You are on page 1of 22

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

C. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo


(ET/95 art.41 -redacc L 1/2014- ; LRJS art.138 )
5650

La direccin de la empresa puede acordar modificaciones sustanciales de las


condiciones de trabajo cuando existan probadas razones econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin. Se consideran tales las que estn relacionadas con la
competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la empresa
Frente a estas modificaciones sustanciales implantadas unilateralmente por el
empresario se admite la extincin causal
indemnizada (n 5681 ). Con
independencia de ello, si la modificacin sustancial de condiciones de trabajo produce
menoscabo de su dignidad, el trabajador puede solicitar la extincin del contrato de
trabajo con derecho a indemnizacin como si se tratara de despido improcedente (n
5710 ).
Respecto a la modificacin sustancial de condiciones de empresas en concurso ver n
3005 s.
Precisiones
1) El control judicial se extiende a determinar si concurren los elementos formales previstos y si
concurren los elementos justificantes de la modificacin (TSJ Galicia 21-7-08, EDJ 136310 ). En
concreto, a los rganos jurisdiccionales les compete no slo emitir un juicio de legalidad en torno a la
existencia de la causa alegada, sino tambin de razonable adecuacin entre la causa acreditada y la
modificacin acordada (TSJ C.Valenciana 14-10-14, EDJ 249036 ).
2) Para la adopcin de una modificacin sustancial del sistema de retribucin variable de un grupo de
empresas, justificada en razones econmicas, no se requiere la existencia de una situacin econmica
negativa, sino que se puede partir incluso de una coyuntura de beneficios, si la modificacin est
relacionada y mejora la competitividad y productividad de la empresa (AN 22-11-12, EDJ 279532 ).
3) La expresin, en la comunicacin empresarial de modificacin, de que la realizacin de una jornada
inferior a la establecida en el CCol origina un bajo nivel de productividad que se refleja en la eficacia de
la empresa y en su capacidad de competir con otras, ha de considerarse como causa justificativa, por
razones econmicas y tcnicas, de la medida adoptada (TS 16-5-11, EDJ 114218 ).

1. Caractersticas de las modificaciones


(ET/95 art.41.1 )
5657

Las modificaciones de condiciones del contrato de trabajo reguladas en este supuesto


son aquellas que:
- constituyen un verdadero cambio;
- son calificadas como sustanciales.

a. Existencia de cambio de condiciones


(ET/95 art.41.1 )
5658

1 de 22

Para que se considere modificacin sustancial de las condiciones laborales de los


trabajadores es necesario que dicha modificacin se produzca respecto de las
reconocidas en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas
por stos en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos.
Igualmente son modificables por esta va las contenidas en un convenio extraestatutario
y las condiciones ms beneficiosas de proyeccin colectiva (TS 23-10-12, EDJ

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

248911 ; 22-7-13, EDJ 168357 ).


Por el contrario, cuando la condicin a modificar se regula en un convenio colectivo
estatutario, la naturaleza normativa de la fuente impone la necesidad de acudir al
procedimiento de descuelgue o inaplicacin previsto legalmente (AN 28-11-12, EDJ
280511 ).
Precisiones
1)No es posible acudir al procedimiento de modificacin de condiciones:
- para modificar la jornada de modo tal que el contrato de trabajo pase de tiempo completo a parcial o
viceversa (TS 14-5-07, EDJ 80459 ; 18-9-08, EDJ 203687 ; TSJ Madrid 28-4-08, EDJ 100940 ;
TSJ Catalua 22-9-10, EDJ 234115 ). Sin embargo, s que es posible reducir la jornada de trabajo con
la consiguiente reduccin salarial, siempre que ello no implique la conversin del contrato en a tiempo
parcial (TSJ Pas Vasco 12-1-10, EDJ 51728 ), o la reduccin de jornada de un contrato que ya lo es a
tiempo parcial (TSJ Aragn 23-6-10, EDJ 239979 );
- para el cambio de una relacin indefinida por una temporal o de una relacin comn por una
especial; ni el cambio de contrato de trabajo ordinario a teletrabajo (TS 11-4-05, EDJ 62273 ).
2) Para que exista una modificacin, sustancial o no, de las condiciones de trabajo reconocidas a los
trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por stos en virtud de una decisin
unilateral del empresario de efectos colectivos, es necesario que la variacin de condiciones no encaje en
las acordadas o permitidas por el propio pacto, acuerdo o decisin unilateral empresarial de efectos
colectivos (TS 9-11-98, EDJ 25261 ; TSJ Madrid 18-5-05, EDJ 86135 ).
3)No hay modificacin:
a. Si lo que sucede es una alteracin amparada por una norma o pacto previo o si se reforman las
normas de aplicacin (AN 10-5-10, EDJ 53028 );
b. Si se suprime la posibilidad de realizar horas extraordinarias, porque su oferta por la empresa es
voluntaria (TSJ Galicia 15-11-05, EDJ 275418 ).
c. Si se modifica el sistema de comunicacin de las centrales sindicales con sus afiliados y
dems empleados dentro de la empresa, acordado inicialmente de forma unilateral por la empresa,
dando lugar posteriormente a un procedimiento que termin por una transaccin judicial (TS
9-7-14, EDJ 147573 ).

b. Carcter sustancial de las modificaciones


(ET/95 art.41.1 )
5661

La sustancialidad de la modificacin es lo que determina que sea de aplicacin el


procedimiento de modificacin de condiciones. De no concurrir tal carcter, se tratara
de una decisin empresarial incluida en el poder de direccin ordinario del empresario
(ET/95 art.20.1 ).
La ley contempla la posible modificacin sustancial de las siguientes condiciones de
trabajo:
1. Jornada de trabajo.
2. Horario y distribucin del tiempo de trabajo.
3. Rgimen de trabajo a turnos.
4. Sistema de remuneracin y cuanta salarial.
5. Sistema de trabajo y rendimiento.
6. Funciones, cuando excedan de los lmites de la movilidad funcional (n 5635 ).
La facultad resolutoria directa (extrajudicial) del trabajador slo puede tener lugar ante
la modificacin que afecte a la jornada, al horario y distribucin del tiempo de trabajo o
al rgimen de turnos, con exclusin de las restantes.

5662

2 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

Precisiones
1) Este listadono es cerrado ni exhaustivo, sino una enumeracin meramente ejemplificativa de las
materias en las que las modificaciones son ms frecuentes (TS 20-5-99, EDJ 13531 ; 26-4-06 , EDJ
48878 ; TSJ Pas Vasco 12-1-10 EDJ 51728 ). Por ello, una modificacin que afecte a condiciones no
contempladas en esta lista legal puede perfectamente revestir carcter sustancial (TS 3-4-95 , EDJ
24560 ; 11-12-97, EDJ 9923 ; 20-5-99, EDJ 13531 ; 9-4-01, EDJ 16048 ; 27-1-03, EDJ
11887 ; TSJ C.Valenciana 16-2-05, EDJ 46225 ).
2) Se consideran condiciones, no presentes expresamente en el listado, pero sustancialmente
modificables: la supresin del derecho a la vivienda de la que vena disfrutando el trabajador por razn
de su trabajo (JS Bilbao nm 5, 25-4-01); el rgimen de licencias y permisos (TS 3-4-95 , EDJ
24560 ); o la supresin del servicio gratuito de autocar (TS 26-4-06, EDJ 76734 ).
3) Por otro lado, el rgimen de las vacaciones, en el extremo de su obligada fragmentacin, no encaja
en ninguno de los supuestos contemplados legalmente (TS 10-5-11, EDJ 114230 ).
4) La decisin unilateral de la empresa de reducir la jornada -por prdida de una contrata- puede
constituir una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno se puede
considerar un despido al no considerar que el empleador se ha manifestado en tal sentido expresa o
tcitamente, por lo que se mantiene viva aunque modificada la relacin laboral entre las partes (TS
7-4-00, EDJ 7052 ; TSJ Pas Vasco 12-1-10, EDJ 51728 ).
5664

Nocin de sustancialidad
La sustancialidad es un concepto jurdico indeterminado de concrecin casustica
(TS 22-9-03, EDJ 127788 ; 10-10-05, EDJ 197780 ; 26-4-06, EDJ 76734 ;
8-11-11, EDJ 287026 ) -salvo que en convenio colectivo se especificara-, que exige
una valoracin conjunta de los hechos concurrentes que incumbe en exclusiva al juez
de instancia, y que slo puede ser corregida por el tribunal si resulta errnea, irracional
o injustificada (TSJ C.Valenciana 4-11-08, EDJ 290418 ).
La sustancialidad alude al alcance o importancia de la modificacin y no a la
naturaleza de las condiciones modificadas (TS 9-4-01, EDJ 16048 ; 9-12-03, EDJ
209452 ; 22-11-05, EDJ 214119 ); o, ms sintticamente, modificaciones sustanciales
son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de
la relacin laboral, en trminos tales que pasan a ser otros de modo notorio (TS
21-3-06, EDJ 43126 ; 28-1-09, EDJ 19197 ; 22-1-14, EDJ 11901 ), mientras que
cuando se trata de simples modificaciones accidentales, stas no tienen dicha condicin
siendo manifestaciones del poder de direccin y del ius variandi empresarial (TS
11-12-97, EDJ 9923 ). Si bien, el hecho de que la modificacin afecte a una de las
condiciones sealadas (n 5661 ), es un indicio favorable de sustancialidad (TSJ
Navarra 25-1-12, EDJ 309573 ). No obstante, resulta ms completo el criterio segn el
cual hay que atender en cada caso no slo a la materia sino tambin a su triple vertiente
de importancia cualitativa, de su alcance temporal y de las eventuales compensaciones
(TSJ La Rioja 19-7-05, EDJ 320095 ). As pues, para diferenciar entre sustancial y
accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad
del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteracin supone para los
trabajadores afectados (TS 22-9-03, EDJ 127788 ).
Es necesario que las modificaciones, para ser sustanciales produzcan perjuicios al
trabajador (TS 3-4-95, EDJ 1547 ; 22-9-03, EDJ 127788 ).
.

5665

3 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

Precisiones
1) Las alteraciones de carcter organizativo, justificadas por la aplicacin de tcnicas innovadoras
informticas, las alteraciones poco significativas de acomodacin a nuevos tiempos y circunstancias o la
adaptacin a las circunstancias de produccin de la empresa, son cambios no sustanciales , que
suponen el ejercicio por parte del empresario de las facultades de direccin y organizacin (TSJ
Galicia 23-1-13, EDJ 8779 ). Por tanto, no toda modificacin de las condiciones aludidas es siempre
sustancial (TSJ Galicia 19-11-10, EDJ 305474 ); hay que atender a cada caso concreto para poder
valorar la graduacin e intensidad de la misma, a fin de distinguir las verdaderas modificaciones
sustanciales de los meros cambios accesorios e insignificantes (TSJ Madrid 25-4-06, EDJ 91868 ).
2) El carcter temporal o definitivo de la decisin empresarial puede constituir un baremo indiciario de
referencia importante para determinar la sustancialidad del cambio (TSJ Cantabria 28-2-95). En
ocasiones se ha entendido que las modificaciones horarias tienen el carcter de sustancial cuando son
definitivas (TSJ Murcia 15-3-96, EDJ 10750 ; TSJ Cantabria 17-1-95); en contra (TSJ Aragn 20-7-95).
Sin embargo, cuando este cambio, aunque de carcter temporal, tiene una mayor repercusin, s que se
considera de carcter sustancial, as se mantuvo en el caso de un cambio de horario para todo un ao,
mediante la aprobacin de un calendario horario que supona suprimir puentes festivos, compensndolos
con una reduccin diaria de la jornada laboral (TSJ Burgos 12-4-95, Rec 228/95).
5666

Modificaciones en materia de horario y jornada


Las modificaciones en el horario y la jornada se consideran o no sustanciales, entre
otros, segn los supuestos siguientes:
1. Respecto al horario:
a) Se considera sustancial: una modificacin de 30 minutos (TSJ Catalua 28-5-96); la
supresin del descanso del bocadillo (considerado tiempo de trabajo) en la jornada de
viernes (TSJ Pas Vasco 27-9-05, EDJ 212347 ); o el paso de jornada continuada a
partida (TS 28-2-07, EDJ 21968 ; TSJ Sevilla 30-11-12, EDJ 342725 ) o a la inversa:
el cambio de jornada partida por jornada ordinaria (TS 15-4-15, EDJ 86990 ).
b) No se considera sustancial: una modificacin del horario de 45 minutos (TSJ
Valladolid 11-1-00, EDJ 117469 ); una diferencia de 3 horas durante un perodo de 10
das (TSJ Murcia 15-3-96, EDJ 10750 ); o una diferencia de una hora durante escasos
das (TSJ Madrid 1-7-96); una modificacin definitiva del horario que afecta a slo 2 das
de la semana (TSJ Galicia 13-7-95); la modificacin del horario retrasando en media
hora la entrada y la salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los
transportes pblicos (TS 10-10-05, EDJ 197780 ); el retraso que opera slo en el
horario de verano (TSJ C.Valenciana 6-7-06, EDJ 363740 ); el cambio de horario en 10
minutos por aumento del descanso para comer, saliendo tambin 10 minutos ms tarde
(TSJ Navarra 21-7-05, EDJ 141572 ); la modificacin del turno de maana de ser de
7,00 a 14,00 horas, a ser de 8,00 a 15,00 horas y del turno de tarde pasa de ser de
14,00 a 21,00 horas, a extenderse de 15,00 a 22,00 horas (TSJ Galicia 23-1-13, EDJ
8779 ).
2. En cuanto a las modificaciones en jornada:
a) Se considera sustancial: una modificacin de la jornada diaria en 13 minutos (TS
22-7-88 , EDJ 6630 ); la modificacin en 15 minutos cuando tiene su repercusin en
los das no laborables o puentes (TSJ Navarra 30-9-96, EDJ 13381 ); la implantacin
de un nuevo calendario laboral retrasando en media hora al comienzo de la jornada de
maana y tarde, reduciendo as de las 40 a las 35 horas semanales la prestacin de
servicios, con trascendencia en los das laborables y festivos (TSJ Navarra 22-5-01,
EDJ 12966 ); la variacin de los das y horas en que cada trabajador debe realizar la

4 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

prestacin laboral (TSJ Castilla-La Mancha 18-12-98, EDJ 37742 ; TSJ Las Palmas
30-1-02 , EDJ 130219 ); la reduccin de la jornada diaria en 8 minutos, porque implica
ampliar 3 das ms de trabajo en jornada anual (TSJ Navarra 18-7-05, EDJ 141561 );
la reduccin del nmero de horas de prestacin de servicios o eliminacin de algunos
turnos y aumento de das de trabajo (TSJ Galicia 17-10-08, EDJ 205683 );
b) Pero no es sustancial: una modificacin de la jornada diaria en 8 minutos (TSJ
Catalua 9-9-96, EDJ 10004 ); ni un aumento de 14 horas en la jornada anual -como
consecuencia de una movilidad geogrfica que exige adaptarse a la jornada del nuevo
centro- (JS Pamplona nm 2, 25-2-00); una reduccin de 7 minutos con idnticas
consecuencias, aunque supuso una ampliacin del nmero de das en jornada anual
(TSJ Madrid 27-9-04, EDJ 149995 ); el cambio del da de disfrute del descanso
semanal (TS 2-2-94, EDJ 784 ).
Se consideran neutros : los deslizamientos de los momentos de entrar y salir del
trabajo, por tiempo no superior a una hora, ya que pueden ser beneficiosos o
perjudiciales para unos determinados trabajadores, y si se les da la posibilidad de
adscribirse voluntariamente al nuevo horario, nunca sern peyorativos (TS 22-9-03,
EDJ 127788 ).
5667

Modificaciones en el sistema de remuneracin


Las modificaciones sustanciales del sistema de remuneracin son aquellas decisiones
de la empresa que inciden en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos
retributivos que puedan percibir sus trabajadores de manera que se altere el sistema
hasta entonces aplicado para el devengo de los distintos pluses y complementos,
afectando a su importe, alcance o naturaleza (TSJ Catalua 20-10-05, EDJ 246592 ).
Tngase en cuenta que el concepto de remuneracin es ms amplio que el de salario
(TS 4-4-06, EDJ 71277 ).
Por lo que respecta al sistema de remuneracin:
1. Se considera sustancial: una redistribucin de cantidades entre salario base y
antigedad (TSJ Murcia 2-4-01, EDJ 5762 ); el dividir en dos magnitudes un concepto
salarial, el complemento personal, que consista en una cantidad fija, pasando a ser un
60% fijo y un 40% variable, en funcin del grado de cumplimiento de los objetivos
marcados por la empresa (TS 6-5-96, EDJ 2410 ); la sustitucin de una prima por otra
(TSJ Madrid 4-6-97, Rec 5741/96); la supresin de la tarjeta de descuento en las
compras una vez otorgada (TS 9-4-01, EDJ 16048 ); la introduccin de una variable en
el sistema de incentivos cual es alcanzar el 90% del objetivo individual, que antes no
exista, para cobrar los objetivos fijados por el equipo (TSJ Catalua 17-7-07, EDJ
200407 ); el cambio en el clculo de incentivos que exige un mayor esfuerzo al
trabajador para mantener el nivel de ingresos (TSJ C.Valenciana 4-11-08, EDJ
290418 ); un cambio de fecha en el abono del salario mensual, del 30 al 15 del mes
siguiente (TSJ La Rioja 27-3-06, EDJ 60422 ); la sustitucin de un sistema de cmputo
de la jornada diaria por otro de carcter semanal, que no implica variacin de la jornada
semanal prevista en el convenio colectivo pero que afecta al sistema de remuneracin
del exceso de jornada que pasa a remunerarse como horas estructurales en cmputo
semanal en lugar de da a da (TS 17-4-12, EDJ 89429 ).
2. No implica modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: la supresin por
parte de la empresa del un plus cuando han variado las condiciones por las que se
procedi a su otorgamiento (TSJ Catalua 31-1-00, EDJ 2362 ); la unificacin de dos

5 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

complementos en un solo concepto (TS 27-7-05, EDJ 144879 ); la introduccin sobre


el sistema retributivo anterior de la novedad consistente en vincular la retribucin
variable a la evaluacin personal de cada empleado -y no slo a los resultados
negociables de la empresa- (TS 21-3-06, EDJ 43126 ); la reestructuracin de las
nminas que se llev a cabo por razones tcnicas para homogeneizar las de todo el
personal de la empresa (TS 22-1-13, EDJ 10496 ); la modificacin del procedimiento
de abono de dietas, imponiendo su pago a travs de una tarjeta por la que se facilita al
trabajador el gasto real soportado, siempre que no se supere un lmite, ya que no hace
ms onerosa la prestacin del servicio y mantiene la compensacin empresarial por el
gasto soportado en idntica cuanta (TS 22-7-13, EDJ 168357 ).
Precisiones
Existen dudas sobre si el prorrateo de pagas extraordinarias forma parte del sistema de remuneracin
o no, pudiendo citarse pronunciamientos en sentido afirmativo (TSJ Madrid 26-4-06, EDJ 107337 ), y
en sentido negativo, fundado en que no afecta a la estructura salarial (TSJ Catalua 20-10-05, EDJ
246592 ).

2. Procedimiento de modificacin
(ET/95 art.41.2, 3, 4 -redacc L 1/2014- y 5 )
5670

El origen individual o colectivo de la condicin determina, en principio, el


procedimiento a seguir para su modificacin. Para su diferenciacin, no se tiene en
cuenta el origen de la condicin laboral a modificar, sino que se realiza en funcin del
nmero de trabajadores afectados por la modificacin en perodos de 90 das.
Precisiones
El nmero de trabajadores que se toma en cuenta es el de aquellos a los que originariamente afecta la
modificacin, no el nmero a los que terminado el perodo de consultas se les aplica (TS 17-6-98, EDJ
11849 ).

5672

Modificacin individual
(ET/95 art.41.2 y 3 )

Se considera de carcter individual la modificacin que, en el periodo de referencia


establecido, no alcance los umbrales sealados para las modificaciones colectivas (n
5674 ).
El empresario puede acordar directamente modificaciones de carcter individual, sin
otra exigencia que notificar su decisin al trabajador o trabajadores afectados y a los
representantes legales con una antelacin mnima de 15 das a la fecha de su
efectividad, debiendo siempre concurrir las causas justificativas antes indicadas (n
5650 ). Transcurrido ese plazo, la decisin es ejecutiva, y el trabajador queda
obligado a realizar su prestacin de acuerdo con las nuevas condiciones, sin perjuicio
de las acciones que pueda ejercitar (n 5680 ).
El incumplimiento de los requisitos formales provoca la nulidad de la modificacin
(TSJ C.Valenciana 19-1-10, EDJ 82408 ) y, al quedarse sin efecto la modificacin, el
empresario ha de reintegrar al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo. En
caso contrario, el trabajador puede solicitar la extincin del contrato (n 5696 ) (TSJ
Catalua 29-9-08, EDJ 263588 ).
6 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

Precisiones
1) La notificacin debe ser de forma escrita, a pesar de no expresarse en la norma, como resulta de la
interpretacin del deber de informacin del empresario (ET/95 art.8 .5 y 41.3 ), y en cuanto al
contenido , ha de expresarse en la comunicacin la concreta causa en que se funda la decisin
empresarial, ponindose en conocimiento del trabajador cules son las circunstancias que configuran
la situacin empresarial en que se apoya la causa econmica, tcnica, organizativa o de produccin que
se invoca, as como las razones que abonan que la medida haya de contribuir a mejorar tal situacin y a
favorecer la posicin competitiva de la empresa. No es suficiente para considerar cumplido este requisito
esencial la mera referencia genrica a las causas que motivan la decisin (TSJ Castilla-La Mancha
18-4-96).
2) Se ha admitido como va de notificacin la realizada por la empresa mediante Intranet de la red
informativa interna (TS 4-4-06, EDJ 71277 ).
5674

Modificacin colectiva
(ET/95 art.41.2, 4 -redacc L 1/2014- y 5 )

Se considera de carcter colectivo la modificacin que, en un perodo de 90 das,


afecte al menos:
- a 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores;
- al 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y
300 trabajadores;
- a 30 trabajadores, en las empresas que ocupen ms de 300 trabajadores.
Cuando con objeto de eludir las previsiones sobre el procedimiento de modificacin
colectiva, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo
en perodos sucesivos de 90 das en nmero inferior a citados umbrales, sin que
concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin, dichas nuevas modificaciones se
consideran efectuadas en fraude de ley y son declaradas nulas y sin efecto.
Sin perjuicio de los procedimientos especficos que puedan establecerse en la
negociacin colectiva, la decisin de modificacin sustancial de condiciones de trabajo
de carcter colectivo debe ir precedida en las empresas de un perodo de consultas
de duracin no superior a 15 das, sobre las causas motivadoras de la decisin
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, debiendo
negociar las partes de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo.
El perodo de consultas se ha de llevar a cabo en una nica comisin negociadora
(n 5676 ) si bien, de existir varios centros de trabajo , ha de quedar circunscrita a
los centros afectados por el procedimiento. La comisin negociadora se conforma por un
mximo de 13 miembros en representacin de cada una de las partes.
El empresario y la representacin de los trabajadores pueden acordar en cualquier
momento la sustitucin del periodo de consultas por el procedimiento de mediacin o
arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa, que debe desarrollarse
dentro del plazo mximo sealado para dicho periodo.
Precisiones
11))El desarrollo de un perodo de consultas constituye un requisito trascendental y por tal su
incumplimiento da lugar a la declaracin de injustificada de la medida o su nulidad (TSJ Castilla-La
Mancha 28-9-98, EDJ 65091 ; TSJ Navarra 29-9-00, EDJ 45984 ; TSJ Galicia 31-1-03, EDJ
22382 ; TSJ C.Valenciana 3-7-03 , EDJ 86482 ).

7 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

22)) Durante el tramite de consulta ambas partes deben deliberar sobre tres puntos: a) causas
motivadoras de la decisin empresarial modificativa; b) posibilidad de evitar o reducir sus efectos; y c)
posibles medidas para que el cambio sea lo menos daoso para los afectados (TSJ Murcia 20-10-98,
EDJ 36681 ).
33))Dentro de la buena fe se comprende la obligacin del empresario de suministrar a los representantes
la informacin precisa para poder negociar, pero no es una obligacin absoluta: la mayor o menor
precisin del escrito de la empresa con que se inicia el proceso negociador, no puede invalidar su
eficacia si con posterioridad se celebra una reunin en la que la representacin de los trabajadores
cuenta con la posibilidad de solicitar cualquier aclaracin que tenga por conveniente y exigir todos los
detalles y precisiones que estime necesarios (TSJ Galicia 31-10-01, EDJ 53975 ; TSJ Catalua
7-7-99, EDJ 27285 ). Desde un punto de vista mucho ms estricto, en alguna ocasin se ha exigido que
la propuesta empresarial fuera acompaada de una precisa, concreta y amplia documentacin que
posibilitara la negociacin real (TSJ La Rioja 19-7-05, EDJ 320095 ).
Se aprecia negociacin de buena fe al constatarse la existencia de propuestas y contrapropuestas
(AN 16-12-09, EDJ 290299 ).
No quiebra el principio de buena fe la prolongacin del perodo de consultas ms all del plazo
mximo de 15 das (en el caso concreto 48 horas ms), siempre que se contine negociando. Cuando la
negociacin sigue abierta, impedir que esta llegue a buen puerto cuando se precisa un perodo ms
prolongado de negociacin, quiebra la finalidad esencial del perodo de consultas que no es otra que
alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores para conseguir la mayor eficacia de la
medida de flexibilidad interna que pretende el empresario (AN 13-3-13, EDJ 25498 ).
44))Tambin se entiende cumplido el trmite del perodo de consultas en un caso en el que se quiere
negociar una modificacin que ya se ha estado negociando en el curso de la negociacin del
convenio y sin ningn acuerdo entre las partes. En tal circunstancia, la convocatoria a los
representantes, cuando stos no comparecen y transcurren los 15 das, se toma como adecuado
cumplimiento del trmite consultivo, sobre todo si se toma desde una perspectiva finalstica, puesto que
la cuestin litigiosa ha sido ya objeto de prolongados y estriles tratos, de manera que estaba descartada
de antemano la consecucin del acuerdo (TSJ Galicia 26-3-96). En general, se considera cumplido el
trmite si el tema se negocia, aunque formalmente no se haya abierto el perodo de consultas como tal
(TS 4-4-06, EDJ 71277 ). Tambin puede entenderse que la empresa ha cumplido con el requisito del
perodo de consultas, que se exige para la adopcin de modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo de carcter colectivo, cuando la medida adoptada haya sido objeto del contenido del orden de
da de una serie de reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores,
aunque no haya existido una concreta convocatoria para la apertura del mencionado perodo de
consultas ni se haya anunciado de forma expresa por la empresa el uso del procedimiento legal de
modificacin sustancial de condiciones de trabajo (TS 30-6-11, EDJ 198200 ).
55))Incumbe a la empresa la carga de probar que efectivamente ha mantenido negociaciones en forma
hbil y suficiente para entender cumplido el requisito del perodo de consultas (TSJ La Rioja 25-6-07,
EDJ 216118 ).

Exigencias para una vlida modificacin sustancial de condiciones de trabajo


(Actum 46/15, 10nov-16nov)
El TS hace un repaso de la ms reciente doctrina emanada de su Sala de lo Social
respecto de los requisitos que han de concurrir para la vlida constitucin de la comisin
negociadora y de los criterios a seguir y documentos a aportar durante el proceso
negociador para la adopcin de una modificacin sustancial de condiciones de trabajo
de carcter colectivo.
TS 16-7-15, EDJ 161633
MCT n 8180

MDE n 5674

MPL n 4381

Frente a la sentencia de la Audiencia Nacional que desestima las demandas de


conflicto acumuladas, promovidas por los sindicatos actuantes contra la medida de
modificacin sustancial de condiciones de trabajo (en adelante MCST), adoptada por
la empresa, tras no haberse alcanzado un acuerdo en las negociaciones llevadas a

8 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

cabo, se formulan sendos recursos de casacin ordinaria en el que se plantean las


cuestiones siguientes:
1. Posibilidad de comisiones negociadora hbridas (mixta de representantes
unitarios/sindicales/ad hoc). Por parte de los sindicatos recurrentes se alega la
defectuosa constitucin de la comisin negociador, lo que determina la nulidad del
proceso negociador. A tal efecto argumenta el TS que si bien la comisin negociadora
no es de libre conformacin de las partes, ni tampoco cabe admitir que en su
integracin se conculquen los derechos de representacin -y, por ende, de
negociacin-- de los trabajadores, de todas formas la solucin ofrecida en concreto
caso debatido -comisin hbrida- no puede rechazarse ni determinar la nulidad del
proceso negociador, siendo as que la decisin se adopta en un momento en que la
norma nada indicaba sobre el modo de configurar el banco social en caso de
concurrencia de distintos centros de trabajo y la decisin de la misma parte social
fue la que, respetada por la empresa, llev a la peculiar conformacin, sin que la
originalidad de a frmula pueda bastar por s sola para anular el proceso (TS sala
general 14-5-15, EDJ 106681 ).
2. Exigencia general de buena fe negociadora. Tampoco acepta el TS que la
decisin sobre la MCST haya de declararse nula porque la empresa no hubiese
ajustado su comportamiento -durante el proceso negociador- a las reglas que la citada
buena fe impone.
Recuerda, en este sentido, el TS su lnea jurisprudencial , afirmando: a) que en el
marco de esa obligacin de negociacin de buena fe, ha de incluirse el deber de la
empresa de ofrecer a la representacin de los trabajadores la informacin
necesaria sobre la medida y sus causas , mas tampoco hay en el texto legal
imposicin formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio
efectivo de informacin (TS 30-6-11, EDJ 198200 ; TS sala general 26-3-14, EDJ
80027 ; TS sala general 22-12-14, EDJ 253948 ); b) que configurado de esta
manera ese deber, habr de analizarse en cada caso el alcance de la posicin
empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones (TS sala
general 18-2-14, EDJ 57425 ; TS sala general 21-5-14, EDJ 124178 ); c) que la
carencia de buena fe que est ligada a la ausencia de un verdadero periodo de
consultas , por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de
informacin, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variacin sobre las
iniciales de la empresa (TS sala general 21-5-14, EDJ 124178 ); y d) por el contrario,
ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta
de informacin a la representacin de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza
de la posicin empresarial desde el inicio (TS sala general 20-3-13, EDJ 41764 ;
TS sala general 21-5-14, EDJ 125304 ; TS sala general 22-12-14, EDJ 253948 ).
Habindose probado, en el caso concreto, que la empresa alter sus posiciones en
varias ocasiones durante el perodo de consultas, lo que acredita su disposicin a
dejarse convencer por las posturas de la contraparte, se descarta tambin esta causa
de nulidad.
3. Causas motivadoras de la MSCT. En la vigente redaccin de la norma (ET
art.41.1 ) no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado de
prevenir una evolucin negativa o mejorar la situacin y perspectivas de la
empresa, sino que basta con que las medidas estn relacionadas con la
competitividad, productividad u organizacin tcnica (TS 27-1-14, EDJ 17352 ). En la

9 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

interpretacin constitucional del precepto, se sostiene que se puede tomar en


consideracin la definicin de las razones econmicas, tcnicas, organizativas y de
produccin que se lleva a cabo en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores
(TCo 8/2015 ) si bien, para el TS, el nivel de exigencia no puede ofrecer la misma
intensidad en las MSCT que en los otros supuestos.
4. Documentacin que debe aportarse en el periodo de consultas. El TS tiene
dicho que resultan de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la
concurrencia de las causas, cuanto los que justifiquen las correspondientes medidas a
adoptar y en todo caso -con carcter general- todos aquellos que permitan cumplir con
la finalidad del periodo de consultas (TS sala general 18-2-14, EDJ 57425 ;
16-12-14, EDJ 253969 ; 15-4-15, EDJ 86990 ).
Sentado ello, es claro que la documentacin a aportar no puede ser obviamente la que
el legislador refiere con todo detalle para los despidos colectivos (RD 1483/2012 ).
Pero tambin es claro que la relacin documental que dicho reglamento efecta puede
servir de elemento orientativo para que en algn caso -y en atencin a las singulares
circunstancias- haya de considerarse razonablemente impuesta la aportacin de unos
u otros documentos, muy particularmente cuando se aleguen causas econmicas, y en
todo caso siempre bajo el prisma de la obligada buena fe y con la finalidad puesta en
la posible consecucin de un acuerdo. No obstante, no hay que olvidar que ni el
Estatuto de los Trabajadores ni el RD 1483/2012 refieren obligacin documental
expresa alguna para el periodo de consulta en las MSCT colectivas, por lo que nos
resulta de gratuita exigencia imponer -sin ms- una aportacin documental que no
requiere la Ley y que en un orden lgico tampoco imponga la obligada justificacin de
la medida o ni siquiera aconseje el no menos obligado periodo de consultas.
TS 16-7-15, EDJ 161633

5675

Iniciacin
La direccin de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a
sus representantes su intencin de iniciar el procedimiento de modificacin
sustancial de condiciones de trabajo, a los efectos de que se constituya la comisin
representativa de los trabajadores, que debe quedar constituida con carcter previo a la
comunicacin empresarial de inicio del procedimiento de consultas.
A partir de esa comunicacin empresarial, comienza el cmputo del plazo mximo de 7
das para la constitucin de la comisin representativa de los trabajadores. Este
plazo es de 15 das cuando alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado
por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores.
Transcurrido el plazo mximo para la constitucin de la comisin representativa, la
direccin de la empresa puede comunicar el inicio del perodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitucin de la comisin
representativa de los trabajadores no impide el inicio y transcurso del perodo de
consultas, y su constitucin con posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningn
caso, la ampliacin de su duracin.

10 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

5676

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

Constitucin de la comisin negociadora


La intervencin como interlocutores ante la direccin de la empresa en el procedimiento
de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden,
siempre que tengan la representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representan a
todos los trabajadores de los centros afectados.
En defecto de lo anterior, operan las siguientes reglas:
1. Si el procedimiento afecta a un nico centro de trabajo , corresponde al comit de
empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo
no exista representacin legal de los trabajadores, estos pueden optar por atribuir su
representacin para la negociacin del acuerdo, a su eleccin, a una comisin ad hoc
de un mximo de 3 miembros:
- o integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por stos
democrticamente;
- o designados, segn su representatividad, por los sindicatos ms representativos y
representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados
para formar parte de la comisin negociadora del CCol de aplicacin a la misma.
En este caso el empresario puede atribuir su representacin a las organizaciones
empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas ms
representativas a nivel autonmico, y con independencia de que la organizacin en la
que est integrado tenga carcter intersectorial o sectorial.
2. Si el procedimiento afecta a ms de un centro de trabajo, los interlocutores son:
a) En primer lugar, el comit intercentros, siempre que tenga atribuida esa funcin en
el convenio colectivo de su creacin.
b) Subsidiariamente, una comisin representativa que se constituye de la siguiente
forma:
1 Si todos los centros afectados cuentan con representantes legales de los
trabajadores, por estos ltimos.
2 Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de
los trabajadores y otros no, la comisin est integrada nicamente por representantes
legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello
salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales
opten por designar la comisin ad hoc, en cuyo caso la comisin representativa est
integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros
de las comisiones ad hoc, en proporcin al nmero de trabajadores que representen.
3 Si ninguno de los centros afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores, por una comisin ad hoc.
En todos los supuestos contemplados, si como resultado de la aplicacin de las reglas
indicadas anteriormente el nmero inicial de representantes fuese superior a 13,
estos han de elegir por y entre ellos a un mximo de 13, en proporcin al nmero de
trabajadores que representen.

5677

Terminacin
El perodo de consultas puede terminar con o sin acuerdo.
El acuerdo requiere la conformidad de la mayora de los representantes legales de los
trabajadores o, en su caso, de la mayora de los miembros de la comisin representativa

11 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayora de los


trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presume que concurren las
causas justificativas y solo puede ser impugnado ante la jurisdiccin competente por la
existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en su conclusin. Ello sin
perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opcin de resolucin
contractual (n 5681 ).
Finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario ha de notificar su
decisin sobre la modificacin colectiva de las condiciones de trabajo a los trabajadores
y surte efectos en el plazo de los 7 das siguientes a su notificacin. Contra esta
decisin se puede reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la accin individual
prevista. La interposicin del conflicto paraliza la tramitacin de las acciones individuales
iniciadas hasta su resolucin.
Precisiones
1) Tras el perodo de consultas, se notifica a los trabajadores la decisin empresarial y no es necesario
notificar a sus representantes ya que stos disponen de la informacin al haber participado en el
perodo de consultas (TSJ Navarra 16-4-99, EDJ 17433 ).
2) Si se ha alcanzado un acuerdo entre las partes, la falta de entrega de documentacin por parte
de la empresa a la parte social no es constitutiva por s misma de una actitud fraudulenta sino que solo es
relevante si genera la consecucin del acuerdo por medio de fraude, lo que debe acreditarse (TS
24-7-15, EDJ 144506 ).

3. Acciones del trabajador frente a la modificacin


(ET/95 art.41 .3, 4 -redacc L 1/2014- y 5 y 59.4 ; LRJS art.138 )
5680

12 de 22

El carcter ejecutivo de la medida modificativa , una vez transcurrido el plazo de


antelacin con que se ha notificado al trabajador, determina, en principio, la obligacin
para este ltimo de prestar su trabajo de acuerdo con las condiciones que resultaron
sustancialmente alteradas. No obstante, el afectado puede de manifestar su
disconformidad frente a la medida modificativa, cualquiera que hubiera sido su
carcter y naturaleza (individual o colectiva, con o sin acuerdo). As, tras la orden de
modificacin de condiciones de trabajo, el trabajador tiene las siguientes opciones
(TSJ Asturias 1-3-13, EDJ 51348 ):
1. La aceptacin de la modificacin. La norma no hace referencia a la posibilidad de
aquietamiento del trabajador. Sin embargo, la misma se deduce de la existencia de
plazos establecidos legalmente para extinguir el contrato o para impugnar la medida
modificativa; plazos que una vez transcurridos sin que el afectado haya hecho uso de
ninguna de las vas de reaccin que el ordenamiento le otorga, permiten apreciar la
existencia de aquietamiento ante los cambios. Incluso en ocasiones se ha llegado a
apreciar aquietamiento simplemente por el transcurso de varios meses desde que se
oper el cambio invocado por el trabajador, sin que ste accione frente a l (TS
20-1-87 , EDJ 415 ; 13-11-87 , EDJ 8286 ; TSJ Galicia 16-5-96), o se deduce de la
sumisin a la medida durante ms de dos aos (TSJ C.Valenciana 13-12-95).
Sin duda, se aprecia prescripcin de la accin extintiva y consiguiente aquietamiento
(aceptacin tcita) en caso de transcurso de ms de un ao desde la efectividad de la
medida (TS 20-4-09, EDJ 101860 ).
La opcin por el aquietamiento corresponde al trabajador en todo caso, tanto si se

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

trata de una modificacin individual como colectiva y, dentro de esta ltima


categora, incluso si responde a un acuerdo entre empresario y representantes de los
trabajadores. No conlleva derecho a indemnizacin alguna, salvo que ello se hubiera
previsto por la negociacin colectiva.
El aquietamiento individual del trabajador slo implica la renuncia de este ltimo a sus
posibles vas de reaccin, sin que en ningn caso queden limitadas las facultades que el
legislador reconoce a los representantes de los trabajadores para actuar contra las
modificaciones operadas.
2. Solicitar la extincin de su contrato de trabajo. En tal caso el trabajador dispone de
dos vas:
a) En los supuestos de modificacin sustancial de condiciones de trabajo de carcter
individual (de jornada de trabajo, horario y rgimen de trabajo a turnos) o de carcter
colectivo en los que el trabajador resultase perjudicado por la modificacin, tendra
derecho a rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnizacin de 20 das de
salario por ao de servicio con un mximo de 9 mensualidades (n 5681 ).
b) Si el trabajador considera que la modificacin sustancial de condiciones de trabajo
redunda en menoscabo de su dignidad personal puede solicitar ante los Juzgados de lo
Social la resolucin de su contrato de trabajo y, en caso de ser estimada su pretensin,
el trabajador tiene derecho a la indemnizacin sealada para el despido improcedente
(n 5710 ).
3. Impugnar la decisin empresarial ante la jurisdiccin social, en el supuesto de que
el trabajador se mostrase disconforme con la decisin empresarial (n 5688 ).
La posibilidad de opcin se abre a partir del instante en que se le notifica la decisin
empresarial, no siendo preciso esperar a que sta se haga efectiva.

a. Resolucin contractual
(ET/95 art.41.3 )
5681

13 de 22

Si el trabajador resultase perjudicado por la modificacin sustancial y sta


afectase a la jornada, al horario y distribucin del tiempo de trabajo, al rgimen de
trabajo a turnos, al sistema de remuneracin y cuanta salarial, o a las funciones cuando
excedan de la movilidad funcional (n 5635 ), tiene derecho a rescindir el contrato de
trabajo y percibir una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio,
prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores al ao, con un mximo de 9
meses; y se considera, adems, en situacin legal de desempleo (n 4155 ). Es
conveniente que se comunique tal decisin al empresario por escrito.
Para tener derecho a la resolucin indemnizada es necesaria la coincidencia de los
siguientes requisitos (TSJ Pas Vasco 17-1-12, EDJ 96402 ):
- una modificacin sustancial de condiciones de trabajo;
- un perjuicio para el trabajador;
- una relacin de causalidad entre la modificacin y el perjuicio.
El reconocimiento de esta facultad se justifica en el perjuicio sufrido como
consecuencia de la modificacin, independientemente de su imputabilidad o no al
empresario. La finalidad de la norma es la de evitar la perturbacin que la modificacin
puede producir en el trabajador, facultndole para resolver el contrato, lo que permite
situar el fundamento jurdico de la opcin de resolucin en la excesiva onerosidad
sobrevenida y no en el incumplimiento empresarial (TSJ C.Valenciana 21-2-02, EDJ
70603 ; TSJ Mlaga 8-10-99, EDJ 30483 ). De manera que la rescisin contractual

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

no se dirige a impugnar la decisin empresarial modificativa, ni tampoco el posible


acuerdo que se pudiera haber alcanzado, en fase de consultas, en fase pre-procesal o
en fase procesal entre empresa y representantes de los trabajadores (TSJ Aragn
11-4-06, EDJ 298059 ).
Todo ello con independencia de la posibilidad de rescisin indemnizada cuando el
perjuicio que se derive de la modificacin sustancial menoscabe su dignidad (n
5710 ).
Impugnacin individual de la medida de descuelgue del convenio
(Actum 46/15, 10nov-16nov)
Los trabajadores afectados por el descuelgue del convenio estn legitimados para
impugnar individualmente la medida por el procedimiento adecuado, y el trabajador
afectado por el acuerdo de inaplicacin del convenio puede instar la rescisin
indemnizada de su contrato de trabajo.
TSJ Sevilla 3-6-15, EDJ 151401
MSAL-NOM n 2478

MDE n 5681

Un trabajador afectado por un descuelgue de condiciones del convenio colectivo


insta la resolucin indemnizada de su contrato, al considerar que dicha modificacin de
las condiciones le causaban un perjuicio.
En los casos inaplicacin en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el
convenio colectivo como medida de flexibilidad interna, no se produce una reduccin
del mbito (personal, territorial, temporal o funcional) del convenio colectivo afectado
por el descuelgue, sino una derogacin (parcial, temporal) de sus consecuencias.
El problema es que mientras que los trabajadores afectados por la modificacin de
condiciones de trabajo (ET art.41 ) pueden rescindir su relacin laboral y
emprender acciones individuales y/o colectivas para la declaracin de improcedencia o
de nulidad de la modificacin adoptada, quienes se vean afectados por una decisin
de descuelgue, podrn instar tanto la impugnacin del acuerdo, de la decisin de la
CCNCC o del laudo arbitral que autorice el descuelgue mediante procedimientos
colectivos.
Resultara una paradoja del ordenamiento jurdico el que se hiciera desaparecer la
tutela de toda expectativa individual, es ms, resultara que el derecho civil
otorgara ms garantas ante la modificacin radical del contrato -no olvidemos que
estamos realmente ante una novacin radical de este, por muy colectivo y temporal
que sea- que las que otorga la norma laboral. Estn en juego derechos de calidad
constitucional.
Es cierto que en el ET art.82.3 no existe referencia alguna a la posibilidad de que
el trabajador perjudicado por la modificacin pueda extinguir el contrato, prevista con
carcter general para las modificaciones sustanciales que produzcan un perjuicio al
trabajador, pero de ah no podemos inferir que el silencio del precepto implica la
definitiva negacin a los trabajadores perjudicados por los cambios por la posibilidad
de optar por la rescisin indemnizada de sus contratos. Esa solucin, no deja de ser
poco clara desde la perspectiva terica ni, sobre todo, poco coherente desde el punto
de vista constitucional toda vez que se concreta en un desigual tratamiento de la
inaplicacin de acuerdos y pactos colectivos en relacin con la de los convenios
colectivos estatutarios -que adems es ms favorable desde la perspectiva individual-.

14 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

As pues, los trabajadores afectados por el descuelgue del convenio estn


legitimados para impugnar individualmente la medida por el procedimiento
adecuado. Y el trabajador afectado por el acuerdo de inaplicacin del convenio puede
instar la rescisin indemnizada de su contrato de trabajo.
TSJ Sevilla 3-6-15, EDJ 151401

5682

Precisiones
1) Aunque el procedimiento de modificacin de condiciones colectivas prev, como una de las
posibilidades, que se produzcan con acuerdo previo de la empresa y los representantes de los
trabajadores, nada impide que el trabajador individual opte por la resolucin contractual, en la medida en
que personalmente no haya dado su consentimiento expreso al cambio (TS 2-6-87, EDJ 4404 ;
9-6-87, EDJ 4609 ; 8-2-91, EDJ 1322 ).
2) Es posible que se susciten, en estos casos, discrepancias entre las partes, que desemboquen en el
planteamiento de las correspondientes acciones judiciales. Si bien la discrepancia se ha de centrar
exclusivamente en torno a la concurrencia o no de perjuicios derivados de las modificaciones (TS
9-6-87 , EDJ 4609 ) y en el derecho a las indemnizaciones a percibir, pero en ningn caso a la
concurrencia de causas justificativas de la extincin contractual, que queda reconocida a priori por parte
del propio empleador cuando ha acudido a esta va para efectuar la orden de modificacin de
condiciones.
3) Si el empresario no pone a disposicin del trabajador la indemnizacin o lo hace en cuanta
inferior a la debida, aqul debe reclamar judicialmente por la va del procedimiento ordinario en
reclamacin de cantidad adeudada (TSJ Sevilla 22-2-93, Rec 3638/92), para lo que dispone del plazo
de un ao de prescripcin computado desde el da en que la accin pudo ejercitarse (TSJ Baleares
11-9-01, EDJ 59612 ), y en el que el trabajador debe probar la existencia de perjuicios de ser negada
su existencia por el empresario o el propio carcter sustancial de la modificacin en caso de ser negado
por el empresario (TSJ Mlaga 8-10-99 , EDJ 30483 ). Pero tngase en cuenta que el pronunciamiento
judicial que recaiga se limita a reconocer o no el derecho del trabajador a la indemnizacin, por lo que el
trabajador asume el riesgo de que se le niegue, y si ha dejado de trabajar, sera constitutivo de abandono
o causa de despido disciplinario y consiguiente prdida de la indemnizacin y del derecho a desempleo.
Por eso es recomendable que si el trabajador no obtiene una declaracin expresa del empresario de
conformidad con su voluntad extintiva, contine trabajando e interponga demanda solicitando la
extincin del contrato por va judicial (procedimiento ordinario).
4) De modo mayoritario, los tribunales rechazan indemnizaciones por daos y perjuicios adicionales
a la contemplada (TS 22-1-90 , EDJ 430 ; 3-4-97, EDJ 2163 ; TSJ Madrid 26-9-95; TSJ Sta. Cruz de
Tenerife 21-1-02, EDJ 13853 ).
5) La extincin causal coloca al trabajador en situacin legal de desempleo. Slo cabra cuestionar
esto en el caso de que la modificacin de condiciones se hubiera adoptado al margen de las exigencias
formales y el trabajador no lo hubiera combatido judicialmente, alegando la existencia de una actuacin
en fraude de ley, que nunca se presume (TS 18-9-08, EDJ 203687 ).
5683

Procedimiento
El derecho del trabajador a rescindir el contrato no se condiciona a la previa
impugnacin de la decisin empresarial. Puede extinguirlo directamente , sin necesidad
de esperar la confirmacin judicial de que la medida es correcta (TS 18-9-08, EDJ
203687 ; TSJ Asturias 1-3-13, EDJ 51348 ). Se trata de una extincin extrajudicial ,
que opera automticamente por voluntad del trabajador mediante la comunicacin al
empresario de su opcin por la extincin del contrato, quedando rescindido el contrato

15 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

desde el momento en que el trabajador comunique su opcin al empresario (TS


9-6-87 , EDJ 4609 ; TSJ Mlaga 8-10-99 , EDJ 30483 ; TSJ Catalua 5-9-95;
4-5-07, EDJ 144825 ). As, se rechaza la accin por despido aduciendo que no ha
existido este, sino rescisin del contrato por el trabajador, pues no resulta que el
empresario le haya despedido, ello al margen de su derecho a reclamar la
indemnizacin pues la rescisin laboral, por supuesta modificacin sustancial de
condiciones de trabajo puede adoptarla el trabajador por si mismo (TSJ Sevilla 5-4-02,
EDJ 63446 ).
Se acepta, no obstante, que el trabajador formule demanda judicial de resolucin del
contrato de trabajo (TS 18-7-96, EDJ 6283 ; 18-3-96, EDJ 1412 ; 8-2-91 , EDJ
1322 ; 23-6-88 , EDJ 5498 ; 2-6-87 , EDJ 4404 ).
Por otra parte, no se fija legalmente un plazo especifico para el ejercicio de la facultad
rescisoria por el trabajador. La jurisprudencia ha entendido inaplicable el plazo de 20
das de caducidad que slo opera para la impugnacin de la medida, ya que ambas
acciones son distintas (TS unif doctrina 29-10-12, EDJ 263609 ). En esta misma
sentencia se considera que el plazo razonable para ejercitar la opcin rescisoria
comentada sea el general de un ao de prescripcin desde la efectividad de la
medida modificadora (fijada en 7 das en el caso de las colectivas y 15 das en las
individuales en cuyo marco se ha de respetar dicho preaviso).
Tampoco se hace referencia a la fecha de efectos de la decisin rescisoria que parece
constitutiva.
Precisiones
Admitida la posibilidad del ejercicio sucesivo de las acciones de impugnacin y de resolucin del
contrato, para el caso de que el rgano judicial declare justificada la medida modificativa, el plazo para el
ejercicio de la opcin resolutoria debe computarse a partir de la fecha de notificacin de la sentencia
(TSJ Asturias 5-3-10, EDJ 58759 ).
5685

Perjuicio para el trabajador


(ET/95 art.41.3 )

Para que la decisin empresarial de modificacin de condiciones faculte al trabajador


para resolver justificadamente su contrato, con la indemnizacin sealada, es preciso
que le suponga determinados perjuicios. El punto de referencia lo constituye
simplemente la produccin de un perjuicio al trabajador, al margen de que se trate de un
dao lcito o no.
Frente a la regla general de la responsabilidad subjetiva de la que se deducen
determinadas obligaciones compensatorias por los daos causados al trabajador, aqu
lo que se establece es una responsabilidad objetiva, siendo el perjuicio al trabajador lo
que justifica la resolucin.
La exigencia de concurrencia del perjuicio es explcita, ya que se exige que el
trabajador resulte perjudicado por la modificacin sustancial (TS 18-3-96, EDJ 1412 ;
18-7-96, EDJ 6283 ).
Precisiones
1) Se exige que el perjuicio derive, entre otras, de la modificacindel tiempo de trabajo, solo o
acompaado por la modificacin de otras condiciones de trabajo (TSJ Mlaga 8-10-99 , EDJ 30483 ), es
decir un nexo causal entre modificacin y perjuicio. As, por ejemplo, el cambio de lugar de trabajo sin

16 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

cambio de residencia, que determina un nuevo horario del trabajador y que en el nuevo centro no tiene
derecho a servicio de comidas para los empleados, no se incardina en este supuesto porque existe una
modificacin horaria y existe un perjuicio, pero no hay nexo causal entre ambos (TSJ Baleares 11-9-01,
EDJ 59612 ).
2)No toda modificacin del tiempo de trabajo produce un perjuicio al trabajador, ya que es posible que,
an vindose afectados sus hbitos extralaborales, los mismos puedan verse satisfechos adecuadamente
(TSJ Madrid 10-11-89; TSJ Catalua 2-4-96); como ocurre cuando el perjuicio originado por el
establecimiento de jornada partida queda paliado por el hecho de que el trabajador pasa a disfrutar de
una excedencia por cuidado de hijo, y no existe constancia de que para cuando vuelva vaya a persistir en
dicha situacin, adems de que su mujer tiene horario flexible con lo que el tiempo de coincidencia de los
horarios de ambos sera mnimo (TSJ Baleares 7-10-99, EDJ 45579 ).
3) Se ha considerado que constituyen molestias, y no perjuicios para el trabajador: las derivadas de
tener que madrugar ms y someterse al mismo rgimen de turnos que el resto de sus compaeros, se
trata de cambios sin perjuicio apreciable que no pueden alcanzar la entidad suficiente para reclamar
indemnizacin alguna (TSJ C.Valenciana 13-12-95); cuando se cambia de centro dentro de la misma
localidad, con retraso en una hora del comienzo y fin de la jornada laboral y debiendo desplazarse 1.600
metros si desea comer gratuitamente en local de la empresa (TSJ Baleares 11-9-01, EDJ 59612 ); la
modificacin horaria amplindose la jornada de tarde y reducindose la de maana (TSJ C.Valenciana
27-4-95); cuando se produce un cambio de centro de trabajo y horario negociado con los representantes
de los trabajadores (TS 13-3-86 , EDJ 1938 ; TSJ C.Valenciana 13-12-95); el cambio de asignacin de
clientes (TSJ Madrid 17-4-96); por la incorporacin de la comisin por beneficio bruto al salario fijo y la
retirada de la gestin de cobros, al haberse modificado la obtencin de la comisin por objetivos (TSJ
Madrid 8-2-96); tampoco por falta de ocupacin efectiva temporal consistente en el otorgamiento de un
permiso retribuido por encontrarse la empresa en una situacin de reorganizacin empresarial (TSJ
C.Valenciana 10-5-01, EDJ 38812 ).
4) En cambio, s existe perjuicio cuando adems de pasar a jornada partida se ampla a fines de semana,
concurriendo dificultades de transporte en especial los sbados y domingos (TSJ Baleares 31-3-98);
cuando se modifica el horario de trabajo pasando a un sistema de turnos con el resultado de que ste
resulta incompatible con los estudios que vena cursando (TSJ Madrid 24-4-01, EDJ 15009 ) o con la
forma de conciliar su vida laboral y familiar (TSJ Pas Vasco 7-2-12, EDJ 97996 ); el cambio de horario
que tiene repercusin negativa sobre el desarrollo de una segunda actividad profesional (TS 2-6-87 ,
EDJ 4404 ); el cambio de horario del trabajador que pasaba de jornada de tarde a jornada de maana
(TS 11-6-87 , EDJ 4705 ); el que pasa de horario nocturno a diurno con prdidas de determinados
complementos e incidencia en la organizacin familiar (TSJ Valladolid 26-11-08, EDJ 321912 ); la
ampliacin de la duracin de estancia en alta mar de buque arrastrero de pesca, con repercusin
negativa sobre la organizacin familiar y educativa (TS 18-12-89 , EDJ 11388 ); la reduccin de
jornada y, consecuentemente del salario (TSJ Navarra 25-1-12, EDJ 309573 ; TSJ Castilla-La
Mancha 31-7-12, EDJ 188494 ).
5) La aceptacin por los representantes de los trabajadores no ha impedido la consideracin del
cambio de horario como perjuicio (TS 18-12-89 , EDJ 11388 ).
5686

Prueba del perjuicio causado


(CC art.1214 )

La alegacin, concrecin y carga de la prueba del perjuicio ocasionado corresponde al


trabajador, sin que sea correcto en esta ocasin proceder a la inversin de la carga de la
prueba (TS 18-7-96, EDJ 6283 ; TSJ C.Valenciana 11-11-94; TSJ Catalua 5-9-95;
4-5-07, EDJ 144825 ; TSJ Castilla-La Mancha 17-9-08, EDJ 273220 ; TSJ Las
Palmas 31-1-13, EDJ 63762 ). As, no es dable establecer en tal sentido, una
presuncin iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificacin
de las sealadas condiciones esenciales de trabajo, sino que, por el contrario, debe
admitirse por el tribunal sentenciador la existencia de tales perjuicios, segn el resultado
en juicio (TSJ Madrid 18-6-03, EDJ 147846 ).
Sin embargo, en algn caso se ha mantenido que el hecho de entrar en un sistema
rotativo de turnos presupone la aparicin de nuevas necesidades en la organizacin

17 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

de la vida laboral y personal, y en mayor medida en quien es progenitor de hijos


menores de edad en edad escolar (TSJ Valladolid 17-11-10, EDJ 308708 ).
Precisiones
1) El perjuicio debe ser de apreciacin objetiva y no subjetiva (TS 18-3-96 , EDJ 2594 ; TSJ Catalua
5-9-95; TSJ C.Valenciana 13-12-95). No obstante, a veces el rgano jurisdiccional lo presume por
considerarlo evidente. Es el caso, por ejemplo, de un cambio de horario (de 8 a 14 horas se pasa a de 14 a
22) que se considera que incide en la vida familiar, personal y social de la trabajadora en forma
desfavorable, dado que cualquier organizacin ya establecida debe ser totalmente alterada, y siendo ello
evidente sin necesidad de especial razonamiento, el cambio de horario as operado sin otra
compensacin, implica un indudable y notorio perjuicio que, como tal, no precisa de prueba especfica
ad hoc, sino que se deduce por la va de la presuncin ms elemental, siendo el perjudicado por ello el que
habra de articular otra en contrario (TSJ Madrid 10-10-06, EDJ 303104 ). Otra situacin parecida se
vive ante una medida empresarial que implica el paso de un horario fijo a realizar turnos semanales de
maana y de tarde (TSJ Madrid 21-6-05, EDJ 106513 ).
2) En modo alguno el perjuicio ha de quedar concretado al mbito laboral, sino que puede desplazarse
al mbito familiar o de puro ocio, de modo que en un caso de modificacin de jornada el perjuicio
puede acreditarse cuando aqulla implique alteraciones de la organizacin familiar (TSJ Catalua
4-5-07, EDJ 144825 ).

b. Impugnacin judicial de la orden empresarial


(ET/95 art.41 .3, 4 -redacc L 1/2014- y 5 y 59.4 ; LRJS art.138 )
5688

18 de 22

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificacin en el plazo de efectividad, el


trabajador que se muestre disconforme con la decisin empresarial puede impugnarla
ante la jurisdiccin social.
Esta posibilidad est limitada , en caso de modificacin individual , a que el trabajador
no haya optado por la rescisin indemnizada de su contrato (n 5683 ), y en caso de
modificacin colectiva , a que la decisin haya sido adoptada tras perodo de consultas
sin acuerdo. No es viable la impugnacin por ausencia de causa justificativa, cuando la
decisin ha sido adoptada en virtud de acuerdo al trmino de un perodo de consultas,
quedando esta posibilidad restringida nicamente a la alegacin de fraude, dolo,
coaccin o abuso de derecho en su conclusin.
Contra las decisiones de modificacin sustancial de condiciones de trabajo puede
reclamarse, adems, en conflicto colectivo, para lo que estn legitimados los
representantes de los trabajadores.
El objeto de este proceso especial es la revocacin de la medida empresarial en lo que
al trabajador le afecta para que se proceda a su consiguiente reposicin en las
condiciones de trabajo alteradas por la decisin empresarial. La disconformidad debe
fundarse en la inadecuacin formal o material de la adopcin de la medida
empresarial respecto del rgimen legal establecido y, en su caso, de los
condicionamientos adicionales que pudieran haberse pactado en convenio colectivo.
El procedimiento est sujeto a la siguiente tramitacin:
1. Se ha de seguir esta modalidad procesal aunque no se haya cumplido el
procedimiento formal de modificacin de condiciones (n 5670 s. ).
2. El plazo para la presentacin de la demanda es de 20 das hbiles desde la
notificacin de la decisin, y no comienza a computarse hasta que tenga lugar la
notificacin por escrito de la decisin a los trabajadores o a sus representantes. Este
plazo es aplicable a la accin ejercitada en esta materia tanto mediante conflictos
individuales como colectivos (TSJ Pas Vasco 13-10-10, Rec 5/09)
22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

3. Respecto a la legitimacin pasiva, cuando el objeto del debate verse sobre


preferencias atribuidas a determinados trabajadores, stos tambin deben ser
demandados. Igualmente deben ser demandados los representantes de los trabajadores
cuando, tratndose de modificaciones de carcter colectivo, la medida cuente con la
conformidad de aqullos.
4. El rgano jurisdiccional puede recabar informe urgente de la ITSS, remitindole
copia de la demanda y documentos que la acompaen, sobre los hechos invocados
como justificativos de la decisin empresarial en relacin con la modificacin acordada y
dems circunstancias concurrentes.
5. Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra
la decisin empresarial, se suspende el proceso individual hasta la resolucin de la
demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tiene eficacia de cosa juzgada sobre
el proceso individual. No obstante, el acuerdo entre el empresario y los representantes
legales de los trabajadores que pudiera recaer una vez iniciado el proceso no
interrumpe la continuacin del procedimiento.
6. El procedimiento es urgente y se le da tramitacin preferente. El acto de la vista ha
de sealarse dentro de los 5 das siguientes al de la admisin de la demanda, de no
haberse recabado el informe previsto de la ITSS.
Precisiones
11))Cuando se dice que puede optar por la impugnacin quien no lo haya hecho por la extincin, no est
estableciendo vas alternativas y excluyentes, porque podra impugnarse y, tras la resolucin judicial,
decidir extinguir (TS 21-12-99, EDJ 53210 ) (n 5690 ).
22))El plazo para impugnar la decisin empresarial, sea individual o colectiva, es de 20 das hbiles
siguientes a la fecha de la notificacin personal de la movilidad geogrfica o la modificacin sustancial,
no desde la efectividad de la misma (TS 6-5-96, EDJ 2410 ; 17-6-98, EDJ 11849 ); y con
independencia de que se haya cumplido o no con el requisito de sustanciacin del perodo de consultas
(TSJ Granada 3-1-97; TSJ Sevilla 23-6-95, Rec 958/95; TSJ Valladolid 5-11-96, Rec 992/96; TSJ Madrid
4-11-96, Rec 5323/96). Lo que no cabe es entender que el plazo comienza a contar a partir de la fecha en
la que finaliz el perodo de consultas, porque ello no obligaba a la empresa a aplicar la medida
modificativa, pues poda hacerlo o desistir de ello (TS 17-6-98, EDJ 11849 ).
5689

Sentencia
La sentencia debe ser dictada en el plazo de 5 das y es inmediatamente ejecutiva. En
la misma se ha de declarar la medida empresarial justificada, injustificada o nula.
Contra la sentencia no procede ulterior recurso , salvo en las modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carcter colectivo, aunque la
impugnacin de la medida no se haya efectuado por el cauce del conflicto colectivo sino
a travs de la modalidad procesal especfica contemplada en la LRJS (TS 9-4-14,
EDJ 71950 ).
Precisiones
Mientras la sentencia que se dicte en proceso impugnacin por los cauces del conflicto colectivo es
recurrible, no lo es la que deriva de la impugnacin individual, sin que se aplicable la excepcin a la
imposibilidad de recurso prevista cuando, a pesar de la falta de cuanta de la pretensin deducida, afecte
a todos o gran nmero de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social (TS 24-4-07, EDJ 40386 ).

5690

19 de 22

Modificacin justificada

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

(LRJS art.138 .7 y 280 )

La medida se declara justificada siempre que hayan quedado acreditadas las razones
invocadas por la empresa como motivadoras de la modificacin sustancial.
Notificado el fallo que declara justificada la modificacin, al trabajador le cabe la opcin
entre asumir las modificaciones sustanciales o proceder a resolver el contrato de trabajo
con la indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, con un mximo de 9
meses (n 5681 ). Para dicha opcin se fija un plazo de 15 das.
5692

Modificacin injustificada e incumplimiento del deber de reintegracin


(ET/95 art.41 .3 y 50.1.c ; LRJS art.138 .7 y 8, 191 .4, 279 , 280

y 281 )

La medida es declarada injustificada siempre que no hayan quedado acreditadas las


razones invocadas por la empresa como motivadoras de la modificacin sustancial, o si
se omitieron en la notificacin a los trabajadores afectados.
En este caso, el empresario debe reponer al trabajador en las condiciones anteriores
a la misma y abonarle los daos y perjuicios que la decisin empresarial le haya
podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.
Si el empresario no procede a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de
trabajo o lo hace de modo irregular, el trabajador puede solicitar la ejecucin del fallo
ante el Juzgado de lo Social y la extincin indemnizada de su contrato.
Si solicita la resolucin contractual se trata de una accin de ejecucin de la
sentencia de condena dictada en cognicin, sin que se requiera la iniciacin de un
nuevo proceso declarativo. Por tanto, la resolucin del contrato y sus efectos han de
declararse por medio de auto , dictado en ejecucin de sentencia, tras la tramitacin
prevista para la ejecucin sentencias firmes de despido (n 1790 s. ). Para ello, el juez
competente ha de dictar auto despachando la ejecucin por la va de incidente de no
readmisin. Seguidamente, el secretario judicial -a partir de 1-10-2015, los secretarios
judiciales pasan a denominarse letrados de la Administracin de Justicia (LOPJ
art.440 redacc LO 7/2015)- ha de sealar la vista del incidente dentro de los 5 das
siguientes, citando de comparecencia a los interesados.
Los efectos son los sealados para la extincin por medio de sentencia por
incumplimiento contractual del empresario (n 5860 s. ).
No debe plantearse el problema de la continuidad de la prestacin de servicios del
trabajador mientras la resolucin no sea firme, ya que contra el auto no es posible
entablar recurso alguno, porque la sentencia dictada en el proceso de movilidad
geogrfica y funcional no es recurrible y por tanto tampoco lo es el auto
5694

Precisiones
11))Para que pueda extinguirse el contrato por incumplimiento del empresario de la obligacin de
reponer al trabajador en sus anteriores condiciones, se requiere la concurrencia de tres elementos: a)
existencia de una previa sentencia judicial declaratoria de la injustificacin de una concreta directiva
empresarial en materia de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, o en materia de traslado
o de desplazamiento geogrfico del trabajador; b) acreditada negativa del titular patronal a reponer al
afectado en sus anteriores condiciones laborales o en su pretrita localizacin residencial; y c) peticin
del trabajador de la resolucin o extincin indemnizada de su contrato. En rigor, se est ante un doble
incumplimiento empresarial: el relativo a la pretericin del derecho del trabajador a ser restablecido en
sus anteriores condiciones de trabajo, o a retornar a su anterior residencia, as como el atinente a la

20 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

satisfaccin del mandato contenido en la sentencia judicial (TSJ Valladolid 26-7-05, EDJ 122142 ).
22))Se plantea la duda de si el trabajador, en la fase ejecutiva del proceso, puede solicitar tanto la
extincin indemnizada del contrato como la ejecucin en sus propios trminos, dado que el precepto
legal resulta oscuro al afirmar que el trabajador puede solicitar la ejecucin del fallo y la extincin del
contrato. La afirmacin legal comporta una contradiccin: solicitar la ejecucin del fallo supone exigir
en la fase ejecutiva el cumplimiento de la condena, que no es otra cosa que la reposicin de condiciones;
en cuyo caso, se supone que el trabajador opta por el mantenimiento de la relacin laboral, siendo un
contrasentido que pida al mismo tiempo la reposicin de condiciones y la extincin contractual.
No puede interpretarse esta normativa en el sentido de que slo la medida declarada nula puede ser
ejecutada en sus propios trminos, mientras que la ejecucin de la declarada injustificada conlleva
automticamente a la extincin indemnizada del contrato. El trabajador tiene la posibilidad de instar
la extincin de su contrato por incumplimiento empresarial (5820 s. ) y conforme al procedimiento de
ejecucin de las sentencias de despido (n 1700 s ), es decir, con los plazos y la comparecencia en ellos
previstos y sin la necesidad de instar una nueva accin judicial en procedimiento separado (TSJ Pas
Vasco 23-9-03, EDJ 135517 ).
33))La reposicin del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, es con carcter general una
obligacin de hacer de naturaleza personalsima, que no puede ser normalmente llevada a cabo por
sustitucin de la parte obligada a travs de la accin del rgano judicial. Por ello puede ser sustituido por
su equivalente pecuniario y la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. Si el trabajador pide
la resolucin contractual se puede acordar directamente en el procedimiento de ejecucin sin necesidad
de instar nuevo proceso mediante una nueva demanda (TSJ Catalua 26-5-04, EDJ 93211 ).
44))La transformacin de una condena establecida en su parte dispositiva por su equivalente pecuniario
podr ser mas o menos acertada en el plano de la legalidad ordinaria o, si se quiere contrario a la misma,
pero ello por si solo no vulnera el derecho fundamental a la tutela efectiva (Const art.24.1 ) (TCo
194/1991 ).
55))La condena a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, en caso de declararse
injustificada la modificacin de la jornada, y consiguiente salario, lleva aparejada la reintegracin de
todos sus derechos, sin necesidad de que el fallo contenga expresin literal en relacin al salario, al ser
sta precisamente una de las condiciones alteradas con la medida declarada contraria a derecho (TS
20-5-14, EDJ 91265 ).
5696

Nulidad de la decisin empresarial


(ET/95 art.41.3 ; LRJS art.138.7 y 9 )

Las decisiones de modificacin sustancial de condiciones son declaradas nulas y sin


efectos, cuando son consideradas en fraude de ley adoptadas con objeto de eludir las
previsiones establecidas para las modificaciones colectivas, como las relativas al
perodo de consultas (n 5674 ), realizando el empresario modificaciones sustanciales
en perodos sucesivos de 90 das en nmero inferior a los umbrales (n 5672 ) sin que
concurran nuevas causas que justifiquen tal actuacin. Igualmente se consideran en
fraude de ley las decisiones que tengan como mvil una causa de discriminacin o se
produzca con violacin de derechos fundamentales o libertades pblicas del trabajador,
incluidos los dems supuestos de declaracin de nulidad de despido.
Cuando la sentencia declare la nulidad de la medida, el trabajador puede optar entre:
- el cumplimiento de la sentencia en sus propios trminos;
- la extincin del contrato, como en el supuesto de modificacin injustificada (n 5692 ).
En el caso de solicitar la reposicin a las condiciones precedentes, por tratarse de una
condena a un comportamiento de hacer, la LRJS habilita los instrumentos procesales
oportunos para forzar indirectamente el cumplimiento de la condena, incluida la
aplicacin de los apremios pecuniarios y multas coercitivas (LRJS art.241 ).

4. Acumulacin de acciones y autos


(ET/95 art.41.3 ; LRJS art.25 .1 y 32 )

21 de 22

22/4/16 21:52

El Derecho - Bases de Datos

5700

22 de 22

http://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do...

Es viable que el demandante plantee en el mismo proceso la accin de resolucin


contractual indemnizada por causa justa (ET/95 art.50 ) y subsidiariamente por
modificacin sustancial de condiciones del contrato (ET/95 art.41.3 ), para el caso de
que no se aprecie el perjuicio grave, pero s el perjuicio simple; es decir, con una
peticin indemnizatoria de 45 das y subsidiariamente de 20 das (TS 18-12-89 , EDJ
11388 ). Si bien no procede nunca la acumulacin simple ya que esencialmente las
pretensiones son incompatibles entre s, nada impide la acumulacin alternativa o
subsidiaria, de suerte que si fracasa una, puede el juez estudiar la otra (TSJ Mlaga
8-10-99 , EDJ 30483 ).
Por el contrario, no cabe la acumulacin si se pide la impugnacin de una medida y
en su defecto la extincin, porque los procedimientos son distintos (TSJ Asturias
8-2-99, EDJ 4386 ). Debe tenerse presente que la imposibilidad de acumular acciones
no impide que se planteen simultneamente ambas (TSJ Madrid 27-3-06, EDJ
91824 ).
Cuando el trabajador formule por separado demanda extintiva del contrato (n
5705 ) y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumula a la
primera de oficio o a peticin de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las
cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador debe hacer
constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que
conoce del asunto. En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas estn fundadas
en las mismas causas o en una misma situacin de conflicto, la sentencia debe analizar
conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en
primer lugar a la accin que considere que est en la base de la situacin de conflicto y
resolviendo despus la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que
procedan. Si las causas de una u otra accin son independientes, la sentencia debe dar
prioridad al anlisis y resolucin de la accin que haya nacido antes, atendido el hecho
constitutivo de la misma, si bien su estimacin no impide el examen, y decisin en su
caso, de la otra accin.
Puede ocurrir que, en una hiptesis de modificaciones colectivas, un trabajador
individual opte por la resolucin contractual, al tiempo que los representantes legales o
sindicales de los trabajadores impugnen judicialmente la licitud de las modificaciones
por la va del proceso de conflicto colectivo. En este supuesto, se suspende la accin
individual iniciada hasta la resolucin de la demanda de conflicto colectivo, que una vez
firme tiene eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual. Si bien no se
interrumpe el proceso individual por el acuerdo entre el empresario y los representantes
de los trabajadores que recaiga una vez iniciado el proceso.

22/4/16 21:52