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LUAN JOS JORGE CAMARGO

CONTRATOS ELETRNICOS: SEGURANA E VALIDADE


JURDICA

UNIVERSIDADE CATLICA DOM BOSCO/MARCATO


DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
CAMPO GRANDE - MS
2009

LUAN JOS JORGE CAMARGO

CONTRATOS ELETRNICOS: SEGURANA E VALIDADE


JURDICA
Monografia apresentada Universidade
Catlica Dom Bosco/Marcato, como
exigncia final para obteno do ttulo de
especialista em Direito Civil e Processual
Civil, sob a orientao da Profa. Me. Vilma
Maria Inocncio Carli.

CAMPO GRANDE - MS
2009

Este documento corresponde verso final da monografia intitulada CONTRATOS


ELETRNICOS : SEGURANA E VALIDADE JURDICA e apresentada por LUAN
JOS JORGE CAMARGO Banca Examinadora do curso de Direito da Universidade
Catlica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________
Profa.Me Vilma Maria Inocncio Carli
Orientadora

___________________________________
Prof.(a) .........................................................
Examinador(a)

__________________________________________
Prof.(a) .........................................................
Examinador(a)

O Senhor o meu Pastor,


Nada me faltar.
Caminhar me faz por verdes pastos,
Guia-me mansamente a guas tranqilas.
Refrigera a minha alma.
Guia me pelas veredas da justia,
Por amor do Seu nome.
Ainda que eu caminhasse pelo vale das sombras da
morte,
Eu no temeria mal algum,
Porque Tu ests comigo,
A tua vara e o teu cajado me consolam.
Preparas uma mesa perante mim na presena dos meus
inimigos.
Unge a minha cabea com leo
e meu clice transborda.
Certamente que a bondade e a misericrdia me seguiro
todos os dias de minha vida
E eu habitarei a casa do Senhor
por longos dias.
(Sl. 23, BBLIA SAGRADA)

6
Aos meus avs, pelo carinho e afeto, em todos
os momentos, pessoas inigualveis exemplo de
amor.
Aos meus pais, pelo apoio e amor
incondicional, pois eles so exemplos de
carter, amor e honestidade, so pilares
basilares na minha vida.
As minhas irms, por todo companheirismo,
fidelidade e amor.
Ao meu sobrinho, por mudar nossas vidas,
completando o vazio existente com sua alegria
de viver.
Idalina Piovan, minha me de corao, por
tudo que fez e por tudo que faz, pessoa
inigualvel, de uma bondade sem tamanho, um
exemplo de pessoa.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar gostaria de agradecer, Deus e Jesus, sem Eles no somos nada,
pois so os pilares que nos sustentam. E, por todas as oportunidades que me deram. Muito
obrigado!
A professora Doutoranda Vilma Maria Inocncio Carli, por ser Exemplo de
dedicao, de dignidade pessoal e, sobretudo de carinho e amizade. Pessoa de carter mpar,
que soube, alm de transmitir seus conhecimentos, transmitir- me suas experincias e apoiarme em minhas dificuldades. Sou eternamente grato e admiro muito sua tica e sua conduta
profissional, sem sombra de dvida um exemplo de profissionalismo e competncia. Muito
obrigado, por tudo!
Agradeo, tambm, a todos meus professores, que influenciaram na minha
formao e ajudaram muito, doando todo seu saber e me educando para ser cidado melhor.
Muito Obrigado, por tudo!
Agradeo tambm a meu grande amigo Darkson Moreira Albuquerque, sempre me
ajudando de alguma forma no decorrer do curso, me ensinando vrias matrias, nos momentos
de dificuldade. Tenho certeza que ser um grande promotor, e que alcanar

todos seus

sonhos, no s por ter me ajudado, mas pelo seu carter e o exemplo de pessoa que .
E, por fim, agradeo minhas colegas de classe, Gislene, Adelaine e Ana Priscila
pelo companheirismo e grande amizade formada no decorrer do curso.

CAMARGO, LUAN JOS JORGE. CONTRATOS ELETRNICOS: SEGURANA


E VALIDADE JURDICA E APRESENTADA POR RESUMO. 62F. 2009.
MONOGRAFIA. CURSO DE DIREITO. UNIVERSIDADE CATLICA DOM
BOSCO.

RESUMO

O objetivo geral do presente trabalho investigar quais alteraes comportamentais foram


aplicadas ao direito, devido grande evoluo tecnolgica que inf luenciou o meio social e o
convvio em sociedade. O problema resumiu-se em saber: se existe ou no conseqncias na
aplicao do direito e nas novas questes a serem interpretadas e estudadas pelos operadores do
direito. O atual trabalho monogrfico prope-se equao dessas questes, demonstrar de que
forma se pode minorar a insegurana jurdica e a desigualdade contratual entre as partes. Faz-se,
uma anlise sobre o surgimento da Internet, nas relaes econmicas e comerciais e dessa nova
releitura da contratao clssica, e dos princpios relevantes aplicveis ao contrato ele trnico
servindo de base a Teoria Clssica dos Contratos, que possa se adequar a essa nova proposta scioeconmica. Em suma, uma nova viso contempornea da validade dos requisitos contratuais,
adotada pela Teoria Clssica dos Contratos, que so essenciais para que o negcio jurdico firmado
entre as partes seja considerado legtimo, tanto no meio eletrnico como na relao firmadas no
dia-a-dia das pessoas. Essas regras so essencia is para que o contrato tenha veracidade e para que
forcem as partes a cumprir o que foi convencionado, no deixando que a forma de negociao,
conhecida como negociao eletrnica, possa ser vtima de algumas crises ocorridas nos contratos
eletrnicos, justificada por boa parte da doutrina civilista, que entendem que os contratos podem
deixar de existir, sumindo do direito privado. Mas ao se analisar essa problemtica focando na
comercializao eletrnica fica claro que a populao deve agir com muita cautela, pois a relao
de consumo no mundo virtual muito nova e aparentemente insegura, portanto no se pode valorar
quais riscos podero surgir nas negociaes via internet, mas afirmar que os contratos eletrnicos
uma vontade negocial, para a obteno de efeitos jurdicos, tutelados e vinculantes, desse negcio
jurdico.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato eletrnico. Validade jurdica. Segurana. Legislao.


Relao de consumo.

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................10
1 INTRODUO AOS CONTRATOS .........................................................................13
1.1 CONCEITO DE CONTRATO .................................................................................15
1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DOS CONTRATOS EM GERAL........................17
1.3 INTRODUO ACERCA DOS PRINCPIOS. ......................................................19
1.3.1 Princpio da dignidade da pessoa humana ....................................................20
1.3.2 Princpio da autonomia privada .....................................................................22
1.3.3 O princpio da fora obrigatria (pacta sunt servanda) .................................23
1.3.4 O princpio da relatividade dos efeitos contratuais .......................................25
1.3.5 O princpio da boa-f objetiva .........................................................................25
1.3.6 O princpio da funo social do contrato ........................................................27
2 A INTERNET E OS CONTRATOS ELETRNICOS .............................................30
2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRNICO .......................................................33
2.2 FORMAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS..............................................35
2.3 CLASSIFICAO DE CONTRATO ELETRNICO............................................40
2.4 RELAES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRNICOS ....................44
3 VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRNICOS ................................................49
3. 1 DA FORMA DOS CONTRATOS ELETRNICOS.............................................. 53
3. 2 DA INSEGURANA DOS MEIOS ELETRNICOS........................................... 56
CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................60
REFERNCIAS .................................................................................................................62

INTRODUO

Com o avano tecnolgico crescente nas ltimas dcadas, a sociedade


contempornea experimenta uma revoluo comportamental sem precedentes. A tecnologia
se incorporou ao cotidiano das pessoas, alterando a vida em sociedade e contribuindo para
a construo de novos paradigmas.
Uma caracterstica marcante que se adquire com esse novo meio de
comunicao conhecido como meio digital, a forma que a sociedade contempornea se
apresenta, organizando-se em torno da rpida troca de informao por meio de redes, tendo
grande acumulo de informao, reduzindo tempo, custo e deslocamento.
Este trabalho tem como finalidade investigar quais alteraes comportamentais
foram aplicadas ao direito, devido a grande evoluo tecnolgica que influenciou o meio
social e o convvio em sociedade.
A Internet vem influenciando geraes com a facilidade de troca de
informaes, sendo assim, atua de forma positiva e direta na evoluo social e, portanto
diretamente na evoluo do ordenamento jurdico brasileiro.
Assim sendo, analisar se existe ou no conseqncias na aplicao do direito e
nas novas questes a serem interpretadas e estudadas pelos operadores do direito. Eis que
as relaes jurdicas firmadas no meio virtual, trazem mais celeridade, efetividade e
credibilidade no processo de compra e venda influenciando diretamente nas relaes de
consumo, e a esses foram adicionados novos contornos aos negcios jurdicos tradicionais.
Assim, pode-se dizer que o surgimento e a disseminao da Internet trouxeram
o despontar de novas relaes jurdicas, e esse instrumento informtico permite a
flexibilidade e o imediato processo produtivo e negocial, mas com caractersticas prprias
e uma gama de peculiaridades inerentes ao meio virtual, alm da compreenso dos efeitos
jurdicos dessas relaes, que so automaticamente aperfeioadas no meio virtual,
inclusive at trans-nacionalmente, sendo um grande desafio que se prope.
Atualmente as informaes podem ser acessadas em tempo real, utilizando-se
de terminais de computadores, ou mesmo do aparelho celular, os documentos circulam

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eletronicamente, sem a necessidade de base material e pode-se, atua lmente, de qualquer


lugar do planeta, transferir dinheiro, pagar contas, contratar, fazer contratos, sem a
necessidade de manuseio da moeda, ou assinatura.
A contratao via Internet uma presena inafastvel da vida do homem
moderno, no existem mais fronteiras ou limites geogrficos para a celebrao de contrato.
Os contratos, que seguem a risco a Teoria Clssica dos Contratos, adquirem
uma nova forma, mais objetiva e funcional, que a preocupao do Mundo Capitalista
onde se vive e impera, entretanto, a partir dessa nova realidade, surge preocupao com o
desenvolvimento legislativo e doutrinrio que envolve e explicita a questo.
Os negcios jurdicos no necessitam mais de meio fsico para fazer surgir seus
efeitos, todavia, eleger o meio virtual para realizar transaes, implica em reconhecer
Internet, capacidade para gerar relaes jurdicas de fato e de direito, a partir de um meio
virtual intangvel e abstrato.
Neste sentido, a contratao via Internet se transforma em uma realidade
cotidiana, que no pode e nem deve ser ignorada pelos operadores do direito, porque o
Direito, enquanto ferramenta de controle social necessita acompanhar as evolues nas
relaes humanas.
O Ordenamento Jurdico Brasileiro predispe normas especficas que protegem
a parte mais frgil da relao contratual, o consumidor. Percebe-se ento a possibilidade de
se traar mecanismos para a sua proteo e tutela, mas no com finalidade de prejudicar o
fornecedor, mas sim, de proporcionar uma relao de equidade, retido e equilbrio
contratual, e levar em conta autonomia da vontade.
No Ordenamento Jurdico Brasileiro, existe mesmo a falta de disposies
normativas que esclaream a validade dos contratos eletrnicos, bem como sua eficcia e
seu valor probante. Por esse motivo, torna-se relevante um estudo que possa oferecer uma
teoria jurdica efetiva e que d segurana jurdica para efetivar relaes comerciais desta
natureza.
Neste contexto, o atual trabalho monogrfico prope-se equao dessas
questes, demonstrar de que forma se pode usar para cessar a insegurana jurdica e a
desigualdade contratual entre as partes. Realiza-se tambm, uma anlise sobre o

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surgimento da Internet, nas relaes econmicas e comerciais e o estudo dessa nova viso
contratual clssica, que deve ter uma nova leitura e os princpios relevantes aplicveis ao
contrato eletrnico seguindo de base a teoria clssica dos contratos, que se adqem a essa
nova proposta scio-econmica.
Busca-se realizar ainda o intercambio de informaes geradas em outros pases
que j aplicam legislaes especficas sobre o comercio eletrnico em comparao com o
ordenamento jurdico brasileiro, para verificar se nosso ordenamento jurdico est
caminha ndo para uma mesma realidade virtual, ou se est rumando para outra realidade
virtual, ainda desconhecida, decorrncia esta do mundo globalizado que se vive e a
facilidade que a internet proporciona, pelo fcil acessa a rede, que est distribuindo
informaes pelo mundo inteiro.

1 INTRODUO AOS CONTRATOS

A idia de contrato est ligada s obrigaes, da qual uma de suas fontes,


assim reconhecida desde o Direito Romano, da se v que o acordo de vontade contratual,
alm de conciliar interesses contrapostos, deve ser apto a criar uma situao jurdica entre
as partes, de natureza obrigacional, que em uma viso mais moderna, exige um contedo
patrimonial.
1

No Direito Romano, Ulpiano conceituava contrato de forma simples e objetiva


sob um aspecto mais formal. O conceito de contrato surgiu em um perodo de evoluo
onde o contrato era considerado um mtuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o
mesmo objeto, conceito este, que utilizado at os dias atuais.
O contrato comeou mesmo a sofrer grande evoluo a partir do sculo XIX,
onde o Estado foi perdendo fora nesta relao jurdica, pois o liberalismo se firmou na
sociedade da poca, o que fortaleceu a liberdade contratual e conseqentemente
influenciou a economia capitalista. Surgiu ento um novo perodo conhecido como Estado
Liberal.
Com a Revoluo Francesa, inicia-se uma era marcada pela liberdade
individual nunca vista por nenhuma sociedade at ento, com uma viso voltada famosa
expresso de Jean-Jacques Rousseau, Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Este perodo
foi muito importante na evoluo da teoria dos contratos, pois nele que surge a
autonomia privada e o pacta sunt servanda.
Em momento posterior, ocorreu a transio de um Estado Liberal para um
Estado Social, em que os anseios da sociedade se alteraram, ou seja,b antes se exigia um
no- fazer, por parte do Estado, agora, tem-se por fundamental um fazer, por parte do
mesmo. Esse perodo firmou-se no sculo XX, e visava tutelar o direito dos mais fracos
economicamente.

GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. atual., Rio de Janeiro: Forense, 1997. 1997, p. 4.

14

De certa forma, a igualdade formal presente nas relaes contratuais da poca,


na maioria das vezes no era boa para a grande parte da sociedade, pois quem possua
poder aquisitivo maior, era detentor de mais privilgios. Tentando manter o equilbrio
social, o Estado buscou intervir nas relaes privadas, utilizando como instrumento hbil a
interveno judicial, administrativa e legislativa.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) e Revoluo Industrial,
surge uma nova sociedade, conhecida como sociedade de consumo. Neste momento
histrico, a sociedade da poca buscou conciliar o dirigismo com o liberalismo contratual.
Assim sendo, o Estado cada vez mais procurou tutelar o interesse pblico nas
vezes em que havia se chocado com o interesse privado. Esse perodo ficou marcado pela
grande preocupao que o Estado teve de proteger as pessoas que possuam poder
aquisitivo baixo, isto , na defesa das partes desfavorecidas nas relaes jurdicas, pois essa
uma fase em que o capitalismo a base nas relaes comerciais.
Deve-se notar que este um perodo crucial na evoluo da teoria clssica dos
contratos, pois nesta poca o Estado adota novas posturas, deixa de lado as caractersticas
apresentadas na Revoluo Francesa, na qual a populao buscava a liberdade sem
interveno do Estado, para adotar uma nova postura marcada pela Funo Social do
Contrato, que buscava sempre caminhar em consonncia com a boa- f.
Desta forma, os contraentes possuam maior segurana jurdica, pois o Estado
tutelava qualquer relao contratual, garantindo a igualdade e protegendo sempre a parte
mais fraca do negocio jurdico, valorizando a coletividade com relao ao individual.
Em suma, a teoria geral dos contratos passou por grande evoluo, sendo que
vrias caractersticas na formao dos contratos foram alteradas com o passar do tempo.
Um exemplo dessa evoluo so os artigos 421 e 422 do Novo Cdigo Civil de 2002, que
esclarecem que os contratos firmados nos dias atuais, por fora destes dispositivos legais,
assumem uma nova feio, pois a autonomia privada deve ser analisada luz dos
princpios da funo social do contrato e a boa-f objetiva.

15

1.1 CONCEITO DE CONTRATO

O conceito de Contrato muito amplo e controvertido, por isso no simples


realizar uma conceituao imediata, pois at a doutrina moderna ainda no conseguiu uma
forma didtica para definir com segurana e preciso esse conceito, at em razo de sua
prpria natureza jurdica e de seus elementos essenciais.
Para alguns doutrinadores, o contrato deriva dos atos jurdicos, j a doutrina
majoritria considera que os contratos se materializam no negcio jurdico, ou seja, que os
contratos so negcios jurdicos.
A princpio, no h como separar do conceito de contrato, os elementos
essenciais dos atos jurdicos, porque lhes so tambm essenciais. No tocante aos negcios
jurdicos, percebe-se uma estreita identificao, ao passo que nos contratos, a semelhana
dos negcios jurdicos tem a finalidade de estabelecer uma relao jurdica sobre
capacidade do agente, forma e objeto.
2

Entendem Gagliano e Pamplona Filho que :


[...] contrato um negcio jurdico por meio do qual as partes
declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e da boa-f
objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir,
segundo a autonomia das suas prprias vontades.

Sendo assim, no existe contrato sem que ambas as partes o aceitem, deve
haver um acordo sobre o contedo apresentado nas clusulas contratuais, pois o contrato s
tem validade se possuir manifestao de vontade de ambas as partes.
O esprito do contrato marcado pelo direito subjetivo, que o querer
manifestado pelas partes proponente e aceitante do negcio jurdico, aonde possui como
base a vontade humana. E na formao do querer, e do direito objetivo que a vontade se
reflete por meio de declarao, que vai gerar efeitos no mundo jurdico.
Desta forma, o contrato passa a ser uma conveno estabelecida entre duas ou
mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relao jurdica
patrimonial. Mas existe uma viso moderna, adotada pela doutrina a respeito do conceito

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civi l.: contratos, tomo
1: teoria geral, 2008, p. 11 (v. IV).

16

de contrato, claro que levando em conta que o contrato deve ser conceituado como um
negcio jurdico bilateral, pelo qual, duas ou mais pessoas emanam vontades convergentes
para criar, modificar, transferir, extinguir direitos e obrigaes, relao jurdica, e
regulamentar a relao jurdica nascida do negcio jurdico.

Dessa forma, deve-se observar que a essncia do conceito de contrato exposto


por Ulpiano na Roma antiga, apesar de no ser nova, no se difere do entendimento atual
de Gagliano e Andrade, apesar de ser um conceito clssico sobre contrato, procuram
demonstram uma viso mais moderna a respeito do conceito, em que a principal funo do
contrato que deve conter a funo social, e deve ser interpretado como fonte mxima do
recente Direito Contratual Constitucional.
4

Ensina Orlando Gomes que:


[...] a escala na genealogia do conceito de contrato sobre o negcio
jurdico, denominado entre ato jurdico e da para o fato jurdico. Nessa
perspectiva, o contrato uma espcie de negcio jurdico que se
distingue, na formao, por exigir a presena pelo menos de duas partes.
Contrato , portanto, negcio jurdico bilateral, ou plurilateral.

Para Gomes os contratos devem ser estudados como instrumentos jurdicos


para a constituio, transmisso e extino de direitos na rea econmica. E esta limitao
no significa desconhecimento do contedo dos contratos alimentado tambm por outras
fontes ou que no tenha outras matrizes, tais como os usos normativos, interpretativos,
clusulas de estilo, e as normas supletivas, que so disposies que no encontram no
Cdigo Civil, e ainda as sentenas judiciais que integram ou substituem as clusulas
contratuais, como na execuo coativa em forma especificamente dispostas no Cdigo de
5

Processo Civil .
Atualmente existe uma forte corrente doutrinaria com relao aos direitos e
garantias individuais estas expressas na Constituio Federal Brasileira de 1988 (CF/88),
que vem crescendo cada vez mais no Brasil, onde se observa que o conhecido direito
Positivo, passou por uma grande evoluo no sentido social.

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo do Consumidor.
2004, p. 20.
4
GOMES, Orlando. Op. Cit, p. 4.
5

Id. Ibidem., p. 5.

17

Devem as partes que compem o contrato, entrarem em acordo para pactuar o


contedo que forma o negcio jurdico, sob o prisma do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, assim sendo, no se deixa de garantir a tutela do ser
humano nas relaes contratuais.
Dessa forma, o fato jurdico ou negocio jurdico, nunca poder deixar de
observar os aspectos sociais e principalmente constitucionais dos diversos ramos do
Direito, isso no diferente com relao aos contratos, tendo como base o Direito Civil
Constitucional aplicado nos dias atuais.
Em suma, o contrato instituto jurdico que contem funo social, servindo de
instrumento para realizar a circulao de riquezas, concretiza assim a ordem constitucional,
6

econmica e social, e busca preservar os valores fundamentais da pessoa humana .

1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DOS CONTRATOS EM GERAL

Para que se tenha uma melhor compreenso do tema, atenta-se ao fato de que a
doutrina existente sobre a teoria geral dos contratos, mais precisamente, sobre os elementos
e requisitos dos contratos em geral, encontra-se divergente. Portanto, o contedo
apresentado sofre variaes conforme o autor adotado.
Doutrina de peso segue a lio apresentada por Pontes de Miranda7 , tido como
precursor da diviso do negcio jurdico nos planos da existncia, validade e eficcia

O plano da existncia estipula os elementos indispensveis para que o negcio


jurdico possa existir. O CC/02 no traz expressamente esse plano de existncia, todavia,
induvidoso que, antes de ser vlido e produzir efeitos, o negcio deve existir juridicamente.
Embora a doutrina no seja pacfica em relao aos elementos de existncia do
negcio jurdico, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias8 , de uma forma didtica,
os apresenta na seguinte ordem: agente, objeto, forma e vontade exteriorizada consciente.
6

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via Internet.
So Paulo: Atlas 2007, p.45.
7

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958

FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 440.

18

Assim sendo, necessrio se faz a presena de partes que, atravs de um acordo de vontades
e, de uma forma predeterminada, conforme o caso, almejem determinado objeto.
Em seguida, aps a observncia do plano da existncia, passa-se anlise do
plano de validade, no qual se verificar se o negcio est em consonncia com o
ordenamento jurdico. Em razo disso, a doutrina9 traz qualificativos queles elementos
estruturais contidos no plano da existncia, restando o tratamento dos requisitos de
validade, da seguinte forma: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel, forma prescrita ou no defesa em lei e vontade exteriorizada
conscientemente, de forma livre e desembaraada.
Percebe-se que foram adjetivados os elementos existenciais, agora, para um
plano de conformidade com a lei, ou seja, o de validade. O CC/02, no art.104, nos incisos
I, II e III, traz exp ressamente esses requisitos.
H de se observar, que a vontade exteriorizada conscientemente, de forma livre
e desembaraada retirada de uma interpretao sistemtica do CC/02, mostra-se
imprescindvel uma exteriorizao da vontade despida de vcios. Por conta disso,
ressaltam-se os defeitos do negcio jurdico, que podem ser vcios de vontade (erro, dolo,
coao, leso, estado de perigo), ou vcios sociais (simulao e fraude contra credores).
Finalmente, o plano de eficcia, que trata sobre elementos acidentais do
negcio, pois no integram essencialmente o mesmo, e muito menos atingem a sua
validade. Seu mbito de atuao situa-se na produo dos efeitos jurdicos, isto , se o
negcio jurdico est ou no apto a produzir resultados. Nesse contexto, ave rigua-se a
presena de trs elementos que influenciam nos efeitos dos negcios jurdicos, quais
sejam: condio, termo e encargo (ou modo).
Conforme o caso, o negcio jurdico pode encontrar-se limitado quanto
produo dos seus efeitos, seja por que est subordinado a um evento futuro e incerto
(condio Art.121, CC), seja por que est subordinado a um evento futuro e certo (termo
Art. 131 a 135, CC), ou ainda, pela existncia de uma obrigao por parte do agente, em
razo de uma liberalidade (encargo ou modo Arts.136 e 137 do NCC).

TARTUCE, Flvio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie.:. 2007 (v. 3 Srie Concursos
Pblicos).

19

Conclui-se que esses trs planos dos negcios jurdicos servem de instrumentos
norteadores na evoluo cientfica do Direito, pois atravs deles possvel conferir os
elementos essenciais do negcio, sua pertinncia em relao ao ordenamento jurdico e sua
capacidade para produzir os efeitos queridos pelas partes.

1.3 INTRODUO ACERCA DOS PRINCPIOS.

Com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil em 2002, houve grande


evoluo na sociedade brasileira, que se passou a se adotar uma nova teoria contratual
baseada em princpios do direito civil constitucionalizado, atribuindo uma nova feio aos
excessos advindos da obrigatoriedade da conveno, ou seja, mitigando o pacta sunt
servanda (fora obrigatria) incidente nas relaes contratuais.
Em decorrncia disso, novos princpios foram implantados na teoria geral dos
contratos, ensejando uma aproximao axiolgica com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, principalmente em relao aos princpios da boa-f objetiva e funo social
8

do contrato, elencados no Art. 421 e 424 do NCC/02, o que a doutrina moderna


denomina de dilogo das fontes.
O posicionamento adotado dessa nova perspectiva no mbito contratual ganhou
fora com o enunciado n 167 da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Ministro Ruy
Rosado Aguiar, promovida pelo CJF (Conselho da Justia Federal) em dezembro de 2004
na cidade de Braslia, que contou com a presena dos maiores civilistas brasileiros.
O Enunciado n 167 do CJF

10

influenciou vrios doutrinadores modernos e

serviu de paradigma para fundamentar a teoria do dilogo das fontes, antes mesmo da
entrada em vigor do NCC. Sendo assim, j existia uma discusso em torno da necessidade
de se aplicar uma nica teoria geral dos contratos para o Cdigo Civil e Cdigo de Defesa
do Consumidor, criando-se um dilogo entre estas duas matrias.

Art. 421 CC/2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
9
Art. 424 CC/2002: Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negcio.
10
Enunciado n 167 Art. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao
principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao
contratual, uma vez que ambos so incorporados de uma nova teoria geral dos contratos.

20

Pois bem, com o Novo Cdigo Civil, esses instrumentos normativos (NCC e
CDC) se aproximaram significativamente, concretizando o que j era apregoado pela
doutrina, ou seja, a adoo explcita do dilogo das fontes.
O NCC/2002 reestruturou os princpios do direito contratual, sendo que
atualmente, seis princpios fundamentais so utilizados em relao aos contratos: dignidade
da pessoa humana, autonomia privada, fora obrigatria dos contratos (tambm chamado
de pacta sunt servanda), relatividade dos efeitos contratuais, boa-f objetiva e funo
social do contrato.

1.3.1 Princpio da dignidade da pessoa humana


O princpio da dignidade da pessoa humana possui uma vasta e
importantssima dimenso jurdica e principalmente social, porque garante pessoa
humana o direito de se viver plenamente, sem qualquer intromisso do Estado ou de
qualquer outro ser humano.
principio basilar esculpido na Constituio Federal de 1988, no Art. 1, inciso
III, sendo considerado pela doutrina atual como um macro-princpio, pois seus efeitos
irradiam por todo o ordenamento jurdico, sendo considerado por muitos como a mola
propulsora do sistema jurdico.
A acepo atual sobre o valor vida, no analisada to-somente quanto
existncia, mas sim, sobre o prisma de uma existncia digna. Sob essa perspectiva,
11

pertinente citar Luiz Edson Fachin , quando analisa o princpio da dignidade da pessoa
humana em sua obra Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo.
Um excelente exemplo apresentado por esse autor encontra-se na norma
inserida no Art.548 do NCC, que trata sobre a vedao doao universal de bens, no
12

remanescendo ao doador bens indispensveis sua subsistncia . Com certeza, essa norma
est concatenada com o princpio da dignidade da pessoa humana.

11

FACHIN,Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar 2001. p. 41 e
300.
12
Art. 548, NCC/2002. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a
subsistncia do doador.

21

Da falar-se em uma reestruturao na aplicao do Direito, haja vista o


prestgio que o princpio da dignidade da pessoa humana possui sobre o intrprete das
normas. O legislador moderno, mais especificamente quele que elaborou o NCC de 2002
(Miguel Reale), trouxe em seu bojo uma nova viso tridimensional do direito.
O Direito deve ser analisado sob uma dogmtica ps-positivista, no sentido de
que no h to-somente a simples subsuno do fato norma, pois esta se vislumbra
umbilicalmente ligado aos valores sociais. Por conta disso, o trabalho hermenutico
realizado pelo operador do direito deve caminhar por outros rumos, tendo como pilares trs
elementos, o fato, o valor e a norma.
Diante ao exposto, pode-se afirmar que sob o novo prisma interpretativo,
encontra-se enraizado no princpio da dignidade da pessoa humana e, em conseqncia, o
instituto jurdico do ordenamento jurdico merecem uma nova roupagem, agora, sob o
manto da dignidade.
H atualmente doutrina afirmando que esse fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (dignidade da pessoa humana), associado ao objetivo fundamental da
erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais
(Art.3, III, CF/88) e, ainda, juntamente com o Art.5, 2, CF/88, que trata sobre a noexcluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que
decorrentes dos princpios adotados na CF/88, representam uma clusula geral de tutela e
proteo da pessoa humana.
Extrai-se, portanto, o juzo de que a dignidade da pessoa humana o valor
13

mximo buscado pelo ordenamento .


Por fim, os contratos no devem ser vistos pela sociedade como um meio de
circulao de riquezas sem respeitar a dignidade da pessoa humana. Modernamente, as
relaes contratuais devem ser apreciadas sob o foco do principio da dignidade da pessoa
humana, servindo como filtro axiolgico e, em conseqncia, garantindo a tutela do ser
humano, pois serve de instrumento de equilbrio na manuteno de uma sociedade
harmnica.

13

TEPEDINO,Gustavo. A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, RJ:
Renovar, 2002, p.XXXV.

22

1.3.2 Princpio da autonomia privada


A doutrina tradicional comumente se refere a esse princp io com a seguinte
denominao: autonomia da vontade. Entretanto, um setor de juristas prefere a expresso
autonomia privada, com argumentos que merecem referncia.
Expem que, em razo da chamada crise dos contratos, em que esses acordos
privados estariam perdendo sua fora volitiva por ocasio dos contratos modelo (contratospadro), a vontade estaria em declnio. Utilizam a seguinte frase: h a extino do imprio
14

da vontade . Por conta disso, elegem como nomenclatura mais acertada a designao
15

autonomia privada. Dentre os adeptos desta qualificao esto: Christiano Cassettari ,


16

Flvio Tartuce .
Este princpio consiste na liberdade em que os contratantes possuem de se
auto-regulamentarem no tocante celebrao de negcios jurdicos. As partes estipulam as
clusulas contratuais como melhor lhes aprouverem, atribuindo determinados efeitos s
suas declaraes, pois as normas concernentes aos contratos possuem natureza de ordem
privada.
17

No mesmo sentido, defende Gomes que o princpio da autonomia da vontade


particulariza-se na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivduos de suscitar,
mediante declarao de vo ntade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica.
Embora seja atribuda essa faculdade aos pactuantes, suas declaraes possuem
mitigaes. So restringidas pela ordem pblica, ou seja, so livres para ajustarem o que
desejarem desde que com isso sejam respeitadas as legislaes em vigor, a moral e os bons
costumes.
Ademais, com o NCC, a autonomia privada tambm enfrenta barreiras em
razo de dois novos princpios contratuais: o princpio da boa- f objetiva e o princpio da
funo social do contrato, que sero examinados pormenorizadamente mais adiante.

14

Disponvel em: http://www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf, p.05, acessado em 05/03/2009.


Op. Cit., p. 01-13.
16
TARTUCE, Flvio. Op.cit, p. 12
15

17

GOMES, Orlando. Op.cit, p. 22.

23

A ttulo exemplificativo, pode ser visualizada como hiptese de restrio


autonomia privada, por imposio legal, os contratos de servios pblicos. Por isso, a
liberdade de contratar das partes deve ser recebida com reservas no tocante aos contratos
de adeso, em que o aderente simplesmente anui s clusulas estipuladas, sem a
possibilidade de discutir as mesmas; freqentemente utilizado por bancos, universidades,
empresas telefnicas etc.
Portanto, a autonomia privada est sempre limitada a uma determinada
condio, que lhe altera o seu verdadeiro sentido, posto que as partes esto sujeitas s
condies impostas por lei, observncia aos princpios da ordem pblica, moralidade e,
principalmente, a manuteno da boa-f contratual e funo social do contrato 18 .
Em suma, conclui- se que no existe autonomia privada em sentido amplo, pois
est sempre sujeita s normas legais, regras da sociedade e princpios norteadores do
Direito.

1.3.3 O princpio da fora obrigatria (pacta sunt servanda)


Uma vez efetivado o contrato entre as partes, este se torna lei, visto que tudo o
que nele est inserido, deve ser cumprido. H muito tempo a doutrina assevera que o
contrato lei entre as partes 19 . Diante disso, muito embora o contrato tenha sido realizado
livremente entre os pactuantes, depois de firmado, o acordo estatui preceitos que
eminentemente devem ser seguidos.
Em conformidade com o que foi dito, possvel afirmar que, caso seja
descumprido o contedo estipulado no contrato, ser plenamente possvel ao contratante
inconformado, pleitear a interveno judicial com o objetivo de assegurar a execuo da
obrigao 20 ..
Sob este prima, o princpio da fora obrigatria o que traz segurana jurdica
s relaes negociais. Se inexistisse, as partes ficariam sujeitas s regras da moral de cada
indivduo, o que claro, no certeza de obrigao e nem de cumprimento.

18

DINIZ, Maria Helena. Direito civil br asileiro,: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 2003,
p. 33 (v. 3)
19
GOMES, Orlando, op. cit., p. 36.
20

DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 37.

24

As disposies existentes no contrato, por serem pactuados pelas partes, no


podem ser alteradas, nem mesmo judicialmente, quanto menos de outra forma,
independente da alegao ou motivo. No entanto, admite-se o requerimento de anulao do
contrato, no sendo possvel sua modificao, como leciona Diniz 21 o contrato
intangvel, a menos que ambas as partes o rescindam. O fato de no se poder modificar as
regras de um contrato, significa que esta a [...] segurana que lhe garante a
sobrevivncia [...]22 .
Esse princpio se encontra no direito atual com atenuaes dada nova
realidade social. Admite-se em casos excepcionais, a possibilidade de interveno do juiz
de direito no contedo de certos contratos. Essa nova acepo se d em razo de
acontecimentos extraordinrios, que possam vir a gerar injustias contratuais s partes. Da
falar-se em onerosidade excessiva, instituto jurdico que busca trazer equilbrio s relaes
contratuais 23 .
A justificativa em se reconhecer a interveno judicial reside no fato do
acolhimento da teoria da impreviso no ordenamento jurdico. Essa teoria tem como
corolrio o princpio do enriquecimento sem causa e a idia de manuteno do equilbrio
contratual.
Eis os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 24 :

Em uma poca como a atual, em que os contratos paritrios cedem lugar


aos contratos de adeso, o pacta sunt servanda ganhou um matiz mais
discreto, temperado por mecanismos jurdicos de regulamentao do
equilbrio contratual, a exemplo da teoria da impreviso.
Alis, a teoria da impreviso, construda a partir a revivescncia da
vetusta clausula rebus sic stantibus do direito cannico, invocada
quando um acontecimento superveniente e imprevisvel torna
excessivamente onerosa a prestao imposta a uma das partes, em face da
outra que, em geral, se enriquece sua custa ilicitamente.

Pois bem, a teoria da impreviso encontra guarida no ordenamento jurdico nos


Arts.478 a 480 do NCC. Por conta disso, uma vez preenchidos os requisitos legais,

21

DINIZ, , Maria Helena Op. Cit., p. 37.


GOMES, Orlando. op. cit. p. 37.
23
Id.Ibidem, p. 37.
24
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 39.
22

25

plenamente possvel a reviso ou resoluo contratual por meio da atuao do juiz,


abrandando a aplicao do princpio da fora obrigatria dos contratos.

1.3.4 O princpio da relatividade dos efeitos contratuais


O contrato um acordo de vontade celebrado entre as partes no sentido de
criarem um regime jurdico de atuao do mesmo, em que esse regramento surtir os
efeitos almejados pelos pactuantes, haja vista a natureza de ordem privada das leis que
tratam sobre o tema. H de se observar que esses efeitos, em regra, s tero incidncia em
relao s pessoas que celebraram o contrato, sendo este, o foco principal do princpio da
relatividade dos efeitos contratuais.
De acordo com o raciocnio exposto, se mostra a lio de Maria Helena Diniz 25 :
O ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lgico que apenas as
vincule, no tendo eficcia em relao a terceiros. Assim, ningum se submeter a uma
relao contratual, a no ser que a lei o imponha ou a prpria pessoa queira.
sabido que o presente princpio no possui carter absoluto, comportando
excees, ou seja, ser possvel um contrato surtir efeitos em relao a pessoas estranhas
sua celebrao. A ttulo ilustrativo citem-se os seguintes exemplos: estipulao em favor de
terceiros, do contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que admitem a
possibilidade de extenso dos seus efeitos a terceiros, conforme o caso 26 .
Em ateno ao princpio da funo social dos contratos, possvel perceber
outra hiptese de atenuao da relatividade dos efeitos do contrato e, tanto verdade, que o
CJF manifestou no Enunciado de n 21, da seguinte forma: Art. 421: a funo social do
contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral a impor a
reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros,
implicando a tutela externa do crdito. Enfim, a relatividade dos efeitos contratuais,
repita-se, traduz a idia de que o contrato produz efeitos to-somente entre as partes,
ressalvando determinadas situaes especficas.

1.3.5 O princpio da boa-f objetiva


25
26

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 41.


Id.Ibidem, p. 41.

26

Este princpio traz tona a moral, as virtudes e os bons costumes das partes
contratantes, pois visa como principal caracterstica privilegiar a lealdade entra as pessoas.
A tnica do princpio reside no fato de que as partes devem possuir uma
conduta leal, honesta e proba. A noo de confiana recebe uma ateno redobrada, pois os
contraentes devem velar pelas justas expectativas geradas por seus comportamentos. O que
se afere nesse ponto no a inteno das partes (boa-f subjetiva), pois esta pode estar
imaculada, mas ao mesmo tempo, a conduta realizada pelos pactuantes pode trazer uma
carga negativa, desleal.
O diploma normativo que primeiramente tratou sobre o referido princpio foi o
Cdigo de Defesa do Consumidor no Art.4, inciso III, parte final (Lei n 8.078/90) 27 .
Evoluindo, o NCC reforou essa idia, atribuindo pinceladas objetivas aos contratos em
geral.
A doutrina assevera que o comportamento dos sujeitos contratuais est ligado a
deveres anexos, secundrios, ou seja, dbitos que gravitam em torno da obrigao
principal. Sendo assim, o novo enfoque gerado pela inovao legislativa vai alm da
simples acepo da obrigao com os elementos do dbito e da responsabilidade.
Atualmente, no importa to-somente cumprimento da obrigao principal,
mas sim, exige-se a observncia de como essa obrigao foi cumprida, e Gagliano 28
ensina que:
Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente
tecnicistas da teoria clssica, cabe-nos fazermos uma releitura da
estrutura obrigacional, revista luz dessa construo tica, para
chegarmos inafastvel concluso de que o contrato no se esgota apenas
na obrigao principal de dar, fazer ou no fazer. Ladeando, pois, esse
dever jurdico principal, a boa-f objetiva impe tambm a observncia
de deveres jurdicos anexos ou de proteo, no menos relevantes, a
exemplo aos deveres de lealdade e de confiana, assistncia,
confidencialidade ao sigilo, confiana, informao etc.

No tocante aos aspectos que assume o princpio da boa- f objetiva, h observar


que o mesmo possui diferentes funes. A doutrina 29 os agrupa em trs diferentes espcies:

27

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via Internet.
So Paulo: Atlas, 2007, p. 64.
28
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit, p. 66-7.

27

funo interpretativa, funo criadora de deveres jurdicos anexos ou de proteo e funo


delimitadora do exerccio de direitos subjetivos.
No que toca funo interpretativa, a boa- f objetiva est demonstrada
expressamente no Art.113 do NCC, que assim dispe: Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa- f e os usos do lugar de sua celebrao. Ademais, nesse
contexto, a boa- f objetiva tem ntida ligao com a diretriz elencada no Art.5 da LICC,
nesses termos: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Em respeito funo criadora de deveres jurdicos anexos ou de proteo, os
comentrios pertinentes a esse assunto, j foram tratados por ocasio da conceituao do
presente princpio.
Por ltimo, a funo delimitadora do exerccio de direitos subjetivos
desempenha papel relevante no ataque de abusos de direitos na esfera contratual, com o
intuito de combater esse ato ilcito, sendo possvel sua anulao.
Tem-se como exemplo dessa funo o dispositivo contratual que preveja a
impossibilidade de se aplicarem as normas da teoria da impreviso (da onerosidade
excessiva) em benefcio da parte prejudicada30 .
Finalmente, confirmando o entendimento de que o abuso de direito nas
relaes contratuais configura ato ilcito, passvel de anulao, conforme o entendimento
constante no Enunciado n 2432 do CJF.33

1.3.6 O princpio da funo social do contrato


Este princpio merece uma introduo histrica, devido sua importncia na
compreenso da nova roupagem dos contratos frente funo social.

29

CARLI, Vilma Maria Inocncio [Coord.]. Teoria e direito das obrigaes contratuais: uma nova viso das
relaes econmicas de acordo com os cdigos civil e consumidor. 2005, p. 126, apud, MARQUES, Claudia
Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor : o novo regime das relaes contratuais. 2002.
30
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op.cit, p. 76.
32
Enunciado n 24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo
Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa.
33

Disponvel em : http://www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf, p.10. Acesso em 20/02/09

28

O princpio da funo social do contrato uma inovao trazida pelo NCC


31

quanto uma previso expressa legislativa. Entretanto, j existiam vozes doutrinrias

assegurando que a funo social do contrato decorria em funo da disposio do Art.5,


XXII e XXIII da CF/88, ou seja, do direito de propriedade e sua funo social.
A evoluo da concepo de um Estado Liberal para um Estado Social surtiu
efeitos importantssimos na percepo dos institutos jurdicos. Onde se exigia uma
absteno do Estado nos assuntos particulares, passou-se a reclamar um fazer do Poder
Pblico. Essa reivindicao dos particulares no sentido de que o Estado participasse
efetivamente com polticas pblicas no mbito privado reforou o surgimento dos
chamados direitos fundamentais de segunda gerao (ou dimenso), por volta do sculo
32

XIX .
Em razo desses contornos sociais dos direitos fundament ais (Estado Social), o
contrato no pode mais ser visualizado sob uma perspectiva to-somente individualista,
patrimonializada. O acordo de vontades existente entre as partes restringido em funo de
um bem comum, melhor dizendo, de acordo com a sua funo social.
O legislador atento evoluo dos direitos fundamentais e percebendo os
anseios da sociedade, elencou expressamente o princpio da funo social dos contratos no
Art.421 do NCC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.
O contrato vem revestido de uma nova natureza social, no entanto, permanece
com as suas caractersticas essenciais de circulao e acumulao de riquezas. O
entendimento a ser extrado o de que o princpio da autonomia privada no est
esvaziado em decorrncia dessa acepo social, pelo contrrio, est em plena vigncia. No
entanto, a autonomia privada deve andar de mos dadas com a funo social.
O NCC colaciona inmeros exemplos na seara contratual em que a funo
33

social irradia seus efeitos, dentre os quais possvel citar a leso e o estado de perigo.

31
32
33

Artigo jurdico, CONSULEX, ANO VII N 70 31 DE JANEIRO DE 2008, P.37.


LENZA, Pedro. 2006. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed.. So Paulo: Mtodo 2006.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 59.

29

Pois bem, o novo quadro principiolgico dos contratos trazido pelo NCC
retrata valores institudos na Constituio Federal de 1988. Por conta disso, o legislador de
2002, atento s inovaes do Constituinte de 88, principalmente no que tange ao princpio
da dignidade da pessoa humana, e, seguindo as tendncias sociais, agiu bem na
reestruturao dos contratos, dando uma viso civil-constitucional teoria geral dos
contratos.

2 A INTERNET E OS CONTRATOS ELETRNICOS

A internet acessrio indispensvel para os seres humanos, pois atravs deste


meio de comunicao possvel trocar informaes, realizar negociaes, pesquisa, por
isso atualmente o meio de comunicao mais importante na vida em sociedade, que
acabou por se consolidar com o surgimento do fenmeno da globalizao.
Este meio de comunicao se originou nos Estados Unidos da Amrica
aproximadamente em 1960, e os principais responsveis por esta criao foram os militares
norte-americanos, que necessitavam criar um meio de comunicao seguro que no
pudesse ser interceptado ou invadido por nenhum de seus inimigos, buscando assegurar o
sigilo das informaes que eles transmitiam aos seus soldados em suas diversas bases
militares.

34

Logo em seguida no ano de 1969 os americanos criaram uma Rede no


35

Departamento de Defesa, a ARPANET , que era um rgo integrado a vrios laboratrios


de tecnologias e pesquisas.
No Brasil a internet veio a ser utilizada no ano de 1992, pelo Governo, no
Ministrio da Cincia e da Tecnologia atravs da Rede Nacional de Pesquisa, em que se
criou um sistema de linhas de conexo de baixa velocidade que se conectava com linhas de
conexo de alta velocidade, que se interligam a vrias redes e sub-redes (backbone),
interligando-se por meio de ramificaes em todas as capitais do pas.

36

Em 1995 com o surgimento dos conhecidos provedores de acesso privado,


houve um aumento na utilizao da rede para os fins comerciais. Desde ento, a internet
no pra de ser utilizada por toda populao brasileira, e a cada ano que passa cresce a
demanda dos usurios que estabelecem relaes jurdicas de cunho comercial, despertando
o interesse dos operadores do direito em geral.

34

CARLI, Vilma Maria Inocncio Op.cit , p. 355.

35

Advanced Research Projects Agency Rede do Departamento de Defesa dos EUA., apud, LEAL, Sheila
do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via Internet. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 13.
36

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit , p. 13.

31

Com o passar dos anos a principal finalidade da internet e seu uso, foi alterada,
como pode ser observar, sua evoluo foi meterica, a ponto de ser aberto para a utilizao
no dia-a-dia de todas as pessoas, e se concretizou como o principal meio de comunicao e
negociao do mundo atua l.
Portanto, a internet essencial para a existncia dos contratos eletrnicos, pois
eles decorrem desta forma de comunicao, logo, se a internet deixar de existir os contratos
eletrnicos tambm deixam, pois, s se concretizam se for realizado na via eletrnica.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, no dia 11 de janeiro de
2003, o povo brasileiro, pode ver que o legislador deixou a desejar quando no incluiu no
grande pacote de alteraes e inovaes das normas, algumas que viessem garantir a
segurana contratual, nas contratao feitas pela via eletrnica.
Como se sabe os fatos sociais ocorre de forma gil e rpida no pas, mas
infelizmente o processo legislativo no acompanha essa grande evoluo social, assim o
Direito muita vezes deixa a desejar na sua aplicao, o que pode tornar o sistema jurdico
interno catico.
Mas a lei modelo conhecida como United Nations Comission for International
Trade Law (UNCITRAL) de 1996, que trata das recomendaes que as Naes devem
utilizar como base para a criao e adoo das normas internas sobre o comercio
eletrnico, incluindo a assinatura digital.

37

38

Segundo ensina Augusto Tavares Rosa Macacini , desde o ano de 1995 os


Estados Unidos da America, precisamente nos Estados de Utah e da Califrnia,
regulamentaram a utilizao da assinatura digital, e desde 1997 vrias naes adotam
tambm a UNCITRAL, na elaborao de normas para regular a comercializao eletrnica
em seus pases, como a Alemanha e Itlia (1997), Espanha (1999) e Frana (2000).

39

37

Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 63. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
38

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 59-61.
39
Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo

32

No Brasil, foi a Instruo Normativa n 17, de 11 de dezembro de 1996, editada


pelo Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado a primeira norma a dispor
sobre documentos eletrnicos e do uso de assinatura digital no mbito das atividades
governamentais.
Mas apenas em 5 de setembro de 2001, com o Decreto n 3.587, que foi
instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal, portanto
norma restrita ao mbito da Administrao Pblica Federal, significando que a
Administrao Pblica criou um sistema de codificao conhecido como redes fechadas de
uso prprio, no manuseio interno de informao conhecido como criptografia simtrica ou
de chave privada.

40

Atualmente no Brasil, existe tramitando na Cmara dos Deputados o Projeto de


Lei Complementar n 1589/99 do Deputado Luciano Pizzato, elaborado por uma comisso
da OAB/SP, e o PLC n 1.483/99, apensados ao PLC n 4.906 (PLS n 672/99), com a
redao dada pelo substitutivo do Deputado Julio Semeghini, aprovado pela Comisso
Especial da Cmara dos Deputados em 26 de setembro de 2001.

41

Deve-se lembrar que todos estes projetos esto bastante avanados na


tramitao, onde so essenciais, pois dispem de maneira genrica sobre regras do
comrcio eletrnico, validade de documentos e transaes eletrnicas e assinatura digital,
todos em conformidade com os termos gerais na Lei Modelo da UNCITRAL.
Mas por enquanto o Brasil no possui leis que versem sobre documento
eletrnico, assinatura digital, certificao digital nem muito menos sobre comercio
eletrnico,

42

E por ser uma espcie muito recente de contratao e autenticao, e os

projetos ainda no esto em vigor, no existe atualmente no Brasil norma que regulamenta
esta problemtica.
Para se solucionar os problemas que podero surgir com a utilizao desse
meio eletrnico, se aplica atualmente as definies de contrato tratada pela teoria Clssica

Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 63. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
40
Idem, p. 63
41
Idem, p.63
42

Idem, p.63

33

de Contrato e suas regras, alm de jurisprudncia e de analogias com os demais ramos do


Direito Brasileiro, socorre-se tambm em alguns casos do Direito Comparado, e ainda com
outros pases que possuem regulamentao da matria sobre direito eletrnico, mais
precisamente com base na Lei Modelo UNCITRAL.

2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRNICO

A denominao certa para os contratos realizados no meio digital ainda no se


encontra afinada entre os doutrinadores, existe denominao de contrato eletrnico, mas
tambm se usa contrato informtico, ou contrato virtual e at mesmo contratos artificiaiscibernticos.
Mas, deixa claro que essas denominaes e conceitos j foram discutidas e
debatidas alm de outras relacionadas sobre os Os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo
Civil na Conferncia coordenada pelo professor Eurpedes Brito Cunha Jnior, no
Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo Centro de
Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal
de Justia, em Braslia-DF,

43

que contou com a presena dos maiores especialistas em

Direito Eletrnico do Pas.


Assim sendo, ne sse referido Congresso ficou definido que a nomenclatura
correta a ser utilizada seria a de contratos eletrnicos e no contratos informticos,
virtuais ou artificiais-cibernticos, porque os contratos celebrados e executados
eletronicamente tratam sobre quaisquer assuntos, e possui objeto diversificado, no se
limitando apenas a bens da informtica como qualquer outro bem que esteja fora do mundo
virtual.
Salvo em caso de alguma exceo existente no que tange o meio eletrnico,
mas os contratos eletrnicos devem ser principalmente verdadeiros, reais, bem como partir
da oferta de gente sria e comprometida com o respeito que merece a atividade mercantil,
utilizando deste meio para selar as negociaes verdadeiras e reais.
43

Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 69. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.

34

O conceito de contrato eletrnico muito amplo e controvertido, at mesmo a


doutrina dominante ainda no conseguiu uma forma didtica e concreta para definir com
segurana e preciso o que o contrato eletrnico, mas no se pode esquecer que o direito
civil tambm no define o que contrato, deixa simplesmente para que os doutrinadores
subjetivamente solucionem esta problemtica, portanto como o contrato eletrnico
deriva de contratos, deve-se usar o mesmo conceito para solucionar esta problemtica de
forma e contedo.
Ensina Andrade que o contrato eletrnico o negcio jurdico celebrado por
meio de transferncia de informaes entre computadores, cujo instrumento pode ser
declarado em mdia eletrnica.

44

Portanto, para que os contratos eletrnicos possam ser celebrados ou


executados indispensvel que ocorra por meio eletrnico, pois se for realizado por outra
forma, no se pode afirmar que ocorreu um contrato eletrnico.
Deve-se deixar claro que eletrnica a forma que foi firmada este contrato ou
executado, e no o objeto que consta no contrato, pois o objeto pode ser de natureza
eletrnica ou no.
No Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informao,

45

foi

definido o contrato eletrnico como sendo o acordo de vontade, celebrado ou executado


por via eletrnica, que visa constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, obrigando
os respectivos acordantes. Ficou tambm ajustado que os contratos eletrnicos so
divididos em duas categorias distintas, podem ser em stricto sensu aqueles contratos
celebrados eletronicamente e em lato sensu, os contratos que no so firmados
eletronicamente, mas que utilizam o meio eletrnico para realizar o que ficou firmado entre
ambas as partes formadoras desse negocio jurdico.

44

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Barueri-SP: Manole, 2004, p. 31.
45
Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 68. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.

35

Em suma, devero ser considerados contratos eletrnicos, os contratos cujo


meio utilizado para a manifestao e instrumentalizao da vontade das partes o
computador, a internet e principalmente o meio eletrnico.

46

Desse modo, os contratos de fornecimento de contedo a Websites, os


contratos de desenvolvimento de Websites, contrato de criao e veiculao de anncios
publicitrios, contratos de hot-sites e contratos de compra e venda de domnios de internet
possuem finalidade divergente dos contratos eletrnicos, pois o objeto contratual nesses
casos voltado ao ambiente virtual, voltado informtica e no aos meios eletrnicos.

47

2.2 FORMAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS

A definio do local e momento que os contratos se constituem possui grande


relevncia para o Direito, porque essencial a existncia de segurana jurdica no negcio
jurdico firmado pelos contratantes em ambiente virtual.
Portanto os contratos eletrnicos, assim como os demais tipos de contrato
existentes devem obedecer algumas regras gerais pertinentes a validade da relao jurdica
firmada entre as partes, deve, por exemplo, verificar a existncia da relao jurdica, quais
obrigaes foram constitudas, quais prazos decadenciais e prescricionais que podero ser
aplicados.
A internet assunto novo no mbito jurdico, traz cons igo vrios
questionamentos e polmicas que somente podero ser sanadas com o decorrer do tempo.
um tema que provoca fervorosos debates, pois no visa apenas os princpios protetivos
da intimidade do ser humano, mas tambm necessrio que haja uma nova concepo

46

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit , p. 79.


Para uma melhor compreenso Contratos de fornecimento de contedo a Websites: Tm por objeto a
produo, busca seleo e disponibilizao de informaes, dados e obras, cuja titularidade pertence a sujeito
distinto do proprietrio do website onde sero veiculados; - Contratos de desenvolvimento de Websites:
Tm por objeto a criao tcnica e esttica das pginas que veicularo as informaes eletronicamente
disponveis; - Contratos de criao e veiculao de anncios publicitrios em internet: So contratos nos
quais as agncias publicitrias se comprometem com os anunciantes, a criar e desenvolver campanhas
publicitrias na internet e que sero veiculadas pelo proprietrio do Website; - Contratos de hot-sites:
Aqueles que se destinam ao desenvolvimento de websites temporrios para o lanamento de novas marcas,
produtos e promoes; - Contrato de compra e venda de domnios de Internet: So aqueles que tm por
objeto a comercializao dos nomes de domnio na Internet. (LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos.
Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via Internet. 2007, p. 79-80.)
47

36

sobre o conceito de privacidade, alm do meio aplicado, j que se lida com um novo meio,
no caso o meio eletrnico.
Flvio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, criticam o
fato de que o Novo Cdigo Civil/2002 ter permanecido inerte, ou seja, no trouxe regras
quanto o momento da formao dos contratos eletrnicos, considerando ser totalmente
inaceitvel, j que se vive em pleno sculo XXI.
Mas para que seja resolvida esta problemtica, acreditam que o legislador deve
editar legislaes especiais regulamentando a matria eletrnica de contratao.
Atualmente no se impede a utilizao e aplicao analgica das regras do
NCC/2002 e tambm do CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei n 8.078/90) aos
contratos eletrnicos, podendo utilizar-se do instrumento jurdico conhecido pela doutrina
moderna como dilogo das fontes.

48

A doutrina civilista j pacificou entendimento que existem duas formas bsicas


para formar os contratos em geral, sendo entre presentes ou entre ausentes.
Eurpedes Brito Cunha Jnior, diz que os contratos entre presentes so aqueles
contratos formados no local que se encontram os contratantes, onde quem formula a
proposta so chamados de solicitante ou proponentes e a pessoa que aceita a proposta
denominada oblato ou solicitado. Um exemplo aquele contrato firmado por chat, batepapo, videoconferncia e telefone, embora haja uma distancia fsica entre os contratantes,
existe a possibilidade de troca imediata de declaraes de vontade.
Mas o momento inicial da formao dos contratos entre presentes se d no
instante em que h aceitao, ou seja, quando o oblato ou solicitado aceita a proposta a ele
dirigida, lembrando que nesse caso no existe lapso temporal para o oblato aceitar,
firmado imediatamente.
J os contratos entre ausentes so os contratos que se formam no local onde foi
49

proposto (Art. 435 NCC/2002) , onde a aceitao da proposta deve acontecer depois de

48
49

TARTUCE, Flvio. Op. Cit., p. 151.


Art.435, Novo Cdigo Civil -2002: Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

37

certo lapso temporal, no aceito pelo oblato de imediato como no contrato entre presentes
(Direito Interno). Um exemplo que se cita so os contratos firmados via e- mail.
Quando se tratar de Direito Internacional, em caso de contratao eletrnica se
deve aplicar o Art. 435 NCC/2002 cominado com o Art. 9, caput e 2 da LICC (Lei de
Introduo ao Cdigo Civil), e os decretos, Obrigaes e Leis do pas em que for firmado o
contrato, lembrando que as obrigaes resultantes do contrato reputam-se constituda no
lugar em que residir o proponente.

50

Ressalte-se que a formao dos contratos eletrnicos, por ser firmado e


estabelecido pela via eletrnica e por tratar de tema muito recente, gera grande discusso
na doutrina, existindo duas posies que cercam o tema.
Segundo a Revista Eletrnica Intelligentia Jurdica, editada por Mrio Luiz
Delgado, edio de setembro de 2004, foi realizado um debate a respeito do tema ora
analisado na seo bate-boca, contando com o entendimento do professor Flvio Tartuce,
defendeu que em regra os contratos eletrnicos se formam entre presentes, j a
doutrinadora Fernanda Tartuce, defendeu que o contrato eletrnico se forma em regra
entre ausentes.

51

Passa-se a fazer uma citao apesar de longa na ntegra por se tratar de dois
posicionamentos atuais de dois grandes doutrinadores civilistas em matria de contratao
eletrnica.
Fernanda Tartuce se posiciona que os contratos eletrnicos em regra devem
ser formados por ausentes da seguinte forma:

Entende que a realizao de contratos via e-mail constitui contrato entre


ausentes, tendo em vista que, tal como ocorre nas cartas, h uma
diferena de tempo entre os contatos das partes. Pode inclusive revelar-se
necessrio algum tempo para esclarecer eventuais diferenas, j que a
forma de comunicao exige o envio de informaes que pode demorar,
assim como pode demorar a resposta do destinatrio, tal como se verifica
nas cartas. Com isso, pode transcorrer um tempo maior para se refletir e
50

Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 66. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
51

TARTUCE, Flvio. Op. Cit., p. 152.

38

at mais cuidado ao se realizar a proposta, que estar documentada no


texto do e-mail. Estas circunstncias absolutamente no so sentidas nas
negociaes entre presentes, em que as partes realizam suas tratativas ao
vivo, seja por estarem frente a frente no mesmo local, seja por estarem
no telefone; nesses casos, as respostas a perguntas podem ser respondidas
de pronto e as reflexes e ponderaes so feitas imediatamente entre as
partes. Entende, assim, que o contrato via e-mail constitui um contrato
entre ausentes, tal como ocorre nas cartas.52

Em contraposto Flvio Tartuce defende que o contrato formado via internet


seria, em regra, entre presentes, mas esclarece que pode ser formado tambm entre
ausentes, dependendo do caso concreto. Portanto a defesa desta tese se faz da seguinte
forma:
De acordo com o que foi argumentado acima, entendemos que o contrato
cuja proposta se deu pela via eletrnica no pode ser considerado inter
absentes, mas inter praesentes, no sendo aplicadas as duas teorias acima
citadas. Isso, pelo que consta do Art. 428, I, segunda parte, cujo destaque
nos pertinente: Considera-se tambm presente a pessoa que contrata
por telefone ou por meio de comunicao semelhante. Ora, a internet
convencional meio semelhante ao telefone, j que a informao
enviada via linha. Alis, muitas vezes, a internet convencional at mais
rpida do que o prprio telefone. O que dizer ento da internet banda
larga, via cabos? Trata-se de meio de comunicao mais rpido ainda.
No h como associar o e-mail, portanto, ao contrato epistolar.
Logicamente, h uma maior proximidade quanto ao telefone do que
carta, reconhecido seu carter misto de proposta. Dessa forma, com todo
o respeito em relao ao posicionamento em contrrio, estamos
inclinados a afirmar que, quando a proposta feita pela via digital no
53
restam dvida que o contrato formado entre presentes

Reforando este posicionamento, tambm esto adeptos Luiz Guilherme


Loureiro, Roberto Senise Lisboa, Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves.
Entende-se por isso que incomum seria a situao em que as partes

no

estejam se comunicando via eletrnica, pela internet em tempo real, pois a tecnologia que
se encontra a disposio da populao atualmente mais clere do que o telefone por
exemplo.
Atualmente, pela facilidade e praticidade de se utilizar a internet como meio de
comunicao, se pode afirmar que raro o caso em que algum fique off line, ou seja
desconectado da rede, tambm hoje se utiliza esta perspectiva no tocante aos e- mails.

52
53

TARTUCE, Flvio. Op. Cit. p. 152.


Id. Ibidem, p. 152-3.

39

Ainda quanto aos contratos firmados via e- mail, segundo entendimento


54

constante no Enunciado n 173 do Conselho da Justia Federal, aprovado na III Jornada


55

de Direito Civil, se o contrato for firmado via e- mail, caso que a comunicao no ocorre
de forma imediata entre ausentes, deve ser aplicado teoria da agnio, na subteoria da
recepo.

56

No entanto, deve-se ressalvar que a formao dos contratos por ausentes, como
regra geral no direito civil brasileiro adota a teoria da agnio ou informao, na subteoria
da expedio, ou seja, o contrato deve ser dado como concludo a partir do momento em
que a aceitao for expedida (Art. 434, caput, NCC/2002).

57

Mas como em toda regra existe exceo, para Flvio Tartuce, a exceo que
neste caso tambm pode ocorrer aplicao da teoria da agnio, na subteoria da recepo,
que considera o contrato formado no momento em que a proposta aceita e recebida pelo
proponente (Art. 434, incisos I, II e III c/c Art.433, do NCC/02).

58

Segundo entendimento essa teoria deve obedecer trs casos concretos, sendo
eles:
(I) se antes da aceitao ou com ela chegar ao proponente a retratao do
aceitante; (II) se o proponente se comprometer a esperar resposta,
hiptese em que as partes convencionam a aplicao da subteoria da
recepo; (III) ou se a resposta no chegar no prazo convencionado (outra
hiptese em que houve a conveno entre as partes de aplicao da
subteoria da recepo).

Por fim, a redao do enunciado n 173 do CJF essencial para selar o


entendimento a respeito desta problemtica, concretizando que os contratos eletrnicos
podem ser formados por ausentes, mas cuidado, este posicionamento considerado
54

Enunciado n 173: A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrnico,
completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente.
55
Enunciados aprovados pela III Jornada de Direito Civil. Disponvel em:
http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf p. 5. (III Jornada de Direito Civil. Organizao: Ruy
Rosado. Braslia: CJF, 2004. 507 p. ISBN 85-85572-80-9).Disponvel em:
http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009.
56

TARTUCE, Flvio. Op. cit p. 154.


Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 66. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
57

58

TARTUCE, Flvio. Op.cit. p. 139.

40

exceo pela maioria da doutrina, pois a doutrina majoritria considera como regra geral
que o contrato eletrnico deve ser formado por presentes.

2.3 CLASSIFICAO DE CONTRATO ELETRNICO

A classificao do contrato eletrnico relevante para os operadores do direito,


pois a partir dela que se consegue identificar quais as caractersticas que possui
determinada forma de contratao, e evita problemas que podero surgir com a utilizao
desse meio de contratao, atravs de clausulas protetivas na elaborao do contrato, que
tornam mais fcil de resolver os conflitos gerados pelos de contratos formados pela via
eletrnica.
Ensina Eurpedes Brito Cunha Jnior, que no tocante a Classificao dos
59

Contratos Eletrnicos, eles devem ser visualizados sob dois aspectos em especial .
No primeiro aspecto, deve-se deixar claro o local que ocorre a formao
contratual, para que se possa ter definida qual legislao deve ser aplicada no contrato ora
objeto de exame e dependendo da situao especfica, qual foro competente para julgar
eventual controvrsia que possa surgir no decorrer da relao jurdica firmada pelos
contratantes decorrentes da inexecuo contratual e etc.
No segundo aspecto, importante que se observe qual momento ou instante
que se forma o contrato eletrnico, seus direitos e suas obrigaes, como forma de iniciar a
contagem dos prazos prescricionais e decadenciais.
De acordo com Leal, a classificao dos contratos eletrnicos na classificao
sistemtica de Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi. A classificao dos contratos
eletrnicos deve-se levar em conta a interao entre o homem e a mquina, sendo eles
intersistmicos, interativos e interpessoais.

60

59

Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 69. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
60

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Op. cit, p. 82.

41

Deste modo, contratos intersistmicos so os contratos realizados entre


mquinas, e o sujeito ativo dessa relao jurdica a mquina que programada pelo seu
dono realiza o negocio jurdico j pactuado, e sendo o sujeito passivo uma outra mquina
tambm programada pelo dono para que realize o que foi pactuado e firmado pelas partes.

61

Assim sendo, contratos entre sistemas aquele tipo de contrato utilizado entre
empresas para relaes comerciais de atacado, visa comunicao entre os contratantes
por meio de redes fechadas de comunicao, como o caso da EDI Eletronic Data
Interchange, que aceita a comunicao por meio de documentos padres. Esse tipo de
comunicao se realiza quando a empresa programa seu sistema de forma a estabelecer
interao entre os sistemas de seus fornecedores, clientes, bancos, entre outros com as
quais a empresa mantenha relaes.

62

Pinheiro corrobora com esse pensamento afirmando que, os contratos


intersistmicos so aqueles em que a contratao se estabelece entre sistemas pr63

programados, sem a utilizao humana, [...] que acontece em relaes comerciais de


atacado.
Pode-se esclarecer essa afirmao com a citao do exemplo dos contratos de
fornecimento de produtos para supermercados, que as redes de supermercados firmam com
outros tipos de empresas.
Nesse caso, ocorre uma operao de EDI quando o sistema de compras do
supermercado se comunica com o sistema de vendas da empresa fornecedora de
determinado produto, havendo uma comunicao via documentos eletrnicos entre os
respectivos sistemas.
Lembra-se que s ser concretizada essa negociao, se cada empresa que
compe esse negocio jurdico eletrnico tiver um conjunto especfico de hardware e
software que lhe permita programar todos seus sistemas a fim de estabelecer uma
61

Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia-DF, p. 72. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
62
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit, p. 83.
63
PINHEIRO, Patrcia Peck. Direito digital. 2. ed. Revisada, atualizada e ampliada. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 315.

42

comunicao eletrnica entre sistemas, podendo, por exemplo: fazer controle de estoques,
fazer controle de compras, fazer controle de compras a pagar etc.

64

Entende-se que, os contratos intersistmicos quanto ao momento da sua


formao, se caracteriza como contrato entre presentes, pois essa relao jurdica s se
concretiza porque os donos das empresas que formam o negocio jurdico programam seus
computadores para realizar o que ficou pactuado entre ambas as partes, portanto existe o
respeito ao princpio contratual da autonomia privada, obedecendo declarao de vontade
das partes sendo ela concretizada de imediato, no possuindo lapso temporal para se
concretizar.
Os contratos denominados interativos so aqueles contratos eletrnicos
caracterizados pela interao da mquina com a pessoa humana. Um exemplo o caso que
ocorre nas pginas eletrnicas mais modernas, onde o internauta seleciona os produtos que
ir adquirir, e aps esse processo, confirma a negociao com um clique, significando estar
de acordo com o estabelecido nesse contrato eletrnico.

65

Deste modo, essa espcie de contrato eletrnico se forma no momento em que


a pessoa clica no item especfico, declarando sua vontade e concretizando a negociao.
Deve-se lembrar ainda, que esta forma de contrato eletrnica deve ter interao imediata de
vontade das partes que a compe, pois se no possuir essa relao jurdica no dever ser
entendida como valida e eficaz.

66

Por isso, essa espcie de contrato eletrnico diferente dos contratos


conhecidos como intersistmicos, pois nesse caso a comunicao entre uma pessoa e um
sistema j programado, um exemplo quando se compra em loja virtual. E no caso dos
contratos intersistmicos, estes, se caracterizam na relao (mquina x mquina).
Deve-se assegurar que os contratos interativos no so aqueles cont ratos
firmados entre (homem x mquina), mas sim aqueles contratos em que a mquina
programada em conformidade com a vontade do seu dono.
64

PINHEIRO, Patrcia Peck. Op. cit, p. 315.


Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia -DF, p. 71.
65

66

Idem, p.71.

43

Normalmente, esse tipo de contrato se equipara ao contrato de adeso, visto


que suas clusulas so pr-estabelecidas, no podendo o consumidor discuti- las ou adaptlas s suas necessidades, apenas podendo recusar tal contrato.

67

Entende-se que, sobre a espcie de contrato eletrnico tambm se configura


como contrato entre presentes, pois possvel a troca imediata de declarao de vontade.
Assim sendo, quando o internauta concorda com o estabelecido no site e clica (firmando
este contrato eletrnico) ele se concretiza.
J os contratos eletrnicos conhecidos como interpessoais so aqueles
contratos que as mensagens eletrnicas so trocadas entre pessoas (pessoa x pessoa) e no
entre (mquinas x mquinas).

68

Portanto, essa espcie de contrato eletrnico conhecida por interpessoais possui


a comunicao entre as partes e ocorre por meio de computador, utilizando-se do correio
eletrnico e-mail, videoconferncia ou salas de conversao chats, podem ser
simultneos quando celebrados em tempo real e no-simultneos, quando ocorre um tempo
maior para aceitao entre as partes, como o caso dos contratos por correio eletrnico.

69

Deve-se lembrar que esta espcie de contrato eletrnico pode tambm ser
utilizada na compra e venda via homepage, no caso em que a pgina eletrnica no oferea
recursos para que possa existir uma aceitao automtica da oferta, necessitando que seja
informado o e- mail para que haja o contato entre os pactuantes e assim seja firmado o
contrato eletrnico.
Assegura Carli, que a diferena entre os contratos eletrnicos interpessoais e
os interativos que, no primeiro existe um dilogo entre duas pessoas [...], enquanto que
na contratao interativa, inexiste dilogo: o consentimento manifestado por meio de um
simples pressionar de um boto.

70

67

LEAL, op. cit., p. 86; PINHEIRO, op. cit., p. 315.


Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia -DF, p. 71.
69
LEAL, op. cit., p. 86; PINHEIRO, op. cit., p. 315.
68

70

CARLI, Vilma Maria Inocncio Op.cit, p. 373.

44

O entendimento que se tem e admite o mesmo estabelecido na Conferncia


sobre Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo professor Eurpedes
71

Brito Cunha Jnior , que considera esta modalidade de contrato eletrnico formada no
momento que a aceitante manifesta sua vontade via e- mail ou por outra forma, que no
haja a troca imediata de declarao de vontade, portanto se est diante de um contrato
formado entre ausentes, pois sua formao firmada no momento que o aceitante expede
para a outra pessoa sua declarao de vontade, obedecendo a um determinado lapso
temporal.

2.4 RELAES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRNICOS

O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n 8.078/90, no artigo 2,


define consumidor como [...] toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto
ou servio como destinatrio final [...], igualando o consumidor a qualquer pessoa que
tenha sido vtima de defeito do produto ou servio ou exposta s prticas comerciais (Arts.
17 e 29, CDC), e ainda no Art.3, conceitua como fornecedor todos aqueles que atuam no
mercado de consumo fornecendo produtos ou servios.
No entanto, existem duas correntes doutrinrias acerca da conceituao de
consumidor e da aplicao do referido Cdigo s relaes jurdicas: a finalista, segundo a
qual consumidor seria a pessoa que utiliza um produto ou servio, de maneira informal e
no profissional; esta corrente entende que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem por
objetivo proteger os mais fracos, o que no o caso de pessoas ou entidades profissionais;
e a corrente maximalista, que tem por conceito de consumidor, o destinatrio ftico do
produto ou servio, ou seja, qualquer pessoa seja ela fsica ou jurdica, profissional ou no,
que consome um produto ou servio.

72

Segundo Leal, este conceito no pode possuir apenas um significado, pois uma
empresa, em determinadas relaes, pode ocupar tanto a posio de consumidor como a de
fornecedor.

71

Conferncia sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo Professor Eurpedes
Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informao, realizado pelo
Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de
Justia, em Braslia -DF, p. 71.
72

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 1999, p. 67-8

45

Desse modo, Marques, Leal entre outros, entendem que a corrente intitulada
como maximalista aquela que melhor corresponde aos princpios constitucionais de
defesa do consumidor, portanto a posio que prevalece, pois em qualquer situao, a
vulnerabilidade e a hipossuficincia do consumidor respeitada. A vulnerabilidade
reconhece o consumidor como parte mais fraca da relao jurdica de consumo e a
hipossuficincia considera o conhecimento especfico sobre o bem adquirido e a
superioridade econmica do fornecedor que limita as opes do consumidor.

73

Assim sendo, a definio de consumidor descrita no Art. 2 do CDC, no


clara, pois pode desencadear discusses sobre a exata definio do destinatrio final que,
se for pessoa jurdica atuante no mercado como produtor ou comerciante de produtos e
fornecimento de servios, tambm poder adquirir produtos ou servios para seu uso.

74

Portanto, com base no que entende a doutrina em geral, consumidor aquele


cujo produto adquirido no integra sua cadeia de produo ou prestao de servio.
Percebe-se que complexa a definio de consumidor, pois no caso de uma
empresa, o produto destina-se, geralmente, sua atividade empresarial, desde seu
equipamento at a alimentao dos funcionrios.
Entretanto, adota-se neste trabalho, a conceituao dada pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor, no Art. 2, incluindo o nico, que tambm considera consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de
consumo, o que se confirma no art. 81 do mesmo Cdigo, ao possibilitar a defesa dos
interesses em juzo, da coletividade de pessoas consumidoras.

75

Ressalte-se que as regras descritas no Cdigo de Defesa do Consumidor se


aplicam tanto para o mundo real como para o mundo virtual.

76

Mas, no se pode confiar em tudo que se encontra no mundo virtual, deve-se


ter grande cautela nas relaes de consumo firmadas pela via eletrnica. Pois o risco de

73
74

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit, p. 99.


ANDRADE, Ronaldo Alves de. Op. Cit., p. 100.

75

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto 1996.
76

PINHEIRO, Patrcia Peck. Op. Cit., p. 73.

46

haver fraude ou qualquer outro meio de ludibriar as pessoas ainda podem ser notados,
portanto a cautela a melhor sada para que se possa ficar satisfeito com a negociao.
O legislador ao criar o CDC, realizou uma grande conquista, no s pela tutela
das relaes de consumo em geral, mas para o bem social como um todo, pois se
preocupou com o futuro e criou um cdigo moderno que aceita at as relaes de consumo
oriundas da via eletrnica.
Assim sendo, existe recente jurisprudncia do Tribunal de Alada do Estado de
Minas Gerais demonstra situaes de compra de software por empresa, na qual ela
configura como consumidor final, tendo assim, todas as garantias e protees dadas pelo
CDC.
Ementa: AO DE INDENIZAO - AQUISIO DE PROGRAMA
DE SOFTWARE - ESTABELECIMENTO DE ENSINO - RELAO
DE CONSUMO - VCIO NO PRODUTO - DECADNCIA RESTITUIO DO PREO PAGO - PERDAS E DANOS NO
COMPROVADOS - INADMISSIBILI-DADE - APELO ADESIVO AUSNCIA DE SUCUMBNCIA RECPROCA
- NOCONHECIMENTO. - A circunstncia de ser pessoa jurdica no pode
afastar a relao de consumo, uma vez que a instituio de ensino no
mera intermediria ou insumidora do programa de software adquirido,
mas, sim, destinatria final que exaure a utilidade do bem. - No se
reconhece a decadncia se a prova produzida demonstra que as
negociaes entre as partes, objetivando a eficaz utilizao do programa,
perduraram por longo perodo, ressaltando-se que, em momento algum, a
fornecedora emitiu pronunciamento inequvoco acerca da idoneidade do
produto, consoante expresso no art. 26, CDC. - Nos termos do art. 20, II,
CDC, de se acolher o pedido quanto restituio da quantia paga, pois
o produto fornecido se evidenciou imprprio ao consumo - Por no se
evidenciar o prejuzo alegado como conseqncia lgica e inconteste do
vcio apresentado pelo produto, e por no haver sido produzida qualquer
prova no sentido de comprovar as assertivas da requerente, o pedido
quanto ao ressarcimento de perdas e danos improcede. - Inexistindo
sucumbncia recproca, carece o recurso adesivo de pressuposto de
admissibilidade - art. 500, CPC -, inviabilizando seu conhecimento.
Apelao principal parcialmente provida e apelao adesiva no
conhecido. (Nmero do processo: 2.0000.00.399930-2/000(1) Preciso:
13, Relator: ALBERTO VILAS BOAS, Data do Julgamento: 14/10/2003,
Data da Publicao: 15/11/2003). 77

77

TRIBUNAL DE A LADA DE MINAS GERAIS. Disponvel em


http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroProcesso=&complemento=&acordaoEmenta=a
cordao&palavrasConsulta=aquisio%20de%20programa%20de%20software&relator=&dataInicial=&dataF
inal=18/02/2009&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&resultPagina=10&pagina=20&todas=&express
ao=&qualquer=&sem=&radical=, acesso em 18 fev 2009. Tambm encontrado em: PINHEIRO, Patrcia
Peck. Direito digital. 2. 2007, p. 73.

47

Seguindo a tendncia do que adotado pelo Tribunal de Minas Gerais,


considera-se que deve prevalecer o CDC ou dependendo do caso, o NCC\2002 se valendo
da teoria do dilogo das fontes para soluo de litgios oriundos da via eletrnica, at que o
legislador faa seu papel e crie legislao especfica para regulamentar os negcios
jurdicos oriundo no mundo virtual.
O Tribunal de Alada do Estado do Paran segue esta tendncia, j possui
jurisprudncia sobre danos patrimoniais e morais que possam surgir na relao de consumo
realizada no meio virtual nos softwares, entende a Nona Cmara Cvel que:

Ementa: CONTRATO DE IMPLANTAO DE SISTEMA DE


SOFTWARE . INDENIZAO . PREJUZO DE EMPRESA
ADQUIRENTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR . APLICABILIDADE. VALOR FIXADO.
LIMITE DA INICIAL. DANO MORAL INDEVIDO. MAJORAO
PREJUDICADA. HONORRIOS ADVOCTICIOS. FIXAO
ENTRE O MNIMO E O MXIMO PERMITIDO.Presentes a adequao
ftica e a definio de consumidor e fornecedor dispostos na lei, aplicamse ao contrato as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor.Aquele que
comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do
programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado,
no territrio nacional, durante o prazo de validade tcnica da respectiva
verso, assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios
tcnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do
programa, consideradas as suas especificaes (Art. 8 da Lei 9.609/98) 78

Observa-se que as jurisprudncias nacionais oriundas da via eletrnica, no se


baseiam em legislao prpria do direito eletrnico, pois no Brasil s existem projetos de
lei que tentam solucionar os problemas inerentes dos meios virtuais.
Apesar de ser resolvida esta problemtica por meio da Teoria Geral do Direito
e outras normas que se equiparam no Brasil o judicirio no ficou inerte aos novos
paradigmas encontrados com o surgimento das vias eletrnicas, o poder judicirio vem
dando suporte a esse novo ramo jurdico, buscando sempre resolver os problemas que
surgem no convvio em sociedade, sendo ele no meio comum ou no meio virtual.
Por fim, importante que o Poder Judicirio continue exercendo sua funo de
prestador da Tutela Jurisdicional, acompanhando sempre as inovaes trazidas pelo
entender da sociedade e cada vez mais fortificando o sistema jurdico. Buscando sanar esta

78

PINHEIRO, Patrcia Peck. Op. cit, p. 75.

48

lacuna aberta, ocasionada pela omisso do Estado, por no ter estabelecido normas que
venha regular essa atividade eletrnica.

3 VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRNICOS

Quando se forma um contrato, independente do tipo de relao que est sendo


exercida, sempre ser necessrio verificar se o mesmo vlido e se a relao jurdica
estabelecida considerada eficaz e legal.
De fato, tambm indispensvel que haja concreta manifestao da vontade
nesse tipo de negocio jurdico, pois sem ela, no se pode dizer que o contrato firmado entre
partes vlido. Portanto as partes sempre devem estar condic ionadas a vontade que dever
emanar de maneira livre e principalmente com boa- f.
Nesse sentido, a parte que compe esta relao jurdica deve ser legitima, para
que o negocio jurdico cumpra sua funo obedecendo aos ditames da funo social do
contrato e o pacta sunt servanda ou fora obrigatria, requisitos indispensveis para a
formao de contrato.
J na contratao eletrnica, por se tratar de espcie muito recente de
contratao e por no possuir legislao de mbito nacional que regularize esta matria,
dever se aplicar as definies de contrato tratada pela Teoria Clssica dos Contratos em
geral e suas regras, alm de jurisprudncia e de analogias com os demais ramos do Direito
Brasileiro.
Portanto, os elementos que compem os contratos so requisitos indispensveis
para o momento da celebrao do negocio jurdico, deste modo contribuiro diretamente
na construo do vnculo contratual.
Assim sendo, para que o contrato seja considerado vlido alm de obedecer a
regras especificas, tambm deve obedecer alguns requisitos bsicos, sendo eles: a
declarao hbil de vontade das partes (consentimento vlido), legitimidade das partes, o
objeto deve ser lcito, possvel ou determinvel e a forma deve ser prevista ou no vedada
em lei (Art. 104 do NCC/2002). 79
Para uma melhor visualizao e elaborao, toma-se por base a classificao
proposta por Maria Helena Diniz 80 , e para conseguir um melhor aproveitamento da matria
79
80

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit p. 129.


DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p. 750-5

50

ora estudada, se divide os elementos dos contratos eletrnicos assim como no Cdigo Civil
em: subjetivos, objetivos e formais.
essencial que a lei regulamente as relaes jurdicas para que ocorra a
validade dos negcios jurdicos. Assim sendo, como todas as espcies de contrato
obedecem as normas jurdicas descritas na lei, nos contratos firmados pela via eletrnica
no diferente.
So considerados requisitos subjetivos dos contratos, as pessoas legitimas para
efetuar o que foi pactuado, devendo obedecer sempre a manifestao de vontade das partes
para se chegar a um consentimento vlido e, portanto a uma negociao vlida.
Logo, requisitos subjetivos do contrato, em regra so os requisitos onde as
partes contratantes devem ser pessoas capazes, ou seja, que podem exercer pessoalmente
seus direitos e responder por suas obrigaes.
Excepcionalmente, quando alguma pessoa for considerada incapaz pela lei, a
prpria lei deve solucionar esta problemtica, devendo determinar a proibio desta
pessoa e deve dar continuidade relao jurdica, indicando algum para tomar seu lugar
como seu representante, onde o Juiz de Direito e o Ministrio Pblico como fiscal da lei,
iro fiscalizar esta atuao, resguardando assim os direitos individuais e coletivos desse
cidado.
Na celebrao de qualquer contrato, deve ser levado em conta at a capacidade
contratual, ou negocial de como foi firmado o contrato, se foi respeitados os requisitos de
validade inerente aos contratos em geral, devendo conter os requisitos descritos no Art. 104
do NCC/2002, sendo eles: objeto lcito, possvel e determinado que no trouxesse
desagrado s partes contratantes, e tambm a sociedade.
Diante do exposto, a incapacidade na relao jurdica se divide em absoluta ou
relativa, quando celebrada por contratos pode acontecer de duas formas: a primeira se
configura quando a parte for absolutamente incapaz, neste caso no deve ser excludo do
negocio, mas sim representado por quem for seu responsvel. J no segundo caso, ocorre
quando o negocio jurdico conter uma das partes sendo pessoa relativamente incapaz
podendo ser firmado o contrato, desde que seja assistido por quem de direito pessoa
responsvel por este incapaz.

51

Portanto o contrato considerado vlido quanto pessoa absolutamente


incapaz e relativamente incapaz, se obedecer a essa regra de validade.
Deve-se relembrar que a manifestao da vontade de ambos contratantes
essencial para a efetivao do negocio jurdico, pois ningum obrigado a contratar se no
em virtude de lei.
Quanto aos requisitos objetivos, primeiramente deve-se indicar que estas
relaes jurdicas firmadas pela via eletrnica, possuem um carter patrimonial
estabelecida entre as partes, assim como ocorre nas negociaes comuns, realizada no diaa-dia.
Portanto, no diferente a via eletrnica das demais negociaes ocasionadas
fisicamente por pessoas, pois elas tambm se formam em volta de algum objeto,
entendidos como bens que devem ser juridicamente lcitos apresentando utilidade
econmica para as pessoas e principalmente obedecendo ordem jurdica.
Assim sendo, Leal, 81 considera como objetos do contrato eletrnico todos os
bens lcitos e possveis, que tanto podem ser coisas corpreas como bens imateriais, como
tambm servios, alvo de interesse dos sujeitos, em torno dos quais convergem as suas
aes. Esses bens podero constar ou no em ofertas permanentes na Internet.
Deste modo, tambm essencial que os objetos existentes na relao jurdica
firmada no meio eletrnico, seja idneo, lcito, possvel, fsico e juridicamente. O objeto
deve ser o acordado entre ambas as partes contratantes, deve-se tambm ser determinado
no momento da celebrao do contrato ou no momento de sua execuo, ou seja, deve ser
determinado, e ainda deve ter valor econmico, devendo ter possibilidade de avaliao em
dinheiro. 82
Por se tratar de uma nova forma de relao jurdica, a via eletrnica trouxe para
o sistema jurdico uma inovao, no tocante aos produtos que podem ser negociados. Em
regra os produtos que se apresentam como objeto nas relaes comerciais no dia-a-dia, so
os bens corpreos ou bens palpveis, mas com essas inovaes os bens imateriais, dentre

81
82

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 140.


JORGE,Cludia Chaves Martins, Artigo jurdico, Consulex, a. VII, n. 70, 31 de jan. 2008, p. 36-7.

52

os quais se inclui a informao passam a fazer parte como objeto dos contratos na forma
eletrnica. 83
Por fim, para Diniz 84 , os requisitos objetivos na via eletrnica devero ser:
lcitos, suscetvel de determinao, possibilidade fsica ou jurdica do objeto e contedo
econmico.
O Requisito formal a forma livre, que se aperfeioa pela mera troca de
consentimentos, a concepo formalstica da igualdade dos contratantes, enfim a forma que
o contrato deve ser entendido e estipulado, que ainda deve ser prescrita ou no defesa em
lei, e o seu descumprimento pode at gerar um defeito grave, e tornar o contrato nulo ou
at mesmo inexistente.

85

No caso dos contratos firmados pela via eletrnica, necessrio que se tenha
um computador, celular, ou qualquer outro meio que possa acessar a rede, devendo ficar
registrado no aparelho o que foi acessado e, portanto pode-se futuramente ser verificado
por tcnico ou perito digital sobre a veracidade do contedo estabelecido na relao
jurdica no meio digital.
Desse modo, a negociao fundada no mundo virtual, se formaliza no
documento digital, composto por seqncia de bits representados em um fato e registrados
no computador de quem o acessar.
Para Diniz 86 , o requisito formal da relao jurdica firmada no mundo virtual
seria o uso de computador na formao e na forma que encontra o documento, pois se trata
nesse caso de documento digital, possuindo contedo virtual, servindo de base para
comprovar o que foi negociado.
Em suma, os requisitos de validade adotada pelo Direito Civil e Teoria Clssica
dos Contratos, so essenciais para que o negcio jurdico firmado entre as partes seja
considerado legtimo, tanto como no meio eletrnico como na relao firmadas no dia-adia das pessoas.

83
84
85
86

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit., p. 140.


DINIZ, Maria Helena. Op.cit.,, p. 753 (v. 3)
JORGE,Cludia Chaves Martins, Op.cit, p. 36-7.
DINIZ, Maria Helena. Op.cit.,, p. 761.

53

Essas regras so essenciais para que o contrato tenha veracidade e para que
forcem as partes a cumprir o que foi convencionado, no deixando que a forma de
negociao, conhecida como negociao digital, venha ser vtima da comentada crise dos
contratos, justificada por boa parte da doutrina civilista, que os contratos podem deixar de
existir, sumindo do direito privado.
Os defensores dessa idia explicam que o contrato vem sofrendo nos ltimos
tempos, grande crise justificada pelo fenmeno da padronizao das transaes decorrente
de uma economia de massa no mundo capitalista, onde as empresas estariam dominando o
sistema, transformando indiretamente o contrato, em uma norma unilateral imposta pelas
empresas que se situam em situao econmica mais privilegiada. 87
Mas se o analisar essa problemtica focando na comercializao eletrnica fica
claro que a populao dever agir com muita cautela, pois a relao de consumo no mundo
virtual muito nova e aparentemente insegura, portanto no podemos valorar quais riscos
podero surgir.

3.1 DA FORMA DOS CONTRATOS ELETRNICOS.

Entende-se que para a existncia de um contrato que seja considerado vlido,


deve revestir-se de uma forma, ou seja, preciso conter expressa a declarao de vontade
das partes que o compe, assim como nos negcios jurdicos como um todo.
O grande aumento na demanda dos conhecidos contratos de massa, ou seja,
contratos eletrnicos, vieram para implantar um novo ritmo aos negcios jurdicos em
geral, que passou a requerer uma maior agilidade e rapidez de todos os meios de
comunicaes existentes, que gerou automaticamente um novo paradigma, revestido pelo
manto virtual, que inovou e acelerou os meios de efetivao dos negcios jurdicos em
geral, e com essa agilizao o mundo negocial e contratual tambm teve um grande lucro.
A causa fundamental que alterou o sistema comum para o sistema digital nas
negociaes a expanso da Internet, que influenciou principalmente nas formas de firmar
os negcios jurdicos, impulsionando o crescimento do comrcio eletrnico, possibilitando
aos usurios da rede a negociar, tanto oferta de bens, como de servios, e de consumo.
87

TARTUCE, Flvio. Op.cit.,, p. 27-28.

54

Ento se pode analisar que atualmente existe uma correlao entre os contratos
eletrnicos e o comercio eletrnico ou e-commerce como conhecido no meio digital.
Os contratos eletrnicos, portanto se distinguem dos contratos em geral que so
regidos pelo Direito Civil, principalmente porque o meio de formao totalmente outro,
pois se forma no mundo virtual e no no dia-a-dia das pessoas, concretizando a troca de
informaes e at mesmo firmando acordos na via eletrnica pelos computadores ou
mquinas similares.
o que tambm ocorre na manifestao de vontade das partes, requisito
indispensve l na efetivao e validade dessa modalidade contratual, ela essencial, pois se
forma no ambiente digital, pela via eletrnica, e por se tratar de matria nova infelizmente
ainda carece de regulamentao no Direito Brasileiro.
Essa alterao na forma do contrato, por ser exercido no meio digital no
vedado no ordenamento jurdico brasileiro, pois segundo o Art.107 do NCC/2002
adotado como regra o princpio da liberdade da forma para os negcios e atos jurdicos em
geral.
Desse modo, em regra os contratos podem ser celebrados verbalmente, escrito,
por instrumento pblico ou particular e atualmente possvel afirmar que os contratos
eletrnicos tambm se enquadram nesse rol por se firmar no meio eletrnico, via Internet,
exceo so os casos vedados por lei.

88

No mesmo sentido a Lei Modelo UNCITRAL, no Art.11 estabelece que a


oferta e a aceitao poder ser comunicada por mensagens eletrnicas.

89

Deve-se advertir que o princpio da liberdade da forma encontra grande


divergncia em sua aplicao, pode ser considerado ad substantiam, ou seja, nesse caso a
norma taxativa, a lei determina a forma correta para a realizao do ato, mas se esta
norma no for obedecida como se encontra descrita na lei dever ser considerada nula.

90

E existe tambm a forma ad probationem, ou seja, nesse caso deve-se


observar a prova do ato. A no observao do ato em si, no invalida o prprio ato, mas
88
89
90

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit.,, p. 146.


Id. Ibidem p. 146.
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 147.

55

poder dificultar sua prova, privando os efeitos jurdicos prticos. Como a comprovao

do ato est na dependncia da forma, fica sem conseqncias, por falta de exigibilidade .
Em suma, deve-se concluir que as contrataes efetuadas na via eletrnica,
quanto a sua forma, em regra, devem ser consideradas vlidas, pois ela encontra-se em
consonncia com o princpio da liberdade da forma para os negcios jurdicos ou atos
jurdicos.

91

92

Ensina Andrade que quando no existe imposio legal na forma dos contratos
eletrnicos, deve-se considerar vlida a contratao firmada na via eletrnica, toda via,
essencial a investigao na base fsica dessa forma de contratar, para que seja dado seu
devido perfil legal.
Por isso os contratos em geral so firmados em regra na forma escrita, tambm
pode ser firmado na forma verbal, como no perodo Romano, mas com as inovaes
tecnolgicas surgidas no final do sculo XX e comeo do sculo XXI, deve tambm ser
considerado vlido os contratos firmados na via eletrnica.
Os contratos eletrnicos surgiram em decorrncia da evoluo da sociedade,
pois a sociedade global utiliza cada vez mais a Rede mundial de computadores, a fim de
aumentar suas relaes jurdicas, difundindo assim o lucro das empresas, sociais, polticas
e culturais.
Esse tipo de comercializao atravs de acordos comerciais firmados na via
eletrnica traz a populao mundial uma facilidade na busca do que o usurio procura e
tambm ajuda a sustentar a livre concorrncia existente no mundo virtual, oferecendo aos
usurios uma concorrncia mais justa, na hora de adquirir algum produto ou servio.
Por fim, o contrato eletrnico instrumento indispensvel para os usurios da
rede, e como ficou demonstrado ele deve ser considerado vlido na sua forma, pois o que
muda na utilizao do meio virtual apenas a via eletrnica, pode ser matria que forma o
contrato eletrnico relativo ao Direito Civil ou qualquer outro ramo do Direito, ou matria
prpria de mbito virtual.

91
92

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 146

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. 2004, p. 59.

56

Mas os usurios ao firmarem o contrato eletrnico, devero estar cientes que


esse meio um meio muito novo, e, portanto a legislao precria, pois atualmente no
Brasil s existe projeto de le is que regularizam as relaes firmadas na internet, devem
portanto, se utilizar os vrios ramos existentes no Direito para soluo de conflitos.
Portanto as negociaes jurdicas firmadas na via eletrnica so eficazes, mas
as partes devero se precaver no momento da formao do contrato ele trnico, para que
no crie abertura s fraudes cometidas por pessoas detentoras da m-f.

3.2 DA INSEGURANA DOS MEIOS ELETRNICOS.

Pois bem, a internet atualmente realmente instrumento de grande uso pela


populao mundial, mas tambm existe um grande problema que envolve esses meio
digitais, que o desconhecimento dos usurios no funcionamento da Rede mundial de
computadores por ser um meio muito novo e desconhecido, gera uma certa apreenso e
medo em fazer contrataes tendo a frente apenas o monitor de um computador e o mouse,
e a incerteza que aquele determinado produto que est adquirindo, chegar a seu destino, e
se o seu carto de crdito que foi usado para parcelar a compra vai ser realmente usado
para aquela contratao ou viro mais faturas a serem pagas, claro que quando se adquire
um bem estando vendedor e comprador frente a frente ainda assim, pode e h alguns
conflitos imaginem a contratao por Internet, qual pode ser a segurana jurdica de cada
cidado de que no haver nenhum tipo de conflito naquela contratao onde a sua
segurana jurdica mnima ou nenhuma, essa verdadeiramente uma contratao virtual..
A maioria dos internautas no possui conhecimentos especficos sobre os
elementos que forma m esse meio digital e, portanto no se faz idia que essa rede digital
complexa, pois formada pelas linguagens ou cdigos, tecnologias e protocolos. Desse
modo, os usurios utilizam o tempo e a prtica adquirida com o uso para se habituarem ao
meio digital.
Assim sendo, no contrato eletrnico no diferente, pois em alguns casos no
se conhece qual tipo de servio est sendo utilizado ou at mesmo contratado no meio
virtual, o que gera uma grande insegurana jurdica, pela dvida na veracidade da relao
jurdica firmada.

57

Portanto, pode-se afirmar que os usurios da rede no se preocupam em se


informar sobre a solvncia do ofertante, do servidor, o sistema de segurana utilizados nas
transaes e vrios outros aspectos que aumentam o risco na relao jurdica firmada, o
que pode acarretar em grande prejuzo futuro ao contratante.

93

Alm disso, as pessoas que realizam quaisquer negocio jurdico atualmente,


tanto no meio digital como no dia-a-dia, necessitam de segurana na relao firmada para
se considerar validado o negocio.
Nas relaes jurdicas firmadas na via eletrnica, mais precisamente no
contedo dos documentos objeto dos contratos eletrnicos no diferente, nunca podero
ser adulterados e, por conseguinte os dados dessa negociao devem ser mantidos em
sigilo. Pois se no for obedecido essas regras, pode ser declarado nulo o que foi pactuado
pelas partes,o que traz um grande risco a validade dessa negociao.
A internet, como se nota, ainda gera muita incerteza quanto veracidade de
seus meios, e seus contedos. A incerteza na relao jurdica firmada na via eletrnica
alcana os dois entes que formam o negocio jurdico virtual.
Para Leal, o consumidor, por exemplo, pode fazer um pedido para aquisio de
produto pela Rede, efetuando o paga mento e no recebendo a mercadoria. Ao procurar o
fornecedor que lhe vendeu para exigir seus direitos, acaba descobrindo que no existe ou
que reside em outro pas distante. De outro lado, o fornecedor que recebe o pedido tambm
no possui garantia de que este produto provm de uma pessoa capaz, ou se partiu de uma
criana ou at mesmo de um adolescente, que se utilizou o nome e dados do prprio pai.

94

O grande receio que cerca os consumidores e fornecedores de firmar negcios


pela internet atualmente encontra-se na insegurana que a Rede proporciona a seus
usurios por ser via muito nova e, portanto ainda desconhecida pelos usurios e tambm,
principalmente a Omisso Legislativa, pois no Brasil como foi visto nos captulos
anteriores, no possui legislao que regularize a comercializao eletrnica, existe apenas
projetos de lei que regulamentam o assunto.

93
94

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Op. Cit. p. 149.


Id. Ibidem, p. 149.

58

Prossegue Leal, e tambm Renato Opice BLUM que coletaram dados que
esclarecem sobre a insegurana dos meios eletrnicos, considerado a pesquisa da Mdulo,
30% das empresas brasileiras j foram atacadas por hackers, entre as empresas que
contabilizam prejuzos com invases 13% tiveram perdas acima de R$ 1 milho. [...] Os
principais pontos de invaso so as redes internas (41%), Internet (38%) e acesso remoto
(14%).

95

A prtica rotineira de ocorrer estelionato atravs da Internet ameaa a paz dos


consumidores e acaba a prejudicar no desenvolvimento das relaes de consumo e
principalmente do comercio eletrnico no Brasil e no mundo.
E isso pode gerar um grande problema social, pois como se sabe atualmente
milhes de pessoas firmam os contratos eletrnicos, tanto na comercializao de
mercadorias como na prestao de servios pela Rede, gerando uma grande circulao
econmica pela rede, com um grande giro de capital, pois na via eletrnica no se possui
limites de lugares e distancia, todos se interligam da mesma forma e ao mesmo tempo, o
que facilita realizar negociaes com pessoas do mundo inteiro, sem que as pessoas saam
de suas casas ou trabalho.
Desse modo, com o receio dos consumidores em firmar negcios jurdicos na
via eletrnica, pela falta de segurana no negocio jurdico, fez com que grandes empresas
que atuam e utilizam o comercio eletrnico como principal via de comercializao a se
unirem em torno de um empreendimento conhecido como Internet Segura, que possui um
selo de segurana estampado na home page indicando que fazem parte desse programa.

96

Essas empresas que formam esse acordo, pactuaram e estabeleceram regras que
visam assegurar as relaes jurdicas firmadas com seus clientes, deve, ensina Leal a
entregar no prazo acordado, a privacidade e segurana dos dados pessoais do consumidor,
a iseno de qualquer dbito indevido, no carto de crdito, nenhuma cobrana para

95

Idem, p.150, apud BLUM, Renato M.S. Opice. O processo eletrnico: assinatura, provas, documentos e
instrumentos digitais. In: BLUM, Renato M.S. Opice [coord.]. Direito eletrnico: a Internet e os Tribunais.
2001. P.41.
96

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit p. 150.

59

compras no entregue e servios de atendimentos para informaes, dvidas e reclamaes


por e-mail e por telefone.

97

Por fim, a insegurana jurdica apresentada no meio digital reflete-se em


primeiro lugar na validade dos negcios realizados via Internet, cabe a parte adotar
medidas que asseguram veracidades nas relaes firmadas pelos contratantes na rede,
devendo, portanto adotar medidas de segurana que assegurem a autenticidade e a
integridade dos documentos eletrnicos.

97

Idem, p.150, apud GONALVES, Sergio Ricardo Marques. O comrcio eletrnico e suas implicaes
jurdicas. In: BLUM, Renato M. S. Opice [coord.]. Direito eletrnico: a internet e os tribunais. So Paulo:
Edipro, 2001. P. 239.

CONSIDERAES FINAIS

Este trabalho monogrfico espera-se que seja de extrema importncia para os


operadores do direito nos dias atuais, eis que a internet faz parte da vida de todas as
pessoas, pois atravs dela pesquisa-se, e se comunica em tempo real com internautas em
qualquer lugar do mundo, e se efetiva a prtica comercial atravs deste novo meio.
Esse meio de comunicao inovou o cotidiano de todos, influenciando as vidas
pelo clere e prtico modo de troca de informaes. Atualmente, se pode afirmar que o
instrumento mais eficaz e utilizado, tanto para a comunicao entre indivduos como para
realizar transaes comerciais.
Da surge necessidade de estudar os contratos firmados na via eletrnica, ou
seja, os contratos eletrnicos, pois eles so muito utilizados no dia-a-dia das pessoas, mas
nem sempre so regulamentados nos ordenamentos jurdicos existentes.
Dessa forma, a inexistncia de regulamentao sobre o assunto, gera uma
grande instabilidade jurdica, trazendo dificuldade aos pases no saneamento dos
problemas derivados dos contratos eletrnicos.
Como se v no trabalho ora apresentado, o Brasil no possui legislao que
regulamente essa problemtica, assim sendo, deve-se aplicar atualmente a Teoria Geral dos
Contratos, por se tratar de norma geral na soluo das dificuldades derivadas dos contratos
eletrnicos, e tambm de outros dispositivos como o Cdigo de Defesa do Consumidor e o
Cdigo Civil, utilizando tambm a teoria conhecida como Dilogo das Fontes na soluo
dos problemas eletrnicos.
A doutrina moderna faz grande crtica quanto a essa omisso do legislador,
pela importncia do meio eletrnico nas vidas das pessoas. Para eles, o fato de o Cdigo
Civil ter sofrido reforma em 2002 - recente para o direito - no trouxe grandes avanos no
tocante a essa matria, sendo que o legislador pecou ao no ter includo no novo Cdigo
matria que discipline as problemticas decorrentes da via eletrnica.

61

Em suma, argumentam que o Novo Cdigo Civil j entrou em vigor


desatualizado, sendo necessria a antecipao do legislador na elaborao de leis que
tratem sobre a matria, devendo sanar o mais rpido possvel essa omisso.
Como ficou explicito no trabalho, o Brasil j possui projetos em trmite no
Poder Legislativo, mais especificamente Projetos de Lei Complementar, que dizem
respeito comercializao eletrnica, assinatura digital e certificado digital. Todavia, estas
matrias so insuficientes para solucionar as discusses provenientes dessa nova forma de
contratao, e pode trazer insegurana jurdica s relaes via eletrnica.
Por fim, o contrato eletrnico j faz parte do cotidiano das pessoas, pois como
se v so muito utilizados, no se cogitando a idia que ele apresentaria forma ilegal ou
ineficaz em sua contratao. No entanto, por se tratar de matria recente, deve-se ter
cautela, no se pode afirmar quais riscos surgiro com a aplicao desse instrumento
jurdico nas relaes de consumo.

REFERNCIAS

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo
do Consumidor. So Paulo: Manole, 2004.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico existncia, validade e eficcia.
4.ed. So Paulo: Saraiva, 2002
CARLI, Vilma Maria Inocncio (org.). Teoria e Direito das Obrigaes. Uma nova viso
das relaes Econmicas de acordo com os Cdigos Civil e Consumidor. Campinas:
Bookseller, 2005.
CONFERNCIA sobre os Contratos Eletrnicos e o Novo Cdigo Civil, coordenada pelo
Professor Eurpedes Brito Cunha Jnior, no Congresso Internacional de Direito e
Tecnologia da Informao, realizado pelo Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4
de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de Justia, em Braslia-DF.
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro,: teoria das obrigaes contratuais e
extracontratuais. 2005 (v. 3)
FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil. So Paulo: Saraiva, 2002 (v. I )
ORLANDO Gomes, Contratos, 17 ed. atual., Rio de Janeiro: Forense, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 4 ed. So Paulo: Forense Universitria, 1996.
TEPEDINO, Gustavo. A parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos na Perspectiva
Civil-Constitucional, RJ: Renovar, 2002.
JORGE,Cludia Chaves Martins. Contratos Eletrnicos. Consulex, a.1, n. 70, 31 jan. 2008.
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos
contratos via Internet. So Paulo: Atlas, 2007.
LENZA, Pedro. 2006. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed.. So Paulo:
Mtodo, 2006.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica
sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So
Paulo: RT, 1999.

63

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958.
PINHEIRO, Patrcia Peck. Direito digital. 2. ed. rev., atl. e amp. So Paulo: Saraiva, 2007.
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie.: Srie Concursos
Pblicos. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2007 (v. 3)