las cuestiones religiosas
significa, en cierta manera, una toma de posicin que es susceptible de lastimar la sensibilidad
de un cierto nmero de personas, lo que, por otra parte, es inevitable, como el Tribunal lo ha
Caso Leyla Sahin c. Turqua, G.S., sentencia del 10 de noviembre de 2005, 107: El Tribunal a menudo ha
reafirmado el rol del Estado en tanto organizador neutro e imparcial del ejercicio de las diversas religiones, cultos y creencias, e
indicado que este rol contribuye a asegurar el orden pblico, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrtica. Estimamos,
adems, que el deber de neutralidad e imparcialidad del Estado es incompatible con cualquier poder de apreciacin de parte de ste
respecto a la legitimidad de las creencias religiosas o las modalidades de expresin de stas (Manoussakis y otros c. Grecia, sentencia
del 26 de septiembre de 1996, Repertorio 1996-IV, p. 1365 47; Hassan y Tchaouch c. Bulgaria [GS], n 30985/96, 78,
CEDH 2000-IX; Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros c. Turqua [GS], n 41340/98, 41342/98 y 41344/98,
91, CEDH 2003-II), y consideramos que este deber impone al Estado el deber de asegurar que grupos opuestos se toleren (Partido
comunista unificado de Turqua y otros c. Turqua, sentencia del 30 de enero de 1998, Repertorio 1998-I, p. 27, 57). Desde
luego, el rol de las autoridades en este caso no es el de suprimir la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino asegurar que
grupos opuestos el uno al otro se toleren (Serif c. Grecia, n 38178/97, 53, CEDH 1999-IX).
5

reconocido ( 11 supra). As, en el caso de autos, las personas creyentes podran sentirse
igualmente lastimadas por el hecho de retirar su smbolo religioso del muro. Al respecto,
J.H.H. Weiler, profesor de derecho europeo en diversas universidades del mundo y judo
practicante, afirma que un estado que renuncia a todo simbolismo religioso no representa una posicin ms
neutra que aquel que adhiere a una forma de simbolismo de una religin determinada6. En el contexto de
la realidad histrica y cultural italiana, retirar el crucifijo de las paredes de las escuelas nada
tiene que ver con la actitud de un Estado verdaderamente laico, dado que, como aun lo
menciona J.H.H. Weiler, ello implica simplemente privilegiar, en el simbolismo del Estado, una visin del
mundo ms que otra, haciendo pasar todo ello por neutralidad7. Toda disposicin normativa, sea que
autorice sea que prohba, afirma ciertos valores y deprecia otros. La neutralidad religiosa tiene,
pues, lmites, dado que, ante necesidades religiosas divergentes, el Estado no se halla en
medida de satisfacer a todas y se halla, entonces, obligado a realizar elecciones que sern, con
fuertes probabilidades, atacadas por una parte de su poblacin. Toda eleccin jams podr ser
neutra y muy a menudo las disposiciones normativas son el resultado de un proceso histrico
largo y complejo, marcado por compromisos entre concepciones diferentes: lo que importa es
que la eleccin no sea arbitraria y que busque alcanzar su propio objetivo, a saber, preservar la
paz social as como asegurar la justicia y el orden pblico8.
15.
Dicho esto, con relacin a las relaciones entre el Estado y las religiones o ideologas,
es tiempo de abordar uno de los aspectos ms importantes de estas relaciones, a saber el lugar
de los smbolos religiosos en la esfera pblica, que es precisamente el tema que nos ocupa en
el caso de autos. Se trata de una cuestin que solamente en casos muy marginales poseera la
aptitud de engendrar conflictos entre necesidades religiosas contradictorias. En efecto, si ello
es verdadero, por una parte que, en abstracto, los creyentes pueden desear la presencia de los
smbolos de su religin en espacios pblicos, mientras que los ateos pueden sentirse
lastimados, es verdad tambin, por otra parte, que:
A)

B)

sea cual fuera su fuerza evocadora, una imagen ser en todo caso un smbolo pasivo
que de ninguna manera es comparable al impacto de un comportamiento activo tal
como, por ejemplo, un adoctrinamiento activo (adems, cotidiano y prologando en el
tiempo) o una obligacin de prestar juramento sobre un texto religioso9. En otros
trminos, de ninguna manera se ha demostrado como la simple presencia de un
smbolo sobre la pared podra realmente influenciar la libertad religiosa del alumno, as
como la de sus padres a educarlos segn sus elecciones. En efecto, la presencia de un
signo no obliga al alumno a seguir a una religin dada o a observarla o darle
importancia;
imponer a un Estado el retirar un smbolo religioso que ya existe y cuya presencia halla
justificacin en la tradicin de un pas (sin que este smbolo imponga o requiera la
adhesin a una fe) implica un juicio negativo sobre el valor que representa dicho
smbolo y viola la libertad religiosa. Debemos preguntarnos si es la simple presencia
inerte del crucifijo la que perturba la consciencia del no creyente, o si, antes bien, es
la pretensin de retirarlo, la que manifiesta la intolerancia respecto a la dimensin
religiosa;

J.H.H. Weiler, UnEuropa cristiana. Un saggio esplorativo, Miln 2003, p. 68.


J.H.H. Weiler, UnEuropa cristiana. Un saggio esplorativo, Miln 2003, p. 68, siguiente.
8 Krzysztof Wjtyczek; Las religiones y el principio de igualdad, as como Las relaciones entre Estado e Iglesia
(VII Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Atenas II, 15/06/2007).
9 As, una injerencia activa es la que conllev la violacin del art. 2 del Protocolo n 1 en el caso Folger (Folger y
otros c. Noruega, GS, sentencia del 29 de junio de 2007) o del art. 9 en el caso Buscarini y otros (Buscarini y otros c. San
Marino, GS, sentencia del 18 de febrero de 1999), ambos mencionados por la Sala, evidentemente con respecto al
caso que nos ocupa.
6
7

C)

la significacin de los smbolos religiosos no puede ser delimitada de una manera


precisa, desde el momento en que la percepcin de su significado es muy subjetivo y
que, incluso el smbolo puede provocar asociaciones hostiles o neutras o religiosas
segn las personas: as, el velo que porta una mujer puede ser percibido por algunos
como un smbolo religioso hostil o agresivo, mientras para otros carecer de todo
valor simblico, mientras, aun, para otros constituir nicamente una actitud
conforme a un precepto religioso, sin ninguna intencin de ejercer una presin sobre
otros10. De igual manera, nada duda (y el mismo Tribunal lo ha reconocido; v. 51)
que el mensaje de la cruz es un mensaje humanista, que puede ser ledo se manera
independiente de su dimensin religiosa, constituido de un conjunto de principios y
valores que forman la base de nuestras democracias y de la civilizacin occidental11 y
en efecto no es por azar que la cruz figura en las banderas de varios pases europeos;
por consiguiente, el smbolo de la cruz puede ser percibido como simbolizando
valores que comparten igualmente quienes no pertenecen a la fe cristiana 12, su
exposicin en un espacio pblico, con respecto a la sensibilidad media (el nico valor
tenido en cuenta por la ley13) y a la tradicin local, no podra jams constituir en s una
violacin a los derechos y libertades de otros. As, la cruz puede no solamente ser
entendida como un smbolo religioso, sino igualmente identificador. Ella representa
los valores sobre los cuales se funda la sociedad italiana, tratndose adems de un
smbolo identificador que se encuentra al lado de otros smbolos de igual naturaleza,
igualmente presentes en las escuelas, tales como la bandera nacional o incluso el
retrato del Jefe de Estado.

16.
La Repblica italiana, aun siendo laica, decidi libremente guardar una tradicin que se
remonta a casi un siglo atrs y, as pues, conservar el crucifijo en las salas de aula (los reales
decretos de 1924 y 1928 citados en la Sentencia, incluyen al crucifijo entre los equipos y
materiales necesarios en las salas de aula de las escuelas): y ello lo ha realizado en virtud de su
particularidad nacional, representada por varios factores tales como la estrecha relacin entre
el Estado y el pueblo, por una parte, y el catolicismo, por la otra, bajo el ngulo histrico,
tradicional, cultural, territorial, as como por el hecho de que los valores de la religin catlica
se hallan, desde hace largo tiempo, profundamente enraizados en los sentimientos de la gran
Esta posicin subjetiva de los smbolos religiosos podemos entrever tambin la opinin disidente formulada
por la jueza Tulkens en el caso Leyla Sahin precitada. En su opinin disidente, la jueza haba sealado que el uso
del velo por la recurrente, como signo religioso, no haba revestido un carcter ostentatorio o agresivo y no haba
constituido un acto de presin, de provocacin, de proselitismo o de propaganda que viole o susceptible de
violar las convicciones de otros (los hechos de la causa pueden ser resumidos como sigue: se deneg a la
demandante el acceso a los exmenes de la Universidad en una de sus materias dado que la misma vesta el velo
islmico. Seguidamente, le fue denegada la inscripcin en base a idntico motivo as como su admisin a diversos
cursos al igual que a los exmenes escritos de una materia. El Tribunal concluy que la injerencia litigiosa estaba
justificada a travs del principio de proporcionalidad a los fines perseguidos, pudiendo ser considerada como
necesaria en una sociedad democrtica. Concluy, por otra parte, la no violacin del art. 9. Adems, el Tribunal
estim que la prohibicin del uso del velo islmica en autos no viol la sustancia misma del derecho a la
educacin de la demandante. Por consiguiente, a la luz de sus conclusiones respectivas a otros artculos
invocados por la demandante, el Tribunal observ que la limitacin en cuestin no se sobrepona a otros
derechos consagrados por el Convenio y sus protocolos. Por ltimo, el Tribunal concluy, de igual manera, la no
violacin del art. 2 del Protocolo n 1).
11 Piero Calamandrei, un intelectual italiano muy conocido, de cultura estrictamente laica, sostuvo, casi 50 aos
atrs, que los crucifijos deben permanecer en las salas de audiencia de los tribunales pues representan el smbolo
del error judicial ms doloroso de la historia humana.
12 Cf. Resolucin del gobierno polaco, del 3 de diciembre de 2009 como reaccin a la sentencia de la Sala.
13 La ley no debera reglar las situaciones extremas, tales como las que supone la Sala en el 55 de su sentencia,
con respecto a los individuos que podran sentirse perturbados emocionalmente con solo ver un smbolo
religioso.
10

mayora de la poblacin. Al igual que su decisin de no retirar las imgenes votivas de las vas
pblicas y las estatuas religiosas de los espacios pblicos, la Repblica italiana laica, en virtud a
una larga tradicin, ha resuelto perpetuar la costumbre de exponer el crucifijo en las salas de
aula, hecho heredado de la historia y aprobado por el sentimiento popular. Justamente porque
el legislador nacional es el mejor capacitado para apreciar los sentimientos religiosos de la
poblacin en una poca y contexto dados (v. 10 y 11, supra), la decisin de mantener el
crucifijo fue estimada como la ms adecuada para preservar, en una sociedad pluralista, la paz
religiosa y social.
17.
Por otra parte, como lo reconoce el mismo Tribunal, las autoridades naciones gozan
de un gran margen de apreciacin en cuestiones tan complejas y delicadas, estrechamente
vinculadas a la cultura y a la historia. La exposicin de un smbolo religioso, una simple
imagen, en espacios pblicos, combinada adems con un mecanismo legal para solucionar
posibles conflictos en la materia, no excede ciertamente el margen de apreciacin librado a los
Estados, mxime considerando que, con relacin a la exposicin del crucifijo en las escuelas,
varios Estados o regiones de Europa mantienen idntica actitud a la de Italia, especialmente
Austria, el Estado de Baviera, Espaa, Rumania, San Marino. Por lo dems, el lugar de los
smbolos religiosos en la esfera pblica sigue siendo particularmente delicada, prueba de ello es
que no existe ningn precedente anlogo en la jurisprudencia europea. Ello debi haber
incitado a la Sala a renunciar a su competencia a favor de la Gran Sala. Incluso el Consejo de
Expertos en materia de libertad de religin y de conviccin de la Organizacin para la
Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), al momento de la redaccin de los
principios rectores de Toledo sobre la enseanza relativa a las religiones y convicciones en las
escuelas pblicas, decidi, de manera significativa, no afirmar que la presencia del crucifijo en
una escuela pblica podra constituir una forma de enseanza religiosa implcita. La tesis del
tercero interviniente, relatada en el 46 de la sentencia de la Sala, no refleja, pues, la verdad de
los hechos.

El principio de neutralidad del Estado en materia religiosa


18.
Con relacin a los dos puntos restantes puestos en evidencia supra, a saber la
significacin y el alcance de la nocin de neutralidad, tanto en principio como en su aplicacin
concreta en el caso de autos, debemos afirmar, antes que nada, que un anlisis del principio de
neutralidad religiosa del Estado exige en forma previa un breve repaso de la nocin de
religin: se define a la misma como un conjunto de creencias y dogmas que definen la relacin
del hombre con lo sagrado, as como, de manera ms general, definimos las cuestiones
religiosas como cuestiones relativas a la existencia misma de lo sagrado y las relaciones entre el
hombre y lo sagrado y las relaciones entre el hombre y la ausencia de lo sagrado. Con relacin
a lo sagrado, pueden darse distintas actitudes; por una parte, se hallan las religiones, y por otra,
se encuentran las posiciones irreligiosas o antirreligiosas, tales como la indiferencia ante las
cuestiones religiosas, el agnosticismo el atesmo.
19.
Esta nocin de religin fue adoptada por el mismo Tribunal desde el momento que,
segn la sentencia del caso Lautsi, que a su vez recuerda la jurisprudencia del Tribunal, el art. 9
de Convenio protege tanto la libertad de creer como la libertad de no creer (libertad negativa)
y que, adems, la libertad negativa se extiende a las prcticas y a los smbolos que expresan, en
particular o en general, una creencia, una religin o el atesmo. Habindose definido el
concepto de religin, resulta que concepto de neutralidad concierne tanto a la neutralidad
religiosa como la neutralidad filosfica con relacin a las cuestiones religiosas: de otra manera

estaramos, en efecto, ante una escandalosa asimetra en el tratamiento dispensado a los


creyentes y no creyentes.
20.
Esta neutralidad religiosa y filosfica puede abarcar numerosas significaciones pero a
menudo ella implica la obligacin del Estado de no manifestarse a favor de una religin o
filosofa. Un Estado neutro no se identifica con ninguna religin ni filosofa. El mismo no es
competente para tomar posicin en los litigios relativos a la realidad trascendental y, por otra
parte, poner punto final a las querellas religiosas o filosficas no es indispensable para
gobernar una sociedad. La neutralidad puede, adems, ser considerada como el principio ms
adecuado para preservar la paz social y el orden pblico y para evitar los conflictos en una
sociedad pluralista; este principio permite, en efecto, obtener la identificacin del Estado con
el conjunto de ciudadanos sean cuales fueran sus convicciones y evitar el sentimiento de
alienacin14. La neutralidad se opone, por una parte, al Estado confesional que sostiene
abiertamente a una religin, y por otra, al Estado fundado en un laicismo militante que
promueve el atesmo. A ttulo de ejemplo, el art. 37 de la Constitucin albanesa de 1976, que
afirmaba que el Estado sostiene la propaganda atea en vista a inculcar una visin del mundo
fundada en el materialismo histrico, constitua la expresin de un Estado que, en absoluto era
neutro en materia de religin, tomaba una posicin bien definida en lo que respectaba a las
cuestiones religiosas15.
21.
El principio de la no identificacin del Estado con una religin o ideologa
antirreligiosa se halla ampliamente admitido hoy da y ha sido adoptado, adems, por la actual
estructura constitucional del Estado Italiano que ha escogido, en materia de pluralismo
religioso, una posicin equidistante e imparcial la cual es, a su vez, reflejo del principio de
laicidad como el Tribunal Constitucional, citado en la sentencia del Tribunal, lo afirm a la luz
de la interpretacin del Protocolo adicional a los nuevos Acuerdos con la Santa Sede, firmado
en 1985. Por otra parte, los Estados fundados en el laicismo militante que promueve el
atesmo tal como los antiguos Estados comunistas, por ejemplo, no son sino Estados
inversamente confesionales16. Incluso a la luz de lo que venimos diciendo con relacin al
concepto de religin, una estricta neutralidad del estado supone no solo la neutralidad
respecto a las religiones sino tambin respecto a la filosofa laica. Un Estado neutro debera,
pues, dispensar al humanismo laico el mismo trato que a la religin.
22.
Dado que la neutralidad se opone, por una parte, al Estado confesional que sostiene
abiertamente a una religin y, por la otra, al Estado fundado en un laicismo militante que
promueve el agnosticismo o el atesmo, resulta que la incompetencia del Estado para
responder a las cuestiones sobre la trascendencia no debe, pues, conducir a la promocin del
atesmo o agnosticismo a travs de la erradicacin de smbolos religiosos de la esfera pblica
de la misma manera que, por otra parte, no debe conducir a impedir una accin positiva de
parte del Estado de modo a auxiliar a los individuos a satisfacer sus necesidades en el campo
religioso a prohibir el discurso religioso en la esfera pblica sin violar el principio de la
democracia y del pluralismo: muy al contrario, lejos de ordenar la inercia y el silencio en lo que
a la religin respecta, el art. 9 del Convenio impone al Estado el asegurar que el individuo
pueda, solo o en grupo, manifestar su religin pblicamente adems de la esfera privada ( 13,
supra). Ahora bien, si la religin es fuente de necesidades muy profundas del individuo que el
Estado no puede ignorar (tanto tratndose de la libertad positiva de profesar una religin,
Cf. T. MAUNZ, Die religise Neutralitt.
Krzysztof Wojtyczek, cit.
16 R. Malajny, Ltat et lglise dans la Constitution de la IIIe Republique polonaise (rflexions axiologiques).
Panstwo Prawo 1995.
14
15

como de la libertad negativa de no profesar ninguna), y si el principio de neutralidad no


prohbe una accin positiva del parte del Estado para ayudar a los individuos a satisfacer sus
necesidades religiosas, nada impide, en principio, que ste pueda facilitar la presencia de
smbolos religiosos en la esfera pblica para responder a las expectativas de los ciudadanos y
para ayudarlos a vivir de acuerdo a sus convicciones (en una democracia verdaderamente
liberal, sera, pues, impensable liberar a travs del derecho a los espacios pblicos de la
religin).
23.
La sentencia en cuestin se funda en una comprensin errnea de la libertad religiosa
positiva y negativa. Si es cierto que la libertad religiosa comporta igualmente la libertad de no
creer, es no obstante, inadecuado extender esta libertad negativa al tal punto que de ella derive
un derecho a la ausencia de smbolos religiosos. Si, en efecto, la libertad negativa se extiende
realmente a los smbolos religiosos, como lo estipula el punto 55 de la sentencia atacada, este
derecho vendra, en definitiva, a suprimir el derecho a la expresin de la libertad positiva, la
exposicin pblica de smbolos religiosos protegida por sta ltima engendrara, dentro de tal
lgica, una violacin al derecho de los no creyentes a un espacio pblico libre de signos
religiosos17.
24.
Nadie duda, en consecuencia, que la religin es fuente de necesidades profundas del
individuo, que el Estado no puede ignorar y que debera, pues, ayudar a satisfacer. Al mismo
tiempo, dado que el campo de la libertad religiosa es un campo sensible en la cual existe un
gran riesgo de lastimar susceptibilidades, puede probarse que un hombre religioso y un
hombre que no profesa religin alguna experimenten necesidades muy diversas y que, este
ltimo se vea trastornado por la presencia de smbolos religiosos y desee buscar liberar a la
esfera pblica de la influencia religiosa. Empero, en efecto, incluso la erradicacin de smbolos
religiosos de la esfera pblica se traducira en una toma de posicin del Estado con relacin a
las cuestiones religiosas. La dificultad mayor en materia de smbolos religiosos,
consecuentemente, proviene justamente del hecho de que las necesidades de los individuos
pueden ser parcialmente contradictorias e inconciliables entre ellas. Pero ya hemos visto que,
segn el Tribunal, corresponde al Legislador nacional intentar conciliar estas necesidades
opuestas (v. 11, supra); al respecto, el Tribunal emite, adems, un mensaje muy preciso, a
saber, que no se debe ni subordinar los intereses de los individuos a los de un grupo ni, mucho
menos, los intereses de un grupo de los de un individuo pero que siempre se debe buscar, en
la tensin inevitable que deriva del pluralismo, el mejor de los compromisos posibles (v. caso
Leyla Sahin, cit., 108)18.
25.
Por otra parte, igualdad y neutralidad significan la bsqueda continua de un dilogo
entre las distintas religiones e ideologas, as como a una conciliacin entre las diferentes
Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, 2006-800.
Caso Leyla Sahin, 108: Pluralismo, tolerancia y espritu de apertura caracterizan a una sociedad democrtica. Aunque se
deba, a veces, subordinar los intereses de los individuos a los de un grupo, la democracia no se reduce a la supremaca constante de la
opinin de una mayora, sino que requiere un equilibrio que asegure a los individuos minoritarios un trato justo que evite todo abuso
de una posicin dominante (vase, mutatis mutandis, Young, James y Webster c. Reino Unido, sentencia del 13 de agosto de 1981,
serie A n 44, p. 25, 63; y Chassagnou y otros c. Francia, [GS], n 25088/94, 28331/95 y 28443/95, 112, CEDH
1999-III). El pluralismo y la democracia deben igualmente fundarse en el dilogo y un espritu de compromiso que implican
necesariamente de parte de los individuos concesiones diversas que se justifican a los fines de la proteccin y la promocin de ideales y
valores de una sociedad democrtica (vase, mutatis mutandis, Partido comunista unificado de Turqua y otros, cit., pp. 21-22, 45,
y Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, cit., 99). Si los derechos y libertades de otro figuran entre los protegidos por el
Convenio y sus Protocolos, debe admitirse que la necesidad de protegerlos pueda conducir al Estado a restringir otros derechos o
libertades consagrados por el Convenio: es precisamente esta constante bsqueda de un equilibrio entre los derechos fundamentales de
cada uno lo que constituye el fundamento de una sociedad democrtica (Chassagnou y otros, cit., 113).
17
18

necesidades religiosas de los ciudadanos que, a veces, sern contradictorias, intentando adaptar
las reglas a los preceptos de las diferentes religiones o ideologas irreligiosas o antirreligiosas.
En otras palabras, la lgica de la estricta neutralidad entre las diferentes actitudes frente a la
religin sugiere que el estado en el ejercicio de esta difcil carga, no se ponga de parte de los
partidarios de los smbolos religiosos en los espacios pblicos ni de parte de quienes pregonan
su erradicacin de la esfera pblica: en el primer caso, se corre el riesgo de promover una
determinada religin, mientras que, en la segunda hiptesis, se hara gala a lo mejor de
intolerancia del laicismo y, peor an, ponerse de parte del agnosticismo o del atesmo. La
equivocacin de la Sala, concretizada en la sentencia que recurrimos, es justamente ste:
confundir por neutralidad lo que, al contrario, no significa sino ponerse de parte de una
actitud irreligiosa o antirreligiosa.
26.
Por otra parte, si se solicitara a los individuos aceptar la expresin de ideas que hieren,
lastiman, inquietan o trastornan (v. especialmente los casos Handyside c. Reino Unido, sentencia
del 7 de diciembre de 1976, 49, y Otto-Preminger-Institut c. Austria, sentencia del 20 de
septiembre de 1994, 49), no se podra prohibirles ubicar smbolos religiosos en los cuales
creen, so pretexto que ello trastornar a los agnsticos o ateos. La idea de neutralidad supone,
por una parte, la existencia de rivalidad o conflicto entre al menos dos sujetos y, por la otra, la
existencia de un tercer sujeto que, teniendo la posibilidad de influir en el resultado del
conflicto, evita, no obstante, inmiscuirse en la rivalidad o conflicto entre los dems. La
neutralidad en el campo religioso, aunque sea el mejor sistema para gobernar, no puede ser
reducida a una frmula abstracta y universal desde el momento que en la prctica se presta a
varias contradicciones19. Afirmar, como lo hace la Sala en el 55 de la sentencia, que la
presencia del crucifijo puede fcilmente ser entendida por los alumnos de todas las edades como un signo religioso
y sentirn educados en un ambiente escolar marcado por una religin dada, puede llevar demasiado lejos
y a resultados paradjicos; podra sostenerse, por ejemplo, que el cierre de las escuelas en
Navidad es igualmente violatorio del principio de neutralidad, dado que tal cierre est marcado
por una celebracin vinculada a una religin dada.
27.
La neutralidad, que es solamente incompetencia del Estado en las cuestiones religiosas
y morales, tampoco se identifica con el desconocimiento de la tradicin cultural de su propio
pueblo ni con la inercia para con la identidad y necesidades religiosas de la gran mayora de los
ciudadanos, sino que ella es ms bien un modus vivendi aceptable que vara de un pas al otro.
Una concepcin de la neutralidad que imponga la eliminacin de un smbolo religioso
tradicionalmente presente, antes que abrir el dilogo a la comprensin y a la tolerancia que
caracterizan al pluralismo, se transforma en negacin de esta misma libertad terminando por
excluir la dimensin religiosa.
CONCLUSIONES
28.
El Gobierno italiano est persuadido que las razones resumidas ms arriba, y
especialmente la falta de un precedente en una materia tan delicada (los casos Folger y Buscarini
constituyen, en efecto, citados de manera pertinente; v. 13a, supra), las contradicciones de la
sentencia con la jurisprudencia bien establecida del Tribunal en materia de actitud del Estado
frente al campo religioso, las incoherencias en derecho y de hecho de la Sala repercuten en el
resultado final del juicio, as como la implicacin de varios Estados miembros en la misma
cuestin tratada en la sentencia constituyen cuestiones graves de interpretacin y de aplicacin

19

Krzysztof Wojtyczek, cit.

del Convenio, o cuestiones graves de inters general, que justifican la remisin del caso a la
Gran Sala.
29.
A falta de un reexamen de la Gran Sala, la interpretacin creativa de dos principios
cruciales del Convenio conducira forzosamente a desnaturalizar la nocin de neutralidad y a
desestabilizar situaciones en que un cierto grado de carcter concreto y discrecional en las
decisiones es necesario, especialmente si se desea tener en cuenta las mltiples exigencias a las
cuales el Estado debe hacer frente en una material tal, que exige una postura realista y
equilibrada.
Por todo lo expuesto
el Gobierno italiano solicita la remisin del caso ante la Gran Sala.
***
En el procedimiento, el Gobierno italiano estar representado por su Agente y su co-Agente.
Roma, 28 de enero de 2010.

El Co-Agente del Gobierno

El Agente del Gobierno