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ESPECIAL DEL MES

LA METODOLOGA DE ANLISIS DE LAS


BARRERAS BUROCRTICAS
Procedimiento a seguir para determinar
la existencia de una barrera burocrtica
ilegal o irrazonable

Jos Mara PACORI CARI


Catedrtico de Derecho Administrativo de la
Universidad Jos Carlos Maritegui. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho
Administrativo.

I. INTRODUCCIN

El 8 de diciembre del 2016 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo


N 1256, Decreto Legislativo que
aprueba a Ley de Prevencin y
Eliminacin de Barreras Burocrticas. Esta norma con rango de
ley define la barrera burocrtica como toda exigencia, requisito, limitacin, prohibicin y/o
cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o
permanencia de los agentes econmicos en el mercado y/o que
puedan afectar a administrados en
la tramitacin de procedimientos
administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan
la simplificacin administrativa
(artculo 3 del Decreto Legislativo N 1256)(1).
La determinacin de la existencia
de una barrera burocrtica se realiza a travs del procedimiento administrativo de eliminacin de
barreras burocrticas que puede
iniciarse a pedido de parte mediante la presentacin de una solicitud o iniciarse de oficio (artculo 7
del Decreto Legislativo N 1256).

RESUMEN

n el presente artculo el autor hace un anlisis de las diferentes


etapas que implica el establecimiento de la existencia de una barrera burocrtica ilegal y/o irrazonable a travs de un procedimiento
abstracto y mental que se realiza dentro del procedimiento administrativo de eliminacin de barreras burocrticas.

Estos procedimientos implican la


intervencin de la Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI (llamada Comisin) o la Sala competente del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI (llamada Sala).
Por ltimo, estos procedimientos implican el anlisis de barreras

burocrticas que se materializan a


travs de disposiciones administrativas, actos administrativos
y/o actuaciones materiales(2).
Realizadas estas precisiones a manera de introduccin, pasaremos
al estudio de la metodologa de
anlisis de barreras burocrticas
que es el tema de desarrollo en el
presente artculo.

(1) Por agentes econmicos se entiende a las personas naturales y/o jurdicas, sociedades irregulares o patrimonios autnomos, con o sin fines de lucro, que pretendan iniciar, desarrollar y/o continuar con una actividad econmica; y por administrados entendemos a las personas naturales y/o jurdicas que pretenden
tramitar o se encuentren tramitando un procedimiento administrativo sujeto a las normas y/o principios
de simplificacin administrativa (artculo 3 del Decreto Legislativo N 1256).
(2) El acto administrativo es la declaracin de una entidad, o la norma que la reemplace, destinado a producir efectos jurdicos individuales o individualizables de modo directo en un administrado o grupo de administrados y/o agentes econmicos; la disposicin administrativa es todo dispositivo normativo emitido
por una entidad destinado a producir efectos jurdicos abstractos y generales sobre un grupo indeterminado de administrados y/o agentes econmicos; y la actuacin material es todo comportamiento, manifestacin y/o actividad material de una entidad o un funcionario, servidor pblico o cualquier persona que
ejerza funciones administrativas por delegacin, bajo cualquier rgimen laboral o contractual, que sin ser
viabilizada a travs de un acto y/o disposicin administrativa produce efectos jurdicos capaces de restringir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificacin administrativa (artculo 3 del Decreto Legislativo N 1256).

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II. QU ES UNA
METODOLOGA DE
ANLISIS?

Metodologa implica un conjunto


de mtodos que se siguen en una
investigacin cientfica o en una
exposicin doctrinal. El mtodo
es el procedimiento que se sigue
en las ciencias para hallar la verdad y ensearla; el anlisis es la
separacin de las partes de algo
para conocer su composicin.
Conforme a lo indicado, y para el
tema que nos interesa, una metodologa de anlisis es el procedimiento que separa en etapas la
determinacin de la existencia
de una barrera burocrtica con
la finalidad de hallar su ilegalidad y/o irrazonabilidad.
De esta manera, la Comisin o la
Sala, a travs de esta metodologa, sigue un procedimiento para
evaluar la legalidad y/o razonabilidad de las barreras burocrticas
contenidas en disposiciones administrativas o materializadas en actos administrativos y actuaciones
materiales (artculo 13 del Decreto Legislativo N 1256).
La metodologa a la que se hace
referencia se inicia con un anlisis de legalidad y puede culminar
con un anlisis de razonabilidad,
anlisis este ltimo que requiere necesariamente la existencia de
indicios sobre la carencia de razonabilidad de la disposicin administrativa, acto administrativo o
actuacin material.
III. ANLISIS DE LA
LEGALIDAD

La legalidad implica que las autoridades administrativas deben


actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho, dentro
de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas
(artculo IV de la Ley N 27444).
Esta definicin de la legalidad
prevista en nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General se traslad al procedimiento
de eliminacin de barreras burocrticas indicndose que la legalidad de la medida cuestionada

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La legalidad implica
que las autoridades
administrativas
deben actuar
con respeto a la
Constitucin, la
ley y al derecho,
dentro de las
facultades que le
estn atribuidas
y de acuerdo con
los nes para los
que les fueron
conferidas.

(barrera burocrtica) se realiza


con la finalidad de determinar si
esta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables al
caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias conferidas
a la autoridad correspondiente
(Resolucin 182-97-TDC).
Conforme a esto, la nueva normativa indica que el anlisis de legalidad de una barrera burocrtica implica que la Comisin o la
Sala evalen los siguientes aspectos (artculo 14 Decreto Legislativo N 1256):
1. Si existen o no atribuciones
conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer
y/o aplicar la barrera burocrtica bajo anlisis. Este aspecto nos recuerda el deber de
las autoridades administrativas
de actuar dentro del mbito de
su competencia y conforme a
los fines para los que les fueron
conferidas sus atribuciones (artculo 75 de la Ley N 27444).
Esto tambin implicar respetar
el ejercicio de competencia de
otras entidades (artculo 76 de
la Ley N 27444).
2. Si la entidad sigui los procedimientos y/o formalidades
que exige el marco legal vigente para la emisin y/o publicacin de la disposicin administrativa que materializa

(3) Artculo 7 de la Ley 20/2013, Espaa.

la barrera burocrtica. Esto


nos remite al requisito de validez de los actos administrativos denominado procedimiento regular que implica que antes
de la emisin de cualquier acto
administrativo, el acto debe ser
conformado mediante el cumplimiento del procedimiento
administrativo previsto para su
generacin (artculo 3 de la Ley
N 27444).
3. Si a travs de la imposicin y/o
aplicacin de la barrera burocrtica se contravienen normas
y/o principios de simplificacin
administrativa o cualquier dispositivo legal. La simplificacin
administrativa implica la eliminacin de obstculos, trmites
o costos innecesarios para los
administrados para garantizar
el adecuado funcionamiento
de la administracin pblica.
Esta simplificacin administrativa implicar la revisin, entre
otras normas, del recientemente publicado Decreto Legislativo
N 1246 que aprueba diversas
medidas de simplificacin administrativa. Un supuesto de simplificacin administrativa sera
La intervencin de las distintas autoridades competentes garantizar que no genera un exceso de regulacin o duplicidades
y que la concurrencia de varias
autoridades en un procedimiento
no implica mayores cargas administrativas para el operador
que las que se generaran con la
intervencin de una nica autoridad(3).
Si la Comisin o la Sala determina la ilegalidad de la barrera burocrtica por la razn sealada en el
punto 1, puede declarar fundada la
denuncia o el procedimiento iniciado de oficio, sin que sea necesario evaluar los aspectos indicados
en los puntos 2 y 3; y as sucesivamente (artculo 14.2 del Decreto Legislativo N 1256). Por otro
lado, si se determina la ilegalidad
por alguna de las razones mencionadas, no es necesario que la Comisin o la Sala continen con el
anlisis de razonabilidad. En el

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mismo sentido, si la Comisin o la
Sala desestiman que la barrera burocrtica sea ilegal, procede con el
anlisis de razonabilidad cuando
se cumpla la condicin de existencia de indicios suficientes respecto de la carencia de razonabilidad
(artculo 14.3 del Decreto Legislativo N 1256).
IV. INDICIOS SUFICIENTES
DE LA CARENCIA DE
RAZONABILIDAD

Los indicios son hechos probados


que permiten conocer o inferir la
existencia de otro hecho no percibido, que estos indicios sean suficientes implica que deben ser aptos, idneos o bastantes. De esta
manera, para pasar al anlisis de
la razonabilidad luego de verificarse la inexistencia de ilegalidad se requiere de la existencia de
indicios suficientes de la carencia de razonabilidad, ntese que
se hace referencia a la suficiencia, por lo que la sola afirmacin
de existencia de irrazonabilidad
sin pruebas no habilitar el anlisis de irrazonabilidad de la barrera burocrtica.
La Comisin o la Sala realiza el
anlisis de razonabilidad de una
barrera burocrtica en los procedimientos iniciados a pedido de parte, siempre que el denunciante presente indicios suficientes respecto
a la carencia de razonabilidad de la
misma en la denuncia y hasta antes de que se emita la resolucin
que resuelve la admisin a trmite
de esta. En los procedimientos iniciados de oficio, la Comisin o la
Sala realiza dicho anlisis en caso
de que, a travs de la resolucin
de inicio, se hubiera sustentado la
existencia de indicios suficientes
sobre la presunta carencia de razonabilidad de la medida (artculo 15
del Decreto Legislativo N 1256).
Durante el procedimiento, la entidad puede presentar informacin
y/o documentacin que desacredite los indicios de carencia de razonabilidad de la medida (artculo 17
del Decreto Legislativo N 1256).
Los indicios a los que se hace referencia deben estar dirigidos a sustentar que la barrera burocrtica
califica en alguno de los siguientes

Los indicios son


hechos probados
que permiten
conocer o inferir la
existencia de otro
hecho no percibido,
que estos indicios
sean sucientes
implica que
deben ser aptos o
idneos.

supuestos (artculo 16 del Decreto


Legislativo N 1256):
1. Medida arbitraria: es una medida que carece de fundamentos y/o justificacin, o que teniendo una justificacin no
resulta adecuada o idnea para
alcanzar el objetivo de la medida. Fundamento 12 de la STC
Exp. N 0090-2004-AA/TC:
El concepto de arbitrario
apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisin caprichosa,
vaga e infundada desde la
perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica, tirnica y carente de toda fuente de
legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurdica. De all que desde el
principio del Estado de derecho, surgiese el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble
significado: a) en un sentido
clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho;
b) en un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como
lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha
de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda
razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo

aquello carente de vnculo natural con la realidad.

2. Medida desproporcionada:
es una medida que resulta excesiva en relacin con sus fines
y/o respecto de la cual existe
otra u otras medidas alternativas que puedan lograr el mismo objetivo de manera menos
gravosa. Cualquier lmite o requisito deber ser proporcionado a la razn imperiosa de
inters general invocada, y habr de ser tal que no exista otro
medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad
econmica(4).
Es importante establecer que no
se ha considerado en este supuesto normativo los tratamientos discriminatorios como si se
consideraba en la Resolucin
N 182-97-TDC que indicaba:
El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de la posible
existencia de una barrera burocrtica irracional que podra impedir u obstaculizar el
acceso o la permanencia de
los agentes econmicos en
el mercado, ya sea (i) porque
establece tratamientos discriminatorios; (ii) porque carece de fundamentos (medidas
arbitrarias); o (iii) porque resulta excesiva en relacin a
sus fines (medidas desproporcionadas). De existir indicios razonables acerca de
la existencia de una barrera burocrtica irracional, la
Comisin requerir a la autoridad administrativa para
que acredite la racionalidad
de la exigencia cuestionada.

Por otro lado, sin que se considere


como una lista taxativa, no se consideran indicios suficientes para
realizar el anlisis de razonabilidad los siguientes argumentos
(artculo 16 del Decreto Legislativo N 1256):
1. Que no se encuentren referidos a la barrera burocrtica cuestionada. Se requiere la existencia de congruencia

(4) Artculo 5 de la Ley 20/2013, Espaa.

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respecto de los indicios insuficientes y la barrera burocrtica
que se indica.
2. Que tengan como finalidad
cuestionar la pertinencia de
una poltica pblica. Debe recordarse, que toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como
finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como
base el respeto a la dignidad de
la persona, y que, en el caso de
la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto, sino
como una inversin social
(fundamento 17 de la STC Exp.
N 2016-2004-AA/TC).
3. Alegaciones o afirmaciones
genricas. Se deben justificar
las razones por las cuales se
considera que la medida es arbitraria y/o desproporcionada.
4. Alegar como nico argumento
que la medida genera costos.
Como se verifica, la norma no exige que el administrado acredite
con prueba directa la existencia de
la irrazonabilidad de la barrera burocrtica, solo se indica que tiene
la carga de la prueba de la existencia de indicios de la irrazonabilidad de la medida, esto justifica
que acreditado la existencia de indicios, la carga de la prueba en la
existencia de razonabilidad de la
medida sea de la autoridad administrativa que la emite.
V. ANLISIS DE
RAZONABILIDAD

La razonabilidad implica que las


decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
lmites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcin
entre los medios a emplear y los
fines pblicos que deba tutelar, a
fin de que respondan a los estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido (artculo IV
de la Ley N 27444).

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La razonabilidad
implica que las
decisiones de
la autoridad
administrativa
deben adaptarse
dentro de los
lmites de la
facultad atribuida
y manteniendo la
debida proporcin
entre los medios a
emplear y los nes
pblicos que deba
tutelar.
Una vez que la Comisin o la Sala
consideran que han sido presentados indicios suficientes sobre la
presunta carencia de razonabilidad de la barrera burocrtica cuestionada, analiza la razonabilidad
de la medida, verificando el cumplimiento de los siguientes elementos (artculo 18 del Decreto Legislativo N 1256). En caso
de que la entidad no acredite alguno de los elementos que se indicarn, la Comisin o la Sala declaran la carencia de razonabilidad de
la barrera burocrtica (artculo 18
del Decreto Legislativo N 1256):
1. Que la medida no es arbitraria, lo que implica que la entidad acredite:
a) La existencia del inters pblico que sustent la medida cuestionada. El inters
pblico alegado debe encontrarse dentro del mbito
de atribuciones legales de la
entidad. El inters pblico
tiene que ver con aquello que
beneficia a todos; por ende,
es sinnimo y equivalente al
inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los fines del Estado
y justifica la existencia de la
organizacin administrativa. La administracin estatal, constituida por rganos
jerrquicamente ordenados,
asume el cumplimiento de los
fines del Estado teniendo en
cuenta la pronta y eficaz satisfaccin del inters pblico
(fundamento 11, STC Exp.
N 0090-2004-AA/TC).

b) La existencia del problema que se pretenda solucionar con la medida


cuestionada. Esto implicar que la entidad pblica y/o autoridades administrativas tienen la carga de la
prueba de acreditar la existencia de un problema dentro de la competencia de la
entidad que se deba de resolver.
c) Que la medida cuestionada resulta idnea o adecuada para lograr la solucin del problema y/o
para alcanzar el objetivo
de la medida. Esto significa que de todas las medidas
que se pueden considerar,
la adoptada es la correcta
para la solucin del problema.
2. Que la medida es proporcional a sus fines, lo que implica
que la entidad acredite:
a) Una evaluacin de los
beneficios y/o el impacto positivo que generara la medida y de los costos y/o el impacto negativo
de la misma para los agentes econmicos obligados
a cumplirla, as como para
otros agentes afectados y/o
para la competencia en el
mercado.
b) Que la referida evaluacin permite concluir que
la medida genera mayores beneficios que costos.
La Municipalidad tiene la
carga de probar que los importes a los que ascienden
los cobros por concepto de
la Licencia Especial cuestionada sirven solo para
efectos de cubrir en forma
razonable el costo efectivo
del servicio pblico prestado. Ello significa, adicionalmente, que los pagos
deben haber sido establecidos con un criterio de proporcionalidad. Por ejemplo, no habra un criterio
de proporcionalidad si la
Municipalidad
sustentara el cobro de la Licencia
Especial sobre la base de

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inspecciones diarias realizadas en los establecimientos dedicados a la venta de
licores para determinar el
estado de sus servicio higinicos, ms all de las
23:00 horas, y por razn
de la periodicidad y del horario escogido para dicho
control se incurriera en un
costo mayor, cuando, alternativamente, un control de
este tipo podra efectuarse adecuadamente en forma
semanal, o incluso quincenalmente y en horas regulares de trabajo, sin incurrir en ese costo mayor
(Resolucin 188-97-TDC).
c) Que otras medidas alternativas no resultaran
menos costosas o no seran igualmente efectivas.
Dentro de estas medidas alternativas debe considerarse la posibilidad de no emitir una nueva regulacin.
VI. CONCLUSIONES

El procedimiento de eliminacin
de barreras burocrticas implica un procedimiento abstracto y
mental que consta de mtodos de
anlisis de estas barreras, este anlisis se inicia con la verificacin
de supuestos de ilegalidad (no se
ha considerado a la discriminacin), de verificarse un supuesto de ilegalidad la administracin
pblica no est obligada a realizar el anlisis de razonabilidad; de
no encontrarse la barrera en un supuesto de ilegalidad, se requerir
la existencia de indicios suficientes de irrazonabilidad de la medida, acreditados los indicios la administracin pblica procede al
anlisis de la razonabilidad, la que
sustancialmente implicar la carga
de la prueba de la entidad sobre la
razonabilidad de la medida que se
considera un barrera burocrtica.

-- Ley 20/2013 (2013). De garanta


de la unidad de mercado. 9 de diciembre de 2013. Espaa.
-- Ley 27444 (2001). Ley del
Procedimiento Administrativo
General. 10 de abril de 2001.
Per.
-- Resolucin 182-97-TDC (1997).
Expediente N 036-96-CAM. 20
de agosto de 1997. INDECOPI:
Per.

-- STC (2004). Expediente N 00902004-AA/TC. 05 de julio de


2004. Tribunal Constitucional:
Per.
-- STC (2004). Expediente N 00902004-AA/TC. 5 de julio de 2004.
Tribunal Constitucional: Per.
-- STC (2004). Expediente N 20162004-AA/TC. 5 de octubre de
2004. Tribunal Constitucional:
Per.

METODOLOGA DE ANLISIS DE BARRERAS BUROCRTICAS

ANLISIS DE LEGALIDAD

a. Si existen o no atribuciones conferidas


por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrtica
bajo anlisis.
b. Si la entidad sigui los procedimientos
y/o formalidades que exige el marco
legal vigente para la emisin y/o publicacin de la disposicin administrativa
que materializa la barrera burocrtica.
c. Si a travs de la imposicin y/o aplicacin de la barrera burocrtica se contravienen normas y/o principios de simplificacin administrativa o cualquier
dispositivo legal.

Si se determina la ilegalidad por alguna


de las razones mencionadas, no es necesario que la Comisin o la Sala contine con el anlisis de razonabilidad.
Si la Comisin o la Sala desestima que
la barrera burocrtica sea ilegal, procede con el anlisis de razonabilidad
cuando se cumpla con acreditar los
indicios sobre la carencia de razonabilidad.

INDICIOS SOBRE
LA CARENCIA DE RAZONABILIDAD

MEDIDA ARBITRARIA: es una


medida que carece de fundamentos y/o justificacin, o que
teniendo una justificacin no resulta adecuada o idnea para alcanzar el objetivo de la medida

MEDIDA DESPROPORCIONADA:
es una medida que resulta excesiva en relacin con sus fines y/o
respecto de la cual existe otra u
otras medidas alternativas que
puedan lograr el mismo objetivo
de manera menos gravosa

ANLISIS DE RAZONABILIDAD

QUE LA MEDIDA NO
ES ARBITRARIA

QUE LA MEDIDA ES
PROPORCIONAL A SUS FINES

Referencias
-- Decreto Legislativo 1256 (2016).
Decreto legislativo que aprueba la
Ley de Prevencin y Eliminacin
de Barreras Burocrticas. 8 de diciembre de 2016. Per.

EN CASO DE QUE LA ENTIDAD NO ACREDITE


ALGUNO DE LOS ELEMENTOS, LA COMISIN O LA
SALA DECLARA LA CARENCIA DE RAZONABILIDAD
DE LA BARREA BUROCRTICA

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