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2 Edio

Manual de

negociao e mediao
Para MeMbros do Ministrio Pblico

Manual de

negociao e mediao
Para Membros do Ministrio Pblico

CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO


PRESIDENTE
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
PRESIDENTE DA COMISSO DE DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Fbio George Cruz da Nbrega
GRUPO DE ESTUDOS SOBRE NEGOCIAO E MEDIAO PARA OAPRIMORAMENTO DA
ATUAO DO MINISTRIO PBLICA
(Portaria CNMPPRESI no 22, de 11 de fevereiro de 2014):
Alexandre Amaral Gavronski
Danielle de Guimares Germano Arl
Gregrio Assagra de Almeida
Luciano Luz Badini Martins
Paulo Valrio Dal Pai Moraes
__________________________________________________________________________________________
MINISTRIO DA JUSTIA
MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
Jos Eduardo Cardozo
SECRETRIO DE REFORMA DO JUDICIRIO
Marcelo Veiga
COORDENADORGERAL DA ESCOLA NACIONAL DE NEGOCIAO E MEDIAO
Igor Lima Goettenauer de Oliveira
__________________________________________________________________________________________
ORGANIZADORES:
Jarbas Soares Jnior
Luciano Coelho vila
__________________________________________________________________________________________
AUTORES:
Alexandre Amaral Gavronski, Danielle de Guimares Germano Arl, Gregrio Assagra de Almeida, Igor Lima
Goettenauer de Oliveira, Luciano Luz Badini Martins, Martha Silva Beltrame, Michel Betenjane Romano, Paulo
Valrio Dal Pai Moraes e Vladimir da Matta Gonalves Borges.
FICHA TCNICA DE PUBLICAO 1a EDIO
Capa e diagramao
Joo Paulo de Carvalho Gavidia
Editorao
Alessandra de Souza Santos
Reviso ortogrfica
Fernanda Cunha Pinheiro da Silva
FICHA TCNICA DE PUBLICAO 2a EDIO
Impresso
Grfica e Editora Movimento
Reviso ortogrfica
Assessoria de Comunicao Social e Cerimonial CNMP

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

2015, Conselho Nacional do Ministrio Pblico


Permitida a reproduo mediante citao da fonte.

Conselho Nacional do Ministrio Pblico


Manual de negociao e mediao para membros do Ministrio Pblico / Conselho Nacional do
Ministrio Pblico. 2. ed. Braslia : CNMP, 2015.
... p. 295.
ISBN: 978-85-67311-32-6
1. Ministrio Pblico - atuao. 2. Negociao. 3. Mediao. I. Brasil. Conselho Nacional do
Ministrio Pblico.
Biblioteca/CNMP

CDU 347.921.5

Colaboradores
Alexandre Amaral Gavronski

Procurador Regional da Repblica na 1 Regio (Braslia), tendo atuado por


quatorze anos como Procurador da Repblica nos Estados de Mato Grosso
do Sul, So Paulo e Rio Grande do Sul em todas as reas de tutela coletiva,
destacadamente na defesa da cidadania, do consumidor e da ordem econmica e do
patrimnio pblico e social. Possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Mestrado em Direito das Relaes
Sociais (subrea Direitos Difusos e Coletivos) pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio das disciplinas Instrumentos de Tutela Coletiva e Negociao e Mediao
para membros do Ministrio Pblico Federal e do Trabalho. Integrante do Grupo
de Trabalho institudo no mbito do Conselho Nacional do Ministrio Pblico para
sugerir ao colegiado minutas de resoluo sobre os instrumentos do compromisso
de ajustamento de conduta e a recomendao. Autor dos livros Manual de Atuao
em Tutela Coletiva (ESMPU, 2006), Tcnicas Extraprocessuais de Tutela Coletiva
(RT, 2010) e Manual do Procurador da Repblica (Jus Podivm, 2013) e de vrios
artigos publicados em coletneas especializadas.

Danielle de Guimares Germano Arl

Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais


- MPMG. Possui graduao em Direito pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro - UERJ. Mestranda em Sistemas de Resoluo de Conflitos
pela Universidade Nacional Lomas de Zamora, na Argentina (Mestrado em
curso). Promotora de Justia Titular da Promotoria de Justia da Infncia e
Juventude Infracional de Belo Horizonte. Promotora de Justia Assessora
do Procurador-Geral de Justia do MPMG desde dez/2012, junto ao Centro
de Estudos e Aperfeioamento Funcional da instituio. Membro do Grupo
de Estudos e Mediao para o Aprimoramento da Atuao do Ministrio
Pblico, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico - CNMP. Representante
do MPMG no Frum Global de Lei, Justia e Desenvolvimento (GFLJD), do
Banco Mundial. Docente em cursos de Tratamento Adequado de Conflitos
no mbito do Ministrio Pblico.

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Gregrio Assagra de Almeida

Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.


Possui graduao em Direito pela Universidade de Ribeiro Preto, mestrado
e doutorado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Professor e Coordenador do Curso de Mestrado em Proteo dos Direitos
Fundamentais da Universidade de Itana. Consultor institucional do
Conselho Nacional de Procuradores-Gerais. Membro jurista da Cmara de
Desenvolvimento Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio. Ex-Diretor e ex-Coordenador Pedaggico do Centro de Estudos e
Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
Foi Jurista Consultor do Ministrio da Justia na elaborao do Anteprojeto
da Nova Lei da Ao Civil Pblica, que integrou o II Pacto Republicado de
Estado, tendo sido convertido no PL. 5.139/2009. Foi Assessor de Projetos
e Articulao Interinstitucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do
Ministrio da Justia. Membro de Conselhos Editoriais de vrias revistas
no Brasil e no Exterior. Professor Visitante do Programa de Postgrado sobre
Gestin de Polticas Pblicas Ambientales en el Marco de la Globalizacin
da Universidad de Castilla-la Mancha (Espanha). Tem experincia na rea
de Direito, com nfase em Acesso Justia, Direitos Fundamentais, Direitos
Coletivos, Direito Processual Coletivo, Direito Processual Civil, atuando
principalmente nos seguintes temas: Ministrio Pblico, Direitos Coletivos,
Direito Processual Coletivo, Direito Processual Civil, Direito Constitucional
e Teoria dos Direitos Fundamentais. Autor e Coautor de vrios livros, com
publicao no Brasil e no exterior. Membro da Cmara Consultiva Temtica
do Conselho Consultivo de Reforma do Ensino Jurdico do Ministrio da
Educao. Membro do Grupo de Estudos do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico sobre Compromisso de Ajustamento de Conduta e Recomendao.
Membro do Grupo de Estudos do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
sobre Negociao e Mediao para o aprimoramento da atuao do Ministrio
Pblico. Ps-Doutorando pela Universidade de Syracuse, NY, Estados Unidos.

Igor Lima Goettenauer de Oliveira

Advogado. Coordenador-Geral da Escola Nacional de Mediao e Conciliao


(ENAM), da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia.
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista - UNESP. Mestre
em Direito pela Universidade de Braslia - UnB. Pesquisador com foco nas
reas de Teoria Geral do Direito, Direito Constitucional e Sociologia Jurdica.

Luciano Badini

Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.


Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais (CEAF/MPMG). Ex-coordenador do
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia do Meio Ambiente,
Patrimnio Histrico e Cultural, Habitao e Urbanismo (CAOMA).
Vencedor do Prmio Innovare 2010, tema Justia sem burocracia,
categoria Ministrio Pblico. Membro colaborador do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico (CNMP), representando-o junto Estratgia Nacional
de No Judicializao do Ministrio da Justia.

Martha Silva Beltrame

Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do


Sul. Possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade
Federal de Santa Maria, Estado do Rio Grande do Sul e especializao em
Direito Comunitrio pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico.
Foi Professora da Universidade Luterana do Brasil/RS do Curso de Direito.
Foi colaboradora do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do
MPRS. Foi Promotora de Justia Assessora da Procuradoria-Geral de
Justia do MPRS e Coordenadora do PROPAD - Programa de Padronizao
e Organizao Administrativa das Promotorias de Justia do MPRS.

Michel Betenjane Romano

Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Foi


Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Curso de Extenso em
Mediao e Meios Alternativos de Soluo de Conflitos. Membro integrante
do CEBEPEJ -Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. Palestrante
no I Seminrio Internacional de Meios Alternativos de Soluo de Conflitos
de ANGOLA, realizado em Luanda. Foi Assessor de Gesto e Planejamento
Institucional do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Co-autor das obras
Mediao e Gerenciamento do Processo e As Grandes Transformaes do
Processo Civil Brasileiro. Especialista pela Escola Superior do Ministrio
Pblico em Interesses Difusos e Coletivos, com nfase em Improbidade
Administrativa. Membro Auxiliar da Presidncia do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, na Assessoria de Articulao Institucional.

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Paulo Valrio Dal Pai Moraes

Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Possui graduao em


Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
especializao em Direito Processual Civil e mestrado em Direito do Estado
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Tem experincia
na rea de Direito, com nfase em Direito do Consumidor, Direito Processual
Civil Coletivo e Individual, Direito Ambiental e Direito Pblico em geral.
Autor de vrias obras jurdicas e do livro Negociao tica para Agentes
Pblicos e Advogados, em coautoria com Mrcia Amaral Correa de Moraes.
Tambm atua como conferencista e capacitador na rea da Negociao e
resoluo de conflitos e de problemas, com trabalho predominante junto
ao setor pblico. Integra a Comisso de Acompanhamento dos Projetos de
Alterao do Cdigo de Defesa do Consumidor e o Conselho Cientfico
do Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor,
bem como o Conselho Cientfico da Revista Luso-Brasileira de Direito
do Consumidor. Integra o MPCON - Associao Nacional do Ministrio
Pblico do Consumidor. palestrante da Escola Superior da Magistratura
do Rio Grande do Sul - AJURIS.

Vladimir da Matta Gonalves Borges

Especialista em Ordem Jurdica e Ministrio Pblico pela Fundao Escola


Superior do MPDFT e especialista em Direito Pblico pela Faculdade
Projeo. Bacharel em Direito pelo UniCEUB. Capacitado instrutor de
cursos de conciliao e mediao judicial pelo Conselho Nacional de Justia.
Trabalhou como Advogado/Orientador no Ncleo de Prtica Jurdica do
Uniceub de 2007 a 2009, tendo como destaque sua atuao junto Cmara
de Mediao da Instituio (CAMED). Retornou ao UniCEUB em 2011
como orientador de prtica jurdica e atua como mediador na CAMED e
como instrutor e supervisor de conciliao em parcerias do UniCEUB com
o TJDFT e TRT da 10 Regio. Foi Secretrio Administrativo no gabinete
do Conselheiro Mario Luiz Bonsaglia do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, trabalhou na assessoria da Corregedoria Nacional do Ministrio
Pblico e foi Secretrio Administrativo do Gabinete do Conselheiro Luiz
Moreira Gomes Jnior do CNMP. Atualmente servidor pblico efetivo
lotado na Ouvidoria do CNMP.

Sumrio
Prefcio 1 edio.................................................................. 10
Prefcio 2 edio.................................................................. 12
I - Noes Preliminares.............................................................. 15
II - O Movimento do Acesso Justia
no Brasil e o Ministrio Pblico......................................... 35
III - Mecanismos Autocompositivos
no Sistema de Justia......................................................... 71
IV - Novo perfil constitucional do Ministrio Pblico
Negociao e Mediao e a postura resolutiva
e protagonista do Ministrio Pblico na resoluo
consensual das controvrsias, conflitos e problemas.................89
V - Potencialidades e limites da negociao e
mediao conduzida pelo Ministrio Pblico...................141
VI - Tcnicas de Negociao no mbito do Ministrio Pblico.... 165
VII - A Mediao no mbito do Ministrio Pblico............... 235
Resoluo CNMP N 118, de 1 de dezembro de 2014......................277
Roteiro Prtico...................................................................... 290
Fluxograma............................................................................ 294

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Prefcio 1 edio
A edio deste Manual de Negociao e Mediao para Membros do
Ministrio Pblico mais um passo na consolidao do papel do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico - CNMP como rgo de integrao e
desenvolvimento do Ministrio Pblico brasileiro e de seu compromisso
com a eficincia e o protagonismo da atuao institucional na promoo da
justia.
Conforme consignado no Planejamento Estratgico Nacional, construdo
com amplo debate e participao de membros e servidores do Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados, a viso de futuro da Instituio aponta
para seu reconhecimento pela sociedade como transformadora da realidade
social e essencial preservao da ordem jurdica e da democracia.
Para alcanar tal objetivo, fundamental que o Ministrio Pblico esteja
conectado s transformaes pelas quais passa a sociedade e, por
consequncia, o Direito neste sculo XXI, dentre elas o incremento da
participao dos interessados na construo das solues jurdicas que lhes
afetam diretamente e a crescente aposta em alternativas ao processo judicial
para resoluo de controvrsias, alternativas que sejam mais cleres, informais
e implementveis.
nesse contexto que vem ganhando crescente destaque os chamados mtodos
autocompositivos de soluo de controvrsias, em especial a negociao, a
mediao e conciliao, que esto no cerne do estgio atual de evoluo
do movimento do acesso justia. Protagonista desse movimento desde
o processo de abertura democrtica, o Ministrio Pblico brasileiro, com
sua diferenciada configurao constitucional, tem muito a contribuir para o
aprimoramento da utilizao desses mtodos na prtica jurdica brasileira.
Seja como negociador em defesa dos direitos coletivos, seja como mediador
de conflitos sociais ou indutor de conciliao entre as partes nas causas
que envolvem direitos indisponveis ou de relevncia social, o Ministrio
Pblico, com a credibilidade institucional conquistada pelo exerccio de
suas funes constitucionais, desempenha um papel determinante no uso
desses mtodos para a promoo da justia e a pacificao social.

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Sem embargo de tal circunstncia, o tema ainda desafiador para muitos


membros e servidores e envolve uma mudana de mentalidade.
A presente publicao destina-se, por isso, a atender a dois objetivos
principais. Primeiramente, fomentar nos quadros da Instituio o interesse
pelo tema e por suas enormes potencialidades para a qualidade da atuao
institucional, ao mesmo tempo que chama a ateno dos demais operadores
do Direito para o importante papel a ser desempenhado pelo Ministrio
Pblico nessa seara de atuao jurdica. Assimilada a relevncia e utilidade
do tema, este Manual se destina a fornecer a membros e servidores
conhecimentos e tcnicas essenciais para um uso eficiente e profissional dos
mtodos autocompositivos de soluo de controvrsias.
Esses objetivos se fundem em um maior, o de contribuir de modo
qualificado para que o Ministrio Pblico torne realidade sua viso de
futuro e cumpra, cada vez melhor, sua funo constitucional de promover
a justia, respondendo adequadamente aos desafios que os novos tempos
lhe apresentam e correspondendo, altura, confiana que lhe depositou o
poder constituinte e lhe deposita continuamente a sociedade brasileira.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Prefcio 2 edio
A segunda edio do Manual de Negociao e Mediao para Membros
do Ministrio Pblico traz como Anexo a Resoluo CNMP n 118, de 1
de dezembro de 2014, publicada em 27 de janeiro de 2015, que instituiu a
Poltica de Incentivo Autocomposio no mbito do Ministrio Pblico.
Com o objetivo de assegurar a promoo da Justia e a mxima efetividade
dos direitos e interesses que envolvem a atuao da Instituio, o referido
normativo estipula que incumbe ao Ministrio Pblico brasileiro implementar
e adotar mecanismos de autocomposio, como a negociao, a mediao,
a conciliao, o processo restaurativo e as convenes processuais, bem
assim prestar atendimento e orientao ao cidado sobre tais mecanismos.
Com efeito, desde 2010 o Conselho persegue o objetivo estratgico de
ampliar a atuao extrajudicial como forma de pacificao dos conflitos
e melhoria da efetividade da Instituio. Em 2015, com a instituio da
Poltica, foram recomendadas ferramentas concretas para alcanar esse
resultado, como a proposio e a promoo de eventos, a promoo da
articulao e integrao com outros projetos e polticas nessa temtica, o
mapeamento de boas prticas, a realizao de pesquisas e a promoo de
publicaes.
O Manual de Negociao e Mediao para Membros do Ministrio Pblico
representa o primeiro passo do Conselho no cumprimento da Poltica. A
primeira edio foi publicada virtualmente em 18 de dezembro de 2014,
tendo sido fruto do trabalho do Grupo de Estudos sobre Negociao e
Mediao para o Aprimoramento da Atuao do Ministrio Pblico, em
parceria com a Escola Nacional de Negociao e Mediao (ENAM) da
Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia (SRJ/MJ).
Em pouco menos de um ano, deu os primeiros passos na difuso de teorias
e prticas autocompositivas. A obra, impressa em 1.500 exemplares, foi
utilizada como bibliografia bsica do Curso de Alinhamento de Formadores
em Negociao e Mediao no mbito do Ministrio Pblico, ocorrido em
dois mdulos, de 4 a 6 de agosto de 2015 e de 15 a 17 de setembro de 2015.
Os autores do Manual ministraram o curso para 33 membros, certificados e
responsveis por difundir os conhecimentos aprendidos em suas unidades
de origem.

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A experincia mostrou que, reconhecida a necessidade de se consolidar,


no mbito dessa importante instituio, uma sistematizao das teorias
e prticas autocompositivas j adotadas em diversas searas da atuao
ministerial, imprescindvel a capacitao de profissionais para que,
respeitadas a autonomia e a independncia funcionais, tenham ferramentas
para identificar os casos que podem ou no ser conduzidos de maneira
dialgica e para atuar adequadamente na resoluo dos conflitos. A adoo
desses mecanismos, de forma padronizada e qualificada, por um lado,
aproxima o cidado das instituies que exercem funo essencial justia,
empoderando-o e ampliando-lhe a participao democrtica, e, por outro
lado, previne e reduz a litigiosidade, possibilitando a resoluo dos conflitos
de forma mais clere, justa, efetiva e satisfatria.
A impresso de mais exemplares, com o acrscimo da Poltica de Incentivo
Autocomposio no mbito do Ministrio Pblico, faz-se necessria
para consolidar essa trajetria iniciada pelo CNMP. No se trata de novo
conhecimento, mas sim de uma compilao didtica e pedaggica de
experincias ministeriais daqueles que praticam e estudam a autocomposio
no mbito ministerial como meio de cumprirem a misso constitucional
delegada Instituio.
Espera-se que esta segunda edio alcance, em ltima instncia, a ampliao
do acesso justia e garanta, de forma mais efetiva, a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
Fbio Jorge Cruz da Nbrega
Conselheiro Nacional do Ministrio Pblico
Presidente da Comisso de Defesa dos Direitos Fundamentais
Igor Lima Goettenauer de Oliveira
Coordenador-Geral da Escola Nacional de Mediao e Conciliao do
Ministrio da Justia

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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Noes Preliminares

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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Noes Preliminares
Paulo Valrio Dal Pai Moraes

No ano de 2010, foram realizados o lanamento e a implantao do modelo de Gesto Estratgica do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(CNMP) para o perodo de 2010-2015, projeto este alicerado no MAPA
ESTRATGICO NACIONAL1.
Nesse MAPA, possvel identificar, como misso do Ministrio Pblico
brasileiro, a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis para a concretizao dos valores
democrticos e da cidadania. Nele tambm foi definido, como viso de
futuro, o objetivo de consolidar o Ministrio Pblico brasileiro como uma
instituio reconhecida como transformadora da realidade social e essencial preservao da ordem jurdica e da democracia.
Para o cumprimento dessas diretrizes institucionais, foram eleitos quatro
retornos para a sociedade, quais sejam: a) defesa dos direitos fundamentais; b) transformao social; c) induo de polticas pblicas; d) diminuio da criminalidade e da corrupo.
No intuito de implementar esses quatro retornos para a sociedade, esto
previstos doze resultados institucionais, especificamente: na proteo do
regime democrtico, no respeito criana, ao adolescente, ao idoso e pessoa com dificuldades especiais, na incluso social, no respeito s comunidades tradicionais, no resguardo educao, sade, ao trabalho digno,
assim como no zelo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica
e financeira, no combate improbidade e na defesa do patrimnio pblico,
social, histrico e cultural, no combate ao trabalho escravo e ao trfico de
pessoas, no controle externo da atividade policial, no aperfeioamento do
1 O Mapa est disponvel no site do CNMP, por meio do endereo: http://www.cnmp.mp.br/portal/
images/stories/Destaques/Publicacoes/Mapa_Estratgico_Nacional.PDF.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

sistema prisional, na represso e preveno da criminalidade organizada e,


por fim, no fortalecimento da preveno e da represso de crimes graves,
tanto comuns como militares.
Instrumentalizam a concretizao de tais resultados institucionais trs processos: a) unidade institucional; b) eficincia da atuao institucional; c)
comunicao e relacionamento.
No tocante ao processo de unidade institucional, destaca-se o fortalecimento da atuao integrada do Ministrio Pblico, por intermdio da
construo de prticas uniformes.
No processo de eficincia da atuao institucional, devem ser ressaltadas
a ampliao da atuao extrajudicial como forma de pacificao de conflitos, a atuao de forma proativa, efetiva, preventiva e resolutiva e a
celeridade procedimental.
Relativamente ao processo de comunicao e relacionamento, emerge
como objetivo a facilitao do dilogo entre o cidado e o Ministrio Pblico. Essa facilitao se tornar efetiva com o fortalecimento da comunicao institucional, com o aprimoramento do intercmbio de informaes
e, principalmente, pela intensificao de parcerias de trabalho em rede de
cooperao com o setor pblico, privado, sociedade civil organizada e comunidade em geral.
Pois dentro desse contexto que foi estruturado este Manual de Negociao
e Mediao para Membros do Ministrio Pblico, cujos objetivos so o fortalecimento da unidade institucional, a eficincia da atuao do Ministrio
Pblico e a busca de excelncia em termos de comunicao e relacionamento com a sociedade, a fim de que sejam concretizados os retornos para a sociedade do Mapa Estratgico: a defesa dos direitos fundamentais; a induo
de polticas pblicas; a diminuio da criminalidade e da corrupo; e, por
derradeiro, a transformao social.
Empreendimentos to grandiosos como os identificados sob a denominao retornos para a sociedade precisam de organizao, mtodo, prtica e

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lucidez, mas, acima de tudo, precisam de princpios. Diretrizes valorativas


que possam ser o alicerce da estrutura que se cria, de modo que ela no sucumba com o passar do tempo e das pessoas, permanecendo firme e forte,
fazendo, assim, com que os princpios se integrem ao cotidiano e cultura
do Ministrio Pblico.
O primeiro desses princpios o princpio da paz.
Esse princpio se justifica porque a pacificao dos relacionamentos e espaos sociais e mesmo institucionais gera a tranquilidade, o entendimento,
a harmonia, culminando na felicidade2, palavra esta expressa no Prembulo
da Constituio Federal de 1988, por meio da expresso bem-estar, objetivo
maior de todos.
Para ter paz, preciso que se efetive uma postura educativa, pedaggica
mesmo, na qual se implemente a desvalorizao dos mtodos adversariais
de troca de ideias e de informaes e se adotem as prticas colaborativas e
autocompositivas de soluo de conflitos, de controvrsias3 e de problemas4.

2 A felicidade aqui falada estudada hoje como cincia. Para tanto, ver LAYARD, Richard. Felicidade Lies de uma nova cincia. Rio de Janeiro: BestSeller, 2008.
3 A distino que feita entre conflito e controvrsia necessria, porque o conflito se caracteriza
por um antagonismo de posies ou de interesses, onde exista a resistncia por parte de um dos
envolvidos. J a controvrsia no possui tal caracterstica da resistncia, sendo identificada apenas
pela divergncia, na qual no exista resistncia. A palavra resistncia, portanto, que estabelece a
distino.
4 usado o conceito de problema, pois em vrias situaes da atuao Ministerial no existem
conflitos a resolver. Por exemplo, na atuao preventiva em que feito trabalho objetivando que
sejam implementados os Planos de Preveno Contra Incndio PPCI em condomnios, casas de
espetculo, bares, restaurantes, hotis etc, pode no haver conflito, o que acontecer se os instados
a cumprir as exigncias legais aceitarem imediatamente implementar o que determina a lei. Nesta
situao, apena haver um problema, que ser resolvido por intermdio de uma negociao direta
entre os membros da instituio e aquele que precisava regularizar a segurana do estabelecimento ou
do condomnio. Um segundo exemplo seria a formalizao de convnios entre o Ministrio Pblico
e outras instituies pblicas. Para a formalizao do documento, sero utilizadas tcnicas de negociao para solucionar o problema, no se falando em conflito, pois, na maior parte das vezes, ele
no existe. Ex.: convnios entre o Ministrio Pblico e as Universidades Federais para a anlise de
combustvel adulterado. O Ministrio Pblico se comprometia a oferecer o material humano, veculos de coleta, investigao, e as Universidades ofereciam seus laboratrios, o material, as anlises e
os laudos tcnicos, sem que houvesse qualquer conflito.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

A educao sobre as prticas colaborativas e autocompositivas para a paz,


portanto, a nica maneira para que se possa transformar a cultura interna
e externa da nossa instituio, priorizando-se o consenso e reservando-se os
caminhos processuais e a disputa de posies para as situaes em que no
seja possvel o entendimento direto entre os envolvidos na questo.
Ana Maria Arajo Freire5 comenta sobre a paz, citando Paulo Freire, quando agraciado com o Prmio UNESCO da Educao para a Paz. Discorre
que, na ocasio, em Paris, 1986, seu marido afirmou:
De annimas gentes, sofridas gentes, exploradas gentes aprendi sobretudo
que a Paz fundamental, indispensvel, mas que a Paz implica lutar por ela.
A Paz se cria, se constri na e pela superao de realidades sociais perversas. A Paz se cria, se constri na construo incessante da justia social. Por
isso, no creio em nenhum esforo chamado de educao para a Paz que,
em lugar de desvelar o mundo das injustias o torna opaco e tenta miopizar
as suas vtimas.

O Ministrio Pblico brasileiro possui, a partir dessa pauta, uma misso


muito relevante de transformao social, que passa, inevitavelmente, pela
assuno de uma postura tambm pedaggica e educativa, no sentido de
estimular as comunidades a que aprendam a buscar nas solues colaborativas e autocompositivas a resoluo dos conflitos, das controvrsias e dos
problemas eventualmente surgidos.
Nesse desiderato educativo-pedaggico de ensino da paz s comunidades,
entretanto, conforme alertou Paulo Freire, preciso um cuidado em igual
medida para que no sejam feitas injustias. Isso se faz, em um primeiro
momento, realizando-se um trabalho de real busca da verdade dos fatos
e das questes de direito, o que somente acontece pela via do dilogo, do
contato direto. Deve, portanto, haver uma profunda reflexo a respeito dos
5 Doutora em Educao pela Puc/SP, viva do educador Paulo Freire e sucessora de sua obra. A citao faz parte
de seu artigo disponvel em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&
cd=8&sqi=2&ved=0CEYQFjAH&url=http%3A%2F%2Frevistaseletronicas.pucrs.
br%2Fojs%2Findex.php%2Ffaced%2Farticle%2Fdownload%2F449%2F345&ei=rPOpUrmAM
fSksQSVxIGYAg&usg=AFQjCNEknhCR4l5Ig BDe3SXlLJaK03V_Jw. Acesso em: 12 dez. 2013.

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mtodos formais e rgidos, como as requisies precipitadas, as demandas


judiciais sem a prvia prospeco das realidades fticas existentes e tantas
outras posturas desfavorveis, que acabam indo de encontro ao princpio da
eficincia insculpido no artigo 37 da Constituio Federal.
Mais uma vez, Nita Freire6 destaca:
A Paz tem sua grande possibilidade de concretizao atravs do dilogo
freireano O dilogo que busca o saber fazer a Paz na relao entre subjetividades entre si e com o mundo e a objetividade do mundo, isto , entre
os cidados e a possibilidade da convivncia pacfica, a que autentica este
indito-viavel2. A educao pelo dilogo que forma homens e mulheres na
e voltada para cultura da Paz, da solidariedade, da fraternidade, e da libertao humana.

Igualmente no pode a instituio ministerial miopizar as vtimas da injustia, oferecendo somente um trabalho que preze pela quantidade de
aes, de demandas, um trabalho estatstico, justificando assim o seu labor
para a sociedade, pois no disso que as vtimas das injustias necessitam.
Elas precisam de resoluo, de efetividade, sendo o caminho pedaggico da
negociao, da mediao e da justia restaurativa um legtimo ensinar a
pescar, quando os prprios integrantes da comunidade assumem a funo
de autorregulao, a partir de uma postura proativa do Ministrio Pblico,
objetivando a transformao social.
oportuno destacar que so meritrios e fundamentais, sem a menor dvida, os trabalhos processuais que os membros do Ministrio Pblico realizam junto ao Poder Judicirio. Todavia, a sociedade est a exigir mais
dessa valorosa instituio, sendo uma das principais demandas que ela esteja prxima sociedade. Isso lembra os momentos iniciais de formao da
identidade institucional, que podem ser representados pelo singelo mas de
grande valor atendimento de partes. nesse tipo de atuao, voltada para
e feita com a sociedade, que, certamente, devem ser dirigidas as reflexes,
pois a legitimao do Ministrio Pblico como integrante do Estado somente se manter com a sua concreta insero no tecido social.
6 Op. Cit.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

O segundo fundamento balizador do planejamento estratgico, como no


poderia ser diferente, o princpio tico. Mas a tica do respeito diferena, ao ser humano, natureza, vida em todas as suas formas. A tica
entendida em uma sntese apertada como o conjunto de princpios e valores universalizveis, definidos em determinada poca por um determinado
grupo, que, no caso, o nosso tempo e o Brasil.
E essa prtica tica portanto, universalizvel somente pode ocorrer,
para a obteno de paz, pelo dilogo, e no por intermdio dos meios
formais, rgidos, adversariais, processuais. No se quer, com esta ideia,
desprezar a importncia da via processual para as ocasies em que tal caminho seja necessrio.
tico, assim, adotar uma postura de maior cuidado, de prospeco e de
conversa, tendente criao de um relacionamento profissional, mas tambm humano, entre as pessoas envolvidas nas questes afetas ao Ministrio
Pblico, e no optar pela via tradicional e, no raro, demorada dos caminhos
adversariais do processo, que oferecem uma aura de soluo, mas muitas
vezes acabam no chegando a lugar algum, justamente porque, no incio da
controvrsia, no houve a prospeco de peculiaridades, de fatos, de especificidades que uma mera conversa poderia ter desvelado.
Parece relevante esta reflexo, porque a cultura do imediatismo que assola o
mundo ps-moderno oferece uma falsa verdade: a de que propor uma soluo prvia negociada se configuraria como indevida perda de tempo. Isso
falso. Muitas vezes gastam-se dias no preparo de aes judiciais complexas,
tempo este que poderia ser utilizado conversando com os envolvidos na
controvrsia e, a partir da coleta e troca de informaes, ser aventada uma
soluo mais consentnea com a realidade e com os interesses de todos.
Se no por isso, o mero escutar as ponderaes do interlocutor poder ter
o condo de enriquecer os fundamentos da ao judicial. Tambm por tal
aspecto bsico conhecer o que o outro tem a dizer.
As premissas e princpios brevemente tratados so importantes, pois serviro para contextualizar os temas de negociao e da mediao em uma dimenso mais ampla e estrutural. Essa dimenso passa no somente por uma

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atuao judicial e extrajudicial, mas, na forma exposta, por uma atuao


pedaggica, no sentido de, efetivamente, transformar a sociedade retorno
para a sociedade que um dos principais objetivos do MAPA ESTRATGICO NACIONAL.
De fato, os temas sero aqui tratados na perspectiva da formao de membros e servidores do Ministrio Pblico, trazendo como reflexo o desenvolvimento de habilidades tendentes intensificao de parcerias de trabalho
em redes de cooperao, seja com o setor pblico e privado, seja com a
sociedade em geral.
Hoje, os profissionais que integram a instituio no tm mais a possibilidade de trabalhar com eficincia sem que estejam associados a outros, principalmente a outros colegas. Esta uma realidade incontestvel.
Vrios exemplos podem ser citados para a demonstrao destes novos tempos. No mbito dos estados, os Centros de Apoio Operacional seja na rea
do consumidor, da infncia e juventude, ambiental, da sade, cidadania, do
idoso, urbanismo, criminal, cvel e tantas outras realizam um trabalho de
desenvolvimento das polticas do Ministrio Pblico em reas especficas.
Esse trabalho promove a constituio de redes de atuao entre colegas,
unificando posturas e procedimentos, alm da inestimvel incumbncia de
efetivar as atividades conversacionais com outros rgos e instituies, inclusive com o objetivo de formalizar convnios, pactos e parcerias administrativas eventualmente necessrias.
Outro elucidativo exemplo o Grupo Nacional de Combate s Organizaes Criminosas GNCOC. Integrado por membros dos Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, este Grupo de Trabalho foi e um verdadeiro
exemplo de negociao intrainstitucional, em que ideias e esforos foram
somados para a consecuo de resultados concretos para a sociedade. O
GNCOC um exemplo de rede de trabalho em que a negociao constante
e profcua entre membros do Ministrio Pblico deu certo, no se olvidando
de que, agregadas a esta, tambm se estabeleceram outras redes de atuao
com entes pblicos e privados.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Ainda podem ser citados vrios casos especficos, em que se criam grupos
de trabalho para a proteo ambiental (construes de hidreltricas, proteo da fauna, da flora, dos recursos hdricos), para a coibio do trabalho
infantil e escravo, para o combate ao crime organizado a partir do sistema
penitencirio, para a proteo ao consumidor e muitos outros. Nesses grupos, a promoo da negociao intrainstitucional determinante para que as
estruturas possam atuar de maneira harmnica, fazendo com que os resultados para a sociedade possam se consolidar.
No mbito externo, podem ser citadas as atuaes de membros do Ministrio Pblico em Comisses, Conselhos, CPIs, junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), em Grupos de Trabalho criados nos
Ministrios por exemplo, Ministrio da Justia, Secretaria de Reforma
do Judicirio e tantos outros, nos quais se revela imprescindvel a participao da instituio na promoo da defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Esta , ento, a dimenso e abrangncia do que est aqui sendo proposto: uma profunda reflexo sobre a prpria identidade do Ministrio Pblico
como rgo de Estado de proteo sociedade, bem como a respeito dos
mtodos de trabalho e instrumentos que usa para suas atividades.
Com efeito, em acrscimo s peas jurdicas, audincias e trabalhos em geral
junto aos foros judiciais, possvel que a instituio acabe concluindo que
as tcnicas de conversao, de linguagem no verbal (proxmica, cinsica,
paralingustica, tacsica e tantas outras), de comunicao, de psicologia e,
principalmente, as tcnicas pedaggicas podem ser um grande instrumental
para a consecuo dos objetivos inclusos no Mapa Estratgico Nacional do
Ministrio Pblico brasileiro.
Como visto, este manual no pretende somente abordar os temas da negociao e da mediao em nvel judicial e extrajudicial, mas tambm inclu-los nos mltiplos espao de atuao do Ministrio Pblico como ente
pblico integrado por pessoas que precisam se relacionar bem, promovendo
o bem-estar, para que, a partir de tal condio, possam disseminar e educar
para a paz as comunidades s quais servem.

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Nesse desiderato, importante referir que a negociao ser o mtodo autocompositivo que perpassar tambm o estudo da mediao. Isso porque
a negociao ser aqui abordada como uma estratgia de administrao de
conflitos, controvrsias e problemas, que se vale de prticas de comunicao, de psicologia e de aspectos culturais, com o objetivo de atender a alguma necessidade que somente possa ser satisfeita por intermdio da troca de
informaes, bens, valores ou interesses.
Assim, no mbito da mediao7 que, grosso modo, objetiva assistir e
facilitar a negociao entre os envolvidos , podero ser adotadas tcnicas
de negociao.
Fundamental, ento, rapidamente desmitificar a expresso negociao, porque, para alguns, estaria associada s prticas de troca de bens, comrcio,
valores econmicos etc., quando, em realidade, no esse o verdadeiro sentido da palavra.
A palavra negociar, etimologicamente, significa negar o cio8. Ou seja,
necessrio que o sujeito esteja ativo, que tenha conscincia do caminho
que vai da ignorncia ao conhecimento. Demanda-se, igualmente, levar em
considerao como parte ou possibilidade do processo o erro9. Nesse
sentido, reafirma-se que, nas relaes humanas, no existem receitas prontas para desvendar o outro e convoca todas as pessoas a se relacionarem.
O sentido do termo negociao passa de um estado inicial de desvalor (cultura grega) para um estado de grande valia (cultura romana). Se atentarmos
para o fato de que, entre os gregos, o cio era privilegiado e cultuado como
o estado ideal a ser atingido pelos sujeitos pensantes a elite intelectual da
poca , nos damos conta de que a negociao representava um conceito de
7 A mediao, segundo Jos Maria Rossani Garcez (Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e
Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2.a edio revista e ampliada. 2003. P. 35.) aquela em que
...um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas prprias, a um acordo entre si, atravs
de um processo estruturado.
8 MORAES, Paulo Valrio Dal Pai e MORAES, Mrcia Amaral Corra. A Negociao tica para
Agentes Pblicos e Advogados. Belo Horizonte: Editora Frum. 2012. p. 75 e seguintes.
9 CABRAL, Ana Paula; ARAJO, Elaine Sampaio. Produzimos o conhecimento que nos produz
uma reflexo. IN Revista Profisso Docente, www.uniube.br acessado em 18/09/2010.

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

menor valor, porque dizia respeito ao universo do trabalho e estava diretamente ligada s aes menos importantes, daqueles que no tinham a misso de pensar, de criar, de decidir, de elaborar e vislumbrar solues para a
prpria sociedade em que viviam. Negociar era uma atividade servil.
Aristteles contribuiu para a modificao desse conceito, atribuindo valor
ao trabalho e compreendendo a ambos (trabalho e cio) como atividades
de criao, de transformao e de naturezas complementares. A negociao
seguia nessa esteira com o seu sentido revisto, uma vez que ao trabalho (que
era a prpria anttese do cio) se atribua um valor igual ou maior do que ao
prprio cio. Isso resultou na reviso do papel da negociao na sociedade
da poca. De marginal, passou a desfrutar de um status diferenciado e a ter
seu valor reconhecido.
Com os romanos e, mais tarde, a partir da hegemonia crist, o trabalho passou a ocupar o lugar primordial de dignificao humana, enquanto o cio
passou a perder seu espao e, inclusive, a ser mal visto em algumas organizaes sociais. A negociao, compreendida como a negativa do cio, passa
a ser vista como prtica que empreende a mudana, no se satisfazendo com
a inrcia de muitos desacordos e com a ausncia de solues para diversas
situaes de conflito.
Atualmente, o trabalho representa uma categoria indispensvel para o aprimoramento das organizaes, sejam elas humanas, ambientais, tecnolgicas
e da prpria vida. por meio dele que os processos evolutivos e revolucionrios se desenham, se implementam e se disseminam, gerando mudanas
em todo o territrio global. Se o trabalho fundamental no tempo presente,
pode-se afirmar que na negociao reside o seu corao. Ora, o corao,
pensado do ponto de vista funcional, constitui-se num rgo vital, responsvel pelo bombeamento do sangue por todo o corpo, garantindo-lhe a vida.
Assim a negociao na trama do e com o trabalho. Sem ela, as relaes
profissionais e pessoais esto fadadas ao perecimento e estagnao.
Dessa forma, o termo negociao que ser utilizado aqui no se refere a
negcios comerciais, mas a toda forma de soluo alternativa alguns usam
o termo adequada de conflitos, controvrsias ou problemas, que tenha a
condo de proporcionar ajuste.

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Em nvel mundial, tais mtodos que se valem da negociao so chamados de


Alternative Dispute Resolution (ADRs), expresso que, para o portugus, pode
ser traduzida como Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MASCs.
Na base de tais mtodos, ento, est a negociao.
A negociao, grosso modo e para fins didticos, contempla a existncia de
dois mtodos bsicos, quais sejam: a) o competitivo, ou distributivo10; b) o
colaborativo, ou integrativo11.
Procurando fazer um paralelo esclarecedor entre eles, sero manejados rpidos tpicos.
O mtodo competitivo se caracteriza quando um dos interlocutores objetiva maximizar vitrias sobre o outro. o chamado ganha-perde, no qual o
resultado substantivo, objetivo, tem valor preponderante, em detrimento do
resultado subjetivo representado pela criao de um bom relacionamento
entre os envolvidos.
J a postura colaborativa tem como preocupao do negociador atender aos
interesses de ambos, de modo a que seja obtido um resultado substantivo
(objetivo), mas, na mesma medida, aprimorado o relacionamento. o chamado ganha-ganha, que tem na distino entre posio e interesse a chave
para a consecuo do consenso.
Posio a postura inicial demonstrada pelo negociador, mas que poder
no corresponder ao seu real interesse, ou seja, ao que o negociador efetivamente deseja para a satisfao das suas necessidades.
O exemplo clssico fornecido pela Escola de Negociao de Harvard o
caso da laranja e das duas meninas que a disputavam. Ambas possuam a
mesma posio: quero a laranja. A me das meninas, no suportando mais
10 Sobre a negociao distributiva, de maneira minuciosa, ver Roy L. Lewicki, David M. Saunders e John
W. Minton. Fundamentos da Negociao. Porto Alegre: Editora Bookman, 2 edio.2002. pp. 76 at 115.
11 Sobre a negociao integrativa, de maneira minuciosa, ver Roy L. Lewicki, David M. Saunders e John
W. Minton. Fundamentos da Negociao. Porto Alegre: Editora Bookman, 2 edio.2002. pp. 116 a 140.

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

a disputa, pegou uma faca, cortou a fruta ao meio e deu uma parte para cada
filha. A primeira, insatisfeita com a atitude, pergunta por que a me fez aquilo, pois desejava a laranja inteira para fazer um orifcio em uma das extremidades e sorver o suco da fruta. Com apenas metade, isso no seria possvel.
Este era o seu interesse: sorver o suco da fruta diretamente. A segunda filha,
da mesma forma, ficou insatisfeita, pois queria somente a casca da laranja
para fazer letrinhas, conforme havia aprendido em aula. Com metade da
laranja, no teria o material necessrio para tanto. Esse era o seu interesse.
Em realidade, a me das meninas poderia ter feito apenas uma pergunta:
para que vocs querem a laranja? Aps a resposta, no precisaria adotar
a conduta inadequada que efetivou. Bastaria descascar a laranja e entregar
a fruta para a primeira e toda a casca para a segunda filha. Assim, teria a
satisfao das duas partes envolvidas no conflito, com o estabelecimento de
uma concluso ganha-ganha.
Este singelssimo exemplo, com as modificaes e adaptaes includas no
exemplo original da Escola de Harvard, bem informa sobre as propostas
singelas, mas poderosas, que a negociao pode proporcionar queles que,
de fato, objetivam solucionar de maneira adequada conflitos, controvrsias
e problemas.
Os mtodos competitivos ainda se caracterizam pela adoo de posturas
inflexveis, rgidas e formais, ao passo que os colaborativos, pelo oposto.
Os procedimentos judiciais refletem com preciso os mtodos competitivos,
em que um dos lados pretende ganhar e fazer com que o outro perca. Nesse
desiderato, so aplicadas condutas inflexveis, rgidas e formais, geralmente estabelecendo-se uma linguagem escrita e submetendo-se esses procedimentos a rituais que organizam este tipo de comunicao, a fim de que seja
estabelecido o contraditrio e permitida a ampla defesa recproca.
A rigidez das colocaes, geralmente lineares e com propostas carentes de
alternativas, faz com que a relao se torne formal, estando um dos interlocutores, ou ambos, atrelados, exclusivamente, ao resultado substantivo, material, objetivo, nenhuma importncia tendo o relacionamento para o futuro.

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O mtodo colaborativo adota posturas exatamente contrrias a essas, caracterizando uma negociao mais malevel e dinmica.
Alm disso, a estratgia competitiva est alicerada na doutrina, na jurisprudncia e nos pareceres, enquanto o colaborativo busca a soluo do conflito
nos fatos expostos mesa por ambas as partes, no dilogo sobre eles, com
o objetivo de que seja encontrado um resultado equnime para todos, por
intermdio do consenso.
No modelo competitivo, vigoram a personalizao, o prazer raivoso de subjugar, a autoestima, o exibicionismo. O colaborativo despersonalizado;
nele so afastadas abordagens pessoais (chamadas de defesas competitivas),
pois o objetivo solucionar o problema.
Ainda possvel verificar, no modelo competitivo, a chamada queda de
brao disputa por posies quando, na opo colaborativa, so pretendidas solues melhor acomodadas aos interesses. Como resultado, aquele
que perdeu a disputa, muitas vezes, acaba no cumprindo o acordo, motivando a j conhecida maior inadimplncia e a menor adeso. O resultado
das negociaes colaborativas inverso a este, havendo uma maior adeso
e adimplncia, porque o comprometimento espontneo de ambos sentido
pelos envolvidos como produto da vontade de cada um deles, o que estimula
a que, por coerncia, cumpram o pactuado.
Por derradeiro, a postura competitiva resulta em maior demora, porque um
contra o outro. Na postura colaborativa, obtm-se maior celeridade, pois
um a favor do outro.
Mesmo pontuando que o mtodo colaborativo o mais adequado para agentes pblicos, fundamental o conhecimento do mtodo competitivo, a fim
de que possam ser neutralizados seus efeitos e possa ser realinhada a negociao, tcnicas essas que sero apresentadas ao longo deste trabalho.
Sob o ponto de vista estrutural, este manual possui, ainda, duas partes: na
primeira, terica, so lanados os fundamentos dos mtodos colaborativos
e autocompositivos; na segunda parte, que prtica, sero especificadas as
tcnicas e estratgias bsicas atinentes aos mtodos autocompositivos.

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e Mediao

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Na primeira parte, ento, tratar-se- do Movimento de Acesso Justia,


abordando o contexto do movimento e seus reflexos no Brasil.
Ressalta-se, ainda nesta parte, o protagonismo do Ministrio Pblico brasileiro na implementao do Acesso Justia no Brasil.
Aps, ser aberta reflexo a respeito dos desafios e potencialidades que o
Acesso Justia apresenta para a instituio.
Na segunda parte da abordagem terica, surge a questo do acesso justia
como mtodo de pensamento e direito fundamental, tambm sendo includa
abordagem que contextualiza o tema nos Pactos Republicanos, com destaque para o papel de importncia da Secretaria de Reforma do Judicirio do
Ministrio da Justia.
Ainda nesta segunda parte terica, ser complementada a contextualizao
do assunto, por meio de esclarecimentos atinentes Resoluo n 125/2010
do Conselho Nacional de Justia (CNJ), participao da Escola Nacional
de Mediao e de Conciliao (ENAM), do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) no sistema de Acesso Justia e necessidade de
uma mudana cultural, o que poder ser iniciado a partir da proposta da
Secretaria de Reforma do Judicirio para a insero dos meios consensuais
de resoluo de conflitos, de controvrsias e de problemas nas Diretrizes
Curriculares dos cursos de Direito do Brasil.
Como terceira discusso terica, desenvolvido estudo sobre o novo perfil
constitucional do Ministrio Pblico e a sua natureza institucional como
Ente Pblico de Acesso Justia.
Da mesma forma, discute-se a tradicional summa divisio Direito Pblico/
Direito Privado e a possibilidade da summa divisio constitucionalizada Direito Coletivo/Direito Individual.
Quanto atuao do Ministrio Pblico, prope-se uma reflexo sobre a
atuao dos seus membros como custos legis ou como custos societatis
(custos juris), guardio da ordem jurdica e social.

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J encaminhando para a parte prtica, o terceiro texto terico apontar alguns fatores constitucionais de ampliao da legitimao social do Ministrio Pblico e a importncia da capacitao dos membros e servidores da
instituio para a priorizao da resoluo consensual das questes, com
nfase na atuao preventiva e no exerccio da funo pedaggica da cidadania (artigos 1, pargrafo nico, 3, 6, 127, caput, e 205 da CF/1988).
Ainda ser exposta a importncia das audincias pblicas, bem como da
necessidade de planejamento institucional e de fiscalizao oramentria,
inclusive com a elaborao de estatsticas e indicadores sociais, como forma de cumprir as misses constitucionais insculpidas nos artigos 3 e 127,
caput, da Constituio Federal.
Para a maior efetividade, so ressaltados a importncia da sistematizao e
o maior investimento na atuao extrajurisdicional, a adequao da independncia funcional ao planejamento estratgico da instituio, a revisitao da
atuao como rgo interveniente no processo civil, com base na teoria dos
direitos e garantias fundamentais. Destacam-se tambm a utilizao dos projetos sociais como novos mecanismos de atuao da instituio e a necessria
formao humanista, multidisciplinar e interdisciplinar dos membros e servidores do Ministrio Pblico, tendente capacitao para a resoluo das
controvrsias, conflitos e problemas, pelo dilogo e pelo consenso.
Por derradeiro parte terica, so expostos os dois modelos constitucionais
do Ministrio Pblico o demandista e o resolutivo , alm da impositiva
formao humanista dos integrantes da instituio, a fim de que possam
cumprir com eficincia as misses definidas na Constituio Federal.
Principiando a segunda seo, denominada de prtica embora no menos
reflexiva , so apresentadas as potencialidades e os limites da negociao
e da mediao conduzidas pelo Ministrio Pblico.
Nesta interessante parte do trabalho, sero levantados novos argumentos
sobre como pode ser entendida a to controvertida indisponibilidade por
parte do Ministrio Pblico, no tocante aos direitos que deve defender, e os
limites autocomposio.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Em seguimento a este inovador estudo, ser abordada a atuao do Ministrio Pblico no processo de concretizao do direito por intermdio dos
mtodos autocompositivos, assim como a legitimidade da soluo jurdica
alcanada pela instituio com o uso de tais mtodos de consenso.
A segunda parte da abordagem prtica ser destinada negociao, negociao como prtica de comunicao e aos postulados da quantidade, da
qualidade, da relevncia e do modo.
Ato contnuo, ser apresentada uma exposio didtica sobre as fases da
negociao, quais sejam: a) planejamento; b) contato; c) objetivao; d)
concluso e formalizao; e) implementao.
No planejamento, feita uma profunda demonstrao sobre pontos fundamentais da organizao da interlocuo, desde a definio dos pontos que
podero vir a ser abordados, passando pela coleta de argumentos de apoio
(laudos, depoimentos, maquetes etc), a definio das metas a serem atingidas, as estratgias para chegar a elas at o fundamental manejo da MASA
Melhor Alternativa Sem Acordo , que o balizador psicolgico e, ao
mesmo tempo, objetivo, que orientar a postura dos negociadores envolvidos na interlocuo.
Na fase do contato, sero feitas sugestes sobre a preparao do ambiente
da negociao e sobre a construo de um relacionamento tranquilo, respeitoso e profcuo.
Na objetivao, optou-se por uma sntese que esclarecesse os principais
aspectos envolvidos na discusso direta das questes especficas a serem
resolvidas. Para tanto, so apontados elementos atinentes percepo,
comunicao (uso de perguntas, escutar a mensagem, emitir e receber a
mensagem, fala ativa, fatores da mensagem, contedo, estilo persuasivo e
estrutura da mensagem), as defesas competitivas e os vieses cognitivos.
Por fim, as fases da formalizao do acordo e da implementao, sempre
ressaltando que o objetivo da negociao no atingir o acordo, mas sim
implementar aquilo que foi acordado.

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A ltima parte trar a mediao, com seus objetivos, o papel do mediador, os


princpios, a participao de advogados na interlocuo, a formao do mediador, a reverso da espiral do conflito, as etapas da mediao e a pr-mediao.
Nas etapas da mediao, sero demonstradas a preparao, a declarao de
abertura, a reunio de informaes, a identificao das questes, interesses e
sentimentos, o esclarecimento das controvrsias e dos interesses e o registro
das solues encontradas.
No final, o manual apresentar algumas ferramentas e tcnicas da mediao,
tais como a escuta ativa, o resumo cooperativo, a normalizao, a despolarizao do conflito, a separao das pessoas dos problemas, a recontextualizao e o parafraseamento, a audio de propostas implcitas, o afago, o
enfoque prospectivo, o silncio, as sesses individuais, a troca e inverso
dos papis, as perguntas orientadas para gerar opes, os testes de realidade
e a validao de sentimentos.
Para concluir estas longas, mas necessrias, noes preliminares, imperioso
destacar que neste trabalho so feitas propostas animadas pelos princpios da
pacificao e da tica, objetivando concretamente que seja aberta a negociao com os integrantes do Ministrio Pblico brasileiro, membros e servidores, a respeito dos difceis e, talvez, polmicos tpicos que a seguir viro.
Por isso, este trabalho no tem a pretenso de ser definitivo ou completo e
tampouco de estar imune s crticas. Como natural que acontea no mbito da Instituio Ministerial, as divergncias existiro, sendo elas salutares
exatamente para que a prospeco a respeito dos temas possa ser aprofundada e multilateralmente discutida. Somente assim, por intermdio da conjuno de ideias divergentes, animada pela democracia, pelo respeito, pela
tica e pela paz, que o Ministrio Pblico alcanar um nvel de unidade
eficiente e qualificada, capacitando-se para a implementao da sua misso
de real defensor da sociedade, o que se concretiza com a efetiva transformao social, em que as pessoas possam se relacionar melhor, valendo-se da
prtica dos meios autocompositivos e colaborativos de resoluo de conflitos, de controvrsias e de problemas.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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2
O Movimento do Acesso Justia
no Brasil e o Ministrio Pblico

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O movimento do acesso Justia


no Brasil e o Ministrio Pblico
Alexandre Amaral Gavronski e Gregrio Assagra de Almeida

A negociao e a mediao so mtodos autocompositivos de resolues de


controvrsias, conflitos12 e problemas e se destinam a simplificar, desburocratizar e informalizar os relacionamentos sociais e jurdicos. Inserem-se,
por tais caractersticas, no contexto do movimento mundial de acesso justia, mais especificamente na chamada terceira onda ou terceiro estgio
de sua evoluo. No Brasil, esses mtodos encontraram grande receptividade no mbito do II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justia
mais acessvel, gil e efetivo, firmado em abril de 2009 pelos Presidentes
dos trs poderes da Repblica, que tem orientado inmeras iniciativas legislativas, judicirias e administrativas desde ento, dado que um dos trs objetivos do Pacto o aprimoramento da prestao jurisdicional pela preveno
de conflitos, para cuja consecuo os Poderes assumiram o compromisso de
fortalecer a mediao e a conciliao, estimulando a resoluo de conflitos
por meios autocompositivos, voltados maior pacificao social e menor
judicializao. Numa perspectiva mais ampla, pode-se afirmar que tais mtodos se inserem no novo paradigma jurdico que se apresenta para o sculo
XXI: mais informal, negocial e participativo, como veremos na sequncia.
12 Conquanto os termos controvrsias e conflitos possam ser utilizados como sinnimos e se observe,
no debate brasileiro atual sobre o tema, alguma preferncia pelo uso apenas do segundo termo, neste
manual utilizaremos os dois para destacar que a atuao do Ministrio Pblico nos mtodos autocompositivos pode ocorrer e se mostra at mais vantajosa antes mesmo de estabelecido o conflito, ainda durante a apurao conduzida no inqurito civil ou como decorrncia do atendimento ao pblico.
H, de fato, uma relevante distino no uso desses mtodos pelo Ministrio Pblico em cotejo com o
uso que lhes d o Poder Judicirio, pois quando este acionado, com a propositura da ao, o conflito,
a lide, j se estabeleceu e os mtodos autocompositivos serviro para evitar o processo e o julgamento
da causa. Essa peculiaridade e o avanado estgio do tema no mbito do Poder Judicirio explicam
a predominncia pelo uso da expresso mtodos autocompositivos de soluo de conflitos. Neste
manual, que tem dentre suas finalidades adaptar o tema realidade e peculiaridades do Ministrio
Pblico, as duas expresses sero utilizadas, ora juntas ora separadas, a depender da situao.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Na assimilao brasileira do segundo estgio do movimento de acesso


justia voltado superao dos obstculos prprios dos direitos difusos ,
o Ministrio Pblico teve um protagonismo determinante e inovador, contribuindo para a construo de solues tipicamente brasileiras, que, com o
tempo, mostraram-se amplamente exitosas e apropriadas realidade social,
jurdica e institucional do pas. Honrando a legitimidade recebida diretamente da Constituio Federal para promover a defesa de direitos difusos e
coletivos, o Ministrio Pblico foi e , sem dvida, o principal responsvel
pela consolidao no Brasil do acesso justia sob a perspectiva coletiva.
Esse protagonismo foi, em grande parte, responsvel pela reinveno da
instituio e pelo seu reposicionamento no cenrio jurdico nacional, consagrados na Constituio Federal e implementados nos anos que se seguiram.
Esse mesmo protagonismo, contudo, no tem sido verificado no acelerado
processo de insero do Brasil no terceiro estgio do acesso justia e no
paradigma jurdico que se apresenta para o sculo XXI. Por razes que no
podero receber neste manual mais que breves menes mas que esto a
merecer reflexo institucional , o Ministrio Pblico brasileiro encontra-se
atrasado nesse processo.
Tanto o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), seu principal instrumento de negociao, ampla e exitosamente utilizado por membros de todo o
pas, como a Recomendao, instrumento que bem se presta mediao de
conflitos de natureza coletiva ou at mesmo para negociao em hipteses
em que o TAC se inviabiliza ou seja, dois importantssimos instrumentos
para reduzir a judicializao pouca ou nenhuma ateno tm merecido
nas iniciativas legislativas, judicirias e administrativas influenciadas pelo
II Pacto Republicano.
Apesar da importncia para a pacificao social, a atuao do Ministrio
Pblico como mediador de conflitos sociais por exemplo, na desocupao
de terras, rodovias e prdios invadidos por determinados movimentos ou
grupos sociais, com inmeros exemplos exitosos tem sido pouco estudada
ou estimulada fora do Ministrio Pblico, conquanto internamente venha
recebendo crescente estmulo, com capacitao dos membros e valorizao
dos resultados alcanados.

38

A prpria tutela coletiva e sua insero na terceira onda do movimento de


acesso justia para o que o Ministrio Pblico, o TAC e a Recomendao tm valiosas contribuies a dar parecem receber menos ateno
do que merecem, pelo seu potencial para racionalizar o acesso justia,
assegurando-lhe agilidade, celeridade e efetividade para um nmero maior
de pessoas. Nas mediaes desenvolvidas em aes individuais nas quais o
Ministrio Pblico ainda intervm, muitos de seus membros desempenham
papel de meros coadjuvantes, mesmo nas causas em que sua ativa participao poderia ser decisiva para a adequada proteo dos interesses que
justificam sua interveno.
Este manual uma iniciativa do Conselho Nacional do Ministrio Pblico e
da Escola Nacional de Mediao do Ministrio da Justia destina-se a contribuir para a reverso desse quadro. Primordialmente, sensibilizando e capacitando os membros da instituio para incrementarem seu protagonismo
na negociao e na mediao, prioritariamente nos conflitos, controvrsias
de natureza coletiva, mas sem desconsiderar sua potencial contribuio nos
conflitos individuais. Em paralelo, indicando algumas das principais contribuies que a instituio pode dar para que a implementao no Brasil do
terceiro estgio do movimento de acesso e a insero do sistema de justia
brasileiro no direito do sculo XXI considerem a realidade social, jurdica
e institucional nacional e as vantagens da tutela coletiva para que aquele
sistema seja mais clere, gil, efetivo e capaz de resolues coletivas, mais
apropriadas sociedade massificada em que vivemos.
Impe-se sempre ter presente que, enquanto a misso do Poder Judicirio
realizar a justia, a do Ministrio Pblico promov-la13. E s promove
uma justia gil, clere e efetiva uma instituio que se conecta com o seu
tempo e a realidade que a envolve, tomando as lies do passado, agindo
com adequao e mirando o futuro. E o futuro do direito, neste sculo XXI,
certamente passa pelo incremento dos mtodos autocompositivos.
13 Conforme os respectivos mapas estratgicos e, no caso do Ministrio Pblico, em ateno ao perfil
constitucional ativo e independente que lhe conferiu a Constituio Federal e a utilizao do verbo
promover em trs dos nove incisos do art. 129, para descrever algumas de suas principais funes
instituies: a de titular da ao penal (inc. I), a de legitimado coletivo (inc. III) e a de legitimado
jurisdio constitucional (inc. IV).

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O acesso justia exerce, atualmente, um papel central no direito e na democracia; por isso, o seu estudo e os horizontes da sua prtica esto sendo ampliados. Essa ampliao, que objetiva uma abrangncia de contedo
sobre o acesso justia que v muito alm do acesso ao Judicirio, uma
necessidade para o adequado exerccio da cidadania.
Como escreveu Jos Eduardo Cardozo, no contexto dos direitos e das garantias fundamentais, o acesso justia adquire enorme relevncia para o
direito e tambm para a democracia, pois no h direito, no horizonte da sua
prtica, sem mecanismos adequados e eficientes de proteo e de efetivao.
Ressalta o autor que, no caso do Brasil, a Justia Eleitoral, como um dos
mais relevantes mecanismos de acesso justia do pas, confirma a assertiva
sobre a importncia desse acesso para a democracia. Assim, o direito e a democracia, no plano das suas respectivas funcionalidades sociais, dependem
de mecanismos adequados de proteo e de efetivao dos direitos. 14
justamente nesse contexto que a abordagem do acesso justia como
mtodo de pensamento traz novos horizontes reflexivos para a Filosofia do
Direito, assim como para a Teoria Geral do Direito. Novamente, so precisas as assertivas de Jos Eduardo Cardozo: A concepo democrtica do
Direito impe a unio entre teoria e prxis, entre teoria e resultado, entre
Direito e sua efetividade material. Os modelos tericos explicativos devem
atentar para esse binmio: Direito-efetividade15.
O contedo essencial do acesso justia, na sua dimenso de direito e de garantia fundamental, de difcil conceituao. A expresso em si tem passado por muitas transformaes no decorrer da evoluo do Estado de Direito.
Assim, deixando de ser o direito de acesso formal do indivduo ao Judicirio
dos estados liberais burgueses, o acesso justia passou a ser concebido
como o direito de acesso substancial ao Judicirio para a proteo de direitos individuais e sociais no welfare state16.
14 CARDOZO, Jos Eduardo. O acesso justia no Brasil: desafios e perspectivas. Manual de
boas prticas de acesso justia Mercosul e Estados associados. Braslia: Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, 2012, p. 44-53.
15 CARDOZO, Jos Eduardo. O acesso justia no Brasil: desafios e perspectivas. Manual de
boas prticas de acesso justia Mercosul e Estados associados. Braslia: Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, 2012, p. 44-53.
16 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. (trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto

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No mbito do Estado Democrtico de Direito modelo adotado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (art. 1) , o conceito de
acesso justia, em seu contedo essencial, vem passando por uma releitura para se constituir em direito e garantia fundamental que vai muito alm
do direito individual e social de acesso ao Judicirio. A nova abordagem
abrangente e considera o direito e a garantia de acesso como todo mecanismo
legtimo de proteo e de efetivao de direitos, estes amplamente considerados tanto os individuais quanto os coletivos (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos). Este novo conceito inclui os mecanismos jurisdicionais e os extrajurisdicionais, os nacionais e os internacionais17.
Nessa dimenso, o acesso justia abrange tambm o direito durao
razovel do processo e o direito ao resultado adequado da proteo e da
efetivao. Portanto, possvel afirmar que o acesso justia engloba o direito de entrada, a durao razovel do processo ou procedimento e o direito
de sada adequada, que atenda s reais necessidades do direito material em
situao de leso e de ameaa.
Assim, o acesso justia deve ser compreendido como direito e garantia fundamental de acesso a todos os meios legtimos jurisdicionais e extrajurisdicionais, nacionais ou internacionais de proteo e de efetivao de direitos
individuais e coletivos, amplamente considerados. Isso inclui no somente
o direito de acesso, mas engloba tambm a garantia de acesso a mecanismos
justos, geis, eficazes, eficientes e realmente efetivos, possibilitando o resultado adequado e tempestivo da experincia jurdica que ser projetada na
sociedade, em geral, e na vida das pessoas interessadas, em especial.18
preciso que se v muito alm do horizonte garantidor do acesso justia,
cujo mecanismo deve ser adequado, justo, gil, eficaz, eficiente e efetivo.
necessrio que estejam assegurados o ingresso, a participao no procediAlegre: Srgio Antnio Fabris, 1988, p. 9-11.
17 CARDOZO, Jos Eduardo. O acesso justia no Brasil: desafios e perspectivas. Manual de
boas prticas de acesso justia Mercosul e Estados associados. Braslia: Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, 2012, p. 44-53.
18 CARDOZO, Jos Eduardo. O acesso justia no Brasil: desafios e perspectivas. Manual de
boas prticas de acesso justia Mercosul e Estados associados. Braslia: Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, 2012, p. 44-53.

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mento de construo da deciso, assim como a deciso adequada e, tambm,


a sada tempestiva da respectiva via de acesso. Portanto, o conceito de acesso justia deve abranger a ideia de sada da justia luz da tempestividade
e da durao razovel do processo, jurisdicional ou extrajurisdicional, o que
inclui o atendimento das reais necessidades do respectivo direito material 19.
Por outro lado, a abordagem do direito de acesso justia como direito e garantia fundamental importante para sua nova compreenso, principalmente em decorrncia das diretrizes fixadas pela nova hermenutica constitucional, com destaque para a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
fundamentais (art. 5, 1, da CF/1988), para a fora normativa irradiante
em grau mximo sobre todo ordenamento jurdico, assim como outras diretrizes ligadas multifuncionalidade desses direitos e garantias. 20
Nessa nova e atual conceituao, precisamos incorporar ao acesso justia
os aspectos subjetivos e objetivos que tm orientado a contempornea doutrina dos direitos fundamentais21.
No aspecto subjetivo, o acesso justia direito subjetivo fundamental de
aplicabilidade imediata dos indivduos e das coletividades, pois, no caso
do Brasil, os direitos fundamentais so de titularidade individual e tambm
coletiva (Ttulo II, Captulo I, da CF/1988). No aspecto objetivo, o acesso
justia princpio objetivo bsico para o ordenamento jurdico constitucio19 CARDOZO, Jos Eduardo. O acesso justia no Brasil: desafios e perspectivas. Manual de
boas prticas de acesso justia Mercosul e Estados associados. Braslia: Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, 2012, p. 44-53.
20 Para ALMEIDA, Gregrio Assagra de: A summa divisio constitucionalizada realitivizada no
Pas Direito Coletivo e Direito Individual. Chega-se a essa concluso porque o texto constitucional
de 1988 rompeu com a summa divisio clssica ao dispor, no Captulo I do Ttulo II Dos direitos e
Garantias Fundamentais, sobre os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. No constitucionalismo
democrtico ps-positivista, os direitos e garantias constitucionais fundamentais contm valores
que devem irradiar todo o sistema jurdico, de forma a constiturem-se a sua essncia e a base
que vincula e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador infraconstitucional, do
administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular. Direito material coletivo
superao da summa divisio clssica direito pblico e direito privado por uma nova summa division
constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 380.
21 Sobre os aspectos objetivos e subjetivos dos direitos fundamentais, HESSE, Konrad. Significado
de los derechos fundamentales. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner, VOGEL, Hans-Jocher;
HESSE, Konrad (Orgs.), Manual de derecho constitucional, p. 90.

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nal e o Estado Democrtico de Direito, constituindo-se parmetro importantssimo para o controle da constitucionalidade, o estudo do direito, assim
como para as reformas em geral, legislativas ou no 22.
justamente nesse contexto mais amplo que a viso de acesso justia no
se limita ao acesso ao Judicirio e inclui, na condio de direito fundamental bsico, o direito de acesso a todo meio legtimo de proteo e efetivao
do direito, tais como o direito fundamental de acesso ao Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica, Ordem dos Advogados do Brasil, arbitragem.
Esse direito de acesso justia no se limita ao direito de ingresso ou o direito
observncia dos princpios constitucionais do processo, mas abrange, tambm,
o direito constitucional fundamental de obteno de um resultado adequado da
tutela jurdica, jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF) ou extrajurisdicional.
Por isso, a deciso que se projeta para fora, atingindo as pessoas, como resultado da demanda pretendida, dever ser constitucionalmente tempestiva, adequada, justa e efetiva23. Alm disso, a interpretao, diante dos casos concretos, do
sistema infraconstitucional, dever passar por uma filtragem constitucional 24.
Alinhado a esses objetivos, este primeiro captulo do manual se dividir em
trs tpicos: um primeiro destinado a contextualizar o movimento mundial
do acesso justia e seus reflexos no Brasil; outro destinado a rememorar o
protagonismo do Ministrio Pblico para a adoo de solues tipicamente
nacionais para a superao dos desafios caractersticos da segunda onda do
movimento (acesso justia dos direitos coletivos); e, por fim, um terceiro
tpico, centrado nos desafios e potencialidades que a terceira onda do acesso justia apresenta para o Ministrio Pblico brasileiro.
22 CARDOZO, Jos Eduardo. O acesso justia no Brasil: desafios e perspectivas. Manual de
boas prticas de acesso justia Mercosul e Estados associados. Braslia: Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, 2012, p. 44-53.
23 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Teoria crtica do direito e acesso justia como mtodo de pensamento. In SALIBA, Aziz Tuffi; ALMEIDA, Gregrio Assagra de; GOMES JNIOR, Luiz Manoel.
Direitos fundamentais e sua proteo nos planos interno e internacional, v. I, p. 22.
24 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: ______. (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 43-44.

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A) O CONTEXTO DO MOVIMENTO MUNDIAL DE ACESSO


JUSTIA E SEUS REFLEXOS NO BRASIL

O sculo XX foi caracterizado por um crescente incremento dos direitos


humanos em todo o mundo; no Brasil, de modo mais acentuado, a partir de
1930. Aos direitos individuais voltados garantia das liberdades e da propriedade acresceram-se, inicialmente, variados direitos sociais destinados
a promover proteo, sob a lgica da solidariedade social (direitos dos trabalhadores, previdencirios e de sade, dentre outros) e igualdade material
(por exemplo, com um crescente reconhecimento do direito de todos educao e o dever do Estado de prov-lo). Na sequncia, como decorrncia do
ps-guerra e da maior preocupao com o futuro da humanidade que se lhe
seguiu, e, ainda, em resposta massificao das relaes sociais provocada
pelos novos mtodos e modelos de produo industrial e de comercializao
de produtos, surgiu uma nova espcie de direitos, denominados genericamente como difusos, pois titularizados difusamente pela sociedade, destacando-se dentre eles o direito ao meio ambiente equilibrado e os direitos dos
consumidores nas relaes massificadas.
Esse incremento foi, em grande parte, resultado de um acentuado processo
de transformaes sociais: crescente urbanizao; massificao da produo e do consumo; incremento populacional sem precedentes resultado
dos avanos da medicina e das melhorias das condies bsicas de vida das
populaes; multinacionalizao das empresas e globalizao econmica,
com ampla e voltil circulao do capital, desenvolvimento dos meios de
comunicao de massa etc.
Na esteira dessas transformaes jurdicas e sociais, e notadamente desde
meados da dcada de 1960, juristas de renome internacional Norberto
Bobbio na vanguarda passaram a destacar que o grande desafio que ento
se apresentava j no era o de prever ou fundamentar direitos, mas sim garanti-los, impedir que, apesar de solenes declaraes, eles sejam continuamente violados25.

25 Cf. o ensaio Presente e Futuro dos Direitos do Homem, in BOBBIO, Norbeto. A Era dos Direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 25.

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A garantia da efetividade da tutela jurdica, entendida como realizao e


cumprimento material das pretenses amparadas pela ordem jurdica positivada, passava a ganhar ateno igual ou maior que aquela que merecera, at
ento, a segurana jurdica como funo do direito em seu escopo de regulao e integrao sociais. Ao lado da tutela jurdica esttica, vale dizer, da
proteo jurdica conferida por meio da fixao (positivao) de preceitos
reguladores de convivncia (os direitos e interesses), crescia a preocupao com a tutela jurdica dinmica, ou seja, com as atividades destinadas a
assegurar a efetividade desses preceitos26, analisadas sob uma perspectiva
eminentemente instrumental.
A reao mais organizada que o direito produziu para enfrentar esse desafio teve incio em meados da dcada de 1970 e foi percebida, analisada e
liderada de forma magistral por Mauro Cappelletti. Professor de Direito das
Universidades de Florena e de Stanford, Cappelleti foi responsvel pela
coordenao de trs projetos destinados a estudar e aprofundar a temtica do
acesso justia no mundo, tanto em relao adequada e acessvel representao em juzo, quanto no que diz respeito qualificao da Justia e ao surgimento de mtodos alternativos de soluo das controvrsias. Concebidos
originalmente como Projeto Florena, esses estudos contaram com a colaborao de juristas de aproximadamente 25 pases em quase todos os continentes27 e resultaram no chamado Movimento pelo acesso justia, que vem
desde ento revolucionando o direito de vrios pases, inclusive o brasileiro.
Os resultados dessa pesquisa foram apresentados parcialmente em 1975 por
Cappelletti, em conveno realizada naquela cidade, sob o ttulo Formazioni sociali e interessi di grupo davanti alla giustizia civile28 e posteriormente
26 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. vol. II, p. 809.
27 O nico continente no representado foi a frica; de todos os demais havia representantes de
diversos patamares de desenvolvimento scioeconmico. O Brasil no foi includo no levantamento,
tendo a Amrica Latina sido representada por Chile, Colmbia, Mxico e Uruguai. Alemanha, Austrlia, China, Espanha, Estados Unidos, Frana, Inglaterra, Itlia, Polnia foram alguns dos demais
pases pesquisados.
28 O estudo foi apresentado na Conveno sobre Liberdades Fundamentais e Formaes Sociais,
realizado entre 9 e 11 de maio de 1975, publicado na Rivista di Diritto Processuale no mesmo ano
e traduzido para o portugus por Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos, publicado na Revista
de Processo n. 05, jan-mar 1977, p. 128-159, sob o ttulo Formaes Sociais e Interesses Coletivos
diante da Justia Civil. Este artigo e suas ideias tiveram grande destaque no desencadeamento da

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(1978) publicados em quatro volumes, incluindo um ensaio que introduziu a anlise dos resultados da pesquisa, intitulado Access to Justice: The
Worldwide Movement to Make Rights Effective, de autoria de Cappelletti e
Bryant Garth. Esse relatrio foi traduzido para o portugus pela ex-Ministra
do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie Northfleet, sob o ttulo Acesso
Justia e publicado no Brasil por Srgio Antnio Fabris Editor, em 1988, em
obra que at hoje leitura fundamental sobre o tema.
Nesse ensaio, ressaltaram os autores, desde as primeiras pginas, que a
titularidade de direitos destituda de sentido na ausncia de mecanismos
para sua efetiva reivindicao e que o acesso justia pode, portanto, ser
encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e
no apenas proclamar os direitos de todos.29
Com efeito, pouco vale prever direitos em lei e depois no se cuidar de viabiliz-los, garantir-lhes a efetividade.
Desse modo, para os referidos autores, a expresso acesso justia, conquanto reconhecidamente de difcil definio, serviria para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico (entendido como aquele pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios
do Estado): ser igualmente acessvel a todos e produzir resultados que sejam
individual e socialmente justos30. Dentro dessa concepo, confessadamente
focaram o primeiro aspecto, apesar de reconhecerem no se poder perder de
vista o segundo. Fizeram-no valendo-se da premissa de que a justia social
pressupe o acesso efetivo e preocuparam-se em assegurar o pressuposto.

discusso sobre acesso justia no Brasil, sendo reiteradamente citado nos trabalhos doutrinrios
que culminaram nos anteprojetos transformados, em 1985, na Lei 7.347 (Lei da Ao Civil Pblica).
Para aprofundar o estudo das origens desta lei, cf. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Das origens
ao futuro da Lei da Ao Civil Pblica: o desafio de garantir acesso justia com efetividade, em
especial, p. 18 e notas 3 a 8.
29 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. Original: Access to Justice: The Worldwide Movement to Make
Rights Effective. A General Report. Milano: Giuffr, 1978. p. 11-12.
30 Cf. Acesso Justia, p. 8.

46

Cappelletti e Garth identificaram como principais obstculos ao acesso


justia, resumidamente, os seguintes: 1) as custas judiciais, sejam as propriamente ditas, sejam as indiretas (gastos com advogados, tempo para
manter uma causa31 etc.), problema de dramtica relevncia nas pequenas
causas individuais; 2) as diferentes possibilidades das partes, notadamente quanto aos recursos financeiros (nos quais as grandes empresas e o Estado principais agressores dos interesses coletivos superam em muito
os indivduos atingidos), mas tambm quanto ao conhecimento; quanto
aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua defesa; ou,
ainda, quanto s diferenas evidentes entre os litigantes habituais (i.e., que
habitualmente atuam nas mesmas causas) e os eventuais, dado que aqueles
contam com maior experincia e possibilidade de planejamento do litgio,
alm de se beneficiarem da possibilidade de criar bancos de dados (de aes
e julgados) e estabelecer relaes informais com a autoridade que decide,
diminuindo, assim, os riscos da demanda; e, por fim, 3) os problemas especiais dos interesses difusos: ou ningum tem direito a corrigir a leso a um
interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao.32
No intuito de identificar meios que permitissem superar esses obstculos,
os autores, em sua pesquisa internacional, identificaram e classificaram as
solues encontradas e propostas nas chamadas ondas de acesso justia33.
A primeira onda, respeitante assistncia judiciria para os pobres, estava
bem representada no Brasil pela Lei 1.060/1951 (Lei de Assistncia Judici31 A propsito, observam Cappelletti e Garth que a delonga das causas judiciais aumenta os custos
para as partes e pressiona economicamente os mais fracos a abandonar suas causas ou a aceitar acordos por valores muito inferiores queles que teriam direito, pelo que, a Justia que no cumpre suas
funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma Justia inacessvel. (op. cit. p. 20-21)
32 Ibidem, p. 15-31.
33 A referncia s ondas de acesso justia uma constante na obra de Cappelletti No ensaio Acesso
Justia citado, a ideia desenvolvida nas p. 31 a 49 (primeira onda), 49 a 67 (segunda), sendo o
quarto captulo (p. 75 a 160) dedicado terceira onda, abordando a reforma dos procedimentos judiciais, a investigao de mtodos alternativos e instituies e procedimentos especiais, a mudana
de mtodos e a simplificao do direito. Em artigo com o mesmo ttulo do ensaio, que reproduz
conferncia proferida por Cappelletti no plenrio da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul
proferida em 1995, as trs ondas so sucintamente descritas pelo seu principal estudioso. Cf. Acesso
Justia. Trad. Tupinamb Pinto de Azevedo. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul,
n. 35, p. 47-53, 1995.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

ria) e ganhou destaque a partir da Constituio de 1988, com a criao (onde


ainda no existiam) e a estruturao das Defensorias Pblicas nos vrios
Estados e na Unio.
A segunda, preocupada com a representao em juzo dos interesses difusos e direcionada superao das noes tradicionais do processo civil
acerca da legitimidade e da coisa julgada, dependia da identificao de a
quem caberia a defesa desses interesses, bem como da extenso dos efeitos
das decises para alm das pessoas em contraditrio no processo. Foi muito
bem equacionada entre ns pela Lei 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica)
e pelas disposies processuais da Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor), ambas editadas sob a influncia do trabalho de Cappelletti e
Garth. Dessa onda e do destacado papel que teve o Ministrio Pblico em
sua efetivao no Brasil, trataremos no prximo tpico.
A terceira onda mais ampla, focada na superao do enfoque da representao em juzo, em direo ao que os autores denominaram de enfoque
global de acesso justia. Compreende, em resumo do prprio Cappelletti34, frmulas para a simplificao dos procedimentos, especialmente para
o julgamento das pequenas causas e recurso a formas quase-judicirias ou
no judicirias de conciliao e mediao como instrumento para simplificao e resoluo dos litgios, tendo sempre como ideias bsicas a tentativa
de simplificao do direito, a desburocratizao e a informalizao.
Teve direta influncia, no Brasil, na configurao dos juizados de pequenas causas da Lei 7.244/1984 e, na sequncia, dos Juizados Especiais das
Leis 9.099/1995 e 10.259/01 (Juizados Federais), que substituram aqueles,
e vem influenciando tambm, em grande medida, as reformas do Cdigo
de Processo Civil desde 1994. Outra lei sob sua influncia a da arbitragem (Lei 9.307/1996). Mais recentemente, clara sua influncia no II Pacto
Republicano de Estado por um Sistema de Justia mais Acessvel, gil e
Efetivo, firmado pelos presidentes dos trs Poderes da Repblica em 13 de
abril de 2009, e do qual consta o compromisso para fortalecer a mediao
34 Cf. Acesso Justia (1995), p. 51-52. A abrangncia que Cappelletti empresta terceira onda
foi desenvolvida pelo autor de modo especfico tambm no artigo sobre os mtodos alternativos de
soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso justia, publicado na Revista de
Processo, n. 74.

48

e a conciliao, estimulando a resoluo de conflitos por meios autocompositivos, voltados a maior pacificao social e menor judicializao. No
Poder Judicirio, merece especial destaque a Resoluo n. 125 editada pelo
CNJ para dispor sobre a Poltica Judiciria de tratamento adequado dos
conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.
dessa terceira onda que trata este manual.
Concomitantemente a esses debates destinados ao aprimoramento legislativo, vrios so os estudos doutrinrios que se publicam sobre a efetividade
da tutela coletiva e o acesso justia35, e, mesmo quando eles no servem
de mote principal, seus preceitos permeiam a reflexo dos juristas ocupados
com a tutela jurdica em sua perspectiva dinmica.
Por fim, antes de passarmos ao prximo tpico, importa apenas destacar que
o movimento de acesso justia encontrou ampla receptividade no processo
de redemocratizao do pas e, por consequncia, se refletiu na Constituio
de 1988. Uma simples comparao entre os dispositivos da Constituio
vigente e os da anterior evidencia o avano que foi assegurado ao tema.
Enquanto a Constituio de 1967, na redao que lhe deu a Emenda 1/1969,
assegurava, no artigo 153, 4, que a lei no poder excluir da apreciao
do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual, a Carta Cidad
de 1988, no inciso XXXV do artigo 5, previu nestes termos a garantia do
acesso justia: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito. Assegurou o constituinte, assim, ampla proteo contra a ameaa a direito, no mais apenas contra leso, fosse ela individual ou
coletiva, neste ltimo caso devido supresso da restrio antes constante.
Assim, a proteo no mais se resumia a uma perspectiva repressiva ou
reparatria, passando a abranger tambm e necessariamente a preveno, e
abria-se importante espao para uma ampla tutela coletiva.
35 Entre tantos que poderiam ilustrar a afirmao, a ttulo exemplificativo vale lembrar os trabalhos
de Cndido Dinamarco sobre a Instrumentalidade do processo e a nova era do processo civil (2003)
e de Luiz Guilherme Marinoni, intitulados Novas linhas do processo civil (2000) e Tcnica processual e tutela de direitos (2004), bem como o estudo de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sobre Acesso
Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica: uma nova sistematizao da Teoria Geral
do Processo (2003).

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A despeito da referncia expressa de acesso ao Poder Judicirio na garantia


constitucional do artigo 5, XXXV, a doutrina especializada se encarregou
de superar tal interpretao restritiva de acesso justia, desenvolvendo
e fundamentando a ampliao da garantia luz do conceito do respectivo
movimento e de uma anlise sistmica da Constituio.
Antnio Herman Benjamin36, por exemplo, com sua habitual acuidade, sustenta haver pelo menos outros dois sentidos alm do restrito conceito de acesso ao Poder Judicirio, ambos mais consentneos com nossa realidade. Um
mais amplo, embora ainda insuficiente em seu entender, refere-se tutela de
direitos ou interesses violados por meio de mecanismos jurdicos variados
judiciais ou no. Outro, a que o autor chama de integral, equivaleria ao
[] acesso ao Direito, vale dizer, a uma ordem jurdica justa (inimiga dos
desequilbrios e destituda de presuno de igualdade), conhecida (social e
individualmente reconhecida) e implementvel (efetiva), contemplando e
combinando, a um s tempo, um rol apropriado de direitos, acesso aos tribunais, acesso a mecanismos alternativos (principalmente os preventivos),
estando os sujeitos titulares plenamente conscientes de seus direitos e habilitados, material e psicologicamente a exerc-los, mediante a superao das
barreiras objetivas e subjetivas.

o que o autor denomina de acesso integral ordem jurdica justa, e que


orienta a viso deste manual.
So, de fato, inequvocos os avanos alcanados pelo direito brasileiro rumo
ao crescente acesso justia e efetividade do direito, mais especificamente
do processo judicial. No obstante, a realidade tem mostrado ser ainda muito
grande o deficit de efetividade dos direitos em nosso pas. Essa deficincia
deve-se, em parte, histrica excluso social que caracterizou a insero do
Brasil na modernidade, estabelecendo um abismo entre a realidade concreta
e a positivada. Por outro lado, devido tambm s dificuldades inerentes
ao processo judicial para, sozinho, assegurar efetividade aos direitos em
uma sociedade crescentemente complexa, mormente sob uma perspectiva
36 Cf. A insurreio da aldeia global contra o processo civil clssico. Apontamentos sobre a opresso
e a libertao judiciais do meio ambiente e do consumidor. In: Milar, dis. Ao Civil Pblica
Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao, p. 74-75.

50

coletiva, em virtude das peculiaridades que lhe so prprias. Esta uma


das principais razes pelas quais os meios autocompositivos de soluo de
conflitos, controvrsias e problemas vm ganhando cada vez mais ateno
do sistema de justia.
B) O PROTAGONISMO DO MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO
NA IMPLEMENTAO DA SEGUNDA ONDA DO MOVIMENTO
DO ACESSO JUSTIA NO BRASIL

Especificamente no que se refere aos direitos coletivos, a pergunta-chave


apresentada por Cappelletti foi Qual o problema jurdico que corresponde
ao problema social caracterstico da sociedade contempornea?, para a
qual respondeu: Como proteger essa categoria, essa massa, esses interesses
difusos (do consumidor, do meio ambiente etc.)37.
A resposta jurdica para esse desafio no seria simples. Fazia-se necessrio viabilizar a tutela jurisdicional dos novos direitos (de segunda e terceira gerao),
bem como daquelas leses individuais provocadas em massa sob a perspectiva
coletiva, garantindo-se adequadamente queles e a estas o acesso justia.
Para tanto, impunha-se construir solues jurdicas que inovassem em dois
pontos fundamentais do processo: a legitimidade (quem estaria legitimado
defesa coletiva) e a coisa julgada (quem estaria vinculado, para benefcio ou
prejuzo, aos seus efeitos), como tambm criar instrumentos e uma disciplina
processual que efetivamente viabilizassem a tutela jurisdicional coletiva.
Superando preconceitos do prprio Cappelletti contra a legitimidade coletiva do Ministrio Pblico formados a partir da realidade institucional de
outros pases38 , o Ministrio Pblico brasileiro assumiria um papel deter37 CAPPELLETTI, Mauro. Tutela dos interesses difusos. Trad. Tupinamb Pinto de Azevedo. AJURIS, n. 33, p. 169-182, 1985 (p. 172).
38 Por conta da ausncia de independncia ante o poder poltico, dificuldades para a especializao
na defesa dos direitos difusos e coletivos e excesso de burocracia que identificava nos Ministrios
Pblicos que melhor conhecia ou estudara, Mauro Cappelletti mostrava-se ctico em relao legitimidade coletiva do Ministrio Pblico. Cf., por exemplo, Formaes Sociais e Interesses Coletivos
diante da Justia Civil, in Revista de Processo, ano 2, n. 5, 1977, p. 137-140. Todavia, aps sua
aproximao com a realidade social e jurdica brasileira que se seguiu Lei 7.347/85 e Constituio
Federal passou a excepcionar de suas crticas o Ministrio Pblico brasileiro, pela independncia al-

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minante no modelo brasileiro de tutela coletiva, no apenas pelo seu protagonismo como legitimado coletivo universal funo que mereceu acolhida
constitucional (art. 129, III, CF) ou pelas responsabilidades assumidas na
ao civil pblica (como o dever de intervir em todas elas), mas tambm em
razo da previso do inqurito civil, um instrumento importante para a consolidao do modelo brasileiro. Para tanto, foi fundamental a experincia
havida com a legitimidade que lhe fora anteriormente conferida para a ao
de responsabilizao civil para indenizao e reparao dos danos causados
ao meio ambiente (art. 14, Lei 6.938/1981), a mobilizao institucional e a
compreenso de seus membros dos pressupostos e contexto do movimento
do acesso justia luz da realidade brasileira.
A histria da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985) emblemtica
para demonstrar como a contribuio do Ministrio Pblico foi crucial para a
consolidao, no Brasil, da segunda onda do movimento de acesso justia.
O primeiro anteprojeto dessa lei foi elaborado por Ada Grinover, Kazuo
Watanabe e Cndido Rangel Dinamarco, a pedido da Associao Paulista
de Magistrados, e apresentado no I Congresso Nacional de Direito Processual, realizado em Porto Alegre, em 1983, quando recebeu contribuies
do professor Jos Carlos Barbosa Moreira. Em novembro do mesmo ano, o
anteprojeto foi encaminhado ao Deputado Flvio Bierrenbach, que, no ano
seguinte, apresentou Cmara dos Deputados o primeiro Projeto de Lei da
Ao Civil Pblica, sob o n 3.034/1984 39.
Conquanto j previsse a legitimidade do Ministrio Pblico e outros avanos significativos (como por exemplo, a possibilidade de concesso de provimentos judiciais de obrigao de fazer ou no fazer e a concesso liminar,
a dispensa do adiantamento de custas, honorrios periciais e outras despesas e a instituio do fundo dos direitos difusos), o projeto era nitidamente
canada com a CF/88 e a crescente especializao na defesa dos direitos coletivos. Cf., por exemplo,
Acesso dos Consumidores Justia. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do
cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 313.
39 Cf. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da ao civil pblica: o desafio de
garantir acesso justia com efetividade. In: MILAR, dis (Coord.). Ao civil pblica aps 20
anos: efetividade e desafios. So Paulo: Ed. RT, 2005. p. 17-32.

52

orientado pelo modelo europeu de tutela jurisdicional coletiva40: direcionado a apenas uma espcie de direitos difusos aqueles relacionados ao meio
ambiente , alm de possuir vrios dispositivos relacionados legitimidade
conferida s associaes civis, que ficava condicionada verificao pelo
Juiz da representatividade adequada e respectiva instrumentalizao41.
Esse projeto de lei e o tema da tutela jurisdicional dos direitos difusos foram
objeto de estudos realizados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, notadamente a partir do trabalho desenvolvido pelos ento Promotores
de Justia Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Jnior. O resultado desses estudos foi apresentado no XI Seminrio Jurdico do Grupo de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo, em 1983, e publicado, no ano seguinte, sob o ttulo A Ao Civil
Pblica e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos42. Esta publicao
apresentava e fundamentava um aprimoramento do referido projeto.
Foi assim que, tomando por base o projeto Bierrenbach, os mencionados integrantes do Ministrio Pblico de So Paulo elaboraram novo anteprojeto
que, mantendo os avanos, j referidos, do anterior, acrescentou: a aplicabilidade da ao civil pblica para a defesa dos consumidores e de qualquer
interesse difuso43; a competncia funcional do local do dano44; a previso de
40 Sobre o modelo europeu de tutela coletiva, cf. CAPPELLETTI, Formaes Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justia Civil, op. cit, em especial o modelo francs, italiano e espanhol, e,
mais recentemente, o primoroso trabalho de Alusio de Castro Mendes Aes Coletivas no Direito
Comparado e Nacional. So Paulo: Ed. RT, 2002. prprio desse modelo tratar isoladamente cada
espcie de direito coletivo e a primazia das associaes civis na legitimidade coletiva. Essa primazia, de seu turno, absolutamente apropriada sua realidade social de uma sociedade civil altamente
organizada e mobilizada.
41 Como so exemplos, o requerimento de certides e informaes necessrias instruo da inicial
(art. 8) e a vedao de condenao da associao autora em honorrios, custas e despesas processuais, exceto em caso de m-f (art. 18).
42 FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILAR, dis; NERY JUNIOR, Nelson. A ao
civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. So Paulo: Saraiva, 1984. 218 p.
43 A possibilidade de ajuizar a ao civil pblica para defesa de quaisquer direitos difusos, apesar de
aprovada no Congresso Nacional, foi vetada pelo Presidente da Repblica sob o fundamento de insegurana jurdica da vagueza do conceito. Somente com o CDC e a definio dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, para o que foi direta a colaborao de outro membro do Ministrio
Pblico paulista, o hoje Ministro do STJ Antonio Hermann Benjamin, a amplitude seria retomada.
44 Se a nova lei nada dispusesse, vigoraria a regra geral do Cdigo de Processo Civil, prevista no

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inqurito civil sob a presidncia do Ministrio Pblico, como instrumento


de instruo prvia propositura da ao, dispensando-a ou agilizando-a;
a possibilidade de medida cautelar para defesa dos mesmos direitos; a tipificao do crime de recusar, retardar ou omitir dados tcnicos imprescindveis propositura da ao civil pblica e a prpria terminologia da ao,
nitidamente influenciada pela legislao institucional.
Este ltimo anteprojeto foi apresentado ao Ministro da Justia pelo presidente da Confederao Nacional do Ministrio Pblico (CONAMP), tendo
sido encampado pelo Ministro. Foi ento apresentado, em 23 de fevereiro de 1985, ao Congresso Nacional como mensagem do Poder Executivo,
subscrita pelo ento Presidente da Repblica, Joo Figueiredo. Na Cmara,
recebeu o n 4.984/1985 e no Senado, n 20/1985. Como os projetos do Poder Executivo tinham preferncia de tramitao, ele acabou sendo apreciado
e aprovado antes do projeto Bierrenbach, seguindo para a sano presidencial sem alteraes significativas45.
Deveras, qualquer anlise retrospectiva que se faa sobre a contribuio
do Ministrio Pblico para a efetivao da segunda onda do movimento de
acesso justia no Brasil, tanto em relao disciplina legislativa quanto
prtica subsequente, invariavelmente concluir pela sua destacada relevncia para que se assegurasse uma tutela jurisdicional coletiva efetiva e
adaptada realidade nacional.
O Ministrio Pblico , hoje, reconhecidamente o legitimado que mais faz
uso das aes coletivas e aquele que, ainda que proporcionalmente, mais
xito alcana; a amplitude de objeto da ao civil pblica permite um acesso
justia dos direitos coletivos que pe o Brasil na vanguarda mundial do
tema46; o inqurito civil comprovou na prtica o acerto de sua criao ao
art.94, que estabelece a competncia territorial do domiclio do ru, dispositivo que muito dificultaria
a instruo e, em determinados casos, inviabilizaria mesmo a propositura da ao, especialmente
quando a sede da empresa infratora fosse muito distante do local do dano.
45 Cf. Da origem ao futuro da lei da ao civil pblica, op. cit, p. 25-28.
46 Como anota Aluisio Mendes, em seu Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional, A
presena e a importncia da doutrina, das leis e dos julgados brasileiros ocupam lugar de proa no
contexto mundial da tutela coletiva (op. cit., p. 266).

54

permitir o ajuizamento de aes mais bem instrudas e, por isso, com maior
chance de xito47, e, no que mais interessa no momento atual em que se busca reduzir a judicializao, dispens-las por meio de solues extrajudiciais
construdas em seu mbito; a possibilidade de provimento liminar, inclusive
de natureza antecipatria, hoje estendida para todo o processo civil, em razo do artigo 273 do CPC, tem-se comprovado determinante para a efetividade dos direitos coletivos, e a competncia absoluta do local do dano foi
importantssima para o xito das aes coletivas.
A instituio reinventou-se, para muito melhor, desde a Lei da Ao Civil
Pblica e a subsequente reproduo, na Constituio Federal, da legitimidade
do Ministrio Pblico para promover a ao civil pblica e o inqurito civil.
Enfim, a decisiva contribuio do Ministrio Pblico para o movimento do
acesso justia mostrou-se muito proveitosa para a sociedade brasileira, essencialmente porque a instituio tem um perfil constitucional com independncia, amplas e complementares funes e a misso de promover a justia, de onde decorre uma vocao para a atuao ativa que, justo por isso,
complementar do Poder Judicirio que se mostrou muito apropriado
para assegurar o efetivo acesso justia no contexto social e institucional
brasileiro, ao mesmo tempo em que consolidou o protagonismo da instituio no cenrio do sistema de justia nacional. Sem dvida, uma relao em
que todos e principalmente a sociedade ganharam muito.
Ainda h, inegavelmente, muito o que avanar nessa rea, especialmente
para contribuir com a racionalizao da prestao jurisdicional e com o ajuizamento de mais aes coletivas destinadas a evitar ou resolver milhares de
aes individuais. No este, contudo, o objeto deste manual. Aqui, interessa analisar e aprimorar a atuao do Ministrio Pblico durante o processo
de implantao do terceiro estgio do movimento do acesso justia no
pas, para o que se nos afigurou conveniente evocar o protagonismo da instituio na implantao entre ns do segundo estgio do mesmo movimento.
47 Assim o demonstrou o Procurador de Justia aposentado Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, em pesquisa publicada na obra Acesso Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica: uma nova
sistematizao da Teoria Geral do Processo. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003 (p. 205).

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C) OS DESAFIOS E POTENCIALIDADES QUE A TERCEIRA


ONDA DO ACESSO JUSTIA APRESENTA PARA
O MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 consagrou dois


modelos de Ministrio Pblico. O demandista, que atua no plano jurisdicional, e o resolutivo, que atua no plano extrajurisdicional.
Em seu modelo resolutivo, o Ministrio Pblico assume importante papel
na resoluo das controvrsias, dos conflitos e dos problemas ligados sua
rea de atribuio constitucional.
sobre esse modelo que este texto pretende apresentar algumas questes
importantes sobre o Ministrio Pblico a partir do novo constitucionalismo,
levando-se em considerao, principalmente, a ideia de que a Constituio
possui fora normativa irradiante sobre toda ordem jurdica a ela vinculada
e, tambm, a importncia dos direitos e garantias constitucionais fundamentais para a efetivao de uma sociedade justa, livre, solidria, fraterna, com
a erradicao da pobreza e a diminuio das desigualdades sociais, conforme est consagrado nos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 (art. 3).
O novo perfil constitucional do Ministrio Pblico impe uma releitura da
atuao jurisdicional e extrajurisdicional da instituio. A capacitao dos
membros e servidores da instituio para a resoluo das controvrsias,
conflitos e problemas por meio do dilogo e do consenso um caminho necessrio a ser trilhado pelo Ministrio Pblico como instituio constitucional fundamental de acesso justia. A negociao e a mediao so tcnicas
legtimas para ampliar e consagrar a dimenso constitucional do Ministrio
Pblico como garantia fundamental de acesso justia da sociedade.
O Ministrio Pblico est inserido na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 no Ttulo IV Da Organizao dos Poderes ; mas, em
seo prpria (artigos 127/130 da CF), no captulo Das Funes Essenciais
Justia. Est, portanto, separado dos demais Poderes do Estado.

56

O perfil constitucional do Ministrio Pblico est estabelecido no artigo 127,


caput, da Constituio, que o define como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Aps o advento da CF/1988, que representa a maior conquista do Ministrio
Pblico brasileiro, muitas leis vieram no sentido de possibilitar a efetividade das tarefas constitucionais da instituio.
Como escreve Antnio Alberto Machado, a evoluo histrica permite observar a vocao democrtica do Ministrio Pblico48, o qual, atualmente, com as novas atribuies que lhe foram reservadas pela Constituio,
instituio de fundamental importncia para a transformao da realidade
social e efetivao do Estado Democrtico de Direito.
H quem sustente que o Ministrio Pblico estaria atado ao Legislativo,
a este incumbindo a elaborao da lei, e quele a fiscalizao do seu fiel
cumprimento. H quem defenda que a atividade do Ministrio Pblico
eminentemente jurisdicional, razo pela qual estaria ele atrelado ao
Judicirio. E h quem afirme que a funo do Ministrio Pblico
administrativa, pois ele atuaria para promover a execuo das leis e estaria
atrelado ao Executivo49.
Nenhuma dessas concepes encontra respaldo perante a CF/1988, que,
alm de ampliar bastante o campo de atribuio do Ministrio Pblico,
conferiu-lhe autonomia administrativa, oramentria e funcional (art. 127,
2), colocou-o em captulo separado dos outros Poderes do Estado, traou
os seus princpios institucionais (art. 127, 1) e, ainda, conferiu garantias
funcionais aos seus rgos de execuo para o exerccio independente do
mister constitucional (art. 128, 5, inciso I, alneas a, b e c).
48 Escreve ainda MACHADO, Antnio Alberto: [...] a instituio do Ministrio Pblico parece ter
uma espcie de vocao democrtica, talvez inerente sua ratio; ou at mesmo concluir-se que a
existncia dela s faz sentido numa democracia, sendo certo que a sua ausncia ou tibieza, de outra
parte, sempre indcio de regime autoritrio. Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 140.
49 Sobre a polmica, consultar MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao ministrio pblico. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 19-20.

57

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Entre as concepes sobre a natureza institucional do Ministrio Pblico,


muito interessante o entendimento que sustenta que houve um deslocamento da instituio da sociedade poltica, como rgo repressivo do Estado,
para a sociedade civil, como legtimo e autntico defensor da sociedade50.
Esse deslocamento se justificaria por trs razes fundamentais.
A primeira seria a social, que originou com a vocao do Ministrio Pblico
para a defesa da sociedade: ele assumiu paulatinamente um compromisso
com a sociedade no transcorrer de sua evoluo histrica. A segunda seria a poltica, que foi surgindo com a vocao da instituio para a defesa
da democracia e das instituies democrticas. A terceira seria a jurdica,
efetivada com a Constituio de 1988, que lhe concedeu autogesto administrativa, oramentria e funcional e lhe conferiu vrias atribuies para a
defesa dos interesses primaciais da sociedade.
Em verdade, o deslocamento do Ministrio Pblico da sociedade poltica
para a sociedade civil muito mais funcional que administrativo, pois administrativamente o Ministrio Pblico ainda permanece com estrutura de instituio estatal, com quadro de carreira, lei orgnica prpria e vencimentos
advindos do Estado, o que fundamental para que ele tenha condies de
exercer o seu papel constitucional em situao de igualdade com os Poderes
estatais por ele fiscalizados51.
Contudo, h quem entenda o Ministrio Pblico como sendo uma instituio de acesso justia e, portanto, garantia fundamental da sociedade52. O
50 o entendimento de GOULART, Marcelo Pedroso. Ministrio pblico e democracia teoria
e prxis, p. 96; esse tambm o pensamento de MACHADO, Antnio Alberto. Ministrio pblico:
democracia e ensino jurdico, p. 141-2.
51 GOULART, Marcelo Pedroso: Integrando a sociedade civil, o Ministrio Pblico, nos limites de
suas atribuies, deve participar efetivamente do processo democrtico, alinhando-se com os demais
rgos do movimento social comprometidos com a concretizao dos direitos j previstos e a positivao
de situaes novas que permitam o resgate da cidadania para a maioria excluda desse processo, numa
prtica transformadora orientada no sentido da construo da nova ordem, da nova hegemonia, do
projeto democrtico. Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido,
MACHADO, Antnio Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-142.
52 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direitos fundamentais e os principais fatores de legitimao
social do Ministrio Pblico no neoconstitucionalismo. In ALMEIDA, Gregrio Assagra de; SOARES
JNIOR, Jarbas. Teoria geral do Ministrio Publico. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 2-82.

58

enfoque sobre o acesso justia como movimento de pensamento constitui,


nos dias atuais, um dos pontos centrais de transformao do prprio pensamento jurdico, que ficou por muito tempo atrelado a um positivismo neutralizante que s serviu para distanciar o Estado de seu mister, a democracia,
o seu verdadeiro sentido e a justia da realidade social. No h como pensar
no direito, hoje, sem pensar no acesso a uma ordem jurdica adequada e justa. Direito sem efetividade no tem sentido53. Com efeito, a problemtica do
acesso justia , atualmente, a pedra de toque de reestruturao da prpria
Cincia do Direito.
A ateno dos juristas, antes voltada para a ordem normativa, hoje somente
tem sentido se tambm direcionada para a realidade social em que esta ordem normativa est inserida54; est voltada para a efetividade dos direitos,
principalmente para os direitos constitucionais fundamentais. Neste contexto, em que o acesso justia passa a ser mtodo de pensamento com conceito ampliado no sentido de se constituir o mais importante direito-garantia
fundamental de acesso a todo meio legtimo de proteo e de efetivao
adequada dos direitos individuais e coletivos, amplamente considerados ,
o Ministrio Pblico, em razo da sua funo constitucional (arts. 127 e 129
da CF/1988), possui natureza jurdica de instituio de acesso justia, ao
lado do Judicirio e de outras instituies que formam a garantia constitucional de acesso justia.
Ao inserir o Ministrio Pblico no Ttulo IV, Captulo IV Das Funes
Essenciais Justia , a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 confirma essas assertivas. Ademais, como o prprio Estado Democrtico de Direito, rompendo com a concepo dualista (Sociedade x Estado),
est dentro da Sociedade, como sua fora organizativa em grau mximo e
sua funo bsica proteger e efetivar os direitos fundamentais individuais
e coletivos, visando transformao social, at porque a CF/1988, alm de
estabelecer, expressamente (art. 1, pargrafo nico), que todo poder emana
do povo, que o exerce por seus representantes eleitos ou diretamente, nos
termos da Constituio, consagra o princpio da transformao social ao
53 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia, p. 11-2.
54 Nesse sentido, BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo acceso a la justicia: prlogo de Mauro
Cappelletti, p. 11.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

fixar, entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a


necessidade de criao de uma sociedade livre, justa, solidria, a erradicao da pobreza, a diminuio das desigualdades sociais (art. 3). 55
Merece especial ateno dos membros do Ministrio Pblico o acentuado
contraste entre o protagonismo da instituio durante o segundo estgio do
movimento de acesso justia no Brasil e o seu alheamento do intenso processo atual de implantao do terceiro estgio em nosso pas, que aposta na
simplificao dos procedimentos, com desburocratizao e informalizao, e,
de modo especfico, nos meios autocompositivos de soluo de conflitos. Na
contramo da evoluo do movimento, considervel nmero de membros do
Ministrio Pblico acaba se ocupando mais com a forma do que com os resultados de seu instrumento de investigao por excelncia, o inqurito civil, e
desconhece ou rejeita os meios autocompositivos de soluo de controvrsias.
Esse contraste , sob vrios aspectos, preocupante.
O primeiro desses aspectos centra-se na importncia da aposta nos mtodos
autocompositivos e na simplificao e informalizao do direito para o acesso justia no sculo XXI, no qual vemos emergir na atualidade um novo
paradigma jurdico como resposta ao fenmeno da globalizao e seus efeitos56, ao acentuado avano das tecnologias e das comunicaes (a internet
em especial) e ao crescimento sem precedentes da complexidade e do pluralismo sociais. Tal paradigma jurdico pode ser definido como mais informal,
negocial (ou procedimental) e participativo. Vale dizer, menos concentrado
55 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo superao da summa divisio direito
pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 183-93. ALMEIDA,
Gregrio Assagra de. Direitos fundamentais e os principais fatores de legitimao social do Ministrio
Pblico no neoconstitucionalismo. In ALMEIDA, Gregrio Assagra de; SOARES JNIOR, Jarbas.
Teoria geral do Ministrio Publico. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 2-82.
56 Dois principais efeitos da globalizao so a crescente imposio da lgica econmica e a consequente dificuldade do direito em impor-se pelos meios tradicionais. Como anota Jos Eduardo Faria,
integrando mercados em velocidade avassaladora e propiciando uma intensificao da circulao de
bens, servios, tecnologias, capitais, culturas e informaes em escala planetria, [...] a globalizao
provocou a desconcentrao, a descentralizao e a fragmentao do poder. Debilitou a capacidade
de taxao e regulamentao dos governos [...]. Mudou o perfil e a escala dos conflitos. Tornou crescentemente ineficazes as normas e os mecanismos processuais tradicionalmente utilizados pelo direito
positivo para dirimi-los. (in O direito na sociedade globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 7-8).

60

na forma do que no resultado este entendido como a efetividade dos direitos


em tempo razovel, a baixo custo e com satisfao das partes; mais dedicado
em cuidar dos meios de soluo das controvrsias do que em estabelecer tal
soluo a priori; e crescentemente mais aberto a formas de participao direta
dos interessados na construo da soluo jurdica que lhes interessa57.
Ignorar esse processo tende a ensejar um descolamento do Ministrio Pblico do seu tempo, o que fatalmente afetar de modo negativo o posicionamento da instituio no contexto dos atores do sistema de justia, com
graves consequncias para o seu futuro.
O segundo aspecto digno de preocupao que, alheando-se desse processo, o Ministrio Pblico deixa de contribuir para seu aprimoramento no
pas. Um emblemtico exemplo facilmente perceptvel dos efeitos nefastos
dessa opo a pouca importncia que a negociao em tutela coletiva da
qual o Termo de Ajustamento de Conduta, ou TAC, o principal instrumento, e o Ministrio Pblico, o protagonista mais destacado tem merecido
dos Poderes de Estado nos debates, estudos e documentos produzidos no
mbito do atual estgio do movimento de acesso justia em nosso pas.
Basta considerar que no II Pacto Republicano de Estado por um Sistema
de Justia mais acessvel, gil e efetivo, nem uma meno sequer feita
negociao, ao TAC ou a qualquer meio autocompositivo em sede de tutela
coletiva que preceda judicializao, no obstante todo o potencial de ambos para que o sistema de justia brasileiro do qual o Ministrio Pblico
um importante ator luz da configurao constitucional seja mais gil,
efetivo e alcance um maior nmero de pessoas. Ou seja, seja mais acessvel
e eficiente. No Pacto, o compromisso mais diretamente relacionado a este
manual foi redigido nestes termos: Fortalecer a mediao e a conciliao,
estimulando a resoluo de conflitos por meios autocompositivos, voltados
a maior pacificao social e menor judicializao. Ocorre que, contraditoriamente, a mediao e a conciliao que se tm efetivado so, em regra,
57 Para um estudo mais aprofundado desse contexto scio-jurdico e do novo paradigma jurdico dele
emergente, bem como para identificao de obras de referncia sobre o assunto, v. GAVRONSKI,
Alexandre Amaral. A Tutela Coletiva do Sculo XXI e sua Insero no Paradigma Jurdico Emergente. In MILAR, dis (Coord.). A ao civil pblica aps 25 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 37-59, e, do mesmo autor, o primeiro captulo da obra Tcnicas Extraprocessuais de Tutela
Coletiva (RT, 2010).

61

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

posteriores ao ajuizamento e servem to somente para dispensar a resoluo


pelo terceiro-juiz. Elas no dispensam a judicializao como faz o TAC
com uma eficincia ainda maior, pois, em perspectiva coletiva, evita no
apenas uma, mas um nmero considervel de novas aes.
Como terceiro aspecto preocupante, vale ressaltar que a resistncia de membros do Ministrio Pblico aos meios autocompositivos equivale a uma negao de participar diretamente da resoluo das controvrsias que lhes so
apresentadas para atuao. Isso refora um modelo essencialmente demandista de Ministrio Pblico, cuja atribuio limita-se a ajuizar a questo, cabendo exclusivamente ao Poder Judicirio resolver a controvrsia jurdica.
Muito embora este ltimo modelo seja inquestionavelmente uma opo legtima de seus membros, cresce no Ministrio Pblico a compreenso de
que na atuao cvel, considerando-se todos os instrumentos que foram conferidos ao rgo pelo constituinte e pelo legislador, ele se encontra em descompasso com o destacado posicionamento institucional de equiparao ao
Poder Judicirio quanto a autonomia, garantias e prerrogativas. Esse comportamento parece recomendar uma necessria repartio de responsabilidades na construo de solues capazes de realizar a justia, assim como
com a condio de agentes polticos dos membros do Ministrio Pblico.
Na verdade, esse modelo termina por equiparar a instituio a um advogado
pblico qualificado58 e ameaa comprometer, a mdio prazo, o seu protagonismo, decorrente de sua diferenciada configurao constitucional, e o de
seus membros, como autnticos agentes polticos na seara da tutela coletiva.
No se desconhece que algumas causas desse alheamento so estranhas ao
Ministrio Pblico. Identifica-se facilmente, por exemplo, uma perceptvel
tendncia dos Poderes, mobilizados em torno do II Pacto Republicano de
Estado, a confundir o sistema de acesso justia, ou o sistema de justia,
com o sistema e acesso ao Judicirio. Esse entendimento, como vimos, conflita com a correta acepo da garantia. Se o Poder Judicirio tem a misso
58 Ou nem isso, dado que mesmos os Defensores Pblicos j esto atuando como negociadores
em conciliaes judiciais propostas e mediadas pelo Poder Judicirio. Tome-se como exemplo os
mutires de conciliaes envolvendo crditos de bancos pblicos, notadamente os relacionados a
financiamentos imobilirios, nos quais comum o advogado pblico desistir de parte do crdito para
viabilizar a soluo consensual e o pagamento.

62

constitucional de realizar a justia, o Ministrio Pblico tem a de promov-la. , pois, um destacado agente do sistema de justia nacional e tem muito
a contribuir com sua configurao diferenciada. Na prtica, j tem contribudo muito, em especial nas causas e nos conflitos coletivos seja atuando
como negociador, seja como mediador.
De outra parte, cabe reconhecer que, na origem dos estudos de Cappelletti
e Garth, a terceira onda foi de fato pensada em uma lgica que pode ser denominada de judicialiforme, porque orientada a resolver as mazelas do Judicirio, com modelos que a ele se assemelham, basicamente amparados na
ideia de um terceiro que atua perante as partes como conciliador ou mediador e sempre depois que o conflito j se materializou em processo judicial.
Essa viso d pouca ateno a todo o potencial de instrumentos e mecanismos paralelos a essa administrao da Justia, conflitando com os estudos
mais avanados sobre o tema na atualidade59. Entretanto, tem-se constatado
que essa lgica judicialiforme subsequente judicializao da questo parece ainda hoje orientar os debates sobre o terceiro estgio do movimento
de acesso justia no Brasil. Esses debates tambm seguem priorizando a
soluo de lides individuais em detrimento da coletivizao das demandas.
Tambm se impe admitir que o Ministrio Pblico no recebeu, de fato,
ateno especfica nas solues visualizadas pelos referidos estudiosos para
a terceira onda do acesso justia. Essa , contudo, mais uma manifestao do preconceito a que antes nos referimos, aplicvel ao perfil clssico
de Ministrio Pblico, sem independncia, especializao e excessivamente
burocratizado. No Brasil, o diferenciado modelo de Ministrio Pblico tem
demonstrado, na prtica, serem inaplicveis essas crticas.
59 Boaventura de Sousa Santos, por exemplo, nos seus estudos sobre as reformas de administrao
da justia em vrios pases constatou que as reformas caminham por duas vias: (a) as reformas no
interior da justia civil convencional [em direo informalizao] e (b) a criao de alternativas em
paralelo administrao dessa justia, com mecanismos de resoluo de litgios de via expedita e
pouco regulada dado que, hodiernamente, o florescimento da arbitragem e dos mecanismos conhecidos, em geral, por Alternative Dispute Resolution (ADR) so a manifestao mais concludente das
transformaes em curso nos processos convencionais de resoluo de conflitos (Cf. A Sociologia
dos tribunais e a democratizao da Justia, Pela mo de Alice, cit., p. 176-177)

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Mas, ao lado dessas causas externas instituio para seu alheamento do


amplo debate atual no sistema brasileiro de justia sobre os mtodos autocompositivos, h vrias que so de responsabilidade exclusiva do Ministrio Pblico. exceo de algumas recentes movimentaes isoladas do
CNMP e de alguns Ministrios Pblicos, h ainda algum distanciamento
institucional do debate atualmente conduzido pelo CNJ e pelo Ministrio
da Justia sobre tais mtodos. Esse distanciamento contribui para o apartamento desse debate do TAC, da Recomendao, da tutela coletiva, da rea
criminal e, principalmente, do espao intrainstitucional. Impe-se, por outro
lado, reconhecer uma resistncia apriorstica de um nmero considervel de
membros a esses mtodos e postura resolutiva que lhes peculiar, em prol
de uma postura eminentemente demandista e dissociada de um autntico
compromisso com a soluo a ser construda. Essa resistncia , em boa parte, relacionada a uma mentalidade de Ministrio Pblico herdada do perodo
anterior Constituio e que est a merecer, por isso, superao.
Disso decorre um dos objetivos primordiais deste manual: contribuir para a
superao da resistncia interna aos meios autocompositivos de soluo de
controvrsias, conflitos e problemas do desconhecimento que a acompanha,
de modo a assegurar para o Ministrio Pblico, neste terceiro estgio do
movimento de acesso justia, protagonismo similar quele que teve no
segundo estgio, compatvel com a sua configurao constitucional peculiar
no contexto internacional e na realidade brasileira. Indiretamente, pretendese contribuir para o alijamento das causas estranhas instituio que a tm
excludo do atual movimento de acesso justia, viabilizando uma qualificada contribuio do Ministrio Pblico construo de um sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo, que considere a realidade jurdica e social
do pas em especial o nosso avanado e amplo sistema de tutela coletiva
e inclua nesse debate o uso de instrumentos idneos autocomposio em
sede coletiva, como o TAC, a Recomendao, as audincias pblicas etc..
Devido ao seu diferenciado perfil constitucional e sua intensa atividade,
alm da experincia e conhecimento que vem acumulando desde a CF/1988,
o Ministrio Pblico tem muito a contribuir tambm nesta fase de garantia
do acesso justia integral no Brasil.

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Com efeito, a independncia do Ministrio Pblico e a crescente legitimidade social, resultante de sua atuao junto sociedade, somadas ao conhecimento especializado e a estrutura institucional que permite a atuao
em escala ou o aproveitamento de experincias desenvolvidas , habilitam
o Ministrio Pblico a atuar com destacado protagonismo nos meios autocompositivos, notadamente nas Negociaes e Mediaes envolvendo
conflitos coletivos. Tambm, quando for o caso, o rgo est preparado
para desempenhar papel nas mediaes em aes individuais em que sua
interveno relevante para a proteo dos interesses que a justificam, por
exemplo, de incapazes.
Por outro lado, bastante promissora a possibilidade de a instituio contribuir para que o debate sobre os meios autocompositivos no Brasil supere a
dimenso exclusivamente individual que a tem orientado nas interlocues
entre o Executivo e o Judicirio, voltada prioritariamente para os Juizados
Especiais, para incorporar a natureza coletiva, contribuindo no apenas para
a consolidao desses meios nas aes coletivas por exemplo, viabilizando a composio consensual na audincia preliminar prevista no artigo 331,
do CPC , mas, de forma ainda mais til, para a preveno da prpria judicializao, por meio do estmulo ao uso dos TACs e das Recomendaes,
bem como sua receptividade pela advocacia pblica.
Pense-se, por exemplo, nas milhares de aes individuais repetidas que
se podem transformar numa ao coletiva e serem resolvidas por meio de
composio consensual na audincia preliminar. Ou, tanto melhor, nas milhares de aes individuais que podem ser evitadas com a identificao de
violaes a direitos individuais que podem ser corrigidas antes mesmo da
judicializao, por meio de compromissos de ajustamento de conduta ou
recomendaes negociadas com os responsveis por essas violaes. Tudo
isso, claro, supe prioridade s solues coletivas, no apenas por parte do
Ministrio Pblico, mas tambm dos Poderes Executivo e Judicirio e, naturalmente, requer disposio do Ministrio Pblico autocomposio, para
a qual fundamental uma postura realmente aberta negociao, capaz de
incorporar as vises e as legtimas preocupaes dos demais envolvidos, em
especial dos responsveis pelas apontadas violaes.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Existem, portanto, desafios de ordem estrutural. Por exemplo, o nmero das


demandas judiciais algo assustador no Brasil. De acordo com os dados do
CNJ de 2013, existem aproximadamente 94.000.000 (noventa e quatro milhes) de processos judiciais em tramitao. Por isso, a ampliao dos meios
de soluo de conflitos, especialmente em relao negociao, mediao
e conciliao, um caminho legtimo e seguro para alterar essa realidade.
Paradoxalmente, h outros problemas estruturais ligados falta de mecanismos de acesso justia, tanto em relao a regies carentes dos grandes
centros urbanos, quanto em regies mais pobres de reas no urbanas, onde
h um deficit do acesso justia. Para tanto, projetos como o Justia Comunitria, as Casas de Direitos e o Juizado Itinerante podero contribuir para
tornar a justia mais acessvel s camadas mais necessitadas da sociedade.
Por outro lado, existem problemas culturais, em parte ligados formao
individualista e formalista dos profissionais do Direito no pas, em parte
relacionados com a cultura do litgio, que precisam ser enfrentados. Por
isso, projetos como o Dilogos sobre Justia, a Coleo de Obras Jurdicas
sobre Acesso Justia e Transformao Social e a Escola Nacional de Mediao e Conciliao podero contribuir para a melhoria da situao atual.
Um outro problema srio e grave est relacionado com o desconhecimento
de grande parte dos cidados sobre seus direitos e tambm sobre as vias
de acesso justia. Para o enfrentamento dessa questo que est sendo
implantado o projeto Atlas do Acesso Justia no Brasil, que tem como
grande objetivo informar o cidado sobre seus direitos fundamentais e sobre
os mecanismos de acesso justia.
A preocupao com a facilitao da sada, e no apenas com o ingresso em
juzo, e a priorizao da soluo dos conflitos coletivos so outros aspectos
relevantes que merecem especial ateno no Plano Nacional de Acesso
Justia para o Brasil.
Os litgios de massa precisam ser enfrentados de forma articulada e eficiente. Para isso, so fundamentais o apoio, a ampliao e a priorizao das vias
extrajurisdicionais e jurisdicionais de tutela coletiva, tanto por intermdio

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de uma reforma normativa sria, quanto por intermdio do fortalecimento


das instituies legitimadas. A priorizao da tramitao e do julgamento
pelo Judicirio das aes coletivas absolutamente necessria.
Precisamos identificar os reais problemas ligados ao acesso justia e, paralelamente, estabelecer a melhor metodologia para o seu enfrentamento. A
participao da sociedade civil fundamental e dever acontecer por meio
da criao de mecanismos democrticos de fortalecimento e ampliao do
empoderamento popular. Entre outros mecanismos, convm ressaltar a relevncia da realizao peridica de audincias pblicas sobre temas ligados
ao acesso justia, que funcionam como legtimas e democrticas vias de
participao social.
Cabe ao Ministrio Pblico provocar essa mudana de foco do debate.
Estender a temtica das solues consensuais para a seara coletiva , sem
dvida, misso para a qual o Ministrio Pblico pode contribuir de modo
diferenciado, com toda sua experincia, assegurando maior racionalidade,
agilidade e efetividade ao sistema. Enfim, estender para a tutela coletiva a
mentalidade de conciliao que orienta o terceiro estgio do movimento do
acesso justia e, tambm, potencializar os mtodos autocompositivos, extrapolando o vis exclusivamente individual que se lhes tem dado no debate
entre os Poderes.
H, ainda, outro importante espao de contribuio nesse processo. O PL
5.139, destinado a atualizar a ao civil pblica60, foi rejeitado por razes
que revelaram um indisfarado preconceito contra o processo coletivo.
Em especial, mostrou-se uma forte resistncia do Congresso ao ativismo
judicial nessa rea e excessiva judicializao, em detrimento dos meios
autocompositivos61. Dessa forma, claramente se percebe ser mais fcil, na
60 Nas palavras do Ministro da Justia constantes da apresentao do respectivo anteprojeto, era preciso
adequar a Lei da Ao Civil Pblica s significativas e profundas transformaes econmicas, polticas, tecnolgicas e culturais em mbito global, significativamente aceleradas na virada do sculo XX.
61 A rejeio ocorreu na sesso de 17 de maro de 2010 da Comisso de Constituio e Justia da
Cmara dos Deputados e se deu em carter conclusivo, ou seja, no dependentemente de nova manifestao do Plenrio ou de qualquer outra Comisso. A rejeio foi liderada pelo Deputado Federal
Jos Carlos Aleluia (DEM-BA), que votou pela constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa,
mas, no mrito, pela rejeio, tecendo crticas ao tratamento desigual conferido ao ru, liberdade
do juiz para tomar partido sempre e somente em favor do autor, inclusive alterando a ordem das fases

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

atualidade, avanar em termos legislativos na tutela coletiva por meio do


incremento dos meios autocompositivos, em que a soluo se estabelece
por consenso, isto , sem o uso da fora possibilitado pelo processo que
pelo reforo dos poderes impositivos do Juiz no processo coletivo. Nesse contexto poltico, importa que o Ministrio Pblico esteja atento a essa
tendncia e capacitado para atuar qualificadamente, tanto na prtica desses
meios, quanto no debate legislativo que lhes pertinente, de modo a avanar
no que for possvel.
Convm, igualmente, ter presente que a capacitao para os meios autocompositivos, para as tcnicas de negociao e mediao , na verdade, uma
capacitao para o dilogo, que vem sendo identificado, em vrios campos,
como soluo para a complexidade do mundo contemporneo e para os desafios que se apresentam para o Ministrio Pblico62.
Impende, enfim, que os membros do Ministrio Pblico percebam, cada vez
mais, que entre a falta de efetividade do processo em sua lgica formal e adversarial, com seus inmeros recursos e dificuldades para se adaptar tutela
coletiva, e a insegurana jurdica das decises judiciais que surpreendem as
processuais ou para chamar algum para entrar no lugar do autor ou procurar outro motivo e outro
pedido para continuar a demanda. Sustentou o parlamentar que o projeto ao invs de diminuir o
nmero de aes sobre a mesma matria, acaba por alimentar mais aes e, em suma, que ele no
resolve os problemas do modelo atual das aes civis pblicas, gera insegurana jurdica em escala
inimaginvel, fomenta a ida irresponsvel a juzo para defesa de interesses coletivos [...]. No voto
em separado que apresentara em dezembro de 2009, o mesmo parlamentar afirmou, logo na introduo de sua fundamentao, que o ativismo judicirio colide com as finalidades do II Pacto Republicano contidas no objetivo II e compromissos e e m, os dois primeiros diretamente relacionadas ao
incremento dos meios autocompositivos.
62 Como pontificou o Papa Francisco em uma de seus clebres frases na vinda ao Brasil para a Jornada Mundial da Juventude em junho de 2013, a propsito das manifestaes populares que tomaram as
ruas do pas no perodo imediatamente anterior e causaram perplexidade na classe poltica e entusiasmo na sociedade: Entre a indiferena egosta e o protesto violento h uma opo sempre possvel: o
dilogo. Em outro contexto, mas com uma coincidncia que merece referncia notadamente em um
Guia para o Ministrio Pblico, todos os candidatos a Procurador Geral da Repblica para o binio
2013-2015, em especial o primeiro colocado e ao final nomeado, Rodrigo Janot Monteiro de Barros,
identificaram no dilogo interinstitucional e com a sociedade um dos pilares de seus compromissos
para o mandato. Esse compromisso foi reafirmado pelo atual Procurador Geral da Repblica com
nfase durante sua sabina no Senado Federal.

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partes, h uma opo que est a merecer especial considerao: a soluo


jurdica construda consensualmente por meios autocompositivos de resoluo das controvrsias, conflitos e problemas.
Com o objetivo de contribuir para um enfrentamento cada vez mais qualificado de todos esses desafios e para a explorao das potencialidades mencionadas, que se apresenta este Manual de Negociao e Mediao para
Membros do Ministrio Pblico.

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Negociao
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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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Mecanismos Autocompositivos
no Sistema de Justia

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Mecanismos Autocompositivos
no Sistema de Justia

Gregrio Assagra de Almeida e Igor Lima Goettenauer de Oliveira

1 - A SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIRIO DO MINISTRIO DA


JUSTIA E OS PACTOS REPUBLICANOS DE ESTADO

A Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia (SRJ/MJ) foi


criada com o objetivo de promover, coordenar, sistematizar e angariar propostas referentes reforma do Judicirio. O primeiro grande resultado do seu
trabalho foi a Emenda Constitucional n 45/2004, que alterou a Constituio
em pontos importantes, com destaque para a criao do Conselho Nacional de
Justia (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP).
A SRJ, portanto, tem como papel principal ser um rgo de articulao entre
o Executivo, o Judicirio, o Legislativo, o Ministrio Pblico, os governos
estaduais, as entidades da sociedade civil e os organismos internacionais
para propor e difundir aes e projetos de aperfeioamento do Sistema de
Justia. Esta articulao acontece em relao a propostas de modernizao
da gesto do Judicirio e em relao reforma constitucional e outras alteraes legislativas em tramitao no Congresso Nacional.
A SRJ reflete uma prioridade do governo federal, iniciada em 2003, a partir
da avaliao de que necessrio aperfeioar o funcionamento do Judicirio
para que ele seja mais rpido, gil e eficiente e para que a justia seja acessvel populao brasileira.
A ampliao do acesso justia para todos os brasileiros pode ser alcanada
com o estmulo a uma srie de medidas. Juizados Especiais Estaduais e Federais devem ser fortalecidos e aprimorados, por representarem uma alternativa
eficiente de soluo de litgios. O mesmo pode ser dito dos Juizados itinerantes e dos Centros Integrados de Cidadania, que levam o acesso justia at o

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

cidado mais carente, democratizando seu acesso. Tambm necessria a institucionalizao efetiva da Defensoria Pblica da Unio e dos Estados, para
que este rgo seja outro elemento de aproximao da justia com a populao em situao de vulnerabilidade social e econmica. Os meios consensuais
de soluo de conflitos so uma importante ferramenta para a construo de
uma autntica poltica de democratizao do sistema de justia.
Nos ltimos anos, a Secretaria de Reforma do Judicirio tem ampliado
seu campo de atuao para trabalhar na construo de uma concepo de
acesso justia como direito fundamental que vai muito alm do acesso ao
Judicirio, abrangendo tambm o acesso a todo meio legtimo de proteo
de efetivao de direitos fundamentais individuais e coletivos. Assim, a SRJ
tem contribudo no fortalecimento da atuao do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e de outras instituies de defesa social.
A Escola Nacional de Mediao e de Conciliao (ENAM), criada pela Portaria do Ministro da Justia n 1.920,de 4 de setembro de 2012, um dos
grandes projetos da Secretaria de Reforma do Judicirio. Sua principal pretenso colaborar com a mudana de cultura do pas, no sentido da adoo
de mecanismos autocompositivos na soluo dos conflitos, fortalecendo,
assim, o dilogo e o consenso como caminhos necessrios para uma nova
democracia participativa e deliberativa.
Registra-se, tambm, entre outros projetos, o Centro de Estudos sobre o
Sistema de Justia, criado no mbito da Secretaria de Reforma do Judicirio
(CEJUS) pela Portaria do Ministro da Justia n 1.036, de 22 de maro de
2013, que tem como uma das suas finalidades promover diagnsticos acerca
dos problemas estruturais e conjunturais que afetam a justia, assim como
trabalhar para a mudana da cultura com a aproximao das pesquisas e dos
pesquisadores das instituies nacionais de acesso justia. As pesquisas
so fundamentais para o enfrentamento dos grandes problemas sociais que
envolvem a temtica da efetivao dos direitos fundamentais.
Alm disso, convm destacar que o Brasil j assinou dois Pactos Republicanos de Estado, e est em discusso e preparao a assinatura do III Pacto.

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O I Pacto Republicano de Estado por um Judicirio mais Rpido foi assinado em 2004 pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal, pelo Presidente do Senado Federal e, tambm, pelo Presidente da Cmara dos Deputados. Esse Pacto trouxe grandes inovaes ao
sistema de acesso justia do Brasil. A sua discusso envolveu a aprovao
da Emenda Constitucional n 45/2004, que criou o Conselho Nacional de
Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, alm de promover
outras alteraes importantes na Constituio Federal.
Como uma das justificativas do Pacto consta: [] A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplncia,
geram impunidade e solapam a crena dos cidados no regime democrtico.
Com isso, foram assumidos, em sntese, os seguintes compromissos: a) implementao da reforma constitucional do Judicirio; b) reforma do sistema de recurso e dos procedimentos; c) Defensoria Pblica e Acesso Justia; d) Juizados
Especiais e Justia Itinerante; e) execuo fiscal; f) precatrios; g) graves violaes contra direitos humanos; h) informatizao; i) produo de dados e indicadores estatsticos; j) coerncia entre a atuao administrativa e as orientaes
jurisprudenciais j pacificadas; k) incentivo aplicao das penas alternativas.
Muitas reformas foram efetuadas e novas leis foram aprovadas, tendo sido
atendida parte significativa dessas diretrizes do I Pacto Republicano de Estado.
J o II Pacto Republicano de Estado por Um Sistema de Justia mais Acessvel, gil e Efetivo foi assinado em 2009 pelo Presidente da Repblica, pelo
Presidente do Supremo Tribunal Federal, pelo Presidente do Senado Federal
e, tambm, pelo Presidente da Cmara dos Deputados. Este segundo Pacto
fixou como objetivos: a) acesso universal Justia, especialmente dos mais
necessitados; b) aprimoramento da prestao jurisdicional, mormente pela
efetividade do princpio constitucional da razovel durao do processo e
pela preveno de conflitos; c) aperfeioamento e fortalecimento das instituies de Estado para uma maior efetividade do sistema penal no combate violncia e criminalidade, por meio de polticas de segurana pblica
combinadas com aes sociais e proteo dignidade da pessoa humana.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Parte dos objetivos foi alcanada, mas muito ainda precisa ser realizado
para ampliar a democratizao do sistema de justia. Por isso, est sendo
construdo o III Pacto Republicano de Estado, que visar alcanar os objetivos no alcanados pelos Pactos anteriores, alm de estabelecer outras
metas importantes para o sistema de acesso justia do Brasil.
A Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia incorporou a
percepo de ser o acesso justia um mtodo de pensamento e um direito
fundamental procedimental e substantivo. Para realmente implement-lo,
tem fortalecido o empoderamento popular no mbito do sistema brasileiro
de acesso justia, de forma a ampliar a participao social na prpria administrao da justia.
O empoderamento popular no Sistema de Justia passa necessariamente por
uma abertura das instituies de acesso justia, como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Advocacia Pblica, a Ordem dos Advogados do
Brasil e o prprio Judicirio, e tambm pela criao de ncleos extrajurisdicionais e consensuais de acesso justia, conforme projetos e planos que
sero apresentados neste manual.
2 - A RESOLUO N 125/2010, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

O CNJ teve um papel muito importante nessa mudana de paradigma no Brasil. Por intermdio da Resoluo 125/2010, que foi alterada pela Emenda n
1/2013, do mesmo rgo, o CNJ criou a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.
Dividida em vrios captulos, esta Resoluo traz, em seus anexos, um Cdigo de tica para Conciliadores e Mediadores Judiciais.
Consta dos considerandos da Resoluo que o direito de acesso justia,
previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa.
O CNJ parte da premissa de que a conciliao e a mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, pois, em

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programas j implementados no pas, a excessiva judicializao dos conflitos de interesses estaria sendo reduzida, assim como a quantidade de recursos e de execuo de sentenas.
A Resoluo n 125 do CNJ inaugura uma mudana importante no plano do
acesso justia no Brasil. Para ressaltar essa importncia, transcrevemos o
artigo 1 do documento:
Art. 1 Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos
conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe oferecer mecanismos de
solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais,
como a mediao e a conciliao bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado. Nas hipteses em que este atendimento de cidadania no
for imediatamente implantado, esses servios devem ser gradativamente
ofertados no prazo de 12 (doze) meses.

Para o CNJ, o objetivo consolidar uma poltica pblica permanente de


incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de
litgios, o que importante e fundamental para o acesso justia no Brasil.
3 - A ESCOLA NACIONAL DE MEDIAO E DE CONCILIAO E AS
PROPOSTAS LEGISLATIVAS SOBRE RESOLUO CONSENSUAL DOS
CONFLITOS EXISTENTES NO CONGRESSO NACIONAL

O Ministro da Justia do Brasil criou, no mbito da Secretaria de Reforma


do Judicirio, por meio da Portaria Ministerial n 1.920/2012, a Escola
Nacional de Mediao e Conciliao (ENAM), cujos principais objetivos,
conforme dispe o artigo 1, so disseminar as tcnicas de resoluo extrajudicial de conflitos, capacitar e aperfeioar os operadores do direito,
estudantes do direito e professores, agentes de mediao comunitria, servidores do Ministrio da Justia, bem como membros de outros rgos,
entidades ou instituies em que as tcnicas de autocomposio sejam
pertinentes para a sua atividade.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

A ENAM funciona como um frum: por meio de parcerias com as instituies do sistema de justia, so construdos e ofertados cursos de capacitao
presenciais e a distncia , materiais pedaggicos, oficinas, eventos etc.,
que possibilitem a disseminao e a incorporao das prticas consensuais
de soluo de conflitos. O contedo e o material que so adotados nas capacitaes so produzidos em conjunto e de maneira colaborativa. Afinal, apenas as prprias instituies so capazes de identificar suas especificidades.
Neste sentido, a ENAM convidou o sistema de justia para promover um
amplo debate nacional interinstitucional. O convite foi prontamente aceito.
No ato de lanamento da escola, foram assinados catorze acordos de cooperao com, entre outros, o Ministrio Pblico, o Poder Judicirio, a Advocacia Pblica, a Ordem dos Advogados e instituies de ensino e pesquisa.
O Ministrio Pblico, por sua vez, tem sido protagonista no estabelecimento
de uma nova cultura dialgica, resolutiva e participativa. Em 2013, fundouse a primeira unidade descentralizada da ENAM, na sede do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. O espao tem funcionado para a realizao
de cursos e para a negociao e a mediao de diversos conflitos. Tambm
nesse ano, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) instituiu um
Grupo de Trabalho para a formulao deste Manual de Negociao e Mediao e tambm para a formatao de cursos customizados especificamente
para atender s necessidades do Ministrio Pblico do Brasil.
Essa tentativa de mudana cultural, no sentido de priorizar a resoluo consensual dos conflitos, j est presente no legislativo brasileiro. Observa-se
que h no Congresso Nacional vrias propostas legislativas dispondo sobre
a mediao. Inicialmente, convm destacar o PL n 4.827/1998, de autoria
da Deputada Federal Zulai Cobra, que foi substitudo pelo PL n 94/2002,
do Senador Pedro Simon. H tambm o PLS n 517/2011, de autoria do
Senador Ricardo Ferrao, que Institui e disciplina o uso da mediao como
instrumento para preveno e soluo consensual de conflitos.
Observa-se que foi criada recentemente pelo Presidente do Senado Federal, Senador Renan Calheiros, uma Comisso de juristas, no mbito des-

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sa Casa, que elaborou anteprojeto de Lei sobre Mediao Extrajudicial.


Esse anteprojeto foi convertido no PLS n 405/2013, apresentado pelo
referido Senador.
Tambm foi criada pelo Ministrio da Justia, no mbito da Secretaria de
Reforma do Judicirio, uma Comisso de juristas, presidida pelo Secretrio
de Reforma do Judicirio, Flvio Crocce Caetano, que elaborou um anteprojeto sobre mediao, convertido no PLS n 434/2013, apresentado pelo
Senador Jos Pimentel.
Por outro lado, convm destacar que a Nova Proposta de Cdigo de Processo
Civil para o Brasil, em tramitao no Congresso Nacional, traz uma ampla
disciplina da mediao e da conciliao, estabelecendo, por exemplo, que
o Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos (art. 2, 2). Tambm dispe a Nova Proposta de CPC para o Brasil:
A conciliao, a mediao e outros mtodos de resoluo consensual de
conflitos devero ser estimulados por magistrados, advogados, defensores
pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo
judicial (art. 2, 3). O artigo 129 da Proposta prev ainda que: O juiz
dirigir o processo conforme disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: V
promover, a qualquer tempo, a autocomposio, preferencialmente com o
auxlio de mediadores e conciliadores judiciais.
Convm destacar que a Nova Proposta de CPC, em fim de tramitao na Cmara Federal, no Ttulo IV, Captulo III, Seo IV (arts. 166-176), traz uma
ampla disciplina da mediao e da conciliao, dispondo, inclusive, sobre a
mediao pblica (art. 175) e a mediao extrajudicial (art. 176).
A aprovao dessas propostas representar um avano significativo no plano da legislao brasileira sobre o acesso justia, possibilitando a efetivao de um sistema de acesso justia mais humanizado.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

4 - A NECESSIDADE DE MUDANA CULTURAL E A PROPOSTA DA


SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIRIO PARA A INSERO DOS
MEIOS E MTODOS CONSENSUAIS DE RESOLUO DE CONFLITOS NAS
DIRETRIZES CURRICULARES DOS CURSOS DE DIREITO NO BRASIL

O formato de soluo de litgios usado hoje no Brasil, e em muitos pases,


concentrado no Estado-Juiz, revela-se esgotado em face do aumento exponencial e progressivo das demandas sociais levadas jurisdio, associado, ainda, a estruturas sempre deficitrias dos atores institucionais que
atuam neste campo.
Pode-se afirmar que o vigente modelo de formao de bacharis pelos
cursos de Direito no Brasil um dos grandes responsveis pela cultura
que privilegia as formas heterocompositivas e arbitrrias de se lidar com o
conflito, como o caso do processo judicial tpico. Isso porque o estudante
de Direito aprende, ao longo do curso, a litigar em juzo. Seu treinamento voltado para a guerra jurisdicional e para a percepo do conflito
como sendo, necessariamente, uma disputa que resultar em ganhadores
e perdedores. Os estudantes de Direito pouco aprendem sobre a pacificao social que pode ser alcanada por intermdio da humanizao dos
mecanismos de resoluo dos litgios e da construo de uma cultura do
dilogo que leve ao consenso e paz.
Essa mudana cultural passa, portanto, por uma formao jurdica que capacite os bacharis e os operadores do direito nas tcnicas consensuais na
soluo dos conflitos e de problemas, com destaque para a mediao, a conciliao, a negociao e a arbitragem.
Neste sentido, o Ministrio da Justia, o Ministrio da Educao e a comunidade jurdica tm discutido, no mbito do Grupo de Trabalho criado
para esta finalidade, a incorporao dos Mtodos Alternativos de Soluo de
Conflitos (MASCs) como contedo obrigatrio a ser ministrado nas graduaes de Direito do Brasil. A mudana, quando aprovada, ser um verdadeiro
marco e qualificar o sistema de soluo de conflitos para incorporar, com
maior propsito e qualidade, os MASCs na atuao cotidiana dos juristas.
Alm disso, construir uma cultura participativa, que favorea o consenso e a
paz, uma exigncia dos Objetivos Fundamentais da Repblica Federativa

80

do Brasil, consagrados no artigo 3 da CF/1988. tambm uma demanda


da Teoria dos Direitos e das Garantias Fundamentais, adotada na Constituio, especialmente no que tange garantia da aplicabilidade imediata dos
direitos e das garantias fundamentais e sua clusula aberta de contedo
material (art. 5, 1 e 2, da CF/1988).
5 - O CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO NO CONTEXTO
DO SISTEMA DE ACESSO JUSTIA DO BRASIL E A IMPORTNCIA
DA POLTICA NACIONAL DE POLTICA NACIONAL DE TRATAMENTO
ADEQUADO DOS CONFLITOS, CONTROVRSIAS E PROBLEMAS NO
MBITO DO MINISTRIO PBLICO

O CNMP possui atribuio para, no exerccio da competncia prevista no


artigo 130-A, 2, inciso I, da CF/1988 e com fundamento nos artigos 66
e 67-A do seu Regimento Interno, criar normas administrativas de apoio
atuao do Ministrio Pblico brasileiro.
Nesse contexto, o CNMP tem sido um dos grandes protagonistas no processo de construo da cultura do dilogo e do consenso, formulando, apoiando
e implementando medidas e polticas que possibilitam o aperfeioamento
do Ministrio Pblico brasileiro como instituio constitucional de acesso
justia. Destacam-se, principalmente, as medidas de fortalecimento da dimenso resolutiva da instituio, tais como a disciplina do inqurito civil e
tambm as propostas em debate de disciplina do Termo de Ajustamento de
Conduta e da Recomendao.
Este Manual de Negociao e Mediao prova dessa atuao do CNMP
para fortalecer a dimenso resolutiva do Ministrio Pblico. Para isso, observa-se que foi criado grupo de trabalho, composto por quadros do Ministrio Pblico do Brasil com notrio saber e conhecimento das tcnicas
autocompositivas, para apresentar proposta de Resoluo sobre a Poltica
Nacional de Resoluo Consensual de Controvrsias, Conflitos e Problemas
no mbito das atribuies do Ministrio Pblico brasileiro.
A criao de uma poltica nacional de resoluo consensual de controvrsias,
conflitos e problemas para o Ministrio Pblico brasileiro fundamental, pois

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

o acesso justia direito e garantia fundamental da sociedade e do indivduo,


o que abrange o acesso ao Judicirio, mas vai alm para incorporar, tambm,
o acesso a outros mecanismos e meios extrajurisdicionais de resoluo dos
conflitos, controvrsias e problemas, inclusive o acesso ao Ministrio Pblico
como garantia fundamental de proteo e de efetivao de direitos e interesses
sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF/1988).
Por outro lado, a adoo de mecanismos de autocomposio pacfica dos
conflitos, controvrsias e problemas uma tendncia mundial, decorrente
da evoluo da cultura de participao, do dilogo e do consenso.
O disposto no Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 deve ser fonte interpretativa e servir de rumo para a atuao do Ministrio Pblico. O direito de acesso justia, previsto no artigo 5, XXXV, letra
a, XXXV, LXXIV, LXXVIII, 2, da CF/1988, alm da vertente formal de
acesso aos rgos judicirios, abrange o direito resoluo efetiva dos conflitos, controvrsias e problemas, com satisfao e pacificao dos envolvidos.
O direito de acesso justia, portanto, compreende o direito de acesso ao
Poder Judicirio e o direito de acesso a outros mecanismos de distribuio
de justia, compreendendo, antes de tudo, o direito fundamental de efetivo
exerccio dos direitos individuais e coletivos.
necessrio consolidar, no mbito do Ministrio Pblico, uma poltica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos de autocomposio,
como formas de tratamento adequado dos conflitos, controvrsias e problemas.
Um dos caminhos a ser seguido nesse sentido o da promoo da democratizao do acesso justia, em especial por meio de polticas e projetos que
incentivem o uso das tcnicas da negociao, da mediao e dos processos
desenvolvidos na perspectiva de uma justia restaurativa, alm de outras
tcnicas autocompositivas.
Nesse sentido, fundamental a atuao do CNMP com o objetivo de melhorar e fortalecer a capacitao dos membros do Ministrio Pblico para a
atuao ainda mais eficaz nas demandas judiciais e extrajudiciais.

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A negociao, a mediao, a conciliao e os processos restaurativos so


instrumentos efetivos de pacificao social, resoluo e preveno de litgios, controvrsias e problemas. A utilizao apropriada dessas tcnicas em
programas j implementados no Ministrio Pblico tem reduzido a excessiva judicializao e tem levado os envolvidos satisfao, pacificao,
no reincidncia e ao empoderamento social.
Deve ser estabelecida uma poltica de tratamento adequado dos conflitos,
controvrsias e problemas, no mbito do Ministrio Pblico, com a finalidade de organizao e uniformizao das formas de tratamento adequado de
conflitos, controvrsias e problemas, em especial a negociao, a mediao,
a conciliao e os processos restaurativos.
O papel do CNMP, com a finalidade de estimular, apoiar e difundir a sistematizao e o aprimoramento das prticas j adotadas por alguns Ministrios Pblicos, extremamente til para os grandes desafios da instituio.
Convm destacar o Acordo de Cooperao firmado entre o CNMP e a
ENAM da Secretaria de Reforma do Judicirio, acordo esse que refora a
necessidade da adoo de medidas visando ao estabelecimento de uma poltica nacional de meios consensuais de resoluo de controvrsias, conflitos e
problemas no mbito das atribuies constitucionais do Ministrio Pblico.
imprescindvel a consolidao de uma cultura institucional do Ministrio
Pblico que priorize o dilogo e o consenso na resoluo dos conflitos,
controvrsias e problemas.
Neste contexto, alis, o artigo 585, inciso II, do CPC, prev, entre os ttulos
executivos extrajudiciais, o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico. Tambm a Lei n 9.099/1995, no pargrafo nico do seu
artigo 57, dispe que: Valer como ttulo extrajudicial o acordo celebrado
pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo rgo competente do
Ministrio Pblico.
Ressalta-se que o 6 do artigo 5 da Lei n 7.347/1985 (Lei da Ao Civil
Pblica) dispe que o compromisso de ajustamento de conduta s exigncias legais ttulo executivo extrajudicial.

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Tudo isso reforado pela CF/1988, que expressamente consagra o Ministrio Pblico como instituio permanente, como uma das garantias fundamentais de acesso justia da sociedade, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (arts. 127, caput, e 129, da CF/1988), funes essenciais efetiva
promoo da justia.
Na rea penal, tambm existem amplos espaos para a negociao. Como
exemplo, pode-se citar o previsto nos artigos 72 e 89 da Lei n 9.099/1995
(que dispe sobre os Juizados Cveis e Criminais), a possvel composio
do dano por parte do infrator, como forma de obteno de benefcios legais,
prevista na Lei n 9.605/1998 (que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), a
delao premiada inclusa nas Leis n 8.137/1990, artigo 16, pargrafo nico
e na Lei n 8.072/1990, artigo 8, pargrafo nico, e em tantas outras situaes, inclusive atinentes execuo penal, em que seja necessria a atuao
do Ministrio Pblico.
Por tudo isso, torna-se fundamental a criao pelo CNMP, como realizado
no mbito do CNJ em 2010, de uma Poltica Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos, Controvrsias e Problemas no mbito do Ministrio
Pblico brasileiro. Tal poltica deve ter como objetivo assegurar a promoo
da justia e a mxima efetividade dos direitos e interesses nas controvrsias,
conflitos e problemas que envolvem a atuao da instituio por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
Aos Ministrios Pblicos brasileiros incumbir, em ateno s diretrizes
fixadas pelo CNMP, implementar e adotar mecanismos de tratamento adequado dos conflitos, controvrsias e problemas, em especial os chamados
mecanismos de autocomposio, como a negociao, a mediao e o processo restaurativo, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado
sobre tais mecanismos.

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6. CONCLUSES

1. O acesso justia mtodo de pensamento e o mais bsico e importante


direito e garantia fundamental do direito e da democracia.
2. H muitos desafios em relao ao acesso justia no Brasil. Dois deles
so reduzir o excesso de judicializao e criar uma cultura em torno da resoluo dos conflitos pelo dilogo e pelo consenso.
3. A Secretaria de Reforma do Judicirio tem um papel importante nesse
processo de mudana. Prova disso so os Pactos Republicanos de Estado e
a criao da ENAM.
4. O CNJ iniciou uma grande mudana de paradigma com a aprovao da
Resoluo n 125/2010, que dispe sobre a Poltica Nacional de Resoluo
Apropriada de Conflitos.
5. H vrias propostas legislativas sobre conciliao e mediao em tramitao no Congresso Nacional, e a aprovao do marco legal da mediao e da
conciliao ser muito importante para o acesso justia no Brasil.
6. fundamental a mudana de paradigma no ensino jurdico brasileiro,
com a insero dos mecanismos autocompostivos como contedos obrigatrios dos projetos pedaggicos dos cursos de Direito de todo o pas.
7. O CNMP tem um papel muito importante para uniformizar e sedimentar
essa mudana cultural, j em estgio bem avanado, no mbito do Ministrio Pblico, especialmente por intermdio de uma Poltica Nacional de
Resolu dos Conflitos apropriada, observadas, naturalmente, as atribuies
constitucionais do Ministrio Pblico brasileiro.
7. REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 1. ed. 3. reimpresso. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002.

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Negociao
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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da
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um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003.
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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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4
Novo perfil constitucional do Ministrio
Pblico Negociao e Mediao e a
postura resolutiva e protagonista do
Ministrio Pblico na resoluo consensual
das controvrsias, conflitos e problemas

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Novo perfil constitucional do Ministrio


Pblico Negociao e Mediao e a postura
resolutiva e protagonista do Ministrio
Pblico na resoluo consensual das
controvrsias, conflitos e problemas
Gregrio Assagra de Almeida, Martha Silva Beltrame e Michel Betenjane Romano

1 - INTRODUO

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 consagrou dois modelos de Ministrio Pblico. O demandista, que atua no plano jurisdicional, e
o resolutivo, que atua no plano extrajurisdicional. Em seu modelo resolutivo,
o Ministrio Pblico assume importante papel na resoluo das controvrsias,
dos conflitos e dos problemas ligados sua rea de atribuio constitucional.
nesse contexto que o presente texto apresenta algumas questes importantes sobre o Ministrio Pblico a partir do novo constitucionalismo, levando-se em considerao, principalmente, a ideia de que a Constituio
possui fora normativa irradiante sobre toda ordem jurdica a ela vinculada
e, tambm, a importncia dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais para a efetivao do iderio de uma sociedade justa, livre, solidria,
fraterna, com a promoo da erradicao da pobreza e a diminuio das desigualdades sociais, conforme est consagrado nos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (art. 3).
O novo perfil constitucional do Ministrio Pblico impe uma releitura da
atuao jurisdicional e extrajurisdicional da instituio. A capacitao dos
membros e servidores da instituio para a resoluo das controvrsias, conflitos e problemas pelo dilogo e pelo consenso passa a ser um caminho necessrio a ser trilhado pelo Ministrio Pblico como instituio constitucional fundamental de acesso justia. A negociao e a mediao so tcnicas

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legtimas para ampliar e consagrar a dimenso constitucional do Ministrio


Pblico como garantia fundamental de acesso justia da sociedade.
2 - O NOVO PERFIL CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO
2.1 - A NOVA SUMMA DIVISIO CONSAGRADA NA CF/1988 E SUA
IMPORTNCIA PARA A COMPREENSO DAS ATRIBUIES
CONSTITUCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO NO PLANO
DA ATUAO JURISDICIONAL OU EXTRAJURISDICIONAL

Para fins de proteo e efetivao dos direitos e interesses, a summa divisio


Direito Pblico e Direito Privado no foi recepcionada pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, de 1988. A summa divisio constitucionalizada no pas Direito Coletivo e Direito Individual. O texto constitucional
de 1988 rompeu com a summa divisio clssica ao dispor, no Captulo I do
Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais , sobre os Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos 63.
Para o novo constitucionalismo democrtico, os direitos e as garantias constitucionais fundamentais contm valores que devem irradiar sobre todo o
sistema jurdico, de forma a constiturem a sua essncia e a base que vincula
e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular.
A partir dessas premissas, no contexto do sistema jurdico brasileiro, a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado no mais se sustenta. Outros argumentos de fundamentao, tanto no vis constitucional quanto no aspecto
terico, do embasamento a essa assertiva.
Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito Coletivo
brasileiro, no sustentamos a sua interpretao na condio de novo ramo
do Direito; como no entendemos que o Direito Individual, que compe a
outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no pas, seja outro
ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual for63 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008.

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mam a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa


do Brasil de 1988. No Direito Coletivo, existem ramos do Direito, tais como
o Direito do Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual
Coletivo e o prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito
Pblico, que estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma forma, no Direito Individual, h vrios ramos do Direito
como o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Individual do
Trabalho, o Direito Comercial etc.
O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o brasileiro
(art. 1 da CF/1988), est inserido na sociedade64, regido pela Constituio, com a funo de proteo e de efetivao tanto do Direito Coletivo
quanto do Direito Individual. um Estado, portanto, da coletividade e do
indivduo ao mesmo tempo 65. Com isso, conclui-se que existem dimenses do que denominado, pela concepo clssica, de Direito Pblico
tambm no Direito Individual, como o caso do Direito Processual Civil,
de concepo individualista66.
O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes blocos do
sistema jurdico brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito. Entretanto, o Direito Constitucional est acima, no topo da nova summa divisio
constitucionalizada. O Direito Constitucional representa o ponto de unio
e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos. A
Constituio, que estrutura o objeto formal do Direito Constitucional,
composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo quanto
de normas, garantias e princpios de Direito Individual.
64 No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade provm
de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um soberano
absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua uma realidade
autnoma em face sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158.
65 ZIPPELEUS, Reinhold: [...] no processo de formao da vontade estadual cada indivduo surge,
perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser marcada
pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159.
66 inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico quanto de Direito
Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o enquadramento do Direito
Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme assim o faz a summa divisio clssica.

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Ademais, a viso atual em torno do acesso justia e da efetividade dos


direitos, atrelada ao plano da titularidade, confirma a nova summa divisio
adotada na CF/1988. A titularidade e a proteo estaro sempre relacionadas
a direito individual ou a direito coletivo amplamente considerado67.
O Ministrio Pblico atua na defesa da Constituio e representante adequado para atuar nos dois planos da nova summa divisio (direitos coletivos
amplamente considerados e direitos individuais indisponveis). Alm de
guardio da Constituio, na sua condio de Lei Fundamental da ordem
jurdica, a instituio ministerial atua na defesa de todos os direitos ou interesses coletivos em geral (difusos, coletivos e individuais homogneos),
bem como na defesa dos direitos individuais indisponveis (art. 127, caput,
e art. 129, III, da CF/88)68.
2.2 - DO MINISTRIO PBLICO COMO CUSTOS LEGIS PARA O
MINISTRIO PBLICO COMO CUSTOS SOCIETATIS (CUSTOS JURIS)
E GUARDIO DA ORDEM JURDICA

Na defesa dos interesses primaciais da sociedade, o Ministrio Pblico deixou de ser o simples guardio da lei (custos legis). Assume agora, pelas
razes j expostas, o papel de guardio da sociedade (custos societatis) e,
fundamentalmente, o papel de guardio do prprio direito (custos juris),
conforme ensinamento de Cludio Souto. 69 70
67 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito
pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
68 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito
pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
69 O tempo do direito alternativo uma fundamentao substantiva. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 1997, p. 84-7.
70 A respeito j assinalou MACHADO, Antnio Alberto: [...] Esse desafio de ruptura com o modelo
tradicional da cincia e da praxis do direito, reproduzido pelo ensino jurdico brasileiro, essencialmente normativista e com evidentes traos ainda do modelo coimbro, assume uma clara importncia histrica que vali alm da mera ampliao dos limites e possibilidades de atuao de um dos
operadores jurdicos tradicionais. A existncia de um custos juris com possibilidade de empreender
a defesa jurdico-prtica da democracia e de um custos societatis destinado a defender os direitos
fundamentais da sociedade, representam no apenas uma conquista efetivamente democrtica da sociedade brasileira, mas tambm uma autntica possibilidade de ruptura com o positivismo do direito
liberal que desde o sculo passado sustentou, nos termos da lei, as bases oligrquicas do poder
social, econmico e poltico no Pas. Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico, p. 197-8.

94

nessa concepo de custos societatis e custos juris que o Ministrio Pblico, no seu papel demandista, tornou-se o mais atuante legitimado para a
defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos no Brasil.
Essa hegemonia da instituio, na defesa dos interesses massificados, decorre certamente de dois fatores bsicos. O primeiro est fundamentado no seu
prprio novo perfil constitucional como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado e defensora da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais (art. 127, caput, da CF). O outro fator
decorre do prprio exerccio prtico de suas atribuies constitucionais, o
qual tem amparo nas garantias constitucionais e nos mecanismos de atuao
funcional que so inerentes ao Ministrio Pblico.
Gustavo Tepedino ressalta esse novo papel outorgado pelo Constituinte de
1988 ao Ministrio Pblico, alado como o principal agente de promoo
dos valores e direitos indisponveis, o que lhe conferiu, nas palavras desse
autor, funo promocional, especificada no artigo 129 da CF/1988. 71
Na condio de guardio da ordem jurdica, assume papel de destaque a
atuao do Ministrio Pblico no controle da constitucionalidade, tanto
no controle concentrado e abstrato quanto no controle difuso e incidental.
Convm destacar, tambm, a importncia da atuao do Ministrio Pblico
para o controle extrajurisdicional da constitucionalidade, que poder se dar
quando a instituio expede recomendao para provocar, perante o Poder
Legiferante, o autocontrole da constitucionalidade72. A tomada de Termo de
Ajustamento de Conduta tambm um excelente mecanismo para viabilizar o controle extrajurisdicional da constitucionalidade das leis ou dos atos
normativos pelo Ministrio Pblico.
No anteprojeto da nova Lei da Ao Civil Pblica, Projeto de Lei n
5.139/2009, inserido do II Pacto Republicano de Estado e que tramitou no
Congresso Nacional, o Ministrio Pblico era tratado como guardio da ordem jurdica e no como mero fiscal da lei, sendo que consta do seu artigo
6, 2:O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte,
71 Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 300.
72 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais, p. 770-3.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

atuar obrigatoriamente como fiscal da ordem jurdica 73. Portanto, a redao


proposta guardava relao de perfeita e correta adequao com a terminologia
constitucional (art. 127, caput, da CF/1988). Esta orientao tambm consta
da nova Proposta de CPC para o Brasil, que tramita no Congresso Nacional
(Art. 179. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de trinta dias,
intervir como fiscal da ordem jurdica. Art. 180. Nos casos de interveno
como fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico: I ter vista dos autos
depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II poder
produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer).
2.3 - O MINISTRIO PBLICO E AS SUAS ATRIBUIES E
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS COMO CLUSULAS PTREAS
(SUPERCONSTITUCIONAIS): A INTERPRETAO AMPLIATIVA DAS
ATRIBUIES CONSTITUCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO E
O SEU DEVER CONSTITUCIONAL DE PROCURAR RESOLVER AS
CONTROVRSIAS E CONFLITOS PELO DILOGO E PELO CONSENSO

As clusulas ptreas exercem papel de suma importncia em uma Constituio democrtica e cidad como a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988. Nelas esto assentadas todas as garantias mximas da sociedade, as quais so protegidas contra o poder reformador, principalmente
para impedir retrocessos.
A Constituio Federal de 1988 arrola as clusulas ptreas ou superconstitucionais no 4 do artigo 60, no qual consta: No ser objeto de deliberao
a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos
Poderes; IV os direitos e garantias individuais.
As clusulas superconstitucionais no neoconstitucionalismo devem ser protegidas contra o poder reformador e, ao mesmo tempo, elas assumem uma
73 Para uma viso geral do Projeto de Lei n 5.139/2009, vale a pena conferir o texto publicado por
Rogrio Favreto, presidente da Comisso designada pelo Ministrio da Justia, e Luiz Manoel Gomes
Jnior, relator da mencionada Comisso, que tivemos a honra de integrar na condio de jurista consultor do Ministrio da Justia. FAVRETO, Rogrio, GOMES JNIOR, Luiz MANOEL. Anotaes
sobre o projeto da nova lei da ao civil pblica: principais alteraes. In Revista de Processo:
Revista dos Tribunais, v. 176:174-94, ano 34, outubro, 2009.

96

funo ativa, no sentido de que devem ser efetivadas e concretizadas materialmente. Constituem, assim, ao mesmo tempo, funo de proteo e funo de efetivao/concretizao da Constituio. 74
O artigo 127, caput, da CF/1988, diz expressamente que o Ministrio Pblico instituio permanente. Com base na interpretao lgica e na sua
correta e perfeita relao com a interpretao teleolgica, verifica-se que
a Constituio, ao estabelecer que o Ministrio Pblico instituio permanente, est demonstrando que a instituio clusula ptrea, que recebe
proteo total contra o poder reformador, ao mesmo tempo em que impe a
sua concretizao social como funo constitucional fundamental.
No bastasse isso, observa-se que o Ministrio Pblico tem o dever de defender o regime democrtico, conforme est expresso no prprio artigo 127,
caput, da CF/1988. O regime democrtico, na sua condio de regime do
Estado da cidadania brasileira, clusula ptrea, com previso, inclusive,
no artigo 60, 4, incisos II e IV, da CF/88. Ora, se a instituio ministerial
defensora do regime democrtico, torna-se inquestionvel a sua insero
no plano das clusulas ptreas. 75
Ademais, o Ministrio Pblico tambm instituio essencial justia, outra clusula superconstitucional. Se o Ministrio Pblico essencial justia e se a justia clusula ptrea, ele tambm clusula ptrea.
74 Para VIEIRA, Oscar Vilhena: O Estado democrtico-constitucional tem historicamente articulado a convivncia de um Direito com pretenso de legitimidade e um poder coercitivo que garante
respaldo a esse Direito e, ao mesmo tempo, por ele domesticado. A finalidade de uma teoria das
clusulas superconstitucionais que o processo de emancipao humana, que o constitucionalismo
democrtico vem realizando, possa ser preservado e expandido ao longo do tempo [...]. A Constituio e sua reserva de justia, p. 227.
75 Nesse sentido, manifestou GARCIA, Emerson: Alm da necessria adequao material que deve
existir entre referido preceito e a legislao infraconstitucional, o fato de o Constituinte originrio ter
considerado o Ministrio Pblico uma Instituio permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado traz reflexos outros, limitando, igualmente, o prprio poder de reforma da Constituio. Com
efeito, partindo-se da prpria natureza da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico, toda ela
voltada ao bem-estar da coletividade, protegendo-a, em especial, contra os prprios poderes constitudos, a sua existncia pode ser considerada como nsita no rol dos direitos e garantias individuais,
sendo vedada a apresentao de qualquer proposta de emenda tendente a aboli-la (art. 61, 4, IV, da
CF/1988). Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico, p. 47.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Os princpios, as atribuies e garantias constitucionais do Ministrio Pblico conferem a prpria dimenso constitucional da instituio, alm de
revelarem o seu verdadeiro e legtimo papel social. A supresso ou restrio
desses princpios e atribuies representam a supresso e a restrio do prprio Ministrio Pblico em sua dimenso substancial. O Ministrio Pblico,
como instituio constitucional, clusula ptrea. Como consequncia, os
seus princpios, as suas atribuies e garantias constitucionais, as quais lhe
do dimenso constitucional e revelam o seu legtimo valor social, tambm
esto inseridas como clusulas ptreas ou superconstitucionais. Essas clusulas compem o ncleo de uma Constituio no Estado Democrtico de
Direito. Por isso, elas no podem ser eliminadas nem restringidas. Todavia,
elas podem ser ampliadas. As atribuies e garantias constitucionais do Ministrio Pblico, situando-se no mbito das clusulas superconstitucionais,
podem ser ampliadas, mas no restringidas ou eliminadas da Constituio.
Da mesma forma, o carter nacional do Ministrio Pblico, a sua indivisibilidade, unidade, independncia funcional, oramentria e administrativa,
tambm so clusulas superconstitucionais.
Tais diretrizes interpretativas vinculam o legislador constitucional, o infraconstitucional, o administrador, o particular e todos os operadores do direito, bem como as instituies de fiscalizao do Ministrio Pblico. No
fosse isso, ainda impem, pela intensa carga de concretizao normativa
que carregam, a efetivao concreta da Constituio e das suas instituies
democrticas, dentro das quais se insere o Ministrio Pblico76.
Todavia, no razovel interpretar as garantias e princpios constitucionais
do Ministrio Pblico para servirem de barreira que impea a eficcia social
76 Essas assertivas so reforadas com os ensinamentos de Emerson Garcia: Por ser incua a previso de direitos sem a correspondente disponibilizao de mecanismos aptos sua efetivao, parece-nos que a preservao da atividade finalstica do Ministrio Pblico est associada prpria
preservao dos direitos fundamentais, o que refora a sua caracterstica de clusula ptrea e preserva
a unidade do texto constitucional. Conclui o autor: Alm disso, a limitao material ao poder de
reforma alcanar, com muito maior razo, qualquer iniciativa que, indiretamente, busque alcanar
idntico efeito prtico (v.g.: reduo das garantias e prerrogativas de seus membros e supresso da
autonomia da Instituio, tornando-a financeiramente dependente do Executivo e, com isto, inviabilizando a sua atuao, que o elemento indicativo de sua prpria existncia). Ministrio Pblico:
organizao, atribuies e regime jurdico, p. 48.

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da atuao da instituio. Com isso, as prerrogativas do rgo da instituio


no podem ser utilizadas para o benefcio particular do seu prprio titular.
Nesses casos, princpios como a independncia funcional e a inamovibilidade se destinam a proteger o cargo contra investidas arbitrrias, quaisquer que
sejam elas. O membro da instituio no poderia, por exemplo, utilizar-se
da independncia funcional para deixar de cumprir atribuio constitucionalmente estabelecida; da mesma forma, a inamovibilidade no pode servir
de bice que impea a redistribuio de atribuies em determinada comarca ou unidade de servio quando patentemente injusta e desproporcional.
A interpretao, portanto, das garantias e atribuies do Ministrio Pblico
como clusulas superconstitucionais deve ser direcionada para proteger a
instituio, de modo a fortalecer os seus compromissos constitucionais com
a sociedade e com os valores que compem o regime democrtico.
A CF/1988 valorizou o Ministrio Pblico, seus princpios, atribuies e
garantias constitucionais, da mesma forma que valorizou os direitos constitucionais fundamentais arrolados no seu Ttulo II. Ela consignou expressamente, em rol exemplificativo, vrias atribuies ao Ministrio Pblico no
artigo 129, cuja leitura deve estar unida do artigo 127, que a clusula-me
do Ministrio Pblico, sendo que a leitura do artigo 127, por sua vez, est
associada do artigo 1 da CF, que estatui o Estado Democrtico de Direito.
A vedao representao judicial e consultoria jurdica de entidades pblicas pelo Ministrio Pblico, prevista no artigo 129, IX, da CF/1988,
limitao s atribuies da instituio que, indireta e reflexamente, fortalecem a dimenso do Ministrio Pblico como legtimo defensor da sociedade
e da ordem jurdica democrtica.
de se consignar que a norma de encerramento prevista no artigo 129, IX, da
CF/1988, que permite que sejam conferidas ao Ministrio Pblico novas atribuies compatveis com sua finalidade, norma constitucional que mantm perfeita sintonia com o artigo 127, caput, e, especialmente, com a clusula aberta
dos direitos e garantias constitucionais, prevista no artigo 5, 2, da CF/1988.
Da mesma forma, a CF/1988 conferiu ao Ministrio Pblico inmeras garantias, com especial destaque para os artigos 127 e 128. Logo no 1 do

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artigo 127, a Constituio consagra a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional do Ministrio Pblico como princpios institucionais.
O 2 do mesmo artigo assegura ao Ministrio Pblico a sua autonomia
funcional e administrativa. Adiante, no artigo 128, 5, esto previstas as
principais garantias do Ministrio Pblico, sendo elas: vitaliciedade aps
dois anos de exerccio; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico; irredutibilidade de subsdios.
As vedaes, que em verdade so garantias indiretas e reflexas da prpria
instituio, esto no 5 do artigo 128 da CF/1988, a saber: no receber, a
qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas
processuais; no exercer a advocacia, salvo exceo constitucionalmente prevista no ADCT; no participar de sociedade comercial, salvo na forma da lei;
no exercer, ainda que em indisponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio; no exercer atividade poltico-partidria; no receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas,
entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei.
nesse contexto que o estudo e a interpretao das atribuies e garantias
constitucionais do Ministrio Pblico dependem, fundamentalmente, da
anlise das respectivas normas constitucionais no plano das clusulas ptreas ou superconstitucionais.
Por outro lado, o Estado Democrtico de Direito abrange, principiologicamente, a democracia participativa e a democracia deliberativa, que impem,
sempre que possvel, o dilogo e a busca do consenso. Essas diretrizes do
dilogo e do consenso devem traar tambm a atuao das instituies do
acesso justia, especialmente o Ministrio Pblico, como uma das principais instituies do Estado Democrtico de Direito e com natureza institucional de garantia fundamental de acesso justia da sociedade. Em relao
ao Judicirio, h dever expresso nesse sentido no CPC, que prev, no artigo
125, inciso IV, que a qualquer momento o Juiz dever procurar conciliar
as partes. Pelo princpio da simetria constitucional, essa mesma orientao tambm se aplica ao Ministrio Pblico no exerccio de suas funes.
Portanto, nas duas dimenses da sua atuao, jurisdicional ou extrajurisdicional, dever dos rgos do Ministrio Pblico procurar solucionar as
controvrsias ou os conflitos pelo dilogo e pelo consenso.

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Quando a Constituio determina que incumbe ao Ministrio Pblico a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, esse dever constitucional deve ser interpretado para conduzir a instituio a uma metodologia
de atuao que humanize a resoluo das controvrsias e conflitos. A resoluo pelo dilogo e pelo consenso a via legtima que deve ser priorizada
pela instituio.
2.4 - ALGUNS FATORES CONSTITUCIONAIS DE AMPLIAO DA
LEGITIMAO SOCIAL DO MINISTRIO PBLICO E A IMPORTNCIA DA
CAPACITAO DOS MEMBROS E SERVIDORES DA INSTITUIO PARA
A PRIORIZAO DA RESOLUO CONSENSUAL DAS CONTROVRSIAS,
CONFLITOS E PROBLEMAS

O Ministrio Pblico brasileiro passou a ser, a partir da CF/1988, uma instituio de promoo social, com atribuies constitucionais para atuar em
todas as reas relacionadas com a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Essas diretrizes constitucionais demonstram a importncia da preocupao com a legitimao social do Ministrio Pblico como instituio de acesso justia.
O fato de os membros do Ministrio Pblico no serem, nos termos do modelo constitucional brasileiro, escolhidos diretamente pelo povo, no impede, porm, que a instituio tenha legitimao social. Primeiro, porque o
acesso instituio se d aps um disputado concurso de provas e ttulos,
exigido constitucionalmente; depois, porque a verdadeira legitimao social
do Ministrio Pblico dever advir da sua efetiva e eficiente atuao na
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF/1988).
No , contudo, qualquer tipo de atuao que ir constituir-se em fator de
ampliao da legitimao social do Ministrio Pblico; da a importncia
em se compreender o verdadeiro perfil constitucional da instituio e suas
dimenses no novo constitucionalismo.
Partindo dessa nova leitura constitucional dos compromissos e desafios do
Ministrio Pblico brasileiro, apresentaremos, na sequncia, alguns fato-

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res constitucionais importantes para a ampliao da sua legitimidade social;


outros existem, mas so apresentados neste captulo aqueles que so os mais
relevantes nesta etapa de maturao e de construo do Ministrio Pblico
como instituio constitucional e garantia de acesso justia da sociedade,
com destaque para a necessria capacitao dos membros e servidores em
tcnicas para a resoluo consensual das controvrsias, conflitos e problemas.
2.4.1 - PRIORIZAO DA ATUAO PREVENTIVA

A tutela jurdica preventiva a mais genuna forma de proteo jurdica no


contexto do Estado Democrtico de Direito. Ela decorre do princpio da
preveno geral como diretriz, inserida no princpio democrtico (art. 1 da
CF/1988). Por intermdio da tutela jurdica preventiva, poder ser atacado,
em uma das suas dimenses, diretamente o ilcito, evitando-se a sua prtica,
continuidade ou repetio. Com isso, evita-se o dano, que objeto da tutela
jurdica repressiva, mais precisamente a ressarcitria. Ocorre que muitos danos, especialmente os de dimenso social (aqueles que afetam o ambiente, a
sade do consumidor, a criana e o adolescente, o idoso, a sade pblica etc.),
no so passveis de reparao in natura. Portanto, s restaria, nesses casos,
uma tutela repressiva do tipo compensatria ou do tipo punitiva, que espcie
de tutela jurdica apequenada, j que no responde ao direito, a uma tutela
jurdica genuinamente adequada, na sua condio de garantia fundamental do
Estado Democrtico de Direito (1, 3 e art. 5, XXXV, da CF/1988)77.
Ora, se ao Ministrio Pblico, como instituio, incumbe a defesa do regime
democrtico, a ele incumbe prioritariamente a defesa preventiva da sociedade, pois essa, repita-se, a mais genuna forma de tutela jurdica no Estado
Democrtico de Direito. Contudo, como cedio, a atuao da instituio
no pas ainda predominantemente repressiva, que se d em grande parte
nos momentos patolgicos da conflituosidade social.
77 Sobre o tema, ALMEIDA, Gregrio Assagra de; PARISE, Elaine Martins, Ministrio Pblico e
a priorizao da atuao preventiva: uma necessidade de mudana de paradigma como exigncia
do Estado Democrtico de Direito. In MPMG Jurdico, Publicao da Procuradoria de Justia
do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ano I, n. 1, setembro 2005, p. 13-6. Tambm,
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 151-4.

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de se destacar que a forma mais legtima de realizao do direito no vem


da capacidade de decidir e de fazer imperar decises, mas do dilogo, da interpretao negociada da norma jurdica. Mesmo para o Ministrio Pblico
demandista, a priorizao da atuao preventiva fundamental, principalmente quanto ao ajuizamento de aes civis pblicas de tutela inibitria,
evitando-se, assim, a prtica do ilcito, sua continuidade ou repetio.
2.4.2 - EXERCCIO DA FUNO PEDAGGICA DA CIDADANIA: UM
COMPROMISSO CONSTITUCIONAL SOCIAL DO MINISTRIO PBLICO
(ARTS. 1, PARGRAFO NICO, 3, 6, 127, CAPUT, E 205 DA CF/1988)

O ensino no pas contribui para a excluso de um grande contingente popular do processo democrtico e no cumpre os objetivos e princpios informadores da educao, estabelecidos no artigo 205 da CF, especialmente
o pleno desenvolvimento da pessoa e o seu preparo para o exerccio da
cidadania78. At que haja a reestruturao do Ensino Mdio no Brasil, a imprensa e as instituies de defesa social, como o Ministrio Pblico, tm um
compromisso, imposto constitucionalmente, de contribuir para a divulgao
dos direitos e deveres inerentes cidadania, possibilitando que um maior
nmero de cidados participe efetivamente do processo de democratizao
da sociedade brasileira e, com isso, no fiquem dispersos e sujeitos a manobras imorais e esprias do poder poltico e econmico79.
78 Estabelece o art. 205 da CF: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Ao comentar
o dispositivo, escreveu SILVA, Jos Afonso da: [...] O art. 205 prev trs objetivos bsicos da educao: (a) pleno desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exerccio da cidadania;
(c) qualificao da pessoa para o trabalho. Integram-se, nestes objetivos, valores antropolgico-culturais, polticos e profissionais. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 784-5.
79 Ao sustentarem a necessidade de um pensamento complexo, escreveu MORIN, Edgar: O conhecimento deve certamente utilizar a abstrao, mas procurando construir por referncia do contexto. A
compreenso dos dados particulares necessita da ativao da inteligncia geral e a mobilizao dos
conhecimentos de conjunto. Marcel Mauss dizia: preciso recompor o todo. Acrescentemos: preciso mobilizar o todo. Certamente, impossvel conhecer tudo do mundo, bem como apreender suas
transformaes multiformes Mas, por mais aleatria que seja, o conhecimento dos problemas-chave
do mundo deve ser perseguido, sob pena da imbecibilidade cognitiva. Tanto mais que hoje o contexto
de todo conhecimento poltico, econmico, antropolgico, ecolgico constitui o prprio mundo. o
problema universal para todo cidado: como adquirir a possibilidade de articular e organizar as infor-

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Esse compromisso com a funo pedaggica da cidadania, alm de fundamentar-se no pargrafo nico do artigo 1 a CF/1988, em que est estabelecido que todo o poder emana do povo, que o exerce pelos seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituio, tambm
desmembramento do princpio da solidariedade coletiva, presente no artigo
3, I, da CF/1988, constituindo-se, tambm, em direito social fundamental (arts. 6 e 205, ambos da Constituio), fundado na prpria dignidade
da pessoa humana (art. 1, III, da CF/1988). Assim, o exerccio da funo
pedaggica da cidadania est enquadrado no mbito do rol das matrias de
interesse social, inserindo-se como um dos deveres constitucionais do Ministrio Pblico, presente no artigo 127, caput, da CF/1988.

Alm das cartilhas cidads, da divulgao e da transparncia em relao
s medidas e aes da instituio, o mecanismo da audincia pblica um
legtimo canal para que o Ministrio Pblico, em pleno dilogo com a sociedade, possa exercer, efetivamente, essa funo pedaggica da cidadania,
ampliando a sua legitimao social.

2.4.3 REALIZAO PERIDICA DE AUDINCIAS PBLICAS

O mecanismo da audincia pblica um forte canal de ampliao e de


fortalecimento da legitimao social do Ministrio Pblico, seja por permitir
um dilogo mais direto com a sociedade, seja por permitir que a instituio
estabelea seu programa de atuao funcional a partir das propostas e
reclamaes da prpria sociedade. 80
A audincia pblica encontra-se fundamentada no princpio constitucional
do exerccio direto da soberania popular, estabelecido no artigo 1, pargramaes sobre o mundo. Mas para articul-las e organiz-las preciso uma reforma do pensamento.
O pensamento complexo, um pensamento que pensa. In A inteligncia da complexidade, MORIN,
Edgar; MOIGNE, Jean-Louis L. Traduo de Nirimar Maria Falci. So Paulo: Editora Peirpolis,
3 edio, 2000, p. 207-8.
80 Nesse sentido, ALMEIDA, Gregrio Assagra de; SOARES JNIOR, Jarbas; GONALVES,
Samuel Alvarenga. Audincia pblica: um mecanismo constitucional de fortalecimento da legitimao social do Ministrio Pblico. In MPMG Jurdico, Publicao da Procuradoria-Geral de Justia
do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ano 1, abril/maio/junho 2006, n. 5, p. 9-15.

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fo nico, da CF/88. Prev o referido dispositivo constitucional que todo o


poder emana do povo, que o exerce pelos seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituio. Constitui-se, assim, mecanismo
de exerccio direto da soberania popular, pois o cidado, por si, ou por seus
entes sociais representativos, convidado a apresentar propostas, reivindicar direitos, exigir a observncia de deveres constitucionais e infraconstitucionais, bem como a tomar cincia de fatos ou medidas adotadas ou a serem
adotadas pelas autoridades pblicas 81.
Com efeito, a audincia pblica desmembramento direto do princpio democrtico, estatudo no artigo 1, caput, da CF/1988, que tem a cidadania
como um dos seus fundamentos (art. 1, I, da CF/1988) 82.
Faz-se importante ressaltar que o direito democracia apontado por Paulo
Bonavides, ao lado dos direitos informao e ao pluralismo, como direito
fundamental de quarta dimenso (gerao), configurando-se como forma
de democracia direta que marca o futuro da cidadania e a prpria liberdade
de todos os povos 83.
Assim, audincia pblica o mecanismo constitucional pelo qual as autoridades pblicas e agentes pblicos em geral abrem as portas do poder
81 Sobre o exerccio do poder diretamente pelo povo, aduz SILVA, Jos Afonso: O princpio participativo caracteriza-se pela participao direta e pessoal da cidadania na formao dos atos do governo.
As primeiras manifestaes da democracia participativa consistiram nos institutos democracia semidireta, que combinam instituies de participao direta com instituies de participao indireta,
tais como: a iniciativa popular, pela qual se admite que o povo apresente projetos de lei ao legislativo
de lei ao Legislativo; o referendo popular, que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados
pelo Legislativo devem ser subjetivos vontade popular; o plebiscito tambm uma consulta popular, semelhante ao referendo; difere porque este ratifica (confirma) ou rejeita o projeto aprovado; o
plebiscito autoriza a formulao da medida requerida [...]. Comentrio contextual Constituio.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 40-1.
82 Sustenta RODRIGUES, Geisa de Assis: A audincia pblica um importante instrumento do
Estado democrtico de Direito construdo a partir da extenso do princpio da audincia individual
[...]. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 94.
83 Afirma BONAVIDES, Paulo: A democracia positivada enquanto direito de quarta gerao h
de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia de comunicao, e legitimamente sustentvel graas informao correta e s aberturas
pluralistas do sistema [...]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 11
edio, 2001, p. 525-6.

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pblico sociedade, para facilitar o exerccio direto e legtimo da cidadania popular, em suas vrias dimenses. A audincia pblica permite a
apresentao de propostas, de reclamaes, a eliminao de dvidas, a
solicitao de providncias, a fiscalizao da atuao das instituies de
defesa social, de forma a possibilitar e viabilizar a discusso em torno de
temas socialmente relevantes.
O Ministrio Pblico no s pode como deve realizar audincias pblicas
com periodicidade necessria. Na condio de instituio de defesa social
e de promoo da transformao, com justia, da realidade social (arts. 1,
3, 127 e 129, todos da CF/1988), o Ministrio Pblico deve permitir a participao direta da sociedade na elaborao dos seus Programas de Atuao
Funcional, bem como esclarecer os cidados e seus entes representativos
sobre as medidas adotadas pela instituio, conduzindo o princpio participativo, desmembramento natural do principio democrtico, ao seu grau
mximo de efetivao e concretizao.
No h um dispositivo expresso na Constituio que exija a realizao de
audincias pblicas pelo Ministrio Pblico84; contudo, h um conjunto de
direitos, garantias e princpios constitucionais, expressos e implcitos, que
impem a ampliao e a facilitao do exerccio direto da democracia pela
participao popular, o que deve ser fomentado pelas instituies democrticas de defesa social, como o caso do Ministrio Pblico.
No plano infraconstitucional, a realizao de audincia pblica pelo Ministrio Pblico tem amparo em texto expresso de lei. o que prev o artigo
27, pargrafo nico, IV, da Lei 8.625/1993, a Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico:
Art. 27. Cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituies Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantirlhe o respeito:
[...]
84 O art. 58, 2, da CF/1988, prev a realizao de audincias pblicas pelas comisses do Congresso Nacional.

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Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este artigo,


cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias:
[]
IV promover audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou especiais,
e recomendaes dirigidas aos rgos e entidades mencionadas no caput
deste artigo, requisitando ao destinatrio sua divulgao adequada e imediata, assim como resposta por escrito.

A Lei Complementar Federal n 75/1993, que dispe sobre a organizao,


as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, no tem previso
expressa sobre a realizao de audincia pblica por esse ente; porm, isso
no impede que os Ministrios Pblicos da Unio a realizem85.
A audincia pblica mecanismo constitucional fundamental de participao
democrtica, decorrente do exerccio direto da soberania pelo povo (art. 1,
pargrafo nico, da CF/1988), e que se sujeita a vrios princpios orientadores.
Existem mltiplas finalidades das audincias pblicas, entre elas convm
destacar o debate sobre fato determinado, a coleta de propostas ou reclamaes, a divulgao de medidas e resultados e o exerccio da funo pedaggica da cidadania. 86
85 Nesse diapaso, GAVRONSKI, Alexandre Amaral: Verdadeiro mecanismo de participao [democracia participativa] do cidado na tomada de decises de interesse coletivo, decorrncia natural
do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil (art. 1 da
CF), a audincia pblica no depende de lei ou regulamento para ter cabimento; esta s necessria
para faz-la obrigatria. Por tal razo, assume pouca relevncia a omisso da Lei Complementar n.
75/93 sobre o assunto, diferentemente da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que inclui
explicitamente dentre as funes da Instituio promover audincias pblicas para, no exerccio
da defesa dos direitos assegurados na Constituio, garantir-lhes o respeito por parte dos poderes pblicos, concessionrios e permissionrios de servio pblico e entidades que exeram funo
delegada (art. 27, pargrafo nico, IV, da Lei 8625/903). Assim, tratando-se de colaborao da
cidadania ao Ministrio Pblico, cabe ao membro com atribuio para a matria decidir se cabe ou
no sua realizao. Tutela coletiva: viso geral e atuao extrajudicial. Braslia: ESMPU Manual
de atuao, p. 90-1, 2006.
86 RODRIGUES, Geisa de Assis aponta as funes da audincia pblica: [...] a audincia pblica tem as seguintes funes: a) permite ao administrado verificar objetivamente a razoabilidade da
medida administrativa; b) um mecanismo idneo de formao de consenso da opinio pblica a

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Lei infraconstitucional, decises judiciais ou medidas administrativas no


podem limitar, em abstrato, o objeto da audincia pblica, tendo em vista
a fundamentao constitucional dos seus princpios orientadores, como os
anteriormente expostos. E mais: podero ser realizadas audincias pblicas
com periodicidade previamente determinada ou audincias pblicas extraordinrias, voltadas para o debate de questes e fatos especficos.
Como mecanismo constitucional que , a realizao de audincia pblica
poder se dar de ofcio pelos rgos das instituies democrticas de defesa
social, bem como mediante provocao de interessados.
Em relao ao Ministrio Pblico, a audincia pblica poder ser realizada
tambm no curso ou final do inqurito civil ou de outro procedimento administrativo, assim como fora deles para, entre outras finalidades, colher elementos para a elaborao de programas de atuao funcional da instituio,
gerais, regionais ou locais ou para divulgao de medidas e resultados dos
trabalhos institucionais. 87

respeito da juridicidade e convenincia de uma atuao do Estado; c) garante a transparncia dos


procedimentos decisrios do Estado; d) um elemento de democratizao do exerccio do poder; e)
um modo de participao cidad na gesto da coisa pblica, concretizando os princpios polticos
e constitucionais de democracia participativa; f) tem uma importante funo preventiva, pois pode
evitar os prejuzos causados por uma interveno administrativa inadequada. Ao civil pblica e
termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 95.
87 GAVRONSKI, Alexandre Amaral: Como j referido, a tutela coletiva pe o membro do Ministrio Pblico Federal frente a questes de grande interesse social, estranhas ao Direito e relacionadas
a uma conflituosidade que, no raro, importa em difceis opes, diante da necessria ponderao
entre valores contrapostos e de grande significao para a sociedade. Para atuar nessas questes,
a audincia pblica um excelente instrumento a nosso dispor se o objetivo for buscar informaes
gerais junto comunidade envolvida sobre a violao a direitos coletivos que se apura (espcie de
danos que vem causando, sua amplitude e decorrncias), identificar a aspirao e as necessidades
coletivas em dada questo, repartir com a comunidade interessada a responsabilidade quanto s
decises que se impem ao membro do Ministrio Pblico Federal (ajuizar ou no uma ao, firmar
compromisso de ajustamento de conduta nos termos aceitos pelo infrator ou optar pela discusso
judicial, por exemplo) ou mesmo buscar o entendimento entre contendores cuja controvrsia vem
afetando a comunidade. Para esta ltima finalidade, todavia, s vezes uma reunio reservada mais
proveitosa, dependendo do nmero de pessoas que influenciam na deciso e do grau de belicosidade existente entre os cidados afetados e os responsveis pela violao dos direitos coletivos.
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tutela coletiva: viso geral e atuao extrajudicial. Braslia:
ESMPU Manual de atuao, 2006, p. 89-90.

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Inmeras so as finalidades das audincias pblicas que podero ser realizadas


pelo Ministrio Pblico88. Todavia, duas delas merecem especial destaque.
A primeira a elaborao dos Programas de Atuao Funcional. Com base
nas propostas e reclamaes colhidas em audincias pblicas, o Ministrio
Pblico ir elaborar os seus Programas de Atuao Funcional (geral, regional e local), de forma a atuar em sintonia com as reais necessidades sociais.
A segunda a funo pedaggica da cidadania a ser exercida pelo Ministrio Pblico perante os cidados e seus entes representativos.
Por intermdio da audincia pblica, os rgos do Ministrio Pblico podem
dialogar com a sociedade, divulgando seus direitos e deveres, especialmente
os constitucionais fundamentais, de forma a permitir a sua compreenso e
ampliar o seu exerccio pelo cidado comum que no teve oportunidade de
passar por uma instruo que siga os princpios informadores constantes do
artigo 205 da CF/198889.
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico disciplinou a audincia pblica,
no mbito do Ministrio Pblico brasileiro, por intermdio da Resoluo n
82/2012. Consta do artigo 1 da referida Resoluo:
Art. 1 Compete aos Orgaos do Ministerio Publico, nos limites de suas
respectivas atribuioes, promover audincias publicas para auxiliar nos
procedimentos sob sua responsabilidade e na identificaao das variadas demandas sociais.
1 As audincias publicas serao realizadas na forma de reunioes organizadas, abertas a qualquer cidadao, para discussao de situaes das quais
decorra ou possa decorrer lesao a interesses difusos, coletivos e individuais
88 Afirma MAZZILLI, Hugo Nigro: Por meio das audincias pblicas, o Ministrio Pblico no
se submete a uma assemblia popular, nem nelas se votam opes ou linhas de ao para a instituio, e sim por meio delas intenta o Ministrio Pblico obter informaes, depoimentos e opinies,
sugestes, crticas e propostas, para haurir com mais legitimidade o fundamento de sua ao institucional. Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 327.
89 ALMEIDA, Gregrio Assagra de; SOARES JNIOR, Jarbas; GONALVES, Samuel Alvarenga. Audincia pblica: um mecanismo constitucional de fortalecimento da legitimao social do
Ministrio Pblico. In MPMG Jurdico, Publicao da Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais, ano 1, abril/maio/junho 2006, n. 5, p. 13-14.

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homogneos, e terao por finalidade coletar, junto a sociedade e ao Poder


Publico, elementos que embasem a decisao do orgao do Ministerio Publico
quanto a materia objeto da convocaao.
2 O Ministerio Publico podera receber auxilio de entidades publicas para
custear a realizaao das audincias referidas no caput deste artigo, mediante
termo de cooperaao ou procedimento especifico, com a devida prestaao
de contas.
2.4.4 - COMBATE ARTICULADO E SISTEMATIZADO DAS CAUSAS
GERADORAS DE DESIGUALDADES SOCIAIS (ART. 3 E ART. 127, CAPUT,
DA CF): DA PERCIA PARA AS ESTATSTICAS E INDICADORES SOCIAIS
NECESSIDADE DE PLANEJAMENTO INSTITUCIONAL E FISCALIZAO
ORAMENTRIA

A promoo social est no ncleo do novo perfil constitucional do Ministrio


Pblico. A defesa do regime democrtico e dos interesses sociais confirma o
compromisso do Ministrio Pblico com a transformao, com justia, da realidade social (art. 127, caput, combinado com os arts. 1 e 3, todos da CF/88).
Entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil esto a
criao de uma sociedade livre, justa, solidria, a erradicao da pobreza,
a diminuio das desigualdades sociais. Tendo em vista que a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e que o
Ministrio Pblico defensor do regime democrtico, todos esses objetivos,
elencados expressamente no artigo 3 da CF/88, tambm vinculam o Ministrio Pblico. Para Marcelo Pedroso Goulart:
Levar avante essa prtica transformadora (prxis) cumprir uma funo
poltica maior, que implica a substituio de uma dada ordem por outra ordem social, mais justa, na qual prevaleam os valores universais da democracia. A realizao prtica dessa funo poltica maior d-se no movimento catrtico que promove a transio da sociedade, dos seus movimentos,
das suas organizaes e de suas instituies do momento corporativo e

110

particularista para o momento tico-poltico de modificao do real. 90 91

Portanto, para o Ministrio Pblico cumprir essa sua tarefa constitucional


no mais se sustenta o modelo institucional antigo que ainda se arrasta pelo
pas. preciso avanar com o planejamento funcional e nas estratgias de
atuao. A atuao individual e intuitiva dos membros do Ministrio Pblico deve ser superada por um novo modelo, em que o compromisso com a
transformao social, o planejamento estratgico e a eficincia passem a ser
condies naturais em todos os mbitos da atuao institucional, jurisdicional ou extrajurisdicional.
A atuao repressiva, amparada geralmente nas espcies clssicas de prova
(prova pericial, testemunhal etc.), deve ceder espao para a atuao a partir
das estatsticas e dos indicadores sociais92. Para tanto, imprescindvel que
90 Todavia, adverte GOULART, Marcelo Pedroso que o Ministrio Pblico ainda no conseguiu superar muitas barreiras: a velha Instituio (pr-88) morreu; porm o novo Ministrio Pblico (ps-88)
ainda no se firmou: No nvel institucional, portanto, o Ministrio Pblico ainda no superou, plenamente, o momento corporativo, fato que impe a acelerao do movimento catrtico interno.
Do contrrio, a passividade poder tomar conta da Instituio, levando-a impotncia objetiva,
ao no cumprimento da sua funo poltica e dos objetivos que lhe foram postos pela Constituio.
Esse tipo de comportamento passivo-impotente poder acarretar a perda de legitimidade (de sustentao social) e levar ao retrocesso na configurao formal-institucional do Ministrio Pblico.
Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio
Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador: CONAMP, 2007, p. 713.
91 Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade
institucional e da independncia funcional. In Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do
Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador: CONAMP, 2007, p.713-4.
92 A respeito do surgimento dos indicadores sociais e da sua importncia para demonstrar que crescimento econmico no evidncia certa da melhoria das condies de vida das pessoas, escreve
JANNUZZI, Paulo Martino: O aparecimento e o desenvolvimento dos indicadores sociais esto
intrinsecamente ligados consolidao das atividades de planejamento do setor pblico ao longo do
sculo XX. Embora seja possvel citar algumas contribuies importantes para a construo de um
marco conceitual sobre os indicadores sociais nos anos 20 e 30, o desenvolvimento da rea recente,
tendo ganhado corpo cientfico em meados dos anos 60 no bojo das tentativas de organizao de
sistemas mais abrangentes de acompanhamento das transformaes sociais e aferio do impacto
das polticas sociais nas sociedades desenvolvidas e subdesenvolvidas. Nesse perodo comearam
a se avolumar evidncias do descompasso entre crescimento econmico e melhoria das condies
sociais da populao em pases do Terceiro Mundo. A despeito do crescimento do Produto Interno
Bruto (PIB), persistiam altos os nveis de pobreza e acentuavam-se as desigualdades sociais em
vrios pases. Crescimento econmico no era, pois, condio suficiente para garantir o desenvolvimento social [...]. Indicadores sociais e as polticas pblicas no Brasil. In http://comciencia.br/
comciencia/?section=8&edio=33&id=386, p. 1, acesso aos 03.06.2008, 12h30min.

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o Ministrio Pblico, em todas as suas esferas, constitua ncleos de estudos e estatsticas de atuao funcional e realize parcerias importantes com
centros de estudos e pesquisas, bem como com universidades que possam
fornecer-lhe elementos que deem a ele condies adequadas para atacar,
racionalmente, as causas geradoras das graves injustias sociais93.
Portanto, no mais se sustenta a predominncia de uma atuao repressiva,
condutora da continuidade das injustias sociais. importante combater,
por exemplo, as reais causas geradoras da criminalidade, o que dever ser
feito a partir dos indicadores sociais e de diagnsticos sociais especficos,
os quais necessitam ser realizados com periodicidade pela instituio, por
intermdio de suas parcerias.
2.4.5 - PROVOCAO ARTICULADA E SISTEMATIZADA DO CONTROLE
JURISDICIONAL (ABSTRATO/CONCENTRADO E DIFUSO/INCIDENTAL) E
EXTRAJURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE

Na condio de guardio da ordem jurdica, assume papel de destaque a


atuao do Ministrio Pblico na proteo da Constituio, o que se d tanto
no controle concentrado e abstrato quanto no controle difuso e incidental
da constitucionalidade. Tambm fundamental a atuao da instituio no
controle extrajurisdicional da constitucionalidade, que poder ocorrer pela
expedio de Recomendao para provocar, perante o Poder Legiferante, o
autocontrole da constitucionalidade, bem como por intermdio da tomada
93 Esclarece JANNUZZI, Paulo Martino: Diferentemente de outros pases latino-americanos, no
Brasil, as estatsticas sociais, econmicas e demogrficas usadas para construo dos indicadores
so produzidas, compiladas e disseminadas por diferentes agncias, situadas em mbito federal ou
estadual. Atravs de uma rede capilarizada pelo territrio nacional, com delegacias estaduais e
agncias municipais, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) cumpre seu papel de
agente coordenador do Sistema de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas, como produtor de dados primrios, compilador de informao proveniente de ministrios e como agente disseminador de estatsticas. As agncias estaduais de estatsticas tambm compilam uma ampla variedade
de dados administrativos produzidos pelas secretarias de Estado e, em alguns casos, tambm produzem dados primrios provenientes de pesquisas amostrais. Alguns ministrios e secretarias estaduais tambm tm rgos encarregados da produo ou organizao de seus dados administrativos.
Assim, o IBGE, agncias estaduais de estatsticas e ministrios/secretarias integram, pois, o Sistema
de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas no Brasil. Indicadores sociais e as polticas
pblicas no Brasil. In http://comciencia.br/comciencia/?section=8&edio=33&id=386, p. 3, acesso
aos 03.06.2008, 12h. e 30min.

112

de Termo de Ajustamento de Conduta, que , tambm, um excelente mecanismo para viabilizar o controle extrajurisdicional da constitucionalidade
das leis e atos normativos.
Os mecanismos processuais de proteo em abstrato e concentrado contra a
inconstitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante as Cortes
Constitucionais, no exclui a existncia de outras formas de controle, tais como
os exercidos pelos prprios Poderes Legiferantes, por intermdio do autocontrole da constitucionalidade, ou pelo Chefe do Poder Executivo, neste caso por
meio do exerccio do poder do veto. O referido mecanismo no exclui, ainda,
o controle difuso e incidental da constitucionalidade, que possui natureza de
garantia constitucional fundamental (art. 5, XXXV, da CF/1988)94.
Assim, em sendo possvel, at mais recomendvel o autocontrole da constitucionalidade pelo prprio Poder Legiferante seja por intermdio da revogao, seja por intermdio da alterao para adequao ao sistema constitucional da lei ou ato normativo apontado como inconstitucional.
Com efeito, mais razovel provocar, primeiramente, nas hipteses em que
as circunstncias venham a comportar, a atuao do Poder elaborador da
norma apontada como inconstitucional, deixando para depois, em caso de
recusa do autocontrole da constitucionalidade pelo poder competente, a via
do controle abstrato e concentrado da constitucionalidade perante a Corte
Constitucional competente.
Um dos fortes mecanismos de atuao do Ministrio Pblico, que decorre
da Constituio e est previsto expressamente no plano infraconstitucional,
a Recomendao, que poder ser dirigida aos Poderes Pblicos em geral e
at mesmo aos particulares, a fim de que sejam respeitados os direitos assegurados constitucionalmente. 95
94 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 690-1.
95 Sobre o assunto: PARISE, Elaine Martins; ALMEIDA, Gregrio Assagra; LUCIANO, Jlio
Csar; ALMEIDA, Renato Franco. O poder de recomendao do Ministrio Pblico como instrumento til para a provocao do autocontrole da constitucionalidade. In Boletim informativo
MPMG Jurdico. Belo Horizonte: edio 001, setembro 2005, p. 16-7. Tambm acessvel no endereo eletrnico do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais: www.mpmg.mp.br (Boletins
MPMG). Tambm, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 770-3.

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O vcio da inconstitucionalidade o mais grave no mbito de uma ordem


jurdica democrtica que valoriza a Constituio como a base do sistema.
por intermdio do controle da constitucionalidade que se faz observar a
supremacia e a rigidez constitucionais, impedindo que leis e atos normativos infraconstitucionais possam colocar em risco os valores primaciais da
sociedade, j consagrados constitucionalmente. Da a importncia da priorizao, do planejamento e da sistematizao dessa atribuio constitucional
pelo Ministrio Pblico, na sua funo de guardio da ordem jurdica (art.
127, caput, da CF/1988). 96
2.4.6 - A NECESSIDADE DE SISTEMATIZAO E MAIOR INVESTIMENTO
NA ATUAO EXTRAJURISDICIONAL

O modelo tradicional e antigo do Ministrio Pblico, de carter demandista,


ainda o que prevalece. Em inmeras situaes, os membros do Ministrio
Pblico, com destaque para as comarcas do interior, esto sufocados de atribuies processuais em demandas judiciais.
Nessas hipteses, a atuao resolutiva, no plano extrajurisdicional, acaba
sendo prejudicada, impedindo a devida insero social da instituio ministerial. E o pior: o Judicirio vive uma verdadeira crise de efetividade,
o que acaba por recair tambm sobre o Ministrio Pblico e, nesses casos,
em dose muito pesada, principalmente em razo do interesse social que est
quase sempre presente nas demandas judiciais que justificam a sua atuao.
A atuao extrajudicial por intermdio das Recomendaes, dos inquritos
civis, das audincias pblicas e dos TACs uma via necessria e muito
eficaz para o Ministrio Pblico cumprir os seus compromissos constitucionais perante a sociedade e ter ampliada a sua legitimidade social.
Por isso, so imprescindveis a sistematizao e a ampliao do investimento para fortalecer a atuao extrajurisdicional do Ministrio Pblico.
A mudana cultural interna para a compreenso do modelo de Ministrio
96 Nesse sentido, cabe destacar que foi criada, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de Minas
Gerais, a Coordenadoria de Controle da Constitucionalidade (Resoluo PGJ-MG n 75/2005), com
as finalidades j apresentadas.

114

Pblico resolutivo faz-se necessria, especialmente com o preparo dos


seus membros e servidores para o dilogo e o consenso na resoluo dos
conflitos sociais.
2.4.7 - ATUAO VINCULADA ESPECIFICAO
FUNCIONAL DA INSTITUIO

O novo modelo constitucional implantado na CF/1988 para o Ministrio


Pblico vincula sua atuao e revela a real dimenso da sua especificao
funcional. O artigo 127, caput, da CF a clusula-me e de toda e qualquer atribuio do Ministrio Pblico, seja no plano da sua normatizao
em abstrato, seja no mbito de sua aferio concreta. A clusula aberta de
encerramento das atribuies institucionais previstas no artigo 129, IX, da
CF/1988, deve ser lida em perfeita sintonia com o artigo 127, acima citado.
Com efeito, a base da especificao funcional do Ministrio Pblico a defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e a defesa dos interesses sociais
e individuais indisponveis. Qualquer espcie de atuao institucional deve
estar atrelada a essas diretrizes constitucionais. As atribuies arroladas no
artigo 129 da CF esto em perfeita correlao com o artigo 127, caput, da CF.
Lei infraconstitucional no poder conferir ao Ministrio Pblico atribuio
que no observe essas diretrizes principiolgicas. Leis anteriores CF/1988,
que se divorciaram do novo modelo constitucional, no foram recepcionadas. Tudo isso decorre da fora normativa e irradiante da Constituio.
2.4.8 - ACOMPANHAMENTO DA TRAMITAO PROCESSUAL E A
FISCALIZAO DA EXECUO DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS

Para o jurista Marcelo Zenkner, o Ministrio Pblico precisa ingressar em


uma nova fase, em que so fundamentais os resultados adequados e efetivos
da sua atuao funcional. Em palestra proferida no Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais, Zenkner afirmou que no suficiente que o membro da instituio simplesmente ajuze a ao e passe para o Poder Judicirio
o problema. Torna-se cogente, como fator de ampliao da sua legitimao

115

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social, que ele tambm acompanhe efetivamente a tramitao processual


e tome medidas para garantir o rpido e adequado andamento processual,
bem como a execuo dos provimentos jurisdicionais, especialmente no que
tange aos processos coletivos, em razo dos seus impactos sociais97.
Estamos de pleno acordo com o talentoso jurista, que tem desenvolvido
parte dos seus estudos para aprimorar a efetividade da atuao do Ministrio Pblico98. Em tempos atuais, a leitura do direito no mais se sustenta no
plano abstrato; o plano da concretizao fundamental para compreenso
do direito no neoconstitucionalismo.
importante tambm que o membro da instituio acompanhe toda a instruo
e diligencie para a produo necessria das provas para alcanar o resultado
adequado da prestao jurisdicional. Nos Tribunais, relevante o acompanhamento dos recursos e das aes de competncia originria pelo rgo da instituio, que dever at mesmo fazer sustentao oral nas hipteses cabveis.
2.4.9 - ADEQUAO DA INDEPENDNCIA FUNCIONAL DO
RGO DO MINISTRIO PBLICO AO PLANEJAMENTO
FUNCIONAL ESTRATGICO DA INSTITUIO

O planejamento estratgico deve vincular todos os rgos do Ministrio


Pblico. No pode o rgo de execuo alegar a independncia funcional
para deixar de cumprir as estratgias de atuao funcional da instituio,
presentes nos seus planos e programas de atuao.
Nesse sentido, Marcelo Pedroso Goulart prope uma revisitao na leitura
dos princpios institucionais do Ministrio Pblico. Diz ele que, no mbito
do seu objetivo estratgico de promoo da transformao social, o Ministrio Pblico deve definir polticas pblicas nos seus Planos e Programas
97 A palestra foi proferida na Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais, em Belo Horizonte, no dia 22 de janeiro de 2008, s 14h, para o curso de formao dos
novos Promotores de Justia do XLVII Concurso, com o seguinte ttulo: Inqurito civil: tcnicas de
investigao em improbidade administrativa, formalizao de TAC e de Recomendao.
98 Vale a pena destacar a seguinte obra do autor: Ministrio Pblico e efetividade do processo civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

116

de Atuao Institucional, com a fixao de metas prioritrias que orientem


a atuao dos rgos de execuo e at mesmo da Administrao Superior. Essas metas prioritrias devem ser seguidas pela instituio e por seus
membros como decorrncia do princpio da unidade institucional.
Para o autor, o princpio da unidade ganhou na CF/1988 conotao poltica,
que supera as dimenses meramente administrativas que estavam presentes
em sua concepo clssica, passando a informar e a orientar a prpria atuao poltico-institucional do Ministrio Pblico99. Afirma, tambm, Marcelo
Goulart que o princpio da independncia visa garantir ao rgo da instituio o exerccio independente das suas atribuies funcionais
[...] tornando-o imune a presses externas (dos agentes dos poderes do Estado e dos agentes do poder econmico) e internas (dos rgos da Administrao Superior do Ministrio Pblico). Por fora desse princpio, consagrou-se o seguinte aforismo: o membro do Ministrio Pblico s deve
obedincia sua conscincia e ao direito100.

A independncia funcional seria, nesse sentido, uma garantia da prpria sociedade, antes mesmo de ser uma garantia do membro do Ministrio Pblico, conforme conclui Marcelo Goulart:
O Ministrio Pblico concretiza o objetivo estratgico abstratamente previsto na Constituio por meio da execuo das metas prioritrias dos Planos e Programas de Atuao. Essas metas decorrem de imposio constitucional, portanto, contemplam hipteses de atuao obrigatria e vinculam
os membros do Ministrio Pblico 101.
99 Conceitua GOULART, Marcelo Pedroso: PRINCPIO DA UNIDADE a atuao dos membros do Ministrio Pblico deve estar voltada consecuo da estratgia institucional, qual seja: a
promoo do projeto de democracia participativa, econmica e social delineado na Constituio da
Repblica. Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da
unidade institucional e da independncia funcional. In Livro de Teses do XVII Congresso Nacional
do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador: CONAMP, 2007, p. 714.
100 Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade
institucional e da independncia funcional. In Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do
Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador: CONAMP, 2007, p. 715.
101 Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade
institucional e da independncia funcional. In Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do

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2.4.10 - REVISITAO DA ATUAO COMO RGO INTERVENIENTE NO


PROCESSO CIVIL COM BASE NA TEORIA DOS DIREITOS E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

So fundamentais a releitura e a reestruturao da atuao do Ministrio


Pblico no processo civil como rgo interveniente, com base na Teoria
dos Direitos Fundamentais, especialmente naquilo que se relaciona com o
direito vida e sua existncia com dignidade, ncleo bsico e irradiante do
sistema constitucional (Ttulo II da CF/1988).
Devem ser destacadas tambm as hipteses de interesse social, como as situaes em que esteja presente, no processo civil, a necessidade de aferio da
funo social da propriedade, da funo social do contrato e da funo social
da empresa. Nessas demandas, mesmo que sejam partes pessoas capazes (por
exemplo, pessoas fsicas ou empresas), tambm necessria a participao do
Ministrio Pblico como rgo interveniente no processo civil, o que se daria
por fora de disposio constitucional que determina que a instituio atue na
defesa dos interesses sociais (art. 127, caput, da CF/1988).
2.4.11 - UTILIZAO DOS PROJETOS SOCIAIS COMO NOVOS
MECANISMOS DE ATUAO DA INSTITUIO

O rol dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico no exaustivo,


o que tambm ocorre em relao s suas atribuies constitucionais, consoante se interpreta do artigo 129, IX, da CF/1988. Ademais, os direitos e
garantias constitucionais fundamentais so consagrados tanto em dimenso
formal quanto em dimenso material, nesse caso pela adoo da clusula
aberta prevista no 2 do artigo 5 da CF/1988. Com efeito, tudo isso impe uma atuao criativa do Ministrio Pblico, tanto no plano jurisdicional
quanto no extrajurisdicional, sendo que neste a instituio assume verdadeira funo resolutiva.
Alm do inqurito civil, da recomendao e do TAC, que possuem amparo
no texto constitucional e no infraconstitucional, outros mecanismos legtimos, fundamentados no interesse social, podero ser utilizados pelo MinisMinistrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador: CONAMP, 2007, p. 715-6.

118

trio Pblica para a defesa da sociedade (art. 1, 3, 127, caput, e art. 129, II,
III e IX, todos da CF/1988). Com base na multifuncionalidade dos direitos
e das garantias constitucionais fundamentais, as tcnicas de atuao devem
ser flexibilizadas para atender s necessidades do direito material. Outras
tcnicas legtimas de atuao tambm podero ser utilizadas para atender s
necessidades dos direitos e das garantias fundamentais, mesmo que no previstas expressamente em lei, como ocorre com a utilizao de projetos sociais como legtimos mecanismos de atuao social pelo Ministrio Pblico.
Os projetos sociais so verdadeiros mecanismos legtimos que podero potencializar e qualificar a atuao social do Ministrio Pblico, especialmente na promoo da transformao da realidade social de forma resolutiva e
cooperativa (art. 3, art. 127, caput, e art. 129, todos da CF/1988).
Nesse sentido foi pautado o belssimo trabalho terico, amparado em experincias concretas, desenvolvido pelo Promotor de Justia Paulo Csar
Vicente Lima, em seu mestrado, ao coordenar vrios projetos sociais junto
Bacia do Rio So Francisco, com excelentes resultados concretos, utilizando-os como mecanismo de atuao do Ministrio Pblico, acabando por desenvolver sua pesquisa cientfica a partir dessas experincias concretas 102.
Recentemente, foi elaborada a Carta das Famlias, como resultado do I Simpsio dos Direitos das Famlias, realizado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, onde consta a utilizao de Projetos Sociais como
um dos mecanismos de atuao na tutela coletiva no direito das famlias,
conforme registra um dos seus enunciados:
Enunciado 4. O rgo do Ministrio Pblico com atribuio na rea da
tutela do Direito das Famlias poder instaurar inqurito civil, expedir recomendaes, tomar termo de ajustamento de conduta, coordenar projetos
sociais e ajuizar aes coletivas, entre elas a ao civil pblica (arts. 3,
127, caput, 129, III, da CF/1988 e art. 1, IV, da Lei n 7.347/1985). (aprovado por unanimidade).
102 O Ministrio Pblico como instituio do desenvolvimento sustentvel: reflexes
a partir de experincias na bacia do Rio So Francisco. 2008. Dissertao (Mestrado em
Desenvolvimento Social). Universidade Estadual de Montes Claros.

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Essa mesma orientao est presente no inciso XV do artigo 4 da Resoluo PGJ n 67, de 06 de outubro de 2010, que criou, no mbito do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais, a Coordenadoria de Defesa dos Direitos
das Famlias.
Convm registrar a Resoluo Conjunta PGJ/CGMP n 3, de 31 de maro
de 2011, que regulamenta, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais, os procedimentos para a instaurao, promoo e implementao de projetos sociais (PROPS), alm de dar outras providncias.
2.4.12 - FORMAO HUMANISTA, MULTIDISCIPLINAR E
INTERDISCIPLINAR DOS MEMBROS E SERVIDORES DO
MINISTRIO PBLICO E A NECESSIDADE DE CAPACITAO
PARA A RESOLUO DAS CONTROVRSIAS, CONFLITOS
E PROBLEMAS PELO DILOGO E PELO CONSENSO

Para que haja a concretizao do novo Ministrio Publico, constitucionalmente delineado, faz-se necessria uma mudana cultural de mentalidade
atrelada aos valores ticos e humanos que compem o ncleo do direito no
ps-Positivismo jurdico. A vida e sua existncia com dignidade, em todos
os seus planos, devem ser fatores de direcionamento da atuao institucional do Ministrio Pblico.
Conforme bem ressaltou Jorge Alberto de Oliveira Marum:
[...] democracia no significa apenas liberdade, requerendo tambm justia
social e busca da igualdade material, ou seja, condies de vida, sade,
moradia, educao e alimentao adequadas, o que se realiza mediante a
garantia dos direitos sociais, econmicos e culturais. Da a profunda ligao entre o regime democrtico, que cabe ao Ministrio Pblico defender,
e os direitos humanos103.

Os cursos de ingresso, de vitaliciamento, de promoo na careira e outros


cursos que visem ao aperfeioamento funcional dos membros e servidores
103 Ministrio Pblico e direitos humanos: um estudo sobre o papel do Ministrio Pblico na defesa e na promoo dos direitos humanos. Campinas: Bookseller Editora e Distribuidora, 2006, p. 395.

120

do Ministrio Pblico devem ser tratados a partir de uma viso humanstica fundada na solidariedade coletiva e no direito diferena. Os prprios
editais dos concursos pblicos para ingresso na instituio devem exigir o
conhecimento sobre direitos humanos.
Por outro lado, a formao multidisciplinar e interdisciplinar fundamental
para que os membros e servidores do Ministrio Pblico tenham uma viso
mais holstica da realidade social e das estratgias de atuao funcional da
instituio.
Uma das caractersticas principais dos novos direitos, especialmente os de
dimenso coletiva, a sua extrema complexidade. O operador do direito
tem dificuldade para compreender e interpretar adequadamente os direitos
coletivos somente com fundamento nas diretrizes estabelecidas pela ordem
jurdica. Esses direitos, em geral, exigem um grau de conhecimento que se
baseie em outras reas de conhecimento, tais como a engenharia, a biologia,
agronomia, sociologia, economia, cincia poltica, geologia etc.
A interpretao fundada no dilogo multidisciplinar e interdisciplinar o
melhor caminho para a boa e adequada compreenso dos novos direitos de
dimenso massificada. A tendncia no sentido de ampliao desse dilogo com outras reas de conhecimento, caminho hoje imprescindvel para a
oxigenao e revigoramento do prprio direito como instrumento de justia
e de transformao da realidade social.
Sustentando a necessidade de uma formao crtica e transdisciplinar do
rgo do Ministrio Pblico, afirma Antnio Alberto Machado:
[...] na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais, apesar de sua cultura formalista e unidimensional, est em condies de fazer do Promotor de Justia um operador do direito consciente
de suas funes no s jurdicas, mas tambm polticas e sociais, pelo relacionamento transdisciplinar que doravante estar forado a fazer entre a
estrutura normativa do direito que aplica e as estruturas sociopolticas que
esto na gnese dos conflitos coletivos. 104
104 Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico, p. 194.

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A formao humanista e multidisciplinar fundamental para que a instituio


atue de modo humanizado na resoluo das controvrsias, conflitos e problemas nos seus diversos campos de atuao. Priorizar a resoluo dos conflitos
pelo dilogo e pelo consenso uma legtima maneira de humanizao da resoluo dos conflitos, fortalecendo a dimenso democrtica dos mecanismos
de resoluo de conflitos com interpretao negociada e construtiva da norma
jurdica diante da controvrsia, conflito ou problema a ser solucionado. As
dimenses de democracia participativa e deliberativa esto sempre presentes como modelos para privilegiar e priorizar os processos autocompositivos
como sada para superar a crise que vive o sistema de justia.
3 - OS DOIS MODELOS CONSTITUCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO
BRASILEIRO: O DEMANDISTA E O RESOLUTIVO E A IMPORTNCIA DE
OS MEMBROS E SERVIDORES DA INSTITUIO ESTAREM PREPARADOS
PARA A RESOLUO HUMANIZADA DAS CONTROVRSIAS, DOS
CONFLITOS E DOS PROBLEMAS

Dentro do novo perfil constitucional do Ministrio Pblico, Marcelo Pedroso Goulart sustenta que existem dois modelos de Ministrio Pblico:
o demandista e o resolutivo. O Ministrio Pblico demandista, que ainda
prevalece, o que atua perante o Poder Judicirio como agente processual,
transferindo-lhe a resoluo de problemas sociais. Para o autor, isso desastroso, j que o Judicirio ainda responde muito mal s demandas que envolvam os direitos massificados105. O Ministrio Pblico resolutivo o que atua
no plano extrajurisdicional, como um grande intermediador e pacificador da
conflituosidade social.
Marcelo Goulart ainda ressalta que imprescindvel que se efetive o Ministrio Pblico resolutivo, levando-se s ltimas consequncias o princpio da
autonomia funcional com a atuao efetiva na tutela dos interesses ou direitos massificados106. Para tanto, imprescindvel que o rgo de execuo
105 GOULART, Marcelo Pedroso, Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96.
Tambm do mesmo autor, Elementos para uma teoria geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte:
Arraes Editores, 2013. No mesmo sentido, MACHADO, Antnio Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p., p. 119-123.
106 Op. cit. notas anteriores, p. 120-121.

122

do Ministrio Pblico tenha conscincia dos instrumentos de atuao que


esto sua disposio, tais como o inqurito civil, o termo de ajustamento
de conduta, as recomendaes, audincias pblicas, de sorte a fazer o seu
uso efetivo e legtimo.
Portanto, nesse contexto, a atuao extrajurisdicional da instituio fundamental para a proteo e efetivao dos direitos ou interesses sociais.
A transferncia para o Poder Judicirio, por intermdio das aes coletivas previstas, da soluo dos conflitos coletivos no tem sido to eficaz,
pois, em muitos casos, o Poder Judicirio no tem atuado na forma e rigor
esperados pela sociedade. Muitas vezes, os juzes extinguem os processos
coletivos sem o necessrio e imprescindvel enfrentamento do mrito. Essa
situao tem mudado, mas de forma muito lenta e no retilnea. No se nega
aqui a importncia do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito,
ao contrrio, o que se constata e deve ser ressaltado o seu despreparo para
a apreciao das questes sociais fundamentais. Um Judicirio preparado e
consciente de seu papel das instncias mais legtimas e democrticas para
conferir proteo e efetividade aos direitos e interesses primaciais da sociedade. Novamente, Marcelo Goulart prope que o Ministrio Pblico deve:
[...] transformar-se em efetivo agente poltico, superando a perspectiva meramente processual da sua atuao; atuar integradamente e em rede, nos
mais diversos nveis local, regional, estatal, comunitrio e global ,
ocupando novos espaos e habilitando-se como negociador e formulador
de polticas pblicas; transnacionalizar sua atuao, buscando parceiros no
mundo globalizado, pois a luta pela hegemonia (a guerra de posio) est
sendo travada no mbito da sociedade civil planetria; buscar a soluo
judicial depois de esgotadas todas as possibilidades polticas e administrativas de resoluo das questes que lhe so postas (ter o judicirio como
espao excepcional de atuao). 107

O Ministrio Pblico resolutivo, portanto, um canal fundamental para o


acesso da sociedade, especialmente das suas partes mais carentes e dispersas, a uma ordem jurdica realmente mais legtima e justa. Os membros da
instituio devem encarar suas atribuies como verdadeiros trabalhadores
sociais, cuja misso principal o resgate da cidadania e a efetivao dos
107 Op. cit. notas anteriores, p. 121-122.

123

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

valores democrticos fundamentais. 108


Alexandre Amaral Gavronski aponta como princpios gerais informadores
da tutela extraprocessual coletiva: a) mxima efetividade possvel; b) participao; c) criao e concretizao dos direitos e interesses coletivos pela
construo argumentativa do consenso; d) mnima formalidade necessria;
e) complementariedade entre as tcnicas extraprocessuais e processuais. 109
Para Luciano Luz Badini Martins e Luciano Jos Alvarenga, um dos traos
caractersticos do Ministrio Pblico brasileiro sua legitimidade para atuar
para resolver conflitos, sem a necessidade de demandar a interveno do Judicirio. Para os autores, essa atuao se d pela utilizao de dois instrumentos:
[] a) a recomendao, pela qual o MP dirige ao Poder Pblico uma orientao para o aprimoramento da prestao de um servio de interesse da
sociedade; b) o compromisso de ajustamento de conduta, um tipo de acordo extrajudicial (out-of-court settlement) por meio do qual uma pessoa ou
empresa, que esteja a colocar em risco ou tenha causado danos em bens de
interesse coletivo [...], assume obrigaes de cessar a atividade ilcita, conformar sua conduta legislao e reparar os danos causados. 110

nesse contexto que se torna imprescindvel a capacitao do Ministrio


Pblico para a utilizao dos diversos mtodos de resoluo de controvrsias, conflitos e problemas, especialmente em tcnicas de negociao e de
conciliao.

108 Mais uma vez colhem-se as lies de GOULART, Marcelo Pedroso: Do ngulo poltico, s
poderemos entender o promotor de justia como trabalhador social, vinculado defesa da qualidade
de vida das parcelas marginalizadas da sociedade, a partir do momento em que rompa as barreiras
que historicamente o isolaram dos movimentos sociais, passando a articular sua ao com esses
movimentos. Deve assumir o seu compromisso poltico, no apenas nos aspectos da retrica e das
elaboraes doutrinrias, mas, sobretudo, na atuao prtica, como intelectual orgnico. Op. cit.
notas anteriores, p. 98.
109 GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva: a efetividade
da tutela coletiva for a do processo judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 274-94,
110 MARTINS, Luciano Luz Badini; ALVARENGA, Luciano Jos. Ministrio Pblico e atuao conforme territoriedade ecossistemicas: as promotorias de justia hidrogrficas. In ALMEIDA, Gregrio
Assagra de; SOARES JNIOR, Jarbas; BADINI, Luciano. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 1.

124

4 - NEGOCIAO, MEDIAO, CONCILIAO E PROCESSO


RESTAURATIVO COMO LEGTIMAS TCNICAS DE ATUAO DO
MINISTRIO PBLICO COMO INSTITUIO DE ACESSO JUSTIA

Como necessidade social, o paradigma da resoluo adjudicada dos conflitos, representado pela atuao do Judicirio, est se alterando em diversas
naes. At mesmo no Brasil, em que o processo ainda lento, a sociedade
comea a tomar conhecimento de novas formas de soluo de controvrsias
e conflitos que estimulam preponderantemente a pacificao dos conflitantes e, com isso, possibilitam a celebrao de acordos em que todas as partes
envolvidas preservam seus interesses, no havendo a dicotomia entre um
vencedor e um vencido. Um mecanismo de acesso justia em que um sai
vencedor e o outro perdedor no resolve, em sua essncia, a controvrsia ou
o conflito. Ademais, convm ressaltar que a atividade substitutiva da jurisdio subsidiria da prpria parte envolvida no litgio e, assim, no deve
ser o principal mtodo de resoluo de conflitos ou de controvrsias, mas
apenas um dentre os vrios mtodos possveis111 112.
Essas assertivas no pretendem mitigar a importante funo do Judicirio,
que uma legtima instituio de acesso justia. O objetivo ressaltar a
importncia dos novos mecanismos de resoluo de conflitos que se mostrem mais flexveis s suscetibilidades das partes, que estimulem a criao
de um ambiente de dilogo e que funcionem como fator de agregao social, preservando os relacionamentos entre as pessoas. Contrape-se a atuao cooperativa competitiva; busca-se a postura colaborativa, no lugar do
embate aguerrido e, dessa forma, a realizao do escopo social da justia em
seu sentido mais amplo, conferindo a relevncia necessria aos mecanismos

111 DEMARCHI, Juliana; ROMANO, Michel Betenjane. O acesso ordem jurdica justa: em
busca do processo adequado. In Obra em homenagem a Kazuo Watanabe.
112 COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile,
cit., p. 151 e ss.; PAOLO, Luiso Francesco. Presente e futuro della conciliazione in Itlia. In:
MORAES, Maurcio Zanoide; YARSHELL, Flvio Luiz (Coords.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover, cit., p. 576; WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura
da pacificao, cit., p. 684-690.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

consensuais de resoluo de conflitos e controvrsias. 113 114


A cultura da sentena, que se materializa na busca preferencial pela soluo adjudicada do conflito ou controvrsia, infelizmente ainda prevalece
no Brasil. Isto apresenta alguns inconvenientes, pois as partes abrem mo
da deciso de questes que poderiam ser resolvidas por elas prprias, e isso
gera, de um lado, frustrao quando do recebimento da deciso. De outro
lado, o nmero de processos em andamento aumentou e tem aumentado
em progresso geomtrica, contribuindo para o enorme volume de trabalho
de Juzes e servidores do Judicirio, intensificando a demora na prestao
jurisdicional. No pretenso afirmar aqui que a utilizao de meios consensuais de soluo de conflitos a nica e principal soluo para a atual
situao de crise do Judicirio, manifestada pelo congestionamento dos tribunais e pela demora na tramitao dos feitos. 115 116
necessrio o despertar dos operadores do direito para as diversas possibilidades e mecanismos de soluo de conflitos, superando-se dificuldades
operacionais com a utilizao de formas autocompositivas de soluo de
controvrsias, conflitos e problemas para a realizao plena do acesso ordem jurdica justa, por meio de mecanismos autocompositivos.
Como explica Carlos Eduardo de Vasconcelos, negociao, mediao e conciliao so apontados como meios ou mtodos de resoluo alternativa de
disputas (ADRS Alternativa Dispute Resolutions). Esses meios so conhecidos como Meios Alternativos de Resoluo de Controvrsias (MASCs), tambm denominados de Meios Extrajudiciais de Resoluo de Controvrsias (MESCs). Ressalta o autor, contudo: o lugar de aplicao desses
meios ambiente judicial ou no vem deixando de ocupar a centralidade,
113 DEMARCHI, Juliana; ROMANO, Michel Betenjane. O acesso ordem jurdica justa: em
busca do processo adequado. In Obra em homenagem a Kazuo Watanabe.
114 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 2, p. 836-837.
115 DEMARCHI, Juliana; ROMANO, Michel Betenjane. O acesso ordem jurdica justa: em
busca do processo adequado. In Obra em homenagem a Kazuo Watanabe.
116 JUSTIA em nmeros: indicadores estatsticos do Poder judicirio Ano 2004. In: RELATRIO
Anual 2005.Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005.

126

da a tendncia em design-los como meios de Resoluo Apropriada (ou


Adequada) de Disputas (RAD)117.
H vrias correntes e modelos no mundo sobre negociao e mediao.
A doutrina estrangeira geralmente destaca dois modelos de negociao. Na
negociao distributiva as partes competem pela distribuio de um valor
fixo. Nesse modelo, o que se questiona qual das partes ir conseguir o
maior valor. Portanto, como consta no guia de negociao da Harvard Business Essentials 118, a ganncia de uma das partes se faz s expensas da outra.
J no modelo da negociao integrativa, as partes cooperam para alcanar
os mximos benefcios, de modo a integrar seus interesses a um acordo que
cria ou obtm valores.
Como o Ministrio Pblico representante adequado da sociedade na defesa dos seus direitos fundamentais, a instituio no tem espao para transigir sobre o bem jurdico tutelado, de forma que o modelo da negociao
integrativa mais se aproxima das suas atribuies como instituio que deve
zelar pela justia, porm com os limites impostos pela defesa da Constituio e dos direitos fundamentais, nos termos das atribuies constitucionais
da instituio. Portanto, importante que se construa um modelo de negociao prprio para a atuao do Ministrio Pblico, o que a instituio tem
desenvolvido muito bem, em muitas experincias, com a atuao dos seus
membros nos compromissos de ajustamento de conduta.
Por outro lado, em relao mediao, observa-se que h tambm vrios
modelos. Convm destacar aqui alguns deles. H o modelo de Harvard, que
adota os mtodos da negociao cooperativa, regida por quatro princpios
informadores, bem delineados por John M. Haynes: a) a separao das pessoas do problema; b) a concentrao nos interesses, e no nas posies; b) a
necessidade de inverso das opes de ganhos mtuos; d) a insistncia em
critrios objetivos. H o modelo narrativo sistmico, desenvolvido por Sara
117 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. Editora
Mtodo: So Paulo, 2012, p. 41.
118 ESSENTIALS, Harvard Business. Negociacin una gua para directivos ocupados (enfoques y
conceptos para avanzar). Carlos Ganzinelli (traduccin). Barcelona: Deusto, 2004, p. 2.

127

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Cobb, que aborda a mediao como sendo um processo de comunicao


entre as partes e seu objetivo contribuir para que os mediados transformem
suas histrias, assim como a maneira de interpretar e de falar a respeito do
conflito. As tcnicas comunicacionais so fundamentais nesse modelo de
mediao. Por outro lado, destaca-se o modelo da mediao transformadora, desenvolvido por Joseph P. Folger, em que o mediador deve se comportar para transformar as relaes dos mediados, de modo a valoriz-los
na condio de pessoas. Nesse modelo o conflito concebido como uma
oportunidade de mudana e de transformao moral, o que traz a ideia de
aumento do poder dos mediados (empowerment)119.
Acredita-se que o Ministrio Pblico, nos planos de sua atuao, poder
adotar tcnicas combinadas desses modelos, adequando-as s realidades
dos problemas em que dever atuar. Existem situaes em que dever ser
seguida a informalidade, como nos casos de mediao comunitria, como
h outros casos em que a mediao dever ser um pouco mais formal, como
nos casos de mediao familiar de relao de conflituosidade.
A construo de modelos prprios para a atuao do Ministrio Pblico
nos processos autocompositivos tendo em vista, especialmente, as suas
funes de fiscal da ordem jurdica e de defensor do regime democrtico
(art. 127 da CF/1988) dever guiar-se pelo modelo de teoria dos direitos
fundamentais adotado na CF/1988, levando-se em considerao vrios fatores, com destaque para a insero dos direitos coletivos120, amplamente
considerados, como direitos fundamentais, assim como para o princpio da
transformao social, consagrado nos Objetivos Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, bem delineados no artigo 3 da Constituio.
Observa-se que tendo em vista os limites e as finalidades deste manual, sem
espao para grandes discusses tericas, a compreenso sobre os mecanismos autocompositivos, principalmente sobre a negociao e a mediao,
levou em considerao, fundamentalmente, a adaptao de sentido e de fun119 Para uma anlise bem didtica e sistematizada desses modelos, SANTOS, Ricardo Goretti. Manual de mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Jurs, 2012, p. 160-8.
120 Em relao mediao de conflitos que envolvem direitos coletivos, convm destacar SOUZA,
Luciane Moessa. Mediao de conflitos coletivos. Belo Horizonte: Frum, 2012.

128

o da negociao, da mediao e de outros processos autocompositivos s


atribuies constitucionais e infraconstitucionais do Ministrio Pblico.
O que se nota que a atuao do Ministrio Pblico tem sido bem positiva
e tem se destacado, principalmente porque a instituio tem intensificado
sua atuao resolutiva, de modo que atualmente so ntidos dois modelos
de atuao institucional: o demandista e o resolutivo. O resolutivo, que se
materializa pela atuao extrajurisdicional, utiliza-se predominantemente
dos mecanismos consensuais de resoluo de conflitos, principalmente da
negociao e da mediao. Contudo, na atuao demandista, como rgo
agente ou interveniente nas demandas judiciais, a utilizao das tcnicas
autocompositivas pelo Ministrio Pblico, ainda tmida, muito importante
para ampliar a eficcia da sua atuao.
Tecidas as consideraes acima, ressalta-se que a negociao recomendada ao Ministrio Pblico para as controvrsias ou conflitos em que a instituio possa atuar como parte na defesa de direitos e interesses da sociedade,
em razo de sua condio de representante adequado e legitimado coletivo
universal (art. 129, III, CF/1988). A negociao recomendada, ainda, para
a soluo de problemas referentes formulao de convnios, redes de trabalho e parcerias entre entes pblicos e privados, bem como entre os prprios membros do Ministrio Pblico.
Paulo Valrio Dal Pai Moraes e Mrcia Amaral Corra de Moraes apontam
como princpios da boa negociao: a) igualdade e diferena; b) confiana; c)
equilbrio; d) no resistncia; e) vinculao ao atendimento do interesse. 121
J a mediao recomendada ao Ministrio Pblico para solucionar controvrsias ou conflitos que envolvam relaes jurdicas nas quais relevante a ao, direta e voluntria, de ambas as partes divergentes. Contudo,
nos casos de mediao comunitria e de mediao escolar que envolvam a
atuao do Ministrio Pblico, recomendvel que sejam regidas pela mxima informalidade possvel. Determinado setor da doutrina aponta como
princpios da mediao: a) voluntariedade; b) autoridade dos mediados; c)
121 MORAES, Paulo Valrio Dal Pai; CORRA DE MORAES, Mrcia Amaral. A negociao tica
para agentes pblicos e advogados. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 89-126.

129

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

no adversariedade; d) imparcialidade; e) consensualidade; f) confidencialidade; g) flexibilidade e informalidade. 122


Por outro lado, a conciliao recomendada para controvrsias ou conflitos
que envolvam direitos ou interesses nas reas de atuao do Ministrio Pblico como rgo interveniente e nos quais sejam necessrias intervenes
propondo solues para a resoluo das controvrsias ou dos conflitos. A
conciliao deve ser empreendida naquelas situaes em que seja necessria a interveno do membro do Ministrio Pblico, servidor ou voluntrio,
regularmente capacitados para tal atividade, no sentido de propor solues
para a resoluo de conflitos ou de controvrsias. Aplicam-se conciliao
o princpio da informalidade e, no que for cabvel, os princpios e regras
previstos para a negociao e a mediao.
H tambm a atuao do Ministrio Pblico por meio de processos restaurativos, que so recomendados nas situaes para as quais seja vivel a busca
da reparao dos efeitos da infrao por intermdio da harmonizao entre
o(s) seu(s) autor(es) e a(s) vtima(s), com o objetivo de restaurar o convvio
social e a efetiva pacificao dos relacionamentos. Convm destacar que o
processo restaurativo, no mbito do Ministrio Pblico, aquele em que
infrator, vtima e quaisquer outras pessoas ou setores, pblicos ou privados,
da comunidade afetada, com a ajuda de um facilitador, participam conjuntamente de encontros, visando formulao de um plano restaurativo para
a reparao ou minorao do dano, a reintegrao do infrator e a harmonizao social. Dessa forma, o processo restaurativo dever, sempre que
possvel, ser conduzido por facilitador qualificado, assim entendido aquele
certificado pela Escola Institucional ou Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico.
Todos esses mtodos, mecanismos ou meios de resoluo consensual de
controvrsias, conflitos e problemas podem e devem ser utilizados pelo Ministrio Pblico para ampliar a sua legitimao social, promovendo a resoluo consensual humanizada das causas submetidas sua apreciao.

122 SANTOS, Ricardo Goretti. Manual de mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2012,
p. 144-5.

130

5 CONCLUSES

1. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, inserida no


novo constitucionalismo, adotou uma nova summa divisio no Ttulo II, Captulo I, alando os direitos coletivos no plano da teoria dos direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, consagrando uma dicotomia constitucionalizada que deve orientar a aferio das atribuies constitucionais
do Ministrio Pblico nas dimenses jurisdicional e extrajurisdicional.
2. O Ministrio Pblico brasileiro na Constituio do Brasil de 1988 passou
a ser instituio de promoo da transformao da realidade social, assumindo natureza institucional autnoma que o retira da Sociedade Poltica e
o insere, no plano da sua atuao funcional, na Sociedade Civil.
3. Com a CF/1988 passaram a existir nitidamente dois modelos constitucionais do Ministrio Pblico: o demandista, de atuao jurisdicional, e o
resolutivo, de atuao extrajurisdicional.
4. A partir da CF/1988, o Ministrio Pblico abandonou a funo de mero
custos legis para assumir a funo custos societatis e guardio da ordem
jurdica (custos juris).
5. O Ministrio Pblico instituio permanente, de forma que ele e as suas
atribuies, princpios e garantias constitucionais so clusulas ptreas (superconstitucionais).
6. Os princpios, as atribuies e as garantias constitucionais do Ministrio
Pblico como clusulas ptreas (superconstitucionais) podero ser ampliados, mas no podero ser eliminados ou restringidos.
7. Existem vrios fatores constitucionais de ampliao da legitimao social
do Ministrio Pblico, sendo que a preocupao com esses fatores muito
importante para a concretizao do novo perfil constitucional da instituio,
especialmente no que tange defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF).

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

8. Entre outros, seriam fatores constitucionais de ampliao da legitimao social do Ministrio Pbico: a) a priorizao da atuao preventiva; b)
o exerccio da funo pedaggica da cidadania; c) a realizao peridica
de audincias pblicas; d) o combate articulado e sistematizado das causas
geradoras de desigualdades sociais, especialmente por intermdio da fiscalizao oramentria e) a provocao articulada e sistematizada do controle
da constitucionalidade; f) a ampliao e a estruturao do modelo do Ministrio Pblico resolutivo; g) a atuao vinculada especificao funcional da
instituio; h) o acompanhamento da tramitao processual e a fiscalizao
da execuo dos provimentos jurisdicionais; i) a adequao da independncia funcional do rgo do Ministrio Pblico ao planejamento estratgico da
instituio; j) a formao humanista, multidisciplinar e interdisciplinar dos
membros e servidores do Ministrio Pblico e a capacitao dos membros e
servidores para a resoluo das controvrsias e conflitos pelo dilogo e pelo
consenso; k) revisitao da atuao como rgo interveniente no processo
civil, com base na teoria dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais e nas hipteses de presena de interesse social; l) utilizao dos
projetos sociais como novos mecanismos de atuao da instituio.
9. O membros e servidores do Ministrio Pblico, tanto no modelo demandista quanto no modelo resolutivo, devem estar preparados para a resoluo
humanizada das controvrsias, dos conflitos e dos problemas.
10. A negociao, a mediao, a conciliao e o processo restaurativo so
tcnicas legtimas que fortalecem e ampliam a concepo do Ministrio Pblico como instituio constitucional de acesso justia e garantia fundamental da sociedade.
11. A negociao recomendada para as controvrsias ou conflitos em que o
Ministrio Pblico possa atuar como parte na defesa de direitos e interesses
da sociedade, em razo de sua condio de representante adequado e legitimado coletivo universal (art. 129, III, CF/1988).
12. A negociao recomendada, ainda, para a soluo de problemas referentes formulao de convnios, redes de trabalho e parcerias entre entes pblicos e privados, bem como entre os prprios membros do Ministrio Pblico.

132

13. A mediao recomendada ao Ministrio Pblico para solucionar controvrsias ou conflitos que envolvam relaes jurdicas nas quais relevante
a ao, direta e voluntria, de ambas as partes divergentes.
13. A mediao comunitria e a mediao escolar, que envolvam a atuao
do Ministrio Pblico, so regidas pela mxima informalidade possvel.
14. A conciliao recomendada para controvrsias ou conflitos que envolvam direitos ou interesses nas reas de atuao do Ministrio Pblico como
rgo interveniente e nos quais sejam necessrias intervenes propondo
solues para a resoluo das controvrsias ou dos conflitos.
15. A conciliao ser empreendida naquelas situaes em que seja necessria a interveno do membro do Ministrio Pblico, servidor ou voluntrio,
regularmente capacitado para tal atividade, no sentido de propor solues
para a resoluo de conflitos ou de controvrsias, sendo aplicveis conciliao o princpio da informalidade e, no que for cabvel, os princpios e
regras previstos para a negociao e a mediao.
16. Observa-se que a atuao do Ministrio Pblico por intermdio de processo restaurativo recomendada nas situaes para as quais seja vivel a
busca da reparao dos efeitos da infrao por intermdio da harmonizao
entre o(s) seu(s) autor(es) e a(s) vtima(s), com o objetivo de restaurar o
convvio social e a efetiva pacificao dos relacionamentos.
17. No mbito do Ministrio Pblico, o processo restaurativo aquele em
que infrator, vtima e quaisquer outras pessoas ou setores, pblicos ou privados, da comunidade afetada, com a ajuda de um facilitador, participam
conjuntamente de encontros, visando formulao de um plano restaurativo
para a reparao ou minorao do dano, a reintegrao do infrator e a harmonizao social.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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140

5
Potencialidades e limites da
negociao e mediao conduzida
pelo Ministrio Pblico

141

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

142

Potencialidades e limites da
negociao e mediao conduzida
pelo Ministrio Pblico
Alexandre Amaral Gavronski

De regra, nos meios autocompositivos, os prprios titulares dos direitos ou


interesses se compem, diretamente (negociao) ou com a contribuio de
terceiros (conciliao e mediao).
O grande desafio da atuao do Ministrio Pblico nessa seara que a legitimidade coletiva a ele atribuda pela Constituio (art. 129, III) e as responsabilidades decorrentes de sua funo de defensor dos direitos constitucionais ou ombudsman (art. 129, II), ou mesmo de outras funes previstas
em lei e compatveis com sua finalidade institucional (art. 129, IX c/c art.
127), como a de intervir em processos que envolvam determinados interesses individuais indisponveis (de incapazes, por exemplo), destinam-se
promoo da defesa e de respeito a direitos e interesses dos quais no
titular: os direitos difusos, coletivos stricto sensu, individuais homogneos
e os individuais indisponveis. Paralelamente, a configurao constitucional
do Ministrio Pblico, incumbido de promover a justia, impe-lhe uma
postura ativa, diferente do Poder Judicirio, incumbido de realizar a justia
quando provocado, dele se esperando imparcialidade.
Sendo assim, para o adequado uso dos mtodos autocompositivos luz de
sua configurao e responsabilidades constitucionais, o Ministrio Pblico
deve identificar como adotar uma postura ativa, mesmo no sendo o titular
dos direitos objetos da composio.
A autonomia e independncia institucional de que gozam, respectivamente,
a instituio e seus membros, ao lado das garantias destes e das demais au-

143

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

tonomias institucionais, conferem quela e a estes a necessria estrutura e


iseno para atuar na defesa dos direitos de que est incumbido o Ministrio
Pblico e assegurar equilbrio nas autocomposies em que ele inexiste de
fato. A necessria observncia da lei serve, sempre, de parmetro para as solues. Entretanto, o equilbrio assegurado pela participao do Ministrio
Pblico e a adoo da lei como parmetro so apenas pressupostos para uma
boa resoluo alcanada pelo uso dos mtodos autocompositivos. As peculiaridades da situao concreta e o fato de envolverem diretamente pessoas
que tm seus prprios interesses a defender (o apontado responsvel pela
leso ou ameaa a direito na negociao e os titulares, na mediao) exigem
do membro do Ministrio Pblico uma ampla compreenso dos limites e
potencialidades do uso desses mtodos pela instituio para que a contribuio seja efetiva e qualificada.
Este captulo se destina a auxiliar na compreenso desse complexo desafio,
enquanto os seguintes exploram as tcnicas disponveis tanto para negociao quanto para mediao conduzidas pelo Ministrio Pblico.
Antes de avanar nesse objetivo, contudo, convm reafirmar que o adequado enfrentamento do desafio supe a superao de uma postura tradicional
de atuao tendente a restringir a postura ativa propositura de aes judiciais para demandar ao Poder Judicirio o equacionamento (resoluo)
da leso ou ameaa a direitos de cuja defesa est incumbida a instituio.
Uma postura que identifica no Poder Judicirio o principal, quando no o
nico, responsvel pela resoluo dos conflitos e controvrsias jurdicas, e
no Ministrio Pblico a responsabilidade de apenas (bem) demandar essas
resolues ao Poder Judicirio.
Essa superao se insere num movimento que se tem desenvolvido internamente no Ministrio Pblico nas ltimas duas dcadas de aposta institucional
numa postura resolutiva, que se tem reconhecido como mais compatvel com
a configurao constitucional da instituio do que a postura demandista antes
referida. Consolida-se a percepo de que uma postura que negue responsabilidade do Ministrio Pblico com a efetiva resoluo das questes nas quais
legitimado a atuar, quando isso for possvel, incompatvel com a isonomia
constitucional com o Poder Judicirio quanto a garantias, autonomias e remunerao. Entende-se que tal isonomia impe tambm ao Ministrio Pblico, o

144

compromisso com a resoluo dos conflitos e controvrsias que lhe so apresentados sempre que puder contribuir decisivamente para alcan-la.
Dentre os fatores que tm alterado esse quadro, vrios j foram referidos nos
captulos anteriores deste manual, relacionados, essencialmente, mudana
da realidade social (crescentemente mais complexa e plural) e do paradigma
jurdico (mais participativo, informal e negocial). Foram tambm determinantes o desenvolvimento e a consolidao do uso do inqurito civil, no
apenas como instrumento destinado a instruir aes judiciais, mas tambm a
identificar e viabilizar solues para as questes apuradas, especialmente aps
a incorporao, no incio da dcada de 90, de outros trs novos e importantes
instrumentos de atuao do Ministrio Pblico fora do processo judicial: o
compromisso da ajustamento de conduta, includo na lei da ao civil pblica em 1990, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a recomendao e a
audincia pblica, ambos previstos nas leis orgnicas, a Lei n 8.625 e a Lei
Complementar n 75, ambas de 1993. Paralelamente, observou-se no Brasil,
como vimos nos captulos anteriores, uma crescente valorizao dos mtodos
autocompositivos de soluo de controvrsias. Todo esse contexto estimulou
e instrumentalizou a atuao resolutiva do Ministrio Pblico.
Retomando, ento, o objeto e os desafios deste captulo potencialidades e
limites da atuao do Ministrio Pblico nos mtodos autocompositivos trs
questes principais se apresentam para anlise e adequada compreenso:
a) a indisponibilidade pelo Ministrio Pblico em relao aos direitos que
deve defender e os limites por ela impostos autocomposio (a negociao, a mediao e a conciliao);
b) a atuao do Ministrio Pblico no processo de concretizao do direito,
ou seja, de sua interpretao para o caso concreto, pelos mtodos autocompositivos, em especial na negociao;
c) a legitimidade da autocomposio conduzida pelo Ministrio Pblico: o
consenso vlido e a correo da soluo jurdica luz do ordenamento jurdico.
A cada uma dessas questes destinaremos um dos tpicos na sequncia.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

A) A INDISPONIBILIDADE PELO MINISTRIO PBLICO EM RELAO AOS


DIREITOS QUE DEVE DEFENDER E OS LIMITES POR ELA IMPOSTOS
AUTOCOMPOSIO

Na tutela coletiva, isto , na proteo jurdica dos direitos coletivos ou na


proteo coletiva dos direitos individuais, o Ministrio Pblico atua como
autntico negociador, compondo, diretamente com o responsvel pela leso
ou ameaa, a soluo jurdica destinada a assegurar efetividade aos direitos
em questo. Em aes individuais nas quais intervm, o Ministrio Pblico
pode atuar tanto como mediador quanto conciliador, orientando as partes a
uma composio que preserve os interesses que motivam a sua interveno
(interesses de incapazes, por exemplo). Assim , tambm, quando chamado a
contribuir para a composio consensual de um conflito ftico que demanda
soluo urgente paralela ao processo judicial, como a ocupao de uma
rodovia, de terras ou de um prdio por representantes de movimentos sociais
ou de determinado grupo social (como os ndios). Ou mesmo quando chamado
a contribuir para a composio consensual de um conflito jurdico de interesse
social cujos atores envolvidos, no obstante detenham autonomia e estrutura
para se autocomporem ou demandarem em juzo, preferem contar com a
atuao do Ministrio Pblico como mediador ou conciliador123.
Em todos esses casos, o Ministrio Pblico no o titular dos direitos que
so objetos da composio e, ainda assim, atua para viabiliz-la sem a
interveno do Poder Judicirio. natural, assim, que haja limites a essa
sua atuao.

123 Tome-se como exemplo a atuao como mediador do Ministrio Pblico Federal nos anos de
2011 e 2012 em controvrsia estabelecida entre o Hospital de Clnicas de Porto Alegre (empresa
pblica federal) e a Igreja Catlica quanto desocupao, por esta, da rea destinada Capela do
hospital, utilizada por ela com exclusividade por mais de duas dcadas. Depois de ouvir atentamente
ambas as partes e bem compreender os argumentos de cada uma, recomendou-lhes o Ministrio Pblico Federal soluo que buscou preservar os interesses legtimos de cada qual: do hospital, de dar
rea outra destinao e findar a exclusividade de uso da Igreja Catlica sobre rea pblica, da Igreja
de assegurar espao apropriado para ministrar adequada assistncia religiosa aos catlicos que dela
precisassem. A recomendao foi para que outra rea do hospital, com espao e dimensionamento adequados, fosse destinada a um uso inter-religioso para cuja configurao a Igreja Catlica contribuiria
por meio do grupo inter-religioso existente em Porto Alegre, reconhecido pela municipalidade, e do
qual participa. Enquanto no viabilizado o novo espao, a Igreja Catlica continuaria a utilizar o
espao que vinha ocupando.

146

bem sabido que em razo da natureza transindividual dos direitos difusos


e coletivos fica inviabilizada a legitimidade ordinria de que trata o artigo
6, CPC, ou seja, a legitimao pessoal de quem se afirma titular do direito
material. O legitimado coletivo, o Ministrio Pblico, atua em nome prprio na defesa de direitos que pertencem a um agrupamento humano de
titulares de direito (pessoas indeterminadas, comunidade, coletividade ou
grupo de pessoas art. 81, pargrafo nico, I e II, do CDC) que no tem personalidade judiciria, no podendo, portanto, atuar em juzo para proteger
os seus direitos, salvo raras excees (como ocorre com as populaes indgenas, em razo do que dispe o art. 232 da CF)124. Assim como no podem ir
a juzo, essas coletividades, em razo da disperso, de regra no dispem de
condies de negociar seus direitos coletivamente. Quando, de alguma forma,
se organizam, encontram na maioria das vezes dificuldades de natureza estrutural, tcnica, de independncia e de legitimidade para faz-lo.
Essa legitimidade, tratada por alguns como autntica hiptese de substituio processual125 e por outros, como legitimidade autnoma para conduo
do processo126, estende-se para a atuao fora do processo judicial, em razo
da previso legal de instrumentos destinados a instru-lo (inclusive para a
identificao de possveis solues) ou evit-lo, como o inqurito civil, a
recomendao e o compromisso de ajustamento de conduta127.
Situao um pouco diversa a da legitimidade para defesa dos direitos e
interesses individuais homogneos, dado que estes possuem titulares identificveis e que podem, isoladamente, defender em juzo os seus direitos,
pois esses direitos so, por natureza, divisveis. Nesse caso, a tutela coletiva
uma opo legislativa de racionalizao do acesso justia, no uma ne124 Nesse sentido: DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol.
4, Processo Coletivo, 4 ed., p. 201. Os autores, contudo, diversamente do nosso entendimento, aplicam
esse mesmo raciocnio para a legitimidade para defesa dos direitos e interesses individuais homogneos.
125 Teori Zavascki, Processo Coletivo, Editora Revista dos Tribunais, p. 76
126 Nelson Nery Jr e Rosa Andrade Nery, Constituio Federal Comentada e Legislao
Constitucional, nos comentrios ao art. 5, LACP; Ricardo de Barros Leonel, Manual do Processo
Coletivo, 2002, p. 160-1, e , Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr (Curso de Direito Processual Civil,
vol. 4, Processo Coletivo, 4 ed., p. 201), com a ressalva feita acima quanto a estes ltimos autores.
127 Nesse sentido: GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Manual do Procurador da Repblica. Salvador: Jus Podium, 2013.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

cessidade decorrente da natureza dos direitos. Aqui se trata, tipicamente, de


legitimidade extraordinria ou de substituio processual128. Essa titularidade individual aumenta as limitaes do legitimado coletivo.
De qualquer modo, trate-se de legitimidade autnoma para a conduo do
processo para defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos, trate-se de
legitimidade extraordinria para defesa dos direitos e interesses individuais
homogneos, a doutrina especializada praticamente unnime em afirmar
que, atuando o legitimado coletivo em defesa de direitos de outrem, no pode
dispor desses direitos. A legitimidade em questo para a atuao processual e extraprocessual (esta, como sustentamos, por extenso) destinada
defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos, no para a relao de direito material. Destarte, no
pode o legitimado, no sendo titular dos direitos que deve defender, deles
dispor nem a eles renunciar, no podendo abdicar do quanto previsto em
lei, pois esta faculdade s conferida a quem titulariza o direito (desde que
ele seja, por natureza, disponvel). Pode e a distino ajuda a compreender
a questo desistir fundamentadamente da ao proposta para defesa desses
direitos (art. 5, 3, LACP129), pois a desistncia est no campo do direito ou
da relao processual, no no campo da relao de direito material130.
Da se dizer que os direitos coletivos (lato sensu) so indisponveis para
os legitimados coletivos, independente da natureza desses direitos, ou seja,
se materialmente disponveis ou indisponveis pelo prprio titular.
Da indisponibilidade dos direitos coletivos pelo Ministrio Pblico, como legitimado que para sua defesa, muitos concluem pela impossibilidade de ne128 Nesse sentido, toda a doutrina antes citada exceo de Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr, que
entendem, como registrado em nota acima, que mesmo para os direitos individuais homogneos a
legitimidade autnoma para a conduo do processo, dado que eles so apenas abstratamente considerados. Em nosso entender, se assim fosse, no se poderia admitir a interveno dos titulares dos
direitos individuais na fase de conhecimento da ao coletiva destinada a defend-los, como o faz
explicitamente a lei (art. 94, CDC)
129 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
130 Cf., a propsito da distino, o excelente comentrio de Suzana Henriques da Costa ao art 5, 3,
da LACP, in COSTA, Susana Henriques da (Coord). Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei
de Ao Popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 417-421..

148

gociao em tutela coletiva pelo Ministrio Pblico. No que respeita aos direitos individuais indisponveis ou de incapazes (indisponveis pelo seu titular),
h quem sustente no haver espao para composio consensual que no contemple o reconhecimento dos direitos pelo ru, tal qual demandados na ao.
Esta concluso parte da premissa de que negociao ou autocomposio
importa, necessariamente, na disposio sobre o direito, premissa que est
amparada na concepo de transao que orienta o direito privado e est
disciplinada nos arts. 840-850 do Cdigo Civil.
A premissa equivocada. , sem dvida, possvel a negociao em tutela
coletiva sem que haja disposio sobre os direitos coletivos pelos legitimados a defend-los131, residindo o equvoco fundamental, justamente, na
confuso entre essa negociao e a transao do direito civil.132 Sem dvida,
a negociao em tutela coletiva no comporta, como a transao, concesses
sobre o contedo dos direitos (renncias), ao menos no por parte dos legitimados coletivos em relao aos direitos coletivos que defendem, titularizados
por terceiros que no participam, via de regra, da negociao. Da negociao
em tutela coletiva resulta, sempre, um negcio jurdico sui generis, marcado
pela nota da indisponibilidade dos direitos pelos legitimados coletivos133.
Raciocnio equivalente se aplica autocomposio envolvendo direitos individuais indisponveis promovida pelo Ministrio Pblico.
Na verdade, ocorrem amide negociaes em tutela coletiva, tanto fora do
processo judicial, em especial nos compromissos de ajustamento de conduta, principal instrumento extraprocessual de negociao, como em seu
curso, por meio dos acordos firmados entre os legitimados coletivos e os
rus em aes civis pblicas ou em aes coletivas e homologados judicialmente. usual e muitas vezes do interesse dos incapazes, especialmente
131 O raciocnio desenvolvido na sequncia reproduz o constante no Manual do Procurador da
Repblica, op. cit., p. 684-87.
132 Para aprofundar as distines entre negociao em tutela coletiva e transao, v. GAVRONSKI,
Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva, op. cit., p. 382-384.
133 Tambm distinguindo o TAC da transao e discorrendo de forma aprofundada sobre sua natureza de negcio jurdico sui generis v. RODRIGUES, Geisa. Aco Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 141-159.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

quando para tanto contribui qualificadamente o Ministrio Pblico a composio consensual de uma lide que envolva direitos deles.
No Ministrio Pblico, na verdade, inmeras negociaes dentro e fora do
processo judicial ocorrem a cada ano, com grande reconhecimento institucional e social das vantagens dessa tcnica de atuao. A cada ano, milhares
de processos envolvendo incapazes so objeto de composies consensuais.
Considerando tal contexto, fica evidente a utilidade de se estudar, neste manual, ainda que superficialmente, a possibilidade e limites da negociao em
sede de tutela coletiva e a autocomposio em aes envolvendo incapazes
ou direitos indisponveis. Para tanto, impende distinguir disposio dos
direitos coletivos e sua concretizao. desta ltima que tratamos no
prximo tpico.
B) O MINISTRIO PBLICO E O PROCESSO DE CONCRETIZAO DO
DIREITO PELOS MTODOS AUTOCOMPOSITIVOS

A doutrina especializada em compromisso de ajustamento de conduta o


principal instrumento jurdico para formalizar negociaes do Ministrio
Pblico costuma admitir a sua utilizao para o fim de especificar
as condies de modo, tempo e, s vezes, lugar para a implementao
dos direitos coletivos que ele se destina a proteger, o que no se confunde com dispensa das obrigaes previstas em lei e, portanto, com
disposio ou renncia do direito, ambas vedadas.134 Em razo desses
limites para negociao do TAC, decorrentes de suas peculiaridades como
instrumento de negociao conferido a quem no o titular dos direitos
134 Cf. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta:
teoria e prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 176. GAVRONSKI, Alexandre Amaral.
Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva, op. cit., p. 382-3. Ambos ressalvam, contudo, que as
especificaes de modo, tempo e lugar devem ser adequadas (proporcionais) e suficientes tutela dos direitos coletivos protegidos, sendo passveis de questionamento judicial em caso contrrio
(respectivamente, nas p. 201-202 e 173-174 e 403-418). Tambm reconhecendo liberdade do rgo
pblico tomador do compromisso estritamente para especificar a forma pela qual se daro as medidas
corretivas e o tempo, este o mais exguo possvel, e ressalvando que o TAC deve abarcar a totalidade
das medidas necessrias reparao do bem lesado ou ao afastamento do risco do bem jurdico de
natureza difusa ou coletiva, v. AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento
de Conduta Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 68-71.

150

negociados, a mesma doutrina nega a natureza de transao para o TAC,


demonstrando a impropriedade de se aplicar a esse instrumento uma lgica
prpria do direito privado, ora lhe atribuindo natureza de negcio jurdico
sui generis135, ora de acordo em sentido estrito136.
A afirmao correta, sem dvida, mas insuficiente para explorar e explicar
todas as potencialidades da autocomposio de controvrsias jurdicas em
sede de tutela coletiva. E justamente nesta rea, dada sua complexidade
ftica e, com frequncia, acentuada interdisciplinaridade das questes envolvidas, que a atuao do Ministrio Pblico como negociador se mostra
mais importante, face s dificuldades da via tradicional do processo judicial,
com sua lgica adversarial de soluo por um terceiro, para a construo de
solues jurdicas de qualidade que se efetivem em tempo razovel.
Basta lembrar que o instrumento tambm pode ser utilizado para definio
de conceitos jurdicos indeterminados sobre cuja interpretao haja controvrsia que prejudique a efetividade da norma, bem como para dimensionar adequadamente, luz do caso concreto, o alcance de princpios
jurdicos aplicveis, permitindo-se com isso, inclusive, uma interpretao
que transcenda o contedo especfico da regra jurdica aplicvel.
Por isso, entendemos que auxilia na compreenso do que faz o Ministrio
Pblico quando negocia em sede de tutela coletiva, ou quando atua como
mediador ou conciliador, identificar essa atuao com uma posio de protagonismo na concretizao do direito, ou seja, na sua interpretao para
o caso concreto. Em outras palavras, quando negocia um TAC ou quando
expede uma recomendao destinada a ensejar uma soluo consensual para
determinada controvrsia jurdica, o Ministrio Pblico est concretizando o direito, vale dizer, interpretando o direito posto no apenas a regra
jurdica aplicvel ao caso, mas todo o sistema jurdico luz da situao
concreta no intuito de identificar a norma do caso concreto137. Ele est iden135 Nesse sentido, Geisa Rodrigues e Alexandre Gavronski, nas obras citadas.
136 Posio de Fernando Akaoui, op. cit.
137 Nesse sentido, v. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas Extraprocessuais de Tutela Coletiva, op. cit., p. 118-134, e, especificamente quanto ao TAC como instrumento de concretizao do
direito, v. Manual do Procurador da Repblica. Salvador: Jus Podium, p. 803-806.

151

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

tificando qual(is) regra(s) e princpio(s) jurdico(s) se aplica(m) para determinada situao e de que modo.
Assim, quando o membro Ministrio Pblico, num TAC ou numa Recomendao, especifica as condies de modo, tempo e lugar para implementao
de determinado direito, ou o contedo de algum conceito jurdico indeterminado, ou, ainda, identifica as consequncias de aplicao de determinada
regra ou princpio jurdico para, no caso concreto, bem definir as obrigaes do apontado responsvel pela ameaa ou leso a direitos coletivos que
so necessrias para prevenir ou corrigir uma ou outra, no est dispondo
desses direitos, mas antes os concretizando, vale dizer, interpretando-os
luz do caso concreto e definindo os elementos essenciais para sua efetiva
implementao. Bem ao contrrio de disposio, o que se est fazendo
afirmar o direito e definir condies e especificaes sem as quais sua
efetividade ficaria prejudicada.138 Mesmo naqueles TACs mais simples,
em que o Ministrio Pblico apenas toma do responsvel pela leso ou ameaa a direito o compromisso de cumprir a lei sob pena de multa diria ou
outra cominao, o que se est fazendo afirmar a aplicabilidade do direito
quele caso concreto, concretizando-o, pois, e contribuindo com sua efetividade por meio da pactuao de cominaes exigveis.
Foi a doutrina alem que introduziu no meio jurdico a denominao concretizao (ou concreo) do direito139 para descrever o processo hermenutico que, superando a chamada interpretao-subsuno tpica do Positivismo Jurdico, identifica a norma do caso concreto a partir da situao
ftica objeto de interpretao e da interpretao do sistema jurdico como
um todo, no apenas da regra aplicvel por mera deduo lgica140. Entre
138 Para aprofundar o conceito de concretizao do direito sob a perspectiva de atuao dos legitimados coletivos, os limites dessa atuao e seus critrios balizadores, v. GAVRONSKI, Alexandre
Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva, op. cit, em especial no terceiro captulo (p.
116-184) e no subtpico 8.3.2 (p. 399-403), destinado, justamente, ao estudo da negociao em tutela
coletiva e a indisponibilidade dos direitos coletivos. Para uma viso mais prtica, em boa parte reproduzida neste manual, v. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Manual do Procurador da Repblica,
op. cit., p. 641, 684-687 e 747-8.
139 Conforme anota Fabiano Menke, no artigo A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a
concreo dos direitos, in Revista da Ajuris, n. 103, p. 79
140 Cf. Karl Larenz, em seu Metodologia da Cincia do Direito (Editora Fundao Calouste Gunbenkian, Lisboa, 3 edio, 1997), em captulo intitulado O abandono do positivismo na primeira

152

ns, o tema mais estudado na Teoria do Direito141, no Direito Constitucional142 e no Direito Privado143, sendo ainda pouco difundida a abordagem sob
a perspectiva de atuao do Direito Pblico nos temas autocompositivos, a
despeito de sua utilidade, como ficar evidenciado.
bem sabido que a evoluo da Teoria do Direito e especificamente da Hermenutica Jurdica no sculo XX levou superao do Positivismo Jurdico
e de seu processo hermenutico exclusivamente lgico de interpretaosubsuno. Esse processo de aplicao mecnica da lei, vista como a regra
jurdica aplicvel, amparado numa mera confrontao entre uma premissa
maior (o tipo legal) e a premissa menor (os fatos postos no caso concreto)
para se chegar concluso nica e preexistente da consequncia legal para
a hiptese ftica vertente, j no se mostrava compatvel com a evoluo da
sociedade e do direito.
A edio crescente de normas com conceitos jurdicos indeterminados, o
reconhecimento da fora normativa impositiva dos princpios jurdicos e a
disseminao da positivao de clusulas gerais dos contratos, ensejaram
uma verdadeira revoluo na hermenutica jurdica moderna e abriram
inmeras possibilidades de interpretao, mudanas bastante apropriadas
para a complexidade ftica da vida moderna. O direito brasileiro repleto
de exemplos desses conceitos jurdicos indeterminados, como o de excessiva onerosidade, de princpios jurdicos de grande aplicabilidade, como
o da vulnerabilidade dos consumidores, e de clusulas gerais, como a da
boa-f objetiva, para ficarmos apenas em alguns exemplos extrados de
uma lei em absoluta sintonia com o novo contexto jurdico, o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
metade do sculo XX, no qual faz referncia ao trabalho precursor de Walther Schnfeld, de 1931, e
monografia de Karl Engisch, de 1953, intitulada A ideia da concretizao no Direito e na Cincia
do Direito em nosso Tempo)
141 VILA, Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In Faculdade de
Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo milnio. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997,
p. 413-465.
142 TAVARES, Andr Ramos. Fronteiras da Hermenutica Constitucional. So Paulo: Mtodo,
2006, notadamente nas p. 58-63.
143 MENKE, Fabiano, op. cit. .

153

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Conquanto os estudos sobre concretizao do direito usualmente se voltem


para a funo desempenhada pelo Juiz no sistema de justia, a doutrina
ptria e estrangeira tem se ocupado de demonstrar a inevitvel ampliao
do crculo de intrpretes-concretizadores como consequncia do crescente
pluralismo social e da preocupao com a democratizao da interpretao
do direito e consequente acrscimo de sua legitimidade e adaptabilidade aos
desafios jurdicos contemporneos144. Consolida-se, paralelamente, a percepo de que apenas a aplicao do direito, entendida como ltima fase,
nem sempre necessria, do processo de concretizao, que compreende a
possibilidade de sua imposio forada, restrita aos rgos oficiais autorizados a fazer atuar o direito, inclusive com o recurso fora, quando no se
mostrar vivel a soluo pacfica e voluntria das controvrsias jurdicas145,
destacando-se nesse grupo os membros do Poder Judicirio, mas nele se
incluindo tambm os agentes pblicos dotados do poder de polcia.
A incluso do Ministrio Pblico nesse rol de intrpretes-concretizadores
decorre do prprio ordenamento jurdico, que confere instituio o poder
de tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta
s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial (art. 5, 6, Lei n 7.347/1985) e o poder de expedir
Recomendaes visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica, bem como ao respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa
lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a adoo das providncias
cabveis (art. 6, XX, LC n 75/1993, aplicvel a todo Ministrio Pblico
por fora do art. 80 da Lei n 8.625/1993). Dessa forma, o prprio sistema
jurdico trata de reconhecer eficcia de ttulo extrajudicial interpretao
que se consubstancia no TAC e a permitir que a Recomendao seja utilizada como fundamento legtimo para a adoo das medidas nela elencadas.
144 Duas referncias tericas importantes para essa evoluo podem ser identificadas nas obras de
Peter Hberle, Hermenutica Constitucional - A sociedade aberta de intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, e de Friedrich Mller, Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, ambas escritas na dcada
de 1970, a mesma do surgimento do movimento do acesso justia. Demonstrando a aplicabilidade
desse raciocnio, desenvolvido originalmente sob a perspectiva do direito constitucional, atuao
dos legitimados tutela coletiva no Brasil, v. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas Extraprocessuais de Tutela Coletiva, op. cit., p. 118-134, em tpico intitulado Da possibilidade de concretizao e criao do direito fora do processo judicial.
145 Faz essa distino, por exemplo, Andr Ramos Tavares, op. cit., p. 69-72.

154

Dois exemplos auxiliaro a compreender a atuao do Ministrio Pblico


no processo de concretizao do direito por meio dos instrumentos que lhe
so disponibilizados para autocomposio em tutela coletiva.
H, sabidamente, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(art. 225, caput, CF), do qual decorrem a proibio de poluir e a possibilidade de responsabilizao do poluidor.
Diante de uma suspeita de poluio no mar ou em um rio, o Ministrio Pblico precisar investig-la e, constatando-a, poder propor uma ao contra
o responsvel para evitar que ela persista e alcanar uma indenizao ou, se
for possvel, a recomposio ambiental. O Juiz a quem a causa for distribuda,
depois de instrudo o processo e constatado que os efluentes lanados ao mar
so, de fato, poluentes, interpretar o direito vigente e, luz dos vrios princpios aplicveis (por exemplo, o da prevalncia da tutela especfica em face
da indenizatria, o da razoabilidade etc.), impor uma obrigao destinada a
evitar que a poluio persista (colocao de um filtro, criao de uma estao
de tratamento de esgoto etc.), fixando um prazo para que o responsvel implemente essa obrigao luz das peculiaridades do caso (6 meses por exemplo),
e fixar o dever de reparar o dano (adotando medidas para despoluir o rio ou
mar, recompondo a fauna atingida etc.) ou, se impossvel, estabelecer um
valor de indenizao. Poder, tambm, luz da prova, identificar que determinados efluentes no so poluidores, pelo que podem continuar sendo lanados
ao rio ou mar. Ao assim agir, o Juiz estar concretizando o direito ao meio
ambiente equilibrado para aquela dada situao que lhe foi levada apreciao, vale dizer, estar interpretando o direito luz do caso concreto e a favor
desse caso. Na mesma sentena, o magistrado especificar as cominaes s
quais o ru estar sujeito se descumprir as imposies constantes da sentena.
Descumpridas, caber ao Juiz, e s a ele, aplicar o direito concretizado na
sentena, impondo ao ru a conduta, inclusive mediante o uso de fora, quando possvel, ou o pagamento das cominaes.
De modo similar, poder o Ministrio Pblico, legitimado coletivo ao qual
a lei conferiu o instrumento do compromisso de ajustamento de conduta,
especificar ele prprio, de forma negociada com o responsvel (consensual,
portanto), as condies de implementao do mesmo direito, concretiz-

155

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

lo, sem a necessidade do processo judicial. Poder, assim, aps constatada


a poluio, especificar o filtro que dever ser implantado, o prazo que o
responsvel dispor para faz-lo, o modo de recomposio do dano ou
o valor da indenizao. Poder, outrossim, concluir que, luz da prova
colhida no inqurito civil, determinado efluente no poluidor, hiptese
em que promover o arquivamento do inqurito civil se este efluente for o
nico lanado, ficando a promoo de arquivamento sujeita homologao
de rgo colegiado superior (Conselho Superior nos Ministrios Pblicos
Estaduais e Cmaras de Coordenao e Reviso no Ministrio Pblico da
Unio). Neste caso, a atividade no ser interrompida, ao menos no por
provocao do Ministrio Pblico.
Destaque-se que o arquivamento homologado no em si um ato de disposio do direito material, mas, no mximo, do direito processual de ajuizar a
competente ao civil pblica, disposio esta que se deve reconhecer ao Ministrio Pblico como instituio colegitimada tutela coletiva146. Se vrios
efluentes estiverem sendo lanados, uns poluentes outros no, na negociao
ficaro especificados aqueles cujo lanamento ficar proibido. O Ministrio
Pblico no estar, nestes casos, dispondo sobre o direito ao meio ambiente
equilibrado, mas, ao contrrio, concretizando-o, afirmando sua efetividade e
os elementos essenciais para sua implementao no caso concreto em anlise,
ou concluindo pela sua no incidncia hiptese. Poder faz-lo tambm no
curso da ao, firmando com o(s) ru(s) um acordo que, neste caso, por estar
a questo judicializada, precisar ser levado homologao judicial.
Vejamos outro exemplo. A disciplina regulatria nas telecomunicaes prev o direito dos consumidores ao atendimento pessoal, dispondo que pode
ser terceirizado, desde que se assegure resolutividade, sem especificar como
se deve implementar esse direito, nem o que se compreenda por resoluti146 Para aprofundar a fundamentao em favor da possibilidade de o Ministrio Pblico, enquanto
Instituio ou seja, tomando o arquivamento como ato complexo para o qual deve necessariamente
concorrer a posio do rgo de execuo com a do rgo superior dispor legitimamente do
direito de ao e a diferena dessa disposio daquela do direito material (esta, proibida), luz da
configurao constitucional da legitimidade coletiva (em especial da opo por uma concorrncia
disjuntiva no art. 129, 1, CF e art. 5, LACP), das distines entre a legitimidade para a ao penal
(privativa) e para a ao civil pblica (concorrente disjuntiva), a tornar inaplicvel, ao menos nos
mesmos termos, o princpio da obrigatoriedade da ao, e da disciplina legal relacionada desistncia
da ao civil pblica (art. 5, 3, LACP), cf. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Manual do Procurador da Repblica, op. cit., p. 691-693.

156

vidade desse atendimento147. bem conhecida a realidade desse servio e


a acentuada vulnerabilidade dos consumidores num servio marcadamente
massificado como o das telecomunicaes. Diante de um quadro de grave
inefetividade desse direito, com postos de atendimento que se limitem a
disponibilizar um telefone com linha direta para o sistema de call center, e
que no apresentem nenhuma resolutividade, pode ser necessria uma atuao do Ministrio Pblico destinada a concretizar o referido direito. Nessa
concretizao, poder se estabelecer, por exemplo, luz de princpios como
a vulnerabilidade dos consumidores (art. 4, I, CDC), do qual decorre o
dever de proteo, e dos direitos bsicos efetiva preveno contra danos
e facilitao da defesa de seus direitos (art. 6, VI e VIII), a obrigao da
prestadora de fornecer um comprovante de atendimento especificando o que
foi solicitado, bem como especificando que resolutivo o atendimento
que dispensa qualquer outro contato do consumidor com a empresa para
efetivamente solucionar sua demanda, prevendo, inclusive, direito do consumidor ao valor de uma multa em caso contrrio.
Essa concretizao pode ser buscada judicialmente, pleiteando-se tambm
uma vultosa indenizao destinada a desestimular a continuidade na violao dos direitos, por meio de uma ao coletiva de consumo. Poder, diversamente, de modo mais clere e com vantagens para sua implementao, ser
negociada com a prestadora, vindo o resultado da negociao a se consubstanciar em um compromisso de ajustamento de conduta. Esse compromisso
servir de norma do caso concreto e poder, se descumprido, ser objeto de
ao judicial para exigir seu cumprimento, sem que se questione o seu contedo, que foi objeto de composio.
O objeto de composio, em cada um dos casos citados, a prpria concretizao do direito, a especificao dos elementos necessrios sua implementao no determinado caso concreto.
Note-se que nessa composio a negociao no se confunde com disposio sobre o direito, o que s ocorreria se o Ministrio Pblico ou outro
colegitimado, por meio do TAC, permitisse a continuidade por tempo inde147 Art. 32 do Plano Geral de Metas de Qualidade da Telefonia Mvel, aprovado pela Resoluo n.
341/2003 da ANATEL.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

terminado da atividade poluidora, como tal constatada na instruo, exigindo apenas, por exemplo, que o responsvel pagasse determinado valor ao
fundo dos direitos difusos (art. 13, LACP) ou, ainda mais grave, destinasse a
indenizao diretamente ao compromitente. Igualmente, haveria disposio
se o Ministrio Pblico, ou qualquer outro legitimado coletivo, dispensasse
o atendimento pessoal por meio do compromisso. Tais composies jurdicas seriam absolutamente invlidas porque o legitimado coletivo estaria, de
fato, dispondo de direitos que no so seus.
Situao diversa ocorre quando, na concretizao do direito resultante da
autocomposio, a especificao dos elementos necessrios inadequada,
insuficiente ou desproporcional proteo dos direitos. o caso da fixao
de prazo injustificadamente dilatado para adoo das providncias necessrias cessao da atividade poluidora ou da previso de meios insuficientes
para evit-la ou da previso de um atendimento pessoal que, por exemplo,
admita como tal a mera disponibilizao de um acesso telefnico aos call
centers. Todos esses casos ensejam correo judicial do TAC ou de outra
soluo jurdica resultante da autocomposio (como ocorre, por exemplo,
quando uma recomendao atendida), pelo prprio Ministrio Pblico ou
por outro legitimado coletivo.
Para fundamentar a correo judicial e assegurar o interesse de agir na respectiva ao judicial, entretanto, ser suficiente invocar a imprescindibilidade do acesso justia dos direitos coletivos e demonstrar fundamentadamente a invalidade da soluo jurdica consubstanciada no ttulo executivo
em que se consubstancia o TAC (por expressa dispensa de observncia do
direito, por exemplo) ou inadequao ou insuficincia para proteo do
direito das obrigaes estabelecidas no compromisso148, sem que seja necessrio discutir se houve ou no disposio indevida do direito (ocorrente
apenas na primeira hiptese).
o que ocorreria, nos exemplos dados, se fosse provado que o efluente
permitido , na verdade, poluidor, ou que o prazo concedido era injustificada e desproporcionalmente dilatado, ou que o filtro previsto no TAC
148 GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 410-411.

158

ou acordo era ineficaz para evitar a poluio, ou ainda que se admitiu um


atendimento pessoal que depende do sistema de call center para resolver a
demanda do consumidor.
De outra forma, ou seja, sem que se questione, fundamentadamente, a validade ou suficincia da concretizao negociada pelo Ministrio Pblico,
falta interesse de agir para ao civil pblica que tenha por objeto a mesma
situao concreta, sendo nus processual de quem questiona a soluo alcanada por consenso demonstrar sua ilegalidade ou incorreo149.
Nas solues jurdicas resultantes de autocomposio que no se consubstanciam em ttulo executivo (recomendao atendida, por exemplo), ainda
mais fcil o questionamento judicial, pois no se faz necessria a demonstrao da invalidade do ttulo, mas to s de sua inadequao, insuficincia
ou desproporcionalidade da soluo.
Em qualquer hiptese, no sendo o Ministrio Pblico ou qualquer outro legitimado coletivo titular dos direitos que est legitimado a defender, certo
que deles no dispe.
Os ltimos pargrafos sero mais bem analisados no prximo tpico.
Por ora, impende apenas deixar assentado que, em matria de tutela coletiva, em razo dos instrumentos que lhe foram concedidos por lei para,
fora do processo judicial, resolver a ameaa ou leso a direitos, no apenas
o Poder Judicirio, mas tambm o Ministrio Pblico pode concretizar os
direitos coletivos de modo vlido.
A principal distino entre a concretizao efetuada pelo Ministrio
Pblico, como legitimado coletivo, e aquela pelo Poder Judicirio que
apenas esta pode alcanar a definitividade por meio da coisa julgada. A
149 Nesse sentido RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de
Conduta, op. cit., p. 224-226 e GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela
coletiva, op. cit., p. 404-413. Em sentido contrrio, entendendo que por ser o TAC uma mera garantia
mnima, s falta interesse de agir se a ao civil pblica pedir exatamente a obrigao constante do
TAC: MAZZILLI, Hugo Nigro, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 19 ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 373-376.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

concretizao dada pelo Ministrio Pblico no definitiva, dado que


sempre poder ser questionada judicialmente por outro legitimado coletivo (ou pelo prprio Ministrio Pblico, por outro membro), caso em que
ser nus processual de quem a est questionando demonstrar que a concretizao excedeu os limites admissveis e importou em indevida disposio
do direito protegido ou sua proteo insuficiente sendo, por isso, passvel de
invalidao ou correo judicial150, nos termos acima indicados.
Sem dvida, h grande responsabilidade nessa atuao, que, no obstante,
guarda total consonncia com a configurao constitucional do Ministrio
Pblico, j destacada neste manual, e com o enfoque moderno do direito e
da interpretao jurdica151.
C) A LEGITIMIDADE DA SOLUO JURDICA ALCANADA PELO
MINISTRIO PBLICO COM O USO DOS MTODOS AUTOCOMPOSITIVOS

A primeira fonte de legitimidade de qualquer soluo autocompositiva o


consenso vlido, isto , o consenso livre e bem informado, sem erros ou
vcios na formao da vontade. Com efeito, sem que a vontade tenha sido livremente manifestada e bem informada, isto , sem vcios em sua formao
(erro, dolo, coao ou fraude), qualquer soluo alcanada por autocomposio nula ou, no mnimo, anulvel.
Da a importncia de o Ministrio Pblico, como negociador, assegurar que
o compromissrio se obrigue livremente e com a correta compreenso de
suas obrigaes, e, como mediador ou conciliador, que as partes estejam
150 Nesse sentido, v. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Manual do Procurador da Repblica, op.
cit., p. 687.
151 Como muito bem asseverou Mauro Cappelletti, numa palestra intitulada Os mtodos alternativos
de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso justia: A mais importante
batalha intelectual travada por muitos juristas ao longo do nosso sculo [...] foi contra aquelas concepes abstratas e dogmticas do papel do jurista, que reduziam nossa responsabilidade mera
verificao e mecnica aplicao da lei. Essa concepo est em conflito com um enfoque moderno
do Direito e da interpretao jurdica, alis, em geral com a teoria moderna da hermenutica: a interpretao sempre deixa algum espao para opes e, portanto, para responsabilidade [...]. Essa
palestra, proferida na abertura do Simpsio Jurdico W. G. Hart sobre a Justia Civil e suas alternativas, realizado em Londres, no Institute of Legal Advanced Studies, em 07.09.1992, foi traduzida do
ingls por J. C. Barbosa Moreira, e publicada na Revista de Processo, n. 74, p. 82-97, abr./jun. 1994.

160

devidamente informadas de seus direitos e do contedo da soluo que se


est viabilizando por autocomposio.
Por meio do consenso vlido, as partes podem, quando tiverem disposio
sobre seus direitos e capacidade civil, comprometer-se inclusive com aquilo
que no esto obrigadas pelo direito posto. Essa possibilidade de especial
interesse para a negociao conduzida pelo Ministrio Pblico em sede de
tutela coletiva, pois permite que, por meio do TAC, sejam criados direitos
do mesmo modo como ocorre nos contratos, outra espcie de negcio jurdico. Uma empresa interessada em resgatar sua imagem perante consumidores que tenham sido por ela lesados pode se obrigar, por exemplo, a
implementar melhorias no servio sem que a tanto estivesse obrigada por
lei ou outra norma vlida.
O consenso vlido , assim, o principal fundamento da exigibilidade da soluo jurdica consubstanciada num ttulo executivo como o TAC; sua
presena que dispensa a rigorosa observncia do devido processo legal que
deve preceder a soluo emanada do Poder Judicirio.
Todavia, conquanto o consenso vlido seja sempre um fundamento imprescindvel de legitimidade de quaisquer solues autocompositivas, naquelas
construdas pelo Ministrio Pblico, em razo das peculiaridades analisadas
nos dois tpicos anteriores, ele no suficiente, impondo-se que a soluo
jurdica, a concretizao do direito, possa ser considerada correta luz
do ordenamento jurdico vigente, equivale dizer, no negue efetividade a
direito vigente e seja adequada, suficiente e proporcional para proteg-lo152.
Essa ltima questo mais relevante para a atuao do Ministrio Pblico
como negociador, visto que por meio desse mtodo, negociando em nome
prprio direitos titularizados por terceiros, ele o principal responsvel pela
legitimidade da soluo jurdica resultante da autocomposio. Na mediao e conciliao, o Ministrio Pblico atua como indutor ou fiscal dessa legitimidade, cabendo s partes a condio de principais responsveis por ela.
152 Para aprofundar essa insuficincia luz das peculiaridades da atuao do Ministrio Pblico
enquanto legitimado coletivo, v. GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas Extraprocessuais ...,
op. cit., p. 115-117 e 160-168.

161

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

No convm que o Ministrio Pblico, contudo, participe de soluo autocompositiva que no se possa sustentar como correta luz do ordenamento
jurdico vigente, sob pena de desvirtuar sua natural condio de fiscal da lei.
No legtima a soluo que no se possa sustentar como correta luz do
ordenamento jurdico perante terceiros um Juiz em caso de questionamento judicial ou, em sede de tutela coletiva, um colegitimado que no tenha
participado da soluo mesmo consideradas as vrias opes possveis
oferecidas pela abertura hermenutica de que tratamos no tpico anterior.
Com efeito, uma soluo que importa em renncia ao direito ou negao
sua efetividade ou lhe confere uma proteo flagrantemente inadequada,
insuficiente ou desproporcional luz das circunstncias fticas e jurdicas
envolvidas no legtima, estando, por isso, sujeita invalidao judicial
pelo prprio Ministrio Pblico ou, no caso da tutela coletiva, por outro
legitimado coletivo153. O primeiro critrio para aferio da correo , sem
dvida, a prpria lei, as regras e princpios jurdicos aplicveis, mas tambm
a jurisprudncia consolidada sobre a respectiva interpretao, sendo ilegtima, por exemplo, a soluo jurdica resultante de autocomposio que se
contrape ao entendimento jurisprudencial j firmado em favor dos titulares dos titulares defendidos pelo Ministrio Pblico. Tambm ser ilegtima
uma soluo que se dissociar da apurao tcnica que a preceder, como
ocorreria com o TAC ou a recomendao que negasse a condio de poluente de efluente assim considerado pelos experts isentos154.
Resumidamente, enfim, pode-se afirmar que a legitimidade das solues resultantes de autocomposio conduzidas pelo Ministrio Pblico se ampara,
basicamente, em dois fundamentos essenciais: o consenso vlido, essencial
em toda e qualquer soluo autocompositiva; e a correo da soluo luz do
ordenamento jurdico vigente, sendo esta ltima especialmente relevante para
as solues em matria de tutela coletiva em que o Ministrio Pblico atua como
negociador, no participando os titulares diretamente da construo da soluo.
153 Sobre a possibilidade de correo judicial da soluo jurdica construda por legitimados coletivos fora do processo judicial por autocomposio e do interesse de agir na correspondente ao v.
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas Extraprocessuais ..., p. 168-176.
154 Esses e outros critrios aferidores da incorreo da soluo jurdica so estudados, luz da Teoria
da Argumentao Jurdica de Robert Alexy, em GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas ..., op.
cit., p. 134-157.

162

Analisadas as potencialidades e limites da negociao e mediao conduzidas pelo Ministrio Pblico a partir da correta compreenso dos limites
decorrentes da indisponibilidade pelo Ministrio Pblico quanto aos direitos que deve defender, do processo de concretizao do direito e do protagonismo nele desempenhvel pelo Ministrio Pblico e dos fundamentos
de legitimidade das solues autocompositivas que constri, importa agora conhecer as tcnicas disponveis ao Ministrio Pblico para negociao
e mediao. ao estudo dessas tcnicas que este manual se dedica nos
captulos seguintes.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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6
Tcnicas de Negociao no
mbito do Ministrio Pblico

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e Mediao

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Tcnicas de Negociao no
mbito do Ministrio Pblico
Paulo Valrio Dal Pai Moraes

1- TCNICAS DE NEGOCIAO PARA


MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO
1.1. INTRODUO

importante referir, inicialmente, que as tcnicas de negociao no servem apenas para que sejam utilizadas em relacionamentos instantneos
e fugazes, tendo muita utilidade para o estabelecimento do consenso em
conflitos e problemas considerados difceis ou complexos. Alm disso, tm
imensa aplicao na criao de redes de parceria e de trabalho, contnuas ou
transitrias, servindo como ferramenta pedaggico-institucional para o Ministrio Pblico, a fim de que a nossa instituio possa estar mais prxima
da sociedade e afinada com o regime democrtico brasileiro, o que somente
possvel de acontecer com uma adequada comunicao, que proporcione
o entendimento, o respeito s pessoas e a efetiva resoluo das questes que
emergem do convvio social.
Por isso, as tcnicas aqui desenvolvidas estaro sendo abordadas no mbito
dos variados espaos de contato em que a negociao fundamental, sejam
eles convnios entre entes pblicos (negociao interinstitucional), entre entes pblicos e privados, entre entes pblicos e a comunidade, no mbito interno dos prprios entes pblicos (negociao intrainstitucional), entre agentes
pblicos e privados (negociao interpessoal) e mesmo a negociao feita no
mbito interno do prprio agente negociador (negociao intrapessoal).
Portanto, a abrangncia deste manual se estende aos Termos de Ajustamento
de Conduta (TACs), s audincias pblicas, Recomendaes, Conselhos,

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e Mediao

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grupos de trabalho155, CPIs, reunies em geral e, como dito, prpria reflexo interna e externa sobre posturas que normalmente so adotadas pelos
membros do Ministrio Pblico, resultando naquilo que poderia ser resumido como tendo um foco relacional, no instantneo e contextualizado.
Tambm importante esclarecer, como um segundo aspecto importante,
que no existe uma receita de bolo para a boa negociao. No obstante,
o treinamento das tcnicas que sero expostas, a disciplina, com humildade
e perseverana, promovero a criao de um caminho mais eficiente para a
consecuo de resultados melhores, relativamente aos conflitos e problemas
enfrentados pelos membros do Ministrio Pblico.
Uma terceira abordagem que negociao aprendizado. Aprendizado sobre o objeto da controvrsia ou do problema em si, aprendizado sobre o
outro e sobre si mesmo. A principal tcnica para tanto a reflexo, que
dever ser empreendida sobre as experincias passadas, presentes e futuras,
procurando definir e assimilar condutas que no devem ser repetidas, outras
que o precisam ser, a fim de encontrar as formas mais harmnicas e eficazes
de resoluo de problemas.
A negociao envolve uma profunda questo cultural, na dimenso da cultura como sendo tudo aquilo que o ser humano experiencia de maneira
relevante.
Assim, preciso estar atento s vivncias das comunidades nas quais o Ministrio Pblico est inserido, porque os membros da instituio mantm
interlocues com variadas pessoas, sejam indgenas, quilombolas, agentes
pblicos com todo o peso dos seus cargos, colegas, trabalhadores em geral,
estrangeiros, imigrantes etc. fundamental, pois, atentar para os aspectos
culturais de cada grupo e de cada ser humano, aspectos estes essenciais para
a obteno de uma boa comunicao.
Por fim, a negociao deve ser tica.

155 Exemplo disso o GNCOC Grupo Nacional de Combate s Organizaes Criminosas Promotor Francisco Jos Lins do Rego Santos.

168

tica o conjunto de princpios e valores universalizveis, que tenham sido


definidos por um determinado grupo em determinada poca, que serve para
resolver as trs grandes questes da vida: a) o que quero; b) o que devo; c)
o que posso (segundo comenta o Filsofo Mrio Srgio Cortella). A moral
a prtica de uma tica, ou seja, o princpio tico se traduz em uma prtica
moral. Ex.: no roubar o que dos outros o princpio tico. Roubar ou no
roubar ser o comportamento moral ou imoral.
A negociao, ento, deve ser tica, resultando que somente devem ser adotadas posturas que possam ser universalizveis e que estejam afinadas com os
valores comumente aceitos no mbito de abrangncia da interlocuo. Assim,
por exemplo, prticas como afirmar que j foram celebrados acordos ou termos de ajustamento semelhantes ao que est em questo, quando, em realidade, isso no verdade, por bvio, no podem ser utilizadas, na medida em que
a postura da falsidade evidentemente no pode ser universalizvel.
A tica , assim, a base de toda negociao, principalmente no espao pblico, de onde devem sair os exemplos para toda a sociedade, sendo o servidor pblico o executor da funo pedaggica da negociao, mecanismo de
promoo de paz social.
1.2. NEGOCIAO E COMUNICAO

Discutir prticas de negociao, independentemente do contexto em


que acontecem, envolve necessariamente refletir a respeito do exerccio
comunicativo em si, que, para inspirar credibilidade, precisa ser considerado
verdadeiro, eficaz e eficiente, em suma, tico. Nesse sentido, no h
possibilidade de negociao sem que o ato comunicativo acontea de forma
competente. De acordo com Grice156, a ao comunicativa competente
implica o estabelecimento de um contrato de cooperao em que emissor
ou enunciador e o receptor ou interlocutor precisam se colocar dispostos a
cooperar e a dialogar na condio de sujeitos proficientes nesse exerccio.
156 GRICE, H. P. Lgica e conversao. In: Fundamentos
Lingstica. Marcelo DASCAL (org.). Vol IV. Campinas, 1982.

Metodolgicos

da

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Para que o exerccio da negociao, esta entendida como comunicao, ocorra


a contento, preciso que, em primeiro lugar, se compreenda o espao comunicativo como um espao de igualdade, do ponto de vista da enunciao. Grice
aponta os seguintes postulados como fundamentais para que a comunicao
possa concretizar a fora ilocucionria de quem a prope, ou seja, garanta o
xito ao final do processo: quantidade, qualidade, relevncia e modo.
No cenrio da negociao, imprescindvel a valorizao dos interlocutores, compreendidos como sujeitos ainda que no tenham cincia disto
reguladores do tipo e do formato de relacionamento que se estabelecer
para que se chegue ao resultado desejado. Atentar aos postulados representa
procedimento importante, na medida em que so eles elementos norteadores
para que os conflitos possam ser amenizados e bem administrados.
O postulado da quantidade sinaliza a necessidade de se observar a quantidade de informaes disponibilizada no processo de negociao. O dilogo deve buscar, em geral, a objetividade aliada a uma interao simtrica,
horizontal, que distinga papis e funes sociais, sem criar qualquer representao ou sentimento de menor valor de uma ou mais partes envolvidas em relao s demais. Refletir em torno da quantidade implica buscar
o volume suficiente de informaes a ser disponibilizado, de modo que no
se configure a incompetncia comunicativa por meio da ausncia de informaes, o que poderia gerar desconfiana, ou, ainda, por meio de seu excesso, o que resultaria em confuso, disperso, perda do foco. O planejamento
consiste num elemento importante para que os objetivos da negociao sejam atendidos. O improviso pode, em funo da desorganizao estratgica,
gerar mais perdas do que ganhos.
O postulado da qualidade diz respeito veracidade das informaes e discursos veiculados. A omisso intencional de uma informao pode gerar
uma meia verdade, o que resultaria numa prtica de negociao de carter
frgil, j que os envolvidos se sentiriam enganados e resistentes a uma outra
oportunidade de dilogo. A competncia comunicativa est calcada na capacidade de produzir discursos didticos sem prejuzo do seu status de credibilidade sobre fatos, acontecimentos e decises ocorridas ou que venham
a ser tomadas. Ainda que existam verses diversas sobre um mesmo evento,

170

o que importa o grau de fidedignidade que tm essas informaes para


quem as produz. A partir do quesito da sinceridade, a negociao perde o
seu carter de jogo (ganha-perde) e passa a assumir o lugar de ferramenta
efetiva para que todos os envolvidos possam desfrutar do seu auxlio.
O postulado da relevncia acena para a necessidade de que as informaes e
os discursos sejam relevantes para a temtica e contexto da negociao. Isso
significa escolher um dialeto prprio para o grupo, que o unifique, que
no exclua ningum, que evite marginalizaes. Formular o DPG (dialeto
prprio para o grupo) implica levar em considerao os grupos socioculturais a que pertencem as partes envolvidas e possibilitar uma ao intercultural e cooperativa de negociao. Ser relevante consiste em ser capaz de
tecer este ponto de interseo entre todos os membros, articulando temas,
desdobramentos e processos de deciso a partir de um formato de linguagem encadeado e com contedo de fcil interpretao.
O postulado da relevncia merece ateno especial, na medida em que
guardio dos aspectos subliminares vinculados ao poder que transversaliza qualquer nvel de relacionamento humano. A linguagem representa uma
ferramenta importante para o exerccio do poder, que, na maioria das vezes,
comunica a desigualdade de condies das partes envolvidas no conflito.
Cabe ressaltar que as variaes lingusticas denunciam as pessoas, ou
seja, revelam sua origem social, econmica e cultural, explicitam foras e
fragilidades. O contexto da negociao no deve se constituir num cenrio
de desmanche. A negociao deve estar a servio da construo de algo e
no de sua destruio. Nesse sentido, que deve ser apontada uma outra caracterstica imprescindvel ao negociador: sua capacidade de descentrar-se.
Segundo Mrcia Amaral Correa de Moraes157, a descentrao158, que est
associada empatia, ...consiste na habilidade de retirar-se do foco dos raciocnios e estratgias implementadas, aliada competncia de coordenar
os pontos de vista alheios. Isto significa prestar ateno no outro; falar a
157 Em a Negociao tica para Agentes Pblicos e Advogados, Belo Horizonte: Editora Frum,
2012, pgina 87.
158 Esse conceito oriundo da epistemologia gentica de Jean Piaget e tem implicaes diretas no
desenvolvimento cognitivo e moral dos indivduos; a inteligncia humana desenvolve-se na medida
da capacidade que temos de nos descentrar.

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sua linguagem, aprender o seu dialeto, aprender o que e como no falar,


sob pena de no ser compreendido. Descentrar-se consiste em ocupar-se
do entendimento do outro, dos seus conhecimentos prvios, do lugar em
termos de empoderamento que cada uma das partes ocupa no processo de
negociao. No raras vezes, o negociador experiente, justamente por estar
to acostumado a negociar, se esquece de operar com a descentrao e acaba
por implodir com o processo pontual de feitura de um acordo, bem como
com o relacionamento futuro relacionado parte envolvida.
O postulado do modo diz respeito forma como as informaes so transmitidas. preciso ter certeza de que todos os sujeitos envolvidos compreendem
os ritos e aes que caracterizam negociaes especficas, ou, ento, fundamental que sejam esclarecidos pontos obscuros para as partes antes mesmo
que comecem a negociar. Do contrrio, a negociao, como cultura, induz
prpria aculturao, inscrita no cotidiano humano por meio da descrena, da
fuga a este tipo de procedimento, do culto ameaa e lei do mais forte. Ele
diz respeito tambm articulao das modalidades de comunicao verbal e
no verbal, ou seja, concretiza-se na (in)coerncia existente entre o dito e o
manifesto comportamentalmente. No h como sustentar uma mensagem de
gentileza expressa por palavras se as expresses faciais e corporais no acompanharem essa mesma tendncia em termos comunicativos. A comunicao
se desenvolve numa perspectiva ampla, composta por elementos objetivos e
subjetivos que sero desvelados pelo interlocutor, tanto no sentido da harmonia de suas expresses, quanto do seu descompasso. A comunicao competente, que conduz boa negociao, deriva de um discurso verbal e no verbal
coerente, coeso e intra-harmnico.
O desrespeito a um ou mais postulados pode provocar falhas irreversveis
no processo de negociao, uma vez que tal infrao produz implicaturas
discursivas fraturas cujo sentido se completar pelo no dito e que somente os iniciados tero acesso, o que faz com que o sujeito no se sinta
plenamente ciente e partcipe das aes. A sensao de ser levado muito
diferente da de colaborar para levar. O sujeito atingido pelas implicaturas
costuma perceber que no tem posse dos elementos necessrios para que
seja capaz de decidir, conceder, negar, aceitar. Neste caso, sente-se vulner-

172

vel ao poder decisrio de outro, o que acaba por gerar negociaes insatisfatrias, sentimentos de injustia e traio, noo de desvalor prpria causa.
So muitas as variveis que incidem sobre o processo de negociao. Contudo, a juno das dimenses tica e tcnica representa uma medida indispensvel para que a negociao no perca o foco da soluo de problemas e
para que assuma o carter pedaggico que perpassa a sua prtica. Boas experincias de negociao tm o condo de educar pessoas no sentido de que
no reincidam em aes inadequadas que anteriormente tenham cometido;
boas experincias de negociao fortalecem a crena no ser humano e nas
instituies que por ele so representadas, na medida em que se mostram
justas, solidrias, acolhedoras e desbravadoras de novas possibilidades ante
aos casos concretos de conflito; boas experincias de negociao denunciam
o vazio e a falta de sentido das prticas de violncia, abandono, descaso e
desrespeito com todo e qualquer tipo de vida.
1.3. FASES DA NEGOCIAO

Ser desenvolvido, agora, o assunto atinente s fases da negociao em geral, no se pretendendo, com isso, que todas as interlocues devam adotar a
mesma organizao, tampouco indicar que, eventualmente, no se mesclem
algumas tcnicas pertencentes a uma ou outra fase. O objetivo uma apresentao didtica, oferecendo uma organizao suficiente e adequada para
a implementao da boa negociao relacional feita por agentes pblicos,
que precisam estar em constante postura conciliatria em relao aos seus
prprios colegas e sociedade como um todo.
O referencial didtico proposto indica a existncia das seguintes fases:
a)
b)
c)
d)
e)

planejamento;
o contato;
objetivao da negociao;
concluso e formalizao;
implementao.

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1.3.1. PLANEJAMENTO

1.3.1.1 Definir questes e elaborar a composio de barganha. o menu


da negociao;
1.3.1.2 Coleta de informaes, dados e argumentos de apoio;
1.3.1.3 Definir interesses (metas) = alvos especficos, realistas, razoveis e
no meros desejos;
1.3.1.4 Definir o enquadramento = o campo de viso, expectativas e
preferncias para um possvel resultado;
1.3.1.5 Implementao das estratgias.
1.3.1.1. O MENU DA NEGOCIAO

A negociao passa por uma anlise geral das circunstncias que envolvem
o conflito ou o problema, fase em que deve ser identificado o maior nmero
possvel de ocorrncias fticas e jurdicas, de molde a que sejam desveladas
as questes e organizadas na chamada pela doutrina composio de
barganha, em que pese esta ltima palavra no ser a mais adequada para a
atividade pblica.
Contatos negociais que aparentemente podem parecer simples, em realidade,
apresentam significativos nveis de complexidade. De igual sorte, um
singelo caso de contratao de uma pessoa para trabalhar suficiente para
demonstrar o valor de um bom planejamento.
Um professor de Educao Fsica trabalhava como personal trainer, tendo
vrios alunos nos turnos da manh, tarde e noite. Paralelamente, tambm
realizava uma atividade em competies esportivas variadas, eventualmente
remuneradas por intermdio do recebimento de materiais esportivos das lojas
patrocinadoras. Certo dia recebeu proposta de trabalho de uma loja especfica,
para que gerenciasse o estabelecimento e se tornasse seu funcionrio. Para
tanto, deveria cumprir um horrio no perodo da tarde e receberia um valor

174

fixo mensal que pareceu bem adequado, tendo ficado tentado a aceitar. O
valor fixo atraiu bastante o professor, devido possibilidade de melhor
organizar a sua vida financeira e eliminar a insegurana constante do final
do ms. Um negociador especializado fez algumas perguntas ao professor,
para testar sua atuao no planejamento da negociao:
compensar ficar durante o perodo da tarde sem ter a possibilidade
de realizar aulas como personal? O valor oferecido mensalmente
compensa, no s pela impossibilidade de ser professor no
perodo da tarde, como tambm porque estar se afastando do
mercado de trabalho nas academias durante o perodo?
como ficaro as competies, importantes pessoal e
profissionalmente, para o personagem em questo? Poder ele
competir quando quiser? Como ficar a loja em tais perodos?
Sem gerente? E se acontecer uma emergncia durante as
competies, algumas delas inclusive de nvel internacional e
exigindo longos deslocamentos?
uma das exigncias da loja era que o gerente deveria viajar
pelo interior e promover os produtos. Como sero ressarcidos
os custos das viagens? Sero dirias, ressarcimento mediante
notas? Haver uma limitao em termos de locais de pernoite,
alimentao e quilometragem? Qual o veculo que ser utilizado
nos deslocamentos?
haver algum prmio pela produtividade? Comisso por vendas?
quais os poderes de representao e autonomia que lhe sero
outorgados?
como sero feitas tais representaes da loja em eventos em
geral, inclusive noite, perodo em que continuar a dar aulas
como personal?
e se no der certo? Existir uma clusula de reposio do
professor no mercado como personal, aspecto este fundamental,
pois ter deixado de captar alunos durante o perodo da tarde?
ser interessante para a empresa ter um profissional como gerente
com vrias outras atividades? As vitrias nas competies

175

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de alguma forma resultaro em benefcio para a loja que,


igualmente, ser promovida pelos resultados positivos? E os
resultados negativos nas competies, tero influncia?
se o retorno financeiro da loja no acontecer em tempo breve,
isto estar sendo computado para o efeito de no ser reconhecido
como um fracasso do empreendimento?
prejudicar a loja se o professor organizar competies, inclusive
patrocinadas por outras lojas e marcas? Tais projetos podero ser
desenvolvidos no computador da contratante, nos espaos livres
do perodo ordinrio de trabalho?
se as finanas do estabelecimento comercial no estiverem bem,
haver alguma reduo do montante mensal com aumento do
percentual varivel atrelado s vendas?
isso tudo estaria disposto por escrito no contrato de trabalho, de
forma profissional?
Se a resposta dada pelo personagem a todas estas perguntas for: , no tinha
pensado nisto tudo. Tenho que ver isso mesmo, estar evidenciado que o
planejamento foi incorretamente realizado e, certamente, surgiro problemas.
A mesma atividade de organizao prvia serve para qualquer questo, seja
a construo de uma usina hidreltrica, com toda a sua complexidade, ou a
concretizao de um acordo coletivo trabalhista para que uma greve deflagrada tenha seu fim. O menu da negociao fundamental.
O menu no somente tem a funo de evitar constrangimentos futuros,
como tambm estabelecer o planejamento de como se dar a atuao dos
partcipes da negociao, suas funes, seus encargos, seus direitos e deveres. Ele serve, igualmente, para planejar como acontecer a fase do contato, que a seguir ser abordada, bem como a prpria fase da objetivao da
negociao, sinalizando sobre qual a melhor estratgia de conversa, quais
os itens que sero colocados mesa em primeiro lugar, quais os que sero
deixados para o final etc.

176

1.3.1.2. COLETA DE INFORMAES, DADOS E ARGUMENTOS DE APOIO

Argumentos de apoio so os variados instrumentos e formas disponveis ao


negociador para que, j no planejamento, possam ser fortalecidas as expectativas definidas no menu da negociao.
Podem ser subsdios tcnicos, fticos, jurdicos, pessoais e profissionais,
variados.
Tais elementos so imprescindveis para que seja viabilizada a implementao das estratgias, enriquecendo a argumentao, trazendo alternativas,
opes, padres, em suma, informaes imprescindveis para que seja aumentada a possibilidade de xito da negociao.
1.3.1.2.1. ARGUMENTOS TCNICOS

Laudos, pesquisas, opinio de peritos, de colegas e pessoas com notria credibilidade, recursos visuais, figuras, maquetes, fotos, testemunhos podero
contribuir decisivamente para o fechamento de um bom acordo.
Infelizmente, bastante comum que agentes pblicos iniciem suas tratativas
de conciliao sem que tenham arrebanhado os elementos necessrios para
a interlocuo. Parece que existe uma propenso para a mera coleta de provas documentais e testemunhais, sendo relegados para um segundo plano,
ou para um momento futuro, aspectos tcnicos que podem, de antemo,
definir os reais problemas existentes e reduzir o espectro de controvrsias.
Um exemplo pode ser elucidativo: competente agente pblica investigava
motis que colocavam na entrada dos estabelecimentos comerciais figuras
coloridas e luminosas de bichinhos, ursinhos, cachorrinhos, se valendo de tal
publicidade para atrair consumidores. Houve reclamaes de pais afirmando
que seus filhos menores de idade estavam sendo atrados pelos chamarizes expostos ao pblico, pois achavam os bichinhos bonitinhos e perguntavam o
que era aquilo. Igualmente diziam que queriam conhecer o local etc. Instados
a alterar a propaganda, os motis se negaram, alegando, entre outros argumentos, que somente adultos compareciam aos estabelecimentos.

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e Mediao

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A negociao estava emperrada e a soluo, ento, teria de ser a judicial.


Um negociador experiente sugeriu agente pblica que requisitasse a realizao de laudos tcnicos, feitos por profissionais da rea da psicologia
infantil e da publicidade, bem como contatasse Organizaes de Defesa
da Infncia e da Juventude, objetivando coletar dados tcnicos sobre o
tema, estatsticas e, at mesmo, ocorrncias policiais a respeito de menores eventualmente encontrados neste tipo de estabelecimento, sugesto
que foi acatada. Com tais subsdios, a implementao das estratgias estaria muito mais facilitada ou, at mesmo, restaria definido que nenhum
problema existia na prtica. Da mesma forma, contribuiria a medida para
aumentar o poder de argumentao da agente pblica, pois, com fundamento em laudos sobre a prejudicialidade da conduta comercial investigada, o ingresso de uma ao coletiva de consumo com pedido de tutela
antecipada para a retirada dos chamarizes teria grandes possibilidades de
xito, o que estimularia os interlocutores a firmar as conciliaes.
Fotografias, grficos e estatsticas tambm podem ser mecanismos rpidos
para demonstrar ao outro negociador as evidncias existentes, o que facilitar a sua deciso quanto realizao do acordo, diante da ostensiva confirmao dos argumentos do agente pblico.
1.3.1.2.2. ARGUMENTOS DE PROVA SOCIAL

O clamor social, a filosofia e os valores da localidade, da regio, do pas


tambm podem ser fatores decisivos para o xito da interlocuo.
Acordos sobre casos concretos iguais so um forte argumento para que o
interlocutor perceba que existe uma aceitao por parte de pessoas envolvidas, quando enfocadas circunstncias semelhantes.
No bastasse isso, ningum deseja ser reconhecido como uma pessoa truculenta, inflexvel e que no segue as condutas que so aceitas como adequadas no seio da comunidade, principalmente em pequenas localidades em
que todos se conhecem.

178

Ainda, o clamor social uma necessidade para alguns agentes pblicos.


Este um cuidado que especialmente membros do Ministrio Pblico sempre devem ter, pois somente tm atribuies para a proteo de interesses
coletivos lato sensu os difusos em quaisquer circunstncias e os coletivos
stricto sensu e individuais homogneos somente quando restarem evidenciados os requisitos da relevncia social ou do interesse pblico159.
A filosofia e os valores do local ainda podem ser importantes ferramentas
para alavancar a conciliao.
Nas sociedades em que as pessoas convivem de forma bastante prxima,
frequentando os mesmos locais, os mesmos templos, com uma vida comunitria bem intensa, a necessidade de estar afinado com a cultura do ambiente quase o alimento fundamental sobrevivncia.
So comuns em vrias partes do pas prsperas empresas mercantis e rurais
acabarem, de alguma forma, atingindo de maneira ilegal o meio ambiente. Podem ser curtumes, fbricas de equipamentos agrcolas, empresas de
agricultura de preciso, avirios exportadores, empresas de laticnios, que,
eventualmente, so chamados por agentes pblicos a adequar suas condutas,
tendo em vista a grandiosidade que acabam assumindo os empreendimentos, com consequncias para toda a coletividade e para o meio ambiente.
Em tais circunstncias, por vezes os empreendedores ficam to vinculados
ao agitado cotidiano comercial, necessidade de atender s demandas, ao
grande nmero de funcionrios, ao lucro e aos gastos, que culminam por
descurar de outros elementos fundamentais para a prpria sobrevivncia da
empresa, inserida que est na sociedade como unidade obrigada a, tambm,
cumprir a sua funo social de forma plena.

159 Sobre a conceituao dos interesses coletivos lato sensu e do que seja interesse pblico e relevncia social, ver o estudo sobre o tema em MORAES, Paulo Valrio Dal Pai, Legitimidade para a
defesa dos interesses coletivos `Lato sensu, decorrentes de questes de massa. Revista de Direito
do Consumidor n 56, outubro/dezembro/2005. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Pginas
158 a 182.

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Nestas ocasies, importante a sensibilidade e o tato do negociador pblico, buscando reenquadrar a postura do cidado-empresrio, no sentido de
que ele possa perceber que eventual conduta ilegal no est afinada com a
filosofia e com os valores da comunidade na qual est inserido.
Exemplo: empresa de beneficiamento de couro lana resduos txicos nas
guas do municpio em que est instalada. Em decorrncia de informaes
j obtidas na segunda fase do planejamento, bastaria perguntar ao proprietrio da empresa poluidora o que sentiriam seus filhos adolescentes, quando
se deslocassem no final de semana com seus amigos para o lazer no balnerio do municpio e l encontrassem as guas com espumas poluentes decorrentes dos dejetos, plsticos e produtos qumicos, tudo isto lanado pelos
dutos da fbrica do seu pai.
Este apenas um exemplo das vrias situaes passveis de acontecer e nas
quais poder ser utilizada a ferramenta dos princpios e valores para promover a formalizao do acordo.
1.3.1.2.3. ARGUMENTOS DE APOIO SOBRE O INTERLOCUTOR

Tambm ser interessante descobrir informaes sobre os recursos financeiros, sociais, de poder, de estrutura e de relacionamento do interlocutor.
De fato, isto fundamental, porque poder levar o negociador a conhecer
alguma questo que possa induzir o seu interlocutor a refletir melhor sobre
a possibilidade de concluir a negociao.
Especialmente nas negociaes mais graves, nas quais est em foco a proteo da vida, como o caso de sequestros com refns, informaes sobre a
vida particular do criminoso sero decisivas para o xito de tais operaes,
nas quais as possibilidades de concesses do negociador pblico so muito
limitadas. Por exemplo, argumentos emocionais, tais como o pedido escrito
de um filho do delinquente para que cesse a ao criminosa, podem ser decisivos para salvar vidas.

180

Por vezes, ser importante argumentar a respeito da necessidade de serem


feitos investimentos para a correo das mazelas causadas pela atividade
econmica investigada, com a colocao de filtros de conteno de fuligem, canalizaes de escoamento de detritos para unidades de tratamento de
guas servidas etc, empacando a conciliao na questo dos custos. Nestas
situaes, uma idnea informao sobre os lucros e investimentos que o
interlocutor vem fazendo, de notrio conhecimento pblico, aniquilar o
argumento da carncia de fundos e da vultosidade dos gastos exigidos.
Os interesses e as necessidades do interlocutor sero relevantes neste momento, para o efeito de que possa ser argumentado que mais valer efetuar
gastos em prol da correo das falhas, do que ter maculado o nome da empresa ou do empreendimento por causa de contestaes sociais, passeatas,
manifestaes na mdia e, at mesmo, aes coletivas em juzo, problemas
estes que resultaro em maiores gastos, se computados os prejuzos naturalmente decorrentes da m fama angariada pela inidoneidade de conduta que
venha ao conhecimento da comunidade e do mercado.
Ainda de especial relevo so os argumentos relativos reputao, ao estilo, autoridade, s tticas, estratgias e MASA (Melhor Alternativa Sem
Acordo conceito que ser desenvolvido a seguir) do interlocutor, elementos estes que aportaro um variado nmero e qualidade de dados que serviro de combustvel para a dialtica da negociao, melhorando as possibilidades de xito nos debates e contribuindo, de maneira decisiva, tambm,
para o bom planejamento do processo de obteno de consenso.
bastante til saber a respeito do estilo do interlocutor, se um negociador
competitivo, colaborativo, se possui as caractersticas de um solucionador
de problemas, ou um transigente, um prestativo ou apenas um evitador160,
para que, com mais segurana, possa o negociador se posicionar na interlocuo e no perca tempo com propostas e tentativas que podem ser abreviadas pela utilizao do canal adequado com a pessoa do interlocutor.

160 Estes so alguns estilos de negociador, conforme SHELL, G. Richard. Negociar Preciso:
estratgias de negociao para pessoas de bom senso. Trad. Mrcia Tadeu. So Paulo: Negcio Ed.,
2001.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Quanto s tticas e estratgias, se for possvel conhec-las de antemo, ter


o negociador melhores condies de utilizar defesas e argumentos mais firmes para que o dilogo negocial se mantenha em bom e proveitoso nvel,
sempre lembrando que o PVI Princpio da Vinculao ao Interesse161
ser o permanente aliado para que o negociador se mantenha seguro junto
espinha dorsal da negociao, que a adequada resoluo do problema, por
intermdio do atendimento aos interesses de ambas as partes, de maneira
suficiente e satisfatria.
1.3.1.3. OS ALVOS, AS METAS, OS INTERESSES DEFINIDOS

Subsidiado pelo menu da negociao e pelos dados, informaes e argumentos de apoio, o negociador ir definir os alvos, as metas, os interesses
que pretende atingir.
Sempre lembrando o exemplo do professor de Educao Fsica, pela riqueza
de detalhes, o agente da negociao ir optar por aqueles interesses fundamentais, os que no so to fundamentais, os que podem servir como instrumento de barganha no sentido tico , procurando, tambm neste momento
do planejamento, identificar os interesses maiores do interlocutor, no caso,
o proprietrio da loja com quem negociado o novo emprego.
Os alvos devem ser especficos, ou seja, bem determinados, diretos e claros,
no podendo restar dvidas quanto a eles, pois a firmeza dos mesmos que
ir facilitar sua aceitao.
As metas devem ser, igualmente, realistas, razoveis e no meros desejos, evidenciando a seriedade e maturidade da proposta, a qual dever estar inspirada
em padres aceitos pelo senso comum da realidade, ou seja, razoveis.
A definio dos interesses, alvos, metas, facilita a negociao, tornando-a objetiva, direta, limpa, gil e profissional.
161 Sobre este fundamental princpio, que seria a espinha dorsal da negociao, ver MORAES, Mrcia Amaral Corra de. MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. A Negociao tica para Agentes Pblicos
e Advogados. Belo Horizonte: Editora Frum, 2012, pginas 116 a 126.

182

1.3.1.4. ENQUADRAMENTO

Enquadramento o campo de viso da negociao, como se fosse visualizado de cima um estdio de futebol com o jogo em andamento.
Quando focado de cima o problema, existe maior possibilidade, pelo distanciamento, de serem observados alguns detalhes que os negociadores no
tm condies de perceber includos, inseridos no conflito a resolver.
Olhando de cima, o negociador v com mais amplitude o assunto e tem
maiores condies de discernimento quanto s expectativas e preferncias
para um possvel resultado.
Lewicki, Saunders e Minton162 assim comentam sobre a importncia do enquadramento:
O enquadramento tornou-se um conceito popular entre os cientistas sociais
que estudam o pensamento, a tomada de decises, a persuaso e a comunicao. A popularidade do enquadramento como conceito veio com o reconhecimento de que, freqentemente, duas ou mais pessoas que esto envolvidas
em uma mesma situao a vem ou a definem de maneiras diferentes...
Se um enquadramento uma concepo dos atos, dos resultados e das
contingncias associada a uma escolha particular, ou uma definio individualizada de uma situao, ou um campo de viso, a maneira como as
partes enquadram e definem a questo ou o problema (e deveria ser) um
reflexo claro e forte do que elas definem como objetivos centrais e crticos
de negociao, quais so suas expectativas e preferncias para os possveis
resultados, que informaes elas procuram e usam para argumentar seu
caso, o procedimentos que usam para tentar apresentar seu caso e o modo
pelo qual avaliam os resultados realmente alcanados.

Citam exemplo que bem elucida o conceito163:


Algumas disputas mais intratveis em andamento no mundo ocorrem no
Oriente Mdio. Para muitos observadores, as batalhas so meramente bri162 Ob. cit. p. 39 e 41.
163 Ob. cit. p. 45.

183

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

gas polticas por terra e poder. Esta perspectiva, entretanto, no consegue


dar conta das crenas e experincias que tm modelado os enquadramentos
dos participantes dos conflitos. Para eles, brigas com vizinhos baseiam-se
em crenas profundas e antigas sobre eles mesmos, sua religio e suas propriedades por direito na regio. Esta inter-relao do dia-a-dia e do divino
so uma mistura voltil.
Observe, por exemplo, a batalha entre israelenses e palestinos pela terra da
Cisjordnia. Os lderes israelenses acreditam que sua presena na Cisjordnia foi santificada porque Abrao, o pai da religio judaica, tinha ligaes
ntimas na regio. Enquanto isso, os palestinos dizem que so descendentes
dos cananeus, que declararam posse da rea antes do tempo de Abrao. Enquanto a disputa indubitavelmente mais complexa do que prenuncia esta
breve explanao histrica, importante para aqueles que tentam negociar
a paz na regio entender o raciocnio por detrs da demanda de cada lado.
Crenas religiosas, em geral, tendem a ser fortes. Criam enquadramentos
e perspectivas da verdade atravs dos quais o crente v o mundo. Quando
surge o conflito, aqueles que o vem pelo enquadramento religioso tendem a acreditar que qualquer acordo de sua parte representa um acordo
de duas crenas religiosas, o que inaceitvel. Nestes casos, importante que aqueles que tentam negociar um acordo de paz forneam maneiras
dos combatentes mudarem seus enquadramentos. Eles podem incentivar
que os combatentes vejam as batalhas como lutas polticas, minimizando o
elemento religioso, para que um acordo sem concesso seja alcanado. No
entanto, em lugares como o Oriente Mdio, onde as disputas sobre a terra
so inerentemente ligadas a reivindicaes religiosas histricas, tal mudana de enquadramento difcil, se no impossvel. O entendimento do poder
dos enquadramentos religiosos como perspectivas de verdade nos fornece
algumas idias sobre uma das regies mais volteis do mundo.

na fase do planejamento, portanto, que buscar o negociador identificar o


seu enquadramento e o do interlocutor, dando incio, desta forma, ao processo seguinte, que a definio das estratgias, ou seja, o plano geral para
atingir as metas antes traadas.

184

1.3.1.5. DEFINIR ESTRATGIAS

Este o plano geral para atingir as metas164.


Mais uma vez Lewicky, Saunders e Minton definem o termo estratgia165:
Henry Mintzberg e J. Brian Quinn, que dominam o campo das estratgias
de negcios, definem estratgia como `a forma ou o plano que integra os
maiores objetivos, polticas e seqncias de ao de uma organizao em
um todo coeso, e afirmam que `uma estratgia bem formulada ajuda a
organizar e alocar os recursos de uma organizao em uma postura nica
e vivel, baseada em suas competncias e deficincias internas relevantes,
mudanas antecipadas no ambiente e movimentos contingentes de oponentes inteligentes. Outra definio de estratgia, particularmente til por suas
aplicaes na negociao, vem da teoria dos jogos. Em termos de teoria de
jogo, a estratgia `um plano completo: um plano que especifique quais
escolhas [um jogador] far em todas as situaes possveis.

No desenvolvimento da estratgia, importante estabelecer um planejamento de como ela ser implementada, ou seja, quais os recursos persuasivos,
pessoais, de linguagem, de postura, de troca de informaes, de tempo, de
espao, de oportunidade, sero teis para o negociador, podendo ser definido, tambm, o melhor momento do incio, a durao e o fim da negociao.
O plano geral em que se constitui a estratgia no imutvel, porque,
conforme j visto, inmeras variveis podem ser excludas ou agregadas
quando da negociao, motivo pelo qual o agente pblico deve estar preparado para a rpida adaptao a eventuais alteraes no que fora imaginado,
fazendo parte da estratgia, portanto, a preparao de vrios planejamentos
possveis, caso o inicialmente proposto no tenha sido vivel quando da
ocorrncia concreta.

164 No confundir metas com desejos. Desejo, segundo Lewicki, Saunders e Minton, ob. cit., p. 51
...uma fantasia, uma esperana de que algo possa acontecer; a meta um alvo especfico, focalizado
e realista que algum pode especificamente planejar alcanar.
165 Ob. cit. p. 53.

185

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Outro conceito importante o relativo s tticas166, estas so


[] movimentos adaptadores de curto prazo, criados para decretar ou buscar estratgias amplas (ou de um nvel maior), que, por sua vez, fornecem
estabilidade, continuidade e direo aos comportamentos tticos... As tticas, ento, esto subordinadas estratgia; so estruturadas, direcionadas e
guiadas por consideraes estratgicas.

Exemplificando. Caso seja desejado realizar uma negociao colaborativa


ou integrativa, o negociador mostrar uma postura atenciosa em relao aos
argumentos do seu interlocutor e no os desprezar. Ir, da mesma forma,
usar como ttica a tentativa de descoberta de solues que tambm atendam
ao interesse do outro negociador.
Em situao diversa, o negociador competitivo - postura esta que no a mais
recomendvel para agentes pblicos-, adotar tticas compatveis com este
tipo de conduta, pretendendo usar ao mximo tticas duras (a seguir sero
citadas algumas), tais como o bluff167, a mentira, a iluso ao interlocutor.
1.3.1.6. A IMPLEMENTAO DAS ESTRATGIAS:
OS ALVOS, A NCORA E A MASA

Identificados os alvos especficos no terceiro momento do planejamento,


preciso organizar como eles passaro a ser buscados.
Definio importante, ento, estar em saber se o negociador far ou no o
lance de abertura, isto , a NCORA.
Importa, principalmente nesta fase da negociao, a no adoo de atitudes precipitadas, a no antecipao de opes, de interesses, devendo ser
praticada com cautela a ancoragem168, caso opte o negociador por lanar
166 Lewicki, Saunders e Minton, p. 54.
167 Blefar, iludir, bravatear.
168 Michael Watkins, obra citada, p. 68 assim define ancoragem: A ancoragem uma tentativa
de definir um ponto de referncia em torno do qual as negociaes girem. Em certos casos, pode ser
vantajoso fazer a primeira proposta, que constituiria ento uma poderosa ncora psicolgica. Tor-

186

a primeira proposta, ao invs de esperar que ela venha do interlocutor. A


NCORA um passo muito importante, pois ela balizar a negociao,
servindo como paradigma limitador das possibilidades de negociao.
Em se tratando de agentes pblicos, por estarem limitados pelo princpio da
legalidade, alguns aspectos no podem ser negociados, motivo pelo qual seria
adequado lan-los como ncora. Em outras ocasies, por serem pontos altamente relevantes e no passveis de negociao, como por exemplo, a construo de parte das instalaes de um edifcio privado em uma praa, o que acarretar a demolio das mesmas, pode ser que seja adequado estimular que o
interlocutor apresente sua ncora, para evitar uma situao inicial de impasse.
o bom senso, o feeling, a sensibilidade, que ditaro a conduta nesse momento.
No caso de negociaes diretas de compra e venda, devem ser evitados os
erros. Por exemplo, no caso da venda de um apartamento, em que imveis
semelhantes esto posicionados (avaliados) no mercado por R$ 300.000,00
(trezentos mil reais). O negociador A pretende compr-lo pelo menor preo
possvel e o negociador B pretende vend-lo pelo maior preo possvel.
Em tais negociaes, costumeiro que o vendedor j tenha estipulado a
ncora. Se ela for muito alta, ou seja, no exemplo dado, caso o preo
pedido pelo apartamento seja de R$ 500.000,00, o lance de abertura (ncora), de plano, inviabilizar o incio do contato negocial. Por outro lado, se
o imvel estiver sendo oferecido por R$ 300.000,00, e o comprador lanar
a sua ncora em R$ 150.000,00, da mesma forma estar inviabilizando a
negociao ou, no mnimo, se apresentando como um negociador competitivo, que usar da mentira e da dissimulao para ganhar o mximo, no se
importando com o outro, o que, fatalmente, ser constatado, caso, imediatamente aps, eleve sua proposta para R$ 230.000,00.
De outra forma, se o comprador desejar ingressar no mercado de imveis
apresentando ao corretor um valor muito baixo, ancorando com o corretor
nando-se o ponto de referncia das disputas subseqentes entre os participantes. Como descrevem
Max Bazman e Margaret Neale, as posies iniciais `afetam a percepo dos dois lados quanto aos
resultados possveis.

187

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

de forma no razovel, comparativamente com o preo real do tipo de imvel que deseja, tal ttica no dar certo. Por exemplo, ao dizer que pretende
gastar at R$ 200.000,00, mas quer comprar um apartamento de 4 quartos,
novo, em zona nobre, que custa R$ 600.000,00, estar apenas perdendo
tempo, porque no haver negociaes neste patamar, ou, no mnimo, estas
demoraro muito para surgir. Igualmente inadequado seria revelar o mximo do dinheiro que possui para o corretor, porque a estar ancorando por
cima, equvoco que, da mesma forma, no deve ser cometido.
Por isso, bom senso, razoabilidade, pacincia e cautela so recomendveis.
Parece ser mais adequado, de um modo geral, que agentes pblicos estimulem o
interlocutor a ancorar, pois sempre melhor, antes, ver e ouvir do que falar.
Alm da ncora, preciso ter bem presente os seus alvos de resistncia
e os alvos de resistncia do interlocutor.
Alvo de resistncia o limite mximo, alm do qual o negociador no aceitar o acordo, o mesmo servindo para o outro interlocutor.
No exemplo do apartamento, se oferecido por R$ 300.000,00, deve ser definido qual o alvo de resistncia do comprador, ou seja, no pagar tal valor,
mas ir at R$ 280.000,00, no mximo. Tambm deve o negociador procurar
descobrir o alvo de resistncia do interlocutor, pois se o produto est com
um preo adequado ao mercado e for descoberto que o vendedor no baixar
aqum de R$ 295.000,00, estar o comprador perdendo tempo, porque ambos
alvos de resistncia no se entrelaam, o que inviabilizar a negociao.
Por ltimo, a MASA MELHOR ALTERNATIVA SEM ACORDO.
No famoso Projeto de Negociao da Harvard Law School, apresentado
por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, e incluso no livro Como
Chegar ao SIM A Negociao de Acordos Sem Concesses169, os autores
denominam de MAANA Melhor Alternativa Negociao de um Acordo.
169 Rio de Janeiro: Imago Editora LTDA., 2 edio, 1994, p. 117.

188

A MASA um balizador psicolgico interno e externo. o argumento extremo


que poder ser usado para o convencimento do interlocutor (funo externa,
quando a MASA informada ao interlocutor), funcionando, tambm, como
um balizador psicolgico interno para que o negociador pare a negociao,
caso sua MASA seja melhor que a conciliao naqueles termos propostos.
Vamos a um exemplo: membro do Ministrio Pblico negocia a formalizao de convnio entre a instituio ministerial e laboratrio privado, objetivando a realizao de testes relativamente adulterao de combustveis
no mercado. Quase concluda a negociao, o laboratrio pede que seja
repassado um aporte financeiro mensal de R$ 20.000,00, argumentando que
o numerrio poderia ser retirado do Fundo Federal dos Direitos Difusos. Paralelamente, o agente do Ministrio Pblico recebera proposta de Instituio
Federal, que nada exigia como pagamento, mas haveria demora deste rgo
Pblico na realizao das anlises. Tal proposta servir como balizador para
que o agente pblico desenvolva a interlocuo, sempre orientado por essa
sua MASA (se no assinar o acordo com a empresa privada, assinarei com
a Instituio Federal). Entretanto, atingido o impasse com a empresa privada, a MASA dever ser declarada, a fim de que funcione externamente,
convencendo a empresa a aceitar os termos do pacto, sob pena de perder o
convnio, que seria benfico para sua posio no mercado, pois traz credibilidade a parceria com o Ministrio Pblico.
Fundamental, ento, procurar saber qual a MASA do interlocutor, investigao esta que no to simples, a fim de que possa ser identificado o real
poder do outro lado, o seu efetivo poder de influncia na negociao.
Tambm importante referir que as MASAs podem ser trabalhadas. O negociador pode conversar sobre a MASA do seu interlocutor e ele sobre a
MASA do primeiro. Por vezes, at mesmo pode no ser inteligente apresentar logo a MASA, porque, de alguma forma, um negociador extremamente
competitivo poder se antecipar e prejudicar a implementao da MASA
apresentada.

189

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Abaixo oferecido um resumo didtico ao leitor:


No negocie antes de definir sua MASA;
Defina sua MASA assim: a) faa uma lista de alternativas,
caso o acordo no acontea; b) trabalhe e aperfeioe cada uma
dessas alternativas; c) escolha as mais viveis e teis para o
realinhamento da negociao ou para abandon-la;
A negociao definida pela pior ou melhor MASA de cada um
= poder;
Tenha ateno se deve ou no usar logo sua MASA ou mesmo
exp-la;
Procure descobrir a MASA do outro;
Trabalhe em cima da MASA do outro;
No faa o acordo se a MASA melhor.
A seguir, a segunda fase da negociao.
1.3.2. O CONTATO
1.3.2.1. PREPARAO

Michael Watkins170 aponta alguns contedos teis para que haja um bom comeo de conversa na negociao. O primeiro deles diz respeito ao ambiente,
indicando Watkins que fundamental usar a tcnica do repartir o po. Isso
quer dizer que importante comer e beber junto com o interlocutor, motivo pelo qual o oferecimento de cafezinhos, bebidas e at coisas para comer
pode tornar a negociao mais facilitada.
Em que pese o costume de alguns agentes pblicos, principalmente da rea
jurdica, de fazer uso de grande complexidade, erudio e pompa e circunstncia nos seus processos judiciais, todos so seres humanos. Como
170 Negociao, Seu Mentor e Guia para Gerenciamento, Harvard Business Essentials. Rio de Janeiro/So Paulo: Editora Record, 2004, pp. 66, 67, 68.

190

tal, tm fome, sede, alm de ser o ato de compartilhar extremamente benfico para o consenso, conforme estudos sobre o assunto.
Ora, os negociadores esto diante do conflito e emocionalmente ansiosos
pela sua resoluo a bom termo. Portanto, nada melhor do que estabelecer
sensaes de bem-estar para comear o contato.
bvio que nem sempre isso possvel, por falta de oramento dos rgos
pblicos, por falta de tempo, porque o contato negocial muitas vezes se d
no mbito de audincias judiciais formais, por causa da excessiva demanda e outras realidades. De qualquer forma, em uma negociao ideal, com
tempo e local previamente escolhido, estas providncias so teis. Outro
aspecto que merece relevo a preparao do ambiente, proporcionando-se
uma comodidade mnima aos interlocutores.
Devemos, ento, atentar para o grande problema do ar-condicionado gelado
ou quente demais, das janelas abertas ou fechadas, ou seja, excesso de calor,
excesso de frio, vento, sol etc.
Mais uma vez, pode parecer at divertida esta abordagem. Entretanto, basta
imaginar o incio de uma interlocuo grave, com interesses substanciais
em jogo, tenses flor da pele e o ar-condicionado do ambiente funcionando a todo vapor no frio. Pelo menos na cultura ocidental, nas interlocues formais, homens vestem terno e gravata e mulheres vestidos, tailleurs
e roupas mais leves e abertas. Assim, mulheres, por esta e outras razes de
ordem biolgica a experincia indica que as mulheres sempre sentem mais
frio que os homens acabam sentindo mais frio. Feitas essas constataes,
pergunta-se: como pretender que nossas interlocutoras consigam chegar
conciliao se esto morrendo de frio? Coloque-se nesta posio! O interesse, que inicialmente estava na eventual realizao do acordo, estar no trmino da interlocuo o mais breve possvel, a fim de que pare o sofrimento.
O mesmo poder ser dito em relao ao calor excessivo.
Adequado, tambm, quando estiverem ocorrendo tais inconvenientes, que
seja colocado o problema, objetivando corrigi-lo, o que, ao contrrio de ser
entendido como uma afronta ou desrespeito, dever ser bem aceito.

191

MANUAL DE

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Importa ressaltar que, eventualmente, a incorreta disposio e preparao


do ambiente realizada de maneira proposital por negociadores competitivos, objetivando desestabilizar seu interlocutor. Nestas circunstncias,
a postura adequada para o membro do Ministrio Pblico ser apontar os
problemas, para que seja sinalizado que no ter receio de pontuar posturas
erradas e que estar pronto para defender suas justas posies e interesses.
Certa vez, um negociador foi colocado em uma mesa de negociao com o
sol batendo diretamente em seu rosto. Assim, nem sequer tinha condies
de enxergar seu interlocutor. Impossvel negociar assim.
Em outro exemplo, um negociador de assunto delicado e complexo foi colocado em uma mesa de negociao, sendo que, nas suas costas, era mantida
uma porta aberta. Os questionamentos em nvel interno, os pensamentos,
os medos, obviamente aconteceram: por que aquela porta ficou aberta? Por
que ficou aberta e estou de costas para ela? Existir algum motivo para
isso? Algum poder entrar subitamente por ela? Algum estar ouvindo ou
gravando as conversas? O desconforto impossibilita uma boa interlocuo.
Tambm positivo que as interlocues sejam feitas em mesa redonda, precipuamente porque essa forma de fisicamente se posicionar estabelece, j
de incio, a concretizao do princpio da igualdade e no uma estrutura
duelstica prpria das mesas quadradas ou retangulares.
Alis, tal polarizao ainda aumentada pela (muito comum) existncia de
enormes barreiras de livros, cdigos ou processos entre os negociadores, o
que, evidentemente, prejudica o fluxo energtico que naturalmente acontece, bem como a prpria comunicao, na medida em que sinais de linguagem corporal no so vistos ou recebidos. Alm disso, pode estar sendo
emitida uma mensagem subliminar, no sentido de que aquela barreira tem o
objetivo de proteg-lo, talvez porque esteja com medo, receio ou qualquer
outro motivo. Importante, portanto, eliminar as barreiras.
Igualmente til mesclar os interlocutores, de modo que no se criem blocos de oposio e, assim, as comunicaes possam se desenvolver em
maior nmero, com a participao ativa de todos e interao entre eles, haja

192

vista a natural necessidade de conhecer a pessoa que eventualmente tenha


se posicionado prximo.
Por fim, ressalte-se que a preparao do ambiente no est restrita a salas ou
locais fechados; o mesmo deve ser observado em negociaes agudas envolvendo disputas de terra, invases, grupos reivindicando questes, porque
neste tipo de conflito coletivo, em que os nimos esto acirrados, qualquer
detalhe imprprio pode ter consequncias irreversveis.

1.3.2.2. CONSTRUO DO RELACIONAMENTO

Roger Fisher e Daniel Shapiro171 apresentam um importante estudo sobre


o papel das emoes na negociao, apontando a existncia dos chamados
interesses centrais:
Em vez de ser pego por toda emoo que voc e os outros esto sentindo,
d ateno ao que est gerando essas emoes.
Os interesses centrais so vontades importantes para quase todo mundo nas
negociaes. Usualmente so verbalizados, mas no menos tangveis que
outros interesses. Mesmo experientes negociadores no esto cientes das
vrias maneiras como essas vontades motivam suas decises. Os interesses
centrais oferecem uma poderosa estrutura para se lidar com as emoes
sem submergir a elas.
[...]
Cinco interesses centrais estimulam, para o bem ou para o mal, as muitas
emoes que afloram nas negociaes. So eles: apreciao, afiliao, autonomia, status e papel.
Quanto voc lida efetivamente com esses interesses, voc pode estimular
emoes positivas tanto em voc como nos outros. Como todo mundo tem
esses interesses, voc imediatamente pode utiliz-los para estimular as
emoes positivas. Isso verdade mesmo quando voc encontra algum
pela primeira vez. Voc colhe os benefcios das emoes positivas sem
171 Alm da Razo A Fora da Emoo Na Soluo de Conflitos. Rio de Janeiro: Imago Editora,
2009. Pginas 23 a 25.

193

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

precisar observar, categorizar ou diagnosticar os resultados das emoes


mutantes em voc ou nos outros.
Obviamente, sentimentos poderosos podem ser estimulados pela fome,
sede, falta de sono ou dores. Os interesses centrais, entretanto, focam nos
relacionamentos com os outros. Como a Tabela 3 ilustra, cada interesse
central envolve como voc se v em relao aos outros ou como eles se
veem em relao a voc. (Grifo nosso)

Vamos aos conceitos e sua aplicao prtica.


Apreciar
[] algum ou alguma coisa um interesse relevante em uma negociao que se reflete em todos. Desde executivos a professores de
ensino fundamental, desde diplomatas a trabalhadores da construo
civil, todo mundo deseja ser apreciado por seus mritos. Os resultados decorrentes da demonstrao desta apreciao so simples e
diretos. A sensao ruim quando no somos reconhecidos, diferentemente de quando somos valorizados172.

A apreciao pode ser emitida a partir de acontecimentos do momento ou


mesmo de fatos pretritos, podendo estar relacionada a aspectos da pessoa
do interlocutor, realizaes dele ou, at mesmo, prpria instituio que
eventualmente integre. A medida desta tcnica a razoabilidade, de modo a
que a ao seja agradvel e educada.
Surtem efeito particularmente inverso exagerados e rasgados elogios, com
excessiva emoo, principalmente em um ambiente j naturalmente srio e
profissional, motivo pelo qual deve ser utilizada a tcnica com parcimnia.
Os mesmos Fisher e Shapiro173 tecem valiosos comentrios sobre o interesse central, afiliao:

172 Fisher e Shapiro, ob. cit. p. 34.


173 Ob. cit. p. 58.

194

Quando negociamos, enfrentamos diferenas reais ou possveis. Nosso objetivo lidar com essas diferenas de modo a nos satisfazer, com a menor
perda de tempo e recursos possveis. Quando trabalhamos em conjunto,
esse processo mais eficiente. Combinar o poder mental e a capacidade de
entendimento das duas partes envolvidas significa estabelecer uma situao
para alcanar um resultado satisfatrio para todos.
Uma parte importante do trabalho em conjunto envolve afiliao. O termo
afiliao vem do verbo latino affiliate, que quer dizer adotar ou receber
em famlia. Como um interesse central, a afiliao descreve nosso senso
de conectividade com as outras pessoas. o espao emocional entre ns e
eles. Se nos sentimos afiliados a uma pessoa ou grupo, nos sentimos prximos, e nessa condio fica mais fcil trabalhar em conjunto.
Vemos o outro no como um estranho, mas como algum de nossa famlia. O resultado que cada um de ns tender a zelar pelo outro, proteger
seus interesses e procurar o bem. Haver menor resistncia s novas idias
e maior abertura para mudar nosso pensamento. A lealdade mtua nos mantm honestos, nos leva a buscar acordos mutuamente benficos e provavelmente nos honrar com um acordo.
[]
Ao encontrar a outra pessoa, voc pode iniciar uma discusso sincera sobre
algumas coisas que ligam vocs, tais como:
Sua idade (Em dias como esse, a aposentadoria parece algo tentador)

Sua posio (O seu chefe faz voc trabalhar no fim de semana, como o
meu)
Sua famlia (Voc tem filhos pequenos? Como voc equilibra o trabalho
e o lar?)
Sua vivncia (Que coincidncia que os meus e os seus pais so de Berlim!)

Sua convico religiosa (Voc tem alguma boa receita para o Domingo
de Pscoa?)
Algum interesse comum, como caminhada, msica ou xadrez (Eu realmente gosto de esquiar tambm. Seria muito bom pegar nossas famlias e
viajar no inverno para alguma estao de esqui! ).

195

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

O estabelecimento de identificao com o interlocutor uma ferramenta


bastante eficaz para que seja facilitada a troca e a aceitao recproca de
ideias.
Sem dvida, o bom exerccio desta capacidade de criar ligaes que estabeleam conexes pessoais e diminuam o natural distanciamento profissional
poder gerar resultados bastante exitosos.
O terceiro interesse central a autonomia, evidenciada pelo desejo que todas as pessoas tm de decidir sobre as coisas e questes e, sob outro prisma,
o desejo de que sejam respeitadas as decises por elas tomadas, sendo certo
que gera constrangimentos, desconforto e dificuldades a eventual invaso
na autonomia de cada um.
Fisher e Shapiro174 fornecem o exemplo de uma advogada que marca um
encontro preliminar de negociao com outro advogado, para que ambos
tratem dos pontos preliminares de um conflito. O advogado deslocou-se at
o aeroporto para receber a advogada e foi surpreendido porque ela veio
acompanhada por mais dois advogados assistentes. Desgostoso, ressaltou
que haviam marcado a reunio da qual apenas ambos participariam. A advogada respondeu que aqueles assistentes j tinham preparado um esboo
do acordo. Com tal informao, aumentou a insatisfao do advogado. Visando contornar a ocorrncia, esclareceu ele que j havia programado um
jantar em sua casa, que seria preparado pela sua esposa, ao que respondeu
a advogada que j tinha uma programao acertada. Resultado: o advogado
foi maculado na sua autonomia e, portanto, sentiu-se trado e frustrado, o
que evidencia que a negociao comeou mal e haver problemas no seu
desenrolar.
Reconhecimento do status o quarto interesse central. Corresponde ao []
nvel de como somos lembrados como algum importante ou famoso...175.
O status pode estar relacionado ao aspecto financeiro, social, moral, habilidades especiais, pensamento, erudio, fora, experincia de vida.
174 Ob. cit., p. 76.
175 Fisher e Shapiro. Ob. cit., p. 97.

196

O status nos muito caro porque ele


[] eleva tanto nossa autoestima quanto a estima que os outros nos dedicam. Todo mundo deseja ser `algum, uma fora para ser reconhecida,
uma voz para se prestar ateno, uma pessoa para ser conhecida. Seja por
nosso preparo, vitrias, famlia, servio ou posio na organizao onde
trabalhamos, com certeza adoramos ter um status elevado reconhecido pelos outros e por ns mesmo. Alto status tambm d peso s nossas palavras
e atos. Podemos us-lo para influenciar os outros.176

Ento, quando o negociador no tem sua posio, seu status reconhecido,


so geradas emoes variadas, desde o desrespeito at raiva, que, da mesma forma, podem ser geradas no interlocutor. Em ambas as situaes, pode
ser facilmente percebido que a negociao tender a apresentar problemas,
se no restar inviabilizada.
Por ltimo, o interesse central relativo ao papel. As pessoas desempenham vrios papis: pai, me, filho, filha, advogado, psiclogo, amigo, amiga, patro, empregado. Como natural, todos sempre procuram desempenhar seus papis da melhor forma.
Em uma negociao o mesmo acontece. O interlocutor, assim como o negociador, precisam sentir que esto agindo correta e proficuamente no desempenho dos seus papis. Caso isso no esteja acontecendo, o desconforto
e a inconformidade passam a assumir um carter prejudicial na negociao.
Por isso, sempre importante o negociador estar ciente dos seus papis na
negociao, inclusive atentando para tal aspecto quando da fase do planejamento, a fim de que no aconteam rudos e atritos de comunicao no
desenvolvimento da interlocuo, muitas vezes surgidos do desrespeito ou
da invaso nos papis de cada um.
Principalmente em se tratando de agentes pblicos, por vezes muito ciosos
da sua autonomia e independncia, as interlocues mantidas com este tipo
de profissional devem merecer uma maior ateno, para que no se percam
176 Fisher e Shapiro. Ob. cit., p. 96.

197

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

boas oportunidades de parcerias entre rgos, por causa de problemas menores ocorridos devido a uma m comunicao ou por desleixo em relao
aos espaos que cada um assume em uma negociao.
claro que estes cinco elementos no so os nicos responsveis pela construo de um bom relacionamento.
A credibilidade outro fator de relevo.
De fato, a qualificao, a fidedignidade, a fama, ou seja, aspectos pessoais e profissionais dos interlocutores contribuiro para uma melhor ou pior negociao.
adequado, portanto, que os negociadores estejam plenamente qualificados para a discusso dos assuntos, sendo importante no somente a coleta
de informaes tcnicas, como, principalmente, o estudo e a prtica das
tcnicas de negociao.
Sempre ser mais fcil manter a interlocuo com pessoas seguras, equilibradas, com bom nvel tcnico e resolvidas, do que com altas autoridades
encasteladas, que se restringiram erudio e ao egosmo.
Tambm no depende a qualificao de classe social ou de quantidade de
dinheiro, j que, no raro, so concludas negociaes aliceradas apenas
no fio do bigode, como se diz na linguagem coloquial.
Na qualificao devem ser destacados, em especial, os poderes que os interlocutores possuem para conciliar. Este um ponto bsico que deve ser definido
j no primeiro contato, a fim de que no seja gasto tempo em vo. Caso algum
dos participantes no possua poderes para conciliar, o encontro deve ser suspenso, pois esta uma condio imprescindvel para a obteno do acordo.
A fidedignidade outro elemento fundamental, explicitador do princpio
da confiana. Acordos vm abaixo por pequenos deslizes de argumentao,
evidenciados pela falta de coerncia e de verdade. Muitos nem sequer iniciam, porque o negociador j adquiriu sua fama na comunidade em que
atua, sendo conhecido pela sua falta de fidedignidade. Este, portanto, um

198

elemento imprescindvel para que o agente pblico possa se manter inserido


no contexto social e que levar ao natural xito da sua atividade.
Para concluir, podem ser apontados alguns outros aspectos, tais como a autoapresentao, a postura, a socialidade, a extroverso, a solicitude, o calor
humano, o interesse pessoal simples e a empatia, como aes importantes
para a construo do relacionamento.
A seguir, a terceira fase da negociao.
1.3.3. A OBJETIVAO DA NEGOCIAO

Por objetivao da negociao ser identificada a fase em que, de forma


mais direta, os negociadores passam a discutir as questes atinentes ao
(s) objeto (s) controvertido (s), querendo deixar claro que os elementos
antes abordados tambm nesta etapa devero continuar a ser praticados,
pois o planejamento e o contato so os alicerces, os quais, por bvio,
permanecero como bases da construo do acordo e tm no bom ou melhor
relacionamento a argamassa que mantm estvel a estrutura conversacional
em que se constitui a negociao.
Esta fase estar dividida, para fins didticos, em trs grandes sees, sendo
a apresentao meramente exemplificativa, eis que existem inmeras outras
abordagens que poderiam ser feitas, tais como a relativa aos estilos de
negociador, canais de persuaso177 e a prpria psicologia da negociao178:
1.3.3.1 COMUNICAO
1.3.3.1.1. uso de perguntas;
1.3.3.1.2. fala ativa;
1.3.3.1.3. escutar e receber mensagens;
177 CIALDINI, Robert. B.. As Armas da Persuaso Como influenciar e no se deixar influenciar.
Trad. KORYTOWSKI, Ivo. Rio de Janeiro: Sextante, 2012.
178 BAZERMAN, Max. MALHOTRA, Deepak. O Gnio da Negociao As Melhores

Estratgias para Superar os Obstculos e Alcanar Excelentes Resultados. Trad. GERHARDT, Natalie. Rio de Janeiro: Rocco, 2009.

199

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Negociao
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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

1.3.3.1.4. fatores da mensagem:


1.3.3.1.4.1. contedo;
1.3.3.1.4.2. estilo persuasivo;
1.3.3.1.4.3. estrutura.
1.3.3.2DEFESA COMPETITIVA;
1.3.3.3. PERCEPO e o VIS COGNITIVO;
1.3.3.1. A COMUNICAO

A boa comunicao outro pilar da negociao, assim como a m comunicao a sua maior inimiga.
Nesta seo, sero mostradas algumas tcnicas bsicas para que a comunicao se estabelea de maneira profcua e, assim, sirva de combustvel para
a obteno do consenso.
1.3.3.1.1. O USO DE PERGUNTAS
1.3.3.1.1.1. OBJETIVOS

Esta uma das principais ferramentas da comunicao. O uso de perguntas


tem uma funo bsica inicial, que a obteno de informaes, mas no s
isso, haja vista que tambm pode servir para variados objetivos, at mesmo
o simples e importante descansar ou se acalmar.
De fato, as perguntas valem, em sua utilizao mais elementar, para coletar
informaes variadas, seja sobre o ponto controvertido substancial, elementos fticos, jurdicos e sociais perifricos, seja sobre dados pessoais teis
para que os negociadores possam melhor conhecer as circunstncias que
envolvem o problema.
Um segundo objetivo das perguntas, por vezes, poder ser destravar a negociao, a fim de melhor implementar as tticas e metas, coerentemente
com o planejamento inicial formulado. Por exemplo, um negociador poder
ter de usar as seguintes perguntas: a possibilidade de voc ter fechada a sua

200

empresa no o preocupa? Vrias reaes podero ocorrer: poder ser concluda, no ato, a negociao; a negociao poder ser destravada e orientada
no sentido do encontro de uma soluo menos traumtica; o interlocutor
poder fazer outra pergunta tal como e como voc veria, em decorrncia
disso, a demisso de mil trabalhadores?; poder haver uma terceira pergunta: e no teramos uma outra possibilidade de concluso negociada do
nosso problema?.
Em outras ocasies, as perguntas podero servir para relaxar a tenso dos
debates, desviando a ateno, em pontos crticos da objetivao da negociao, para interesse mais brando e ameno. Um singelo exemplo seria fazer
a seguinte pergunta: No seria o momento exato para tomarmos um caf
e aproveitarmos para, quem desejar, ir ao banheiro? ou, quem sabe: ns
aqui discutindo! No seria melhor estarmos travando este debate na beira da
piscina ou na varanda do hotel, de frente para o mar? (bom humor, de forma
dosada, uma importante ttica para derrubar barreiras de comunicao).
Uma quebra ou desvio de ateno, eventualmente, pode ser benfico, devido surpresa gerada pela mudana radical de dilogo, passando de um relacionamento problemtico e que ningum deseja estar passando, para uma
proposta agradvel e que, provavelmente, ser aceita pelo interlocutor, que
no suporta mais as sensaes negativas que est vivenciando.
As perguntas servem, em um outro enfoque, para organizar procedimentos
ou definir questes, a fim de que sejam combinadas as regras da negociao, como ocorreu no exemplo da advogada que havia ajustado com o seu
interlocutor que iriam se encontrar sozinhos para a discusso dos aspectos
preliminares do ajuste. Outro exemplo seria o seguinte: o que o senhor
pensa sobre suspender por 10 dias o lanamento dos resduos na atmosfera,
prazo no qual pensaramos em uma proposta alternativa?.
So importantes perguntas para propor reflexes. Pode ser usada a seguinte
ttica: Ser til para a sociedade e tambm para a sua empresa que permaneamos litigando em juzo por 10 anos, sem qualquer resultado concreto
para ambos? Outra: O que o senhor imagina que seus vizinhos, amigos,
ou seja, a comunidade em geral, pensa do fato de a sua empresa estar cons-

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tantemente lanando espuma txica e leo no rio que banha a cidade? Uma
terceira: o senhor j olhou as fotografias que mostram os pssaros banhados em leo?.
O uso de perguntas ainda pode ser uma poderosa arma por intermdio da
qual o negociador ganha tempo diante de alguma eventual agresso por parte do interlocutor. Ao invs de reagir a uma comunicao agressiva, o negociador poder fazer perguntas em torno da conduta do seu opositor e, com
isso, se afastar do conhecido ping-pong de manifestaes agressivas, que
no leva a qualquer resultado produtivo. Esse tipo de postura, em que so
usadas perguntas sobre a agresso que est sendo tentada, no somente tem
o condo de reduzir o nvel de agressividade do opositor, pois no recebe
de volta o combustvel para o acirramento da relao, como tambm lhe
d a oportunidade de refletir sobre a produtividade da sua conduta. O uso de
perguntas em tais casos igualmente eficiente para que o negociador mantenha a calma e no entre no jogo do seu agressor, que deseja, provavelmente,
desestabiliz-lo, a fim de obter alguma imaginada vantagem.
1.3.3.1.1.2. FOCO

O foco das perguntas dever ser a posio e os interesses do interlocutor,


de modo a que o negociador tome conhecimento do que, efetivamente,
pretendido por ele e no fique caando moinhos de vento.
Tambm devem ser estabelecidos, como foco, as necessidades dos negociadores, pois nelas podero ser encontradas alternativas criativas para o
atendimento dos interesses de ambos. Por exemplo, o uso de perguntas pode
ser til para esclarecer que a empresa no poderia estar sendo demandada
por questes ambientais, sob pena de no ser classificada em licitaes internacionais. Tal descoberta, inicialmente inimaginvel, contribuir decisivamente para a consecuo de uma soluo negociada.
Tambm devem ser enfocadas as percepes, as emoes e os significados
sentidos pelo interlocutor, sempre buscando melhor conhec-lo, evitando, com
isso, que sejam adotadas aes que possam inviabilizar a continuidade das

202

tratativas e mantendo um clima de respeito e de real preocupao com a satisfao dos interesses da outra parte. Isso ser particularmente vlido em negociaes com pessoas de outras culturas, tais como indgenas e quilombolas.
Perguntas tambm devem enfocar os argumentos do interlocutor, com a finalidade de melhor compreend-los, contrap-los, confirm-los, sendo bastante til e frequente este tipo de manejo.
1.3.3.1.1.3. TIPOS

Existem, por bvio, vrios tipos de perguntas, e podem ser geradas mltiplas classificaes.
Entretanto, ser apresentada a classificao utilizada por Lewicki, Saunders
e Minton, extrada de Gerard Nieremberg179, que as divide em manejveis e
intratveis, assim apresentadas180:
MANEJVEIS
Perguntas de final aberto, que no so respondidas com sim ou no. So
usados quem, qual, quando, onde e por qu?
Perguntas abertas convidam o outro a pensar.
Perguntas enviesadas apontam para uma resposta.
Controladas possuem baixa emocionalidade.
Planejadas partem de uma sucesso lgica global de perguntas em sequncia.

179 Ob. cit. p. 159, extrado do livro Fundamentals of Negotiating (New York: Hawthorn Books,
1973), pp. 125-26.
180 Ob. cit., p. 159.

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De deleite lisonjeiam o oponente, ao mesmo tempo em que voc pede


informaes.
Perguntas-janela ajudam a observar a mente da outra pessoa.
Perguntas diretas focalizam em um ponto especfico.
Perguntas-termmetro averiguam como a outra pessoa se sente.
INTRATVEIS
Perguntas fechadas foram a outra parte a ver as coisas do seu modo.
Carregadas deixam a outra parte exposta, independentemente da resposta dela.
Intensas possuem alta emocionalidade, causam respostas emocionais.
Impulsivas acontecem sem planejamento e tendem a tirar a conversao
do seu rumo.
Ardilosas parecem exigir uma resposta honesta, mas, na realidade, esto
carregadas em seu significado.
Ardilosas reflexivas levam o outro a concordar com seu ponto de vista.
1.3.3.1.2. FALA ATIVA

Uma questo importantssima que precisa ser abordada o tipo de fala que
ter xito ou fracasso na negociao.
Algumas categorias de profissionais da rea do direito so acostumadas a
uma postura de falar em excesso, sendo interessante analisar as interlocues
que colegas da mesma categoria mantm entre si, a ansiedade com que precisam executar a ao de emitir seus entendimentos, convices e concluses.

204

Em se tratando de negociao, todavia, deve-se atentar para uma postura


que possa, de forma pedaggica, corrigir algumas caractersticas prprias de
determinados agentes pblicos, como forma de fazer com que suas atuaes
profissionais sejam praticadas com mais eficincia.
Os discursos, ento, que sero travados em mesa de acordo, devem respeitar
os interesses de ambos e ter como destinatrio o interlocutor, pois com ele
que o negociador precisa estabelecer o ajuste. Isso porque, muitas vezes,
agentes pblicos realizam suas prelees e conversas para eles prprios,
para a satisfao das necessidades subjetivas de autoestima, exibicionismo,
orgulho, postura esta absolutamente inadequada.
O discurso deve ser para o interlocutor, cuidando para que as mensagens
possam estar sendo bem recebidas, captadas e introjetadas na mente, sob
pena de se configurar um dilogo vazio, incuo e, portanto, dispensvel.
Lempeleur, Colson e Duzert181 apontam a existncia de cinco discursos que
devem ser evitados (apenas exemplificativo):
a) Discurso ausente: ocorre quando a pessoa muito econmica
nas palavras, situao esta que, inclusive, gera algum
constrangimento, quando ambos interlocutores tm a mesma
caracterstica, porque o dilogo fica truncado, no fluindo e
prejudicando a comunicao;
b) Discurso de si mesmo: acontece quando a pessoa fala para
ela mesma, esquecendo-se de que deve se ajustar com o
interlocutor. Existem outros que falam excessivamente de si
mesmos, contando vitrias, acordos anteriores, conduta esta
que pode aborrecer os demais participantes da interlocuo;
c) Discurso tcnico: outro grande vcio de alguns agentes
pblicos profissionais do direito. Nas interlocues para o
consenso, muitas vezes esto envolvidas pessoas de reas
variadas, seja do consumidor, do meio ambiente, pessoas
humildes da comunidade, indgenas, ocasies em que
preciso utilizar uma linguagem compatvel com a situao,
181 Ob. cit., p. 112.

205

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de modo a que as trocas de ideias possam ocorrer com


utilidade. Assim, discursos tcnicos cheios de erudio so
absolutamente dispensveis, por serem contraproducentes.
d) Discurso arrogante: da mesma forma, o discurso arrogante
no eficiente e serve, apenas, para gerar sentimentos de
insatisfao e repulsa ao interlocutor. Alis, bastante
comum de ser identificado na postura de autoridades, quando
em interlocuo;
e) Discurso agressivo: com muito mais razo, a fala agressiva
somente gerar mais conflito.
1.3.3.1.3. ESCUTAR E RECEBER MENSAGENS

Outra arma poderosa que precisa ser mais praticada pelos agentes pblicos o escutar. Impressiona a dificuldade que algumas autoridades em
mesa de negociao apresentam quanto a este aspecto, fato que talvez possa
ser atribudo cultura adversarial gerada principalmente pela maioria das
universidades brasileiras, que formam os profissionais da atualidade, em
especial na rea das Cincias Jurdicas.
Escutar proporciona no somente a coleta de informaes teis, como tambm a reflexo e a realizao de conexes entre os temas debatidos. Escutar,
portanto, uma postura inteligente, porque o ser humano somente exerce
a faculdade de realizar ligaes cerebrais quando h tempo, estabilidade
emocional e energia concentrada em tal atividade.
imensamente precria a estruturao do pensamento quando a pessoa est
falando sem parar, sendo evidente que tais processos mentais se daro, predominantemente, a partir de suas prprias convices, desprezando informaes lanadas por outros envolvidos na negociao e limitando, assim, a
possibilidade de consenso.
Escutar, portanto, alm de ser uma demonstrao de humildade e inteligncia, um sinal de educao, pois evidencia que o negociador tem respeito
pelo seu interlocutor, revelada pela liberdade a ele oferecida para que exponha os seus pensamentos e ideias.

206

No bastasse isso, o escutar proporciona perceber vozes muito mais eloquentes advindas de outras fontes de comunicao, que so a linguagem
do corpo, a linguagem corporal cinestsica182, e a linguagem ambiental, ou
seja, o nvel de aceitao, rejeio, sintonia, que as posturas dos interlocutores esto gerando no ambiente da negociao.
Por todos esses aspectos, ESCUTAR PRECISO.
Mas como escutar? H trs formas:
a) escuta passiva corresponde ao modo de escuta em que a pessoa recebe
a mensagem e no d retorno, permanecendo impassvel e com uma reao
uniforme. Este tipo de escuta altamente prejudicial para a negociao, porque o emissor da mensagem no se sente acolhido nas suas manifestaes.
De fato, na escuta passiva o semblante uniforme do interlocutor no expressa maiores elementos de comunicao ao emissor das mensagens, gerando
um estado de preocupao a quem emite a mensagem, seja quanto ao seu
contedo, seus efeitos e, at mesmo, a correo do que est sendo dito. No
so necessrios maiores argumentos para concluir que toda ao que gere
um sentimento de desconforto no uma ao adequada para a negociao.
Alm disso, a escuta passiva, na medida em que impede, ou pelo menos
dificulta, que o emissor lance suas mensagens de forma tranquila, acaba
fazendo com que ele se manifeste de maneira menos clara, pois estar preocupado com o que estar acontecendo para justificar aquele tipo de postura,
e no elaborar com preciso o que deseja dizer. Com isso, o negociador,
usando de uma escuta passiva, fica menos esclarecido quanto aos pontos do
seu interlocutor, e exatamente a, na incorreta comunicao, que residem
os maiores problemas relacionais da negociao: o mal entendido.
182 GARDNER, Howard. Estruturas da mente: a teoria das inteligncias mltiplas. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1994. Falando sobre a linguagem corporal cinestsica o autor assim
comenta [...] o corpo mais do que simplesmente uma outra mquina, indistinguvel dos
objetos artificiais do mundo. Ele tambm o recipiente do senso de eu do indivduo, seus
sentimentos e aspiraes mais pessoais, bem como a entidade qual os outros respondem
de uma maneira especial devido s suas qualidades humanas.

207

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A escuta passiva um balde de gua fria para a manuteno do contato


negocial.
b) escuta de reconhecimento o conhecido humm-humm, hamm-hamm, ou seja, um nvel ligeiramente mais ativo que o anterior. claro
que o negociador no passar todo o tempo fazendo tais barulhinhos, mas,
em uma comunicao corriqueira, so normais tais formas de se manifestar,
porque indicam que est havendo um reconhecimento, um entendimento do
que est sendo dito. Esta a linguagem comum ao telefone, substitutiva da
carncia presencial, mas que pode ser acrescida de variaes, tais como o
entendo, realmente, de fato.
c) escuta ativa nesta o negociador estar parafraseando ou reafirmando o
que dito pelo seu interlocutor. Tais posturas de incentivo, de estmulo ao
outro, permitem que ele revele tudo e mais um pouco do que pensa e sente.
Por isso, esta maneira de escuta imensamente proveitosa para a negociao, porque proporcionar um maior nmero e uma melhor qualidade de
informaes.
De fato, a escuta ativa essencialmente prospectiva, pois, ao invs de ignorar, desprezar os argumentos do outro, ela explora pontos que so ditos, descobrindo outros que se revelam naturalmente, quando o negociador escuta
uma narrativa entusiasmada, na qual o emissor se sente bem, aplaudido,
aceito naquilo que est a manifestar.
A escuta ativa, ao contrrio da primeira, faz com que a convivncia seja
agradvel e, quando h agrado em realizar alguma atividade, por certo que
os resultados sero muito mais profcuos.
Outro elemento fundamental da comunicao o RECEBIMENTO DAS
MENSAGENS, ou seja, quais os recados, quais as mensagens que os negociadores emitem aos interlocutores com determinadas atitudes ou posturas.
Assim, sero apontadas algumas situaes, sem o objetivo de se considerar
o rol como exaustivo, porque ele depender da cultura de cada povo. Sero
divididas, ento, para fins didticos e elucidativos, em dois grupos, da seguinte forma:

208

a) recepes atinentes ao contato visual os olhos incluindo toda a estrutura fsica que os compe, ou seja, as plpebras, sobrancelhas, ris so
a expresso do esprito. Com eles as pessoas amam, odeiam, contemplam,
vivem. Por isso, os olhos so to poderosos.
Uma postura adequada, neste aspecto, ao menos para os ocidentais, ser a
de olhar atentamente nos olhos do interlocutor, mas de maneira moderada.
especialmente desconfortvel e causador de dvidas negociar com algum
que no olha nos olhos. Essa postura gera insegurana: Por que esta pessoa
no me olha nos olhos? Ser que est com medo? Ser que esconde algo?.
O olhar deve ser moderado, porque tudo que demasiado prejudica. Fitar
algum sem parar no pode ser aceito como bom para a negociao, porque
tambm expressa algum tipo de anomalia ou, talvez, que a pessoa est mas
no est ali naquele espao, haja vista que a ao de fitar (fixar a vista,
cravar ou pregar os olhos em) pode expressar o ato de refletir sobre outra
questo.
Deve, portanto, ser um olhar moderado, tambm no precisando ser um
olhar bovino olhar da vaquinha ruminando o pasto. Cada um encontrar
o seu ponto adequado.
b) manifestaes corporais claro que o item anterior poderia estar agregado a este. Afinal, os olhos tambm fazem parte do corpo. Houve opo
por essa diviso no intuito de ressaltar aquele aspecto, para o efeito de que
o leitor perceba a sua importncia.
A linguagem cinestsica bsica para a comunicao. Os estudos (Albert
Mehrabian e Susan Ferris, Jornal of consulting psychology, v.31, n 3, 1967)
demonstram que 55% da comunicao face a face se d atravs do corpo,
gesto e expresso facial; 38% tributvel tonalidade, intensidade e outras
caractersticas da voz e apenas 7% realizada atravs das palavras.
Assim, algum poder estar dizendo algo com as mais belas palavras e
construes gramaticais, mas seus interlocutores podero estar percebendo mensagens absolutamente diversas daquilo que dito, provavelmente, a
verdade, e no o que pretende o emissor da mensagem falsa.

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De fato, no adianta dizer mentiras, pois o corpo o estar delatando. No


ser aqui realizada uma abordagem mais aprofundada sobre os vrios significados corporais. Uma coisa, entretanto, certa: O CORPO FALA, e fala
com muito mais eloquncia do que as palavras ditas.
Como exemplo, pode ser citado o franzimento de testa, que recebido como
desaprovao, agresso etc.
Outro erro bastante comum o cruzamento dos braos no meio da interlocuo. No adequado, porque a atitude de acolhimento clssica manifestada
por intermdio dos braos abertos. comum o dito: Estaremos sempre aqui,
de braos abertos!. Ora, por bvio que a ao contrria, braos cruzados,
tem como significado exatamente o inverso: No acolho o que dizes.
Outro singelo exemplo: baixar e dobrar a cabea para um dos lados e produzir uma leve expirao ato de tirar o ar dos pulmes sinal de desprezo,
de negao, tambm de desaprovao, de desdenho. O mesmo pode ser dito
do leve apertar da boca junto com o franzimento da testa. Todas essas manifestaes expressam muitos pensamentos e sentimentos. Por isso, cuidado
ao us-las. Treinar o caminho para no cometer, por descuido, atitudes que
podero levar ao fracasso da negociao.
1.3.3.1.4. MENSAGENS EFICAZES E INEFICAZES

A mensagem poder ter vrios contedos. Portanto, o bom negociador deve


fazer com que tais contedos possam ser corretamente apreendidos pelo seu
interlocutor.
Em um primeiro momento, importante fazer com que ela se torne atraente
para o outro negociador.
Tambm adequado que o negociador apresente suas propostas e comente
as formuladas pelo interlocutor, de modo a demonstrar as vantagens e desvantagens que uma ou outra tem para os interesses de todos.

210

Isso refora que a abordagem sempre deve ser bilateral e no unilateral, estimulando uma participao ativa de ambos, com fala e escuta ativa.
So, igualmente, adequadas tticas em que repeties moderadas podem
ser utilizadas e que assuntos ou temas muito extensos sejam abordados em
partes, de modo a ir reduzindo, passo a passo, os pontos de conflito, bem
como obtendo, tambm gradativamente, concluses parciais em torno do
ponto controvertido matriz.
A ttulo de exemplo, podemos citar o caso concreto em que uma grande
empresa montadora de veculos se instalou em determinada rea e passou
a causar danos ambientais variados nos rios, na atmosfera, na vegetao.
Se for conseguido em uma primeira interlocuo fechar um acordo para ao
menos estancar o lanamento de resduos txicos nas guas do entorno, j
ser uma grande vitria.
Nessas situaes so teis TACs parciais, acordos parciais homologados
judicialmente ou formulados em nvel extrajudicial. Alis, deve ser ressaltado que as concluses devem ser explicitadas, no podendo ser perdida a
oportunidade de formaliz-las, sendo um equvoco deix-las no ar.
Da mesma forma, so completamente inadequadas ameaas, ataques ou
qualquer mensagem que incite medo no interlocutor. Assim, no ameace,
force, intimide, pessoalize, melindre ou use imediatamente o sim ou o
no. Seja paciente, inteligente e reflita antes de decidir.
O poder tanto mais eficiente, quanto mais o negociador tenha condies
de exercer sem apresent-lo de forma ostensiva, mas sim pela espontnea
adeso dos demais s suas pretenses e interesses.
Assim, caso, por exemplo, tenha de utilizar sua MASA, em vez de dizer
Tu ests querendo que uma ao judicial feche a tua empresa?, prefervel
que a consequncia natural legal para a conduta do poluidor seja explicitada
de outra forma: Veja. Infelizmente, caso no cheguemos a um consenso,
minha nica alternativa ser propor ao judicial para a interdio da tua
empresa, o que no ser benfico para a instituio que represento, para a

211

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

sociedade - pessoas podero ser demitidas -, e nem para o senhor, que ter
sustada sua atividade. Ou seja, no bom para ningum. Vamos refletir
para encontrar outra soluo?. Tal postura demonstrar preocupao sincera com o outro e seus interesses, pois apresenta uma possibilidade real, no
uma mera ameaa, um forar. Importante salientar a diferena entre ameaa
e alerta. A ameaa possuiu uma natureza pessoal e subjetiva, sendo que o
alerta corresponde a um esclarecimento impessoal e objetivo.
Outra tcnica til para proporcionar reflexo em torno das propostas do negociador, evitando que haja uma resposta negativa, uma defesa ou um contra-argumento, a utilizao de distraes durante a interlocuo. Ento,
deve o negociador estar atento para o uso de grficos, fotografias, vdeos,
gravaes, maquetes, ou seja, todo material que esteja disponvel e que tenha sido captado na fase do planejamento.
Surpreender positivamente, igualmente, pode ser muito eficaz. Por vezes,
as pessoas que realizam interlocues com agentes pblicos esperam uma
postura arrogante, dura, agressiva, sendo surpreendidos quando se deparam
com uma conduta gentil, educada e, at mesmo, amistosa. Ou seja, no ponto certo. Isto um grande combustvel para a negociao.
Por ltimo, varie a sua entonao de voz de modo a que suas referncias
tenham mais fora persuasiva. Claro que no demais, sob pena de ficar uma
conversa artificial, teatral, caricata, mas na medida certa, porque a mesma
entonao, todo o tempo, torna-se extremamente aborrecida, d sono e desvia a ateno.
4.3.2. PERCEPO E VIS COGNITIVO

Daniel Kahneman recebeu o Prmio Nobel de Economia de 2002 pelo trabalho com Amos Tversky sobre as maneiras sistemticas em que a mente humana desvia-se da racionalidade. Esse trabalho profundo revolucionou campos como o da economia, psicologia, finanas, direito, medicina e
marketing. a chamada pesquisa da deciso comportamental183. Ela mos183 MALHOTRA, Deepak e BAZERMAN, Max H. O Gnio da Negociao As Me-

212

trou que, embora seja necessrio orientar negociadores a serem racionais,


isso insuficiente, pois eles precisam estar cientes dos hbitos e preconceitos mentais que podem fazer com que no sigam o caminho da racionalidade. Por isso, importante saber que esses erros so sistemticos e
previsveis e, assim, tentar evit-los.
Segundo Lewicki, Saunders e Minton184, percepo [...] o processo atravs do qual os indivduos se ligam ao seu ambiente. Continuam os mestres:
A percepo um complexo processo fsico e psicolgico. Foi definida
como o processo de ignorar, selecionar e interpretar estmulos de forma
que tenham significado ao indivduo. A percepo um processo de fazer
sentido; as pessoas interpretam seu ambiente de forma a que elas possam
dar respostas apropriadas a ele. A maioria dos ambientes extremamente
complexa apresenta um grande nmero e uma grande variedade de estmulos, e cada um tem propriedades diferentes como magnitude, cor, forma,
textura e novidade relativa.

Os vieses cognitivos so erros sistemticos que podem ser executados quando so processadas as informaes e decorrem de distores cognitivas ou
emocionais, que fazem com que o negociador se afaste da realidade contextual na qual est inserida a questo.
Apresentam os autores acima citados, inicialmente, quatro possveis ocorrncias que podero travar ou trazer problemas boa negociao, por isso
importante coment-las.
A primeira delas o ESTERETIPO. Corresponde a uma generalizao
que os seres humanos tm a propenso de fazer, a qual no possui nenhum
aporte cientfico, estatstico ou ftico de peso, que possa autorizar a sua
adoo como um paradigma para a conduta na negociao. So exemplos:
todos os homens so iguais, os americanos so assim..., todas as mulheres so barbeiras etc.
lhores Estratgias para Superar os Obstculos e Alcanar Excelentes Resultados. Trad.
GERHARDT, Natalie. Rio de Janeiro: Rocco, 2009. Pginas 141 e 141.
184 Ob. cit., p. 147.

213

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Devido inexistncia de uma comprovao de verdade em tais afirmaes,


por bvio que o agente que associar suas posturas a elas estar, da mesma
forma, fortemente propenso a ter problemas de comunicao e a tomar decises inadequadas.
Outro preconceito que acontece o EFEITO HALO, caracterizado por
uma pr-concepo a partir de dados de realidade que levam a uma concluso absolutamente irreal e despida, da mesma forma, de verdade. Alguns
exemplos so: deve ser honesto. to sorridente, ela se acha, o jeito
que se veste diz tudo etc.
Tanto pelo lado da maior aproximao, como pelo do maior afastamento
em relao ao nosso interlocutor, o efeito halo prejudicial, porque poder fazer com que o negociador firme compromissos com quem no deve,
tudo em nome de um falso e permanente sorriso, podendo, tambm, gerar
a inviabilizao do ajuste, porque coloca em sua cabea que determinada
pessoa presunosa, arrogante, quando isso no verdadeiro.
A terceira situao a PERCEPO SELETIVA: o ser humano tem inclinao para reter aquilo que favorece sua convico e a desprezar o que
se ope a ela.
A percepo seletiva blinda a mente, impedindo uma necessria abertura de
ideias, percepes e detalhes, que podem auxiliar na obteno do consenso.
A PROJEO outra distoro e acontece quando so designados aos
outros as caractersticas e os sentimentos que o negociador possui, como
se todos fossem iguais. Ou seja, os indivduos entendem, arbitrria e egocentricamente, que tudo e todos so como eles e que, portanto, devem agir
como acha que os outros agiro.
A estas quatro ocorrncias, Alain Pekar Lempereur, Aurlien Colson e Yann
Duzert185 acrescentam mais seis:
FENMENO DE ATRIBUIO Este fenmeno acontece quando o negociador ...atribui certas intenes ou habilidades ao outro, que eles podem
185 Mtodos de Negociao. So Paulo: Editora Atlas, 2009. pp. 102 a 108.

214

no necessariamente possuir186. Oferecem como exemplo uma disputa entre


marido e mulher: por trs das crticas de uma esposa ao marido (voc esqueceu-se de tirar o lixo de novo!) est escondida uma primeira atribuio
(ele no faz nada para ajudar e no tem a menor idia do trabalho duro que
tenho em casa... ). Em sua resposta (eu realmente no tenho tempo), o marido esconde outra atribuio (ela no faz a menor idia da quantidade de trabalho que eu tenho, por isso no tenho tempo para levar o lixo para fora)...
O fenmeno de atribuio uma poderosa e perigosa forma de comunicao, porque se vale de via indireta para expressar entendimento, criando um
canal de troca de ideias improdutivo e, muitas vezes, irreal.
Alm de serem mensagens indiretas, os interlocutores se autoatribuem a condio de previamente saberem por que as coisas esto sendo feitas de uma
forma ou de outra, at mesmo existindo situaes em que se convencem de
que o interlocutor agiu de determinada forma, e que, no futuro, adotar tal
e qual postura. Por vezes, tambm, o negociador assume uma determinada
postura incorreta, porque previamente atribuiu condutas ao seu interlocutor
sem qualquer embasamento ftico. Ex: como um empresrio experiente, se
eu adotar uma postura branda e gentil, entender que sou fraco e vulnervel.
VIS DO ACUSADOR E VIS DA DESCULPA Assim discorrem
Lempereu, Colson e Duzert187 sobre estas ocorrncias:
A natureza humana, desde a infncia, leva-nos a dizer; `no fui eu, foi ele.
Qualquer pai que tenha dois ou mais filhos experimenta isso todo dia. Esse
vis, documentado por Keith Allred (2000) reconhece nossa natural tendncia a achar razes para culpar o outro e desculpar a ns mesmos. Em
essncia, eu me desculpo e acuso o outro pelo mesmo motivo.

Este vis preocupante, porque treina o negociador a no reavaliar suas


posturas, limitando-o reflexo restrita das suas ntimas convices, o que
o torna impermevel ao recebimento e agregao de novos significados s
suas prticas, condutas e valores.
186 Lempereur, Colson e Duzert. Ob. cit., p. 103.
187 Ob. cit., p. 104.

215

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

A mdio prazo, em negociaes em rede, nas quais os contatos entre vrias


pessoas de um grupo relativamente conhecido so constantes e reiterados, esta
postura do negociador passa a ser identificada, gerando graves dificuldades de
comunicao e, at mesmo, inviabilizando interlocues, pois a tendncia dos
demais ser a no realizao de acordos com uma pessoa com tal perfil.
DESVALORIZAO REATIVA Por esta, o negociador tem uma natural tendncia a desvalorizar tudo o que dito ou feito pela outra parte.
Concesses, gentilezas, esforos feitos pelo interlocutor, ou no so reconhecidos ou no recebem o correto peso na troca de mensagens negociais,
o que causa um corte na comunicao, frustrando e causando desconforto
entre os negociadores.
A desvalorizao reativa pode acontecer tambm por preconceitos, muito
comuns em estruturas hierarquizadas, em que servidores e, at mesmo, estagirios participam de negociaes, oferecem grandes ideias, mas elas nem
sequer so consideradas, por causa da pessoa, do cargo, da idade.
Como ttica de negociao, no adequada, quando decorra de uma inteno consciente no sentido da desvalorizao ou advenha de uma natural
tendncia a diminuir as ideias alheias. Isso porque a desvalorizao reativa
pode ter origens bastante profundas na psicologia do indivduo. Com efeito,
sentimentos de insegurana e de menos valia gerados na infncia, por exemplo, paradoxalmente podem levar a pessoa a sempre ter de se autovalorizar
para obter equilbrio mental, utilizando-se, para tal, da desvalorizao do
outro, para que suas ideias predominem em relao s do interlocutor.
Em algumas situaes, todavia, quando se perceba uma indevida e exagerada valorizao de algum ponto pelo nosso interlocutor, ser adequada e
necessria uma desvalorizao reativa, para que o debate permanea em
nvel de lealdade e justia.
SUPERCONFIANA ou CONFIANA EXCESSIVA Alguns acreditam que suas habilidades de estar certos so maiores do que realmente so.

216

Este o vis da arrogncia, por intermdio do qual o negociador acredita


que ele sabe mais do que os outros; que somente existe uma nica soluo
que, casualmente, a dele; que seus erros, em realidade, foram induzidos
por outrem e, portanto, no lhes podem ser atribudos.
Alguns agentes pblicos, talvez por insegurana, tambm acabam desenvolvendo tal postura, a qual somente pode ser neutralizada por uma prtica
constante de humildade, alm da utilizao de outras tcnicas, que a seguir
sero apontadas, sendo a mais eficaz delas: ESCUTAR O QUE OS OUTROS DIZEM COM ATENO.
IGNORAR OS PENSAMENTOS E COLOCAES DO INTERLOCUTOR Este um dos maiores erros normalmente cometidos por agentes
pblicos, pois ele eventualmente tem origem na prepotncia e arrogncia
gerados a partir do poder conferido pelos cargos.
De fato, a superconfiana, o supercargo, e, at mesmo, o supersucesso obtido por um tempo em alguma atividade, podem ocasionar desvios de postura
no condizentes com o bom negociador. O bom negociador pblico exerce
seu trabalho voltado para o interesse pblico e para a relevncia social das
suas atuaes, sendo que estes dois elementos, bastante ressaltados nos captulos anteriores, contribuem, exatamente, para que no seja perdida a real
perspectiva da prestao do servio para a coletividade.
Por isso, importante o trato, o contato, a proximidade em relao coletividade, prticas estas que treinam o agente a escutar e a considerar as colocaes e pensamentos dos seus interlocutores.
importante ressaltar que somente a partir da obteno de algum nvel de
conhecimento sobre os interlocutores, seus reais interesses, tticas, posturas, aspectos psicolgicos, que o negociador ter condies de criar pontos
de identificao e contato entre as divergentes mensagens que so lanadas
em uma negociao.
Ainda existem vrios outros vieses psicolgicos que poderiam ser comentados, tais como a CONVICO MTICA, o PRECONCEITO DA CONCRE-

217

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

TUDE, o PONTO DE REFERNCIA PSQUICA e o ENQUADRAMENTO NEGATIVO. Todavia, a brevidade deste Guia impede a abrangncia
de todas as situaes. De qualquer forma, importante alertar que o conhecimento do negociador a respeito dessas caractersticas psicolgicas do ser
humano oportuniza a conteno dos efeitos prejudiciais que podem emergir
dos vieses psicolgicos, fazendo com que sejam aprimoradas as tcnicas
de negociao, com vistas a uma postura negocial mais lcida, tranquila,
objetiva e contextual.
1.3.3.3. A DEFESA EM RELAO A ALGUMAS TTICAS COMPETITIVAS
(TTICAS DURAS)

Neste manual sustenta-se a existncia de duas posturas bsicas de negociao: a competitiva ou distributiva; a colaborativa ou integrativa.
A postura mais adequada para agentes pblicos, devido prpria natureza
das atividades que realizam, a colaborativa, que tem como foco a satisfao do interesse de ambos os interlocutores.
Entretanto, fundamental o conhecimento de algumas tticas competitivas
narradas pela doutrina e conhecidas pela experincia comum, a fim de que
sejam desenvolvidas defesas em relao a elas, neutralizando os desejados
efeitos de quem as emite.
Estas so algumas:
a) ameaas um dos argumentos normalmente utilizados por interlocutores representantes de empresas sob investigao o j conhecido teremos
de demitir nossos funcionrios. Em outras situaes, podero ser feitas
ameaas, at mesmo por autoridades envolvidas na interlocuo, como irei
conversar com o seu chefe, voc ser removido, colocaremos na mdia
que sua instituio a culpada pelo aumento da tarifa, do preo....
Em tais circunstncias, uma postura adequada, inicialmente, no ouvir,
mudar de assunto, testando a capacidade do negociador competitivo de
manter sua inadequada postura. Desde j, fundamental ressaltar ser ab-

218

solutamente incorreto se alterar ou devolver mensagem em igual nvel, ou


seja, tambm ameaar. Este tipo de ao somente tem o condo de estimular
o duelo (escalada de declaraes), nada contribuindo para a soluo consensual. bem verdade que, em algumas ocasies, so feitas ameaas com
tal intensidade, que inviabilizam a continuidade das tratativas, situaes essas em que a proposta de se marcar nova interlocuo pode ser uma excelente ttica, pois gera tempo para a reformulao do planejamento ou mesmo
para se agregar interlocuo algum colega ou pessoa que possa contribuir
para a criao de um melhor ambiente de negociao. O negociador precisa,
ento, ter serenidade para definir este aspecto, a fim de que no jogue fora
um bom acordo, por causa de uma bravata desesperada e inconsequente,
que objetiva apenas embaralhar o negociador pblico inexperiente. Aqui
vale o alerta: todos tm emoes e no possvel nem correto propor que o
negociador no as tenha. possvel recomendar, todavia, que o negociador
no se deixe dominar pelas emoes, mas sim que as sinta e procure domin-las, sempre lembrando que a negociao para agentes pblicos ministeriais
se d apenas no mbito profissional, no havendo espao para qualquer tipo
de abordagem pessoal!!!
Outra tcnica bastante til conversar sobre tais cartadas do negociador
competitivo, perguntando sobre a ameaa e argumentando a respeito da sua
utilidade para quem a lanou, e mesmo para a interlocuo que est em desenvolvimento. Esta ttica poder dar bons resultados, porque neutraliza o
seu intuito amedrontador e promove a efetiva reflexo relativamente postura do negociador que, talvez, no seja a mais adequada para ele prprio.
Especialmente til para que o agente ministerial possa praticar a tentativa
do domnio das emoes em momentos de ameaas a tcnica do uso de
perguntas, pois, enquanto tal conduta est em execuo, o agente pblico est ganhando tempo, se acalmando, respirando e fazendo o conhecido
contar at dez. Esses espaos de respirao so fundamentais e bastante
produtivos, porque, pensando em produzir perguntas, o negociador pblico foca no objeto da negociao e, portanto, ativa as reas especficas do
crebro tendentes objetivao do raciocnio, fazendo com que as reas
emocionais188 percam a prevalncia na determinao das aes.
188 Sobre a diferena entre o mental e o emocional ver o neurocientista DAMSIO, Antonio R.. E

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

b) ataques pessoais da mesma forma que o anterior, no aceite, no oua,


ignore, mude de assunto ou pergunte sobre a utilidade da agresso pessoal
para ambos. Argumente que aquele um espao profissional e no pessoal,
de modo a despersonalizar o contato imprprio tentado.
claro que tudo tem limites. Por vezes, so necessrias reaes firmes
altura da gravidade do agravo.
De fato, s vezes so ataques pessoais executados por intermdio de condutas, posturas, deboches. Por isso, no planejamento podero ser evitadas situaes to agudas, trazendo para a interlocuo outros colegas ou parceiros,
cujas presenas podero desestimular o negociador competitivo.
c) mocinho/bandido o conhecido Pedro e Paulo. Um bate e o outro
afaga. uma ttica eficaz, caso o agente pblico negociador seja inexperiente. Para o negociador experiente, entretanto, pode ser facilmente neutralizada, simplesmente apontando que est percebendo a sua utilizao;
d) o ultimato esta a ttica do choque, expressada por algumas referncias tais como: pegar ou largar; minha ltima proposta; assim no
teremos condies de continuar, se forem essas as condies estou indo
embora. A tcnica conversar sobre o ultimato, sendo este o momento em
que o negociador poder se valer da sua MASA. Por isso, foi alertado para
guardar a MASA como um ltimo argumento, que poder ser utilizado
nessas situaes. Lembre-se: a negociao est alicerada no planejamento.
l que o agente pblico organiza sua (s) MASA (s);
e) chamariz os doutrinadores da rea da negociao apontam esta ttica
com denominaes variadas. Em realidade, ela consiste em chamar a ateno do interlocutor para um ponto de menor importncia, atribuindo a ele
uma grande relevncia, com o objetivo de deslocar o foco do problema,
ganhar tempo, transferir algum sentimento ao outro negociador. Por vezes,
pode ser uma tentativa de se mostrar melindrado, ofendido. Por isso, o negociador deve ter cuidado para no cair em armadilhas, e a tcnica ser
O Crebro Criou o Homem. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras. 2011.
Pginas 32, 33, 142 e 143.

220

conversar diretamente sobre a razo da importncia daquele tpico para o


interlocutor, quais os aspectos que embasam tal atribuio de relevncia,
tendo em vista a negociao como um todo e, talvez, por ltimo, uma proposta de acordo parcial, no sentido de que as tratativas se atenham ao fulcro
do problema, em nvel profissional e especfico. A desvalorizao da ttica
do chamariz, com um breve comentrio desconsiderando-a e imediatamente
ingressando no mrito do assunto, da mesma forma, pode ser til;
f) jogo alto/jogo baixo Lewicki, Saunders e Minton189 assim discorrem:
Os negociadores que usam a ttica do jogo alto (jogo baixo) comeam
com uma oferta inicial ridiculamente alta (ou baixa) que sabem que nunca
alcanaro. A teoria que a oferta extrema levar a outra parte a reavaliar
sua prpria oferta inicial e movimentar-se para mais perto do ponto de resistncia. O risco de usar esta ttica a outra parte pensar que negociar um
desperdcio de tempo e, ento, parar o processo.
Isto bastante comum em lanamentos imobilirios e de veculos automotores, quando os negociadores se aproveitam da novidade do produto ou dos
benefcios iniciais prometidos, para tentar buscar o maior ganho possvel.
Na forma dita pelos autores citados, pode ser um tiro no p, porque muitos que pretenderiam negociar em bases colaborativas e justas podem ser
afastados e migrar para as suas MASAs. Esta ttica eventualmente usada
para desestabilizar o agente pblico, irritando-o por intermdio do velado
desrespeito que encerra. A desestabilizao especialmente vantajosa para
o negociador competitivo, porque desvia a ateno do relacionamento para
aspectos emocionais e, at mesmo, cria questes pessoais, o que faz com
que a efetiva resoluo do conflito e o mrito da controvrsia sejam relegados para um segundo plano.
g) jogos emocionais preciso ter cuidado com jogos emocionais, chantagens, que, se feitas com habilidade, acabam funcionando. Negociadores competitivos utilizam expresses tais como faa isto por mim, tentando se valer
de algum relacionamento antes construdo e apelando para um argumento falacioso, qual seja o fato de que, se no fizeres por mim isto, estars traindo
nosso relacionamento. O bom negociador no pode cair nessas armadilhas.
189 Ob. cit., p. 107.

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

De fato, pode ser usado, ainda, o costumeiro ento no confias em mim?


e, em defesa, voc poder dizer: Ora. No uma questo de confiar ou no.
Ocorre que da natureza dos pactos existirem clusulas de sancionamento.
Nossa relao de confiana justamente exige que eu sempre oriente minha
conduta conforme determina a lei, podendo esta ser qualificada, at mesmo,
como prevaricao, caso aceitasse fazer o acordo sem qualquer sano pelo
descumprimento.
Alm disso, voc tambm poder fortalecer sua defesa contra est ttica dizendo que, na administrao pblica, vigora o princpio da impessoalidade.
Assim, as pessoas podem ser substitudas nas posies profissionais que
ocupam, mas as prticas, os acordos devem permanecer hgidos e seguros,
justamente porque foram bem formulados, no necessitando de apelos
memria ou aos acertos verbais que se perdem no tempo. Este tambm um
argumento poderoso de represso a esta ttica dura.
Outra ttica usada so os rompantes de raiva, de indignao ou cenas,
as quais devem ser defendidas com serenidade. Eventualmente, pode ser
necessria uma postura mais enrgica, cabendo sensibilidade orientar o
negociador. Nessas situaes crticas de discusses, quando se torna necessrio elevar o tom de voz, fundamental manter uma posio firme, sempre tendo o cuidado redobrado com o respeito e a educao, porque nesses
conflitos pontuais qualquer tipo de palavra, gesto ou referncia com cunho
ofensivo poder impedir que o contato retorne para um ponto suportvel e,
at mesmo, brando.
h) falsas afirmaes um exemplo clssico a j comentada poltica da
empresa, a qual, muitas vezes, absolutamente falsa. Quanto a esta tal poltica, importa argumentar em torno dela, perguntando se est escrita em alguma norma interna e, se estiver, o negociador pedir que seja apresentada.
Outra defesa seria sustentar que toda empresa est obrigada a se guiar pela
funo social que possui. Alis, um dos princpios constitucionais insculpidos no artigo 170, inciso III, da CF, que obriga a poltica da empresa a se
afinar com a legislao, sob pena de ser considerada como ilegal. Em suma,
no aceite o argumento da poltica da empresa.

222

Outra maneira de atuar falseando a verdade informar que no tem poderes para aceitar a proposta, referncia esta que dever merecer uma atitude
especfica no sentido de concluir as tratativas e marcar novo encontro com
quem tenha poderes plenos para transigir.
Em relao a qualquer outra argumentao que parea falsa, dever o negociador pedir a sua comprovao imediata e no aceit-la de plano. Neste
grupo est o costumeiro meu scio no aceitaria tal acordo ou meu scio
no concordaria com isso.
i) constrangimento tcnico existem negociaes em que so feitas tentativas de patrolamento com argumentaes e dados tcnicos, como se
fossem bvios e do conhecimento geral, no intuito de constranger e obrigar
a um acordo inadequado.
Nessas ocasies, o negociador deve remarcar a interlocuo para um outro
momento e, com o auxlio de peritos, outros colegas, especialistas, equilibrar as tratativas de acordo.
Em sntese, no se intimide, no se constranja e pea auxlio. Ningum
obrigado a ser especialista em tudo, muitos menos em reas altamente especficas e tcnicas que os agentes pblicos muitas vezes atuam, tais como
questes de meio ambiente, sade, consumidor, segurana do trabalho.
j) jogos com o tempo - tambm bastante conhecida a ttica de retardar
a resoluo do final do acordo para obter uma conciliao desesperada do
interlocutor, que, na pressa, acaba formalizando um mau pacto.
k) ancoragem irreal a ncora muito poderosa, pois, conforme visto, fixa
os paradigmas da negociao. muito usual em compra e venda de lotes
condominiais o vendedor afirmar que outros terrenos j foram vendidos por
determinado valor excessivo, o que no verdadeiro.
Da mesma forma antes referida, pea a confirmao de tais ocorrncias e
no aceite impassvel o argumento.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

l) ligao esta tcnica consiste em empurrar uma nova exigncia sada


do nada e lig-la aos interesses existentes. Numa negociao no Oriente
Mdio, uma das partes exigiu a libertao de um prisioneiro mantido sob
a guarda dos Estados Unidos, a despeito do fato de que o prisioneiro nada
tinha a ver com o assunto em questo.190
Conforme foi esclarecido em vrios tpicos deste manual, no existe a pretenso de que seja esgotada a matria, sendo estas tticas acima abordadas,
entretanto, um referencial mnimo para que os agentes pblicos compreendam como possvel a efetivao de defesas eficientes a condutas competitivas que objetivam desestabilizar o interlocutor.
1.3.4. FORMALIZAO DO ACORDO

Os instrumentos finais da negociao devem ser redigidos de maneira clara, concisa e objetiva, com o menor nmero de disposies possvel e de
forma articulada, de modo a que a sua compreenso e interpretao possam acontecer de plano.
A assinatura de todos os envolvidos e, em anexo, documentos comprobatrios dos poderes para conciliar, podero ser exigncias teis neste momento
final, o que estar dispensado em se tratando de alguns agentes pblicos,
tais como Procuradores do Estado, Magistrados, Membros do Ministrio
Pblico, Defensores Pblicos.
A forma, igualmente, dever ser respeitada, sob pena de nulidade da avena,
como o caso dos consrcios pblicos, que exigem lei para a ratificao do
Protocolo Preliminar.
Por vezes, ser til a assinatura de testemunhas, o que dispensvel em alguns instrumentos, como o caso do TAC, o compromisso de cessao e do
compromisso de desempenho, instrumentos estes ltimos da Lei Antitruste
(Lei n 12.529/2011).
190 Lempereur e outros. Op. cit. p. 89.

224

Outro cuidado que os documentos finais se constituam em ttulos executivos


judiciais ou extrajudiciais, para tanto, devendo haver estrita obedincias s determinaes legais, com o objetivo de que tenham seus efeitos concretizados.
No tocante aos ttulos executivos extrajudiciais, os artigos 580, 585 e 586
do Cdigo de Processo Civil informam que somente poder ser executada
obrigao certa, lquida e exigvel, inclusa em ttulo executivo.
Sobre a certeza e a liquidez, assim se manifesta Geisa de Assis Rodrigues,
citando Cndido Rangel Dinamarco191:
A certeza se relaciona existncia categrica dos elementos que compem
o direito, e assim `ser certo um direito, se definidos os seus sujeitos (ativo
e passivo) e a natureza da relao jurdica e do seu objeto. No se pode
identificar, portanto, a certeza do direito com a sua existncia enquanto tal,
sob pena de se tornar a ao de execuo uma ao concreta.
J a liquidez est vinculada expressa determinao do objeto da obrigao. A obrigao lquida aquela que pode ser identificada como a obrigao a ser prestada no caso, por seu valor, pela coisa que deve ser entregue
ou pelas condutas que constituam a obrigao de fazer ou no fazer.

Quanto exigibilidade, esta diz respeito possibilidade de que a obrigao


no esteja prescrita, tenha se vencido eventual prazo, a condio suspensiva
tenha deixado de gerar efeitos etc, e o acordo no tenha sido cumprido, o
que ensejar a execuo do ttulo resultado da negociao.
Outro elemento bsico para que se formalize um bom acordo que a obrigao seja exequvel, ou seja, seja possvel o cumprimento forado por parte
de quem se comprometeu, por terceiros ou, se tal no puder acontecer, que
sejam previstas alternativas compensatrias ao inadimplemento do que originalmente havia sido pactuado.
Tambm importante que o acordo seja prtico, direto e que busque o
adimplemento da forma mais fcil e efetiva. Neste aspecto, dever ser
atentado para a funcionalidade e a operacionalidade do pacto, ou seja,
191 Op. cit. p. 208.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

que as questes ajustadas, de fato, funcionem para dirimir as controvrsias e possam ser implementadas.
Isso relevante, porque preciso haver cuidado para no se pactuar objetivos vedados por lei ou que possam merecer a reprimenda de outros rgos
de Estado, situaes estas que podero ser neutralizadas com a participao,
ento, de todos os relacionados com a demanda que se pretende resolver.
Ainda adequado que os resultados das negociaes sejam duradouros. Entretanto, quando tal no for possvel, um bom acordo parcial ou a formalizao de minutas de acordo podero ser passos importantes na concluso ou
reduo do conflito.
Por fim, releva destacar que, no momento derradeiro, necessrio redobrado cuidado.
Com efeito, na penltima fase da negociao, normal que os partcipes estejam cansados, o que gera uma tendncia concluso rpida do ajuste. a
sndrome do morrer na praia. Isto quer significar que de nada adianta atravessar o oceano da negociao e, vendo as luzes da praia, morrer na areia.
Negociadores altamente competitivos e com discutvel conduta tica costumam guardar para este derradeiro passo suas melhores armas de construo
do seu ganha-perde. Por isso, a necessidade de concentrao e foco at o final.
1.3.5. A IMPLEMENTAO

O fundamento da negociao no a obteno do sim, mas a implementao do que foi ajustado.


Entretanto, existem vrios problemas que atuam contra a implementao.
O primeiro deles acontece quando o interlocutor previamente no pretende
implementar o pactuado, concordando em estabelecer espao de negociao, chegando, at mesmo, a assinar o acordo, mas com o nico intuito de
ganhar tempo.

226

Por isso, deve o agente pblico estar atento e procurar, j na fase da negociao stricto sensu (corresponde ao perodo que vai do planejamento at
a formalizao do acordo), realizar questionamentos buscando descobrir as
reais intenes do interlocutor.
O segundo problema est em tratar a negociao stricto sensu de maneira
distinta e separada da implementao. Na verdade, so apenas fases de uma
mesma realidade, que a negociao lato sensu.
fundamental tal alerta, porque a nica forma de efetivamente garantir a
implementao , j no espao da negociao stricto sensu, desenvolver tratativas, acordos, propostas para a boa implementao do que pretendido.
Por isso, devem ser trazidos para a fase da negociao stricto sensu os chamados stakeholders (terceiros interessados ou envolvidos na negociao
ou na implementao192), que podem ser tcnicos, engenheiros, psiclogos,
rgos pblicos de fiscalizao, sem os quais no sero efetivas as medidas
objeto do eventual acordo.
Nesse sentido, so comuns posturas de negociadores que no trazem tcnicos para o cenrio da negociao stricto sensu por causa do temor quanto
ampliao das matrias a serem discutidas, principalmente questes tcnicas, o que poderia inviabilizar a assinatura do pacto. Tal conduta, entretanto, no adequada, pois de nada adianta um papel assinado com contedo
despido de qualquer efetividade.
Por isso, a avaliao sria e ampla sobre as pessoas que estaro na cena da
negociao configura instrumento eficaz para a boa negociao, que se encerra na implementao.
Por exemplo, se estiver sendo assinado TAC sobre a regularizao do saneamento bsico de loteamento construdo por empresa privada e seja necessria a certificao quanto correo das medidas adotadas, o que dever
192 ERTEL, Danny e GORDON, Mark Gordon. Negociao Desenvolvendo novas
habilidades e abordagens para a obteno de resultados prticos e duradouros. Trad.
TAYLOR, R. Brian. So Paulo: M. Books do Brasil Editora Ltda.2009. Pginas 6,7,8 e 29)

227

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

ser feito pela empresa pblica de saneamento, por bvio que esta ltima
dever ser convidada a participar da avena, sob pena de ser possvel futura
recusa quanto fiscalizao imediata, nos moldes necessrios, quando da
implementao, por no ter sido trazido o ente fiscalizador para o espao da
negociao, para o TAC.
Em um outro exemplo, se estiverem sendo firmados pactos com postos de
venda de combustvel para a implementao de idnea comercializao do
produto, tambm ser fundamental que laboratrios pblicos ou credenciados estejam disposio para as anlises necessrias, sob pena de no ser
possvel aferir se os acordos firmados estaro sendo cumpridos a contento.
Neste caso, no fundamental que as instituies tcnicas estejam presentes
nos TACs, mas sim que existam convnios entre elas e o Ministrio Pblico.
Muitos negociadores igualmente acreditam que temas difceis sobre a implementao no devem ser discutidos durante a negociao stricto sensu, com
receio de que o interlocutor acabe no assinando o pacto. Todavia, podem ser
fundamentais os esclarecimentos sobre as reais possibilidades daquele que
assume determinado compromisso de efetivamente cumprir o prometido.
Por exemplo, em negociao com ente pblico municipal, para a implementao de equipamentos urbansticos, ser importante discutir se existem
verbas pblicas para tanto, se o municpio possui material tcnico, humano,
bem como qual o real prazo em que a obra poder ser concluda.
Em um outro exemplo, em TAC para a construo de obras para a regularizao de empreendimento imobilirio, ser importante a prvia definio se
as medidas adotadas e previstas no pacto esto afinadas com as exigncias
legais dos rgos pblicos competentes para a aferio, sob pena de o Compromisso de Ajustamento acabar no sendo implementado.
Em sntese, discuta as questes difceis atinentes implementao e no as
reprima ou minimize para viabilizar a assinatura do acordo.
Em decorrncia do alerta anterior, fique atento para fechar a negociao
no tempo necessrio. Apressar-se para conseguir o acordo pode no ser

228

vantajoso. Por isso, consultorias mais abrangentes podem significar uma


implementao melhor, assim como falar sobre seus temores quanto
efetividade pode no somente fortalecer o relacionamento, como prevenir
futuras ocorrncias negativas ou dissabores.
Apostar no relacionamento durante a negociao stricto sensu outra grande arma em favor da implementao. Isso porque a dinmica e a complexidade das questes da vida evidenciam a impossibilidade de que venham a
ser imaginadas todas as possveis ocorrncias atinentes concretizao de
acordos complexos, existindo uma imensa margem de indeterminao, cujo
bom relacionamento a nica forma de minimizar os possveis insucessos
decorrentes desta realidade. A aposta em um relacionamento de confiana
e de honestidade adicionar o bom-senso e a boa vontade das partes negociao, ingredientes esses decisivos para que se concretizem as medidas
inclusas no acordo assinado.
Tambm importa mencionar que fazer com que o outro lado se comprometa demais vai contra os interesses do negociador pblico, porque no ter
seu interlocutor como cumprir a avena e o resultado ser a mera perda de
tempo sem qualquer efetividade, haja vista que o pacto no ser cumprido.
Por isso, sempre adequado utilizar a tcnica do uso de perguntas para
verificar a capacidade do interlocutor, seja fsica, tcnica ou econmica, a
fim de diminuir a possibilidade de inadimplemento. Isso especialmente
importante em negociaes envolvendo pessoas mais humildes, que acabam firmando acordos sem estarem suficientemente esclarecidas sobre a
real possibilidade de cumprimento daquilo que fora pactuado.
A implementao, algumas vezes, no se concretiza pelo fato de as partes
no terem entendido adequadamente os compromissos afirmados. Assim,
importante afinar as interpretaes sobre o acordo, principalmente quando
a questo complexa e envolve mltiplos fatores controvertidos. Observese que melhor retardar a concluso do pacto, em razo de algum item que
tenha ficado insatisfatrio, do que assinar algo que resultar descumprido.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Ainda assim, com quase tudo esclarecido, a dinmica da vida e a ocorrncia


de fatos supervenientes que venham a alterar as bases do acordo podero
influenciar imensamente na fase da implementao. Exatamente por tais
possibilidades que a aposta no relacionamento ser o mais eficaz antdoto
contra a no implementao, pois estimular que a boa vontade e o bomsenso prevaleam em relao s surpresas da vida em movimento.
Ttica tambm intil e contraproducente a de no revelar informaes
teis para que o interlocutor possa cumprir o acordo, afigurando-se igualmente inadequadas as posturas que objetivam manter o interlocutor desequilibrado, subjugado, enganado ou confuso, pois, alm de no serem condutas
ticas e, portanto, absolutamente reprovveis, acabam por gerar o chamado
efeito bumerangue, em aluso ao instrumento de caa australiano, que
arremessado e retorna para aquele que o lanou.
Esses so alguns alertas que podem melhorar a implementao do que foi
acordado e que devem ser praticados durante a negociao stricto sensu.
A primeira mensagem final DISCIPLINA, ou seja, praticar, praticar e praticar, pois somente assim que as tcnicas so mentalizadas e agregadas
como uma expertise na mente do seu executor.
Como segunda mensagem final: CREDIBILIDADE, nica maneira de ser
alcanado o respeito da comunidade.
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Negociao
e Mediao

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7
A mediao no mbito
do Ministrio Pblico

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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A mediao no mbito
do Ministrio Pblico

Danielle de Guimares Germano Arl, Luciano Badini


e Vladimir da Matta Gonalves Borges
INTRODUO

Neste captulo, pretendemos apresentar a mediao como um dos mecanismos de resoluo de conflitos disposio do membro do Ministrio
Pblico, bem como traar um panorama sobre o conceito de mediao, seu
objetivo, o papel do mediador, as etapas de uma mediao e algumas de suas
ferramentas, que podero ser aplicadas em contextos diversos.
A apresentao destas linhas gerais sobre a mediao de singular importncia para: a) a utilizao das ferramentas da mediao na facilitao de
dilogos entre pessoas envolvidas em conflitos, notadamente quando haja
interesse pblico na melhoria da comunicao; b) a identificao dos casos mediveis e, aps, encaminhamento destes para a mediao (promovida
pelo prprio Ministrio Pblico ou por outras instituies); c) a disponibilizao de instrumentos para a criao de programas institucionais de mediao no mbito do prprio Ministrio Pblico; d) a democratizao do acesso
s ferramentas da mediao a todos os membros e servidores do Ministrio
Pblico, em suas diversas reas de atuao.
MEDIAO: A NEGOCIAO FACILITADA POR UM TERCEIRO

A mediao, em sentido amplo, pode ser definida como a ao de um terceiro que auxilia duas ou mais pessoas a resolverem um conflito. Nesse
sentido, qualquer pessoa poderia ser um mediador, bastando uma pequena
consulta memria para que o leitor se lembre de algum momento de sua
vida em que figurou como mediador informal ou intuitivo.

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Em sentido mais estrito, a mediao um mecanismo de autocomposio


assistida, em que um terceiro atua de modo imparcial e neutro, auxiliando as
pessoas envolvidas em um conflito chamadas envolvidos a melhor conduzirem negociaes e, assim, encontrar solues mutuamente satisfatrias.
A melhoria da comunicao e da relao entre pessoas em conflito permite
que elas prprias construam solues que atendam aos seus interesses principais. Na autocomposio diferentemente dos mtodos heterocompositivos, em que a soluo vem de fora os envolvidos decidem juntos como
solucionar o conflito, sem a imposio do resultado por um terceiro.
As tcnicas de negociao abordadas anteriormente neste manual podem
ser adaptadas atuao do mediador, e, da mesma forma, algumas tcnicas
da mediao podem ser manejadas em situaes de negociao e facilitao
de dilogos, j que a mediao nada mais do que a interveno do terceiro
neutro para assistir a negociao entre os envolvidos num conflito.
A mediao pode ainda ser definida como uma forma amigvel e colaborativa
de soluo de controvrsias, em que os prprios envolvidos so estimulados
a resolver juntos a contenda, aprendendo tambm a prevenir novos conflitos.
Ao estimular o protagonismo dos envolvidos, o mediador os conduz percepo de que eles prprios so capazes de resolver futuras desavenas, a
partir do modelo de negociao vivenciado durante a mediao. Em uma
palavra, h o empoderamento dos mediados.
Existem diversas escolas ou modelos de mediao. Entretanto, para os objetivos deste manual, apresentaremos as caractersticas gerais da mediao
e a estrutura do processo de mediao tal como expostas no Manual de Mediao Judicial da Escola Nacional de Mediao e Conciliao da ENAM.
OBJETIVOS DA MEDIAO

Na mediao, como mecanismo de autocomposio de conflitos, podem ser


identificados vrios objetivos, no excludentes um do outro, dentre eles os
seguintes: a) facilitar a comunicao entre os envolvidos num conflito; b) fo-

238

mentar a manuteno de relaes continuadas; c) orientar os envolvidos num


conflito a resolv-lo pacificamente, por meio de solues por eles geradas,
que os satisfaam e atendam aos seus interesses; d) estimular as pessoas em
conflito a buscar solues geradas por elas mesmas (empoderamento); e)
estimular as pessoas em conflito a perceber seus aspectos positivos, na esteira
da Moderna Teoria do Conflito; f) demonstrar s pessoas envolvidas que,
diante de um novo conflito, elas sero capazes de encontrar, por elas mesmas,
novas solues (carter pedaggico); g) promover o reconhecimento mtuo
entre os envolvidos, para que cada um compreenda os interesses do outro e os
considere legtimos, ainda que diferentes dos seus prprios interesses.
muito importante ressaltar que no considerada fracassada a mediao
na qual, ao final, no se atingiu o acordo, pois h outros objetivos sempre
alcanados, inclusive a sensibilizao dos partcipes.
O PAPEL DO MEDIADOR. PRINCPIOS E GARANTIAS

O papel do mediador, como dito anteriormente, ser o de auxiliar a negociao entre os envolvidos num conflito, envidando esforos para restabelecer ou aprimorar o dilogo, a relao social e potencializar a construo de
solues mutuamente aceitveis.
So aplicveis mediao os seguintes princpios:
I Voluntariedade: concordncia expressa dos envolvidos na sua participao em todas as etapas da mediao, podendo, a qualquer momento, j
iniciada a mediao, optarem por no prosseguir no processo.
O Ministrio Pblico pode solicitar, se entender cabvel, que os envolvidos
assinem um termo de concordncia com a mediao e suas etapas.
II Confidencialidade: compromisso de sigilo sobre todas as informaes
obtidas nas etapas da mediao, inclusive nas sesses privadas, salvo autorizao expressa dos envolvidos e casos de violao ordem pblica ou s
leis vigentes. O membro ou o servidor do Ministrio Pblico que participar

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

da mediao no poder ser testemunha dos fatos nela ocorridos, nem atuar
como advogado dos envolvidos, com exceo dos casos em que a confidencialidade no se aplica.
A confidencialidade, ou sigilo do processo de mediao, visa garantir a
confiana e o respeito entre os mediados e o mediador, afigurando-se fundamental para que os envolvidos revelem informaes importantes para a
superao da controvrsia.
Para Karl Slaikeu,
Um dos marcos da mediao a garantia, dada pelo mediador, de confidencialidade das informaes reveladas a ele. A confidencialidade valiosa
porque ela permite que as partes falem abertamente sobre seus interesses,
sentimentos, preocupaes e alternativas com um terceiro desinteressado:
o mediador. (SLAIKEU, 2004)

Outra importante funo do sigilo das informaes prestadas ao mediador


especialmente notada durante reunies particulares, em que o mediador se
encontra com cada envolvido separadamente, visando coleta de informaes relevantes para o deslinde da controvrsia.
Nessas reunies individuais, chamadas de caucus, o envolvido pode discorrer sobre o problema e responder s perguntas formuladas pelo mediador.
Amparado pelo princpio da confidencialidade, o envolvido poder revelar
fatos que relutaria em informar na presena do outro, pois as informaes e
relatos explicitados nessas reunies s podero ser levados ao conhecimento do outro envolvido com a permisso do primeiro.
III Deciso informada: informao aos envolvidos quanto aos seus direitos na mediao e ao contexto ftico no qual esto inseridos, podendo, caso
assim desejem, comparecer com advogados ou Defensores Pblicos.
IV Informao: esclarecimento aos envolvidos sobre o mtodo de trabalho a ser empregado, de forma completa, clara e precisa, com informaes
sobre os princpios e as etapas do procedimento.

240

V Autonomia da vontade: respeito aos diferentes pontos de vista dos


envolvidos, assegurando-se-lhes a construo de uma deciso voluntria, e
no coercitiva.
VI Ausncia de obrigao de resultado: liberdade dos envolvidos de
no chegarem a um acordo e compromisso do mediador de no tomar decises pelos envolvidos.
VII Desvinculao da profisso de origem: esclarecimento aos envolvidos de que os mediadores atuam desvinculados de sua profisso de origem,
sendo informados de que, caso seja necessria orientao ou aconselhamento afetos a qualquer rea do conhecimento, como a jurdica, podero trazer
para a sesso o respectivo profissional.
VIII Compreenso quanto mediao: verificao de que os envolvidos,
ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposies, que
devem ser exequveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.
IX Igualdade: tratamento aos envolvidos de forma equitativa, durante
todas as etapas da mediao.
A igualdade, decorrente da neutralidade do mediador, consiste na sua atuao equidistante, respeitando o ponto de vista de cada envolvido e permitindo que haja igualdade de oportunidades de participao. O mediador
no deve exercer atividade de consultoria sobre o mrito do que est sendo
discutido, evitando o juzo de valor e a viso pr-concebida.
X Autodeterminao: esclarecimento aos envolvidos de que as opes
geradas e o acordo eventualmente feito so de sua inteira responsabilidade.
XI Respeito ordem pblica e s leis vigentes: certificao, por parte
do mediador, de que eventual acordo entre os envolvidos no viole a ordem
pblica nem contrarie as leis vigentes.
XII Empoderamento: estmulo aos envolvidos a resolver seus conflitos atuais
e futuros, em funo da experincia de justia vivenciada na autocomposio.

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e Mediao

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XIII Validao, Legitimao ou Reconhecimento: estmulo aos


envolvidos de se perceberem reciprocamente como seres humanos
merecedores de ateno e respeito.
A partir desses princpios, podemos observar que o mediador no agir
como um magistrado, analisando quem tem razo naquele conflito a ele
apresentado ou quem est certo ou errado. A atuao do mediador dar-se- na
interao entre os envolvidos e na estruturao de um processo que permita
potencializar a comunicao produtiva e a criao de solues mutuamente
satisfatrias pelos prprios mediados.
Na mediao de conflitos, o mediador do Ministrio Pblico dever ter as
seguintes garantias:
I Competncia: possuir conhecimento que o habilite atuao como mediador.
O mediador deve analisar se tem os conhecimentos e habilidades necessrios para bem conduzir a mediao e lidar com a complexidade do caso.
Esta garantia informa que o mediador somente deve mediar se tiver a qualificao necessria para desempenhar esse papel. Balizado nesse princpio,
o mediador deve buscar formao continuada e reciclagens peridicas, bem
como observar mediadores mais experientes, complementando seu treinamento com cursos e estgios especficos em diferentes reas de atuao.
II Imparcialidade: agir com ausncia de favoritismo, preferncia ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais no interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito,
abstendo-se de preconceitos, favoritismos ou preferncias na conduo do
processo e jamais aceitando qualquer espcie de favor ou presente.
Mais do que ser imparcial, o mediador deve demonstrar a imparcialidade
e estar atento a qualquer relao preexistente ou conflito de interesses que
ponha em risco sua adequada atuao.

242

A imparcialidade deve ser traduzida, na prtica, como a absteno do mediador. Considerando que, como todos os seres humanos, o mediador tambm tem suas crenas, valores e formas de agir adquiridos durante toda a
sua vida, a melhor forma de exercer a imparcialidade ter conscincia de
seus prprios preconceitos e, assim, abster-se de agir segundo eles.
III Independncia e autonomia: atuar com liberdade, sem sofrer qualquer presso interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a mediao, em qualquer etapa, se ausentes as condies necessrias para seu bom desenvolvimento, escusando-se de redigir acordo ilegal
ou inexequvel.
A PARTICIPAO DE ADVOGADOS

Na mediao, podero participar ou no, a critrio dos envolvidos, seus


advogados.
O protagonismo dos mediados uma premissa da mediao, cabendo ao
mediador garantir que eles se manifestem e colaborem no processo. Os advogados dos envolvidos podem participar da mediao, sanando dvidas
jurdicas de seus clientes e auxiliando na elaborao de solues criativas,
bem como na redao ou anlise jurdica dos termos do acordo. Porm,
durante o processo de mediao, os envolvidos devem ser estimulados a se
comunicarem diretamente, com foco na satisfao de seus reais interesses.
POSIES, INTERESSES, QUESTES E SENTIMENTOS

A negociao que o mediador busca estimular deve ser baseada em interesses e no em posies. A posio o interesse aparente, o que a pessoa diz
que pretende. O interesse, ou interesse real, o que a pessoa busca efetivamente com o pedido.
Para que a noo de posio fique mais clara, vejamos um exemplo: o vizinho A construa sua casa prximo ao muro divisrio de propriedade
do vizinho B. Este disse no querer que A continuasse a construo,

243

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

desejando a interrupo da obra e sua edificao em local mais adiante.


Neste caso, temos as posies do vizinho A (continuar construindo sua
casa) e a do vizinho B (parar a construo da casa de A). Com apenas
essas informaes, teramos um impasse de difcil soluo, pois as posies
dos vizinhos so incompatveis. O mediador deve ento identificar quais os
reais interesses por trs das posies apresentadas.
A comunicao ineficiente provoca muitos conflitos aparentes, sendo papel
do mediador propiciar a melhoria da comunicao e a identificao, pelos
prprios mediados, dos seus interesses e dos interesses do outro. A posio
apenas uma maneira, definida unilateralmente, de alcanar interesses ou
necessidades.
Nesse exemplo, a partir da melhoria da comunicao, os envolvidos acabaram apurando que o vizinho B estava preocupado com a construo da
casa por acreditar que perderia sua privacidade, pois a janela estava sendo
colocada acima do muro e de frente sua piscina. J o vizinho A estava
realizando um sonho ao construir a casa, e o projeto permitia que ele ocupasse o terreno de modo mais eficiente, sendo a janela necessria apenas
para garantir luminosidade ao cmodo em que estava sendo instalada. Nesse ambiente ficaria um closet, e a janela estaria a dois metros do cho. Ao
identificar o interesse do vizinho A (manter a luminosidade no cmodo) e
o interesse do vizinho B (manter sua privacidade), eles puderam negociar
uma soluo que garantisse que ambos tivessem seus interesses integralmente atendidos. A instalao de janela que garantiu a luminosidade e limitou a visualizao da rea de lazer foi a soluo encontrada pelos vizinhos.
Havia tambm um interesse em comum que foi preservado, que era a boa
convivncia da vizinhana.
O mediador auxilia os envolvidos a trabalhar juntos, com enfoque prospectivo, lidando com a situao presente para planejar aes e compromissos futuros. Em regra, os envolvidos no conflito iniciam sua fala com
foco retrospectivo e, em muitos casos, com argumentaes que se referem
atribuio de culpa ao outro ou justificao ou defesa em relao culpa
que o outro lhe atribui.

244

O mediador deve estimular o foco na busca de solues para o futuro, o


que permite aos mediados agirem para melhorar a situao e redefinirem o
conflito como uma oportunidade de melhoria, de compreenso mais ampla
da realidade e de estabilizao das relaes interpessoais.
Para que a mediao atinja seus objetivos, necessrio bem distinguir e
identificar interesses, posies, questes e sentimentos.
Interesse, como exposto, o que algum realmente almeja alcanar ou obter.
No processo de mediao, o mediador deparar-se- com os mais diversos interesses, independentemente destes serem juridicamente protegidos ou no.
Posio, tambm como j explicado, o interesse aparente, o que a pessoa,
inicialmente, diz que pretende.
Questo o tpico apresentado para discusso, o ponto controvertido,
de cunho objetivo (guarda e penso alimentcia dos filhos, por exemplo).
Diante de um conflito, pode ocorrer que os envolvidos apresentem diversas questes distintas e de forma aglutinada. importante que o mediador
fragmente uma grande questo em questes menores e conduza o incio
da negociao pela questo menos complexa, com gradao da menos para
a mais complexa, ainda que aquela no seja a questo principal.
Sentimento o que trazemos construdo dentro de ns, no momentaneamente. Diversamente, a emoo conceituada, no raro, como algo momentneo, que emerge em reao a estmulo. Neste ponto, vlido assinalar
que nem todos os autores fazem distino entre sentimentos e emoes. De
toda sorte, os sentimentos e as emoes no devem prevalecer na resoluo
satisfatria de um conflito, sendo necessrio reconhecer que eles existem e
valid-los para que os envolvidos possam tratar adequadamente o conflito.
Com relao aos sentimentos e emoes, importante lembrar que a funo
do mediador no a de psiclogo, afigurando-se-lhe vedado, por tal razo,
abordar sentimentos e emoes de forma profunda, mas to somente identific-los para valid-los, ou seja, reconhecer que eles existem, normalizar sua
existncia e dar-lhes importncia, sem juzo de valor.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

A distino e o correto esclarecimento aos envolvidos dos interesses, posies, questes e sentimentos/emoes so extremamente relevantes para o
avano do processo de mediao em direo a um entendimento recproco
e construo do consenso.
A FORMAO DO MEDIADOR

O mediador, como um facilitador da comunicao e da negociao entre os


envolvidos, deve desenvolver habilidades e conhecimentos que permitam
a ele exercer esse papel. O mediador tcnico se diferencia do mediador informal, ou intuitivo, por ter uma formao baseada em competncias autocompositivas. A seguir, resumimos algumas das competncias necessrias
ao ofcio do mediador tcnico.
Pesquisas nacionais e internacionais, analisando a qualidade de programas de
mediao, indicam que a capacitao adequada, a superviso e a formao
continuada do mediador so fatores preponderantes na obteno de resultados
positivos para a qualidade do servio de mediao disponibilizado ao usurio.
A capacitao do mediador definir se a mediao oferecida pelo programa
tem as caractersticas almejadas no que se refere melhoria da comunicao
entre os envolvidos, preveno de novos conflitos e resultados entendidos
como mutuamente satisfatrios.
Conforme orientao inserta no Manual de Mediao Judicial da ENAM (do
Ministrio da Justia), a formao de mediadores ter melhores resultados se
baseada em competncia, e no em tempo. O mediador competente dever
adquirir conhecimentos tericos e prticos para iniciar sua atividade profissional, assim como os mdicos-cirurgies precisam conhecer as teorias e as
tcnicas para realizar intervenes cirrgicas com preciso e qualidade.
As competncias a serem desenvolvidas pelo mediador so chamadas de
competncias autocompositivas e, a partir de um curso bsico de mediao,
pode-se capacitar o mediador em formao com as competncias bsicas
necessrias ao incio de suas atividades. A superviso de outros mediadores

246

e a avaliao do destinatrio do servio, somadas a uma formao continuada em tcnicas autocompositivas, permite que os programas de mediao
possam alcanar nveis elevados de qualidade.
As competncias autocompositivas descritas no referido manual so didaticamente divididas em cognitivas, perceptivas, emocionais, comunicativas, de
pensamento criativo, de negociao e de pensamento crtico. Essas competncias no exaurem o rol de conhecimentos, habilidades e atitudes que o mediador desenvolver ao longo de sua experincia, mas servem de referenciais
para que ele acompanhe cada fase de seu desenvolvimento profissional.
COMPETNCIAS COGNITIVAS

As competncias cognitivas permitem que o mediador perceba o conflito


como um fenmeno natural s relaes sociais, o que leva a analis-lo de
forma prtica, identificando respostas mais eficazes para alcanar os interesses reais dos envolvidos, estimulando comportamentos cooperativos e
utilizando a estratgia de soluo adequada para a controvrsia.
COMPETNCIAS PERCEPTIVAS

As competncias perceptivas possibilitam a compreenso de que o mesmo


fato pode ser percebido de formas distintas, viabilizando, em seguida, a escolha da perspectiva adequada facilitao da construo de solues que
observem os reais interesses dos envolvidos.
A percepo de um julgador tende a identificar quem tem razo e quem no
a tem, com foco nos argumentos trazidos pelas partes para sustentarem suas
posies. Diversamente, o mediador dirige sua percepo identificao de
questes, interesses e sentimentos, de forma a integrar as percepes dos
envolvidos e facilitar a busca por solues criativas, que contemplem de
maneira satisfatria as perspectivas e os interesses de todos os envolvidos.
O mediador com desenvolvimento avanado destas competncias consegue
identificar, com preciso e empatia, as percepes dos envolvidos, estimulando mudanas de compreenso que permitam o enfoque nos interesses

247

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

reais e que afastem discusses sobre culpa, conduzindo os envolvidos a


contextos mais favorveis resoluo de conflitos.
COMPETNCIAS EMOCIONAIS

As competncias emocionais permitem ao mediador compreender como se


processa o conjunto de estmulos emocionais aos quais estamos expostos
quando envolvidos em uma situao de conflito.
O mediador com tais competncias desenvolvidas compreende e demonstra
que cada um deve se responsabilizar pelas suas prprias emoes. Com
isso, podem ser aceitos com naturalidade os sentimentos e compreendidas
as prprias emoes, assegurando-se a permanncia da calma e a concentrao na soluo de questes, mesmo diante de situaes de forte emoo.
Estas competncias desenvolvem o autocontrole, permitem aceitar e validar
emoes e percepes, bem como estimulam o desenvolvimento de competncias emocionais das pessoas envolvidas no conflito.
COMPETNCIAS COMUNICATIVAS

O mediador um facilitador da comunicao entre os envolvidos, assim as


competncias comunicativas so fundamentais para uma boa mediao e
podem ser definidas como aquelas referentes forma com que se transmite
o conjunto de mensagens pretendido ou intencionado193. O ideal que cada
um se responsabilize pela forma com que suas mensagens so compreendidas (saber pedir) e pela forma de compreender as mensagens daqueles com
quem se comunica (saber ouvir o que est sendo pedido pelo outro)194. A
forma com que se desenvolve a comunicao sistmica entre os envolvidos
influencia diretamente o resultado do processo autocompositivo.
Podemos identificar duas formas de comunicao: uma que prejudica ou
193 MINISTRIO DA JUSTIA, 2013, p. 222.
194 Ibidem, p. 222.

248

dificulta um resultado satisfatrio para os envolvidos em um processo autocompositivo e outra que potencializa resultados positivos em autocomposies. A primeira uma comunicao polarizadora ou violenta, na qual os
envolvidos se veem como adversrios e pressupem que um est certo e o
outro errado, enfraquecendo o vnculo social existente entre os comunicantes. A segunda uma comunicao conciliatria ou emptica, em que as informaes so transmitidas e recebidas de forma a estimular o entendimento
recproco e a realizao de interesses reais dos comunicantes195, fazendo
com que haja uma aproximao entre as pessoas e um fortalecimento do
vnculo social existente entre elas.
A comunicao conciliatria permite identificar pedidos implcitos nos discursos e traduzir insultos ou ameaas como pedidos realizados sem habilidade comunicativa. A comunicao efetiva permite compreender os interesses explcitos e implcitos e conduzir a transformao da percepo do
conflito de fenmeno negativo em fator positivo na vida dos mediados196.
A comunicao conciliatria caracteriza-se por manter um enfoque prospectivo dos discursos, com postura colaborativa e responsabilidade do indivduo quanto forma que se comunica para alcanar seus objetivos. J a
comunicao polarizadora mantm enfoque retrospectivo, postura judicatria e transferncia da responsabilidade pelos objetivos pretendidos a outras
pessoas, tratando o outro como obstculo para se alcanar o que se quer. A
primeira direcionada realizao de interesses reais e tem como premissas
o entendimento, a empatia e a validao de sentimentos do interlocutor. A
segunda direcionada aos interesses aparentes (ou posies) e desconsidera
ou desvalida sentimentos do interlocutor.
Um dos papis fundamentais do mediador auxiliar os mediados a formular pedidos de modo conciliatrio. O pedido compreendido como a ao
eficaz e proativa com a qual se expressam sentimentos e se busca suprir
necessidades197. O mediador, ao traduzir um pedido realizado em linguagem polarizadora para uma linguagem conciliatria, identifica sentimentos,
195 Ibidem, p. 222.
196 Ibidem, p. 223
197 Ibidem, p. 225

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

expressa claramente necessidades e auxilia na estruturao do pedido de


modo explcito e claro, atento linguagem positiva (ou seja, com foco no
que se busca) e com a especificao de aes concretas que poderiam ser
realizadas para atender o pedido.
O desenvolvimento das competncias comunicativas do mediador realizado atravs da escuta ativa, formulao de perguntas que permitam uma
melhor compreenso do conflito, resumo do que foi falado com preciso
emptica, captao dos significados latentes, utilizao de linguagem neutra
ou positiva, conscincia da comunicao no verbal e paraverbal.
COMPETNCIAS DE PENSAMENTO CRIATIVO

As competncias de pensamento criativo se referem aos conhecimentos e


habilidades no desenvolvimento de solues, por meios inovadores, originais ou alternativos, para problemas concretos ou hipotticos.
Quando os mediados esto focados nas posies (ou interesses aparentes),
o conflito parece ter apenas duas opes para ser solucionado: a posio de
uma parte e a da outra. Quando emergem os reais interesses e o mediador
estimula a estruturao do processo de gerar ideias que atendam a esses
interesses, a criatividade dos envolvidos pode ser mais bem aproveitada,
potencializando o surgimento de opes mutuamente satisfatrias.
COMPETNCIAS DE NEGOCIAO

As competncias de negociao so referentes ao modo como o mediador


utiliza os instrumentos de negociao, compreendendo e aplicando teorias
de negociao.
Todas as competncias autocompositivas se complementam e se entrelaam, favorecendo o desenvolvimento das competncias de negociao. O
mediador competente deve ter a capacidade de, na conduo da mediao,
estimular negociaes integrativas e orientar os envolvidos e advogados sobre o processo de negociao.

250

COMPETNCIAS DE PENSAMENTO CRTICO

Por fim, as competncias de pensamento crtico referem-se ao processo de


tomada de deciso dos mediados na escolha das diversas solues encontradas para problemas concretos ou hipotticos.
O mediador estimula a escolha consciente dos mediados diante das possibilidades de solues disponveis e, como um agente de realidade, estimula a
reflexo dos mediados quanto aos riscos e consequncias de curto e longo
prazo da tomada de deciso. Em sntese, o mediador deve fomentar a construo de solues eficazes, que sejam percebidas, por todos, como justas,
realistas e administrveis.
REVERTENDO A ESPIRAL DO CONFLITO

Chama-se espiral do conflito o fenmeno de progressiva escalada que


ocorre nas relaes conflituosas, resultante de um crculo vicioso de ao e
reao, em que cada reao torna-se mais severa do que a ao que a precedeu e cria uma nova questo ou ponto de disputa.
Quando se instala a espiral destrutiva do conflito, as suas causas originrias
tornam-se secundrias, a partir do momento em que os envolvidos mostram-se mais preocupados em responder a uma ao que imediatamente antecedeu sua reao.
Exemplificamos com o caso sempre mencionado pelo professor Andr
Gomma de Azevedo: num congestionamento, determinado motorista sentiu-se ofendido ao ser fechado por outro motorista. Sua resposta inicial
foi pressionar intensamente a buzina. O outro motorista respondeu tambm buzinando, exibindo algum gesto vulgar. O primeiro motorista continuou a buzinar e respondeu com gesto ainda mais agressivo. O segundo,
por sua vez, abaixou o vidro da janela e insultou o primeiro. Este, aos
gritos, respondeu que o outro motorista deveria parar o carro e agir como
um homem, momento em que este lanou uma garrafa de gua no veculo
de seu contendor. Ao pararem seus carros em um semforo, o motorista

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

cujo veculo foi atingido pela garrafa de gua saiu de seu carro e chutou a
carroceria do outro automvel.
Nota-se que o conflito se desenvolveu em uma espiral de agravamento progressivo das condutas conflituosas. No exemplo citado, se um policial militar presenciasse o ltimo ato, ele poderia lavrar um boletim de ocorrncia
que ensejaria a instaurao de procedimento de juizado especial criminal.
Em audincia, possivelmente o autor do fato indicaria ser, em realidade, a
vtima e, de certa forma, estaria falando a verdade, uma vez que, nesse modelo de espiral de conflitos, ambos so ao mesmo tempo vtima e ofensor.
O bom mediador deve estar atento, a todo momento, para intervir e evitar que
seja formada uma espiral destrutiva do conflito, ou para revert-la, quando
j formada, convidando os envolvidos a voltar ao foco da questo principal.
A espiral destrutiva pode ser revertida e transformada numa espiral construtiva quando o mediador, com tcnicas de percepo e comunicao, ajuda
os envolvidos a agir positivamente com o outro, que reagir tambm de
forma positiva.
ETAPAS DA MEDIAO

O processo de mediao tem como uma de suas caractersticas a flexibilidade,


pois o mediador deve ter liberdade para adaptar sua interveno s peculiaridades do caso, caractersticas dos envolvidos e limitaes do contexto em que
se desenvolve a mediao. A rigor, na mediao familiar, comunitria, judicial, pblica ou privada, teremos diferenas na estruturao do procedimento.
Observa-se que a diversidade cultural e a complexidade das relaes sociais
devem ser consideradas no planejamento da abordagem mais adequada ao
caso, pois as influncias culturais afetam o conflito e o mediador deve estar
atento aos diferentes modos de se perceber a realidade, bem como de se
relacionar socialmente. Evitar o prejulgamento e ter conscincia de suas
ideias preconcebidas torna o mediador mais sensvel s peculiaridades de
cada caso na conduo de um processo de dilogo.

252

A estruturao das etapas da mediao tem a finalidade de potencializar a


comunicao eficiente e o foco nos interesses e necessidades dos envolvidos. Portanto, a mediao um processo flexvel e informal, no qual o
mediador conduz as interaes das partes, garantindo que todos participem,
com a exposio de suas perspectivas e compreenso recproca.
Ainda que j exista, no mbito da mediao judicial, um procedimento regulado pela Resoluo n 125/2010 do CNJ, no Ministrio Pblico o procedimento da mediao ainda no est regulamentado, o que no impede que
ela seja promovida, com base em princpios e tcnicas consagrados.
Apesar da flexibilidade do procedimento, existem algumas fases identificveis em grande parte das mediaes. So elas: pr-mediao, mediao
propriamente dita e acordo.
A fase da mediao propriamente dita dividida em vrias etapas. Primeiro, faz-se a abertura ou apresentao. Em seguida, passa-se exposio
das questes pelas partes e escuta ativa do mediador, que ento investiga
as questes, interesses e sentimentos por meio de perguntas, utilizando resumos e parfrases, testando a compreenso do que foi dito, reforando os
pontos convergentes e identificando as divergncias, fazendo a ordenao
dos assuntos a serem tratados, analisando os dados coletados e manejando
os sentimentos observados.
Na fase do acordo, o mediador estimula a gerao de solues pelas partes,
ajuda na avaliao e escolha de solues pelos envolvidos, na aferio da
viabilidade, estabilizao, fechamento e redao do acordo final.
Neste manual, vamos apresentar um modelo com as seguintes fases da mediao: pr-mediao; incio da mediao; reunio de informaes; identificao
de questes, interesses e sentimentos; esclarecimento das controvrsias e dos
interesses; resoluo de questes; registro das solues encontradas.
Aps a apresentao sucinta dessas fases, sero exemplificadas algumas ferramentas para a instrumentalizao de aes concretas em cada momento
da mediao.

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

PR-MEDIAO

A pr-mediao nem sempre ocorre e, em alguns casos, englobada pela


abertura da mediao. Porm, por vezes, pode ser importante a realizao
desta fase, pois o momento em que o mediador e os envolvidos analisaro
se o caso passvel de ser trabalhado na mediao ou se deve ser escolhido
outro meio de resoluo do conflito.
Nesta fase, pode ser feita uma reunio com os interessados ou podem ser
realizadas reunies individuais com cada um deles. No primeiro contato, o
mediador informa e esclarece o que a mediao, quais as caractersticas e
benefcios do processo, bem como atesta a voluntariedade dos envolvidos
em dele participar.
Na pr-mediao, o mediador se identifica aos participantes e procura conhec-los. Busca tambm obter um sumrio do problema. Deve ento definir o processo em detalhes, dando elementos para que os envolvidos decidam adot-lo ou no.
Obtendo concordncia em iniciar a mediao, o mediador explica o procedimento que ir adotar, enfatizando a confidencialidade e a responsabilidade
dos envolvidos para o bom andamento das reunies, combina com os envolvidos a agenda de reunies e esclarece as regras e a organizao do processo.
Ao trmino desta fase, se os envolvidos e o mediador concordarem, pode-se
firmar um documento de participao no processo, caso seja necessrio.
Alguns mediadores, como Christopher Moore, realizam, preferencialmente, ao menos uma rodada de reunies com cada envolvido, separadamente,
antes de iniciar o processo de mediao com as sesses conjuntas, visando
coleta de dados que auxiliem no entendimento do conflito. Porm, essa coleta pode ser realizada assim que as negociaes comearem efetivamente.
A coleta de dados pode ser feita por mtodos como a observao direta, a
consulta de fontes secundrias e a entrevista. Na observao direta, o mediador estar atento postura dos participantes, suas reaes e o modo como
se comunicam. A consulta de fontes secundrias importante em conflitos

254

mais complexos e que j tenham gerado dados para consulta (como exemplo, a pesquisa em registros e documentos, tais como minutas de reunies e
acordos anteriores), pois pode trazer informaes necessrias a uma mediao bem sucedida.
Por fim, a entrevista um dos principais mtodos de coleta de dados. Nela
so feitas perguntas que visam ao esclarecimento de questes e compilao de informaes que ampliem a percepo do conflito.
INCIO DA MEDIAO PROPRIAMENTE DITA
Preparao

importante buscar local apropriado, com recursos necessrios para


garantir que todos os envolvidos se sintam confortveis e seguros durante a
mediao. A preparao da sala e da mesa onde ser desenvolvida a mediao
fundamental para que os envolvidos se concentrem na negociao e tenham
a percepo de que o mediador est no mesmo nvel hierrquico dos demais
participantes. O ambiente deve ser acolhedor aos mediados, passando a
ideia de cuidado e respeito aos usurios do servio.
A mesa redonda a mais adequada, por facilitar a viso recproca, alm de dar
sensao de igualdade no processo. Caso no seja possvel, pode-se utilizar
uma mesa quadrada ou retangular, com os envolvidos sentados lado a lado e
com o mediador ou mediadores no lado oposto. Pode-se tambm prescindir
da mesa e utilizar apenas cadeiras, dispondo-as em forma de crculo.
A recepo dos mediados deve ser cordial e atenciosa por parte do mediador
e de outras pessoas que colaborem com o servio de mediao. Sem dvida,
ser recebido por algum com semblante plcido e confiante gera reaes
bem diferentes daquelas de quem recebido por outrem com rosto carrancudo e fechado. Em regra, os mediados chegam ao ambiente de mediao
nervosos e estressados. essencial que o mediador no absorva essa carga
emocional e, com postura serena, influencie os envolvidos a ter comportamento que favorea o entendimento mtuo. Na recepo, o mediador pode
oferecer gua, caf ou ch e deve conferir igual ateno a todos os me-

255

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

diados, usando um tom e volume de voz que, com naturalidade, transmita


tranquilidade e auxlio.
Caso a mediao seja conduzida por dois mediadores, em comediao, deve
haver um planejamento conjunto de atuao, dividindo-se a declarao de
abertura e combinando-se as transies, para que durante a sesso eles possam se complementar de modo apropriado.
Declarao de abertura

Na primeira reunio conjunta, a apresentao ou abertura do processo de


mediao um momento importante para se estabelecer uma relao de
confiana entre mediador e mediados. Devem ser ressaltadas a confidencialidade do processo e a responsabilidade dos envolvidos durante as negociaes e na formao de um acordo, alm de no se deixarem dvidas quanto
imparcialidade e ao equilbrio com que o mediador os auxiliar.
Pode ser que outro mediador, diferente daquele que participou da pr-mediao, conduza o processo a partir desta etapa. Neste caso, a primeira providncia ser a apresentao do mediador e as boas-vindas aos mediados.
Nesta etapa, o mediador se apresenta em tom informal e pergunta como cada
envolvido gostaria de ser chamado. Faz uma explicao simples e clara do
que a mediao, qual o seu papel e expe suas fases e garantias. Verifica
se todos compreenderam e confirma a disposio dos envolvidos em seguir
as orientaes de conduta e prosseguir o processo de mediao.
A declarao de abertura a oportunidade que o mediador ter para explicar
as regras do procedimento, em geral no conhecidas pelos envolvidos. Por
estarmos acostumados com a cultura adversarial, necessrio reforar nos
mediados conceitos fundamentais, como o respeito mtuo, a sinceridade na
fala, a escuta atenta e a igualdade de oportunidades.
O mediador deve explicar que, no decorrer do processo, pode ser importante
realizar entrevistas em separado com cada envolvido (caucus). Assim, ele

256

evita suspeitas quanto sua imparcialidade, caso tenha que se utilizar desse
recurso no decorrer da mediao.
Aps a declarao de abertura, o mediador deve passar a palavra para um dos
mediados, para que exponha seu relato. A escolha de quem comea falando
pode ser previamente definida pelo mediador, utilizando algum critrio objetivo (como, por exemplo, quem procurou o servio de mediao comea
e depois ser passada a palavra ao outro) ou pode perguntar quem gostaria
de comear falando. Esta ltima opo de abordagem exige mais ateno do
mediador, pois pode gerar um impasse logo no incio da mediao.
Deve ainda expor aos mediados que todos tero a oportunidade de falar e
que a ordem das falas no afetar o resultado da mediao, alm de relembrar a importncia de que cada mediado tente entender a perspectiva do
outro e que trabalhem conjuntamente, com foco em solues que atendam
aos interesses de todos.
Reunio de informaes

Nesta fase, iniciam-se os relatos dos envolvidos e a escuta ativa, para que
seja possvel entender as perspectivas, questes, interesses e sentimentos
de cada um dos envolvidos. O mediador escuta atentamente a narrativa dos
envolvidos e faz perguntas para esclarecer pontos que necessitem de mais
informaes para serem compreendidos.
O rapport um conceito muito utilizado em mediao e comea a ser desenvolvido desde o primeiro contato do mediador com os envolvidos. Pode
ser definido como o estabelecimento de uma relao de confiana e comprometimento, que vai sendo construda com ateno, cordialidade e zelo
demonstrados com pequenos gestos e intervenes.
Durante a fala dos mediados, o mediador deve manter contato visual, demonstrando ateno ao que narrado, com gestos de entendimento, cuidando para que suas linguagens verbal, no verbal e paraverbal sejam percebidas como imparciais. Deve, ainda, manter o equilbrio do contato visual

257

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

entre os mediados, evitando olhar somente para um. sugerido no escrever muito enquanto se ouve, para evitar a sensao de desateno. Se o
mediador achar essencial fazer notas, deve avisar s partes que o far para
seu prprio registro, e que isto no afeta sua ateno, nem compromete a
confidencialidade.
Durante o relato dos mediados, a ateno do mediador deve ser canalizada
para a escuta e observao da comunicao no verbal. Aps a primeira narrativa, o mediador deve perguntar se h mais alguma questo a ser exposta
e, ento, passar a palavra ao outro mediado para expor seu relato, cuidando
para que todos se expressem sem interrupes e para que no haja excessos na linguagem do narrador que possam ofender o outro mediado. Fazer
perguntas durante a primeira exposio dos relatos de cada envolvido no
recomendvel, porque o mediador pode inibir a fala ou criar a sensao de
que eles podem se interromper durante a narrativa, o que pode dificultar o
controle da sesso posteriormente.
O mediador deve garantir que todos possam apresentar suas percepes em
relao ao conflito e manter um ambiente seguro para a expresso dos sentimentos. muito importante que todos tenham a oportunidade de falar sem
serem interrompidos e que se sintam compreendidos. Perceber que esto
sendo ouvidos e compreendidos pelo mediador criar um ambiente de confiana e respeito, favorvel ao posterior reenquadramento das questes num
enfoque positivo.
Aps a escuta dos relatos dos mediados, o mediador deve fazer um resumo
em linguagem positiva ou neutra, unindo os relatos dos envolvidos em um
texto nico, que permita testar a compreenso do mediador quanto s questes, interesses e sentimentos explcitos ou implcitos. Com esse resumo, os
envolvidos podem confirmar se foram ouvidos corretamente e tm a oportunidade de ouvir de um terceiro imparcial uma verso mais positiva ou neutra
dos relatos iniciais. O resumo permite que o mediador ordene as questes a
serem trabalhadas pelos mediados e orienta as discusses seguintes.

258

IDENTIFICAO DE QUESTES, INTERESSES E SENTIMENTOS

A identificao de questes, interesses e sentimentos ocorre durante toda a


mediao e, aps o resumo realizado pelo mediador, em seguida ao relato de
todos os envolvidos, ele deve verificar, com perguntas, se h algo que no
foi contemplado ou que no tenha sido entendido corretamente.
Ao proceder ao resumo claro e prospectivo do que compreendeu das narrativas dos envolvidos, o mediador deve verificar se alguma questo no constou do resumo e se h algo que tenha sido dito que os envolvidos queiram
corrigir. Neste momento, deve ser elaborada uma pauta para as conversaes que se seguem, na qual devem constar questes de substncia (aspectos
objetivos do conflito) e outras de relacionamento (aspectos subjetivos do
conflito). As questes sero tratadas de modo estruturado, escolhendo a ordem de discusso que possa favorecer o avano da mediao em direo
soluo do conflito e estabilizao da relao social.
Quando um arquiteto observa uma cozinha, ele identifica elementos arquitetnicos e a qualidade do projeto do armrio, por exemplo. Quando um
nutricionista observa uma cozinha, pode ser que enxergue os produtos alimentcios e verifique a sua composio. Quando um profissional do direito
ouve o relato dos envolvidos, ele provavelmente ter uma percepo mais
focada em fatores jurdicos e pode construir a soluo jurdica enquanto
ouve, escutando com foco na anlise de fatos e normas aplicveis ao relato.
O mediador precisa ouvir os relatos com foco na identificao de questes,
interesses e sentimentos. Com isso, poder auxiliar os envolvidos a organizar as negociaes sobre as questes, com foco nos interesses reais de cada
um, validando e manejando os sentimentos e perspectivas na melhoria da
comunicao e do relacionamento.
Em todo o processo, o mediador deve estar atento identificao desses
elementos e utilizar o resumo para evidenci-los, j que podem estar camuflados por emoes e posies rgidas. O mediador, como um tradutor, capta
as informaes e as decodifica para uma linguagem mais clara e positiva.

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ESCLARECIMENTO DAS CONTROVRSIAS E DOS INTERESSES

Com uma pauta de questes definidas e a explicitao dos interesses identificados pelo mediador, os envolvidos debatero os assuntos listados no
resumo, com foco na construo de caminhos que permitam compatibilizar
os seus interesses.
O mediador far o replantio ou reenquadramento do conflito, observados os
interesses que j devem ter sido identificados , descartando as posies.
O mediador tem ao seu dispor um conjunto de tcnicas que permitiro uma
melhor percepo dos diversos aspectos do conflito e favorecero a elucidao de questes controvertidas. As perguntas e os resumos de reenquadramento so algumas das ferramentas que estimulam os envolvidos a ampliar
seu entendimento quanto aos fatores que mantm o conflito e sobre os pontos que podem ser convergentes em seus interesses.
O mediador pode realizar reunies individuais com cada envolvido para,
num ambiente mais favorvel, estimular a percepo positiva do conflito, a
reflexo sobre a perspectiva do outro mediado e o fornecimento de outras
informaes que no foram expostas na presena do outro. Observamos,
muitas vezes, que um dos envolvidos omite alguma informao por temer
que o outro a use em seu desfavor. O mediador, em sua declarao de abertura e antes de iniciar uma reunio privada, deve assegurar que sua atuao
pautada pelo princpio da confidencialidade e que somente revelar alguma
informao ao outro envolvido se houver expressa autorizao ou se ocorrerem outras excees, por exemplo, notcia de prtica de crime. Essa garantia
permite que o mediado exponha fatos e percepes que podero auxiliar no
esclarecimento da controvrsia.
Seguindo um percurso uniforme, sem etapas estanques, o mediador deve
estimular a fala dos mediados com perguntas que podem ampliar o escopo
das tratativas para interesses subjacentes e aspectos fticos e, com isso, abrir
novas possibilidades e perspectivas. Existem perguntas destinadas a canali-

260

zar a ateno dos mediados para fatores ou perspectivas antes ocultos pela
disputa por posies e pelos sentimentos e emoes. Identificar os pedidos
implcitos nas expresses mais agressivas ou contundentes parte essencial
desta etapa da mediao. A validao dos sentimentos e a sua ligao com
as necessidades no atendidas e as preocupaes dos mediados permitiro
trabalhar, em seguida, as questes mais objetivas do conflito, de modo mais
eficaz e com mais clareza.
RESOLUO DE QUESTES

Nas primeiras etapas, o mediador aumenta o entendimento dos envolvidos


sobre o conflito, favorece uma melhor compreenso da perspectiva e dos
interesses do outro e promove a gesto dos sentimentos que possam estar influenciando a percepo dos temas debatidos. A fase de resoluo de
questes pressupe que os mediados passaram, de modo adequado, pelas
fases anteriores e permite que eles analisem com mais conscincia as possibilidades de soluo para o conflito. O mediador e os envolvidos dedicamse superao de impasses, gerao de opes e ao processo de tomada
de deciso.
No raro, basta a melhoria da comunicao para que os mediados percebam
que alguns dos conflitos antes identificados seriam apenas aparentes, causados por uma falha ou ausncia de comunicao. Isso ocorre quando um dos
envolvidos acredita que seus objetivos so incompatveis com as pretenses
do outro, mas, em verdade, apenas suas posies seriam contrrias e seus
reais interesses podem ser compatibilizados.
Outras situaes no so to simples de solucionar, e, mesmo aps a exposio dos reais interesses, os envolvidos continuam num impasse. O mediador deve auxiliar na ampliao das possibilidades de acordo, conduzindo o
processo de gerao de opes por meio de perguntas, estimulando os mediados a definir critrios ou padres objetivos para servirem de parmetro
superao de impasses.

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REGISTRO DAS SOLUES ENCONTRADAS

Com a anlise da viabilidade e estabilidade das solues encontradas, o


mediador auxilia os envolvidos na redao dos termos do acordo, preservando uma linguagem que os permita se identificarem com o disposto no
documento e, ao mesmo tempo, cuidando para evitar posteriores problemas
de interpretao. Em alguns casos, no h necessidade de redigir um texto
escrito, bastando para os envolvidos o acordo oral ou o respectivo compromisso de cumprimento.
Caso os envolvidos no cheguem a um acordo, o mediador deve ressaltar os aspectos positivos tratados durante a mediao, como a melhoria
da comunicao, a oportunidade de ouvir e ser ouvido e a identificao de
convergncias. No encerramento da mediao, o mediador deve revisar as
questes e os interesses apresentados, deixando aberta a possibilidade de
retorno mesa de mediao se for do interesse dos envolvidos.
Ao final da mediao, havendo acordo, este poder ser referendado pelo Ministrio Pblico ou submetido ao Judicirio com pedido de homologao,
conforme for o caso.
FERRAMENTAS E TCNICAS DA MEDIAO

Existem diversas ferramentas e tcnicas que podem ser aplicadas pelo mediador, de acordo com o contexto e o modelo de mediao utilizado.
Algumas dizem respeito prpria estruturao da mediao em etapas destinadas a alcanar determinado resultado, como, por exemplo, o preciso uso
da fase de abertura, a correta identicao de interesses, questes e sentimentos, a organizao de questes ou a realizao de sesses privadas.
Outras ferramentas auxiliam na melhoria do entendimento sobre o envio e a
recepo de mensagens. So recursos que permitem a compreenso da perspectiva e dos sentimentos do outro e a expresso eficaz de seus sentimentos,
necessidades e interesses. A comunicao no violenta e outros processos
de dilogo podem ser estimulados pelo mediador em suas intervenes.

262

A comunicao no violenta composta de quatro elementos: observao,


sentimento, necessidades e pedido. Observar os fatos e manifestaes sem
julgamentos implcitos ou explcitos permite que os mediados percebam o
que pode ter estimulado o sentimento do outro e que identiquem, de igual
sorte, quais necessidades no esto sendo atendidas para que, ento, sejam
elaborados pedidos especcos de ao futura.

Outro ponto interessante da comunicao consiste em auxiliar os envolvidos
a perceber que h diferena entre a inteno de quem realiza uma ao ou
manifestao e o impacto sentido ou percebido pelo destinatrio. Separar o
impacto da inteno ajuda muito em situaes de tenso entre os mediados.
Vejamos um exemplo prtico de como podemos usar esta ferramenta.
Sr. Joo arma para o advogado do outro envolvido: Amigo, o que aconteceu foi que eu estava passando por diculdades nanceiras e no pude pagar
a parcela. Dr. Carlos, advogado do outro envolvido e destinatrio da fala
do Sr. Joo, responde: Eu no sou seu amigo. Quero que me chame pelo
nome!. O mediador com boas competncias autocompositivas deve intervir: Me parece que o Sr. Joo quis fornecer um tratamento cordial e que
o Dr. Carlos caria mais confortvel sendo chamado pelo nome. isso?.
O fato de uma ao ou fala causar desconforto ou constrangimento em algum no signica que seria esta a inteno do envolvido. Isso, contudo, no
nos permite ignorar o real aborrecimento do destinatrio da ao ou fala.
Por m, os mediadores podem utilizar tcnicas e ferramentas procedimentais, de comunicao e de negociao durante o processo de mediao, dentre as quais destacamos, neste manual, as seguintes: a escuta ativa; o resumo
cooperativo; a normalizao; a despolarizao do conito; a separao das
pessoas dos problemas; a recontextualizao ou parafraseamento; a audio
de propostas implcitas; o afago, ou reforo positivo; o enfoque prospectivo;
o silncio; as sesses individuais (caucus); a troca ou inverso de papis; as
perguntas orientadas para a gerao de opes; o teste de realidade; a validao de sentimentos.

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PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

ESCUTA ATIVA

Ser ouvido ser levado a srio, ser considerado e reconhecido como algum
que tem perspectiva, interesses, necessidades e sentimentos prprios. A todo
tempo, devemos demonstrar que estamos ouvindo com ateno e explicitar
o que entendemos da exposio do envolvido, sem julgamentos, apenas para
que este perceba que realmente foi compreendido. Fazendo isso, poupamos
a pessoa do esforo de tentar explicar, com outras palavras, aquilo que j
nos foi dito, mas que no demonstramos ter compreendido adequadamente.
A escuta ativa comea por uma postura interna de presena, que consiste
em estar entregue a ouvir e entender o que a pessoa quer dizer. Ouvir para
colher argumentos e refutar o que foi dito provavelmente dar incio a um
ciclo de ataque e defesa, em que muitas vezes se perde o foco da questo a
ser resolvida, dos interesses e metas almejados.
O contato visual com os envolvidos fundamental para demonstrar ateno
na escuta. Deve-se evitar fazer muitas anotaes, ler documentos ou realizar
qualquer outra atividade que demonstre que sua ateno pode ter se desviado do interlocutor. comum as pessoas dizerem que esto prestando ateno, enquanto manuseiam o celular ou autos de processo, mas isso prejudica
a percepo do falante sobre a escuta adequada. Na escuta ativa, no basta
prestar ateno, necessrio que se demonstre ao interlocutor que estamos
atentos e dedicados a ouvir.
Caso seja necessria a tomada de notas durante a escuta, aconselhvel que
isso seja esclarecido aos envolvidos.
Na escuta ativa, essencial prestar ateno mensagem que est sendo
transmitida e no simplesmente pessoa que est falando: olhar para a pessoa de forma no atenta afasta a escuta ativa.
Deve-se ouvir sem prejulgar e sem tentar antecipar concluses antes do interlocutor terminar de se expressar. vlido, tambm, estar atento aos nossos preconceitos e evitar a associao com casos aparentemente semelhantes j vivenciados. necessrio ouvir sem se preocupar com o julgamento

264

de quem tem razo ou no, quem est certo ou errado, pois o mediador no
vai impor sua deciso ao final.
O mediador ouve ativamente, ganhando a confiana dos envolvidos e colhendo diversas informaes que sero trabalhadas com eles em conjunto,
com foco prospectivo, na construo de solues criativas que permitam a
integrao dos seus reais interesses. Com isso, o foco da escuta deve estar
na identificao de questes, interesses, necessidades e sentimentos.
As perguntas apropriadas iro complementar a tcnica da escuta ativa, bem
como a realizao de um resumo ao final, para aferir se o que foi escutado
condiz com o que a pessoa quis dizer.
RESUMO COOPERATIVO

O resumo uma ferramenta do mediador. Podemos utiliz-lo para verificar


a compreenso do que foi dito pelos envolvidos e para ressaltar os avanos
alcanados at o momento, orientando as negociaes. Pode tambm reforar para os mediados a existncia de interesses convergentes, a resoluo
parcial do problema ou os consensos sobre determinados temas.
O mediador deve utilizar expresses introdutrias que demonstrem que o
resumo foi feito com base em sua prpria percepo sobre o que foi dito,
utilizando-se de expresses como Deixe-me ver se compreendi o que
foi dito at o momento, Me parece que, Pelo que ouvi, entendo
que. Ao final do resumo, aconselhvel deixar aberta a possibilidade
de os mediados corrigirem o que foi dito, esclarecendo alguma percepo
equivocada ou acrescentando algum ponto que tenha ficado fora do relato.
O resumo cooperativo consiste em fazer e apresentar aos envolvidos a sntese
de questo sobre a qual convergiram. Por exemplo: Do que eu entendi, me parece que vocs querem estabelecer um valor razovel para a reparao do dano
e vocs gostariam de definir um critrio que seja percebido como justo para
ambos. correto eu dizer isto?. Tal tcnica til, pois evidencia convergncias nas falas dos envolvidos, mesmo quando eles s observam divergncias.

265

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Em situaes nas quais ambos esto se sentindo desrespeitados, por exemplo, podemos identificar, por um enfoque positivo, que ambos querem ser
respeitados e que essa necessidade convergente.
NORMALIZAO

A normalizao consiste em transmitir a noo de que, em situaes de conflito, comum que a comunicao no seja eficiente, ocorrendo descuidos
verbais durante uma discusso. Neste contexto, a mediao uma oportunidade de se estabelecer um modo mais produtivo de comunicao, que
beneficia a construo de solues satisfatrias para todos os envolvidos.
relevante que seja esclarecido, desde a abertura da mediao, que conflitos muitas vezes so inevitveis e inafastveis, constatao que certamente
diminuir o constrangimento dos envolvidos de estar ali.
Afigura-se oportuno, ainda, por meio da normalizao, tirar o peso do
conflito sobre os envolvidos, esclarecendo que desentendimentos ocorrem
e que a dificuldade pela qual eles passam pode ser solucionada com a cooperao de todos.
Assim, esta ferramenta tem o duplo papel de normalizar o discurso, propiciando uma comunicao mais produtiva e menos agressiva, alm de neutralizar o constrangimento vivido pelos envolvidos no conflito.
DESPOLARIZAO DO CONFLITO

O mediador deve sempre lembrar os envolvidos de que eles esto ligados


pelo interesse comum na resoluo daquela disputa. Dessa forma, a melhor
soluo ser por eles encontrada para satisfazer a todos, ou seja, o acordo
dever ser bom para um e tambm para o outro.
Seguindo a tendncia de polarizao, os envolvidos costumam acreditar que
o que atende a um necessariamente prejudicial ao outro. Da a necessidade
de o mediador mostrar que, na maioria das vezes, os interesses reais so
convergentes, e no excludentes, de forma a despolarizar o conflito.

266

A comunicao conciliatria, citada anteriormente, capaz de converter


a linguagem polarizadora para uma que ressalta o trabalho conjunto, com
foco na construo de solues prospectivas para o conflito.
SEPARAO DAS PESSOAS DOS PROBLEMAS

comum que, em contexto de conflito, os envolvidos se enxerguem como inimigos, atacando-se reciprocamente. No processo autocompositivo, esse tipo de
postura ser contraproducente, pois todos tero que dizer sim para que o conflito seja solucionado, e no haver um terceiro para decidir quem tem razo.
O mediador deve extrair de manifestaes ofensivas o pedido e a necessidade no atendida. Conforme expusemos anteriormente, o mediador deve
ajudar os mediados a elaborar seus pedidos de modo que possam ser compreendidos. Quando a comunicao entre os mediados se desenvolve em
linguagem positiva, eles passam a se perceberem lado a lado, no trabalho
conjunto de construrem solues que todos aceitem.
Esta tcnica tem grande valor para a melhor resoluo do conflito e para o
empoderamento dos envolvidos.
Separar pessoas dos problemas ajuda a preservar o relacionamento entre os
envolvidos, ajudando-os a perceber que a razo da disputa nem sempre a
pessoa em si, mas a sua conduta ou as circunstncias.
RECONTEXTUALIZAO OU PARAFRASEAMENTO

Recontextualizar, ou parafrasear, uma tcnica destinada a retransmitir


aos envolvidos aquilo que foi falado por eles, mas com outras palavras, de
forma positiva e prospectiva. uma ferramenta muito til para reverter a
espiral de conflito.
Na recontextualizao, o mediador deve ter como foco os interesses dos
envolvidos, filtrando aspectos negativos constatados na fala de cada um.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

A tcnica pode ser utilizada com afirmaes (Pelo que estou vendo, o filho
de vocs muito importante para todos) ou interrogaes ( certo eu dizer que o filho de vocs muito importante para todos?, Deixe-me ver se
entendi: o filho de vocs muito importante para todos, certo?).
As manifestaes dos mediados so escutadas pelo mediador e transformadas em observaes que contextualizam os fatos de forma ordenada, ressaltando questes e interesses a serem esclarecidos e compreendidos por todos,
sem que o resumo seja parcial ou judicatrio.
AUDIO DE PROPOSTAS IMPLCITAS

O mediador atento deve ouvir aquilo que implicitamente trazido na afirmao ou na negao dos envolvidos.
Exemplo 1: um dos envolvidos afirma que trabalha de segunda a sbado e
chega sua casa, no sbado, muito cansado do trabalho. O mediador pode
perguntar: certo eu afirmar, ento, que o senhor tem mais disponibilidade
de ficar com o seu filho aos domingos?.
Exemplo 2: um dos envolvidos afirma que pagou quase todas as prestaes
da geladeira da casa em que moravam juntos. O mediador pode perguntar:
O senhor, ento, est dizendo que sua mulher pagou uma parte tambm?
isto mesmo? Eu entendi certo?.
A escuta ativa uma ferramenta essencial audio das propostas implcitas.
Na audio de propostas implcitas, a negao de determinada ao pode
indicar uma afirmao para outra conduta. Caso um dos mediados diga que
no acha justo pagar um valor to alto de indenizao, porque acredita que
o clculo no est claro, poderamos inferir que h inteno de pagar, desde
que os custos sejam esclarecidos, por exemplo.

268

AFAGO OU REFORO POSITIVO

O afago, ou reforo positivo, consiste numa resposta positiva do mediador a


um comportamento produtivo de um dos envolvidos ou do advogado.
o elogio sincero, para sublinhar as atitudes produtivas. O mediador deve
elogiar a conduta especfica, que est coerente com a proposta da mediao,
para que o mediado perceba que est agindo adequadamente, favorecendo
seu engajamento no processo de dilogo.
Todavia, o mediador deve ter cautela para que o afago no soe como
parcialidade.
Alguns reforos positivos podem ser realizados em reunio conjunta; outros
se mostram mais adequados em reunies privadas.
ENFOQUE PROSPECTIVO

o enfoque que o mediador deve dar no futuro, chamando os envolvidos a


pensar e responder nem que seja apenas para si prprios quais as solues que melhor atendem s suas necessidades e aos seus interesses e como
querem viver no futuro.
Ao focar no futuro, o mediador auxilia os envolvidos a atuar cooperativamente em busca de uma soluo.
Este enfoque visa tirar a ateno dos envolvidos sobre a culpa ou o erro,
levando-os a construir, juntos, uma soluo adequada para o conflito.
Esta perspectiva visa tambm evitar que os envolvidos voltem discusso
dos fatos, que devem ser abordados apenas para que o mediador entenda o
ocorrido. necessrio lembrar que no h anlise de provas na mediao e
que o mesmo fato pode ser percebido sob diferentes perspectivas.

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

SILNCIO

O silncio voluntrio do mediador, nos momentos adequados, uma potente


ferramenta a ser utilizada para que os envolvidos: reflitam sobre a forma
como esto agindo; prossigam e aprofundem o que esto discutindo; percebam seus comportamentos e procurem reconsider-los.
Um exemplo utilizado no j citado Manual de Mediao Judicial traz o caso
de um envolvido que interrompe o outro continuamente, persistindo na conduta, mesmo aps diversas intervenes do mediador. Um simples silncio
aps uma interrupo indevida pode fazer com que o prprio interruptor se
conscientize de que sua conduta no ajuda no desenvolvimento da mediao.
O silncio pode ser utilizado, tambm, aps as perguntas do mediador, permitindo que a resposta possa ser elaborada. Outra utilizao adequada se
d quando apresentada uma proposta ou opo de soluo para o conflito.
Nessa situao, a reflexo e a assimilao do que foi proposto ficariam prejudicadas por uma manifestao do mediador.

SESSES INDIVIDUAIS OU CAUCUS

As sesses individuais, ou caucus, so encontros realizados entre o mediador e um dos envolvidos, sem a presena do outro.
A sesso individual pode ser usada a critrio do mediador, porm, se optar
por ela, deve realiz-la com todos os envolvidos, para no gerar suspeita de
quebra de imparcialidade. O mediador deve informar sobre a possibilidade
de realizao de reunies privadas logo em sua declarao de abertura, pois,
havendo necessidade de realiz-las durante o processo, no haver surpresa
para os mediados.
Muitas vezes, necessrio realizar sesses individuais, para permitir que
sejam expressos sentimentos negativos e emoes fortes, sem que o conflito
seja potencializado.

270

O caucus tambm muito til quando o mediador percebe que um dos envolvidos no quer formalizar um acordo porque h um terceiro pressionando-o (pai, atual cnjuge etc.), devendo, nesta oportunidade, no encontro privado, perguntar quele envolvido: quando o senhor sair daqui, a quem vai
contar ou tem que contar o que aconteceu?.
Antes de iniciar a reunio privada, o mediador dever informar que ela tambm regida pelo princpio da confidencialidade e que somente ser revelado outra parte o que for permitido ou o que se enquadrar como exceo
confidencialidade.
Ao final da sesso individual, o mediador perguntar ao envolvido quais os
pontos ele no quer que sejam levados ao conhecimento do outro. A confidencialidade elemento fundamental para que a reunio privada possa ser
bem aproveitada, pois, caso no fosse garantido o sigilo, os envolvidos poderiam no revelar informaes relevantes para o melhor entendimento do
conflito e para a criao de opes mutuamente satisfatrias.
TROCA OU INVERSO DE PAPIS

A troca ou inverso de papis uma tcnica destinada a estimular que um


envolvido perceba o contexto sob a tica do outro. Esta tcnica deve ser
aplicada prioritariamente em reunies privadas.
relevante notar que a troca ou inverso de papis s deve ser utilizada pelo
mediador aps ter certeza de que os envolvidos entenderam bem a situao
do outro.
Exemplo bastante elucidativo, utilizado pela professora Dulce Nascimento,
em curso ministrado no Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, no
ncleo da ENAM, apresenta o seguinte conflito: a moradora do apartamento
501 reclama da vizinha, moradora do andar imediatamente superior, porque
esta chega sua casa por volta de dez horas da noite e caminha pelo apartamento de sapatos de saltos altos, fato que perturba seu sono.

271

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Acaso o mediador, prematuramente, perguntasse vizinha de cima como


ela se sentiria acaso um morador andasse regularmente no apartamento de
sapatos de saltos altos por volta de dez da noite, poderia ter como resposta:
isso no seria problema, no me incomodaria em nada, pois no durmo
antes de meia-noite e, alm disso, tomo um remdio para dormir e tenho um
sono muito pesado.
A fim de evitar situaes como a narrada, necessrio que o mediador esteja
certo de que um envolvido entendeu a posio do outro. Com esta certeza,
o mediador deve perguntar vizinha do 601: como a senhora se sentiria,
tendo um sono leve e dormindo cedo, se a vizinha de cima ficasse andando
de saltos dentro do apartamento s dez da noite?
PERGUNTAS ORIENTADAS PARA A GERAO DE OPES

Considerando que a mediao um mecanismo de assistncia negociao,


o mediador no pode apresentar suas prprias opes para a soluo do
conflito. A rigor, seu papel, como j visto neste manual, de facilitador do
processo no qual os prprios envolvidos devem gerar suas opes e escolher
a mais adequada. Ou seja, deve estimular os envolvidos a buscar novas opes para que eles mesmos escolham aquela que lhes parecer melhor.
Uma das ferramentas mais teis que o mediador tem sua disposio
a correta formulao de perguntas que induzam as partes a pensar, em
conjunto, numa soluo para aquele conflito. E para pensarem em uma boa
soluo, o ideal que tenham um rosrio de opes por eles buscadas.
, portanto, papel fundamental do mediador, por meio de perguntas, ajudar
os envolvidos a gerar suas opes.
O mediador deve conduzir o processo de negociao, separando a fase de
gerar opes ou possibilidades da etapa de anlise e escolha das opes que
possam atender aos interesses de ambos mediados. O ideal que os envolvidos abram o leque de alternativas, coloquem mais roupas no armrio para
escolherem qual usar.

272

Nesta tcnica, no importa a relevncia de cada opo, pois o que interessa gerar o maior nmero de opes possveis. Mesmo que uma grande
proposta j tenha sido lanada, fundamental que o mediador estimule os
envolvidos a buscar mais alternativas, pois a prtica demonstra que nem
sempre a primeira a melhor ou a mais adequada.
A seguir, apresentamos algumas orientaes sobre esta ferramenta:
A regra a utilizao de perguntas abertas, aquelas cuja resposta
no basta ser um sim ou um no; perguntas que utilizem, por
exemplo, quem, como, o que, quando, onde etc. (O que voc
acha, na sua opinio, que poderia funcionar neste caso?, O
que, na sua opinio, voc poderia fazer para ajudar a resolver
essa situao?);
Perguntas fechadas devem ser formuladas apenas para confirmar
algo, como, por exemplo, no parafraseamento: correto eu
afirmar que o filho de vocs muito importante para os dois?;
Quando os envolvidos falarem algo de forma no muito clara,
devem ser feitas perguntas esclarecedoras: O que voc quer
dizer com...?;
Perguntas reflexivas so aquelas que, para serem respondidas,
os envolvidos tm de refletir antes. Elas podem ser usadas para
estimular as partes a buscar mais opes: Que outras formas
voc sugere para resolver isto? Tais perguntas so teis quando
os envolvidos esto presos a uma nica opo. Alm disso,
as perguntas circulares (que, para alguns autores, so tipos de
perguntas reflexivas) so muito importantes para conduzir o foco
dos envolvidos para outros pontos. So circulares de tempo, por
exemplo, as perguntas que tm como objetivo tirar a ateno dos
envolvidos sobre aquele momento de crise do conflito e tentar
afastar a cristalizao. Por exemplo, o mediador pode perguntar
aos envolvidos como eles veem sua relao daqui a dois anos;
como eles se veem no futuro, sendo me e pai dos mesmos filhos,
tendo que se encontrar necessariamente em algumas ocasies. So

273

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

circulares de pessoas as perguntas que so formuladas para que um


dos envolvidos se coloque no lugar do outro (inverso de papel).

TESTES DE REALIDADE

O teste de realidade consiste em estimular o envolvido a fazer uma comparao entre seu mundo interno e o mundo externo, conforme percebido
pelo mediador.
o teste que, atravs de perguntas, permite ao envolvido a reflexo sobre a
plausibilidade de suas alternativas, no caso da ausncia de acordo. Objetiva
faz-lo concluir, por si s, que o que se pretende pode no estar de acordo
com a realidade.
Dessa forma, se o envolvido est muito preso sua posio, o mediador
pode perguntar: O senhor j fez alguma pesquisa em julgados de casos
semelhantes?; ou, quando o envolvido est fixo em um montante referente
ao dano moral, pode perguntar: Como o senhor chegou a este valor?.
Ateno para o fato de que esta tcnica deve ser usada prioritariamente em
sesses privadas, para no aparentar parcialidade ou expor publicamente as
fragilidades do envolvido.
VALIDAO DE SENTIMENTOS

Esta tcnica reside no reconhecimento da existncia de sentimentos,


identificando-os e abordando-os como uma consequncia natural do
conflito. Ela muito usada na mediao, sendo importante para obter a
confiana dos envolvidos.
Aqui, o mediador deve procurar identificar os sentimentos, ainda que os
envolvidos no os revelem explicitamente, reconhec-los, abord-los sob
uma perspectiva positiva, procurando mencionar os interesses reais que
geraram aqueles sentimentos.

274

Os sentimentos negativos devem ser abordados prioritariamente em sesses


privadas, e os positivos, em sesses conjuntas. Ao identificar sentimentos
comuns aos envolvidos, o mediador pode valid-los em reunio conjunta,
favorecendo o reconhecimento recproco. Exemplo: Na verdade me parece
que ambos esto se sentindo frustrados pela forma como isso se desenvolveu e
querem estabelecer uma maneira mais produtiva para lidar com essa situao.
CONCLUSO

A Moderna Teoria do Conflito demonstra que este natural, inevitvel nas


relaes humanas e que a forma como o tratamos pode ser construtiva ou
destrutiva, positiva ou negativa. Acaso seja tratado positivamente, o conflito
pode gerar mudanas para melhor e trazer oportunidades de crescimento
pessoal, profissional e corporativo.
Como cedio, nem sempre a melhor soluo de um conflito ser aquela
ditada por um terceiro, como na heterocomposio (deciso judicial, por
exemplo), alternativa que dever ser reservada para os casos em que esta se
revelar realmente necessria.
Esta uma singela apresentao de um traado geral da mediao e de como
suas tcnicas podem ser usadas, com eficcia, pelo Ministrio Pblico, para
que a instituio cumpra, efetivamente, os ditames insertos na Carta de
1988, permitindo a todos o verdadeiro acesso justia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALMEIDA, Tania. Caixa de ferramentas em mediao: aportes prticos


e tericos. So Paulo: Dash, 2014. 352 p.
AZEVEDO, Andr Gomma (Org.). MINISTRIO DA JUSTIA. Manual de
mediao judicial. 4. ed. Braslia: Ministrio da Justia; Braslia: PNUD, 2013.
FISHER, Roger. URY, William e PATTON, Bruce. Como chegar ao sim:
negociao de acordos sem concesses. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1994.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

MENDONA, ngela Hara Buonomo. MESC uma viso geral de conceitos e aplicaes prticas. So Paulo, SEBRAE, 2003.
ROSENBERG, Marshall B. Comunicao no violenta: tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. So Paulo: gora, 2006.
SALES, Lilia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte, Del Rey, 2004.
SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Braslia, Braslia Jurdica, 2004.
STONE, Douglas. PATTON, Bruce e HEEN, Sheila. Conversas difceis.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas
restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2008.
VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da Mediao. Curitiba: Instituto de Mediao, 1998.

276

Resoluo CNMP n 118/2014


Anexo

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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RESOLUO N 118, DE 1 DE DEZEMBRO DE 2014


(Publicada no DOU, Seo 1, de 27/01/2015, pgs. 48/49)

Dispe sobre a Politica Nacional de Incentivo


Autocomposio no mbito do Ministrio Pblico
e d outras providncias.

O CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, no exerccio


da competncia prevista no art.130-A, 2, inciso I, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil e com fundamento no artigo 147 e seguintes
do seu Regimento Interno, em conformidade com a deciso Plenria tomada
na 23 Sesso Ordinria, realizada em 1 de dezembro de 2014, e, ainda;
CONSIDERANDO que o acesso Justia direito e garantia fundamental
da sociedade e do indivduo e abrange o acesso ao Judicirio, mas vai alm
para incorporar, tambm, o direito de acesso a outros mecanismos e meios
autocompositivos de resoluo dos conflitos e controvrsias, inclusive o
acesso ao Ministrio Pblico como garantia fundamental de proteo e de
efetivao de direitos e interesses individuais indisponveis e sociais (art.
127, caput, da CR/1988);
CONSIDERANDO que a adoo de mecanismos de autocomposio
pacfica dos conflitos, controvrsias e problemas uma tendncia mundial,
decorrente da evoluo da cultura de participao, do dilogo e do consenso;
CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar, no mbito do Ministrio
Pblico, uma poltica permanente de incentivo e aperfeioamento dos
mecanismos de autocomposio;
CONSIDERANDO a importncia da preveno e da reduo da
litigiosidade e que as controvrsias e os conflitos envolvendo o Poder Pblico
e os particulares, ou entre estes,notadamente aquelas de natureza coletiva,
podem ser resolvidas de forma clere, justa, efetiva e implementvel;

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

CONSIDERANDO que a negociao, a mediao, a conciliao, as


convenes processuais e as prticas restaurativas so instrumentos efetivos
de pacificao social, resoluo e preveno de litgios, controvrsias e
problemas e que a sua apropriada utilizao em programas j implementados
no Ministrio Pblico tm reduzido a excessiva judicializao e tm
levado os envolvidos satisfao, pacificao, a no reincidncia e ao
empoderamento;
CONSIDERANDO ser imprescindvel estimular, apoiar e difundir a
sistematizao e o aprimoramento das prticas j adotadas pelo Ministrio
Pblico;
CONSIDERANDO o teor do Acordo de Cooperao Tcnica n 14/2012,
firmado entre o Ministrio da Justia, com a intervenincia da Secretaria de
Reforma do Judicirio, e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico;
CONSIDERANDO a necessidade de uma cultura da paz, que priorize o
dilogo e o consenso na resoluo dos conflitos, controvrsias e problemas
no mbito do Ministrio Pblico;
CONSIDERANDO as vrias disposies legais (art. 585, inciso II, do
CPC; art. 57, pargrafo nico, da Lei n 9.099/1995; art. 5, 6, da Lei
n 7.347/1985, dentre outras), que conferem legitimidade ao Ministrio
Pblico para a construo de solues autocompositivas;
CONSIDERANDO que o Ministrio Pblico, como instituio permanente,
uma das garantias fundamentais de acesso justia da sociedade,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis (arts. 127, caput, e 129, da
CR/1988), funes essenciais efetiva promoo da justia;
CONSIDERANDO que na rea penal tambm existem amplos espaos
para a negociao, sendo exemplo o que preveem os artigos 72 e 89, da Lei
n 9.099/1995 (Dispe sobre os Juizados Cveis e Criminais), a possvel
composio do dano por parte do infrator, como forma de obteno de
benefcios legais, prevista na Lei n 9.605/1998 (Dispe sobre as sanes

280

penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio


ambiente), a delao premiada inclusa na Lei n 8.137/1990, artigo 16,
pargrafo nico, e Lei n 8.072/1990, artigo 8, pargrafo nico, e a Lei
9.807/1999, e em tantas outras situaes, inclusive atinentes execuo
penal, em que seja necessria a atuao do Ministrio Pblico;
RESOLVE:
CAPTULO I
DA POLTICA NACIONAL DE INCENTIVO
AUTOCOMPOSIO NO MBITO DO
MINISTRIO PBLICO
Art. 1 Fica instituda a POLTICA NACIONAL DE INCENTIVO
AUTOCOMPOSIO NO MBITO DO MINISTRIO PBLICO, com
o objetivo de assegurar a promoo da justia e a mxima efetividade dos
direitos e interesses que envolvem a atuao da Instituio.
Pargrafo nico. Ao Ministrio Pblico brasileiro incumbe implementar
e adotar mecanismos de autocomposio, como a negociao, a mediao,
a conciliao, o processo restaurativo e as convenes processuais, bem
assim prestar atendimento e orientao ao cidado sobre tais mecanismos.
Art. 2 Na implementao da Poltica Nacional descrita no artigo 1, com
vista boa qualidade dos servios, disseminao da cultura de pacificao,
reduo da litigiosidade, satisfao social, ao empoderamento social e ao
estmulo de solues consensuais, sero observados:
I a formao e o treinamento de membros e, no que for cabvel, de
servidores;
II o acompanhamento estatstico especfico que considere o resultado da
atuao institucional na resoluo das controvrsias e conflitos para cuja
resoluo possam contribuir seus membros e servidores;
III a reviso peridica e o aperfeioamento da Poltica Nacional e dos seus
respectivos programas;
IV a valorizao do protagonismo institucional na obteno de resultados
socialmente relevantes que promovam a justia de modo clere e efetivo.

281

MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

Art. 3 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com as unidades e


ramos dos Ministrios Pblicos, promover a organizao dos mecanismos
mencionados no art. 1.
CAPTULO II
DAS ATRIBUIES DO CONSELHO NACIONAL DO
MINISTRIO PBLICO E DO
MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO
Art. 4 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico fomentar e
implementar, com a participao de todas as unidades e ramos do Ministrio
Pblico, os programas e aes de incentivo autocomposio.
Art. 5 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico tem, entre outras
funes, o objetivo de avaliar, debater e propor medidas administrativas,
reformas normativas e projetos que incentivem a resoluo autocompositiva
extrajudicial ou judicial consensual de conflitos e controvrsias no mbito
do Ministrio Pblico.
Art. 6 Para consecuo dos objetivos supracitados, o CNMP poder:
I Propor e promover a realizao de seminrios, congressos e outros
eventos;
II Promover a articulao e integrao com outros projetos e polticas nesta
temtica, desenvolvidos pelos Poderes Executivo, Judicirio, Legislativo e
pelas instituies que compem o sistema de Justia;
III Mapear as boas prticas nesta temtica e incentivar a sua difuso;
IV Realizar pesquisas sobre negociao, mediao, conciliao,
convenes processuais, processos restaurativos e outros mecanismos
autocompositivos;
V Promover publicaes sobre negociao, mediao, conciliao,
convenes processuais, processos restaurativos e outros mecanismos
autocompositivos.
Art. 7 Compete s unidades e ramos do Ministrio Pblico brasileiro, no
mbito de suas atuaes:

282

I o desenvolvimento da Poltica Nacional de Incentivo autocomposio


no mbito do Ministrio Pblico;
II a implementao, a manuteno e o aperfeioamento das aes voltadas
ao cumprimento da poltica e suas metas;
III a promoo da capacitao, treinamento e atualizao permanente de
membros e servidores nos mecanismos autocompositivos de tratamento
adequado dos conflitos, controvrsias e problemas;
IV a realizao de convnios e parcerias para atender aos fins desta
Resoluo;
V a incluso, no contedo dos concursos de ingresso na carreira do
Ministrio Pblico e de servidores, dos meios autocompositivos de conflitos
e controvrsias;
VI a manuteno de cadastro de mediadores e facilitadores voluntrios,
que atuem no Ministrio Pblico, na aplicao dos mecanismos de
autocomposio dos conflitos.
VII a criao de Ncleos Permanentes de Incentivo Autocomposio,
compostos por membros, cuja coordenao ser atribuda, preferencialmente,
aos profissionais atuantes na rea, com as seguintes atribuies, entre outras:
a) propor Administrao Superior da respectiva unidade ou ramo do
Ministrio Pblico aes voltadas ao cumprimento da Poltica Nacional de
Incentivo autocomposio no mbito do Ministrio Pblico;
b) atuar na interlocuo com outros Ministrios Pblicos e com parceiros;
c) propor Administrao Superior da respectiva unidade ou ramo do
Ministrio Pblico a realizao de convnios e parcerias para atender aos
fins desta Resoluo;
d) estimular programas de negociao e mediao comunitria, escolar e
sanitria, dentre outras.
Pargrafo nico. A criao dos Ncleos a que se refere o inciso VII deste
artigo e sua composio devero ser informadas ao Conselho Nacional do
Ministrio Pblico.

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MANUAL DE

Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

CAPTULO III
DAS PRTICAS AUTOCOMPOSITIVAS NO MBITO DO
MINISTRIO PBLICO
Seo I Da negociao
Art. 8 A negociao recomendada para as controvrsias ou conflitos em
que o Ministrio Pblico possa atuar como parte na defesa de direitos e
interesses da sociedade, em razo de sua condio de representante adequado
e legitimado coletivo universal (art. 129, III, da CR/1988);
Pargrafo nico. A negociao recomendada, ainda, para a soluo
de problemas referentes formulao de convnios, redes de trabalho
e parcerias entre entes pblicos e privados, bem como entre os prprios
membros do Ministrio Pblico.
Seo II Da mediao
Art. 9 A mediao recomendada para solucionar controvrsias ou
conflitos que envolvam relaes jurdicas nas quais importante a direta e
voluntria ao de ambas as partes divergentes.
Pargrafo nico. Recomenda-se que a mediao comunitria e a escolar
que envolvam a atuao do Ministrio Pblico sejam regidas pela mxima
informalidade possvel.
Art. 10. No mbito do Ministrio Pblico:
I a mediao poder ser promovida como mecanismo de preveno
ou resoluo de conflito e controvrsias que ainda no tenham sido
judicializados;
II as tcnicas do mecanismo de mediao tambm podem ser utilizadas na
atuao em casos de conflitos judicializados;
III as tcnicas do mecanismo de mediao podem ser utilizadas na atuao
em geral, visando ao aprimoramento da comunicao e dos relacionamentos.

284

1 Ao final da mediao, havendo acordo entre os envolvidos, este poder


ser referendado pelo rgo do Ministrio Pblico ou levado ao Judicirio
com pedido de homologao.
2 A confidencialidade recomendada quando as circunstncias assim
exigirem, para a preservao da intimidade dos interessados, ocasio em
que deve ser mantido sigilo sobre todas as informaes obtidas em todas
as etapas da mediao, inclusive nas sesses privadas, se houver, salvo
autorizao expressa dos envolvidos, violao ordem pblica ou s leis
vigentes, no podendo o membro ou servidor que participar da mediao
ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em
qualquer hiptese.
Seo III Da conciliao
Art. 11. A conciliao recomendada para controvrsias ou conflitos que
envolvam direitos ou interesses nas reas de atuao do Ministrio Pblico
como rgo interveniente e nos quais sejam necessrias intervenes
propondo solues para a resoluo das controvrsias ou dos conflitos.
Art. 12. A conciliao ser empreendida naquelas situaes em que seja
necessria a interveno do membro do Ministrio Pblico, servidor ou
voluntrio, no sentido de propor solues para a resoluo de conflitos ou
de controvrsias, sendo aplicveis as mesmas normas atinentes mediao.
Seo IV Das prticas restaurativas
Art. 13. As prticas restaurativas so recomendadas nas situaes para as
quais seja vivel a busca da reparao dos efeitos da infrao por intermdio
da harmonizao entre o (s) seu (s) autor (es) e a (s) vtima (s), com o objetivo
de restaurar o convvio social e a efetiva pacificao dos relacionamentos.
Art. 14. Nas prticas restaurativas desenvolvidas pelo Ministrio Pblico,
o infrator, a vtima e quaisquer outras pessoas ou setores, pblicos ou
privados, da comunidade afetada, com a ajuda de um facilitador, participam

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Negociao
e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

conjuntamente de encontros, visando formulao de um plano restaurativo


para a reparao ou minorao do dano, a reintegrao do infrator e a
harmonizao social.
Seo V Das convenes processuais
Art. 15. As convenes processuais so recomendadas toda vez que o
procedimento deva ser adaptado ou flexibilizado para permitir a adequada e
efetiva tutela jurisdicional aos interesses materiais subjacentes, bem assim
para resguardar mbito de proteo dos direitos fundamentais processuais.
Art. 16. Segundo a lei processual, poder o membro do Ministrio Pblico,
em qualquer fase da investigao ou durante o processo, celebrar acordos
visando constituir, modificar ou extinguir situaes jurdicas processuais.
Art. 17. As convenes processuais devem ser celebradas de maneira
dialogal e colaborativa, com o objetivo de restaurar o convvio social e a
efetiva pacificao dos relacionamentos por intermdio da harmonizao
entre os envolvidos, podendo ser documentadas como clusulas de termo
de ajustamento de conduta.
CAPTULO IV
DA ATUAO DOS NEGOCIADORES, CONCILIADORES E
MEDIADORES
Art. 18. Os membros e servidores do Ministrio Pblico sero capacitados
pelas Escolas do Ministrio Pblico, diretamente ou em parceria com a
Escola Nacional de Mediao e de Conciliao (ENAM), da Secretaria
de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, ou com outras escolas
credenciadas junto ao Poder Judicirio ou ao Ministrio Pblico, para
que realizem sesses de negociao, conciliao, mediao e prticas
restaurativas, podendo faz-lo por meio de parcerias com outras instituies
especializadas.

286

CAPTULO V
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 19. Caber ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico compilar
informaes sobre a resoluo autocompositiva de conflitos.
Art. 20. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia/DF, 1 de dezembro de 2014.

RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS


Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico

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e Mediao

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288

Roteiro prtico
Fluxograma

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Roteiro prtico para aplicao da


Mediao pelo Ministrio Pblico
QUANDO E ONDE USAR A MEDIAO?
Como j proposto no corpo deste captulo, o conhecimento sobre mediao
pode ser usado pelo membro ou servidor do Ministrio Pblico em vrias
situaes, dentre elas:
1. ATENDIMENTO ao pblico em geral e aos advogados, ocasies em
que as tcnicas (ferramentas) de mediao so de grande utilidade;
2. participao em AUDINCIAS, de processos criminais e cveis, nas
quais seja necessrio o uso de tcnicas autocompositivas (audincias
de conciliao de famlia e cveis em geral, audincias preliminares
do JECRIM etc.). Neste ponto, vlido ressaltar que, seja o Ministrio Pblico parte ou interveniente, as tcnicas de medio e de negociao (j abordadas em outros captulos da presente obra) podem
ser usadas, com grande valia, pelos seus membros;
3. IDENTIFICAO de conflitos mediveis, que, caso sejam trazidos
ao conhecimento Ministrio Pblico, podem ser mediados pelo prprio MP ou encaminhados aos centros judicirios ou comunitrios
de mediao;
4. realizao de MEDIAO, propriamente dita, de conflitos mediveis, quando o membro ou servidor pode atuar como facilitador e,
ao final do procedimento, com o uso das tcnicas ou ferramentas,
caso seja atingido um acordo, homolog-lo ou envi-lo homologao. Neste item, importante observar que o conflito submetido
mediao pode ter como base direitos individuais ou coletivos,
privados ou pblicos e que, em qualquer caso, o Ministrio Pblico
poder identificar o seu interesse na resoluo, pois estar agindo

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

para promover a paz social. Assim, no h, em princpio, vedao


atuao resolutiva do Ministrio Pblico em qualquer rea, ou limitao da interveno ministerial apenas aos casos em que, judicializado o conflito, haja presena do Ministrio Pblico. Citamos, como
exemplo, a atuao de membro do Ministrio Pblico que, tendo
tomado conhecimento da insatisfao dos profissionais de sade do
municpio (que poderia levar deflagrao de uma greve), atuou
preventivamente e mediou o conflito, evitando, assim, que fosse interrompido o servio de sade;
5. ORGANIZAO DE NCLEOS para a prestao de servio contnuo de mediao pelo MINISTRIO PBLICO. Tais ncleos, a
serem estruturados conforme as possibilidades e peculiaridades de
cada local, podem ser, por exemplo, destinados mediao de conflitos familiares;
6. execuo e gerenciamento de PROJETOS DE MEDIAO COMUNITRIA, a exemplo do projeto pioneiro do MPCE1, consistente num programa de estruturao de Ncleos de Mediao
Comunitria, gerenciado pelo MPCE e executado com a parceria de
rgos pblicos e privados. Os dados indicam que 70% dos conflitos
submetidos aos referidos Ncleos de Mediao Comunitria so
efetivamente solucionados;
7. realizao de MEDIAO SANITRIA, que, no modelo
adotado pelo MPMG (onde foi criada como ao institucional, por resoluo do Procurador-Geral de Justia2), atravs de
reunies no sistema itinerante, em todo o territrio estadual,
destina-se a encontrar solues, por consenso dos envolvidos, para as complexas demandas de sade, com repercusso
coletiva, visando evitar a judicializao da poltica de sade;

1 O referido projeto, premiado pelo CNMP2013, na categoria Diminuio da Criminalidade e da


Corrupo, era, poca da edio desta obra, coordenado pelo Promotor de Justia Francisco Edson
Landim.
2 A referida ao institucional foi criada no mbito do MPMG e inserida no Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa de Sade, poca da edio desta obra coordenado pelo
Promotor de Justia Gilmar de Assis.

292

8. fomento ao uso, pelas escolas, da MEDIAO ESCOLAR, atravs


da qual conflitos escolares, no raro levados ao gabinete do promotor de Justia, so resolvidos, com enorme eficcia e satisfao de
todos, pelas prprias escolas, aps capacitao para tal, que pode
ser feita pelo prprio Ministrio Pblico, Instituio interessada na
pacificao e no empoderamento, com a formao de cidados que
aprendam a fazer, cada vez mais, a autocomposio de seus conflitos;
9. utilizao de tcnicas de mediao tambm nas NEGOCIAES.
Quando o Ministrio Pblico est envolvido num conflito como titular do direito e, portanto, parte, ele no atuar naturalmente como
mediador stricto sensu, e sim como negociador. As tcnicas da
mediao, contudo, so tambm, em grande parte, aplicveis negociao e a sua utilizao pode fazer grande diferena entre uma
negociao frustrada e uma exitosa. No NUCAM3, Ncleo de Resoluo de Conflitos Ambientais do MPMG, tambm premiado pelo
CNMP em 2013, o MPMG, atravs da atuao e efetiva capacitao
de membros e servidores em tcnicas autocompositivas, tem experimentado o resultado de resoluo de 95% dos conflitos ambientais
de maior complexidade, considerado o significativo impacto ambiental e porte do empreendimento.

COM CONDUZIR UM PROCESSO DE MEDIAO PROPRIAMENTE DITO?

O procedimento de mediao, como j mencionado tambm no texto deste


captulo, apesar de informal, pode seguir as etapas sugeridas no fluxograma
abaixo, em simetria com o procedimento j utilizado, em larga escala, pelo
Poder Judicirio, na forma da Res. 125/10 do CNJ.
3 O NUCAM foi instiudo em 2012, por ato do Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas
Gerais e inserido na estrutura do Centro de Apoio Operacional s Promotorias de Justia de Defesa
do Meio Ambiente, atualmente coordenado pelo Procurador de Justia Alceu Jos Tores Marques,
sendo o NUCAM, poca desta edio, coordenado pelo promotor de Justia Carlos Eduardo Ferreira Pinto.

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MANUAL DE

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e Mediao

PARA MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

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O Ministrio Pblico uma instituio eminentemente


negociadora e mediadora. Em razo de seu destacado
papel na promoo do acesso justia e na efetivao
dos direitos, os membros do Ministrio Pblico lidam
diuturnamente com um sem-nmero de conflitos que
desafiam e tantas vezes transcendem as possibilidades de
resoluo que o processo judicial tradicional oferece.
Nesse sentido, exemplos no faltam: os membros do
Ministrio Pblico atuam na construo de acordos em
delicadas questes relacionadas ao direito de famlia,
medeiam a reparao de danos ao meio ambiente,
negociam a justamento de condutas lesivas aos interesses
coletivos e difusos.
A parceria entre o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico e a ENAM/MJ, cujo resultado o presente
Manual de Negociao e Mediao para Membros do
Ministrio Pblico, pretende contribuir com o debate j
em andamento no seio do Ministrio Pblico brasileiro
sobre a utilizao dos mtodos autocompositivos como
uma das possveis formas de atuao institucional.

Secretria de
Reforma do Judicirio

Ministrio da
Justia