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De Quem Divergem os Divergentes:

os Votos Vencidos no Supremo


Tribunal Federal
Whom the Dissenters Dissent From:
Defeated Opinions in the Brazilian Supreme Court

Virglio Afonso da Silva*


Universidade de So Paulo, So Paulo-SP, Brasil

1. Introduo
A existncia de decises no unnimes em rgos colegiados inevitvel.
Mais do que isso, a no unanimidade quase uma tendncia natural, especialmente em se tratando de rgos que decidem questes moral e politicamente polmicas. Ainda assim, no caso de tribunais constitucionais e
supremas cortes, h uma enorme variao na frequncia com que as divergncias se tornam pblicas e h tambm tribunais que no permitem que
o dissenso interno seja conhecido pelo mundo externo1.
A literatura sobre votos divergentes em tribunais superiores vastssima, em diversos idiomas. De forma geral, possvel afirmar que a tendn-

Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (vas@


usp.br). A pesquisa que deu origem a este artigo teve financiamento da Fundao de Amparo Pesquisa do
Estado de So Paulo (processo FAPESP 2011/01066-0). Partes do resultado da pesquisa foram apresentados
e discutidos no Seminrio de Pesquisa que organizo em conjunto com os professores Conrado Hbner
Mendes e Marcos Paulo Verissimo na Faculdade de Direito da USP. Agradeo aos participantes os comentrios
que ajudaram a melhorar o texto. Gostaria tambm de agradecer a Guilherme Benages Alcantara e Tatiana
Alvim a hospitalidade em Braslia durante s minhas visitas ao Supremo Tribunal Federal.
*

1 Para um panorama acerca desse tema nos tribunais constitucionais europeus, cf. KELEMEN, 2013. Salvo
engano, no h estudo comparativo sobre a prtica dos votos divergentes em tribunais constitucionais e
supremas cortes na Amrica Latina.

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cia ver a possibilidade de divergncia com bons olhos. Se a divergncia


existe, seria um erro escond-la, diria o argumento mais geral de todos.
Outros argumentos frequentes sustentam que a possibilidade de divergncia pblica tende a respeitar mais a autonomia do juiz, possibilitar um
maior dilogo do tribunal com a sociedade, aumentar a aceitao social
das decises judiciais e, por fim, e talvez como argumento mais recorrente,
costuma-se dizer tambm que a divergncia minoritria de hoje pode ser
uma deciso frente de seu tempo, com o potencial de se tornar opinio
majoritria no futuro.
No Supremo Tribunal Federal, praticamente todas as decises nos casos mais polmicos tm votos divergentes. Mesmo naqueles casos em que
a deciso final unnime, h ao menos divergncias argumentativas que
podem ser relevantes. Esses so os votos que, em alguma cortes, so chamados de votos concorrentes, porque, embora no divirjam do resultado
final, divergem do caminho para se chegar a ele. Talvez no haja (e se
houver, so poucos) tribunais com tantos votos divergentes e concorrentes
quanto o Supremo Tribunal Federal2. De forma geral, contudo, pouco se
questiona esse fato. Ele costuma ser simplesmente encarado como um produto natural da tradio e da forma de deciso adotada no STF.
Este artigo no tem como objetivo fazer uma anlise crtica dessa pr3
tica . Este texto expe parte dos resultados de uma pesquisa que pretendia
compreender o que os prprios ministros do STF pensam da prtica de-

2 Embora seja difcil encontrar estatsticas comparveis entre si para subsidiar essa afirmao, o simples
fato de que, nos casos mais importantes, mesmo decises unnimes costumam ser a soma de 11 votos
concorrentes parece ser um bom indicativo de que poucos tribunais tm tantos votos divergentes e
concorrentes como o STF. Como afirmado, as estatsticas existentes so de difcil comparao. Por exemplo,
no Tribunal Constitucional alemo, desde que os votos individuais (divergentes ou concorrentes) passaram
a ser permitidos, em 1971, foram 154 decises com votos individuais, em um universo de 2137 das
decises publicadas no repositrio oficial, ou seja, apenas 7,2% das decises tm algum voto individual
(cf. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT, 2014). No STF, dados mostram que, no caso das ADIs, por volta
de 1/4 das decises no so unnimes, isto , contm ao menos um voto divergente (cf. OLIVEIRA, 2012,
p. 144). Como essa estatstica inclui apenas a dicotomia unnime/no unnime, ela no permite identificar
as inmeras decises unnimes com votos concorrentes. O nmero de decises com votos individuais no
STF , portanto, muito maior do que 25% do total (no caso das ADIs). No caso da Suprema Corte dos
Estados Unidos, uma corte notria por sua diviso ideolgica, os votos divergentes tambm so frequentes
e as decises unnimes, menos comuns (cf., por exemplo, EPSTEIN; LANDES; POSNER, 2012, p. 701: de
1946 a 2009, apenas 30% das decises foram unnimes). Ainda assim, as divergncias e concorrncias so
menos individualizadas do que no STF. Em outras palavras, uma deciso por 5 a 4 na Suprema Corte dos
Estados Unidos pode ter apenas dois votos, o da maioria e o da minoria, enquanto que uma deciso por 6
a 5, no STF, tender a ter 11 votos individuais.
3 Para uma anlise crtica, cf. SILVA, 2013, pp. 583-584.

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liberativa e decisria desse tribunal4. No mbito especfico da divergncia


nas votaes, procurou-se analisar (1) como os ministros explicam a quantidade de votos divergentes; (2) como eles avaliam essa grande quantidade
de votos divergentes e concorrentes; (3) se eles veem alguma diferena
entre voto divergente e voto vencido; (4) se existe alguma regra geral sobre
quando vale a pena divergir de forma explcita; e (5) como eles relacionam a publicao de tantas divergncias e o grande volume de trabalho no
tribunal. A cada uma dessas questes dedicado um tpico deste artigo.
Antes, contudo, fao uma pequena explicao sobre a pesquisa no mbito
da qual este texto se insere, especialmente de seus objetivos mais gerais e
de sua metodologia.
2. A pesquisa e sua metodologia
Como dito acima, este artigo parte dos resultados de uma pesquisa mais
ampla, sobre a prtica deliberativa no Supremo Tribunal Federal. Essa pesquisa baseou-se sobretudo em entrevistas com ministros do STF. Essas entrevistas no tinham o objetivo de saber o que se passa no interior da sala
de julgamento, j que as sesses do STF so pblicas e suas sesses plenrias, transmitidas ao vivo. As entrevistas tinham como objetivo compreender como os prprios ministros do STF encaram o processo deliberativo
do qual participam.
Como a forma de deliberao e deciso no STF a mesma h dcadas,
cada novo ministro se v, sem grandes possibilidades de variao, compelido a seguir o rito deliberativo ditado pela tradio e pelo regimento
interno. Isso no significa, contudo, que todos os ministros encaram seu
papel individual em uma instituio coletiva como o Supremo Tribunal
Federal da mesma forma. Em outras palavras: as informaes a que temos
acesso por meio da extrema publicidade a que esto submetidas as atividades dos ministros do STF no so suficientes para compreender o papel
que os prprios ministros pretendem desempenhar, tampouco nos dizem
o que cada ministro pensa da atual forma de deciso nesse tribunal. No
factvel supor que todos os ministros tenham a mesma compreenso sobre
o papel da colegialidade, dos votos divergentes, sobre a funo do relator,
4 No mbito da mesma pesquisa, j foi publicado um primeiro artigo, sobre o papel do ministro relator na
deliberao no STF (cf. Id., 2015).

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sobre a importncia de um pedido de vista ou sobre os efeitos da extrema


publicidade na prtica deliberativa do STF.
Essa parece ser uma lacuna na produo acadmica sobre o Supremo
Tribunal Federal. De um lado, temos acesso a uma quantidade cada vez
maior de informaes (via banco de dados na internet, TV Justia, canal do
STF no YouTube e at mesmo no Twitter), de outro, nem sempre sabemos
o que aqueles que produzem essas informaes (os ministros e ministras)
pensam sobre a forma como elas so produzidas. As entrevistas tinham
como funo fornecer subsdios para conhecer melhor a prtica deliberativa do STF a partir de um material no disponvel at ento.
Todas as entrevistas foram gravadas e depois transcritas. Antes de iniciar cada entrevista, foi assegurado ao entrevistado que as informaes seriam usadas de forma annima. Como o objetivo da pesquisa no expor
a opinio individual dos ministros, mas construir um cenrio coletivo a
partir de vises individuais, o anonimato nas declaraes no compromete
os resultados. Pelo contrrio, ele tem o potencial de deixar os ministros
vontade para expor de forma mais sincera suas opinies5.
Para manter o anonimato, os nomes dos ministros foram substitudos
por letras. Embora no haja nenhuma ordem reconhecvel nessas letras,
uma diviso clara foi feita: as letras A a I representam ministros no exerccio
da funo (no momento da entrevista), enquanto as letras N a U indicam
ministros que, ao tempo das entrevistas, j estavam aposentados. Ao longo
do texto, no fao distino entre ministros e antigos ministros, a no ser
nos casos em que isso tenha me parecido conveniente, para deixar alguma
contraposio mais clara. De qualquer forma, sempre possvel saber se se
trata de um antigo ministro ou de um ministro atual com base nas letras.
Como regra geral, a despeito de suas agendas congestionadas, os ministros foram extremamente receptivos aos objetivos da pesquisa. Em vrios
casos, dispuseram-se at mesmo a fazer mais de um encontro para que
as entrevistas pudessem ser feitas no ritmo ideal. Como foram poucos os
ministros que se recusaram a conversar, possvel supor que os resultados
obtidos tm um grande potencial explicativo sobre a prtica deliberativa
no Supremo Tribunal Federal6.
5 Essa metodologia foi inspirada na metodologia usada por Uwe Kranenpohl em trabalho sobre o Tribunal
Constitucional alemo (cf. KRANENPOHL, 2010).
6 Dentre os ministros e ministras que estavam no exerccio de sua funo durante a realizao da pesquisa,
apenas 4 se recusaram, apesar das inmeras tentativas, a conceder entrevistas: Celso de Mello, Joaquim
Barbosa, Crmen Lcia Antunes Rocha e Rosa Weber.

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Este e os outros artigos que expem os resultados da pesquisa - todos


publicados ou a serem publicados em revistas de acesso livre7 - no tm
o perfil tradicional de um artigo acadmico na rea jurdica. No objetivo deste texto nem defender normativamente uma tese sobre o processo
deliberativo no Supremo Tribunal Federal, nem ser descritivo a partir de
uma perspectiva exclusivamente externa, tampouco fazer uma reviso de
literatura sobre o tema investigado. O que se pretende, como foi delineado
acima, fazer uma tentativa de algo que poderia ser chamado de descrio interna. E, da mesma forma que as decises do STF so o produto de
11 opinies distintas que, de alguma forma, tm que se encaixar em um
produto final, essa tentativa de descrio interna da prtica deliberativa
do Supremo Tribunal Federal tambm tenta construir a imagem de uma
instituio a partir das opinies individuais de seus membros. Com a diferena de que, no caso desta pesquisa, no so apenas 11 os ministros que
formam o panorama geral, mas 178.
Contudo, apesar de ser um texto que procura em grande parte apresentar as opinies dos ministros do Supremo Tribunal Federal sobre questes
ligadas deliberao no tribunal, isso no transforma o artigo em uma
simples colagem de opinies. De um lado, h uma sistematizao dessas
opinies, classificando-as e salientando as concordncias e divergncias;
de outro, por mais que no fosse objetivo da pesquisa tomar partido em
relao aos temas debatidos, em alguns momentos foi necessrio expor
certas contradies presentes nos depoimentos ou ainda deixar explcitos
eventuais problemas fticos a eles ligados.
Uma ltima explicao sobre a pesquisa e as entrevistas necessria:
o objeto das conversas no era a atitude dos ministros em todas as dezenas de milhares de decises anuais. O foco eram exclusivamente as decises mais importantes, mais polmicas, que chamam mais a ateno do
pblico. Essa uma explicao importante porque vrias das afirmaes
sobre o papel do relator, sobre a quantidade de votos divergentes, sobre a
dinmica da deliberao, valem apenas para esses casos. Assim, para usar
7 Embora no seja uma exigncia da FAPESP, instituio que financiou a pesquisa, pareceu-me importante
que os resultados da pesquisa, financiada com dinheiro pblico, ficassem disponveis a todos, sem custo.
Da a opo por revistas de acesso aberto.
8 Os ministros e ex-ministros entrevistados foram os seguintes: Ayres Britto, Carlos Velloso, Czar Peluso,
Dias Toffoli, Enrique Lewandowski, Eros Grau, Francisco Rezek, Gilmar Mendes, Ilmar Galvo, Luiz Fux,
Marco Aurlio Mello, Moreira Alves, Nelson Jobim, Lus Roberto Barroso, Seplveda Pertence, Sydney
Sanches e Teori Zavascki.

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um exemplo relacionado ao papel do ministro relator, se verdade que na


grande maioria das decises os demais ministros tendem a segui-lo sem
grandes questionamentos, isso no necessariamente ocorre nas decises
mais relevantes, mais polmicas e que chamam mais a ateno do pblico externo ao tribunal. Nessas, mesmo que o relator faa parte do grupo
majoritrio, isso no necessariamente significa que os demais ministros
seguiram os seus argumentos. O mesmo vale para a prtica de levar votos
prontos para a sesso de julgamento; isso costuma acontecer apenas nas
grandes decises.
Assim, uma pesquisa estritamente quantitativa poderia mostrar um
cenrio diferente daquele que serviu de pano de fundo para a minha pesquisa. No entanto, a escolha do foco parece-me mesmo assim justificada.
Se o que se quer analisar o papel do Supremo Tribunal Federal como
corte constitucional, seu papel na relao entre os poderes, ento no faz
sentido investigar como os ministros se comportam nas decises das dezenas de milhares de agravos de instrumento, por exemplo. O que importa
a atitude dos ministros nas decises que fazem parte do cotidiano de
todos os tribunais constitucionais, como aquelas sobre reforma poltica,
financiamento partidrio, aborto, pesquisa em clulas-tronco, casamento
de pessoas do mesmo sexo, aes afirmativas, drogas, etc.9
3. Os votos divergentes e concorrentes
Em boa parte das supremas cortes ou tribunais constitucionais existe a
possibilidade de se publicar votos individuais, divergentes ou concorrentes. Ainda assim, o STF tem algumas peculiaridades que o diferenciam de
outros tribunais semelhantes. Em primeiro lugar, a enorme quantidade de
votos divergentes. E, em segundo lugar, o fato de que os votos divergentes,
quando feitos antes da prpria deliberao, acabam se tornando meros
votos vencidos e no conseguem estabelecer um dilogo com a posio
majoritria do tribunal10.
Os votos divergentes so vistos com bons olhos por absolutamente todos os ministros do STF. Em relao quantidade, tambm no h grandes
9 O texto deste tpico, que resume a metodologia e os objetivos da pesquisa sobre deliberao no STF,
repetido em todos os artigos que expem os resultados dessa pesquisa.
10 Cf. SILVA, 2013, p. 583.

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crticas. Quando muito, h algumas tentativas de explicar essa peculiaridade do Supremo Tribunal Federal. Algumas dessas explicaes tm ntima
relao com a ausncia de uma deliberao que anteceda a redao dos
votos. Essas e outras razes sero analisadas nos tpicos seguintes.
4. Quantidade de votos divergentes: razes
Uma primeira possvel razo para a existncia de menos votos divergentes
em outros pases e talvez a mais importante no que diz respeito ao processo deliberativo a possibilidade, nesses outros tribunais, de se debater
antes de decidir. Isso percebido por alguns ministros. Alguns, contudo,
supem que esse debate prvio em tribunais de outros pases ocorre apenas informalmente. Assim, o ministro H afirma: "Eu quero crer que [em
outros tribunais] nos bastidores haja discusso quanto ao mrito dessas
decises, coisa que no h aqui".
Informal ou no, a ausncia de um debate prvio salientada por muitos ministros como a causa para o nmero elevado de votos divergentes
e concorrentes. Nesse sentido, o ministro F argumenta que "a ausncia
de uma reunio prvia para formatar o posicionamento evidentemente faz
com que haja maiores divergncias"11.
No mesmo sentido, e fazendo meno antiga prtica de sesses administrativas, tambm conhecidas como sesso de conselho, o ministro O
conclui: "Se tivssemos uma sesso de conselho, em que todas as questes
seriam debatidas amplamente com maior liberdade pelos ministros, eu
acho que a divergncia diminuiria".
Alm da falta de conversa prvia, os ministros tambm reconhecem
que a redao dos votos em momento anterior ao debate no somente
prejudica a deliberao como tambm responsvel pelo elevado nmero
de votos divergentes (e concorrentes). Nesse sentido foi a declarao do
ministro D, ao tentar explicar a quantidade de divergncias:
O modo como ns trabalhamos - levar votos j preparados - no leva a um
debate saudvel ou produtivo [...]. A gente no sabe quais so os argumentos
do outro. [...] Eu acho que h uma falha estrutural, uma falha essencial no
modelo deliberativo, por isso que h votos divergentes, [...] muito mais difcil no nosso sistema algum voltar atrs daquilo que apresentou.
11 No mesmo sentido so as declaraes dos ministros B e R.

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O elemento "quantidade de trabalho" tambm foi mencionado. Curiosamente, contudo, num sentido distinto do usual na literatura comparada.
Se juzes de tribunais de outros pases e autores que estudam comportamento judicial costumam apontar o excesso de trabalho como uma razo
para a existncia de menos votos divergentes e concorrentes12 haveria
menos tempo para redigi-los num dos tribunais com maior carga de
trabalho no mundo, o STF, a quantidade de trabalho foi apontada como
uma razo para a existncia de mais, no de menos, votos divergentes (ou
concorrentes). Segundo o ministro H, um fator para o nmero menor de
votos divergentes em outros pases "seria o amadurecimento da causa. L
eles no tm pressa. Aqui ns temos pressa". Em outras palavras, a quantidade de trabalho empobrece a deliberao e isso levaria a um aumento do
nmero de divergncias.
Outro importante fator para o nmero de divergncias, e que analisado em maior detalhe em outro trabalho13, a publicidade. Mesmo antes de
esse tema ser suscitado nas entrevistas, vrios ministros j a mencionaram
como um problema, nesse caso especfico por aumentar o nmero de divergncias. Nesse sentido, o ministro C afirmou que "o sistema da publicidade
tal como est hoje leva inevitavelmente a essas manifestaes de divergncia". No mesmo sentido, o ministro F afirmou que no possvel aparar as
arestas que levam a tantas divergncias em razo "do formato de deciso do
Supremo, que ao vivo em cores; ou seja, o debate se d naquele momento
da sesso". Antigos ministros tambm recorreram a explicaes semelhantes. O ministro P, por exemplo: "eu tenho impresso de que a votao em
aberto tem muito a ver com isso [nmero de votos divergentes]".
Mas h tambm ministros que no estabelecem uma relao direta entre a quantidade de votos divergentes e a forma de deliberar. Nesses casos,
vrias foram as razes mencionadas. Uma delas foi a tradio:
Essa tnica da independncia dos magistrados que , digamos assim, um atributo muito considerado pelos membros dos tribunais [faz com que] cada um
se repute com o direito legtimo de elaborar um voto que seja divergente. Isso
algo que faz parte da nossa tradio histrica14.
12 Cf., por exemplo, GINSBURG, 1990, p. 142; SPRIGGS II; MALTZMAN; WAHLBECK, 1999, p. 501;
EPSTEIN; LANDES; POSNER, 2011.
13 Ainda no publicado.
14 G. Para uma viso crtica acerca da frequente associao entre o direito de divergir e a independncia
do juiz, cf. MENDES, 2013, p. 132.

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Por fim, mais de um ministro associou o alto grau de divergncia a


alguma forma de heterogeneidade. O ministro E, por exemplo, mencionou
trs heterogeneidades diversas para explicar as divergncias:
[1] chegam mais matrias moral e politicamente controvertidas no Supremo
Tribunal Federal do que em outros tribunais constitucionais; [2] talvez a constituio brasileira tenha uma quantidade maior do que outras de clusulas
gerais, portanto conceitos jurdicos indeterminados, e de princpios, o que
leva a diferentes vises de concretizao; [3] ministros com maior grau de
heterogeneidade.

De forma menos detalhada, mas no mesmo sentido, foram as declaraes dos ministros I e Q. No primeiro caso, a nfase foi um pouco menos
na heterogeneidade e mais em uma alegada dinmica social cambiante:
que talvez ns vivamos numa sociedade muito dinmica e cambiante em
que o voto vencido de hoje pode amanh ser o voto vencedor; talvez nas
sociedades mais estveis, como as europeias, por exemplo, em que a jurisprudncia mais estvel tambm, no haja muito sentido voc ter um voto
divergente15.

O ministro Q apontou "a diversidade que ns somos como nao" e


"a extenso e a plasticidade da nossa ordem jurdica: ns lidamos com o
direito positivo cheio de ambiguidades".
Todas essas afirmaes exigiriam, claro, algum lastro emprico. No
o caso, aqui, de tentar fazer essa anlise emprica de forma detalhada.
Ainda assim, algumas dessas heterogeneidades parecem fazer pouco sentido, especialmente aquelas apontadas pelo ministro E. No parece ser
verdadeiro afirmar, em primeiro lugar, que chegam mais matrias moral
e politicamente controvertidas no Supremo Tribunal Federal do que em
outros tribunais constitucionais. Outros tribunais tambm decidem sobre
casamento de pessoas do mesmo sexo, aes afirmativas, aborto, drogas,
clusula barreira, financiamento de campanhas eleitorais, dentre outros
temas moral e politicamente controvertidos. Ainda mais difcil de sustentar
a suposta heterogeneidade dos ministros. Uma anlise dos ministros que
15 I.

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atuaram no STF desde 1988 mostraria um quadro bastante homogneo:


com rarssimas excees, os ministros so homens, brancos, cristos, casados (com pessoas do sexo oposto), classe mdia-alta, entre 50 e 65 anos
de idade quando de sua posse, e, antes de chegar ao STF, foram advogados,
promotores ou juzes16.
5. Quantidade de votos divergentes: avaliao
No tpico anterior, foram mencionadas as razes que os ministros encontram para justificar o elevado grau de votos divergentes e concorrentes.
Ainda que algumas paream mais positivas, outras mais negativas e outras,
claro, mais neutras, elas no esto necessariamente relacionadas com um juzo de valor definitivo dos ministros seja em relao prpria existncia de
votos divergentes na quantidade atual seja em relao prpria razo fornecida. Em outras palavras: quando um ministro afirma que h muitos votos
divergentes porque no h conversa prvia, ele no necessariamente defende a existncia de conversa prvia ou a diminuio dos votos divergentes.
Neste tpico, pretendo ento sistematizar a avaliao que os ministros fazem das divergncias nas decises mais relevantes do STF. Como j
mencionado anteriormente, todos os ministros defendem alguma forma de
publicao de votos divergentes. Mas nem todos parecem estar satisfeitos
com a quantidade atual desses votos. Ainda assim, a maioria parece entender que o modelo atual no precisa de alteraes nesse aspecto. O valor do
voto divergente, especialmente como contraponto no debate, foi salientado
pela maioria dos ministros. Alguns exemplos:
Um voto divergente um polo contrastante, ento agua o debate; os votos
vencidos podem ser seminais, verdadeiras sementes17.
Eu tenho a impresso de que isso [voto divergente] importante [...] como
crtica ao caso. Eu mesmo, quando j me vejo vencido, fao questo de deixar
isso claro, colocar uma crtica ao acrdo com o propsito mesmo de dizer
'isto realmente precisa ser pensado, no possvel aplicar isto, esse entendimento como se fosse um entendimento pacfico, dominante ou que no
merecesse crtica'18.
16 Se a anlise incluir os ministros anteriores a 1988, a homogeneidade ainda maior.
17 H.
18 B.

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Eu mesmo fiquei vencido quase que de forma isolada quando no fiquei mesmo isolado, voz nica no plenrio, para depois at mesmo com a modificao
do colegiado, com o preenchimento das cadeiras com novos integrantes, o
tribunal vir a evoluir19.
O colegiado interessantssimo, porque s vezes uma matria pode passar
at batida se no houver um esprito mais assim voluntarioso, curioso, para
apontar o que para si se mostra como premissa equivocada no voto proferido
pelo relator20.
Eu sou favorvel porque preciso saber que hoje a divergncia vencida,
amanh pode ser vencedora. Alis, na composio atual do tribunal e na anterior muita coisa foi mudada, a jurisprudncia mudou muito e eram votos
divergentes que eram vencidos naquela ocasio e hoje so vencedores21.

Uma outra razo para ver a quantidade de votos divergentes como positiva uma espcie de satisfao para os cidados, que poderiam ver, com clareza, todos os argumentos usados no debate, mesmo aqueles no vencedores22.
E, como explicado no incio deste tpico, mesmo os ministros que
apontam, por exemplo, a falta de conversa como uma explicao para o
alto nmero de divergncias no necessariamente esto sendo normativos,
isto , no necessariamente so contra o modelo atual. O ministro F, como
citado no tpico anterior, explica exatamente dessa forma a quantidade de
votos divergentes23, mas no contrrio ao modelo e no v um problema
na quantidade de votos divergentes. Seu argumento bem compreendido
na seguinte passagem:
A vantagem que eu vejo da deciso ao vivo que aqui a pessoa tem que vir se
expr e, principalmente quando se inicia na toga, voc o primeiro a votar,
exatamente para fazer o teste de fogo: voc vai ser um 'juiz juiz' ou vai ser um
'juiz mais caf com leite'. Ento eu penso que a divulgao dos votos divergentes fundamental. Fundamental!24.
19 A.
20 A.
21 S.
22 Esse aspecto foi salientado sobretudo pelo ministro U.
23 "Pela razo do formato de deciso do Supremo, que ao vivo em cores, ou seja, o debate se d naquele
momento da sesso".
24 F.

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Poucos so os ministros que veem algum problema na quantidade de


votos divergentes no STF. De certa forma, isso era esperado, j que no
seria fcil conciliar uma posio crtica quantidade de votos divergentes
e concorrentes se todos os ministros seguem a mesma prtica, isto , todos
publicam seus votos divergentes e concorrentes em grande quantidade.
Em outras palavras, como sustentar que os ministros deveriam se conter
mais e, ao mesmo tempo, no ter um histrico de autoconteno? Alguns
ministros tentam conciliar essa tenso ao salientar que a culpa do modelo, no de uma postura individual dos ministros. A partir dessa estratgia,
seria possvel publicar vrios votos divergentes e, ao mesmo tempo, dizer
que deveria haver menos votos divergentes.
Um exemplo nesse sentido foi a explicao do ministro C: o nmero de
votos divergentes " ruim porque o sistema ruim, ento ele um elemento do sistema, um ingrediente do sistema, e o sistema ruim". Em sentido
semelhante, o ministro D afirma que o nmero de votos divergentes "tem
aspectos positivos, mas traduz um modo de deliberar que equivocado".
Mas h ministros que, como T e R, culpam um suposto personalismo
dos ministros pela quantidade excessiva de votos divergentes:
Eu acho que [a quantidade de votos divergentes] extremamente negativa. O
tribunal deveria ser mais conciso e objetivo para justamente no ensejar esse
tipo de personalismo25;
Cada vez mais se afirma uma coisa que eu acho ruim, que no um rgo
coletivo de formao de deciso, um rgo de soma de indivduos, quem
ganha, quem perde26.

Nesses casos, contudo, fica difcil conciliar uma postura individual de


sempre publicar seus votos divergentes e concorrentes com a crtica ao
personalismo.
6. Divergentes ou vencidos
O conceito de voto divergente pode ser amplo ou restrito. Um conceito
amplo de voto divergente incluiria todos os votos que no seguem a deciso majoritria. Nos meus trabalhos, tenho preferido um conceito mais
25 T.
26 R.

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restrito, para poder fazer a contraposio entre voto divergente e voto


vencido. A partir dessa contraposio, voto divergente seria caracterizado
no apenas por no seguir a deciso majoritria, mas tambm por apontar
eventuais problemas nessa deciso vencedora, por tentar estabelecer um
dilogo com ela. J o voto que no segue a deciso majoritria, mas com ela
no dialoga, seria ento caracterizado como mero voto vencido27.
Diante disso, uma das ltimas perguntas sobre votos divergentes feita aps os ministros j haverem manifestado suas opinies sobre o valor
desses votos e sobre a quantidade deles era a seguinte: " possvel afirmar que h votos divergentes no STF? No seriam os votos divergentes
aqueles que, como em outros tribunais constitucionais e supremas cortes,
pretendem apontar os erros dos votos vencedores e estabelecer, assim, um
certo dilogo com eles? Na medida em que no STF, ao menos nos grandes
casos, os votos so escritos antes da sesso de julgamento, ou seja, todos
escrevem seus votos antes de conhecer os votos dos demais e tambm sem
saber que voto ser vencedor, no fica prejudicada a sua capacidade de
estabelecer um dilogo e de apontar os defeitos da opinio majoritria?".
As opinies foram divididas. Alguns tenderam a concordar com a tese
que subjaz pergunta (a diferenciao entre voto divergente e voto vencido); outros, ainda que aceitassem a diferenciao, no concordavam com
a tese de que, no STF, s h votos vencidos, no divergentes. Aqueles que
se alinharam dessa ltima forma, mencionaram algumas peculiaridades no
processo decisrio e algumas prticas que fariam com que fosse possvel
falar em votos divergentes propriamente ditos.
Em primeiro lugar seria necessrio levar em considerao o fato de que
as decises no so isoladas e estanques. Ou seja, em vrios casos seria
possvel saber como ser o voto do relator (e de outros ministros) mesmo
antes de ouvir a leitura desses votos. Nesse sentido, o ministro B afirmou:
Em vrias matrias, por razes diversas, at de j externao de opinio anterior, j se conhece mais ou menos o posicionamento do relator em determinado tema, porque ele j se manifestou ou em tema idntico ou em tema
semelhante [...]. Ento no difcil elaborar uma crtica eventual ao voto.
Assim, no me parece que isso [o fato de o voto ser elaborado antes de ouvir
o relator] seja prejudicial ao voto divergente.
27 Cf. SILVA, 2013, p. 583.

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Alm disso, uma prtica citada por mais de um ministro para transformar o voto vencido em um verdadeiro voto divergente so as correes feitas aps a sesso e antes da publicao do voto. Nesse sentido, o ministro
G argumenta que "o que ocorre muitas vezes que, findo o debate e proferido os votos, muito embora voc leve o seu pensamento escrito, o acrdo
lavrado depois do julgamento". Isso faria com que, nas palavras de outro
ministro, haja "muitos ajustes de ltima hora, depois de ter ouvido o voto
do relator ou o argumento posto, de modo que eu no concordo com a
afirmao [de que o voto vencido no STF no tem condies de dialogar
com os votos vencedores]" 28.
Uma outra possibilidade de mitigar a ausncia de dilogo entre os votos vencedores e vencidos, apontada por mais de um ministro, seria reelaborar o voto aps um pedido de vista. O ministro H, embora concordasse
que o voto feito antes da sesso de julgamento no pode dialogar com um
voto ouvido durante a sesso, prontamente reagiu: "mas tem um antdoto:
pedir vista. Pronto!". Na mesma linha, o ministro I afirmou que "esse voto
vencido que aponta as falhas s ocorre depois que algum pede vista, leva
para casa, faz uma crtica ao voto e traz o voto vista criticando o voto anteriormente proferido".
interessante notar, contudo, que ambos os ministros H e I prontamente apontaram as limitaes dessa estratgia. No caso do ministro H,
a limitao suscitada est associada ao excesso de trabalho:
Claro que esse antdoto tambm tem suas limitaes, porque [o ministro] um
ser humano e a condio humana esta, voc diz 'puxa, se eu ficar pedindo
vista eu vou arrebentar o meu gabinete, que j est abarrotado, superlotado'.

No caso do ministro I, a limitao apontada foi ainda mais enftica:


Ns sabemos que em determinados julgamentos no d para pedir vista, voc
sofreria um massacre. A presso da opinio pblica e dos interessados to
grande que voc no teria tranquilidade para elaborar um voto vista com tempo necessrio. E hoje ningum mais pede vista. Pedir vista hoje num Ficha
Limpa ou num Relao Homoafetiva? Eu sabia que eu no podia pedir vista
porque a comunidade toda desabaria em cima da gente.
28 E.

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Tambm a prtica de fazer ajustes nos votos aps tomar conhecimento


do resultado, para incorporar algum dilogo com a tese majoritria, tem
seus efeitos relativizados por alguns ministros. O ministro F, por exemplo,
afirmou que "na maior parte dos julgamentos, isso [no haver voto divergente, apenas voto vencido] acaba prevalecendo porque [...] os ajustes so
poucos".
A despeito de todas essas dificuldades em estabelecer um verdadeiro dilogo entre vencedores e vencidos, aqueles que afirmaram que no
haveria voto divergente propriamente dito nas decises do STF foram a
minoria. Dentre esses, o ministro C:
[...] e o pior que fica constando um voto vencido exposto ali, sem dialogar
com os demais. [...] no um voto predestinado a responder ao argumento da
maioria, do voto do relator. No, um ponto de vista pessoal, que ele expe
ali e fica mais ou menos solto, mais ou menos ilhado no contexto da deciso.

J o ministro R respondeu pergunta de forma incisiva e exemplificou:


So votos vencidos! J vem com o troo pronto! O Nri da Silveira, por exemplo, se voc interrompia o Nri da Silveira e pedia um aparte, e ele concedia
o aparte, ele ficava olhando voc falar ali uns cinco ou dez minutos; a ele
[dizia] 'muito obrigado' e continuava na frase em que tinha parado, no dava
a mnima bola, a mnima bola!.

interessante o caso do ministro A, que, embora no veja problemas


na forma de organizao da sesso de deliberao do tribunal, compartilha
da ideia de que votos escritos de antemo podem comprometer o dilogo
entre os ministros. Para evitar esse problema, ele defende uma simples
postura, a espontaneidade:
Por isso eu sou favorvel espontaneidade. No chegar j com o voto confeccionado; ouvir o relatrio; ouvir as sustentaes da tribuna, o voto do relator,
e a formar o convencimento na hora.

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7. Quando vale a pena divergir


Muitas vezes, a impresso que se tem no STF a de que sempre que algum ministro tem alguma divergncia em relao ao voto dos colegas, no
importa qual seja, isso j motivo suficiente para se decidir pela publicao de um voto escrito, articulado, que d vazo a essa divergncia. Nos
grandes casos, nos quais os votos so preparados de antemo, essa postura
parece ser mais compreensvel, j que o voto foi escrito antes de se saber se
ele seria vencedor ou no. Mas tambm como regra geral, isto , independente do momento em que a formao do convencimento de um ministro
ocorre, parece haver poucos incentivos para que divergncias deixem de
ser publicizadas.
Assim, quando questionados se haveria razes que poderiam levar um
ministro a no publicar um voto divergente ainda que no concordasse
totalmente com a deciso final, as respostas em geral foram, no surpreendentemente, negativas. Exceo a essa postura, em alguns casos, especialmente entre os antigos ministros, seria justificada diante da existncia de
jurisprudncia consolidada sobre um dado assunto, como salientaram os
ministros S e Q29.
Uma surpresa em um tribunal aparentemente to fragmentado e
individualista como o STF foi ouvir respostas ligadas a aspectos institucionais, isto , justificativas para deixar de lado posies individuais para se
juntar maioria por razes institucionais. Uma resposta nesse sentido foi a
do ministro F:
Eu vi muitas vezes o Nelson Jobim fazer isso, inclusive de pblico, de maneira
transparente, dizer 'olha, eu votaria de tal forma, mas, como houve empate,
eu tenho que manter uma posio institucional e, do ponto de vista institucional, a posio mais adequada tal'. Eu j vi a Ellen Gracie fazer isso, o Peluso
[...]. Eles fizeram de maneira declarada, ento eu no estou supondo. Mas j
percebi outros fazendo isso de maneia no declarada tambm.

29 S: "Quando era posio j tranquila na corte eu apenas ressaltava o meu ponto de vista e seguia. Isso
muito mais para a economia processual do que por outra razo". Q: "J aconteceu vrias vezes isso comigo,
mas enfim eu me rendia diante da fidelidade jurisprudncia assentada sobre determinado tema". Nesse
sentido, ambos parecem seguir a ideia de que, em uma ambiente no qual deve prevalecer a colegialidade,
insistir a todo instante na mesma divergncia, diante de uma jurisprudncia j pacificada, no a postura
esperada (nesse sentido, cf. MENDES, 2013, p. 133; cf. tambm KORNHAUSER; SAGER, 1993, p. 9).

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Como regra geral, no entanto, os ministros no veem razes para deixar de manifestar uma divergncia. Pelo contrrio, costumam insistir que
todas elas devem ser externadas. Alguns alegam tratar-se de uma questo
de transparncia: "Eu acho importante voc no calar a sua discordncia,
manifestar a sua discordncia e lev-la ao conhecimento do pblico. Faz
parte da transparncia"30. Outros simplesmente veem um dever funcional
de divergir publicamente quando pensam diferente: "A meu ver no se
deve [deixar de divergir]. Eu jamais fiz isso"31.
Mesmo aqueles que afirmam que h muito individualismo, muita fragmentao e pouca institucionalidade nas decises do STF no veem problema em reconhecer que no h razes para deixar de divergir por escrito.
o caso do ministro T, que, embora sustente, como visto acima, que a
quantidade de votos divergentes extremamente negativa e defenda que o
"tribunal deveria ser mais conciso e objetivo para justamente no ensejar
esse tipo de personalismo", ao mesmo tempo afirma, da maneira mais enftica possvel: "Eu nunca, eu nunca, eu nunca retirei um voto, eu nunca
retirei um voto"32.
Um argumento ligado colegialidade poderia ser invocado para inibir a manifestao frequente de divergncias: aquele que sempre diverge
pode ser visto como algum que no tem interesse no debate. Argumento
semelhante a esse foi manifestado por apenas um ministro, nos seguintes
termos:
J me aconteceu de, em se tratando de uma questo que eu no considerava
relevante, no me mobilizar para divergir. Cada um tem um capital de divergncia que quer gastar e s vezes voc no quer sacar desse capital se no for
uma questo importante33.

30 H.
31 A.
32 T.
33 E. No mesmo sentido semelhante a famosa observao do juiz Stone, antigo presidente da Suprema
Corte dos Estados Unidos, feita a Karl Llewellyn: "Se eu escrever [um voto individual] em todos os casos
nos quais no concorde com algumas das vises expressas em outros votos, voc e todos os meus outros
amigos deixaro de ler os meus votos" (cf. MURPHY, 1964, p. 62).

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8. Volume de trabalho
Mesmo em tribunais nos quais o volume de trabalho muito menor do
que no STF, o argumento "excesso de trabalho" muitas vezes suscitado
como um motivo para escrever menos votos divergentes34. Seria de se esperar que a carga quase desumana de trabalho no STF pudesse ser um argumento ainda mais forte nesse sentido. Mas no o caso. Muitas vezes tem
se a impresso de que a meno ao excesso de trabalho como motivo para
no escrever um voto divergente soa, aos ouvidos dos ministros, como
"deixar de cumprir seu dever por mera preguia", no como "concentrar-se
na elaborao de votos prioritrios".
O ministro A, por exemplo, direto ao dizer que no possvel deixar
de elaborar um voto divergente em razo do excesso de trabalho: "seria
um aspecto a meu ver negativo". No mesmo sentido, o ministro G: "no
divergir em razo do excesso de trabalho no me parece que seja a melhor
soluo num ambiente judicial onde os melhores resultados so frutos exatamente do debate".
Alm disso, para afastar a ideia de que divergir sempre gastar bens
escassos como tempo e energia de trabalho, alguns ministros insistiram
na ideia de que no preciso investir muito tempo ou muita energia para
divergir. Assim, o ministro E afirma:
O voto divergente no precisa ser necessariamente longo, basta dizer, por
exemplo, 'eu divirjo porque no considero que tenha havido violao [dessa
ou daquela norma]'. Ponto. Portanto, o tamanho do voto tem mais a ver com
a prolixidade do juiz.

No mesmo sentido, de que possvel divergir sem desperdcio de tempo e energia, foram as opinies dos ministros O, Q e U:
Eu acho que isso [excesso de trabalho] no poderia impedir que o juiz elaborasse o seu voto divergente. Ele poderia d-lo na sesso de julgamento, que vai
ser taquigrafada e depois basta revisar as notas. No precisa fazer um trabalho
de doutrina35.
34 Cf. nota de rodap 12, acima.
35 O.

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No Supremo o voto divergente pode ter trs linhas36.


claro que a gente no vai escrever votos de 40, 50, 60 folhas, mas mostrar
pelo menos que a divergncia se encontra no ponto tal e que ela fundamental, essa a meu ver a melhor posio37.

Embora seja plausvel afirmar que no necessrio dispender muito


tempo e energia para manifestar uma divergncia, isso s vale para aquelas
divergncias que expressam uma simples opinio, sem necessariamente
envolver uma fundamentao mais slida. Ou seja, uma divergncia para
marcar posio, no para estabelecer algum dilogo ou tentar convencer os
outros de que h problemas na opinio majoritria. O ministro E parece
deixar isso bem claro, ao afirmar que "divergir, ainda que laconicamente,
importante para no se vincular para o futuro".
Apenas um ministro pareceu no concordar com divergncias que servem apenas para marcar posio, isto , que no tenham como objetivo
estabelecer algum dilogo ou tentar convencer os outros ministros (ou at
mesmo um pblico externo). Segundo o ministro I, "ns hoje estamos submetidos a um volume de trabalho muito grande; fazer um voto divergente
chinfrim no vale a pena".
Por fim, dentre todos os ministros, apenas o ministro C seguiu fiel sua
linha de discordar do modelo quase em sua inteireza:
o sistema, como eu lhe disse, esse sistema no d margem para pensar se
se deve ou no se deve fazer [um voto divergente], ele [o ministro] exps o
ponto de vista dele ou levou pronto, acabou, isso o que vai constar como tal.

9. Concluso
Embora no seja fcil, no que diz respeito pesquisa como um todo, extrair uma viso monoltica do processo deliberativo no Supremo Tribunal
Federal a partir da viso dos seus ministros e antigos ministros, no caso
especfico dos votos divergentes ou vencidos, as opinies so um pouco
menos variadas e possvel identificar uma tendncia que pode ser genera36 Q.
37 U.

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lizada. Tanto os atuais quanto os antigos ministros no parecem identificar


grandes problemas em relao forma atual de publicao de votos divergentes ou concorrentes. Tampouco veem grandes diferenas entre votos
divergentes e vencidos no STF. A quantidade de votos individuais (divergentes ou concorrentes) no vista como um problema, mas como uma
virtude. Tanto que, em um exerccio feito ao final das entrevistas com os
ministros, chamado de "criatividade institucional", no qual cada ministro
poderia definir aquele que, na sua opinio pessoal, seria o melhor arranjo deliberativo para o STF38, todos os ministros, sem exceo, manteriam
tudo como est hoje em relao aos votos divergentes e concorrentes.
interessante notar, contudo, que muitos dos ministros veem problemas isolados na forma de deliberar do STF e que um dos principais problemas apontados foi o excesso de individualismo. Mas a identificao desse
problema, curiosamente, no tem reflexos na viso que os ministros tm
acerca da prtica de sempre escrever votos individuais, longos ou curtos,
divergentes ou concorrentes. A concluso a que se pode chegar a de que
eles no parecem ver uma ligao necessria entre excesso de votos individuais e individualismo.
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38 Na definio desse "modelo ideal", os ministros no estavam constrangidos por nenhuma condicionante
constitucional, legal ou regimental. Em outras palavras, eles teriam liberdade para criar o modelo que
quisessem.

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Recebido em 11 de dezembro de 2015


Aprovado em 31 de janeiro de 2016

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