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COSTUMBRE Y AUTORREGULACIÓN EN MATERIA DE

AGUAS EN CHILE

Daniela Rivera Bravo1
I. AGUAS Y CONSUETUDINARIEDAD
1. Rol y valor de situaciones de hecho en la configuración de derechos
de aprovechamiento de
aguas
En Chile, en forma paralela a la concesión, diversas manifestaciones
fácticas han forjado una
titularidad, un auténtico derecho de aprovechamiento de aguas basado
exclusivamente en el uso
efectivo de estas últimas. En términos sencillos, se confiere valor a
situaciones de hecho que vienen
reiterándose desde tiempos indeterminados, y en que los particulares
reconocen y respetan los usos de
sus pares. A partir de ello, se ha generado una práctica común y
generalmente aceptada, muy habitual
en el sector agrícola del país2. Por lo tanto, la costumbre o el elemento
consuetudinario adquieren acá
un lugar preponderante.
Por su parte, el ordenamiento jurídico, bajo determinados supuestos y
condiciones, ha
reconocido expresamente como derechos legítimos a los usos
consuetudinarios de aguas; es decir, ha
admitido la aplicabilidad de la costumbre en este ámbito3. Así, no puede
postularse fundadamente que
con estos supuestos característicos de nuestra realidad hídrica se
ocasiona un quiebre a la
institucionalidad jurídica4.
a) Factor consuetudinario en la utilización de aguas en la agricultura. En
materia de aguas no
Abogada, Magister en Ciencias Jurídicas y Doctora en Derecho. Subdirectora de
Investigación del Programa de Derecho
Administrativo Económico, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile. Sus áreas de especialización son
el Derecho de Aguas y Derecho Administrativo.
2 Para entender cómo funciona el fenómeno consuetudinario en general, podemos traer
a colación las palabras de COSTA,
quien señala que “…y parte por convicción propia, parte por la presión ejercida por la
colectividad, se moverán todos á (sic)
obrar en la misma forma que el primero, y el hecho y la regla se habrán confundido en
íntimo abrazo, serán una cosa misma;
el hecho será consuetudinario. En tal estado la conciencia social, los individuos no
acuden ya reflexivamente á (sic) su
razón personal en busca del principio más apropiado á su situación: ese principio lo
tienen ya definido prácticamente; se ha
encarnado en un cuerpo material y sensible, que es el hecho de los demás, y se limitan
á (sic) observarlo y asimilárselo, á fin
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de copiarlo: alentando un espíritu común en todos, y siendo ese mismo espíritu el que
informa el hecho, hallándose
identificados todos con el orden jurídico que tal hecho representa, engranando
perfectamente con él su pensamiento, le dan
sin pensarlo valor de dogma positivo, y no conciben que sea posible hallar otro mejor.”
(COSTA, 2000, pp. 260-261).
3 Ello se ha plasmado, principalmente, en dos disposiciones: arts.7 DL Nº2.603 de 1979
y 19 Nº24 CPR. El
«reconocimiento» ha sido, entonces, legal y constitucional, y, aunque con algunas
ambivalencias, se ha materializado
también a nivel jurisprudencial.
4 Sin perjuicio de ello, cumplimos con manifestar que el reconocimiento de usos
consuetudinarios es un tema complejo, no
pudiendo postularse una validación de «todas» las situaciones de hecho o fácticas que
se producen o pudieren producirse
bajo el régimen de aguas vigente. Deben concurrir una serie de elementos y
condiciones para que tal reconocimiento sea
procedente.

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siempre existe correspondencia entre lo que prescribe la ley y lo que se
hace o puede hacerse en la
práctica. Ejemplo de ello es el elevado porcentaje de usos
consuetudinarios de aguas que no están
inscritos en registro alguno y cuyas características esenciales son
difíciles de determinar5. Como
contrapartida, la normativa vigente exige precisamente lo contrario: los
derechos de aprovechamiento
tienen que constar en un acto formal de autoridad, que debe contener
todas sus notas tipificantes e
inscribirse en los registros competentes.
La descripción anterior es particularmente perceptible en un grupo,
sector y actividad
determinada: regantes, agricultura y riego. Sucede que los agricultores o
regantes han construido o
instaurado con sus prácticas, y desde tiempos muy antiguos, una
concepción particular en torno al agua,
que se fue forjando de manera paralela, y en ciertos puntos muy
distinta, al tratamiento que el tema
recibía desde las instancias normativas. La necesidad de merced o
concesión para poder usar
privativamente las aguas, o la existencia de una autoridad
administrativa encargada de administrar el
recurso y constituir derechos de aprovechamiento, en muchos casos
parecen no aplicarse o
simplemente no considerarse en este rubro6.
En tal escenario, y tal como lo constata BAUER, dos de los principales
problemas que enfrentan
los regantes y pequeños agricultores son la carencia general de títulos
de derechos de aprovechamiento

36. a razones de orden económico y a la dilación de las gestiones que deben realizarse. 98). el gobierno declaró una presunción de dominio a favor del dueño de la tierra donde las aguas estaban siendo utilizadas en ese momento. Pese a la significativa presencia del elemento consuetudinario en el origen de muchos derechos de aprovechamiento. lento y poco deferente con ellos 7. mayoritariamente. en vez de a los propietarios de títulos de papel. p. de una carencia importante. a las siguientes razones: DOUROJEANNI y JOURAVLEV (1999) p. Esta actitud «desinteresada» de los usuarios se debe. Si bien se han generado instancias que tienden a la creación de un centro de información global sobre el recurso hídrico (el Catastro Público de Aguas es la herramienta más clara y visible en este sentido). 5 6 845 i) Falta de colaboración de los propios usuarios de aguas. Se trata. no existe claridad ni certeza en torno a la cifra o proporción que tales usos representan en la totalidad de las utilizaciones de aguas que se realizan en Chile. o secundariamente a favor de quienquiera estuviese haciendo un “uso efectivo” de ellas. por supuesto. oficialmente. cuántos de ellos tienen origen concesional y cuántos provienen de situaciones fácticas o de hecho. 7 BAUER (2004) pp. y que. En este sentido se afirma que “…el uso de las aguas en el ámbito rural chileno siempre se ha caracterizado por situaciones de facto más que de derecho formal. indique cuántos derechos de aprovechamiento de aguas existen hoy en el país. b) Desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos consuetudinarios de aguas. Se carece de un completo catastro de usuarios que. En 1979. son muy pocos los titulares de derechos que ponen a disposición de la autoridad los antecedentes y datos correspondientes a dichos derechos. al que perciben como costoso. 2002. según entendemos. Tal información es incluso un enigma para la propia DGA.” (BAUER. El gobierno militar abordó el problema dándoles preferencia a los usuarios de hecho de las aguas. lo cual constituye uno de los principales obstáculos para la gestión de los recursos hídricos en la actualidad. pues catastrar un derecho cuando el título no reúne las menciones que exige la normativa vigente implica la ejecución previa de un proceso . 141-142. se debe. aunque sí pueden tener demandas consuetudinarias. y. su postura evasiva del sistema legal formal. principalmente.de aguas.

sino que han surgido de prácticas reiteradas en el El art.judicial de «perfeccionamiento». los cuales carecían de títulos inscritos9. 8 846 tiempo. b) Investigar y medir el recurso… c) Ejercer la policía y vigilancia de las aguas…” 9 En estos términos vid. Ante esas circunstancias. No obstante esta situación de indeterminación. Este último tiene asociado costos monetarios importantes (particularmente en lo relativo a las diligencias probatorias) y una tramitación que sólo nominalmente es breve o sumaria. un importante número de usuarios ejercen derechos que no han nacido de un acto de autoridad. y. un porcentaje cercano al 70% de los usos efectivos de aguas correspondían a usos consuetudinarios. en la generalidad de los casos. HOSCHILD (2000) p. VERGARA BLANCO (1996a) p. con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento. y. han sido desplazadas por otro tipo de asuntos y conflictividades que han desviado su atención. ii) Incapacidad de la DGA para asumir y cumplir efectivamente una de sus funciones esenciales: inventariar el recurso8. un número elevado de particulares todavía no lo hace. se señala que a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981.299 CA señala. Este dato se acerca bastante a la realidad que se observa al efectuar hoy un simple análisis del uso de aguas en distintos cauces y acuíferos del país. Puede afirmarse. En este sentido. que el elemento consuetudinario desempeña un relevante papel en el origen de las titularidades de aguas10. Ello no se debe a la falta de compromiso de la mencionada autoridad. Lo que sucede es que las que debiesen ser sus principales preocupaciones y actuaciones (constitución de derechos e información y catastro de las aguas). en especial. y si bien hoy en día existen poderosas motivaciones normativas para llevar a cabo el catastro de derechos de aguas. que: “La Dirección General de Aguas tendrá las atribuciones y funciones que este Código le confiere. en lo pertinente. entonces. . 333. algunos estudios y autores proporcionan cifras que nos dan cierta orientación al respecto. pues ello en nada afecta el derecho de usar las aguas respectivas. 169. las siguientes: a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales.

2. van adquiriendo la forma de auténticas normas de conducta y de un verdadero Derecho consuetudinario. con el transcurso del tiempo. ideas irracionales y disfuncionales12. Luego. si nos centramos en el caso de los usuarios consuetudinarios. Al tratarse de situaciones de hecho o fácticas. y. pues ejecutan prácticas fácticas y se organizan con sus pares. entendiendo. debe igualmente admitirse que allí actúan. generalmente. fácil es deducir que el Derecho requiere el apoyo de otras disciplinas y de especialistas ajenos a su mundo para comprender y poder abordar el fenómeno consuetudinario. racionalidad. ya que podría pensarse que la espontaneidad. corresponde señalar que las notas de reflexión y racionalidad no son contrarias o excluyentes con la espontaneidad. podemos advertir que ellos actúan de manera racional. y que son tanto jurídicas como no jurídicas11. Desde la perspectiva sociológica. no logra conciliarse con tal concepto. cuyo comportamiento es absolutamente espontáneo. WEBER precisa que los requisitos del Derecho consuetudinario son los siguientes: práctica o usos comunes. Por el contrario. La sociología es una de las principales herramientas que ayudan en este cometido. en distinto grado. Si bien cabe aceptar que la racionalización y la reflexión son la base de todo ordenamiento y constituyen una tendencia de toda agrupación social. que su accionar es legítimo y merece el respaldo . confusiones e imprecisiones. Necesidad de auxilio de la perspectiva sociológica para entender el fenómeno consuetudinario Los usos consuetudinarios configuran una temática inundada de incertidumbres. el autor sostiene que siempre ha habido y seguirá habiendo una elaboración inconsciente de normas que gozan de validez empírica. que estimamos caracteriza y define a los usos consuetudinarios de aguas. Además. convicción general de su juridicidad. nos permitimos efectuar un alcance. la indeterminación y la inseguridad tienen aquí un fértil campo de actuación. Ante estas circunstancias. Y es que la ciencia jurídica debe partir por observar la realidad y tratar de entender por qué se producen estos comportamientos que. Respecto a la idea de racionalidad.

al trasladar la concepción de WEBER a las situaciones descritas como características de la utilización de aguas en la actividad agrícola chilena. se encuentra muy enclavada en el país. de manera conjunta con sus pares. según BAUER. ellos ejecutan tales prácticas con el total convencimiento de que su conducta es amparada por el Derecho. una verdadera tradición familiar. es jurídica. se trata de comportamientos que están profundamente arraigados como legítimos y válidos en la conciencia de quienes los practican. 10 847 Así. a esto se han dedicado siempre. debido a que han proporcionado aguas a sus canales desde tiempos remotos. 11 WEBER (2001) pp. existirían dos motivos psicológicos que contribuyen . como las relativas a las aguas. se trata de una forma de vida15. suele suceder que en ciertas materias. 77. cabe precisar que la proporción de derechos de aguas que figuran inscritos en los Conservadores de Bienes Raíces y en el Catastro Público de Aguas es bastante baja. los regantes consideran a los ríos como «suyos». y siguiendo a DEL VECCHIO. En efecto. entre quienes es habitual el uso de las aguas en ausencia de títulos concesionales. Estrictamente vinculado con esta temática. c) Finalmente. podríamos señalar. lo que se mantiene pese al surgimiento de nuevos usuarios de aguas13. hay prácticas comunes entre los regantes. siguiendo. 25-27. las siguientes: a) En gran medida. en muchos casos. percibiremos que en tal ámbito efectivamente se ha forjado un Derecho consuetudinario. 12 En estos términos vid. esta situación acontecería por la denominada mentalidad de uso-único que. al menos. y. Si intentáramos buscar las razones que motivan estos comportamientos. Eso es el Derecho de Aguas para ellos: una práctica donde el riego y la agricultura son mucho más que una mera actividad económica o de subsistencia. En virtud de ello. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2004) p. hay sectores y personas que consideran como Derecho la práctica y uso que observan14.del sistema jurídico. lo cual realizan. por último. b) Además. En este escenario indudablemente cobra especial valor aquella expresión que sostiene que vale como Derecho aquello que se aplica con tal carácter16. en numerosos casos.

128. 39. y. la coacción del Derecho positivo es impotente ante ella18. 344). 15 Desde una perspectiva económica y general. El Derecho de Aguas es un escenario en que los usos y las costumbres confieren vida e imprimen un sello característico a esta disciplina 21.a dar fuerza a la costumbre. Autogestión. 16 WEBER (2001) p. 60. 324. ello implica reconocer el importante valor de los hechos o de la realidad práctica en esta rama jurídica20. y que son totalmente aplicables al caso en cuestión: la imitación y el hábito. autoadministración y autorregulación en temáticas de aguas La acogida de la costumbre o del elemento fáctico tiene varias manifestaciones en Derecho de Aguas. en cuanto al hábito. primero que todo. se afirma que “Los apropiadores que viven cerca de los RUC de los cuales se apropian y que interactúan entre sí en muchas situaciones. Sin perjuicio de ello. según se analiza infra. II. las principales: a) muchas organizaciones de usuarios han surgido y funcionado sólo en virtud del . 2011. loables los perjuicios del círculo social a que pertenece y justa la manera de vivir de su propia clase social19. bello el tipo de su raza. vid. 17 DEL VECCHIO (1964) p. además de compartir sus ruc. resulta del todo asimilable a lo que acontece en materia de derechos de aguas en el sector agrícola en Chile. señalando que en cada pueblo vale como Derecho. a nuestro juicio. Con relación a la imitación. Y es que “…a la mayor parte de los hombres les parece la condimentación casera de los alimentos la más sabrosa. cabe admitir que resulta más fácil hacer aquello que ya se ha hecho previamente17. lo que se vive realmente como tal. dos son. son capaces de desarrollar normas sólidas respecto a un comportamiento aceptable y expresar sus expectativas en encuentros mutuamente reforzantes…” (OSTROM.” Ello. FORNER (1874) p. tanto así que si se Vid. Una costumbre con profundas raíces sociales es tremendamente poderosa. JELLINEK (2002) p. MANIFESTACIONES DE UN DERECHO «ESPONTÁNEO» DE AGUAS Los análisis anteriores nos permiten postular la absoluta aplicabilidad de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas. En similar sentido. puede afirmarse que es más cómodo y requiere menor esfuerzo hacer lo que siempre han hecho los demás. p. totalmente aplicable al caso de las aguas. BAUER (2002) p. 369. 1. 13 14 848 encuentra en oposición a lo establecido por el orden jurídico.

y refiriéndose al Derecho Administrativo. en el medio jurisprudencial. sino sancionar de forma expresa. Vid. 22 Recogiendo estas ideas vid. B LANQUER plantea que no obstante el rol esencial que poseen los hechos en esta rama. de las costumbres. 118 y (1998) p. se refieren al valor que muy frecuentemente no hicieron. 322. surgido no al amparo de la actividad legislativa. por tanto. de personalidad jurídica y órganos de administración. Atendida la magnitud y entidad que este Derecho espontáneo fue adquiriendo. eventualmente. el Derecho . 31). 17-39. F IGUEROA (1992) p. SANTELICES (2002) p. Ibidem. 323. la Corte de Apelaciones de La Serena ha señalado al respecto que “…la existencia de una comunidad de aguas deriva del simple hecho material de existir dos o más personas con derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo canal…siendo los procedimientos posteriores que el mismo Código señala mecanismos tendientes a reglamentar tales comunidades y no para darles nacimiento a las mismas y dotarlas. manteniéndose ocultos bajo el imperio de los elementos normativos. b) el reconocimiento de derechos de aprovechamiento en base al uso consuetudinario del agua. GUZMÁN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. en cuanto al origen de los derechos de aprovechamiento. p. En estos supuestos se denota la existencia de un Derecho «espontáneo». 101-103 y 121122. al margen de todo proceso legal de formalización. 21 Con relación a ello se sostiene que “Las soluciones habidas presentan con frecuencia muy hondas raíces sociológicas que en ningún momento pueden desconocerse. Las normas jurídicas positivas en muchas ocasiones. 1999).” (Comunidad de Aguas Canal Vertiente Polla Alta El Molle con Sociedad Agrícola Los Algarrobos Limitada. 107. p. 35 y (1995) pp. en el sentido de no requerirse acto de autoridad alguna que lo legitime y avale. sino que de la propia actividad de los particulares o usuarios de este recurso JELLINEK (2002) p. 143 y (2007) p. A su vez. BLANQUER (2006) pp. Estamos en el terreno de la praxis. organizaciones «de hecho»22. y. 18 19 849 natural23. Son. Específicamente.se fue gestando un Derecho espontáneo. en forma paralela al Derecho positivo -que exige concesión previa para dar nacimiento a las titularidades privadas. 20 A este respecto. BOLEA (1969) p. 139. ellos son escasamente considerados.reconocimiento y de la aceptación tácita de sus miembros.” (MARTÍN-RETORTILLO. 1976. y. surgido del uso libre e informal de las aguas. de los usos. 115. lo que era un auténtico derecho consuetudinario…El derecho de aguas es básicamente…un derecho tradicional.

25 EMBID (2008) p. es decir. Tal propiedad se asocia a cada agricultor sobre la cantidad de aguas que capta o extrae de un determinado cauce o acuífero para desarrollar su actividad. Los regantes: un ejemplo de autogestión y autoadministración En el mundo agrícola. predominan los aprovechamientos colectivos. 48-49.positivo debió reconocerlo. 16. estatista o administrativista. lo más frecuente no son los aprovechamientos individuales. ARIÑO (1985) pp. y se está convirtiendo en un Derecho más dinámico. en la medida que se reunieren las condiciones establecidas al efecto. por cierto. 23 . introducir instancias de anarquía a la disciplina o propugnar la inobservancia de las prescripciones normativas. y siguiendo a EMBID. 15. los titulares de derechos acostumbran a vincularse e incorporarse en instancias asociativas o comunitarias27. en auténticos derechos de aprovechamiento. 27 MARTÍN-RETORTILLO (1985) p. social o participativo25. de manera que la legislación debe garantizarlo y respetarlo de la manera más adecuada posible. Pareciera ser que una preocupación contemporánea del Derecho de Aguas es la participación de los usuarios en el gobierno y en la administración del recurso26. 28 En este sentido vid. Observando situaciones de esta índole. convirtiéndose los usos consuetudinarios. 121-122. podemos decir que el Derecho de Aguas se está haciendo cada vez menos burocrático. VERGARA BLANCO (1996b) p. y observando circunstancias fácticas que se han reiterado desde tiempos remotos 28. El rol interventor de la Administración del Estado encuentra escasas posibilidades de actuación Siguiendo a VON IHERING. Vid. 24 Con relación a estas ideas vid. VON IHERING (1997) pp. sino que. 114-115 y (2004) p. En este ámbito se genera y reconoce un verdadero sentimiento de «propiedad» o «pertenencia» sobre las aguas. 2. 23. Ello no significa. entendemos que el acto de una persona es espontáneo si ella lo realiza en virtud de un convencimiento propio y libre de influencias extrañas. El reconocimiento del derecho a la espontaneidad es la primera condición del Derecho. Ello habitualmente se efectúa organizadamente entre todos los regantes de una zona a través del sistema de turnos. Con ello se generó una instancia de respeto a la iniciativa individual y a la espontaneidad social24. producto de las exigencias que la realidad impone. 897. 26 MATHUS y MAGNANI (2007) p.

en el sector de las aguas -y específicamente en el regadío y en la actividad de las organizaciones de usuarios. 29 . y. 19. entre normas estatales y particulares32. grupos o ARIÑO (1999) p. Hay acá un ejemplo vivo y latente de la idea de integración y participación de los propios usuarios en la administración y gestión del agua30. puede sostenerse que la solución de los problemas que afectan al agua y a otros recursos de uso común no se alcanza. MARTÍN MATEO (1999) p. modificación y supervisión del cumplimiento de estas reglas corresponde también. Proclamando la existencia de instancias de autogestión y autoadministración en materia de aguas vid. 41. 330-334. 549. actuando colectiva y organizadamente. en varias situaciones. gestionen adecuadamente el recurso. Con relación a ello. XVIII. son verdaderos y exitosos artífices de toda la institucionalidad que rodea al agua33. DOMÍNGUEZ (2008) pp.850 ante estas circunstancias. Por el contrario. MARTÍN-RETORTILLO (1962) p. RUIZ (2007) pp. Hay una tercera vía o herramienta que debe considerarse. en función de la cual numerosas actividades. a los propios usuarios. STEWART (1970) p. a través de las ideas de autogestión y autoorganización. y en virtud de los análisis de OSTROM. desde hace algún tiempo la sociedad moderna asiste al surgimiento de la figura de «autorregulación». única y necesariamente. 22. 3. 260-262. 231-232. GIMÉNEZ (2006) p. 416-418. quienes. pues es posible que sean los propios individuos. una mezcla y reparto de competencias entre entidades centralizadas y descentralizadas. y estas últimas muchas veces son distintas a las contenidas en los ordenamientos jurídicos. con la total centralización estatal o con la privatización. Aplicación del fenómeno de autorregulación en materia de aguas Según advierten ciertos autores. según se viene constatando. 802. CANO (1984) p.han funcionado como en ningún otro los fenómenos de autoadministración29. En el caso del agua. una combinación e interdependencia entre lo «público» y lo «privado»31. VERGARA DUPLAQUET (1960) p. En varios casos ellos. VERGARA BLANCO (1998) pp. 50. La generación. Este último autor desarrolla su tesis doctoral justamente en el tema de la administración de las aguas y la actividad desarrollada por las juntas de vigilancia en el Derecho de Aguas chileno. ROJAS (2010) pp. los particulares actúan de acuerdo a reglas tanto de jure como de facto.

en su ejercicio. y. el agua. sostiene que al margen del poder estatal se están generando cuerpos de autorregulación. analizando el Derecho Administrativo actual. 32 En esta línea. 2011). implica que las normas de origen estatal son reemplazadas por otras. de esta manera. está sujeto en algunas oportunidades. entre los que se encuentra el agua] son fértiles combinaciones de instituciones de “tipo privado” y de “tipo público” que desafían las clasificaciones de una dicotomía estéril. con Junta de Vigilancia del Río Rapel.En este sentido vid MARTÍN MATEO (1991) pp. De esta manera. y percibiendo la distinción procedente en esta materia. Muchas de las instituciones de los RUC [recursos de uso común. la Corte de Apelaciones de La Serena ha manifestado “Que. OSTROM (2011). Sin embargo. las que se constituyen con el fin de ordenar el funcionamiento de la organización y sus comuneros. como lo son las organizaciones de usuarios. p. a) Conceptualización general. Más cercana a los efectos de estos apartados nos parece la explicación desarrollada respecto a . RUIZ (2007) p. el Derecho estatal no sería el único orden jurídico que existe en nuestros tiempos. 33 Vid. en parte importante. En este contexto. “Rara vez las instituciones son completamente privadas o totalmente públicas (“el mercado” o “el Estado”). La desregulación. concentrándose en el punto de contacto entre ésta y el Estado35. distribuir las aguas.” (Endesa S. La autorregulación es un fenómeno que se origina y extrae todas sus fuerzas de la sociedad. recurso escaso. los cuales gozan de total reconocimiento y validez. entre las que figuran las provenientes de instancias de autorregulación36. ALLI. protegidos por normas constitucionales sobre propiedad privada. a reglamentaciones dadas por terceros. los parámetros por los cuales se rige su accionar. 22-25. sobre el cual se conceden derechos de uso a particulares.A. 2011. son las normas internas de cada organización las que determinan la dotación que le corresponderá a cada una de ellas en aras de una mejor administración del recurso agua. 55).” (OSTROM. el derecho de aguas. admitiéndose tanto lo formal como lo informal 34. señala el autor. 449. conservar y explotar las obras existentes. cuando los usuarios se encuentran organizados en comunidades. 30 31 851 sectores han comenzado a producir. y que se asocia a la fragmentación y pluralidad de fuentes. podríamos calificarla como una de las consecuencias que la postmodernidad y la globalización producen en el Derecho. Situando esta aseveración en un contexto más amplio. es normalmente un bien de dominio público del Estado.

MODERNE (2005) pp. 37 y 279. A mayor abundamiento. son los que definen y fijan los estatutos conforme a los cuales deberán regirse. el cual. utiliza nuevas formas de regulación que incluyen la capacidad autorregulativa de la sociedad. así. La autorregulación ha dejado de ser un fenómeno estrictamente privado. . Así lo enunciaba. que tienen una naturaleza privada. seguridad o medio ambiente. ESTEVE (2005) pp. en las siguientes ideas: i) Es obvio y evidente el condicionamiento de la legislación de aguas a las circunstancias naturales y geográficas de cada país. básicamente. en la parte pertinente. como lo era en sus orígenes. y más exactamente sus miembros. Una situación de la índole descrita es la que se produce en aquellos regímenes que contemplan instancias para una administración y gestión descentralizada de las aguas. aunque pudiese ser complicada. como garante de ciertos bienes como la salud. desde una perspectiva sociológica puede señalarse que todo subsistema social y toda organización se regulan a sí mismos. quien afirma que ha surgido un nuevo modelo de Estado.esta temática por DARNACULLETA I GARDELLA. sino que coinciden en numerosos aspectos. b) Vinculación entre autorregulación y Derecho de Aguas territorializado. 36 ALLI (2004) pp. 176-177 y 199. agrega la autora. 37 DARNACULLETA I GARDELLA (2005) pp. autorregulación social y regulación estatal no aparecen ahora como contrarios. no puede ser desconocida por el Derecho Administrativo. por lo que ya no estamos en presencia de una situación del todo ajena al Derecho Administrativo37. Ello se sustenta. 57-59. 10-13. 34 35 852 Esto último es absolutamente concordante con aquel paradigma que postula la procedencia de un Derecho de Aguas «localizado» y «diferenciado» para cada ámbito espacial. Ello responde a una innovadora manera de estructuración de las relaciones Estadosociedad que. puede apreciarse cómo ellas. Si se revisa la actividad y funcionamiento de las organizaciones de usuarios. En este sentido vid. el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código Civil que entró en vigencia en Chile en 185738.

se aprecia cómo la tendencia nos lleva hacia un Derecho de Aguas cada vez más «territorializado»43. se ha ceñido a poco más que sentar las bases. otorga soluciones o respuestas a esquemas concretos. LIRA URQUIETA y DE LA MAZA (1940) pp. sino que sujetándose a las particularidades de cada sociedad. SEDA (1960) p. son las que proporcionan el fundamento empírico a la normativa de dicho pueblo40. a su vez. éstas. pues. como un verdadero traje confeccionado a la medida42. la normativa -y particularmente la relativa a temáticas que presentan características tan propias y peculiares en cada territorio. reservando los pormenores a ordenanzas especiales. 7. Por ello. por cuanto tiene un profundo arraigo y contenido social. el régimen vigente instaura un nutrido ámbito de libertades y facultades para que sean los propios titulares de derechos los que deciden cómo ejercerlos. en último término. Por otro lado. en base a distintos modelos.ii) Las particularidades que presentan las aguas y las diversas circunstancias físicas y geográficas asociadas a ellas hacen exigible un tratamiento jurídico diferenciado39. una contradicción o paradoja se da en este campo en el sistema chileno. define detalladamente el contenido o la línea que deberán seguir sus estatutos. iii) El espíritu de cada pueblo es definido por una serie de circunstancias (sociales. Así. es central en este punto. 1415. sin embargo. culturales y también climáticas). Tal apreciación es especialmente aplicable al Derecho de Aguas. 7-8. el proyecto. las cuales son difíciles de vincular jurídicamente41. al regular las organizaciones de usuarios -esto es.” 39 En esta línea vid. como son las aguas. El rol que compete a los propios usuarios del recurso. una realidad cultural. y particularmente a sus respectivas organizaciones. el Código de Aguas. De esta forma. 38 . que probablemente no podrán ser unas mismas para las diferentes localidades. el resultado de un determinado proceso histórico y que. Ahora bien.no debe elaborarse en base a cánones universales. ante todo. la vía de ejercicio colectivo de dichos derechos-. Por una parte. como el Código que le ha servido de guía. dejando sólo algunos supuestos “…en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas. son ellos los que verdaderamente «territorializan» el marco regulatorio que los rige. LIRA OVALLE (1956) pp. el Derecho es.

55. 404. de la manera más adecuada44. revisamos ahora algunas normas del área que han acogido dicho elemento. En esta misma línea vid.MANRÍQUEZ (1992) pp. 23-25. se ven impedidos de fijar autónomamente los detalles más mínimos y básicos de su organización. Expresiones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas Formulada como aseveración general la aceptación de la costumbre en Derecho de Aguas. culturalmente. sin lugar a dudas. en lo esencial. EMBID (2011) p. SEGURA (2006) pp. tendía a ser considerado como norma legal46. 40 BLANQUER (2006) p. De este modo. se incluyen simultáneamente una serie de parámetros que contrarrestan sus potestades de autorregulación. pues el Código de 1981 no innovó en este ámbito respecto a sus antecesores. de las primeras leyes y códigos dictados en Chile en torno a las aguas. 4. PARADA (2000) pp. 704. S ÁNCHEZ HERNÁNDEZ (2005) pp. Al analizar la normativa de aguas dictada con posterioridad al inicio de la tarea .017. y. estamos frente a un tema cuya normativa proviene. 41 MARTÍN-RETORTILLO (1985) p. 404-405. 42 BLANQUER (2006) pp. y ello no siempre ocurre. salvo adaptaciones efectuadas en el año 2005 por la Ley Nº20. 43 Usando esta expresión vid. En similar sentido vid. Así. Los usuarios sólo tienen la posibilidad de alterar las disposiciones normativas en aspectos menores y específicamente señalados45. por cierto. Y luego de ello. textos que presentan discrepancias radicales con la ideología liberal del régimen actual. el cual. 73-74 y 79-80. siendo la ley la que desarrolla esta tarea en su lugar. de un asunto que debe ser revisado. C APONERA (1984) p. 11 y 136. Trátese. Consecuentemente. y aunque todo el marco regulatorio y la concepción del Código de Aguas revelan que la intención del legislador era vigorizar la posición de los titulares del derechos. existía claramente un «Derecho vivido». TALA (1999) p. 176. 6. tampoco se han incorporado cambios sustanciales. sobre todo considerando que la regulación jurídica de las organizaciones de usuarios es muy antigua. En Chile. particularmente en épocas anteriores a la codificación civil y de aguas propiamente tal. 281-282. 853 aislados en que los usuarios pueden alterar o establecer algo distinto.

la práctica reiterada de ciertos hechos. podemos percibir que en varios casos se constata y consagra la existencia Piénsese.estuviere realizando un uso efectivo del agua es titular de un derecho de .603 de 1979 y 19 Nº24 inc. un párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley de Aguas de 1866.251 CA señala que “Las comunidades de agua podrán establecer en sus estatutos disposiciones diferentes a las contenidas en los artículos 208. 57. deben regirse por las mismas prescripciones que las comunidades de aguas superficiales. fuente relevante del Derecho de Aguas latinoamericano. sobre todo en lo tocante a riegos. 225. pese a sus innegables particularidades y complejidades. 220. sino porque aquellos a quienes principalmente incumbe saber y respetar esta legislación. vivido y muy arraigado en la conciencia social. Así. 222. En este contexto. pues allí se legalizó un derecho consuetudinario. cuyas modélicas Leyes de 1866 y 1879 -esta última.2º DL Nº2. quizás en ningún ramo es más conveniente y aun necesario que en el relativo a aguas. y medio seguro de grangearle respeto y obediencia. en las comunidades de aguas subterráneas. 228. 235. inciso2°.final CPR se desprende que el particular que a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981 texto vigente.” 44 854 del elemento consuetudinario en la regulación de diversas figuras e instituciones. por lo mismo que viven esparcidos por los campos y en poco contacto con los grandes centros de población y cultura. suelen ser más apegados a aquellas leyes y costumbres que aprendieron tradicionalmente de sus mayores. De lo dispuesto principalmente en los arts. la costumbre.” 46 SANTELICES (2002) p.7 inc. 233.codificadora en la materia. el art. inciso 2°. por ejemplo. las cuales. no sólo por los grandes intereses a que está enlazado cuanto a ellas se refiere. Igual norma regirá en los casos en que expresamente se faculte para ello. aludía a la temática referida en los términos que a continuación se transcribe: “Si el respeto a las costumbres antiguas y tradicionales en cuanto no esté en oposición con lo que exijan los adelantos y nuevas necesidades de la Sociedad. 238. inciso 4°. y 239. Cabe precisar que tal circunstancia deviene en parte importante del régimen español de aguas. es positivamente recogida en los casos que a continuación se enuncian: a) Reconocimiento del uso consuetudinario del recurso como derecho de aprovechamiento de aguas.tienen profundas raíces sociológicas. 45 En este sentido.. es siempre prenda de acierto cuando se trata de codificar u ordenar la legislación de un país.. inciso 3°.

Este tipo de derecho no consta. se contemplan procedimientos de «regularización» y «perfeccionamiento». que 855 . que incluyen elementos que ayudan a clarificar y determinar las características esenciales de los derechos de aprovechamiento que no aparecen indicadas en sus títulos (títulos «incompletos»). como un acto complementario al reconocimiento que presta la normativa.310 Nº3 CA.aprovechamiento de aguas «reconocido». el art.en base a la forma en que los particulares los han ejercido (es decir. b) Reconocimiento y subsistencia de aquellos derechos adquiridos en regímenes antiguos en base a la reiteración de actos positivos por un determinado tiempo (prescripción). el marco normativo respectivo les hubiere permitido obtener el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas. en principio. o bien. Con el fin de ajustar y adaptar las situaciones preexistentes a aquellas que comenzaren a gestarse bajo su imperio. es un hecho (el uso efectivo del agua). c) Determinación de características esenciales de derechos antiguos -provenientes de regímenes anteriores al Código de Aguas de 1981. En esta línea. Así. Luego. utilizado las aguas) durante un determinado lapso de tiempo. que habiéndose reiterado por un plazo legalmente establecido. se ve convertido en un estado o concepto de Derecho (derecho de aprovechamiento de aguas). que tienen por objeto declarar la existencia de dichos derechos consuetudinarios. en título formal alguno. La prescripción en materia de aguas ha operado y ha sido admitida en distintas formas y grados en el ordenamiento jurídico chileno. y. en virtud de ello. dotarlos de un título que especifique sus características esenciales y disponer su inscripción en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces competente (registro civil) y del Catastro Público de Aguas (registro administrativo). el Código de Aguas de 1981 establece una serie de presunciones. pese a lo cual tiene la misma entidad y merece igual protección jurídica que el derecho de aprovechamiento «constituido» por acto de autoridad. alude a aquellos particulares que hubiesen utilizado una cantidad de aguas durante un período dado.

durante bastante tiempo47. en materia de organizaciones de usuarios. consagradas básicamente en los arts. El valor de la costumbre. asociaciones de canalistas y comunidades de aguases un supuesto fáctico al cual el Derecho sólo viene a dar estructura y formalidad. Son este tipo de situaciones las que seguramente llevan a VILLAR PALASÍ a describir la costumbre como uno de los quiebres al principio de estatalidad en Derecho Administrativo. el antecedente clave. lo cual en numerosas oportunidades se ha producido en la práctica. pero de una manera inadecuada o desajustada a las exigencias actuales (títulos «imperfectos»). es también un hecho. En todas estas presunciones. en virtud del cual deben precisarse las mencionadas características esenciales. Trátese de un procedimiento declarativo. d) Posibilidad de regularizar derechos en base al uso efectivo e ininterrumpido de las aguas por un período de tiempo determinado.2 transitorio CA. según lo indica el autor. el uso efectivo del agua es el supuesto determinante del mecanismo de regularización contemplado en el art. y particularmente en lo relativo a las comunidades de 47 . una práctica: el uso efectivo del agua. la base de los diversos tipos de organizaciones de usuarios de aguas en Chile juntas de vigilancia.7 DL Nº2. De este modo. En realidad.final CPR. esta disposición constituye el íter o vía procedimental del reconocimiento de usos consuetudinarios contenido en los arts. e) Reconocimiento del derecho de los usuarios de aguas a organizarse y asociarse a partir de un hecho: el aprovechamiento de un mismo cauce o acuífero a través de una obra común. sería innegable. informalmente. en lo relativo a las aguas48.603 de 1979 y 19 Nº24 inc.aparecen mencionadas. Estrictamente vinculado con lo señalado supra respecto al reconocimiento de derechos consuetudinarios. sino también otras fuentes del Derecho. pues allí no sólo se aplicaría estrictamente la ley. 312 Nº5 y 313 Nº3 CA. pues su objetivo es constatar -no crear ni constituirdeterminadas situaciones preexistentes reconocidas como derechos de aprovechamiento en función de un requisito totalmente práctico y costumbrista: el uso efectivo del recurso. Sin lugar a dudas.309.

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