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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA

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JOSÉ RAMÓN NARVÁEZ HERNÁNDEZ HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO. 2006 .

com Queda hecho el depósito que marca la ley Derechos reservados ISBN 970-07-????-? IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO . República Argentina 15 altos. México. DF www. SA de CV ? Av.porrua. Centro. 06020. col.Primera edición: 2006 Copyright © 2006 JOSÉ RAMÓN NARVÁEZ HERNÁNDEZ Esta edición y sus características son propiedad de la EDITORIAL PORRÚA.

con el título Storia sociale e dimensione giuridica. Milano.1 donde Paolo Grossi y Jaques Le Goff. discutieron los posibles alcances metodológicos de un virtual trabajo de colaboración entre estos dos campos del saber histórico y que dio por resultado la sensibilización en los estudios histórico-jurídicos. Giuffrè. Un problema cultural que deja de manifiesto el desinterés de una cultura (la interna manejada por los operadores del derecho) por la otra (la externa. fue la que motivó la redacción de los ensayos que hoy integran esta publicación. y es que era imprescindible. Strumenti d’indagine e hipótesis di lavoro. es la búsqueda del destinatario del orden jurídico. 26-27. otorgar una dimensión más humana y social a una ciencia jurídica que en el siglo XX había llegado a concebirse como pura y por tanto indolente de los problemas empíricos y cotidianos que involucraban a los diferentes personajes que la constituían. la de la sociedad) ambas jurídicas. hecha desde la historia general para descubrir faltan1 Publicado después en la Biblioteca per il pensiero giuridico moderno (número 22). esta convocatoria. la falta de conexidad entre la realidad y el derecho plasmado en las leyes. El común denominador de los temas que a continuación se presentan.INTRODUCCIÓN La historia social del derecho como fruto del paulatino. hoy ha adquirido gran importancia en nuestro continente y especialmente en México. los cuáles son la manifestación de una preocupación históricosocial a través de algunos de los tópicos iushistoriográficos. entre una imagen (la del Estado) y la otra (la de la sociedad). aprile 1985. Atti dell’Incontro di studio Firenze. no sólo la construcción formal que lleva a configurar un sistema que parece del todo acabado. Esta llamada de atención que la historiografía florentina hizo trascender a otros países de Europa y América Latina. Afortunadamente. 1986. sino por el contrario dar respuesta a la incógnita sobre la disfuncionalidad de nuestro derecho o dicho de otro modo. tal vez iniciado en el Encuentro de estudio celebrado en Florencia los días 26 y 27 de abril de 1985. de la que hablábamos en párrafo anterior. pero constante acercamiento de la historia del derecho hacia la historia general. VII .

Universidad Complutense. no sólo la construcción positiva sino la repercusión social y la posible discrepancia con una imagen social diferente.es/info/eurotheo/diccionario/S/index. ciudad o corporación (en griego Polis).4 Lo cierto es que habría dos momentos que distinguir. genera indefectiblemente relaciones estructuradas de jerarquía. op. conceptuales. al menos el concepto que da origen a una organización humana “Porque sociedad es casi todo tipo de organización”3 para algunos traductores: Estado.vid supra nota 2. la historia del derecho resulta beneficiada pues se nutre de un ejercicio dialéctico que la mantiene más viva que nunca y además la renueva. o contrahistoria. Societas del latín sociedad. de idoneidad y adecuación funcional de sus miembros a las tareas necesarias y como no. así como conocimientos y conceptos más técnicos y sistemáticos para el historiador. A este punto creemos que sería oportuno explicar que entendemos por ‘lo social’.ucm. ha sido acogida por los juristas que combativa o dialógicamente.html consultado el 6 de septiembre de 2006. {en línea} http://www. estructuras de relaciones afectivas. En cualquiera de los casos antes señalados. Todo con la finalidad no de continuar ‘marcando la diferencia’ sino de establecer cuáles podrían ser las causas de la disociación de lenguajes y cuáles los puntos aún en común. ii vta. la unión de los socii. resulta redimensionadora. los seres humanos por necesidad (porque ven en esto un bien) buscan asociarse. Madrid. la historia social. significa un conglomerado. el resultado de esta unión es la sociedad. sugieren a los historiadores puntos de debate que en la medida que se desarrollan aportan atalayas inhóspitos y aperturas enriquecedoras para el jurista. En el problema aristotélico planteado en el primer libro de la Política. Definida como la otra historia. p. María del Pilar. . en este caso de aquello que llamamos derecho y aquello que llamamos justicia. 4 En la edición de la Real Colegiata “la sociedad que es fecha (sic) de muchas casas es ciudad”. 3 CISNEROS BRITO.VIII INTRODUCCIÓN tes y hacer notar descuidos en los temas tratados por nuestra ciencia. Ahora bien “El hombre en relación con otros hombres y unido para un fin operativo. en la medida en que permite observar aquella dimensión oculta o menos clara que es. 1509. Gorce Coci. de 2 Esta peculiar traducción en el facsimilar de la Real Colegiata de San Isidoro de León. cit. p. en sus manifestaciones institucionales. Zaragoza. uno natural y casi espontáneo tendiente a la asociación y que explica el orden y otro posterior en el que dicha unión busca organizarse y entonces se funda una sociedad y surgen reglas de organización. científicas. y porqué decimos que la presente obra constituye una historia social.2 unirse. ii. “Sociedad y Cultura” en: Diccionario Crítico de Ciencias Sociales. acompañarse.

y que tendría que ver con la infinidad de ensayos que se escriben en todo el mundo sobre temas de historia del derecho desde la perspectiva de la historia social. prudencial de dar. los historiadores han encontrado empatía con los estudios históricos hechos por juristas. bajo el prejuicio de ‘formalista’ se desvanece en la medida en que la colaboración aumenta. por lo que los historiadores han tenido que recurrir a otras categorías como la historia política o la historia de las instituciones para explicar como un subtema de éstas la historia del derecho. que la historia social del derecho tiene una autonomía conceptual propia. todo lo que involucra a sus miembros y sus relaciones. en la historia del derecho esta situación se ha originado básicamente debido al contenido técnico del lenguaje jurídico. alguno podría pensar que hay cierta ‘libre interpretación’ de nuestra parte. así que aquella reticencia que los historiadores tenían hacia el jurista. Pero. el enfoque epistemológico es entonces fruto de la observación no de los sujetos por separado sino en la medida en que sustentan estas relaciones y estas se califican como jurídicas. y un motivo para hacer historia del derecho por parte del historiador. Ciertamente.5 Algunas de estas relaciones son derecho o al menos germen del mismo. Respecto a lo anterior. Una historia más abierta y más flexible para el jurista. asimismo se debilita el prejuicio del jurista hacia el historiador que lo calificaba de acientífico. si se quiere en términos un poco burdos. y por eso decimos que el derecho es ciencia social y debe ser observado como fenómeno que procede de esta realidad relacional. . el punto común de acuerdo se llama ‘historia social del derecho’. de una categoría conceptual que va más allá del concepto mismo. Podríamos decir después de estas disquisiciones. pero lo que aquí de propone no es ciertamente un concepto. y aquí hay una gran discusión previa sobre la autonomía académica de la historia del derecho trabajada principal y formalmente por juristas. Desconocemos si este fenómeno sucede con otros saberes históricos como la economía.INTRODUCCIÓN IX cohesión y simpatía”. hacer o no hacer. Lo social es por tanto. a este sujeto lo llamamos persona porque es un ser humano relacionado (prosopón-que representa su humanidad ante los demás). como decíamos anteriormente. en tiempos más recientes. todo aquello que compete a la sociedad. sino un espacio dialógico. y a las relaciones que lo vinculan a otros la llamamos ius (derecho) o iustitia (justicia) en la medida en que obligan (de ob-ligare-unir) o en la medida que esa obligación comporta un ejercicio mental (juicio) que lleva a realizar una acción proporcionada. un pretexto para 5 Idem.

Por último. La Nouvelle Histoire.6 Lo que queremos decir. (primera edición Retz/CEPL. El mismo Le Goff en 1978 presenta la edición del diccionario La Nouvelle Histoire constatando un cambio en los estudios de este campo del saber “pero la historia económica y social.). se incluyen algunos ensayos sobre problemas históricos que aún nos preocupan y que tienen su fundamento en una problemática social del derecho. no es ya el frente pionero de la historia nueva: la antropología ha devenido el interlocutor privilegiado”. CHARTIER Roger y REVEL Jacques (coord. es que hoy que hemos encontrado un espacio común. Bruxelles. éditions Complexe. La presente obra se compone de trabajos que desde la Ley. 62-63. plantean paradojas que muestran la resistencia o en su caso reticencia de la aplicación de la misma en la sociedad. Una segunda parte traslada estas paradojas para el caso de la impartición de justicia que a partir del siglo XIX tiene que lidiar con el paradigma legal y el principio de legalidad. 6 LE GOFF Jacques. Pero como historiadores debemos reconocerle a la ‘historia social del derecho’ su capacidad mediadora entre la historia y la historia del derecho. o tal vez una historia de la cultura jurídica o historia cultural del derecho. 1978) . Paris. lo aprovechemos. en la forma que la practicaban los Annales del primer período. quizá mañana podríamos pensar en una historia antropológico-jurídica o una antropología histórico-jurídica. 1988.X INTRODUCCIÓN debatir y construir entre historiadores e historiadores del derecho. p.

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en: Codici.2 Ya Natalino Irti lo ha advertido desde hace algún tiempo. 4 HESPANHA. C.1. Per una sociologia del diritto senza rigore. Giuffrè. Milano. recuperar la intención democrática del Código. a la larga infierno. 156. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio.3 Manuel Hespanha con su gran intuición nos habla de “un derecho a la medida de las personas”. M. a su vez. el profano. L’età della decodificazione. A. a dudar del derecho”. toda clausura de la criatura dentro de su propia mente es. podría constituir el punto de partida de una nueva ‘revolución jurídica’…si la complejidad sigue siendo un reto para la convivencia humana. N.1. tema que desarrolla en el capítulo 1. 148-163. 1 2 1 . LEWIS a) INTUICIÓN Y CRÍTICA: EL CÓDIGO CIVIL Y LA RELACIÓN CON SUS USUARIOS Vivimos una época en que la incertidumbre por el derecho ha regresado con toda su pesantez: “El derecho ha llegado a dudar de sí mismo. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 1. pp. esta reconciliación del derecho con el pueblo. Firenze 26-28 ottobre 2000. DEMOCRATIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL1 Todo estado de la mente dejado a sí mismo. Giuffrè. “Código y complejidad”. Milano 1999. 4ª ed. CARBONIER. Y el hombre.. Flessibile diritto. no está claro que la respuesta tenga que ser la de su reducción epistemológica o norArtículo publicado en la Revista Forum Historiae Iuris.3.S. como derecho que habla a todos…Esta refundación popular del derecho. Berlín.. J. julio 2005.4 El problema de la ‘comunicabilidad’ del código hacia los que serán sus usuarios “En el plano pragmático. la gran cantidad de disposiciones secundarias han contribuido a crear inseguridad en el destinatario de la ley. 3 IRTI. los retos de hoy serían. p. 1997.

162. p. 98. 7 Ibidem. B. Una riflessione di fine millennio. En origen se supone que los derechos civiles son los resultantes del Código…añadiéndose que todo francés (en este caso) es sujeto (de estos derechos civiles). como gusta al liberalismo y al neoliberalismo. Atti del incontro di studio.6 El Código no soportó la jurisprudencia francesa y con la legislación internacional y el derecho público han hecho cambiar el ‘sujeto’ del Código. entonces el Código debería contar con ciertas reglas mínimas de ‘calidad’ y de acercamiento hacia sus usuarios. Firenze 26-28 ottobre 2000. lo cual no era desde luego la persona como sujeto de derecho en el patriarcalismo familiar del código primitivo”. prohíbe todo atentado contra su dignidad y garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida”. Basta un análisis sencillo y literario para darnos cuenta de la irrepresentatividad del Code: “Los primeros artículos del libro de personas interesan a la posición del sujeto respecto al derecho. no es lo mismo que Ibid. La forma más eficaz de superar los obstáculos de la complejidad sea la de construir instrumentos de conocimiento. ya no cabe entender subordinación tamaña de derechos a leyes…tienen entrada (por reforma legislativa o jurisprudencia) derechos incluso impensables originariamente para el Código” Como sucedió en 1994 con la inclusión de los casos sobre bioética. Es lo que siguen diciendo en sustancia conforme a la redacción de 1889. ahora puede cubrir más de un género.. pues lo constituye la ‘persona humana’ acreedora ante todo de ‘dignidad’. Quizá al revés. El artículo 16 actual dice: “La ley asegura la primacía de la persona. p. 5 6 .7 Hoy por hoy “la personne (o sea) todo individuo. CLAVERO. El sujeto originario en masculino. de descripción y de normativización también cada día más complejos…un derecho para la vida no puede dejar de nacer sino de la irreductiblemente caótica naturaleza de la misma vida”. facilitando las cosas. lo que. tout français. Y reconocen un sujeto de entrada que no resulta el originario. no democrática. “Es en la libertad o en un despliegue tanto de libertades como derechos donde el mismo orden público viene a cifrarse. unos mismos artículos. El mismo lenguaje cambia. con unas cualificaciones que así apuntan a todo individuo.2 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA mativa. el séptimo y el octavo. “Código como fuente de derecho y desagüe de constitución”. Se habla de democratización del Código justamente en una apreciación del ‘sujeto del Código’ digamos que la codificación decimonónica fue discriminatoria y por tanto. era originariamente a la ley. pp.5 Si viéramos al Código Civil como un producto de mercado. paradójicamente a lo que se pensaba y debía derivarse de los principios de la Revolución francesa. 98-99. en: Codici. Y diga lo que diga el mismo Código.

mediante su identificación entre Ibidem. Nos hemos convencido de que la codificación constituye un sistema individualista cuando. 11 CLAVERO.. cit. (1982). Conviene el recuerdo y la advertencia aunque sea difícil o prácticamente imposible el recuento y la cancelación. 105.11 Justamente es una errónea concepción de la persona por el derecho legislado (y sobre todo en el Código). en: Metodologías y derecho privado.J. 117. las que no cuentan con Estado para dotarse del propio Código”. el sujeto primitivo que sigue también literalmente constando”. 100. el de que se tenga también de codificación. “El reto lo plantea la anteposición constitucionalmente debida de la persona como individuo sin cualificación de entrada y así de la libertad como fuente del derecho por encima de cualquier otra incluso la ley…El reto es común (para) todos los Estados constitucionales…conocen la necesidad y afrontan la dificultad de producir y construir un derecho precisamente constitucional de persona en singular por encima e incluso desplazando en su caso. A. el derecho codificado de personas en plural”. no. 22.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 3 tout français. “Los desechos del derecho”. 8 9 . sino también sectores sociales extensos y comunidades enteras. pp. Universidad de Granada. Las ha causado desde el origen y las causa mientras no se abra otro horizonte de fuentes.10 o víctimas como las llama Clavero: “El código produce víctimas. p. p. como lo menciona Clavero “El Código se hace la ilusión de la determinación del individuo por medio de ley en consideración de derecho. Ibidem.8 El problema se plantea descendentemente en los siguientes términos: Estado legítimo (igual a) Estado democrático (igual a) Garantía de libertades individuales (por lo tanto) justa conceptualización de la persona en la codificación. p. op. suponiendo todo esto algo tan efectivo como el establecimiento y asignación del poder político sobre ordenamiento jurídico con perjuicio real para el sujeto. 329-344. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. Quienes padecen ante el Código indefensión no sólo son individuos. 10 ARNAUD.9 b) LOS OLVIDADOS DEL CÓDIGO CIVIL Y LA HISTORIA DEL DERECHO La forma de Código que ha trascendido en la mayoría de los casos con su modelo reduccionista en el concepto de persona es visto por sus críticos como una fuente de marginación social que origina “desechos” como los llama Arnaud. la que hace que el hombre común y corriente vea en el derecho general una carga y a veces un ataque a su persona.

. italianos y españoles que abogan por la ‘socialización del derecho’ pero sobre todo por la socialización del derecho privado ya que es el derecho que está a la base del mismo derecho público y de los que en un futuro próximo se llamarán ‘derechos sociales’ como el derecho al trabajo13 o el derecho agrario. mentalmente sano.15 Pareciera que el Código Civil sólo se ocupara de ‘algunos’ o de alguno al que hemos denominado ‘Persona Total’: “Nos damos cuenta de inmediato que los sujetos de la igualdad. dott. 189. franceses. no. podría ser por su carácter como defensor de la propiedad privada y de la autonomía de la voluntad. el cual. México 2004. 16 RESTA. 1888.. 31. igualdad y diferencia en el sistema de derecho”. preferiblemente casado’. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México. Libro primo. Así se llegó a hablar de un ‘Código Privado Social’14 en el ideal de poder acercar el derecho a las personas. y esto lo sabemos gracias a la historia del derecho que nos muestra una serie de autores alemanes. bien podría llamarse ‘proceso de democratización de la ley’ contempla otro proceso interno. pues es justamente el derecho de los particulares. De una cosa estamos ciertos: Debe existir una vía para su democratización. quizá el ejemplo más paradigmático es aquél de la ‘democratización del Código Civil’ porque este es el ejemplo más vivo de la falta de democracia legal.R. tal vez por su esencialidad burguesa. el que se vive y actualiza todos los días. p. El contrato de trabajo sobre el cual se basa el nuevo derecho laboral tiene sus antecedentes en el derecho privado que en un inicio daba algunas soluciones alternativas. Los demás tenían poderes limitados o condicionados que reducían fuertemente la igualdad”. F. Universidad de Granada.12 El problema general. en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho. sobre todo ese derecho que por antonomasia les debía competer. Si bien es cierto. p. Commentario alle Pandette.. Leonardo Vallardi edit. 12 13 .16 ‘Persona Total’ que equivaldría a personalidad Ibidem. 15 GLÜCK. sino sólo el ‘macho. (1994). comprendido el gobernante.. y puede cuidar sus intereses individuales”. en: Anales de la Cátedra Francisco Suárez. 141. 479. p. adulto. Milano. “Derecho fraterno. no eran todos los ciudadanos.4 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA derecho de persona y ley de Estado. “El Código Privado-Social (Influencia de Francesco Cosentini en el Código Civil Mexicano de 1928)”. 14 Un trabajo nuestro: NARVÁEZ. ya en el mismo código. J. que por este hecho le aguardan la libertad y la propiedad. todo el Código Civil debiera tener por destinatario natural al privado: “Cada hombre en singular considerado en sí mismo fuera de las relaciones sociales…cada ciudadano. es el individuo el primero que la sufre”. E. quizá por su marcado interés a cosificar al sujeto jurídico. justamente faltaba una visión social del asunto.

receptáculo de derechos “El individuo humano abstracto. El derecho privado estudia a estas unidades sociales en sus movimientos y gradaciones hasta el individuo. CIMBALI. es el sujeto jurídico por excelencia. una ideología quisieran cambiar una naturaleza a través de un texto “Debiendo analizar el fenómeno social por venir a la constitución del derecho privado.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 5 plena. . La nuova fase del diritto civile.. o un conjunto de acciones y de utilizaciones. después de recoger el derecho privado en medio a las acciones y reacciones de aquellas unidades sociales desde las más com17 18 CIMBALI. En el Ancien Régime existían ya ciudades pero el término al que nos referimos es producto del moderno y propuesto por la codificación. El elemento de moda era la sociedad. que todas unidas dan por resultado la vida social con su dinámica y el campo inmenso. Era obvio que un día debía saltar la evidencia de que el hombre es social por naturaleza a pesar de que un Código. sujeto absoluto de derechos”. aportaciones del moderno en contra de las nociones comunitarias del Ancien Régime. no puede tener otro objetivo. En la democratización se comienza a pensar cuando se vieron todos los problemas que trajo el trabajo industrial “La forma última de reconciliación y de reintegración del elemento individual en el elemento social. Torino 1885. considerado hasta hoy como el sólo ente real de la vida como la forma típica de la persona humana. que son objeto del derecho. de la economía y de la moral.17 Entonces se dieron cuenta algunos juristas que no se podía seguir con las mismas reglas de derecho privado y que había llegado la hora de comenzar con una ‘nueva fase’. es el ciudadano. las cuales son constituidas o por el individuo o por un conjunto de personas.. a individual. o un conjunto de patrimonios. Todas estas ideas. E. Así. 15. más que como sujeto abstracto. un sistema. La nuova fase… op. No tiene. reconsideraría sobre todo el concepto de persona como ser humano en sociedad. Utet. es oportuno observar que el cuerpo social se distingue en múltiples unidades sociales. el propietario. Esta nueva fase que comienza a notarse ya a mitad del siglo XIX en Francia con la escuela de la exégesis y el socialismo jurídico alemán que rápidamente se extendió a Italia. curiosamente también considerado dentro el derecho privado que se había mantenido al margen y deseterilizado de todo lo que tuviera un dejo de sociabilidad. la persona total no tiene mancha en el derecho moderno. a considerado a parte del grupo. indeterminado de las relaciones sociales. p. es coetánea al desarrollo gigantesco de la gran industria”.18 No por nada a esta época se le conoce como socialismo científico. p. 11. cit. El punto era que privado habría equivalido a autónomo.

Hablamos de Código y hablamos de sujeto jurídico. Como los individuos. tomarán forma. 21 SABBIONETI. un sujeto modelo. que abstrae desde cada sujeto de carne y hueso”. acciones y reacciones que constituyen el fenómeno privado-social…El derecho privado en su conexión filosófica no se ocupa solamente de las relaciones y de los derechos individuales. . el sujeto civilístivo es completamente descarnado.21 A 19 VADALÀ-PAPALE. o con los individuos”. repensar una cuestión histórico-jurídica vivida. no.19 c) MULTIPLICACIÓN DE SUJETOS Paolo Grossi llama a este proceso de democratización “encarnación de sujetos”. Giuffrè. así mutable e indeterminada. puede revelarse útil y en ciertos casos. (1893). así convulsiva. como entes por sí mismos. I.. de tejidos sociales. “Diritto privato e codice privato-sociale”. la más simple. También al individuo puede considerársele como una unidad social. Dotar nuevamente al sujeto jurídico de su esencialidad social y humana “Encarnación es una colorida metáfora para indicar su inmersión en la historia.6 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA plejas a las más simples. las sociedades. La Scienza del Diritto privato. Esto. 2001. 30. producido en los laboratorios del setecientos. p. En tal sentido. p. tienen derechos y obligaciones de derecho privado. sociales o con otras unidades éticas. pero este viene coordinado a toda una serie de relaciones y de instituciones. Giuffrè. la gran historia de los macroeventos y la pequeña historia de los microeventos cotidianos. a toda una serie de órganos sociales. hasta iluminante. 127. caracterizada por la tendencia a la desmaterialización de las relaciones y de un gusto palpable por el virtual. 21-22. sobre todo. la familia. M.20 Así los sujetos no sólo se encarnarán. si se descubre que aquél monstruo sagrado está todavía vivo y es vital. “Di alcune modificazioni del modello napoleonico di diritto”. en cuanto éstas como sujetos de derecho. P. las corporaciones. los cuales funcionan a su vez como unidades éticas independientes. en su totalidad a la sombra de un monstruo sagrado (el Código) que hacía del sujeto y de su voluntad el centro ordenante del universo jurídico. en: Rivista La Scienza del Diritto Privato. tomo II. también los Estados. las asociaciones incorporadas. 867. 20 GROSSI. modificado pero no disuelto”. Milano 1988. Milano. y ha convertirse entre sí en factualidad. y justamente esto es la democratización. sino como el mismo Grossi lo asegura se “multiplicaran”. como personas independientes entran en acciones y reacciones exteriores. binomio que necesariamente debe ser discutido dentro de la historia del derecho “En una época como la nuestra. en: Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. ya que es el sujeto metahistórico del derecho natural. pp.

de tener una identidad comunicativa total (o tendencialmente tal) con el legislador (justamente un territorio ideológico de extracción iluminista que parece tendiente justo a la innovación codicística entendida como ‘forma’.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 7 pesar de la evidente desaparición del ser humano dentro el Código Civil. crea una serie de relaciones entre política. queda un momento intermedio en el cual existiría un derecho especifico del potencial usuario de la ley “La idea. p. en concreto de que el código cree un derecho nuevo en el usuario. pp. por considerarse dos momentos diferentes: Uno aquél en el que se elabora una ley. el segundo a la renuncia a las leyes civiles particulares. resulta “un tema fundamental aquel de los destinatarios de la codificación”. Atti del incontro di studio. “Il Codice eterno” cit. y por tanto. 26-28 ottobre 2000. sectarismo cultural. por tanto una tarea indispensable será crear un marco en aquel derecho privado que se creé incólume e invulnerable de mancharse “con el fango de la sociedad”. Una riflessione di fine millennio. características retenidas mágicas)”. lenguaje. en: Codici. p. podemos observar algunas referencias directas a los usuarios/destinatarios del Código de modo general por lo que respecta al idioma utilizado y de modo particular por lo que respecta a la llamada teoría de la ley. 33. en que. 23 CAPPELLINI. d) CASOS ESPECÍFICOS DE NO-DEMOCRACIA Las implicaciones entre la forma-código y los ‘destinatarios’ en su relación con el ‘redactor’ del código y que a veces conlleva a una especie de ‘código del código’ muchas veces querida por el mismo legislador. P. éste sigue rigiendo y sigue diciendo quién es y quién no es persona. 11-68. un derecho de conocimiento recabable sin mediación directamente de la ‘lectura’ de las normas que la legislación hecha códigos propone. de apertura del texto legal. representada en tres preceptos fundamentales del título preliminar del Código Civil: El primero referente a la publicación de la ley. código e individuos. Sin embargo. la Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamofosi di un paradigma della modernità”. 22 CAPPELLINI.22 En pocas ocasiones se ha dado espacio a una de las partes principales de la relación legislación-sujetos de derecho. en otras palabras. 18. superstición legislativa y encriptamiento de ley. como dice Paolo Cappellini. como lo repite en sus conferencias Paolo Grossi. mitología jurídica.23 La falta de democratización se convierte así en sacralización legal. Firenze. . y por último la ignorancia de la ley. En este sentido. proceso que culmina con la promulgación de la misma y en un segundo momento los casos en que esa ley será citada en un tribunal a favor o en contra de una persona. “Il Codice Eterno.

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Un verdadero sistema democrático tendría en cuenta el idioma de
sus leyes en relación a los idiomas (sin caer en la distinción/discriminación entre idioma-dialecto) que se hablan en su territorio, aún más, un
régimen democrático que se plantea el problema de los destinatarios/usuarios del Código, no escatimaría esfuerzos en traducciones,24
quizá en esto pensaba Suiza cuando elaboró tres versiones diferentes
del Código Civil y del Código de la Obligaciones. Tal vez alguno tenga el
escrúpulo de valorar el problema de las minorías y el gran consumo de
energía que representaría pensar a la infinidad de traducciones o adaptaciones que estas posteriormente podrían exigir, modismos, los famosos slangs, pero si hablamos de minorías mayoritarias habrían algunos
pueblos indígenas a considerar en Latinoamérica y una gruesa cantidad
de latinos y chicanos en Estados Unidos dispuestos a tener cierta representación en el mundo legal. Y todas estas variantes son cuestiones que
no van olvidadas porque son parte de las promesas de la democracia y
además se irán acentuando con la globalocalización.25
El planteamiento es simple: si el Código es para todos, ¿Por qué no
puede ser leído por todos? Es una contradicción y una posición iluminista pensar que ciertos individuos no es necesario que lean el Código,
o no es necesario traducirlo porque no lo leerán. Una discusión seria
sobre los destinatarios del Código dice Pietro Rescigno sólo puede ser
válida cuando se llega a estos “perfiles humildes” en donde se pone en
evidencia el problema del idioma del Código “en países que hablan una
pluralidad de lenguas y la problemática de interpretar no ya la totalidad
de las normas, sino cada singular norma”.26 Creemos que es necesario y
justo que este trabajo sea hecho.
En cuanto a la publicación de la ley, Marta Lorente expone el tema
en una obra que apareció en estos últimos años.27 Como bien lo señala
la autora, el problema de la publicación de la ley tiene que ver con
24 Nótese que el punto neurálgico entre derecho estatal/soberanía y derecho democrático/pluralidad plantea una diatriba entre unidad nacional/idioma único y participación ciudadana/diversidad lingüística.
25 Problema que intuyó Roland Robertson y que Giaccomo Marramao, suele explicar como una acentuación artificial de diferencias inducidas por el global, comunidades
imaginadas como las llama Benedict Anderson, como lo es la misma comunidad global.
Aquí se plantea la diatriba moderna de homogeneización/respeto de las tradiciones, en
este caso de los lenguajes.
26 RESCIGNO, P., “Discussione”, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del
incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, p. 173. La discusión la abre en este sentido, una de las primeras tareas por atender es la relación del Código Civil y la democracia.
27 LORENTE SARIÑENA, M., “La voz del Estado. La publicación de las normas (18101889)”, en: Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

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otros como el de la generalización de la ley, la autoridad de la ley, los
tiempos de promulgación de la ley, principio de legalidad, entre otros (y
que podrían englobarse bajo el fenómeno de imperio de la ley). Todas
ellas cuestiones planteadas por el derecho moderno y que se encuentran
a la base del llamado Estado de Derecho. La idea es asegurar lo que
será derecho por lo que se llega a establecer una fecha concreta en
que la ley comenzará a regir derogando las leyes precedentes. Una vez
publicada la ley, es válida para todo gobernado bajo esa ley; esto otorgaría cohesión, fuerza y certeza sobre el derecho vigente. La solución
no es así de simple. Sin disquisiciones profundas la publicación significaría hacer ‘accesible el conocimiento una ley’ cuestión que se convirtió
más en una formalidad que una realidad, por eso serían innumerables
los ejemplos de leyes que han llegado al conocimiento de unos cuantos,
o que han aplicado escondidamente o que simplemente han sido letra
muerta.
Ahora veamos el caso del Código Civil, que en este punto aparece
como constitucional, ya desde su primera versión francesa: “La promulgación deberá tenerse conocida en el territorio en el que aplica, un día
después de la misma…” (artículo 1 Code Civil) con días de más o alguna
aclaración sobre la autoridad que promulga, pero la regla es más o
menos la misma en los diferentes códigos. Porque el interés era uno
sólo en el Code y parece ser que así se extendió a sus influencias: Abolir
el antiguo régimen. Esto significaba no sólo promulgar una nueva norma
sobre relaciones civiles, sino ‘la norma’, y ya sabemos de la fórmula
mágica que hizo confundir el término ley con el de derecho, así no sólo
se estaba publicando una ley, se estaba publicando el derecho civil.
Aquí no caben argumentaciones sobre la falta de democracia del Código
y de su artificialidad, la publicación de leyes, por un lado, la publicación del Código Civil es mera “exigencia administrativa”,28 pero por
otro es la petulancia de saberse ‘constructores del sistema de derecho
privado’. Quizá por esto sea más preeminente para los gobiernos dar a
conocer al exterior el Código que a los mismos gobernados.29
Entendámonos, porque para leer el Código se necesita un código (es
decir, un sistema especial aparte para descifrar el mensaje encriptado
en un texto específico) y esto no era previsto por el codificador francés,
LORENTE SARIÑENA, “La voz del Estado”, p. 222.
Una práctica muy común en América Latina era la de enviar a los gobiernos extranjeros una copia del nuevo código o a la Barra de Abogados del país, a los juristas más
ilustres, y aún recordamos el Código mexicano de 1928 que a través de la prensa intentó
llegar a ‘todos los interesados’ pero en nuestros días, con los adelantos electrónicos ¿No
sería pertinente un replanteamiento en el ámbito de la democratización de un texto tan
querido por el gremio?
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ni los subsiguientes codificadores que pretendieron hacer del Código un
texto accesible a todos, tampoco no es accesible para un gran número
de personas que ejercen la profesión de abogado, porque es un mito
pensar que el código es un manual, un libro de arena al estilo borgiano,
que responde a todas las preguntas sobre el derecho civil “Todavía un
modelo tal abstracto de la comunicación jurídica sobrentiende no solamente, y justamente, el uso de un mismo ‘código del código’, sino también una ‘memoria’ igual del emisor y del destinatario”.30
Sobre la renuncia a las leyes privadas ha discutido ampliamente la
historiografía alemana, la idea de pactos entre particulares que podrían
crear, por lo menos para el caso propio, derecho nuevo,31 tal vez la
posibilidad de introducir usos y costumbres, así Hedeman intitula su
libro ¿Fuga de las cláusulas generales? Haciéndose la pregunta de si
esas ‘cláusulas generales’ eran verdaderas formas de elasticidad legal o
tuviera más bien fines políticos;32 desde entonces la doctrina le ha dado
un sin fin de nombres: conceptos en blanco, válvulas de escape, ventanas abiertas, órganos respiratorios del sistema. Para que estas cláusulas
tengan cierta fuerza es necesario un trabajo de concienciación y flexibilización de los criterios judiciales, y aunque por ahora parece poca la
confianza que tanto el legislador como el juez dan al particular, digamos que es ya un paso adelante en la democratización del Código Civil
que preveía una participación del particular en la esfera de creación del
derecho.
El Code no arriesgó mucho y dejó todo a la interpretación a contra
senso: On ne peut déroger par des conventions particuliéres, aux lois qui
intéressent l’odre public et les bonne moeurs (art. 6) así, aquellos convenios que no interesasen (disturbasen) el orden público y las buenas costumbres podrían ser modificadas (con la dificultad implícita de definir
orden público y buenas costumbres). En México también el artículo 6
contiene la regla33 y agrega el contra sentido siempre y cuando la
renuncia a la ley civil no afecte a terceros, y el artículo siguiente precisa
que tal renuncia deberá ser clara y precisa.
Este tema está contenido dentro de aquél que podríamos llamar hisCAPPELLINI, “Il Codice eterno” cit, p. 33.
Antiguamente aún a nivel legal, la creación de leyes nuevas que se gestaban al
margen de las leyes oficiales a través del uso, no representaba mayor problema, baste recordar en historia del derecho la naturaleza de las leyes extravagantes.
32 Lezione del corso di Dottorato in Teoria e Storia del Diritto: Fuga dalle claussole
generali, prof. Manuaela Mantovani dell’Università di Padova, Dipartimento di Teoria e
Storia del Diritto de la Universidad de Florencia, Italia, 21 de febrero del 2003.
33 Antes artículo 9 del Proyecto Sierra, 9 también en el Código del Imperio, 16 en el
Código de 1870 y artículo 15 en el de 1884, como en otros Códigos históricos: 7 napolitano, 13 sardo, 11 de Luisiana y en el español actual el 9.
30
31

A. México. 32. La individualización de la ley civil.38 Pero como bien lo menciona Costa y Martínez “el orden social en las naciones modernas no puede asentarse sobre la verdad..34 así la posibilidad que el legislador otorga al particular se resolvería en la buena fe que hipotéticamente. 39 Ibid.. un ejemplo con las revisiones sobre principios milenarios como el de la cláusula Rebus sic stantibus y la intención de atemperar su rigor en las pérdidas de quien lo sufría. pero esto es ya la otra mitad del derecho). Civitas. que entre otras cosas “es una ficción legal constantemente desmentida por la experiencia”. Discursos leídos ante la Real Academia de Ciencias morales y políticas (1901). justamente el hacer el Código un objeto útil y accesible. citado por: J. 17. mediará entre los dos contratantes. Queda por otro lado a salvo la buena fe que pudiera tener el Estado hacia el particular cuando este debe demostrar alguna calidad. fincada en los aforismos heredados de los antiguos romanistas…”37 Desgraciadamente esta ficción es considerada como “absolutamente necesaria para la conservación del orden social”. una presunción jure et de jure que constituye un escarnio y la más grande tiranía que se haya ejercido jamás en la historia. o fraude cual fuera el caso. 17. necesita de una abstracción. 32.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 11 toria del principio de buena fe. 35 La socialización/democratización de la teoría del contrato se desarrolló con especial interés en Alemania. 2000. 1982. El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones con el status individual. A Boa-Fé no Direito Privado. p. monstruoso. 37 Ibid. Editora revista dos tribunais. que las condena a regir su vida por criterios que les son y que fatalmente han de serles ignorados”. . quitando aquello de que el particular busca cada vez más garantías de su contraparte en un contrato. p. que condena a los hombres a caminar a ciegas por el mundo. (1999). 38 AMBROSOLI y V. lo decía en su 34 MARTINS-COSTA. UNAM. 36 VILLALTA y VIDAL. necesita de un artificio gigante. CARAVANTES.35 De todos modos queda siempre abierta la posibilidad de que el contrato vuelva a ser la especie de acuerdo entre dos personas que persiguen un fin común.39 Y el planteamiento vale también a la inversa.36 Ficción que representaba “Desde hace más de dos mil años. p. J. COSTA MARTÍNEZ. en un sentido iluminista porque sería imposible exigirle al ciudadano un comportamiento de acuerdo a las leyes. y entonces se podría aludir a la autocertificación (obviamente con la carga de la responsabilidad penal por falsedad de declaración o usurpación de cargo. Madrid. p. El principio dice: ignorantia legis non excusat. La intención es que el particular no quede atado de manos desde el inicio. acto del registro civil o capacidad personal. el referéndum y la costumbre.

Centro de Estudios políticos y constitucionales. es una innovación para la época. Ama Llunku. p. es más. podrán si está de acuerdo el Ministerio Público. 41 Frase de V. 32. teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos. la creación de “un órgano respiratorio del cuerpo legislativo”. p. pero los jueces. por principio que sea no puede sostenerse ante un gobernado que exige claridad. 60) cuando se refiere a este tipo de excepciones como lo podría ser una ‘cláusula general’ en donde la doctrina. es aún poco. Un planteamiento profundo de la accesibilidad al Código deberá tomar en cuenta forzosamente este precepto. Quizá por ello ahora se piense en suavizar el rigor o barnizar la ficción con la facultad ortorgada al juez (por ejemplo en el Código Civil mexicano de 1928) para considerar ‘algunos’ casos excepcionales. esto es ya algo. Polacco (Le Cabale del mondo legale. la parte de personas o sólo bienes (más parte la ‘legislación derivada’ o ‘secundaria’). Por eso el legislador del 28 habla de “modernización del Código” porque respecto al individualismo que regía en códigos anteriores. pero no es suficiente para hablar de un Código al alcance de todos. pero insistimos. ABYA Yala: Constituyencia Indígena y Código Ladino por América. Así el artículo: la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. a los indígenas mexicanos.40 Lo primero que se puede percibir en esta excepción a la regla rigurosa de la ignorantia legis. 39 40 . sobre todo a causa de que después de leer el artículo sabemos a qué y a quiénes se está refiriendo. Permanece el sentir de aquellos años posrevolucionarios que ya hemos mencionado. p. eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban. CLAVERO. 231. concederles un plazo para que la cumplan. o de ser posible. Sobre el caso mexicano. B. ni siquiera el más erudito de los juristas sabe de memoria ya no digamos el Código Civil. sobre todo alemana ve estas ‘ventanas’ por donde la buena fe y la costumbre van flexibilizando el rigor de la ley. el artículo 21 dice: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.41 una pretensión para nada desechable. siempre que no se trate de leyes que afecten directamente el interés público” Para algunos como Castán Tobeñas este artículo significaría un logro del socialismo jurídico. justo antes de la elaboIbid.12 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA La democratización es antes que nada desmitificación porque es evidente que ninguno conoce todo el derecho. para Bartolomé Clavero un oculto racismo que reconoce que hay diversos pero no hace más que modificar un pequeño artículo en un Código Civil que margina. su distanciamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica. La propuesta de democratización del Código es buena de inicio. Madrid 2000.

el fin es el mismo: atenuar el rigor del principio y el sujeto a aplicar es el mismo. Año legislativo II. . Diario 36. 688. hubiesen sido después prohibidas por las leyes. Solamente en el caso en que las acciones que antes eran permitidas. para Villalta el 21 se muestra como “un leve progreso” aunque también para él insuficiente. y que no hubo negligencia por su parte en no haberse impuesto de la ley. Porrúa. Legislatura XXXI. Aunque Batiza no atribuya ninguna paternidad a este artículo y lo deje huérfano.43 La doctrina nos remite a algunos antecedentes: Existe en principio en el artículo 1813 del Código Civil de Portugal. p. p. Es el inicio de la ‘individualización de la ley civil’ por parte del juez que podrá ahora ‘disminuir’ el rigor de la ley y participar un poco en la elaboración del derecho. 01-12-1925. R. profesión.45 Más antecedentes: Para García Tellez sería la concesión que Antonio Pío hacía a los caballeros que iban a la guerra. Legislatura XXXI. Las fuentes del Código Civil de 1928. Cámara de Diputados. BATIZA.44 Por otra parte necesariamente nos remontaríamos al Código de Oaxaca de un siglo antes. si alegare. la moderación “del rigor del precepto” de ignorantia legis non excusat. periodo ordinario. La individualización (Nota 35). Diario 34. (abril de 2003).42 La Comisión redactora vio en este artículo y así lo expresa en la Exposición de Motivos. p. 43 VILLALTA y VIDAL. y a su artículo 8: “Todo habitante del estado está obligado a instruirse de las leyes que sean concernientes a su estado. a los aldeanos que labran la tierra y moran en donde no hay poblados. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. Diario 56. Diario 51. Intervención en defensa del diputado Macip del diputado Martínez Ramón. Después de cinco años contados desde la publicación de los códigos civil y penal. México 1979. 26-12-1916. o a sus acciones. Malinchismo crónico. Año legislativo II. 44 Cfr. del que sabemos se extrajo gran parte de los artículos del Código de 28. p. a los pastores que 42 Intervención del diputado Pastrana Jaimes. periodo único. el infractor deberá ser oído. sesión del 26-10-1925. y ninguno puede fundar justificación en la ignorancia de una ley. Año legislativo II. Legislatura XXXI. Diario de Debates de la Cámara de Diputados. que antes de cometer la acción no tuvo conocimiento de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la lengua castellana. no se podrá alegar esta excepción. en: Ars Iuris. Legislatura Constituyente. periodo ordinario. la doctrina lo vio también con buenos ojos. y se miraban como indiferentes. 12. Diario de Debates de la Cámara de Diputados. Cámara de Diputados. Diario de los Debates de la H. 45 Un estudio comparativo en nuestro artículo: Inexistencia Indígena.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 13 ración del Código de 28: “el Código Civil es el Código de los ricos y el Código Penal el de los pobres”. 30. 10-12-1925. Diario de los Debates de la H. 10. que ha sido legalmente publicada.” A pesar de estar condicionada a un periodo de tiempo. haciendo sólo referencia a sus antecedentes contrarios cuando todavía era ignorantia legis non excusat.

Y aún si nos remontáramos más atrás encontraríamos la excepción romana: jus ignorare permissum est. F. 48 Citado por L. mezquina por impersonal. rústicos y soldados. p. mujeres. I. Título primero.47 Para García Goyena el principio de la inexcusabilidad de conocer la ley —enunciada en el artículo 2 de su proyecto de 1851— encontraba un antecedente contrario en el artículo 7 del Código Bávaro “la ignorancia de la ley no puede aprovechar sino en los casos especificados. o cuando ha habido imposibilidad de conocerla”. si no estamos dispuestos a esta discrecionalidad por la incompetencia de algunos jueces.46 O la ley de las Siete Partidas (la Partida 1. 9.48 Otra cosa buena tiene el artículo 21 y es que por lo menos da cierta confianza y oportunidad al juez.e. colaboración y concordancias del nuevo Código Civil mexicano. es él el verdadero democratizador del derecho. la de ‘aplicar la ley al caso concreto’ ley impersonal y a veces mezquina. 59.. El problema de la ignorancia del derecho (Nota 38). No hay otro más apto que el juez que tiene delante una ‘regla’ y a una persona con nombre y apellidos para aplicársela. p. . porque se sabe son principios que se basan en absurdos categóricos. 1932. s. ese juez que en la codificación decimonónica es sólo boca de la ley. siempre que actuaran creyendo respetarla”. Madrid 1949. Derecho civil de España. Planiol comentando el Código francés opinaba que la inexcusabilidad debería tener una excepción cuando “las personas actúan de buena fe. DIEZ-PICAZO en: COSTA MARTÍNEZ. entonces quiere decir que el sistema no funciona. aunque lo hagan de forma contraria a lo que la ley haya ordenado. Ley 21) que hace la misma excensión. México. 47 CASTRO. Y CRÍTICA: EL CÓDIGO CIVIL Y LA RELACIÓN CON SUS USUARIOS e) CONCLUSIÓN Hemos visto ya los puntos en los que el derecho privado podría estar más cercano a sus destinatarios pero no lo está solamente por un respeto irracional a sus principios fundadores como ciencia moderna racional. como el presumir que todos conozcan todas las leyes. t. que aplicaba a menores. p. porque la tarea del juez debería justamente ser esta. 525.14 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA cuidan ganados en montes y a las mujeres de esos lugares para desconocer el derecho por las causas mencionadas. aquí puede por lo menos eximir de sanciones y conceder plazos. o que las leyes con su publicación están ya al alcance de todos y demás cuestiones atinentes que se dicen necesarias para mantener el entero sistema jurídico porque sino ‘nadie respetaría las leyes’ pero curiosamente la historia nos enseña que el respeto hacia a las leyes se debía justamente 46 Motivos.

TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO

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a su racionalidad debido a que el que las debía cumplir aceptaba que
eran coherentes y le ayudaban a alcanzar sus fines existenciales, ahora
es al contrario: tenemos un sistema ‘racional’, pero fundado en principios ‘irracionales’.
El Código Civil nació revolucionario (a pesar de sus reservas), nació
liberal (a pesar de sus restricciones), nació ordenado (a pesar de sus
contradicciones), pero no nació democrático, nació burgués. Justamente alguno se preguntará ¿Qué entendemos por democracia? No
hemos hecho ninguna aclaración al respecto a propósito,49 porque tal
vez esta ironía esconda una realidad, tal vez la codificación ha sido un
mito de ‘unidad y lógica’ del derecho civil, tal vez la misma democratización del Código se demuestre en un futuro mito y los esfuerzos por
acercar el Código a sus destinatarios resulten vanos, y no hablamos de
ciencia ficción jurídica, basta asomarse a la ventana para ver el derecho
que se está construyendo al margen del Código. No solamente el mundo
de las ‘leyes secundarias’ sino el mundo de los acuerdos internacionales, y de los contratos en red. Además de toda aquella humanidad que
ha quedado a un lado y que jamás a escuchado hablar del Código. Pero
mientras exista Código, y este siga conservando el imperio del derecho
civil podremos demandar a nuestros legisladores y jueces la democracia
de la que nuestros gobiernos modernos tanto se jactan de vivir, y sobre
la cual inician guerras y desafían sociedades, sobre la cual hemos dicho
de haber sustentado la base de nuestro desarrollo como Estado de Derecho, ¿Cómo es posible llenarnos la boca con estas palabras cuando las
leyes que deben regir a los ciudadanos (civis) las reglas civiles, sólo son
accesibles y entendibles para un porcentaje mínimo de nuestras sociedades? El Código no cumplió sus expectativas, ni sus promesas ‘democráticas’, era un engaño que nos recuerda la anécdota que circulaba en
Francia después de la Revolución, sobre la igualdad y la democracia:
Un burgués iba a las plazas gritando “El sol sale para todos, ¿Quién lo
niega?, ¿Quién no lo sabe? Pero la anécdota continúa: En baja voz este
hombre decía “siempre y cuando sea sólo el sol lo común entre esclavo
49 Una imagen literaria dirá más que un buen discurso académico: “Uno de los dictadores griegos, que entonces se llamaban ‘tiranos’, envío un emisario a otro dictador
para pedirle consejo sobre los principios de gobierno. El segundo dictador condujo al
mensajero a un campo de grano, y allí cortó con su bastón la copa de los tallos que sobresalían un par de centímetros por encima del nivel general. La moraleja era evidente: no
tolerar preeminencia alguna entre los súbditos, no permitir que viva nadie más sabio, mejor, más famoso y ni si quiera más hermoso que la masa, cortarlos todos por el mismo nivel, todos esclavos, todos ceros a la izquierda, todos ‘don nadies’, todos iguales. Así podría
el tirano ejercer la ‘democracia’ en cierto sentido”. LEWIS, C.S. El diablo propone un bríndis y otros ensayos, Rialp, Madrid, 1995, p. 44.

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

y patrón”,50 el Código Civil es verdaderamente un sol que brilla para
todos ¿Quién lo niega?, ¿Quién no lo sabe?

1.2. EXCLUSIÓN LEGAL DEL INDÍGENA EN EL PROCESO
DE CODIFICACIÓN EN MÉXICO51
El derecho no es otra cosa que la
organización en lo que tiene de
más estable y de más preciso.
La vida general de la sociedad
no puede expandirse a ningún
campo sin que la vida jurídica le
siga en el mismo tiempo y en las
mismas relaciones.
EMIL DURKHEIM

a) ONTOLOGÍA

JURÍDICA

La ríspida relación entre la existencia sin apellidos y la existencia
jurídica constatada por un registro oficial y hoy explicitada por una cultura de la ‘información’; origina en el ciudadano una insatisfacción
cívica casi shakespeariana: se ‘es’ empíricamente pero no se ‘es’ legalmente.52 El derecho moderno con sus constituciones escritas que delinean catálogos de prerrogativas, plantean la ciudadanía como anhelo
jurídico, y en el plano civilista el desideratum de una “personalidad jurídica”, aun cuando la mitad de la población mundial carezcan de todas
las condiciones para acceder a tal capacidad como la publicita el
Estado. Caemos en la cuenta de que existen sectores de la población
que estando sólo el derecho positivo no serían personas; en esta tesitura
la calidad de indígena se presenta como un hecho paradigmático, que
durante siglos ha sufrido la manipulación jurídica sin poder siquiera
expresar su parecer, sí es que estamos dispuestos a aceptar que lo
tenga.
El estatus jurídico del indígena en México ha sido supeditado a fac50 MARÉCHAL, Sylvain, Opinion d’un Homme sur l’étrange procés intenté au Tribun du
Peuple et a quelques autres écrivains démocrates (Paris, Imp., des Patriotes, 1796), en: BRUNA
CONSARELLI (coord.) Democrazia ed eguaglianza. Utopia di una rivoluzione (1788-1798), Trimestre, Bolzano 1990, p. 129.
51 Ensayo publicado en la revista Relaciones, no. 104, Zamora, otoño 2005, vol.
XXVI ”Nosotros y los otros: dispositivos de identidad”, pp. 30-55.
52 Ya lo ha puesto en evidencia Michel Foucault en su libro La verdad y las formas
jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1996, pues no corresponde necesariamente la verdad ontológica con la verdad que a veces mueve a la ley.

TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO

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tores extraños a él. Por un lado, observamos un iluminismo propio de
los gobernantes del siglo XIX, que pretende igualar al indígena al resto
de la población, una asimilación artificial basada en la nacionalidad,
que idealmente borra características raciales, culturales y de formas de
organización a través de un ‘nuevo derecho’ plasmado en la ley de la
nación, voz de la nueva sociedad mexicana. Por otro lado, esa ley adoptada y adaptada, después en un proceso denominado codificación
(modelo venido desde Europa que complementa y aún incluye53 al constitucionalismo heredado de los estadounidenses) forma en la mente de
los primeros legisladores una especie de manía por importar modelos
legales. El resultado es hasta cierto punto deseado y fomentado, dando
por resultado la existencia de una minoría mayoritaria, exactamente la
indígena; gobernada, clasificada y juridizada por una mayoría minoritaria gobernante. No resulta de ningún modo exagerado el que un jurista
y literato como Manuel Payno opinara que “toda la tierra es de los
indios y una vez que se fueron los españoles, los indios han debido
entrar a gobernar”.54 Ya nos lo ha advertido en algunas ocasiones Bartolomé Clavero a través del “teorema O’Really”:55 Justo Sierra O’Really
durante la “Guerra de Castas” irónicamente pide a los indígenas yucatecos hagan la ley para el Estado, pues como mayoría en la península
‘teóricamente’ tendrían ese derecho. El teorema nos lleva a la siguiente
enunciación: Algunos grupos indígenas, en cierto territorio, en cierta
época debieron tener un sistema de gobierno, una ley, un sistema judicial, en fin, un derecho propio por ser mayoría. Cuestión que, es evidente, no se daría mientras hubiera un derecho nacional mexicano, y
por lo cual Sierra se atreve a imponer tal reto a los indígenas.
Así, vemos como durante el siglo XIX el indígena conservó su status
novohispano que lo asimilaba a un menor, es decir una incapacidad
basada en la raza, sólo que en la nueva nación, además de este handicap jurídico debió sufrir su desaparición legal lo que eliminó todas las
formas de protección previstas en el periodo virreinal.
Después de 1824, la ley mexicana en su versión constitucional
supone, que todos conformamos una nación, aun si subsistían de facto
mil naciones; todos ciudadanos, si bien al principio la gran mayoría
quedaba excluida de aquélla por no alcanzar “un patrimonio mínimo”.56
53 COSSIO, J.R. Problemas del Derecho indígena en México, Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, 2002, p. 23.
54 PAYNO, M. Bandidos de Río Frío, Porrúa, México, 1945, Vol. 1 p. 6.
55 CLAVERO, B., Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indígena y Código Ladino por
América, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
56 Fue hasta la Constitución de 1857, en el artículo 34 que se eliminó la odiosa cifra
para adquirir la ciudadanía, ahora se solicitaba un ‘honesto modo de vivir’.

hasta aquel día en que se apersonaron ante el Congreso de la Unión para exigir su reconocimiento. Podrían ser. así como de ciertos conocimientos mínimos de algunas nociones de derecho continental europeo. Italia 6 de diciembre de 2002. Choque ontológico que hemos venido arrastrando. Centro di Filosofia del Diritto Internazionale e della Politica Globale Jura Gentium. En las exposiciones de Raja Bahlul (Universidad de Birzeit. Palestina) y Ananta Kumar Giri (Madras Institute. . generando en nuestra identidad jurídica nacional una especie de ‘doble personalidad’ con miles de mexicanos que no existen según registro oficial. con un sujeto indígena que participó poco o mucho. todos serían personas. llevado a cabo del 24 al 25 de octubre del 2002 en la Universidad Carlos III de Madrid. a través de fórmulas modernas como la soberanía o el principio de representación. Es por ello que no corresponde en nada la realidad mexicana del siglo XIX con una población multicultural. pero participó en la revolución para obtener un nuevo orden de cosas. el proceso comenzado en San Andrés Larrainzar. en innumerables ocasiones se citó como ejemplo. como paradigmático en cuanto al desarrollo de los Derechos Indígenas.58 b) EL SUJETO DEL CÓDIGO CIVIL En 1804. si bien incompleto. India) se citó expresamente el caso de México como fenómeno de pluralidad jurídica con referencia a los Acuerdos de San Andrés. Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto. Florencia. Napoleón obtuvo su Código y como magno heredero le puso su nombre el Code Napoleón. no obstante la suposición de inicio era el conocimiento uniforme del idioma castellano. que no tienen derecho pero que siguen teniendo una vida jurídica.. 58 Convegno Internazionale: Stato di diritto e diritti soggettivi. y por tanto la idea de un Código con ciertas finalida57 No por nada en el II Encuentro de Investigadores sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. y de hecho son ejemplo57 y esperanza en lugares tan remotos como Pakistán o Palestina. Lograron lo que tantos pueblos han anhelado: el acuerdo. no obstante que. después se hicieran innumerables esfuerzos por llamarlo ‘Código de los franceses’. questioni aperte. B. pero si existen en la práctica. el Código Civil.18 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Para la otra ley (la privada). Para Bartolomé Clavero este proceso lamentablemente quedó incompleto —fue en palabras del historiador un “aborto constitucional”— porque teniendo el Congreso de la Unión facultades para reconocer un proceso legítimo de ordenación de derechos. para exigir su emancipación. porque a lo largo de casi dos siglos a nivel jurídico hemos hecho una ficción por la cual deslegitimamos un derecho válido (aún si bien no vigente). Reconocimientos constitucionales de los derechos de los pueblos indígenas). el nombre permaneció. otorgó una ley que por más que alcanzara la perfección no tenía el verdadero consenso (CLAVERO. Los hemos condenado a una ausencia civil arrogándonos el derecho a representarlos legalmente.

Napoleon Anteil am code civil. aquél status que integró e integra las nuevas sociedades.60 si bien no es un concepto cien por ciento codicístico. 1986. Es la entronización de la personalidad plena. ingenuo. tal y como fueron diseñadas. qu’une pensée. 62 FRAMOS NUÑEZ.62 De este modo se cancela automáticamente una parte de la sociedad: indigentes. Berlin. en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho. París. B.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 19 des. Rationalité ou Acandale?. “L’invention de l’individu dans le droit révolutionaire”. L’Espirit de justicie”. E. menores. es que al aplicarse a una sociedad como la mexicana. de lo que hoy la actividad comercial denomina Very Important People (V. el discurso jurídico resulta totalmente iluso. Monier “Portalis. el sujeto de derecho. hecha por juristas y para el Estado. el Código se ha encargado de ponerlo en la cúspide:61 el artículo 8 expresa terminantemente quién es el sujeto de derecho. n’avoir plus qu’un sentiment. En un Estado ilustrado la persona debía ser de un modo y quien no tuviera ese status debía buscarlo.63 Lo grave como ya lo hemos un poco inducido provocativamente. con cierta ideología y pensando en ciertas personas por mandato y voluntad obviamente de Napoleón. La personalidad plena o total.I. Carlos “El Código napoleónico…” cit.59 El sujeto en el Code es uno y sólo uno. cit. Actes du Colloque d’Orleans. 61 Cfr. Duncker & Humblot. Long y J. Maria.P. que es a su vez 59 Cfr. mujeres. 63 Cfr Nuestro trabajo sobre La Crisis de la Codificación y la Historia del Derecho. el tout français del que hemos hablado: ‘cualquier ciudadano francés’ “aunque en realidad se está pensando en el ciudadano razonable y responsable. 2003. Eckhard & Theewen. Universidad Nacional Autónoma de México. composée de tant d´hommes divers. no. París. 98-99. 11-13 septiembre. XV. . Ama Llunku….) y que otorga una posición diferente al que consume más. una construcción jurídica. es así que se pensó en un paradigma. es decir quién tiene derecho a usarlo. 64 Cfr CLAVERO. 1991. en un periodo histórico en el que la gran mayoría quedaba al margen de la definición de persona propuesta por el Código. 60 Portalis ideólogo del Code decía: En voyant enfin une grande nation.. depositada en el sujeto de derecho es equiparable en el ámbito público con el ciudadano.C. México. 1997. inoperante y para autores como Bartolomé Clavero hasta ofensivo64 porque nos hace aceptar una ley extranjera excluyente. sólo por el puro gusto de decirnos ‘sociedad moderna’. incapaces y un largo etcétera que se multiplicó en la medida en que el Code trascendió a otras sociedades. ausentes. en: La Revolution et l’ordre juridique privé. experto en negocios y medianamente versado en cuestiones legales”. marcher et se conduire comme si tout entière n’etait qu’un seul homme! Citado por M. p. 1988. dotado de un cierto patrimonio. el burgués. op. GUIBERT-SLEDZIEWSKI.

por eso en México. la primera categoría utilizada fue aquella antigua de persona (prósopon-máscara en griego) y a lo segundo capacidad o personalidad que según Cambaçérès. Giappichelli Editore. Barcelona. particularmente libertad de actuación contractual y económica. redactor del Code es la “facultad de contraer. no obstante. Ettore “Lezioni di Storia della Codificazione civile. 1998. Emilio “Meditazioni sullo Allgemeines Landrecht für die preussichen staaten” en: Historia del derecho privado trabajos en homenaje a Ferran Valls I. 317. 1957. Todo depende de la ‘pertenencia’ a una comunidad. p. en lo que. la del terrateniente ortsrechtliche Bedeutung. alienar y disponer de los bienes propios para todos los actos que la ley autorice” se construye entonces un largo puente entre el concepto antiguo de origen romano y el nuevo concepto en el Código y que se lee en los escritos de uno de los inspiradores del Code. pero el término al que nos referimos es producto del derecho moderno y propuesto por la codificación. proponiendo. a una nación. por consiguiente igualdad burguesa de derechos (especialmente en el derecho inmobiliario y hereditario) libertad para la esfera individual. Madrid. adquirir. Domat quien en sus obras “…instituye de manera consciente y articulada un nexo entre capacidad. G. 66 DEZZA. Sólo en el código civil hay.67 Comenzaron así una serie de construcciones ‘científicas’ para definir al ser humano y su posición dentro del derecho. Es cierto que ya en el Ancien Régime existían ciudades. por influencia hispánica lo interpretamos como ‘nacionalidad’ y la pertenencia a la “nación mexicana” como un privilegio. Aguilar. el Allegemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten o Derecho Territorial General para los Estados Prusianos de 1794 (ALR)65 proponía tres tipos de ciudadanía según interpretación de Schneider: la del noble statusrechtliche Bedeutung. 1993. . tomo X. el Code retrocedió al radicalismo individualista de la revolución…”. Para el Allegemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die Gesammten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie o Código General Civil para todos los Territorios Hereditarios Alemanes de la Monarquía Austríaca de 181166 (ABGB) y el Code el concepto cambió “en realidad se refieren a súbditos y no a ciudadanos libres. axiomas llenos de vida en una nueva imagen de Estado. y por tanto el concepto de bürger. 67 WIEACKER F.20 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA el propietario. Historia del derecho privado de la edad moderna. y la de aquél que pertenece a una ‘ciudad’ staatsrechtliche Bedeutung.. Publicaciones Universitarias. una nueva repre65 Para ampliar el tema vid: BUSSI. ordenamiento positivo y status. Promociones. Por su parte. por lo demás. Il Code Civil (1804) e l’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB. 1812)” Torino. Taberner.

Edizioni giuridiche Simone. cualidad natural o civil. 2000.M. pero el mismo Código nos devela sus secretos conforme se desarrolla. Todo parece fraterno e ideal.. Cittadinanza e Status negli antichi e nei moderni. R. siempre y cuando sean franceses. nazcan de franceses o se casen con franceses. la política.70 El Code tuvo gran éxito. 70 POTHIER. derechos sucesorios y obligatorios del sujeto.. p. IX. por eso. ahí contaba sólo “el honor de pertenecer a una nación así tan grande que no se puede adquirir automáticamente”71 el goce de estos derechos. J. en toda la obra da vida a una construcción de derechos subjetivos. Tratado sobre las personas y las cosas. se propone ordenar y reorganizar el Digesto en tres partes: sujeto jurídico y derechos individuales de la persona. En principio todos gozan de derechos civiles. año XII. G. derechos reales del sujeto. p.. V. vol. cualquiera que por razón de su raza estuviera en calidad de siervo de otro. Bugnet. . racional y totalmente relacionados a la persona (sujeto de derecho) considerado como exclusivo destinatario y titular del derecho”. París. el status es entonces.69 Pothier trató propiamente el problema de la ‘raza’ como un tipo de servidumbre. 69 TORRAZA. Oeuvres. 1804.68 Otro autor influyente es Pothier “una de las mayores obras de Pothier fueron las Pandectae in novum ordinem digestae (1748) en las cuales adoptando la institucional repartición (que viene desde Justiniano) de las materias en sujetos-bienes-acciones. 73. 68 MANCINI.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 21 sentación de este último…habla de la falta de un concepto de capacidad romana cuando se define la edad. siempre y cuando el propietario no solicitase la repatriación. . Libreria dell’Università Editrice. Code Civil des francais suivi de l’exposé des motifs. et al. concepto que se fue puliendo.J. París. 71 PORTALIS. Storia del Diritto Medievale e Moderno.E. En perfecta sintonía con la sistemática iusnaturalista. una vez entrando en Francia adquiría la libertad. 1830. Pescara. tal de poder identificar cada individuo como titular de la misma y de permitir por tanto una clasificación general de todos los hombres”. p. las nobles arengas de juristas como Treilhard sobre la ‘igualdad de los hombres’ permanecieron como halo de luz en torno a otra realidad. 2002. 63. El artículo 7 definió al sujeto utilizando el siguiente silogismo “el ejercicio de los derechos civiles” es independiente de la calidad de ciudadano “la cual no se adquiere ni se conserva sino en conformidad con la ley constitucional” que no es otra cosa que todos los que se encuentren en Francia gozan de derechos civiles. 199. en tiempos de Pothier en Francia no existían ‘jurídicamente’ siervos o esclavos. E. adecuando y dogmatizando. sobre todo en el diseño de un sujeto jurídico.

antes cada hombre tenía un estado dentro de la sociedad y el derecho no era igual para cada uno. notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel. Milano. México. dando vida a una fase de progresivo ‘ocultamiento’ del sujeto humano”. 528. de ser persona (en el sentido jurídico). vol. penal. comercial y forense con citas del derecho..22 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA El artículo 8 remarca la idea “cualquier francés goza de derechos civiles” al extranjero le es necesario la concurrencia de ciertos factores. . porque una vez perdida la calidad de francés. ahora todos tendrían el mismo estado.73 Al igual que en el periodo de la codificación “la escuela histórica y la pandectística cultivaron la idea de traducir en el plano jurídico positivo el concepto filosófico-iusnaturalista del individuo-persona como sujeto de derecho y de fundar el entero sistema jurídico sobre la ‘potestad de la voluntad’ del individuo. El ciudadano mexicano moderno. c) IGUALDAD JURÍDICA Tal perspectiva permeará en el México del siglo XIX con la necesidad política de crear ciudadanos. La crisis del derecho subjetivo. facsímil. la persona al centro del derecho. hombre es todo ser humano considerado sin respecto alguno a los derechos que la ley le garantiza o le niega…Persona es el hombre considerado según el estado de que goza y que le produce ciertos derechos y deberes”. 74 Ibid. 1993. en conclusión. p. considerado en su dimensión psicológica de elemento primario y de creador del mundo social de la acción”. “Las codificaciones de los 1800 favorecieron el cambio de prospectivas afirmando la supremacía de la ley sobre el orden natural…el individuo humano viene transformado en objeto del derecho y el sujeto se convierte en objeto de reconocimiento de normas y del Estado. 16 Giuffrè editore. en este caso francés.74 Una cuestión que parecía el ‘sueño hecho realidad’ de los juristas. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional.72 La clave es el status o estado. por tanto no siempre goza de derechos civiles. I soggetti e le norme. p. voz: Persona. J. 77. 73 BARCELLONA. p. Esto era ya claro desde antes “en derecho.. se pierde la calidad de ser titular de derecho. 72 ESCRICHE. produce a su vez la crisis de la idea de sujeto de derecho. 1984. P. Per la storia del pensiero giuridico moderno. Diccionario razonado de legislación civil. no es lo mismo persona que hombre. cuestión que confirma el 17. La Revolución francesa y los logros del liberalismo cambiaron esto. 78. el del ciudadano. pero era un engaño y la doradura de la píldora fue cediendo a finales del mismo siglo en que el Código nació.

El indígena considerado como una persona a tutelar durante el virreinato. México. y M. con el propósito de darles a todos ellos el carácter común de hombres. El proyecto de elaboración de una nación mexicana cancela de entrada toda inclusión indígena.75 La igualdad formal pretendía por todos los medios. del R. es la influencia europea del iusnaturalismo racionalista que se traduce en una tendencia homogeneizadora de la humanidad “el derecho emanado desde las nuevas instancias federales desde 1824 y hasta 1836. UNAM. Esto puede deducirse de la serie de restricciones que por razones económicas se imponen. legisladores. gobernantes y literatos decimonónicos. en suma. persistió.76 Es en parte culpa del derecho moderno que aportó un gran cambio “en la concepción de los sujetos. M.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 23 aquél que idealizan los constituyentes. La falta de capacidad jurídica. Pueblos indígenas y Estado nacional en México en el siglo XIX. 46. pp. 76 GONZÁLEZ. BONO LÓPEZ. Apuntes para su estudio. Ese carácter común provenía ante todo del reconocimiento de su igual naturaleza. El derecho civil en México 1821-1871. sólo si renuncia a su identidad y se ‘moderniza’ que no es otra cosa que una europeización (occidentalización) disfrazada. y se dejó influir después por tradiciones y escuelas jurídicas racionalistas europeas que impusieron el movimiento codificador en detrimento del viejo ius commune. aunque en la ley se habían borrado las distinciones por el origen étnico y se había proclamado que todos los mexicanos eran iguales”. lo es en potencia y podrá serlo totalmente si sigue las vías del desarrollo. con el consiguiente desconocimiento de cualquier forma social inmanente o trascendente que pudiera introducir distinciones. M. choca de inicio con el mundo indígena que entonces era mayoría. una igualdad material y “se puede llegar a la conclusión de que la legislación posterior a la Independencia no estableció una igualdad jurídica total entre todos los habitantes de la República. UNAM.. 261-262. y se limitó a aplicar indiscriminadamente ‘los principios de igualdad jurídica y del federalismo’…el derecho fue más impuesto que otorgado”. pero nunca se preocupó por tomar en consideración las especificidades culturales de las etnias indígenas ni sus sistemas jurídicos consuetudinarios. para el ejercicio de la ciudadanía. México. p. 1998. 1988. en un primer momento se situó en continuidad con las legislativas españolas durante largo tiempo tras el acceso de México a la vida política independiente. sobre todo. Los sujetos nacían iguales y tal atributo se extendía a lo largo de su vida…Dado el supuesto 75 MUÑOZ FERRER. También aquí las cursivas son nuestras. si se integra a la sociedad mexicana. Las cursivas son nuestras. . no es persona. por estas razones. se convierte en un personable.

para que se destrocen mutuamente?. sobre qué deberá insistir.77 Este es el problema que surge cuando el derecho se concibe como instrumento político que interpreta el querer de quien gobierna. ¿Se quiere armar con un puñal a los hijos de un mismo suelo. Barcelona. no se justificaba ya la posibilidad de que los órdenes jurídicos introdujeran distinciones entre los sujetos…En adelante. 175 nota 157. 77 78 . citado por: M. una cuestión de valores y modas “¿Se reputará acaso una mejora para nuestra sociedad la derogación de leyes uniformes para hombres que tienen un origen común?. a un malestar “¿Cómo se puede imponer una misma ley a una sociedad de ‘diversos’? ¿Cómo debe ser formulado un Código. 170. Por eso “desde el punto de vista jurídico el indio dejó de existir y con el sistema comunal pasó a considerarse dentro de la ley por especial y opuesto al concepto liberal de propiedad privada”. libertad y paz. FERRER. los derechos. p.. p. 18 de abril de 1850 en: M. los procedimientos y los tribunales debían ser comunes para todos los sujetos”. 82 Idem. Palabras de Ignacio Ramírez en el Congreso Constituyente. Pueblos indígenas. como clasifica el naturalismo a las familias de los animales?. a qué podrá recurrir para ser uniformemente aceptado por destinatarios tan distintos?”. ¿Se quiere acabar con la nación mexicana?”78 Ahora quedan claros los valores nacionales de aquél entonces: igualdad.24 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA general de la igualdad.80 Tiene razón el profesor Caroni. 79 VELASCO TORO. Lecciones catalanas sobre la historia de la codificación. Pueblos indígenas… p. negro y tantas inventadas por el orgullo para clasificar a los individuos de la especie humana. op cit. blanco.79 d) ALQUIMIA JURÍDICA Una fórmula nacida en un continente diverso como la codificación. J. es “una forma de violencia la subjetividad jurídica generalizada”81 producida por el legislador y que libra “de la obligación (presumiblemente molesta) de corresponder al deseo de grupos y estamentos atribuyéndoles Códigos sectoriales”82 o peor aún. Marcial Pons. las obligaciones. J. que fue aplicada a personas diversas. 80 CARONI. 81 Idem. aunque en el fondo se llegó a lo mismo.. 44. un tipo de concepto de persona hecha sujeto del derecho servía a Napoleón y el mismo término se presentó como útil para ciertos fines a nuestros gobernantes en el siglo XIX. FERRER. ¿Se suspira por códigos en que se lean las denominaciones de indio. mulato.R. en ese orden. vulCOSSIO. 1996. 22. originó diferentes reacciones. p. P. mestizo..

Porrúa. un Código Civil descubierto por el maestro Ortiz Urquidi86 y que estuvo en vigor por el año 1828. aun si como menciona Ortiz Urquidi. que ha sido legalmente publicada. Giuffrè. p. p. D. R. Solamente en el caso en que las acciones que antes eran permitidas.. Es una fórmula alquimista que crea una especie de ‘sujeto abstracto’ y que “desmaterializa al derecho privado. profesión. Turín. p.83 Sin embargo. y se miraban como indiferentes. Saggi sulla storia della Codificazione” Per la storia del Pensiero Giuridico Moderno.. culturas e identidades “las transformaciones directamente provocadas por las leyes de Reforma. La sociedad indígena frente a un proceso de secularización. este impacto existe. 2001. y es notoriamente más difícil de evaluar en el impacto que tiene sobre la realidad”. en un relativo respecto de las leyes. Oaxaca cuna de la codificación iberoamericana. veamos como se dio: “La historia del siglo XIX vive en la década de los cincuenta un fundamental momento de transición.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 25 nerando la sacrosanta soberanía nacional dejando que estos grupos originen sus propios códigos. no. el artículo 8: Todo habitante del estado está obligado a instruirse de las leyes que sean concernientes a su estado. como en el caso que nos ocupa. 219. La historia en México comienza con orgullo genético. 29. 85 Ibidem. Otto editore. Nova Americana. 86 ORTIZ URQUIDI. económica. México. . social y cultural que la componen”.. Indios. el infractor deberá ser oído. o a sus acciones. que antes de cometer la acción no tuvo conocimiento de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la len83 CARONI. 1998. el Código oaxaqueño cuenta con otra numeración y con artículos nuevos. si alegare. las comunidades (indígenas) emprenden un proceso de adaptación que les permite.84 Es un juego de prestidigitación que comienza a nivel legal pero con toda la intención de cambiar realidades. 220. conservar sus estructuras sociales tradicionales y sus respectivas finalidades”85 ¿Adaptación? Más bien podemos hablar de resistencia. hubiesen sido después prohibidas por las leyes. curas y nación. P. 1974. reflejada en el primer hijo criollo de Napoleón nacido en Oaxaca. Milano. 51. y ninguno puede fundar justificación en la ignorancia de una ley. 84 TRAFFANO. No se puede negar la paternidad del Código. La crisis desatada por la aplicación de la renovada legislación se extiende a todos los ámbitos de la sociedad trastornando las dimensiones política. Se trata de la fase en la que los liberales de la segunda generación formulan y empiezan a divulgar su política en toda la República mediante la imposición de nuevas leyes y de una nueva constitución. en el caso que nos ocupa uno muy interesante.

Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Librería la Rosa. Problemas del Derecho indígena en México. la Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamofosi di un paradigma della modernità. Oaxaca… cit. la proporcionó el Código en donde “el derecho debía ser igual para todos. . Una riflessione di fine millennio. Para entonces Oaxaca contaba seguramente con una población mayoritariamente indígena (tal como sucede hoy día) y no era nada ilógico pensar en “la formación de un sistema puramente indio. 88 Frase pronunciada por Juan de Dios Rodríguez Puebla rector del Colegio de San Gregorio y que recojida por don José María Luis Mora parecía una extravagancia. en otras palabras.26 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA gua castellana. El principio es claro: la ignorancia de la ley no exime de su incumplimiento. un derecho de conocimiento recabable sin mediación directamente de la ‘lectura’ de las normas que la legislación hecha códigos propone. Después de cinco años contados desde la publicación de los códigos civil y penal. 89 ORTIZ URQUIDI. se le puedan imponer sanciones por actos que antes estaban permitidos y después hubiesen sido prohibidos por esas leyes!”. y que como dice Cappellini es “un tema fundamental aquel de los destinatarios de la codificación” (p. J. México.90 Después de 87 Sobre todo CAPPELLINI. en primer lugar debía originar un nuevo modo de relaciones sociales. Firenze. P. y después de cinco años sería nada. Mejico y sus revoluciones. El autor nos refiere las implicaciones entre la forma-código y los ‘destinatarios’ en su relación con el ‘redactor’ del código y que a veces conlleva una especie de ‘código del código’ muchas veces querida por el mismo legislador y que crea una serie de relaciones entre política. 1836. de ahí que. 2002. 90 COSSIO DIAZ. en: Codici.87 podemos decir que esto es ya algo. 26-28 ottobre 2000. Il Codice Eterno Il Codice eterno.R. 18) “La idea. 23. y que no hubo negligencia por su parte en no haberse impuesto de la ley. la poción mágica. no se podrá alegar esta excepción. pocas veces se piensa en los destinatarios. aunque bien poco. y por tanto. p.89 La fórmula. lenguaje. 33). en segundo lugar tenía que ser conocido por todos los hombres y en tercer lugar debía quedar establecido de manera ordenada y sistemática”. Atti del incontro di studio. de tener una identidad comunicativa total (o tendencialmente tal) con el legislador (justamente un territorio ideológico de extracción iluminista que parece tendiente justo a la innovación codiguera entendida como ‘forma’ características retenidas mágicas” (p. 29. porque los que gobernaban no eran indígenas.. p. y teniendo en cuenta que cuando se copia el Código. en que ellos lo fuesen exclusivamente todo”88 pero no fue así. I. vol. 67. en concreto que el código cree un derecho nuevo en el usuario.. México. código e individuos. p. pero ¡qué maravillosa poción la que hubiera logrado convertir a los indígenas en un periodo de cinco años en honestos ciudadanos mexicanos! “¡Quién puede negar la gran sabiduría contenida en esta disposición y el ejemplar sentimiento de justicia que la inspiró! ¡Pues como puede ser justo que alguien —el pobre aborigen— que desconoce en lo absoluto la lengua en que nuestro país se expiden y derogan las leyes.

TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO

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Napoleón, y de su hijo oaxaqueño “ningún sujeto estaba en posibilidad
de argumentar o alegar un derecho, costumbre, fuero o estatuto personal que no se encontrara previsto”.91 La codificación buscaba la ‘homogeneidad social’, en el orden jurídico mexicano este proceso “forjó una
triple oposición a lo indígena: La primera, por el rechazo a la integración de los indígenas a los proyectos políticos; la segunda, por vía del
combate que llevó a cabo el Estado a todos aquellos grupos indígenas
que no se le sometieran, y la tercera, por vía de su exclusión del proyecto nacional”,92 Oaxaca no fue concesión, fue oposición disfrazada.
Lo cierto es que el Código oaxaqueño no funcionó, nos lo dice el
mismo Benito Juárez como gobernador del estado en 1848: “(El) Código
Civil…no obstante de que éste contiene disposiciones, que aunque son
intrínsecamente buenas, muchas de ellas consideradas con relación a
las costumbres y circunstancias peculiares del país no pueden llevarse
a debido efecto, sin causar algunos perjuicios, como ya lo demostró la
experiencia”.93
Juárez insistiría en la tarea de realizar Códigos y no sólo como gobernador sino también como presidente de la República, sólo que la tarea
se la encargó a uno que ya se había demostrado promotor de la creación de un sujeto jurídico abstracto, don Justo Sierra. Así el buen
intento oaxaqueño cayó en el olvido por lo menos hasta 1928.
El encanto alquimista recorrió las legislaturas mexicanas durante el
siglo XIX, Ignacio Ramírez, en el constituyente del 1857 nos lo advertía
con cierta melancolía. “…en vano la Constitución respeta esos grupos
como compuestos de ciudadanos, y aun reconoce en ellos la soberanía
del municipio; leyes secundarias, sostenidas por el punible interés de
unos cuantos acaudillados por los hacendados, pesan sobre el indígena
y se le presentan con el antiguo disfraz de una necesaria tutela”.94 Es la
eterna paradoja entre tutelar a un individuo de modo particular para
protegerlo o asimilarlo al resto de la población para no marginarlo; si
se ha de escoger un valor nos parece que antes de la igualdad jurídica
existen otros más importantes, justamente aquellos que deben proteger
a la persona.
Otro Ignacio ahora Vallarta nos indica qué tan importante es la personalidad jurídica “querer conservar tales privilegios, que desconocen
la personalidad jurídica del hombre, hoy que todos los mexicanos sin
Ibidem p. 24.
FLORESCANO, E., citado por: COSSIO DIAZ, Problemas del… p. 32.
93 BENITO JUAREZ, Documentos, Discursos y Correspondencia, selección y notas de
Jorge L. Tamayo, t. I, pp. 527-528, México, 1964, citado por ORTIZ URQUIDI, op cit, p. 38.
94 El semanario ilustrado, 23-X-1868 en: FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas…, cit.
p. 166.
91
92

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

distinciones de raza son iguales ante la ley, es cosa que no puede ni
intentarse”,95 por lo tanto Privilegio (quizá costumbre) contra Derecho
(muy seguramente el Código).
En la concepción moderna el derecho de la persona (civil) es más
bien un privilegio por eso nos llamamos ‘particulares’ o ‘privados’96
porque estamos exentos (según esta concepción) del poder del Estado,
es la esfera (sobre todo en los contratos) donde el sujeto tendría amplia
libertad. Así lo prometió Napoleón, por eso Paolo Grossi llama a esto
“el matrimonio secreto” entre el Estado y la clase burguesa. Es la
misma concepción moderna a concebir el derecho ‘del otro’ como un
‘privilegio’, una antinomia que no termina aún y que lleva al individualismo jurídico a instancias de propio paroxismo: cuando se usa el derecho propio se usa como privilegio y se le llama derecho, cuando otro97
quiere utilizar ‘su derecho’ se le llama ‘privilegio’ y se dice que es un
abuso o un atraso intelectual.
Por olvidadiza que pueda ser la obra de José Joaquín Fernández de
Lizardi de los asuntos indígenas su testamento es tajante: “Dejo a los
indígenas en el mismo estado de civilización, libertad y felicidad a que
los redujo la Conquista, siendo lo más sensible la indiferencia con
que los han visto los Congresos, según se puede calcular por las pocas y
95 Votos que como presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios más
notables resueltos por este tribunal de 1º de enero al 16 de noviembre de 1882, Imprenta testamentaria de Ontiveros, 1897, en: FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas… cit., p. 170.
96 El planteamiento del problema se lo oímos a Paolo Zatti profesor de la Universidad de Padua en una Conferencia que llevaba el título Variaciones sobre “privado” razonando de derecho de familia, Facultad de Jurisprudencia, Universidad de Florencia, Florencia, 16-XII-2002. Así el termino latino privus que significa “aquel que está delante”
representa la raíz de palabras como ‘particular’ y ‘privilegio’; mientras que privatus significa “exentado de aquello que vale para un grupo”; de ambos términos se deduce que “el
privado es un poder ante el cual otro poder, el público, se detiene” el problema es que al
poder público se le pide al igual que detenerse de tutelar, y entonces el Estado debe obrar
la “liberación del individuo de un sector privado” tal es el caso del menor que viene maltratado por sus padres, el Estado vulnera la familia para tutelar al menor; no obstante nos
dice Zatti, existen aun lugares “del privado de mas privacidad, delante a los cuales el
Estado se detiene por ejemplo de frente al mar amniótico para llegar al nasciturus que es
un sujeto a proteger”.
97 TODOROV, T., La Conquista dell’America. Il problema dell’altro, Torino, 1992. Es
una traducción de un jurista búlgaro que estudia la conquista de América, le llama la
atención el encuentro entre dos sistemas de derecho y la posibilidad de entender ‘al otro’
“el problema de cómo considerar al otro, el Indio: ¿Cómo una bestia?, ¿Cómo un objeto
de propiedad?, ¿Cómo un ser intermedio entre hombre y otros géneros naturales?, ¿Cómo
un hombre disminuido?” el instrumento que entonces se utilizó fue la ‘capacidad jurídica’
que según Todorov “revela un diseño muy avanzado para la época” la capacidad jurídica
nos ayuda, dice, ha tener “criterios de diferenciación de las personas” y estos variaran dependiendo la época histórica, el espacio, el grado de democracia, etcétera.

TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO

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no muy interesantes sesiones en que se ha tratado sobre ellos…”.98 No
hay más que agregar: Igualdad jurídica vs. Indígena.99
e) LA

JUSTA EQUIDAD O LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA

Entre los seres humanos median tantas diferencias que un trato por
igual puede ser injusto y opresivo. La igualdad ha significado comodidad, como ya vimos, porque implica un solo esfuerzo: una política
igual, un derecho igual, un trato igual; mientras que la diversidad
implica trabajo, primero para entenderla y situarla y después para agregarla tal y como es.
Ya vimos también que México estuvo del lado de la comodidad y
parece que este criterio se extiende a toda América Latina “De las diferentes masas de derecho que rigieron en Indias estuvo ausente en el
proceso de la codificación iberoamericana la integrada por los derechos
indígenas, vale decir, por aquellos de naturaleza consuetudinaria propios de los pueblos aborígenes que habitaban en América después de la
llegada de los españoles, y que la Corona confirmó para que siguieran
en vigencia…los codificadores olvidaron los derechos indígenas y los
cancelaron mentalmente, como sino hubieran existido”.100
La codificación eliminó la costumbre como fuente de derecho,
enunciando como única fuente la ley misma, es fácil intuir todo el perjuicio causado a los pueblos indígenas que por siglos se habían regido
de este modo “En los Códigos civiles hispanoamericanos del siglo XIX, la
costumbre no es admitida como fuente de Derecho, a veces con el simple silencio —como en el modelo francés— y otras veces mediante
declaración expresa. Se le excluye o se le somete a la ley…la exclusión
se hace más patente en lo relativo a las costumbres indígenas que desaparecen de los códigos de países con importante población aborigen
98 Testamento de despedida del Pensador Mexicano, 1ª parte, en: FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas… cit. p. 263.
99 Y aún en este plano tendríamos problemas porque el término ‘indígena’ abstrae
una riquísima gama de culturas que en México ondean entre casi sesenta pueblos diferentes. De hecho el termino ‘INDIGENADO’ sería de algún modo otra construcción jurídica
moderna para definir a un amplio sector de la población mundial “La ciudadanía, o nacionalidad, o indigenado, como se quiera decir, es de hecho el vínculo que liga al individuo con el Estado, que define los derechos y deberes que al hombre conciernen como perteneciente a un Estado y que constituye, por lo tanto la suma de todos los derechos del
individuo integrando la personalidad jurídica” (CONTUZZI, voz. Cittadinanza-diritto italiano e legislazione comparata, en: Digesto italiano, VII, 1929, p. 222).
100 GUZMAN BRITO, A., La Codificación Civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 274-276.

30 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA como México y Guatemala y quiebran la propia tradición del Derecho indiano en la materia”. Assolutismo Giuridico e Diritto Privato. En dicha época Bolaños Cacho escribía: “entre las instituciones y las costumbres. mientras todas las leyes proclaman y establecen la más perfecta igualdad de derechos entre los habitantes todos de la República. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. V. Los derechos del hombre (integridad personal y real). lo que dio lugar a luchas sociales de grupos como trabajadores. que si bien se dio la mencionada crisis. Giuffrè. entre los principios y la práctica. bajo los pies de todos. el indígena quedó al margen “El asunto es particular101 TAU ANZOATEGUI. la revolución y aun más un Congreso Constituyente a favor de los ‘débiles’. que no quieren vivir como bestias. que reivindican los derechos de la personalidad humana…”.. entre las leyes y la sociedad. 106 Intervención del diputado Pastrana Jaimes. 105 BOLAÑOS CACHO. 326. 2001. es una protección (d)el capitalismo. sino sobre todo en una abundante doctrina104 “Si el mundo europeo se siente amenazado de una crisis formidable. 2002. XV. campesinos o mujeres. Instituto de Historia del Derecho. es una protección constante a los que explotan al pueblo”. 104 A nivel italiano recogida por P. 2003. la segunda más importante después de aquella de independencia. “Si tomamos el código civil. Legislatura Constituyente. .102 En Europa la crisis de los paradigmas modernos alcanzó al código103 y se reflejó no solamente en importantes reformas. Buenos Aires. los hábitos sociales tienden a hacer preferente y privilegiada la condición de unos. 1998. GROSSI. también en México no dista quizá mucho una crisis semejante. 102 BOLAÑOS CACHO. existe un divorcio tan absoluto. como fácilmente explicable puesto que. Diario de Debates de la Cámara de Diputados. 225-226. encontraremos que la ley civil chorrea injusticia. en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho. México. México.101 Seguimos siendo ejemplo a citar. p. en México por lo menos. provocadas por el anarquismo y la cuestión obrera. El poder de la Costumbre. 688. Milano.. pp. un conflicto parecido provocado por los trabajadores del campo. 26-12-1916. M. 103 Remitimos a nuestro trabajo: La Crisis de la Codificación y la Historia del Derecho. Diario 36. Estudios sobre el derecho Consuetudinario en América Hispana hasta la emancipación.105 La crisis en México también alcanzó al Código ya desde el constituyente de 1916-1917. En México esto llevó a una revolución. No. Universidad Autónoma de México.106 Lo grave quizá sea. de un desastre cuyas primeras convulsiones estallan ya. excluyendo a los otros y desmintiendo aquellos principios”. op cit. p. por los obreros de la ciudad. p. Al final del siglo XIX los sectores de la población que habían sido olvidados por la codificación y en general por los sistemas de gobierno de índole ilustrada se rebelaron. 22. periodo único.

no sé que abogado mexicano. 109 Diario de los Debates de la H. de unas definiciones que se quieren operativas del propio ordenamiento. Intervención en defensa del diputado Macip del diputado Martínez Ramón. J. op. Legislatura XXXI. op.. p. tan sólo a la altura del Código de 1928. que el Código Penal es el Código de los pobres. y ante la que ha venido a cerrarse a los ojos. y es necesario hacer que el Código Civil sirva también para los pobres…mientras que las conquistas revolucionarias no cristalicen en códigos. y que el Código Civil era el Código de los ricos”. La lectura de este artículo nos invita a la reflexión. Año legislativo II.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 31 mente importante debido a que los ‘temas sociales’ fueron el eje de ese Congreso Constituyente. que señala. Diario 56. Año legislativo II. solamente existirán en nuestras mentes y en nuestros deseos”. porque no ignoramos que el Código Civil es código de los ricos. la que se hace el Código mismo…”. p. pp. 175-176. cit. que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento. 32. el artículo por sí sólo pareciera una feliz ‘concesión’. Vistos como sujetos los trabajadores y los campesinos ‘obtuvieron’ el reconocimiento de ciertos derechos… sin embargo. como hemos indicado antes. los indígenas no lo lograron”. que el Código Penal y el de Procedimientos eran el látigo.. 12.R. Legislatura XXXI. Cámara de Diputados. el azote que caía eternamente sobre las espaldas de los pobres. es el puñal que los ricos hunden constantemente en el corazón de los pobres. Año legislativo II. (no es) como el civil. p. este Código que. justo lo que COSSIO.111 El artículo al que se refiere Bartolomé Clavero es el artículo 21 del Código Civil del Distrito Federal de 1928.110 Llegamos al Código de 1928 “La realidad de una presencia indígena que traslucía por México desde un inicio.107 También durante el periodo que va desde el 1917 hasta la elaboración del Código Civil de 1928 “sabedlo bien. 107 108 . periodo ordinario. Diario 51. (que) es el Código de los ricos para que nunca se les castigue…”. Por el tratamiento especial que le dedica a la ignorancia de la ley.109 Diez días después “…nosotros sabemos que es necesario reformar el contenido del Código Civil. Cámara de Diputados. cit. una determinada imagen suya. 111 CLAVERO B. no es que se ponga exactamente de relieve. 01-12-1925. Diario 34. pero realmente se detecta una realidad indígena. 10. 110 Diario de los Debates de la H. vuelve a detectarse por el mismo México en la sucesión de unos títulos preliminares. con el Código de Oaxaca.108 En el mismo año otro diputado nos lo vuelve a recordar “Por eso alguien dijo. un derecho social. periodo ordinario. 10-12-1925. Diario de Debates de la Cámara de Diputados. sesión del 26-10-1925. Legislatura XXXI.

La incomodidad y la vergüenza. citado por FERRER MUÑOZ. de ciudadanos mexicanos. p. 113 CLAVERO. 15.115 Es 112 “…en la medida en que el Estado sólo contemplaba la existencia de ciudadanos-individuos. y no para el conocimiento de un ordenamiento. op. el universo de la costumbre no es nada sino pura privación. al ‘notorio atraso intelectual de algunos individuos’.32 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA pedían los legisladores. mera ignorancia”. Pero por otro lado el artículo es indecente para una sociedad de iguales.113 Por nuestra parte la disculpa la pedimos a todos los indígenas mexicanos. una reforma al artículo 4º en la Constitución Federal y una Ley. por eso nos dice José Ramón Cossío que difícilmente se hace un planteamiento serio del problema indígena.R. p. El Estado y las etnias nacionales en México.. 19. en el pasaje que ya conocemos. p. los que se tachan así de privados e incapaces de cultura propia. ya no digo alguna sensación de vergüenza y algún impulso de disculpa”. Pueblos indígenas…. p. 29.A. B. 115 Ibidem. las etnias indígenas quedaron excluidas como tales del proceso de construcción nacional” J. ¿Somos la clase culta que hemos hecho desarrollar el país y le hemos dado al indígena un párrafo en el Código. por el momento tendremos que llevarlas a cuestas. es. pero hay algo escondido que no deja de notar Clavero “El Código se plantea para la imposición de una fuente.114 El Código creó un dogmatismo jurídico y un sistema de homologación de sujetos que originó un normativismo “los juristas analizan las normas sin mayor consideración de los postulados teóricos”. fruto del derecho moderno y que aquí en México combate a un costumbre en este caso la indígena. la ley. 262. por muy existente y pujante que sea…Para la perspectiva de la codificación. cit. somos realmente caritativos e incluyentes? “El Código Civil de México puede seguir refiriéndose. J. no otros que los indígenas. el Código. esas. . 231. hasta cierto punto ‘mala publicidad’ para el país o habrá quien dirá que es un ‘rezago legislativo’. el feliz logro revolucionario. f) UNA PEQUEÑA PROPUESTA A MODO DE CONCLUSIÓN La culpa en parte es del Código.. op. cit. el consuetudinario. sin que quienes lo reproducen editorialmente y lo manejan profesionalmente sientan por lo común vacilación ni incomodidad. Análisis de historiador del derecho y sobre un documento. Pero el tema nos atañe y nos invita a pensar por qué al indígena es claro que lo excluimos112 y con un artículo quisiéramos subsanar todo el olvido y encima de todo lo llamamos ‘atrasado intelectual’. 114 COSSIO. p. GONZÁLEZ GALVÁN.

sin sentido histórico. La idea es siempre la de erradicar a toda costa el formalismo. necesitamos de observación y de trabajo de campo en donde este derecho vive. El derecho aun si bien ahora no lo percibimos. p. cerrados a nuevas opciones jurídicas como la indígena. pp. 116 117 . obra fabricada por cuanto se diga.117 Pero valiente crítica sería aquella que no propone nada. hablan muy satisfechos del imperio de la ley. otras veces tal vez en libros Ibidem. No hemos logrado encontrar abogados que se formen en una cultura de respeto al otro. para conocer el derecho indígena. 31.. para reflexionar. gubernamentalistas. pasivos. 1984. En segundo lugar necesitamos tanta colaboración y trabajo. 118 FLAUBERT. p. que impide observar “fenómenos o situaciones que no tengan una precisa y clara expresión normativa”116 así el Código y su sistema de estudio europeos releídos en México. aun aquel derecho privado. El Código nos hizo en México: formalistas. no decimos que este sea un mal deseado. la que ellos conocen. citado por P.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 33 un vicio en el modo de captar el derecho en México. acríticos. Parece que todos están hechos con el mismo patrón: de un lado dicen que sólo puede haber una ley. que de otra manera sería regresar al salvajismo. SANDOVAL. para crear normas de convivencia flexibles. nos exigieron para ser una sociedad moderna la “homogeneidad social” y por tanto la inexistencia indígena. muchas veces lo encontraremos ya enunciado. Einaudi. formalismo significa sólo captar su parte final y elaborada. que es aquél de regular las costumbres. sin sentido social. Por lo tanto. de alguna manera es un vicio del subconsciente. L’educazione sentimentale: storia di un giovane. vive en la sociedad y ahí se desarrolla. El Codice eterno… cit. entre los interesados. de sueño denso del que debemos despertar. con un espíritu mezquino y tiránico porque el legislador en vez de hacer su oficio. G. como marcos de un cuadro listos a vestir alguna bella pintura. estáticos. pero sobre todo ladinos y malinchistas. en: M. sin capacidad para interpretar la realidad. elitistas. 247. como es el caso quizá de los Acuerdos de San Andrés. que así es todas partes. p. que no puede ser de otro modo. 40-42. Palabras de un indígena en el Coloquio sobre derechos indígenas. CAPPELLINI. Necesitamos sobre todo disposición. Torino. para aceptar criterios opuestos. ala barbarie. legalistas. es más. por eso decía Flaubert que “las almas bellas van en éxtasis delante al código civil. ha pretendido de modelar la sociedad como un Licurgo”. Lo indígena y lo nacional. sin darse cuenta de que así están confesando de qué se trata realmente cuando se pretende imponer una sola ley.118 Es una especie de modorra entrometida. para escuchar. precisamente la que tiene una ‘forma’ legal. 14.

pero no son las mismas aunque el hilo sea el mismo. 395-406. González de Nájera a) LIBRES PERO NO TANTO Cada vez circula con más fuerza la idea de que la abolición de la esclavitud formalmente. LIBERTAD CONDICIONADA: LA ESCLAVITUD EN LA ÉPOCA LIBERAL120 Sin esclavos no hay colonia. en teoría hasta llegar al parlamento nacional. Jurídicamente interesa por qué las Cartas Constitu119 Dentro de estos entendemos también a los juristas que por vocación deberían tener este interés. 120 Publicado en Jurídica. consuetudinario y por lo mismo histórico. sin colonia no hay Metrópoli. debemos reconocer la variedad de gamas. México. la historia no es cíclica ni lineal sino compuesta de varias fibras que se cruzan en diferentes puntos. estilos y colores que componen el hilar que tenemos en las manos. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. indiano o decimonónico. 35. pp. por eso este trabajo no significa una labor de arqueología jurídica si bien ciertamente este derecho tendrá tantas cargas de derecho histórico: prehispánico. la armonía y la forma están en el bastidor y en la disposición de los hilos que buscan naturalmente una misma dirección que podemos leer en la historia misma. algunas tonalidades hacen emerger figuras que pueden ser parecidas a otras ya antes diseñadas. .119 que no es nada fuera de lugar si pensamos en la gran importancia de la participación ‘ciudadana’ en un régimen democrático. Si debemos comenzar a tejer nuestro verdadero derecho mexicano.3. aquél ontológicamente cierto. 2005. hilos de colores que comienzan en un punto y se extienden hacia delante para integrar un armonioso tejido. no. no necesariamente. La tarea respecta a los interesados. en el sentido que se desarrolla con la sociedad en la que se aplica. 1.34 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA de estudiosos que han analizado el derecho de un pueblo indígena en particular y la mayoría de las veces habrá descubrirlo. coincidió con la abolición substancial o real. participación elíptica que comienza con pequeños grupos organizados democráticamente en la sociedad o pueblo interesado y va hacia arriba permeando en grupos mayores a manera de embudo. Este derecho es actual.

” DAL POZZO. y por extensión imparcial: justa pero helada.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 35 cionales. liberalismo. El liberalismo nace con ciertas premisas. Cuando se convina con la política entonces se convierte en Tecnocracia “El despotismo se da también en los contextos liberales-democráticos inagotable inventor de modos para arraigarse y ejercerse en las estructuras políticas. libertad sólo dentro de un cierto parámetro obviamente el económico: laissez fair. cambió de nombre. Libertà. Es bien notable. Pareciera que una vez llegada la ‘edad de los derechos’ toda nación circunscrita en la modernidad (occidental) necesariamente garantizaría un marco de respeto pleno de derechos. . por otra parte concurre fatalmente a colocar el área de las decisiones políticas. Una proposta didattica. Università di Firenze. administartivas y culturales. laissez pase121 en principio la libertad que se busca es la de las mercancías no la de los hombres. se legalizó en muchos casos. en el ‘cuarto de controles’ más allá de las posibilidades de información y efectivo control por parte de los destinatarios. Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto. mientras por una parte impone siempre más sofisticadas competencias técnicas. p. de hecho la razón tecnocrática es por definición planamente objetivada. No por nada las catástrofes políticas totalitarias europeas que desembocaron en la Segunda Guerra Mundial nacieron de sistemas jurídicos apegados a la ley y dentro de presupuestos legalmente válidos. este grande paréntesis en la carrera de adquisición de derechos nos debería poner alerta: porque ni es cierto que ley significa justicia ni mucho menos que sistema liberal significa verdadera libertad. porque históricamente la esclavitud continuó a 121 Suele hablarse de liberismo cuando se refiere al plano económico. Códigos y Declaraciones que permanecen para la posteridad como documento escrito no describen una realidad histórica cierta. Firenze. de la justicia distributiva. o se reservó. siempre más y mejores derechos. es por esto que la esclavitud en principio no era una institución que se buscó eliminar es más sólo mutó. Desde entonces una curva que se cree siempre ascendente nos impone un modo de pensar progresista. hasta llegar a la entronización de generaciones de los mismos y el crear en cada ser humano una verdadera voracidad de derechos. que el específico germen totalitario inserto en la idea tecnocrática. 64. o si acaso la de estos como mercancías. lo que nos hace irresponsables e indiferentes. de ahí la gran responsabilidad que tiene la historia del derecho en descubrir y mostrar como la ley no opera de manera taumatúrgica resolviendo como por arte de magia los problemas de una sociedad. se concentró en colonias. favorecido en todo por el fenómeno de los complejos y las técnicas de la gestión de los recursos. pero no debemos tragarnos toda la propaganda liberal. Francesco. impersonal. 1984. ni muchos menos puede ser considerada como la panacea del fin de los tiempos. società liberal. lo cual. con su tiranía hecha mas de ‘cosas’ que de personas.

ordenanzas militares y circulares de gobierno. RomaBari. 125 Cfr.36 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA veces bajo el amparo de legislaciones liberales que hasta hoy sirven de modelo y bandera de muchas democracias.122 En Alemania se habla de la Gewerbefreiheit (libertad de escoger y practicar empleo) la cual se acepta en Austria en 1859. entre 1854 y 1867 se abolen las leyes contra la usura en Gran Bretaña.123 Una Historia universal con ‘H’ mayúscula es decir. and Citizenship in Postemancipation Societies. las cotidianas. las pequeñas historias la locales. Laterza. pues su emancipación fue promovida por un régimen no liberal. 124 Caso particular y peculiar es el de Brasil.124 como todas las generalizaciones es peligroso decir lo anterior. Eric J. Il Trionfo della borghesia (1848-1875). Suecia abolió la ley de corporaciones entre 1849 y 1857. democracia y ciudadanía o nacionalidad.125 la capacidad de poder acceder a la vida política. tal vez el menos hipócrita de todos los latinoamericanos por muy cruda que pueda parecer esta aseveración.. Holanda y Bélgica. University of North Carolina. 57. Labor. es la época del progreso. el control democrático se podía ejercitar cómodamente creando incapacidades a partir de un modelo predeterminado: el sujeto jurídico que tenía todas las formas y contenidos que el Estado liberal quiso otorgarle. elementos/valores sobre los que se fundamentan nuestros Estados contemporáneos. Beyond Slavery: explorations of Race. COOPER. tal vez sea por esto el país que formalmente tardó más en abolir la esclavitud. quedaron canceladas en vistas y justificación del progreso. 43. El Estado liberal es un Estado que cree plenamente en el progreso como una consecuencia de la liberación de la iniciativa privada. La apariencia o la creencia general es que en los gobiernos coloniales la esclavitud era un fenómeno arraigado y permitido y que una vez alcanzada la emancipación nacional de un día al otro el nuevo Estado fue liberal. la formula mágica era la ciudadanía. La palabra esclavitud era una fuerte recriminación a tiempos pasados pero su ejercicio fue favorecido a los largo del continente a través de decretos. 2003. historia oficial generadora de esperanzan universales. democrático y otorgó ciudadanía a todos sus miembros. 2000. p. 122 Cfr. HOBSBAWM. La historia entonces se convirtió en historia universal”. la tecnología y la libre circulación de mercancías “ a pesar de todo…en esta época el capitalismo industrial se convirtió en una auténtica economía mundial y por tanto el globo se transformó de expresión geográfica a realidad operante.. . Frederick. Es necesario reconsiderar varios elementos: libertad. transición que duró casi un siglo. por otro lado América Latina aprendió muy bien de sus modelos occidentales como ser liberal sin dar libertad a todos. et al. Chapel Hill. 123 Ibid. p.

un hombre solo. Ciertamente. mientras —al contrario— la libertad auténtica consiste solamente en la relación armónica y respetuosa entre mi libertad y aquella del otro. en la técnica. en un cierto grado de gobierno representativo y en una cierta dosis de derechos y libertades civiles. 301-302. es la voracidad jurídica que sólo se puede detener con un planteamiento equilibrado comenzando por recordar que sin responsabilidad no hay libertad y sin obligación no hay derecho. Paolo. la libertad es dimensión ausente.127 La esclavitud es por excelencia históricamente el modo en el que se priva de la libertad a una persona. Estamos situándonos en la edad burguesa con una “enorme mayoría ‘liberal’ no necesariamente en sentido práctico sino en sentido ideológico. pp. . op. Le molte vite del giacobinismo giuridico (ovvero: la ‘carta di Nizza’ il progetto di ‘Costituzione europea’. a ser calificado como libre. que no nace ni podrá jamás nacer. no cualquier modo de obrar porque si no se caería en el libertinaje. en la iniciativa de la competencia. que vive en una especie de vacío social.”126 La afirmación mi libertad ha llevado a otra más peligrosa: mi derecho. mientras esté solo. solamente en ellas no se asume la desnaturalización de la ‘insaciabilidad’. 405. la libertad como el obrar voluntariamente.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO b) ESCLAVITUD 37 MODERNA Todo parece ser la natural consecuencia del entender mal la Libertad “Superficialmente. un mundo pensado como poblado por individuos puede articularse en libertad pero. se piensa en la libertad como ausencia de ligámenes. no. pp. asomándose sólo en el momento fértil del encuentro con el otro. tratándose —como hemos visto más arriba— de pluralidad insular. La 126 GROSSI. como la capacidad de elegir y decidir con responsabilidad. Creía en el progreso.422. 2003. siempre y cuando fueran compatibles con el imperio de la ley y con el tipo de orden que mantenía a los pobres en su lugar”. porque es dimensión de la sociabilidad. donde no existe más la obligación ni la responsabilidad alterna. cit. 127 HOBSBAWM. en la ciencia y en la razón. las libertades tendrán que ser construidas bajo la calca del singular y serán ‘insaciables’ listas a fagocitar las demás libertades o a prescindir de ellas llegando incluso a conculcar…las dimensiones social y colectiva son el seno natural de las libertades y solamente en ellas se presentan sin alteraciones deformantes. sobre una isla desierta no es libre ni lo merece. Esta no se encuentra en la soledad de su terreno de elección. Ésta creía en el capitalismo. e le insodisfazioni di uno storico del diritto) en: Rivista di scienze giuridiche Jus. para él. 3. Para este hombre no tiene sentido hablar de libertad.

es decir permite el desarrollo de cada persona en relación con las otras. al final de ese año se inscribe en la constitución la abolición de la esclavitud. la esclavitud moderna aquella que convive con los catálogos de derechos y libertades. en el año siguiente se adoptarían los acuerdos con los colonos para la liberación de los esclavos. Si bien es cierto que en 1788 se creó en París la Société des amis des noirs. reglamentada. aquella que subsiste en la edad de las conquistas del liberalismo. en ultramar. a veces tiene la conversación los tintes pálidos y opacos de patéticas historias románticas que suceden a los indígenas. En 1870 el sufragio universal es extendido a las colonias francesas. presedida por el duque de Broglie. en 1842 Victor Schoelcher publica Des colonies français. ayant pour l’abolition de la traite et de l’esclavage y un año más tarde la Declaración de los derechos del hombre en su primer artículo decía “Los hombres nacen libres…” en 1802 Bonaparte. En 1833 el Parlamento inglés vota la supresión de la esclavitud un año más tarde en Francia se crea la Société pour l’ abolition de l’esclavage. La libertad ayuda a la persona a autoafirmarse como tal ejerciendo sus facultades y contribuyendo a su felicidad y a la convivencia de dicha persona con las demás en una sociedad determinada. En Europa la esclavitud es un tema de discusión que no es cosa del pasado.38 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA libertad no es sólo el espacio en el que el otro no me invade ni me disturba. El largo camino por un trato justo . finalmente en 1815 Napoleón abole la trata de esclavos y dieciséis años más tarde restablece los derechos de las personas libres de color que aumentan en los siguientes años. como signo de cultura universal y espíritu humanitario. a veces fomentada en aras de un control demográfico o social de poblaciones sometidas bajo un régimen colonial. es tema de moda en los nuevos círculos burgueses. Abolition immédiate de l’esclavage. Por ello la libertad es un elemento fundamental de la sociedad y un producto de la historia de la cual el más beneficiado es el derecho porque a través de ella puede ordenar. En abril de 1848 un tímido decreto provisorio abole la esclavitud en Francia. En algunas épocas ha sido institucionalizada. a veces tolerada por razones económicas. Primer Cónsul restablece la esclavitud y la trata de esclavos “conforme a las leyes y los reglamentos en vigor hasta 1789” y hace la Reducción de los derechos civiles de las personas libres de color en sus relaciones con los blancos. negros y pobres en los territorios extraeuropeos. La esclavitud es el modo en el que una persona somete a otra quitándole la posibilidad de elegir y decidir por sí misma. quienes hablan de aquél problema lejano. en este mismo año un exesclavo de la Isla de Guadalupe es representante suplente ante la Asamblea nacional francesa. Aquí analizaremos una. es un modo de ejercer la personalidad y con ésta la identidad.

130 Ibid.. 1998. De l’esclave au Citoyen. la ejercida por los Estados Unidos “El sueño de libertad no se aplicaba ni a los indios. Otra esclavitud que nos concierne en esta parte del mundo.130 Los Estados Unidos han convivido más que ninguna otra nación con la esclavitud moderna en época liberal. a mitad del mismo siglo encontramos que “eran todos países agrícolas y virtualmente inaccesibles a un mercado mundial remoto. Françoise. por el vestido del cowboy hasta el ‘derecho consuetudinario californiano’ basado en el derecho español elevado a código minero en las zonas de montaña. venido desde México. las villas coloniales pasarán a ser departamentos franceses. Eran dominados sea de la riqueza de los grandes latifundistas. imágenes y reproducciones facsimilares de los documentos principales sobre la abolición de la esclavitud en HAUDRÈRE. nos encontramos en el plano de las nuevas naciones americanas que se proclaman libres a penas despunta el siglo XIX. 172.. A parte el área de las plantaciones con régimen esclavista.. Gallimard. al menos en los límites en los cuales no llegaban los ríos. Paris.128 En América Latina encontramos un mundo totalmente apetitoso para los esclavistas que bajo mil pretextos buscan el modo de justificar la privación de la libertad. que probablemente daba la mayor parte de cowboys. 129 HOBSBAWM. en América Latina hubo esclavitud todavía durante buena parte del siglo XIX. cit. eran esencialmente habitadas de campesinos y ganaderos de diferentes colores. Philippe y VERGÈS. y las tribus del inaccesible interno o de las lejanas fronteras de los extremos sur y norte. 128 Más datos. . cit. cuya posición era sensiblemente enrobustecida por la abolición del colonialismo español. que vivían en comunidades autónomas o directamente sujetas a propietarios de grandes porciones de tierra o. un sur y un norte que aprovechan de ambas situaciones. p. y hasta un orden jurídico encarnado en el derecho indiano.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 39 termina el 19 de marzo de 1946 con la abrogación del estatuto colonial. más raramente. no se aplicaba a los mexicanos”. p. ni a los chinos (que formaban casi una tercera parte de la población de Idaho en 1870) y en el sudoeste racista no se aplicaba ciertamente a los negros. Si bien tanto de aquello que consideramos western. pero hay también reacciones prontas de humanistas y evangelizadores. que había probado a tener un control sobre ellos —incluida una cierta protección de las comunidades agrícolas en su mayoría de indígenas—”. independientes. puertos o muladares. 146. todas sus guerras y su construcción como nación se basan en la esclavitud en la negociación de un Sur esclavista que entra en contacto con un Norte capitalista.129 Esta es la primera comprobación.

Oeuvres. cuando una noble se casa con un roturier —persona del estado llano— pierde la casta133) se refiere a las colonias y sobre todo a la raza negra. 133 Ibid. Tomo IX. Una perspectiva poco estudiada y casi ignorada es la de la aplicación del Código Civil en aquellas zonas en las que todavía existía la esclavitud.11. argumento interesante que se verá más adelante porque si bien la esclavitud134 había sido abolida en Francia país. en Brasil la importación de africanos131 que en 1849 era de 54. Como es bien sabido en la mayoría de los casos la codifica131 Gaspar Barléu recoge un relato de la época colonial: “Con grandes ganancias de españoles y portugueses son transportados de áquellas costas (de África) hacia Brasil y las Indias Occidentales para que allá trabajen principalmente en la fabricación de azucar y en las Indias Occidentales trabajen en las minas. la raza132 (que en este autor no se mezcla con la distinción de la casta. así una persona que llega a Francia con la calidad de esclavo puede adquirir la libertad siempre y cuando el dueño no solicite la expatriación. 64-65. R. Paris. c) CODIFICACIÓN Y ESCLAVITUD El gran civilista francés Pothier. pero sobre todo fue la ventaja económica de contratar a personas libres a las que no había necesidad de mantener de por vida sino cuando al patrón le beneficiaba: en 1872 la población libre de color en Brasil superaba casi tres veces a los esclavos.40 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Cuba y Brasil son los dos países latinoamericanos que más tardaron en abolir la esclavitud (1889) y no por razones humanitarias. Guida.). . 1830. 132 POTHIER. Nacidos para sufrir la inclemencia de la naturaleza y miseria de la servidumbre. sino por razones económicas. la cual corresponde más bien a nobleza o a la falta de esta. por mucho dinero son vendidos los esclavos” Historia dos feitos recentemente praticados durante oito anos no Brasil. en la Francia colonial siguió vigente aún con la entrada en vigor del Code y de sus reglas igualitaristas. el peonaje o la contratación bajos condiciones abusivas que como veremos era otra forma de esclavitud. 1974. se alimentan con poco.000 a un poco más de 200.000. en Cuba en 1877 el número de los esclavos había menguado de 400. Muy tolerantes en las labores. Livio Schirollo (coord.000 en la década sucesiva bajó a cero. J. 134 Sobre el problema de la esclavitud antes y después del Código en: Schiavitù antica e moderna. 24. 1979. Itatiaia. p.. no obstante la presión de las sociedades abolicionistas inglesa y francesa. storia e istituzioni. Napoli. en la Francia negra. Sao Paulo.. pp. p. tal vez también contribuyó la entrada de maquinaria en este caso de refinadoras azucareras. Problemi. Ahora habría que luchar contra otro problema. inspirador del Code hace una distinción natural entre los hombres que puede influir en lo jurídico.

entre algunos otros derechos civiles que eran otorgados a discreción por las autoridades coloniales. libertas o aún en situación de libertad total eran consideradas semipersonas. Fue hasta 1931 que Francia ratificó la Convención contra la esclavi135 CARBONNIER. . existía la prohibición de matrimonios interraciales. Flessibile diritto. La lectura y aplicación del Code harían suponer un beneficio para toda la gente de color y castas (muchos de ellos ni siquiera esclavos) que esperaban una regulación de su situación. p. como lo explica Carbonnier. No obstante tanto las autoridades coloniales como los señores franceses que habitaban en las colonias. Milano. el Code y su igualitarismo debían realizar una depuración en el sistema de incapacidades al menos por cuestiones raciales. J. pero no fue así ya que. la máxima “ninguno es esclavo en Francia” resultaba peligrosa para algunos terratenientes franceses cuando en 1805 fue extendido por decreto el Code a las colonias ‘negras’ americanas. el esclavo estaba privado de cualquier derecho. al parecer sin mucho éxito. al menos formalmente. En este caso las personas de color. aún con Code. aprovecharon la legitimidad de los decretos de introducción del Código. No obstante. 1997. la existencia de esclavos.135 era sabido que los poderes coloniales estaban mal definidos constitucionalmente. repetimos un poco insistentemente. pero realmente no fue así. La primera cuestión analizable es el hecho de que la esclavitud había sido abolida en Francia con el decreto 16 Lluvioso año II y reafirmado por la Ley Floral del año X (20/V/1802) por lo que formalmente. Per una sociologia del diritto senza rigore.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 41 ción convive con la idea primigenia de la abolición de la esclavitud a pesar de que puedan conservarse algunas figuras que hagan referencia al vasallaje o a la servidumbre. En peor situación se encontraban los esclavos. Giuffrè.. por lo que podríamos hablar de un interegnum. Ya en 1848 el Decreto Schoelcher probó a aminorar la situación de los esclavos en los territorios franceses. pues la condición de no-personalidad duró hasta el siglo XX. 184. así lo decían los manifiestos revolucionarios pero además al ser parte de Francia quedaba aún zanjada la distancia entre ciudadano y extranjero que podría servir de excusa o impedimento a la equiparación de los colonizados. pero de inicio ningún Código moderno permite. encontramos un espacio inhóspito y es el de la coexistencia del Code Civil francés y la institución de la esclavitud en las colonias americanas de 1804 a 1848. no existía la esclavitud ni en Francia y por consecuencia en sus colonias. la prohibición a recibir donaciones y herencias. era un bien comerciable y por tanto una cosa. con derechos y capacidades menguadas.

260. sino agregados de individuos de igual status jurídico. son considerados como bienes muebles y por lo tanto entran en la comunidad de bienes. el pobre menos que aquél que había demostrado dar prueba de su capacidad de conducta racional acumulando riquezas…la igualdad jurídica no podía hacer tales distinciones en teoría”. 190. 139 HOBSBAWM. la semipersonalidad reinaba en el terreno jurídico en las colonias de una nación que se jactaba de ser la más democrática y modelo de libertades. cit. un reclamo de uno de los redactores del Code Civil nos recuerda esta situación. pero a la vez son personas (tal vez se podría hablar) simplemente de ‘personas no libres’”. pero sólo a veces. op. E. 136 137 . o también un cierto buen sentido. En el Código Civil austriaco encontramos la abolición de la esclavitud (lo interesante aquí es que tal abolición se haga expresamente) y cualquier esclavo que toque suelo austríaco o suba sobre una embarcación austríaca por este simple hecho adquiere la libertad. Flessibile diritto.. Istituzioni di diritto privato.42 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA tud de 1926. El interés personal. código de policía y buen gobierno que debía aplicarse en las colonias.138 Parece que no hay mucho que agregar a las afirmaciones de Pothier. Ou le calvaire de Canaan. PUF.. Il Trionfo della borghesia.140 Ibid. citado por: CARBONNIER. 2ª ed. nuestros esclavos. no obstante las prestaciones esclavizantes que ligaban a las personas a un bien rústico son abolidas hasta la Constitución de 1849. cit. el analfabeto menos que el titulado. Torino. Paris. 184 -190.. Traité de Communauté.139 Aunque como sabemos en la práctica jurídica se hacían. podían sugerir ‘a aquellos en lo alto’ que no todos los hombres son igualmente capaces de decidir las grandes cuestiones de gobierno. el extenso e interesante estudio de SALA-MOLINS. por lo que podemos decir que los Estados modernos nacieron hipócritas: democráticos. Carbonnier nos habla de una situación al parecer de rigor policial.136 es bien sabido que en 1685 se elaboró el Code Noir (Código Negro). No obstante esto no es un indicador de la situación jurídica que se pudiera vivir en las colonias. son cosas. Sobre el Code Noir.. 122. libres pero no tanto. el supersticioso menos que el iluminado. Pothier decía entonces “por cuan grande sea la dignidad del hombre en las colonias los negros. Jean. 138 POTHIER. 1987. J. p. op. 140 ALPA. 30. p. Le Code Noir. es la historia de las democracias burguesas “gobiernos representativos mediante Asambleas elegidas. 1997. p. la prudencia. Guido.. representantes no (como en el feudalismo) intereses sociales o colectividades. Louis. p. pp. la entrada en vigor del Code Civil originó un formalismo y legalismo que hizo a su vez que el Code Noir137 aplicara con mayor rigor y fuerza en los territorios conquistados. Robert Joseph.

pero además contenía el proyecto otra aclaración “También adquirirán la calidad de libres los pertenecientes a extranjeros que al mes de su introducción no sean exportados por sus dueños.” La razón que daba el proyecto era porque “los extranjeros no tienen la obligación de saber nuestras leyes”. el Código Gamboa. PUF. por ello el autor dispuso de otro material como las Siete Partidas. en el momento que sean importados en el territorio continental del Reino o de sus islas adyacentes” (art. 141 142 . el Gobierno económico y político de los esclavos en las islas españolas y el Gobierno económico de los esclavos en las haciendas. 1542 y 1544. Se dice que Barceló hizo una encuesta entre los ‘hacendados’ sobre sus necesidades en torno a sus esclavos. 35. 144 En una charla que tuvimos con el gran historiador del derecho chileno Bernardino Bravo Lira nos comentó de sus investigaciones aún frescas en este sector. p. 1992..145 Inconsecuente con el principio codificado de ignorantia legis al menos en este punto debería haber valido. Está dividido en tres partes: El gobierno moral de los esclavos. las reales cédulas posteriores a 1680 y las ordenanzas mencionadas a nivel local. 143 L’Afrique aux amériques. esperaremos con ansia su publicación. 145 Concordancias y Motivos del Código Civil mexicano con el proyecto español de García Goyena. Paris. en teoría si un extranjero traía a su esclavo en España y permaLe preceden las ordenanzas de Santo Domingo de 1535. Aún queda mucho por investigar en torno a la legislación abolicionista en la que parece contribuyó un mexicano en lo que podríamos llamar un anti-código negro. así que estamos dentro de los límites.f. La versión definitiva publicada en Santo Domingo es de 14 de diciembre de 1784 del catalán Malagón Barceló. Le Code Noir espagnol. México. s.143 Destaca también la entrada en vigor de un Código negro en Louisiana en 1724 (revisión del francés) y el Código Livingston. 34) la lectura del anterior artículo nos haría suponer que la esclavitud (al menos en el ámbito de Código Civil) estaría permitida en las colonias (recordemos que hasta el siglo XX España conservó a Cuba y Puerto Rico como colonias) por lo que teóricamente en la codificación existían esclavos en éstas y eran permitidos.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 43 España también contó con su Código Negro o Código Carolino. El primer proyecto es de 1768141 y tratará expresamente de los “negros esclavos”. Biblioteca de Jurisprudencia. con mucha influencia del Code Noir sólo que en este caso contempla también a los esclavos indígenas y a los blancos. un poco al estilo francés.142 Este documento de gran valor merecería un propio estudio tal vez como el que ha encaminado Sala-Moulins.144 El Proyecto español de 1852 de García Goyena es otro caso interesante porque prevé expresamente la abolición de la esclavitud pero con una particularidad: “Los esclavos pertenecientes a españoles adquirirán la calidad de libres.

1987.44 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA necía 29 días en España y luego lo embarcaba de regreso. cuya expresión legislativa culminante se hallaría en el propio Código Civil de 1852”. tomo IV: Legislación. 2003. suficiente para mantener su casa y educar a sus hijos con honradez” de este modo como nos dice Jaime del Arenal “en principio se les reconoció la nacionalidad española a los negros y castas de origen africano pero se les negó la ciudadanía cuya obtención quedó condicionada a la realización de ciertos merecimientos y a la satisfacción de algunos requisitos”. el esclavo seguía esclavo. en especial con los negros a quienes debemos tanto los mexicanos porque nos suplieron en la esclavitud a la que hubieran sido sometidos nuestros indígenas de no haber encontrado otro chivo expiatorio como de hecho sucedió a humanistas como De las Casas quien condenó severamente la encomienda indígena pero no dijo nada al respecto del tráfico de africanos en este sector resalta el trato desigual que se daba al negro: Como sabemos en México estuvo vigente por algún tiempo la Constitución de Cádiz esta contenía un artículo peculiar.147 Ramos Núñez también se ha visto atraído por el tema en el caso peruano: después de la elaboración del “Reglamento interior de las haciendas de la costa” de 14 de octubre de 1825 que si bien contenía una invitación a tratar a los esclavos con humanidad todavía contemplaba su existencia y regulaba los castigos. . Jaime. 79. La abolición de la esclavitud negra en la legislación española (1870-1886). pues bien este reglamento “suponía en realidad un inicio de una fase de consolidación de la esclavitud. y en su consecuencia las Cortes podrán conceder carta de ciudadano a los que hayan hecho servicios eminentes a la patria.148 Este código contenía un artículo el cual permitía al esclavo de ser liberado siempre y cuando no colaborara con el 146 Para ver el antídoto de los esfuerzos abolicionistas NAVARRO AZCUE. Pontificia Universidad Católica del Perú. el 22 “A los españoles que por cualquier línea traen origen de África. 147 DEL ARENAL FENOCHIO. Historia del derecho civil peruano siglos XIX y XX. Carlos. 2002. p. así que la esclavitud en España estaba permitida a los extranjeros quienes por un mes podían tener a su esclavo tranquilamente. de que estén ellos mismos casados con mujer ingenua y avecindados…que ejerzan profesión. Colmich. Un modo de ser libres. Madrid. oficio o industria útil con un capital propio. su aplicación y su conducta. de padres ingenuos. abogados y exegetas. Zamora (Michoacán). bajo condición respecto de estos últimos de que sean hijos de legítimo matrimonio. para aspirar a ser ciudadanos les queda abierta la puerta en virtud y del merecimiento. p.146 Desagraciadamente la esclavitud moderna es de origen racial. 148 RAMOS NÚÑEZ. o a los que se distingan por sus talentos. 126. Lima.

colonialismo y aculturación. situación que es para muchos autores equivalente a un estado de esclavitud amparado en cierta medida por la ley pues a la base del sistema de haciendas se encontraba en muchos casos un contrato de servicios Tal vez el libro más paradigmático en este punto sea el de John Kenneth. México. en París el 2 de abril del 2004: existía de hecho el contrato de enganche por el cual se ‘convencía’ a personas en extrema miseria a trabajar como esclavos situaciones sí bien al margen del Código Civil pero en el ámbito de su aplicación. esta relación de subordinación total del trabajador del campo hacia la propiedad terrera del latifundista o hacendado. 11ª ed. explicaba Ramos Nuñez en su intervención al Congreso Internacional L’avenir de la Codification en France et en Amérique Latine. El Código serviría para legalizar aquellas situaciones de esclavitud de facto. en: Las Clases sociales en México. d) EL PEONAJE. 1982..149 El contexto lo conocemos bien.. Editorial Nuestro Tiempo. p. son las haciendas mexicanas del siglo XIX. la formación de grandes latifundios y el trabajo asalariado de los indios en estas fincas y haciendas…Así fueron estableciéndose nuevas relaciones económicas entre los indígenas y el resto de la población. la penetración de los ladinos a las comunidades habitadas por la etnia indígena. ESCLAVITUD MEXICANA EN ÉPOCA LIBERAL Situación parecida la de México a la que podríamos llamar peonaje y de la cual nos habla Rodolfo Stavenhagen “Los primeros cambios efectivos se produjeron…con las leyes de reforma (fruto de la codificación francesa)…La igualdad jurídica y la desamortización de bienes comunales tuvieron dos consecuencias inmediatas: Que el indio podía ahora disponer libremente de sí mismo en el mercado de trabajo y la tierra que ocupaba podía pasar a ser propiedad privada. él mismo narra como el lenguaje utilizado por los hacendados era el de “trabajadores contratados” la persona encargada de vender a los peones “agente de 149 STAVENHAGEN. De hecho estos efectos no ocurrieron en forma general y abstracta…la extensión de los cultivos comerciales. la apropiación de la tierra por parte de aquéllos. quien haría un Reportaje de inicios del siglo XX que mostraba las contradicciones del sistema de contratación que reducía a miles de mexicanos a una verdadera situación de esclavitud. .” Propiamente el peonaje. así como la prohibición a chinos e indígenas de trabajar libremente sino a través de la locación de obra y bajo las condiciones que fácilmente se pueden suponer. R. Clases.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 45 enemigo político del gobierno en turno. 156.

porque la ley es rígida y sin corazón. una deuda personal que se trasmitía hereditariamente a sus descendientes. el hacendado podía especular con los precios que la mayoría de la veces eran estratosféricos con el sólo fin de endeudar al trabajador a través de créditos. estaban también los azotes y castigos por el bajo rendimiento así como el abuso físico de los familiares del peón. miles de personas eran esclavizadas. 2002. . La libertad contractual se demostró entonces el látigo más duro que pesó sobre las espaldas de miles de mexicanos que morían todos los 150 KENNETH. prepararon el terreno con la desamortización de las tierras de las comunidades indígenas.150 Las leyes de reforma fruto clarísimo de influencias codificadoras francesas. Los espacios blancos del contrato impreso para fijar el jornal u otros detalles son cubiertos después por mano del enganchador o consignatario”. provocando que el peón no pudiera abandonar el lugar de trabajo de por vida. A parte de la violación de los derechos que comportaba el fraude en el manejo del sueldo del trabajador. Editores Mexicanos Unidos/México. 59. todo en un marco legal: un contrato. John. Le suelen dar oportunidad para que los gaste en todo o en parte…con el objeto de que no pueda devolverlos cuando descubra que ha caído en la trampa. así a través de engaños y en el marco del Código Civil. La entrega del anticipo de cinco dólares es para afianzar el contrato y para que la víctima quede en deuda con el agente. único lugar en donde el trabajador podía adquirir sus bienes básicos de consumo haciendo válidos los vales que el patrón le otorgaba como pago de su trabajo. ligadas a un contrato leonino que desde el inicio hacía contraer al desafortunado que lo realizaba. El estado de endeudamiento perenne que se generaba a través de las famosas tiendas de raya. Luego le ponen una pluma en la mano y le hacen firmar a toda prisa. México bárbaro.46 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA empleos” quien hace una “oferta de trabajo” y se le da un anticipo con el cual se le ‘engancha’ “generalmente el obrero secuestrado en esta forma pasa por el formalismo de firmar un contrato…le pasan por los ojos un papel impreso y el enganchador lee con rapidez algunas frases engañosas allí escritas. el segundo paso fue el apoderamiento de estas tierras por parte de caciques criollos confabulados con los gobiernos locales un fenómeno que sí bien en Europa se puede llamar Absolutismo jurídico. p. un crédito y la obligación de pagarlo. en México dio lugar al Caciquismo jurídico. existía la prohibición a circular libremente ya que las autoridades muchas veces intervenían a favor del patrón y en contra del peón prófugo que no quería pagar su déuda.

Pareciera que el hombre occidental. interpretaciones racistas escondidas bajo el velo de la seguridad pública. el enclaustramiento del hombre moderno que tiene su seguridad en el centro del castillo fortificado de la acumulación y protección de sus riquezas mientras en otros espacios otros mueren de hambre. el hombre propuesto como posmoderno ha bebido de su propia sopa y se encuentra más esclavo de sus necesidades de welfare state ciego a las demandas de su tiempo. mientras otros continúan a sufrir esclavitud. ni siquiera en este caso a igualdad formal. Creemos que por ahora ha quedado claro que documento legal de la igualdad no necesariamente corresponde a igualdad material. la desconfianza hacia el otro.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 47 años a causa de las inhumanas condiciones que favorecían código y autoridades. en el caso del Estado moderno este dicho popular a veces no es del todo seguro aplicarlo. . Alguna vez le oímos decir a la gran pensadora Agnes Heller que en la modernidad el hombre es lanzado al mundo desnudo con nada en las manos más que su libertad. que permitamos con el pretexto democrático atrocidades travestidas de libertad. La seguridad tan anhelada y después alcanzada da paso a una insatisfacción a un vacío existencial que produce a veces el efecto contrario: egoísmos llamados nacionalismos. porque es verdaderamente irónico que mientras escribimos estas líneas haya personas que estén ideando como disfrazar la esclavitud bajo otra vestimenta. se dice que conquistamos libertades al menos en el plano legal aunque las hayamos perdido en el plano sustancial. e) ¿LIBERTAD? Dicen que no hay mal que por bien no venga.

48 Blanca .

El auge de este peculiar y curioso delito nos llevó a descubrir una especie de arreglo prematrimonial en algunos casos y en otros simplemente el juego de roles. por eso cargo mi reata pa la mujer que me guste. 1998. 449-471. tomo I. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 2. SEDUCIDAS Y ROBADAS (Apuntes judiciales y extrajudiciales sobre el rapto en el siglo XIX)1 Mucho me gusta la plata. Marta. Supreema Corte de Justicia de la Nación. México. casos y degeneraciones sobre el rapto de mujeres en la edad del romanticismo. El siglo XIX se distingue por su romanticismo y convulsión social 1 Una versión de este trabajo fue publicada en la obra Historia de la Justicia en México siglos XIX y XX. robo y uso de doncellas y no aquellas que no lo eran tanto. en: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2 Sobre el concepto de ‘Resistencia civil’ de la sociedad a la ley: LORENTE SARIÑENA. pp. 49 . 2005. México. pero más me gusta el lustre.2. con la laicización del matrimonio esta especie de ‘resistencia a la ley civil’2 resulta interesante para indagar cómo se las arreglaban los jueces de la época para dirimir (muchas veces no sólo con base a una ley y casi nunca con ayuda de los códigos) las cuestiones de seducción. actitudes y formas de los componentes de una sociedad que se abre a nuevos modos de convivencia extramatrimoniales pero que siente la necesidad de proteger una institución que en el Ancien Régime era protegida por la Iglesia. Las resistencias a la Ley en el primer Constitucionalismo.1. IGNACIO MANUEL ALTAMIRANO a) ANTECEDENTES SEDUCTORES Riquísimo resultó el Archivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el descubrimiento de formas. engaño.

Expediente 31. Pero además los casos se concentran en el que entonces eran los Distritos 1º y 2º. Asuntos Penales. Celestino. Sentencia. vid: DUBY. Ensayo dogmático del delito de rapto propio. Expediente 81. Caja 3. Historia de la vida privada. ¿Tal vez la imposibilidad de un control eficaz de las autoridades en un periodo turbulento y de conatos de guerra civil?. 16 y ss. es decir que basta el robo para presumir el rapto. un general retirado. y basta el rapto para presumir la seducción. juicio que se llevó ante la primera sala penal de Ciudad de México (AHSCJN. hoy estado de México y algunas zonas del estado de Hidalgo. El individuo en la Europa feudal. figuras rodeadas de cierta mistificación y materia de historias romanceadas y coloreadas por la poesía de la época. 1984. que la 3 Interesante resulta la lectura de obras de la denominada corriente de la Historia Social que arrojan nuevas perspectivas al estudio de situaciones como la vida privada que arrojan reflexiones sobre el estilo de vida de una sociedad.4 es decir. tal vez para que no diera origen a confusiones con el secuestro (en un caso encontramos que se utilizó también esta palabra para designar al rapto) al menos en México en el ámbito legal y coloquial el rapto5 significaba siempre la “sustracción ilegal de una persona de la casa paterna o de quien tenía a su cargo la guarda o custodia de la persona sustraída” así que se las robaban seduciéndolas. Taurus. Pero nos llama la atención de inmediato que la mayoría de las causas se concentran en el periodo 1864-1865. Año 1827. George. Maximiliano y Carlota. Toluca. Es una época en el que las doncellas se suponen todas castas e ingenuas y el varón asume toda la carga de la prueba en contrario. f. Sentencia. Otumba y Temascaltepec. son los poblados con más casos de mujeres seducidas y robadas. 1991. . en el periodo del Segundo Imperio cuando gobernaban los Austrias.3 tal vez sea ésta la razón de la explosión de casos de rapto en los archivos penales y en concreto en el Archivo de Asuntos Penales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Barcelona. ¿Quizá la efervescencia de la época afrancesada que trasmitía en novelas y poesías los ideales de una edad del triunfo del amor libre e intenso? En muchos de los asuntos revisados observamos que al rapto sucede el estupro y no la violación (salvo en un caso pero no se llegó a comprobar como veremos) el rapto suele apellidársele de seducción. 4 El primer caso que encontramos se dio en Guadalajara en 1827 y se refiere al rapto de Ignacia Andrade casada con Francisco Santoyo. Asuntos Penales.50 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA que afectaron en la vida privada. Año 1830. 5 Sobre el rapto en México el estudio de PORTE PETIT CANDAUDAP. Trillas. México. este caso parece más una afrenta hacia el militar que un verdadero caso de rapto por amor (AHSCJN. aquí los márgenes son amplísimos porque para que al menos se presuma el rapto basta la sustracción sea consentida o contra la voluntad de la sustraída. Caja 1) En el fuero militar el Coronel Juan de Dios Lascano raptó a María Josefa Medina Celi.

TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 51 mayoría de las veces se resume en la objeción de obrar con el consentimiento de la moza. también es cierto que detrás de la protección de este bien están otros de orden social endógenos y exógenos. así como la obligación de la sociedad de velar por las nuevas uniones.. entre otras obras de FOUCAULT. Laterza.. Il Trionfo della borghesia (1848-1875). de hecho el matrimonio está todo planteado en ese sentido. comienza a cambiar por lo que se elabora una estructura jurídica ad hoc para despedir el derecho anterior y ‘recibir’ el que ha de llegar. Eric J. la mala interpretación de la libertad y una conciencia mas moraloide que moral. Sobre la condición sexual del XIX entre el rosa del romanticismo y el rojo del erotismo burgués vid. UNAM. Pero analicemos ahora la naturaleza de este delito. honor o buena fama de la familia. 1988) es el derecho que rige en una etapa en la que la percepción del mismo derecho. Es una sociedad que conoce la diferente respuesta de géneros a los llamados de la naturaleza pero por otro lado se siente con la obligación de proteger el interés de los padres o tutores. La transición en sentido amplio corresponde al modernismo y la transición en sentido estricto corresponde al de- . los testigos fungen como representantes de la sociedad frente a la que se presentan los esposos con el fin de que ésta los proteja y a su vez los esposos se comprometen a ser lo posible por ser una célula de aquélla. decoro y seguridad de una sociedad que vela por la fidelidad de las parejas. b) VIEJOS ARGUMENTOS Una cuestión que resalta a la vista del investigador curioso en descubrir aquél periodo transitivo7 de la historia de nuestro derecho que 6 Aún si bien Foucault haya dejado ver que en cierta medida es una sociedad hipócrita que se debate entre el descubrimiento del sexo. Otros elementos que decoran la trama salpicada de enredos de las mujeres seducidas y robadas son los cómplices que no faltan a su función en su caso. en varios casos que el delito de rapto por su naturaleza privada protege como bien jurídico este interés de los padres. vid. del sistema jurídico y político y de la misma sociedad. Apuntes para su estudio. Gli anormali: corso al Collége de France (1974-1975) Milano. 7 Concepto propuesto por María del Refugio González (El derecho civil en México 1821-1871. cuestión que ataca el orden. HOBSBAWM. de malandrines disfrazados que favorecen el rapto pero una vez que los fugitivos encuentran el cobijo cálido del matrimonio entonces esos cómplices se convierten en los testigos de la feliz y novel unión. 2003. México. M. es decir el prestigio. Feltrinelli.6 que esperan ver a sus hijas o pupilas casadas por la buena antes de salirse de su casa. Roma-Bari. 2000. si bien es cierto que el juez recalca muchas veces. sino también casadas con solteros y casados con solteras. Podemos sugerir que el rapto tiene connotaciones sociales (como todo delito) porque no necesariamente se escapan doncellas o mozalbetes singles.

70-71. Mario. De las razones porque yerran los hombres gravemente que yacen con las mujeres sobredichas. Tengamos en cuenta que es un delito que hasta el día de hoy tiene que ver con la honorabilidad de una persona y/o de una familia. haciéndolas hacer maldad con sus cuerpos. ed.10 recho moderno a la época que llamábamos modernísima. pp. más fuere alguna otra mujer vil. 1555. 10 Idem. Setena Partida. Muchas veces se puede encontrar el término modernismo referido a la modernización en América Latina y que no necesariamente se da en el XIX (ver: BENEDETTI. Título XIX. y aquellos que traen esta manera más yerran que si lo hicieran por la fuerza”. . es una manera de fuerza el halagar a las mujeres sobredichas. sea de la víctima. 9 Idem. La Séptima Partida hablaba ya “De los que yacen con mujeres de orden o con viudas que vivan honestamente en su casa o con vírgenes por halago. Ley I. Alianza Editorial. ni virgen.9 Y continua la segunda Ley de este título explicando que al consignarlos ante el juez y se probara su culpa: “Si quien lo hiciera fuese hombre honrado debe perder la mitad de todos sus bienes y debe pasar a ser de la cámara del Rey. Subdesarrollo y letras de osadía. Quién puede acusar al que gozara con alguna de las mujeres sobredichas. pues entonces decimos que no le deben dar pena y solamente sino la forzó”. Y si fuese hombre vil debe ser azotado públicamente y desterrado en alguna isla por cinco años. facsimilar. Además de la integridad sexual nos topamos con los contenidos de moral y buena conducta sea del acusado. o por engaño”8 Alfonso X determina estas conductas ilícitas como fruto de la falta de Castidad y por ende producto de la lujuria “Gravemente yerran los hombres que tratan de corromper a las mujeres religiosas…hacen gran maldad aquellos que fuerzan con engaño o halago o de otra manera las mujeres vírgenes o las viudas que son de buena fama y viven honestamente y mayormente cuando son huéspedes en casa de sus padres o de ellas o de los otros que hacen esto usando en casa de sus amigos y no se puede excusar que el que yaciere con una mujer de estas que no hizo gran yerro aún si lo hizo con placer de ella y no haciendo fuerza. Pero si fuese siervo o sirviente de casa aquél que sonsacase o corrompiese algunas de las mujeres sobredichas deber ser quemado por ende mas si la mujer algún hombre corrompiese no fuese religiosa. Adecuamos la escritura para su mejor comprensión al castellano contemporáneo. ni viuda. con promesas vanas.52 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA fue el siglo XIX es la utilización de fuentes extralegales. Nos es extraño entonces que el juez utilice fuentes y argumentos de viejo cuño. Salamanca. 1987) 8 Las Siete Partidas glosadas por el licenciado Gregorio López. ni de buena fama. Pues según dicen los sabios antiguos. entre ellos la fuente directa e indirecta más importante son las Siete Partidas. Ley II. si bien al final la sentencia se fundamente con base a ley procesal. Madrid. Andrea Portinariis.

como la utilizan y los ayudantes en el uso de esta fuerza. sus bienes pasan a ser de la víctima. Ley III. 11 12 . Joaquín.” En el caso que fuera ajusticiado.13 Las Partidas son un documento lleno de sentido común y de casuística. queremos en este decir de los que pasan a ellas por fuerza o se las llevan”12 explica además el tipo de fuerza. y muy grande atrevimiento contra el señor. Que fuerza es esta que hacen los hombres a las mujeres y cuantas maneras son de ella. en cambio si se casan y los padres no lo consienten pasan a ser de estos últimos. o llevan robadas las vírgenes. 1967. Donde pues según derecho deben ser escarmentados los que hacen fuerza en las cosas ajenas mucho más lo deben ser los que fuerzan personas y mayormente los que hacen contra aquellos que de su uso dijimos.Título XX. o vírgenes que hacen buena vida en sus casas. En el caso de mala fama de la víctima y otras circunstancias atenuantes se da discrecionalidad al juez para que resuelva.15 Los cómplices reciben la misma pena. o las viudas que viven honestamente”. 15 Idem. no habiendo otro marido. La primera porque la fuerza es hecha sobre personas que viven honestamente…la segunda es que hacen muy grande deshonra a los parientes de la mujer forzada. dando flexibilidad a la ley y mucha discrecionalidad al juzgador. Que pena merecenlos que forzacen alguna de las mujeres sobredichas y los ayudadores de ellos.16 Ibidem.14 La última Ley del título XX de las partidas detalla la pena para el raptor “Robando algún hombre a alguna mujer…si le fuere probado en juicio debe morir…(con excepción) si ella de su agrado casase con el que se la robó o forzó. Consideraciones sobre el hombre y sus derechos en las Partidas de Alfonso X el Sabio. Ley I. CERDA RUIZ-FUNES. en el caso consintieran pasan a ser de la cámara del Rey pero de ahí se toman la dote y las arras. la segunda sin ellas”. o las mujeres de orden.11 En él nos dice don Alfonso que: “Atrevimiento muy grande hacen los hombres que se aventuran a forzar a las mujeres. A nosotros nos interesan cuando las agravantes “Forzar o robar mujer virgen o casada o religiosa o viuda que viva honestamente en su casa. Donde pues en el título anterior de los que por halago y/o por engaño las corrompen. forzándola en desprecio del señor de la tierra donde es hecho. 16 Idem. Idem. Publicaciones de la Universidad de Murcia. esta fuerza se puede hacer en dos maneras: la primera con armas. 71-72. yerro y maldad muy grande por dos razones. pp. 14 Cfr.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 53 El Título siguiente de la Setena Partida sobre el tema que no ocupa se denomina: “De los que fuerzan. Murcia. y mayormente cuando son de orden o viudas. 13 Idem. de alguna manera se presentan como un verdadero estatuto de protección de derechos..

17 El primer antecedente se da en Roma en el siglo VI d. en el derecho romano se castigaba con la muerte aun mediando el consentimiento de la víctima pero no el del padre o viceversa y prohibía el matrimonio entre el raptor y su víctima.19 Los casos que a continuación veremos se distinguen por la variedad de matices que rodean al hecho de la sustracción (abductio) de mujeres mexicanas que no necesariamente se identifican en el hecho único del rapto pero que es esta conducta delictuosa el perno en el que giran traiciones. 2002 (DE. Casa A.w. Barreiro y Ramos. El Fuero Real en cambio establecía la pena de muerte si había abuso carnal. 37. amores. José. Alemania y Holanda. como un delito contra la libertad en: Italia. 1932. azotes públicos y la reducción a estado de servitud del raptor a favor de la víctima.54 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Como hemos visto las Siete Partidas no utilizan el término rapto (del latín raptus) porque es una situación más compleja y en la que pueden concurrir varios delitos o tentativos de delitos como lo marcan los códigos penales modernos. Si el rapto no iba más allá sólo eran la mitad de los bienes.juridicas.unam.C. http://w. cuestión que pasó tal cual al Corpus Iuris de Justiniano. Eugenia. bajo estas ordenanzas en 1738 el marqués Tavanne Mirebel fue condenado por raptar a su sobrina mademoiselle Brun. mal entendidos. 18 MALDONADO DE ELIZALDE. la prohibición de contraer matrimonio. Del Rapto.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/14/dr/dr13.18 Cesar Augusto informado del rapto y estupro de su hija la confina en una Isla condenándola al ostracismo. c) SEDUCCIONES Y ENGAÑOS Sucedió en Texcoco en el verano de 1864 José Alvino quien es “el acusado visitaba con frecuencia la casa de D. si no pasaba como siervo. Fue Constantino el primero en distinguir entre el rapto y la violación.w. p. con Lex Iulia de Adulteriis. rapto y estado civil. en: Delitos contra la libertad de cultos. al marido o al padre de la misma. . Montevideo. en 1748 moría en la horca el conde Lois La Bruyere de Maillac por el mismo delito.pdf) 19 IRUPETA GOYENA. Jimena Limas)” quien estaba de acuerdo en que se casaran con 17 Encontramos legislado en rapto algunas veces como ‘Delito contra las buenas costumbres y el orden de la familia como en el caso de Uruguay. En Francia las Ordenanzas de Blois también castigaban el delito con la muerte. El Fuero Juzgo castigaba este delito con la pérdida de todos los bienes. José Limas (Padre de la víctima. en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho vol. en Francia y Bélgica como delito contra el orden familiar. Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. en Austria como delito de violencia pública. 30 de mayo de 2002. y a veces desgraciadamente abusos y engaños. XIV. Leyes de familia del emperador César Augusto.

Caja 41. Diccionario razonado de legislación civil. En este caso lo que resalta es el abuso de confianza.22 Carrara además contemplaba dentro de los engaños el chantaje de suicidio. 22 Citado por PORTE PETIT CANDAUDAP. Padre de las ofendidas nos volvió a poner pie en el tribunal con lo que la causa se archivó.20 ¿Qué sucedió? José Alvino era novio oficial de Hermenegilda. 9 y ss. 65. Asuntos Penales. facsímil. 21 . p. 1993. comercial y forense con citas del derecho. Porrúa.21 El noto penalista Carrara opinaba que la seducción es el hecho de lograr poseer sexualmente a una mujer honesta. Seguramente se llegó a un acuerdo entre las partes. Delitos contra…cit. 23 Citado por IRUPETA GOYENA.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 55 la hermana adoptada Hermenegilda “y abusando de la confianza que le dispensaba usó carnalmente de Jimena que era doncella y la sedujo para que se separara de su casa y se fuera a vivir con él en ilícitas relaciones…” Alvino argumenta en su favor que la “robada se fue de su casa voluntariamente” aunque ella dice que “consintió en irse cediendo a las amenazas que el acusado le prodigó” después resultó que el acusado había tenido también relaciones ilícitas con la hermana Hermenegilda. El juez explica literalmente que “abusando de la confianza…la sedujo” el Escriche en su Diccionario explicaba que se denomina seductor “al que engaña con arte y maña y persuade al mal. México. 1982.. muy probablemente no contento con el nombre o con la relación aprovechaba para enamorar a Jimena la hermana a quien convenció de salirse con él cosa que hizo de propia voluntad. ESCRICHE. pero se aplica particularmente esta voz al que abusando de la inexperiencia o debilidad de una mujer. Ensayo dogmático sobre el delito de estupro. fuera del matrimonio. sin que en la decisión de su voluntad haya intervenido factor alguno que le quite la espontaneidad. su prometido. Limas. p. Hermenegilda sabido lo anterior confesó (o inventó) que ella también había sido seducida en su ocasión por el Sr. El Juez se pregunta si el padre se constituyó como parte porque el delito de rapto se instruye a petición de parte y no por oficio. Sentencia. penal. y dentro de la violencia (en los casos estudiados se habla de ‘rapto de fuerza’) el hipnotismo. 30. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional. f. Expediente 2144.23 Tal fue el caso sucedido en Toluca en 1865: Guadalupe Mejía es acusado de rapto y estupro de seducción (como específica la sentencia) 20 AHSCJN. México. es decir el engaño con el que José Alvino aprovechó la situación para gozar de los favores de ambas hermanas. Celestino. voz: seductor. Alvino. le arranca favores que sólo son lícitos en el matrimonio”. notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel. Año 1864. los narcóticos y las bebidas embriagantes. lo más probable es que José y Jimena se hayan casado porque el Sr.

El engaño. Caja 43. Ensayo dogmático (estupro)… cit. 2076. Año 1865. Cuando al rapto sucede el estupro (como en la mayoría de los casos) y en este hubo promesa de matrimonio la Corte nos dice: “Si en el sumario se probó que entre el acusado y la ofendida hubo contacto carnal.28 En la misma dirección otro criterio nos dice “Si el reo confesó haber tenido relaciones sexuales con la ofendida.29 Las promesas no cumplidas con las dispensas adelantadas sí tienen un efecto. como medio para la ejecución del estupro. Semanario judicial de la Federación.25 En este caso la parte ofendida representada por la madre de la robada.26 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que “el engaño es la tendenciosa actividad seguida por el agente activo del delito. seguramente todo terminó en un “y vivieron juntos. PORTE PETIT. 24 AHSCJN.24 más tarde la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la base de la experiencia aportada de estos casos determinó que “la seducción es la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer o bien. tomo XCIII. primeramente la animó haciéndola su novia para casarse con ella y de esa manera llegó al fin que se propuso lo anterior pone en manifiesto que se valió de engaños y maquinaciones para lograr lo que quería”. confusión o equivocación. resulta inobjetable la resolución combatida al tener por establecida la certeza de estupro”. Sexta Época. para lograr sus favores. p. 5 y ss. Volumen XII. otorgó el perdón del ofendido. Segunda Parte.. 2076. el halago hacia la misma.56 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA de María Guadalupe Ysojo. en el periodo histórico en el que nos movemos muy seguramente la promesa de matrimonio o de una vida mejor. tomo XXIV. 25 Semanario judicial de la Federación. 125. 31. El Engaño nos dice Porte Petit “es la maniobra que se realiza con el fin de que se crea lo que no es. Sentencia. para alterar la verdad y producir en el agente pasivo un estado de error. Asuntos Penales. Ibidem. consiste en los artificios realizados con la finalidad de obtener ayuntamiento carnal”. felices y contentos. p. 58. para lograr la pretensión erótica”. f.” La seducción puede implicar el engaño.. manifestando que sabía que no era virgen y que por eso.27 De aquí que muchos penalistas opinen que la seducción tiene un alto contenido sexual y por metáfora se emplee en otros sentidos. tomo XCIII. p. Expediente 2322. Sexta Época. p.. p. que ésta era casta y honesta y como consecuencia de yacer con el acusado resultó embarazada y que al aceptar la cópula la ofendida estuvo determinada por la promesa de matrimonio por parte del acusado. Ibidem. 26 27 28 29 . destinado a vencer su resistencia psíquica o moral”.

el cómplice. Expediente 2227. 57 CELESTINAS O TESTIGOS El primer caso de complicidad en el Archivo que nos movemos es en Ciudad de México en 1853: Joaquín Villalobos se hizo ayudar por el señor Sánchez Herrera. Caja 43. f. f. en fin. que el recadero también podía incurrir en delito como en el antiguo derecho. 33 AHSCJN. Asuntos Penales. Expediente 1133. Los dos malandrines salieron bajo fianza. Sucedió en Toluca: Francisco Horcasitas acusado por “rapto. 5 y ss. AHSCJN. Año 1853. . la parte ofendida se desistió y no habiendo “pruebas de la criminalidad de la acusada” la causa se sobreseyó el 23 de noviembre de 1864. Sentencia. Sentencia. García huyó pero Archundia. Caja 42. f. Cuestión que no hubiera sido posible tratándose de lenocinio. con base al art.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO d) CÓMPLICES. Sentencia. Asuntos Penales. Expediente 2298. Año 1864.30 Pero nuestro periodo ya lo sabemos es el Segundo Imperio. Año 1864. Año 1864. soltero. originario de Nopaltepec “sacó de su casa a Micaela Martínez con su consentimiento y la llevó a la Ciudad de Puebla.33 También por el rumbo de Otumba en el mismo año. jornalero. veamos. Caja 23. 6 y ss.32 Muy parecido le sucedió en Otumba a Juana González acusada de complicidad en el “rapto de seducción” de Cristina Ángeles afortunadamente para aquélla. Sentencia. Caja 42. En otro caso sucedido en Temascaltepec: Gelasio García y Santiago Archundia (quien en esta historia hará las veces del cómplice) son acusados del “rapto de fuerza de Candelaria Rodríguez” el Sr. Expediente 2234. sí lo pudieron detener y sobre el peso por algunas horas o días todo el peso de la autoridad. fomentaba tal vez las relaciones de los dos enamorados pero no creemos que obtuviera lucro de esto. f. 8 y ss. estupro y seducción de María Gutiérrez” y José Dolores Romero por lenocinio quien “llevaba recados amorosos a la Gutiérrez”31 aquí pareciera que el juez se extralimitó un poco en el delito de Dolores Romero que es acusado de lenocinio. Asuntos Penales. 30 31 Asuntos Penales. si bien es cierto AHSCJN. pero una vez observando que como prueba sólo quedaba el dicho de la hermana de la quejosa la cual decía que “Archundia acompañó una vez a García cuando intentó robarse a su hermana” la causa se archivó el 13 de diciembre de 1864. 32 AHSCJN. 477 de la Ley de administración de justicia y se sobreseyó la causa por tratarse de delitos ‘no perseguidos de oficio’. Ruperto López de 18 años de edad. habiendo tenido con ella cópula carnal. más bien complicidad que estaba a punto de valerle junto con el raptor la prisión a no ser porque el padre se desistió de su acusación llegando a un acuerdo con el estuprador sobre la dote de la hija. 5 y ss.

que debe entenderse como comportamiento externo socialmente aceptable atenta moralidad media en el ámbito en que la mujer vive.34 Una cuestión interesante de este caso y que ya se reportaba como causa atenuante en el derecho antiguo. tomo XXXIV. Jerónimo “Todo le es posible a Dios. Segunda Parte. 8 y ss. puesto que se había abstenido hasta entonces de la práctica física de toda actividad sexual e ilícita. menos rehacer una virginidad” aprovechamos para aclarar que doncella en estos casos (y en muchos códigos modernos formalmente) equivale a virgen. es el hecho de que la víctima no era más doncella. sino para Rafael Espejel. con quien la Martínez tenía relaciones amorosas. 38 Aún la sentencia conocida de S. estableciendo su existencia en forma circunstancial. es decir. en virtud de que la ofendida había observado buena conducta. Aquí el recadero o resultó más listo o quiso quitarse toda responsabilidad el caso es que viene inculpado por la misma víctima en careo quien le dice que respondió a sus promesas y no a las de ningún otro. agregando que él les llevaba recados y que luego que aquella se salió con él se la entregó al citado Espejel. como lo acepta el ofendido al afirmar que su novia era doncella cuando realizó la cópula.. 32. Año 1864. a tales efectos los penalistas suelen distinguir como elementos (sean constitutivos o normativos) del delito de estupro la castidad y la honestidad: Castidad es la “abstención de los placeres sexuales no permitidos por la moral”35 en cambio la honestidad es “el recato y la correcta manera de conducirse en la vida sexual”. 34 AHSCJN. Asuntos Penales. 35 36 . Caja 40. es un estado también de conciencia. independientemente de que nuestra Ley Penal no tutele la virginidad”. 37 Ibidem. p.58 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA que ya entonces no era virgen. f. El acusado dice que en efecto se sacó a la Martínez de su casa pero no para sí. por las relaciones que un tiempo atrás tenían y que lo hizo por la promesa que le había hecho de casarse”.36 Así el Poder Judicial Federal opina en un caso en el que “Los elementos normativos de castidad y honestidad de la ofendida fueron apreciados discrecionalmente por el juzgador.38 La castidad es una virtud y a lo largo de las sentencias de la Corte nos damos cuenta de que pertenece al fuero interno. Sentencia.37 Es decir que la virginidad como suele decirse en plano psicosomático no es necesariamente física. p. Segunda Parte. tomo VI. 40. Sexta Época. y siendo directamente el raptor viene condenado a un año de obras públicas el 20 de septiembre de 1864. Ensayo dogmático (estupro)… cit. Sexta Época. p. Expediente 2078. La Martínez le ha sostenido en formal careo al acusado que con él salió. PORTE PETIT.. en cambio la honestidad es un valor socialmente reconocido “La buena conducta es elemento normativo del tipo. Semanario judicial de la Federación. 142.

no es antagónico de que al mismo tiempo sea casta y honesta”.. Sexta Época.42 El juez tiene entonces que evaluar cuestiones de fuero interno porque “La circunstancia de que una mujer esté desfloraba. 56. Ibidem. Segunda Parte. p. Tomo LI. 59..39 Por eso la incolumidad física de la víctima no tiene que ver con la honestidad ni la castidad.. es más ni si quiera hace prueba plena “Si del certificado médico se concluye que la víctima presentaba reciente desfloración. 117. tomo XXXVII. abandono de la casa paterna. .40 Aún la honestidad es vista por el juzgador mexicano como una virtud positiva: “El término honestidad hace necesaria referencia a una virtud positiva. p. y tal estado moral y modo de conducta apegado a ese estado no deben atribuirse a la mujer de dieciocho años por la conciencia inherente que tiene de su pudor y dignidad personal”. p.41 También: “El término honestidad hace necesaria referencia a una virtud positiva. p. Primera Parte. pues no es una mujer honesta aquélla que no tiene una conducta adecuada a esa virtud: salidas nocturnas.. Por ello incumbe al inculpado comprobar los hechos contrarios a la honestidad. 778. Idem. Segunda Parte. que se quejan a veces de consecuencias de las cuales sólo ellos tienen la culpa y piden a la justicia de que ellos tienen la culpa y piden a la justicia lo que ellos debieron prever y evitar”. también es indiferente la actitud de vigilancia de los padres. a la conciencia del propio pudor. frecuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudosa moralidad. para librarse de la responsabilidad penal. Ibidem..TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 59 independientemente de que en su vida haya habido la relación sexual esporádica que no es del conocimiento del medio en el que la mujer vive”. y tal estado moral y modo de conducta apegado a ese estado no deben sino atribuirse a la mujer de dieciocho años por la conciencia inherente que tiene de su pudor y dignidad personal. p. tomo XXIV. pues aun cuando de manera directa esa prueba es idónea para comprobar que antes de los hechos la ofendida no había tenido relaciones sexuales. tratos pocos decorosos con varios hombres.44 En otro caso de complicidad en el poblado de Ixtlahuaca nos encontramos con otra desafortunada celestina: Martina García que ayudó en 39 40 41 42 43 44 Ibidem. Ibidem. son ejemplos de falta de honestidad. Ibidem. a la conciencia del propio pudor. Quinta Época. Tomo LXXXIII. Sexta Época. Sexta Época. de manera indirecta sirve como indicio de su honestidad”.43 Aún si la desfloración data de un tiempo cuya fecha no se puede precisar. Segunda Parte. ello engendra una fuerte presunción de su honestidad. 53.

. es el caso que sucedió en Cuautitlán: Cástulo Barrera (a quien de nada le sirvió el nombre) fue acusado de rapto de seducción de Ángela Durán doncella de 16 años de edad. Año 1864. Sentencia. el juez utilizó la “Doctrina práctica del Febrero de Tapia en su tratado de juicio criminal art. 1 no. verificándose que “la acusación no fue plena” por parte de la madre de la ofendida. Amada y Martina eran amigas. encontramos acusados de complicidad a José Salinas y José Trinidad en el rapto hecho por Mariano García a María Cayetana. Expediente 2429. Larose et Forcel. f. La mujer mexicana y la Codificación. Étude sur la condition privée de la femme. Caja 44. Sentencia. Asuntos Penales. Expediente 2261. f. seguramente estás dos habrán puesto en evidencia el rapto y la honorabilidad de la raptada. y el raptor y la raptada se casaron antes de cometer AHSCJN. A las señoras en cambio no se les admitió “la disculpa de la ignorancia” y se continuó con la causa en ese sentido. pero téngase en cuenta lo que al principio se decía. Parece ser que el raptor huyó con su víctima y los cómplices tuvieron que pagarla. L. XXIX. Caja 43. la primera le dijo que se la iba a robar Norberto y Martina se fugó con ellos. finalmente la madre de ésta se desistió de la acusación. AHSCJN. Paris. 1885. 49 Cfr.45 Por último en Toluca el 24 de febrero de 1864. era muy común que el rapto precediera al matrimonio. y María de Jesús y Salvadora Salazar fueron acusadas de perjurio. por andar de entrometida. Asuntos Penales.46 e) ARGUMENTACIONES JUDICIALES En un caso de rapto y estupro acaecido en Toluca. Paul.49 En otra sentencia se cita a Escriche. 5 y ss. el tutor perdonó el delito y a la cómplice pero el tribunal fue severo y condenó a Martina García a tres meses de cárcel el 30 de noviembre de 1865. era una forma de emancipación de la mujer48 que entonces no tenía otra opción que pasar del fuero del padre al del marido. Caja 39. Sentencia. f. delito que resultó confesado pero consta también el consentimiento de la ‘rapita’ (raptada). Asuntos Penales. no. Año 1865. 4 y ss. 45 46 48 Cfr. cuestión que el tribunal creyó oportuno el 19 de octubre de 1864 el seguir investigando. 47 AHSCJN. Lo que hemos escrito en: Cuando la mujer no existía. en donde León García fue acusado de rapto y estupro. GIDE. 38” en la que se aclara que el estupro se persigue a petición de parte por lo que el caso se sobreseyó.60 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA el rapto de Amada Velázquez cometido por Norberto Ruiz. 7 y ss. Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno. 2 cap. Expediente 1960.47 Pudiera parecer escandaloso que el rapto se perdone y las habladurías no. 2000. Año 1865.

Reyes era casado de profesión herrero. Asuntos Penales. La sentencia fue que Reyes otorgara una dote a la estuprada de 25 pesos más un año de prisión. Antonia Maldonado. 3º. Caja 39. los ofendidos realmente son los padres. f. 23. 3º de la Novísima Recopilación y que revela desde luego la 4ª del tit. tit. 29.” (14 de noviembre de 1864). derecho renunciable. pues como enseña Escriche en su art. Sentencia. Francisco Reyes por rapto y estupro de María Maldonado. de lo cual se deduce que no puede perseguirse de oficio. 16 y ss. .51 Se considera que los verdaderos ofendidos son los padres por lo ya comentado con anterioridad de que la mujer no se emancipaba jamás 50 51 AHSCJN. 10 y el Común de los criminalistas nada pertenece a la acción pública cuanto la mancebía o trato habitual carnal de personas libres antes de reincidencia (real orden de 2 de marzo de 1815 y circular de 10 de marzo de 1818) no es digna de más pena que el apercibimiento”. cap. Año 1864. originario de Temascaltepec y vecino de Toluca. la cuestión sucedió en Toluca. el matrimonio o la dote a que se condena al estuprador más que una verdadera pena es la reparación del daño sufrido. Villanova tomo 3º observación 11 cap.50 En este caso complicado lleno de aristas el juez resuelve sobre la base de legislación antigua. El padre de la víctima estaba molesto y ni siquiera concurrió al juicio. Caja 44. 8 y ss. sea que no se muestre parte (acuse) o sea que desista de la acusación. 33 años de edad. María se fue de su casa estando de acuerdo con el raptor y Guadalupe tiempo después la alcanzó porque “quería correr la misma suerte de su hermana”. reparación de interés puramente individual concepto expresamente consignado en la Ordenanzas del Real sitio de Aranjuez tit. sólo ofende el derecho del padre de familia. por lo que el juez ordenó informes sobre la calidad moral del padre y en su caso se determinara el regreso de María al lado de él. Expediente 2371. tutores o maridos de las seducidas. 1º. a quien le sustrajeron a sus hijas María de 23 años y Guadalupe de 18 años. f. Año 1864. Expediente 1978. estupro. rapto. Como dice el Febrero mexicano tomo 7º art. Asuntos Penales. Sentencia.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 61 estupro “siendo el delito de rapto de seducción privado. 9º ley 11. El juez determinó en la sentencia de 11 de febrero de 1864 que “en el delito de estupro. no. AHSCJN. En el rapto de hija que “puede disponer de sí o mayor de 23 años si está consiente. La parte ofendida es por tanto representada por la madre de la víctima la Sra. 2 de ese mismo código la que durante el juicio sólo exige al estuprador caución de lo juzgado y sentenciado o lo que es lo mismo del pago de la dote caso en el que no se consienta el matrimonio” y queda en depósito en el tribunal mientras el reo purga su pena. lib. lib.

62 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA del todo pasando de una potestad a otra con la parte proporcional de los bienes familiares llamada dote y la cual recibía el marido. Sentencia. Este es otro de los sitios preferidos por los raptores. Expediente 1373. Expediente 1334. Sentencia. También en Temascaltepec. f. Año 1864. Caja 40. Caja 12. Sentencia. f. aquí el juez va más allá pues seguramente la presión de las hermanas de la raptada era para que ésta regresara a su casa o bien se casara. Sentencia. Expediente 22239. f. Año 1864.53 Una de las historias más curiosas de este archivo la encontramos en Tenango:54 Manuel Ortiz fue acusado “por rapto de fuerza y estupro de Benita Hernández. f. 5 y ss. así que fue sentenciado por el rapto y el adulterio (AHSCJN. equivale a un sobreseimiento.) En el mismo Distrito Tenancingo en el mismo año: Lorenzo Quirós acusado de rapto (AHSCJN. viuda de 23 años de edad. El día del rapto ella se salió de su casa “y se dirigió a un paraje donde la esperaban Porcayo y otros dos individuos dirigiéndose todos al Curato donde la presentó sin que el acusado hubiese tenido acceso carnal con ella” el juez considera “que no ha habido rapto” en la sentencia de 21 de julio de 1864.” Se considera que esta amonestación de 23 de junio de 1864. 53 AHSCJN. Año 1865. Caja 12. 7 y ss. amonestó muy severamente al acusado y a la Maya para su separación haciéndoles comprender que se procederá contra ellos. f) DE NOVELA En Temascaltepec se daban los amores prohibidos: Cirilo Balbuena acusado del rapto de Dolores Maya ésta última soltera de 25 años de edad quien “se separó de la casa de sus hermanas mayores con quienes vivía y se unió en ilícitas relaciones con el acusado…se considera que no hubo rapto sino simple amancebamiento con arreglo a lo dispuesto por la Real Orden de diez de marzo de 1808. Asuntos Económicos. podríamos hablar de un tentativo ‘mapa del rapto en el Segundo Imperio’ parece que las mujeres de Tenango eran muy apetecibles: En 1865 Pablo Lara ayudado de un amigo raptó a una muchacha en ese poblado que además estaba casada.) 54 . Año 1865. Santos Porcayo raptó a Inés Mondragón quienes acudieron al Curato del Pueblo a contraer matrimonio sin permiso del padre de Inés. una vez que la raptada había perdido el privilegio de casarse virgen entonces la dote corría por parte del estuprador (como en el derecho antiguo) pero además en este caso se considera una indemnización por el daño moral no se especifica si de los padres o de la raptada. con todo el rigor del derecho si continuarán en sus relaciones. 7 y ss. Asuntos Económicos. 6 y ss. Asuntos Económicos.52 El juez aquí los invita a que se separen dando por desatendido el rapto y tal vez pensando en el escándalo de la relación ilícita. la cual perdonó al rap52 AHSCJN. Asuntos Penales. o de ambos. Expediente 2080. Caja 209.

Expediente 2296. f. 7 y ss. 22 nos. Caja 43. que es objeto de esta causa. Sentencia. Resulta un peculiar el hecho de que la sentencia en el mismo año Cornelio Milán se hizo ayudar por unos amigos para raptar a una chica de Toluca AHSCJN. pero a una mujer de edad regular.) 55 AHSCJN. Caja 12. Asuntos Penales. dándole empollones y amenazándola con un cuchillo. de mala vida que se presenta contando que un mozalbete fue capaz de arrebatársela forzándola por las calles del lugar a vista de las gentes. rigurosamente exigía que la mujer diese gritos pidiendo auxilio contra el forzador (Deuteronomio. Sentencia. .). 7 y ss. que no sería prudente sujetar al reo a mas pena”. si son bastantes para fundar una duda tal respecto al cargo de violencia. Año 1864. De cualquier manera que se pueda inferir que la mujer consiente. allí la uso carnalmente por la fuerza. Antonio Olvero y algunos amigos fueron acusados de rapto (AHSCJN. Año 1865. Si Benita Hernández hubiese sido una muchacha tímida y honrada no habría inconveniente en concederle verosimilitud a la acusación que hace contra Ortiz. f. Caja 44. el delito desaparece porque es esencial la resistencia de la robada (¿?) y por eso la ley de Moisés que castigaba la violación o fuerza. fácilmente se comprenderá que el acusado joven e inexperto y además apasionado.Por último para conformar esta geografía del crimen en la misma zona (entonces pertenecían a la misma demarcación) Tulancingo. Expediente 2098.). 24 y 27).55 Efectivamente Ortiz sería puesto en libertad y la honorabilidad de la señora Hernández en duda. 6 y ss. Expediente 1373. debemos creer que no fue su voluntad quejarse y que no quiso resistirse o impedir el rapto. f. y habiéndola conducido a un monte. En el acta en que se remite al Supremo Tribunal el caso se sugiere que el acusado (que fue absuelto en la primera instancia) sea condenado a un año de obras públicas. Año 1864. Año 1865. es una relación que tiene más visos de una fábula que de verdad…porque consta que había una tienda abierta y que se encontraron dos mujeres a quienes pudo pedir que avisasen. Asuntos Penales. viuda. Asuntos Penales. sin poderlo resistir ni dar grito. Asuntos Económicos. f. Estas observaciones y las circunstancias de no haberse hecho constar que la quejosa tuviese señal alguna de golpes en su cuerpo y de destrozo en su ropa y la de no estar probada la portación de la arma que se dice tenía Ortiz si bien no convencen plenamente de la inocencia de este. Expediente 2057. De la misma ciudad para nuestro mapa José Roberto acusado de rapto y estupro AHSCJN. Caja 40. 9 y ss. cap.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 63 tor…(quien) se llevó de la puerta de la casa en que servía a Benita Hernández. ha sido víctima de la malicia de una mujer viciosa y corrompida. según la confesión del reo. Sentencia. De las diligencias practicadas aparece que la Hernández no goza de buena fama”. Pero la investigación da un giro inesperado en la revisión pues “si se considera atentamente el caso. ni pedir auxilio. Sentencia.

Expediente 2404. La historia tuvo un final que tiene más bien matices de arreglo y disimulo según la sentencia a Esteban y Dolores no se les pudo probar que “él la sacara o que ella se saliera a buscarlo” y no habiendo acusación formal y visto que las dos ya no son “impúberes” la causa se sobreseyó el 3 de mayo de 1865. en 1864 José Genaro fue acusado de rapto y estupro (AHSCJN. Sentencia. Asuntos Penales. Caja 45. 57 AHSCJN. 59 Punto geográfico escogido por los raptores. Otumba:59 el señor Apolinar Austria fue acusado del rapto de María 56 Cfr.58 También en las inmediaciones del primer Distrito de México. tal vez se podría argüir que así como existe una pena privativa de la libertad en este caso podría aplicar la reconvención. Asuntos Penales. Año 1865. El reo y la estuprada quieren contraer matrimonio y el padre de ésta está conforme con ello. 5 y ss. nada menos que la capital del ahora estado de México. Ensayos de filosofía de Historia del Derecho.57 Nuevamente el derecho antiguo se antepone al garantisimo moderno. 58 AHSCJN. un atentado contra la libertad de elegir estado civil. que se imponía al reo “la obligación de casarse prontamente con la estuprada”. a la segunda hermana le fue menos bien porque consta en actas que Benitez había ya cometido ‘estupro inmaturo’ en Catarina González y había ya raptado con anterioridad a una tal señorita Dominga N. pero estas son sólo disquisiciones jurídicas al margen de una love story del siglo XIX. Sentencia. Asuntos Penales. 6 y ss.64 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA venga en algún modo fundada en la ley mosaica. 5 y ss. Luis. Caja 41. Caja 44. México. 1989. Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético. textualmente. tal vez como patrimonio moral y jurídico no sólo de occidente sino universal. f. . VILLORO TORANZO. Año 1865. Una cuestión nos llamó la atención y fue que a pesar de la decisión de los futuros esposos y el consenso del padre el tribunal creyó oportuno consignar en la sentencia de 31 de octubre de 1865. Año 1864. Expediente 2157. f. Sentencia. Y nos quedamos en Toluca en donde Manuel Barrón fue acusado del rapto y estupro de Julia Piedrasanta.” Otra historia de enamorados que llega a buen fin a pesar de los inconvenientes y la necesidad de hacerlo a escondidas de los padres. Expediente 2449. La otra historia llegó a buen fin porque Manuel y Julia se casaron con el consentimiento de los padres de ella. Toluca: Catarino Martínez fue acusado de rapto y estupro de la señorita Manuela Santana “de las constancias resulta que la Santana se separó voluntariamente de la casa de sus padres y se fue a vivir con el acusado quien la estupro y en cuyo delito está confeso. a ojos de un contemporáneo esto pudiera resultar una aberración. f. Escuela Libre de Derecho.56 El siguiente caso sucedió también en el mismo territorio en el que nos movemos. Pero en el mismo proceso obraba causa contra Esteban Benitez por rapto y estupro de Dolores Piedrasanta.

porque fueron seducidas y engañadas. o tal vez simplemente porque no tenían otra opción para emanciparse. Asuntos Penales. es decir. 64 Aconsejamos ampliamente la obra de Paolo Grossi. Año 1864. obviamente cada caso habrá sido distinto a algunas muchachas les habrá ido bien y habrán encontrado de un modo ilegal si se quiere pero finalmente jurídico la consagración de su amor. 1982. pero como bien dicen al corazón no hay quien le ordene lo que ha de hacer. México. Asuntos Penales. Prima Lezione di Diritto.62 o con algunas seguridades patrimoniales. Donde se observa perfectamente como nace el derecho de la sociedad y como producto de ésta refleja sus valores. o simplemente habían ya arreglado el matrimonio de su hija con algún conocido de probada moralidad y buena reputación. Encontramos entonces que se mezclan prudencias o imprudencias de jóvenes. Sentencia. 62 Sobre la conciencia de clase y estatus en el México decimónico: Las Clases sociales en México. Torino. diritto e dignità umana. AHSCJN. Roma-Bari. imposiciones o libertades otorgadas por los padres y el derecho que trata de estar detrás de todo esto y dirimir en la forma más justa.61 A través de estas sentencias vamos descubriendo una práctica que se hace común. .60 También en Otumba encontramos a Antonio Sandoval que fuera acusado “por rapto de seducción de la joven María de los Santos pero como durante la averiguación la madre de la rapita se desistió de su acusación y tanto el procesado como la robada manifestaron que iban a casarse se sobreseyó la causa” el 29 de marzo de 1865. Caja 46. 63 Sobre la relación pena y dignidad humana a lo largo de la historia la luciente obra de CATTANEO. editorial nuestro tiempo. 2003. Pena. f. es más de modo legal por el matrimonio. Giappichelli. Laterza. se conformaría entonces la causa sobre la base de otro delito el adulterio. Sentencia. Otras probablemente la habrán pasado mal porque no se llenaron sus expectativas. que por sus lícitas razones pretendían un prometido de mejor estatus. Expediente 2505. en la misma investigación resultó que no hay delito porque ésta se “salió con el acusado y por voluntad de su casa: que se fue a otro lugar y estuvo viviendo con él en relaciones ilícitas hasta que los aprehendieron. pero como este es también perseguido a petición de parte y como ni la madre de la ofendida ni la esposa del acusado se constituyeron como partes en el asunto.” Aquí el problema no fue realmente el rapto y estupro sino que la atención del juzgador se desvió hacia Austria quien era casado. Año 1865. el arreglo voluntario muchas veces entre personas adultas que acuerdan mancomunadamente hacer una vida juntos.64 60 61 AHSCJN.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 65 Francisca. 1990. 5 y ss. Mario A. 6 y ss.. Expediente 2577. de lo malo lo menos malo. se dejó a Apolinar Austria en libertad bajo fianza el 17 de agosto de 1865. Caja 47. f.63 tratando de leer en las tramas de la sociedad los valores que para la época y el lugar son los más importantes a proteger. seguramente en muchas ocasiones el novio no era del todo bien visto por los padres.

p. envueltos como él en sendas capas y armados hasta los dientes…(El Zarco aclara a Manuelita) —Son mis amigos que han venido a acompañarme por lo que se ofreciera”. (La madre responde ante 65 66 67 68 ALTAMIRANO. Yautepec: Manuelita hija de buena familia. no ha habido rapto. sino por la voluntad terminante con que Manuelita lo ha seguido. La madre ha dispuesto interiormente y hace de todo porque Manuela se comprometa con un noble y honrado herrero. p. la fecha es también cercana 1863. después de reflexionar un momento—. El Zarco.68 La madre de Manuela busca el auxilio de Nicolás: “—Pues bien. la muchacha más guapa de la zona. que te robara yo.. 60. señora.66 El Zarco llega acompañado de “otros tres jinetes. por más que parezca inútil la persecución. La noche antes de que la familia emprenda el viaje a Ciudad de México. pero era preciso que hiciera lo que he hecho.67 Manuela deja una carta a su madre: “Perdóname. en aquel entonces era también parte del Estado de México durante la guerra de intervención francesa. Ibidem. sácame de aquí.66 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA g) DE LA REALIDAD A LA LITERATURA Ignacio Manuel Altamirano representa de manera espléndida en la obra el Zarco65 la historia del un rapto no muy lejos de dónde nos movemos de hecho. 2002. 41. yo estoy dispuesto a hacer lo que usted quiera. Editores Mexicanos Unidos. Manuela obviamente se niega por considerarlo uno más. Manuela acuerda con su enamorado nada menos ni nada más que el Zarco. me iré contigo a donde quieras. Manuela: —Pues bien —replicó la joven resueltamente. guarida de los plateados: Manuela: —¿podemos irnos lejos de este rumbo…a donde no te conozcan para casarnos? El Zarco: —Pero para eso sería preciso que te sacara yo de aquí. el rapto y la fuga hacia Xochimancas. 66. No me llores porque soy feliz y que no nos persigan. México. Ignacio Manuel. Verdaderamente. Me voy con un hombre a quien quiero mucho. es caprichosa y ambiciosa. que te fueras conmigo a Xochimancas mientras… y después emprenderíamos el viaje a otra parte. . Ibidem. Ibidem. no tanto por la gente que acompaña al Zarco. p.. Nicolás. porque es inútil”.. puesto que no queda más que ese recurso. la madre no ve la hora en que puedan transferirse a México en dónde estarían más a salvo de las insidiosas fechorías de los maleantes de la zona conocidos como plateados y entre ellos del terrible Zarco. aunque no puedo casarme con él por ahora.

cuando apenas puede hacerse obedecer en la población?”69 Aparte de la falta de legitimidad de la autoridad que no tenía los recursos para hacer frente al problema del bandolerismo. los valores sociales se han modificado y el derecho ha hecho su parte. se presenta un choque de la globalización con la imagen cosificada de la mujer liberada de toda traba social y de todo prejuicio sexual odioso. encontramos la necesidad de no hacerse justicia por propia mano sino de obtener la ‘orden’ en este caso del prefecto de Yautepec que tiene funciones jurisdiccionales. El ejercito logra bien poco en cambio una patrulla civil logra su cometido. p. Se podrá perfectamente intuir la moraleja de esta historia. libre de tabúes y de idio69 Ibidem. por más loca de amor que esté. ¿Y cree usted que se atreverá con esos bandoleros. careciendo usted de un pariente próximo (porque la madre es también mujer) Nosotros la ayudaremos a la autoridad. este viene condenado a ser fusilado y después colgado. 69. tanto de presumir un leve y escondido matriarcado. Manuela enloquece y al final muere también presa de un arrebato de locura y un ataque cardiaco. . porque sabe que si bien se escapo por su propia voluntad todavía le queda su derecho a dar su aprobación para la emancipación como madre de la fugada a falta del padre:) . tan conformada y elaborada en la integridad femenina como base del hogar. los padres por muy errados que estén conocen un poco mejor la conveniencia en los destinos de sus hijas. pero es necesario que ella sea quien ordene.Pero. el Zarco cae preso.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 67 un hecho innegable. ¿yo puedo consentir en que mi hija. En una sociedad como la nuestra (la mexicana). h) ALGUNAS REFLEXIONES FINALES Seguramente la connotación del rapto en nuestros días es muy distinta a la de aquél entonces. Manuela con él. las hijas necias que sólo siguen sus impulsos terminan en manos de bandidos. siga a un bandido? ¿Y mis derechos como madre?” ante este argumento jurídico (detrás está un razonamiento consuetudinario que lo muestra muy bien Altamirano) el compadre de la madre de Manuela responde: “—Sus derechos de usted como madre no pueden ser representados sino por la autoridad en este caso. éste inmediatamente solicita ante “el robo de una muchacha de Yautepec” la intervención del cuerpo del ejército que se encontraba ahí para que aprehendan al raptor. sirviendo de parámetro y guía en el ámbito personal de quien sabe fomentarlas. Las virtudes siguen en su plano de fuero interno pero como en toda la historia..

no sólo porque el término es polisémico. Pero para hablar de ética judicial es necesario que exista el concepto. en donde el dere70 Un análisis más detallado de estas desvinculaciones en: De Zan. etcétera. y una historia del juez y su modo de hacer justicia es una historia humana y social.70 en donde el primero se ve como un medio. en el ordo iuris medievalis y aun en el derecho indiano. y para que exista el concepto fue necesario que la ética y la justicia se disociaran. porque en Grecia. la justicia como actualizadora del derecho. 2004. la justicia como idea o concepto. la justicia como gobierno. no es juez. el juez debe ser siempre ético si no. Fores y Honrad Adenauer Stiftung. los derechos y la justicia.68 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA sincrasias moralizantes. social. debemos presenciar otro divorcio igual de trascendente entre derecho y justicia. porque de su actividad se beneficia o perjudica una comunidad que persigue vivir más justamente. para fortalecer esta desunión. pero además. Kant y Hegel hagan sus planteamientos demostrando que la ética y el derecho están desvinculados para que se plantee que el juez puede carecer de ética. mirando por una libertad responsable y no por una irresponsabilidad libertina que se traduce en indiferencia legislativa 2. del juez (iudex). PIERO CALAMANDREI a) PROLEGÓMENOS Una historia de la justicia sin más delimitaciones que aquella gramatical o cronológica sería amplísima.2. Ahora bien. La ética. Argenjus. humana porque el ‘hacedor de justicia’ es hombre. Julio. . hablar de ética judicial es ya algo más específico. sobre todo si se le pone en el contexto de una “historia de las prácticas judiciales”. es difícil predecir cual será la función del derecho pero muy probablemente deberá estar preparado para afrontar la defensa de la integridad y dignidad de cada persona. sino porque es poliabarcante: la justicia como imagen. es decir. DE LA JUSTICIA RECTA A LA JUSTICIA ÉTICA PASANDO POR LA TORTÍCOLIS LEGAL APUNTES PARA UNA HISTORIA ÉTICA JUDICIAL EN MÉXICO El secreto de la justicia está en buscar mayor humanidad…en la lucha contra el dolor. la justicia como instrumento. Montevideo. hablar de ética judicial sería una tautología. en Roma. una historia desde esta óptica significa hablar del sujeto activo de la justicia. necesitaremos que Leibnitz.

sin embargo. o es un derecho carente de juridicidad. bajo esta óptica. por eso debe recurrir a la prudencia. el juez. que lo hace proclive a cometer injusticias. La ética implícita del juez en el Antiguo régimen deriva de una consideración general sobre la naturaleza humana. casi de manera misteriosa. de un pacto adquirido. la razón jurídica y de sentido común que de substancialidad y sustentabilidad a su decisión. a través de la resolución de conflictos. En fin. en la cual sólo basta encontrar el tejido enfermo para extirparlo. actualiza el dere- . por eso es muy entendible que el gobernante busque ser juez o sustente su función de gobierno en una concepción de justicia general. a la formación humana. al consejo. La idea moderna de que el derecho es sólo la ley y ésta ha nacido necesariamente esterilizada. Intentaremos esbozar en algunas líneas esta historia en la que se debate el nacimiento de la administración de justicia en el Estado moderno y la conciencia del juez. de su conditio homine. a la adquisición de virtudes porque su misión —munus— basada en su función social es altísima.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 69 cho puede no ser justo sobre todo si sólo se le identifica en la forma llamada Ley. o si había una mejor opción en vez de abrir al paciente. pero también se da cuenta que debe cuestionarse por la salud general del paciente. el juez tiene delante una sociedad que va despertando y le exige además de la razón legal de su criterio. en este caso y sobre todo. el juez no debe preguntarse por el estudio oncológico del cual derivó la conclusión de que había que extirpar. su derecho se genera como fruto de una función asumida. consideramos que esta de-formación histórico-conceptual no corresponde a un planteamiento correcto porque el derecho injusto no es derecho en sí. produjo operadores de la misma que trabajaban bajo la hipótesis de una inmaculada labor de cirujano. se convierte en el motor de la justicia y en su resultado. depositario de valores y compromisos. b) LA JUSTICIA RECTA BAJOMEDIEVAL EN CASTILLA Entendemos por justicia recta. comunitario y. y que es infundada que el juez es bueno porque aplica leyes presuntamente buenas. El derecho que en su connotación etimológica tiene como esencia este (r)establecimiento de la “rectitud” a través de la normación y. que el juez en la modernidad se encuentra con la paradoja de un proceder conforme a un vademécum previamente establecido. por tanto. vinculan el derecho a la justicia y viceversa. pues hoy más que nunca. y por tanto refleja siempre bondad. el juez en este mundo es necesariamente consciente de su perfectibilidad. cuando resuelve justamente. el hombre de este periodo es hasta cierto punto humilde. una concepción enfocada a prácticas que buscan “enderezar entuertos” es decir.

llegando al extremo de crear un instrumento que servía para atacar el propio derecho derivado de los tribunales reales. éticos. o bien “Los jueces sólo tienen potestad para ejercer sobre quienes pertenecen a su juzgado. Las actividades del juez según las Siete Partidas exceden de lo estrictamente jurídico: En la Tercera Partida. es un fenómeno social que espontáneamente dota de un ordenamiento a una comunidad que considera aquello como válido.70 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA cho y. el juez no puede recibir juicio contra su propio hijo. la ceguera. ni sólo práctica. el mutismo. en esta estructura judicial. como una “constante actitud de dar a cada quién lo suyo”. cuando el juez elabora su sentencia con base en derecho está persiguiendo la justicia. Alfonso X entendió que lo más importante era la calidad moral del juez. IV. el juez debe ser digno: “Ciertas incapacidades físicas y morales. en todas las nociones de derecho está siempre implícita una “…revelación de validez supraempírica en el reino de la realidad”. ante la posible degradación de los jueces señoriales (en Italia comunales). excluyen de la dignidad de ser juez. cap.) Es más. Así. o ‘contra alguno de su compaña” (Ley VIII —Qué es lo que han de hacer y de guardar los jueces y las partes. es decir. 1767. Hacia una ciencia realista del derecho. p. . al contrario. el rey originó un sistema dinámico. 43. p. 72 Ross. en fin. Ley IX —Qué es lo que han de hacer y de guardar los juzgadores. como lo ha señalado Alf Ross. y que no es otra cosa que el famoso Especulo.71 El derecho no es sólo teoría. sobre todo. encontramos algunas referencias:73 Ley XV —Cómo los juzgadores deben ser acuciosos para hacer cumplir los juicios. a través de las fazañas o sentencias de jueces locales. Ahora bien. el cual favoreció la argumentación judicial. edición de Joseph Berní y Catalá. Buenos Aires. la mala 71 Obviamente que estamos refiriéndonos a la justicia exactamente como la concebía Ulpiano. cuando vienen ante ellos a pleito. Partida tercer. Abeledo Perrot. 49 y ss. cuando algún pleito que perteneciese a sus padres o a sus hijos. Así. la justicia medieval que heredamos tiene los particulares enfoques del derecho castellano.72 En este tenor. de ahí que también la justicia sea considerada virtud. Las siete partidas. que a veces se contraponía a la misma práctica del ius proprium. la mejor carta es tener jueces con gran prestigio y. la sordera. Imprenta de Benito Monfort. Conocemos muy bien el tratamiento preferencial que Alfonso X dio a la administración de justicia. acaeciera ante ellos. Existen casos en que se produce incompatibilidad entre el hombre y el juez. a un modo de ser y actuar que rige una conducta. 1961. el mal seso. buscando crear un “ordenamiento judicial real”. Ley XVI —Cómo los jueces que han de juzgar cotidianamente. Valencia. deben mantener en paz y en justicia los lugares en que son puestos. de la constancia deriva la virtud. que nos referimos a una ‘actitud’. 73 ALFONSO X. Alf.

y el aumento de la propaganda sobre la unificación del derecho propugnada por Ludovico Muratori (Los defectos de la Jurisprudencia. parecía que con la división tajante entre moral y derecho. c) LA JUSTICIA NOVOHISPANA Y LOS CONTROLES ÉTICOS Conforme nos acercamos a un concepto más individualizado de persona. las dos al final de cuentas. pero un fracaso en . Recopiladas y compuestas por Alfonso Díaz de Montalvo.76 74 Ordenanzas reales de Castilla. Ya las Ordenanzas Reales de Castilla. dirigido por Samuel Cocceius. 75 Dos son los principios que el derecho anglosajón establece para un contrato: a) ius diligens —la cortesía entre contratantes para que se revise el contrato. esta conmixtión se resolvería. haga cada uno una tabla. la ética irá dejándose a controles cada vez más objetivos. de igual modo lo ha entendido el mundo anglosajón medieval (behavior) para la doctrina de los contratos. está implícita en la actividad humana como objetivo necesario de todo ejercicio profesional. en su Ley XII. la voluntad se cosificó y todo aquello vinculado a la formación de la conciencia. se mezclaban en un concepto general de “comportamiento correcto”. preveían un Código de Ética judicial: … los corregidores y alcaldes y otros jueces de las ciudades y villas y lugares. pero se perdió la calidad humana intrínseca en la obligación. de su natural subjetividad. Imprenta de la Publicidad. y por tanto la castellana. es decir. 478. b) consideration —el equilibrio en las prestaciones. 1742) y Jeremy Bentham (Introducción a los principios de la moral y la legislación. en: Códigos españoles concordados y anotados. sobre todo en el siglo XVIII. que tenga puesta en la pared de su juzgado. en que estén puestos y declarados por escrito los derechos que se han de llevar. 1849. Título I. p. es más. exitoso en materia procesal. la moral se encuentran en un círculo concéntrico. la obligación. algunas formas de comportamiento podrán ser exigidas jurídicamente. el criterio y las virtudes se dejó en un plano metajurídico.75 el compromiso. así por juez como por escribanos y por sus alguaciles y merinos. intentando la peligrosa esterilización de las relaciones jurídicas. Y aquella tabla siempre esté puesta allí donde se vea públicamente. favorecido por la mayor circulación de la Recopilación de 1681. no se distinga entre moral y ética. Madrid. por embargos que hayan en sí mismos). Ley IV: Cuáles no pueden ser jueces. 76 Esta idea de ajustar la conducta del juez a la ley se fue fraguando ya en el periodo novohispano. cada uno en su jurisdicción. así como la noticia de la elaboración de los primeros Códigos (entre otros: el programa codificador de Federico II de Prusia.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 71 fama” (Ley III —Cuáles deben ser los jueces y qué bondades han de haber en sí. pasará a ser una exigencia legal. y no se lleve más de aquello.74 La ética medieval. 1780).

XIIII sic). SEP. f. Alberto. que es por lo menos la que nos ha llegado con más detalle e información. publicado en 1749 y 1751 — éste condujo al código prusiano de 1794 o Allgemeines Landrecht.79 lo relativo al derecho sustantivo —Project des Corporis Iuris Friedericiani. y se conformen con nuestros Corregidores. ni allegados” (Libro II. parcialmente publicada en 1787 y completada por el proyecto de Carl Anton Martini. en un engranaje entre la responsabilidad derivada de la virtud personal y la creación de nuevos estándares en la administración pública. que “La buena administración de justicia es el medio en que consisten la seguridad. 2 reverso). la codificación de José II —reglamento judicial civil de 1781. en primer lugar. T.” (Idem. posteriormente. tercero. 79 En prensa su libro La imagen del juez. encontramos una serie de disposiciones de varia índole como: contravenciones al nepotismo en el Consejo de Indias: “Que para una Audiencia no se propongan parientes. México. un abogado alega en el expediente testimoniado que esto no es posible puesto que las leyes son generales “y por consiguiente no pueden comprender el caso particular de algún privilegio o excepción de que gocen algún territorio o alguna persona cuando a aquélla está concedida la inhibición de la jurisdicción ordinaria” (AGN. La Recopilación de Leyes de Indias de 1681. en donde corrupción equivale. código penal de 1787. Hospital de Jesús. 46. Ley II. Título segundo. Ley XXXV). un adelanto lo tuvimos en las Conferencias de la Primera Semana de la Cultura Judicial llevada acabo en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el 2004. promulgado por Leopoldo I de Toscana en 1786). Año 1794. quietud y sosiego de todos los estados”. leyes y provisiones de estos Reinos de Castilla”. que la Corona se había impuesto como defensora de la catolicidad en crisis en el mundo occidental. en Austria. . guardando lo dispuesto por derecho. 78 Idem. La legislación indiana muestra cómo estos parámetros irán empapando cada vez más la cultura jurídica americana. a ejercicio indebido del cargo. En 1794 el Corregidor de Coyoacán solicita al Virrey que ordene que los jueces se apeguen a las Leyes de Indias. p. 77 SARMIENTO DONATE. la prohibición de la venta de oficios en el mismo Consejo (idem. la obligación del secreto profesional: “Que los del Consejo y sus Ministros y Oficiales guarden el secreto. deudos. a falta de virtudes y. Expediente 6. 1988. el Codex Theresianus de 1766 —que nunca entró en vigor. promulgado con breve vigencia en 1797— .72 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Sarmiento Donate nos dice que una de las características del derecho indiano era su “profundo sentido ético”77 ligado seguramente a una visión de salvaguarda de los valores religiosos. dice en el Título Diez. Ley XXXVII). código de procedimiento penal de 1788 y la codificación civil. De las Leyes de Indias (Antología de la Recopilación de 1681). L.78 ¿Cuáles eran las obligaciones éticas de los jueces en esta Recopilación? Pues bien. en Italia. La justicia indiana persigue corregir “…estos agravios y excesos (de jueces) en cuanto fuere posible. el código penal leopoldina. Como lo ha estudiado Salvador Cárdenas.

LXXXXVI). y no tengan familiaridades estrechas. pulcra. por tanto. ni los vecinos lo sean suyos. tener relaciones contractuales sobre inmuebles (L. lo que implicó la burocratización de la clase juzgadora y su paulatina centralización. veintiocho. T. XVIII). que no casen a sus hijos en sus distritos (LXXXII) y. . CVI —reglas para redactar una sentencia— y T. Una cuestión que podría estar relacionada con la ética y desempeño correcto de la actividad judicial es que la redacción de los escritos judiciales debe ser clara. Oidores. ni las permitan a sus familias” (L. sino a la ley que los ideales liberales concebían como la depositaria de la voluntad general. ni bautismos. inten80 También se solicita a los Procuradores de las Audiencias que no dilaten las causas “en que procuran so pena de perder el oficio” (T. que se “excusen amistades y negocios. VIII). más que los cambios en orden cronológico que se dieron en torno a la labor del juez. L. L. XXXXVIII). exigiéndosele al juzgador. y recibir “dineros prestados. pero además le atribuían la capacidad de hacer objetivos los parámetros en el ‘juicio’ solucionando el terrible mal que aquella generación veía en la abundancia de un derecho sapiencial descodificado. LXX). se les impide asistir a desposorios y entierros (L. Nos interesaría resaltar.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 73 comienza además la idea de regir la vida judicial a un reloj: “Que en las casas de cada Audiencia haya reloj. no obstante. la Recopilación preveía “que los Presidentes. Esto aunado a la idea de la sistematización del derecho al modo de las ciencias puras. L. y salir de ella: mandamos que en cada una haya continuamente reloj que puedan oír”. Ahora bien. y se sustenten de sus bienes y salarios” (L. ni dádivas. en fin . L. dieciséis. la transición hacia la idea del juez como funcionario público comenzó ya dentro de la administración novohispana con los cambios borbónicos. quince. veintiocho.80 Para preservar la imparcialidad. LXIX). En busca de esta imparcialidad y para no dar lugar a la corrupción. Por último. Porque mejor y más ordenadamente se pueda guardar lo que tenemos dispuesto.” (idem. XXXXIX). los libros deben estar ordenados y bien encuadernados. se solicita del empleado judicial la exclusividad a su labor para que no tenga más oficio que el de juzgar (L. Alcaldes y fiscales no sean padrinos de matrimonios. en cuanto la hora a que nuestros Presidentes y Oidores han de entrar en Audiencia.LV). sin enmendaduras. el cambio de mentalidad que gradualmente se fue originando y que un día desembocó en la idea de un juez responsable ya no hacia la sociedad. ni presentes. ni cosas. la pluralidad de funciones y funcionarios mantuvieron el equilibrio tanto como para soportar los cambios que originaron los movimientos independentistas. un plus en la calidad de trabajo (T. así que podríamos relacionar este hecho “moderno” con la idea de diligencia.

“Il modelo giusnaturalista”. Ecig. podrá ser acusado como delincuente por denegación de justicia” y “Se apercibirá a los jueces que terminen con una disposición general o reglamentaria las causas que conocen”. dejando de lado cualquier consideración extra por considerarse no-jurídica. Giuffrè. Olschki. con la codificación. d) LA LEGALIDAD COMO PARADIGMA ÉTICO Nos parece que es evidente y cada vez más generalizada la noción de que la ética por un tiempo (durante el primado del derecho moderno) no fue necesaria. en: La formazione storica del diritto moderno in Europa. Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII. El Código. 73 y ss. con pretexto del silencio. Milano. los parámetros científicos y de aplicabilidad del derecho cambiaron drásticamente (aún si bien no de manera inmediata. en Derecho y Sociedad 11. no es que se aplicara la ley. El descubrimiento paulatino de la posibilidad de la norma injusta. 1977. P. puso en tela de juicio la eticidad de la conducta del juez. sobre todo en México). . La historiografía confirma que. el modelo favorito de la codificlonación fue el código de los franceses supervisado por Napoleón y finalizado en 1804. Grossi. Norberto.. la jurisprudencia o la misma doctrina. bastaba y sobraba que el juez se “ajustara” a la norma para “hacer lo correcto”. G. sino que se dejara de considerar a las demás fuentes como la costumbre. Corso di Filosofia del Diritto. Los artículos 4 y 5 de este documento constitucionalizante obligan al juez a juzgar81 con base en la ley. 1998. Bobbio. I pp. El problema de hecho. tal y como lo describe con ironía Vicente Riva Palacio: 81 Algunos autores consideran este silogismo innecesario “es obvio que el juez debe juzgar” vid. Vol. el juez se convierte en la voz de la ley: “El juez que se niegue a juzgar. generó un consenso en la ciencia jurídica del los siglos XVIII y XIX por el paradigma codificador que se pensaba aportaría seguridad jurídica al eliminar gradualmente consideraciones subjetivas propias de la justicia antigua basada en el caso concreto y la prudencia. Assolutismo giuridico e diritto privato. 82 Cfr. 1972. Es también la posición de Tarello. col. 51.82 En México. 1996.74 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA tando generar un sistema infalible a través de silogismos. oscuridad o insuficiencia de la ley. así.. en castellano Absolutismo jurídico y Derecho privado en el siglo XIX. creando una especie de monismo jurídico crónico. Firenze. este fenómeno afectó de modo eficaz a la administración de justicia. Genova. se convertía en fuente única del derecho. Per la storia del pensiero giuridico moderno no. sin preverlo del todo. que en principio se concretaba en aplicar la norma.

no vayan a incomodarse porque les digo esto. tratando de imitar el estilo que este último maneja cuando habla delante al Congreso mexicano. Yo sí. por su propia naturaleza. ése sería el verdadero discurso de la justicia: y lo que de ahí se sigue. 1882. un cambio de mentalidad de nuestros jueces. le mando empastar. buscaría establecer el caso concreto. nos reparten impreso el proyecto del Código en un libro muy gordo que nos vamos cargando cada uno a nuestra casa después de que se acaba la sesión. y otros del Código francés. es selectiva. pero es la verdad. por la cual el juez se ahorraba la tarea de analizar el caso concreto y aplicaba sólo la ley. y ya conservo en mi casa cerca de cuarenta. guiada por la equidad.84 Otro problema que se originó con la nueva cultura. que poco a poco se alejaron de la consideración justa para pasar a la legal. Madrid. que si son malos. originó a finales del siglo XIX y en el siglo pasado. con unos artículos del Código de Batavia. se pone en vigor el Código y empiezan las quejas contra los jueces. y todo eso que han oído los señores diputados mejor que yo. ‘Igualdad para los iguales. y otros del ordenamiento. Galería de Contemporáneos. cuestión que la sociedad percibió como un alejamiento y malinterpretó. la mayor parte de los señores diputados no le vuelven a hacer caso ni siquiera lo mandan empastar. oigan ustedes cómo yo he visto que se hace alguno de nuestros códigos… después de un año. que si no saben administrar justicia. Alianza Editorial. ya lo advertía Nietzche: “¡La doctrina de la igualdad!…no existe veneno más venenoso. 1973. aunque la verdad no he entendido ninguno. Imprenta de F. sería viable pensar también en un Código de Ética para el justiciable. yo no entiendo cómo se puede llamar a eso administración de justicia. La variada gama 83 Riva Palacio pone este discurso en boca de Payno. se pasa a una comisión para que dictaminen.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 75 Pues señor. le presentan un Código al gobierno: llega aquí. es decir. 84 Por eso dentro de una teoría de la alteridad en la relación jurisdiccional. generándose una concepción negativa de la administración de justicia como el “obtener la satisfacción de las propias pretensiones procesales” aún a costa de la misma justicia. no igualar jamás a los desiguales”. . no ha discusión: aprobamos el dictamen con dos votaciones nominales. hizo de la justicia algo desencarnado (justicia sin sujeto).85 La justicia. Díaz de León. y la administración de justicia carga el pecado que debíamos cargar nosotros por no estudiar el proyecto…83 La idea de “justicia para todos”. y otros del español. producto de la abstracción del justiciable como destinatario de la ley. porque tengo la curiosidad de hacer que empasten todos los proyectos de códigos. 85 El Crepúsculo de los ídolos. Llega el día de la discusión. que los puedo enseñar a los señores diputados. Los Ceros. y si se ofrece completando con un verso del Moro Expósito. desigualdad para los desiguales’.

“El problema de las lagunas en el derecho”. un representante confiable para exigirle al juez ese comportamiento ético. . pues esto le podía acarrear muchos problemas cuando se topara con una ley injusta. México. En el derecho moderno. Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM. Marcela. Carlos.it/articoli/processuale_civile/guastini. puede generar una hipótesis y esta debe ser su función.html. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. asistimos a una reespecialización de la justicia que permite al juez un análisis más fino y al alcance de su experiencia y conocimientos. esta falacia que lleva a la idea de un “sistema cerrado” impide pensar en una justicia ética. en: Diritto & Diritti Electronic Law Review. es evidente que también existen “lagunas axiológicas” (Goldschmidt). la ley. a lo más. codificado.76 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA de posibilidades que se originan entre el predicado y el sujeto86 no pueden ser contempladas por la ley por su naturaleza misma.88 En nuestros días. en prensa. es justo aquí donde la ética se hace necesarísima pues. julio-septiembre. hoy sería inexcusable no plantearse esta incomplitud del sistema. DE: 04 de julio de 2005. IV. ante la discrecionalidad del juez de frente a los principios de derecho la doctrina está planteando parámetros que los jueces puedan utilizar en estos casos uno de ellos es la ética. falta de justicia por resoluciones injustas o malas por una carencia de ética. es decir. pero además. México. en: Revista de Derecho Constitucional Latinoamericano. ni con sentido jurídico.87 La idea de que el juez es bueno sólo por cumplir la ley llevó a eliminar los controles éticos que el mismo juez se imponía y que la sociedad le exigía. Hoy. Cfr Basterra.org DE: 04 de julio de 2005). no era necesario un juez con criterio. 9º Congreso de Historia del Derecho Mexicano. 2005. ya que el dejar de aplicarla lo llevaría a prevaricar. nuevamente. toda la justicia es ética en la medida en que “permite”. es imprescindible un juez que busque hacer el bien. Historia Constitucional Latinoamericana (www. Entre otros: Guastini. vol. 88 Como lo ha demostrado en casos documentados Salvador Cárdenas. siendo los criterios más flexibles. Ricardo. 87 Es justamente la preocupación de los teóricos actuales. que no tenía. pues ahora el juez no solamente puede no aplicar la ley injusta sino que debe hacer lo posible por combatirla. “Pricipi di diritto e discrecionalita giudiziale”. en Anuario Mexicano de Historia del Derecho. sino de actualizarla con base en los presupuestos que en cada caso son diferentes. Ragusa y De La Torre Martínez. en principio. voz soberana del pueblo. volumen XVIII. el juez es sólo era responsable ante la ley. La Recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho. el juez de este modo no debe crear derecho pues no existen lagunas en el mismo. http://www.comhist. “El delito de prevaricato y la defensa de la honra judicial”. 2006. el juez puede situarse nuevamente a la cabeza en 86 Son los que Alchourrón y Bulygin llaman “caracteres normativos” cosa muy diferente a los “caracteres de conducta”. estos últimos parte de la “proposiciones normativas” con esto querían demostrar cómo Kelsen había instrumentalizado la idea de “permisión” todo lo que no está prohibido está permitido. el complemento lo debe poner el juez como encargado no sólo de decir si la hipótesis es la misma. pues si no está en la ley es porque está permitido.diritto. 2003.

4155. El juez que en un acto de su oficio cometiere cualquiera vejación injusta contra las personas. so pretexto de oscuridad. y sobre todo. providencia ó diligencia contra ley expresa. No es sólo el resseintement. 89 Dublán. ó no le hiciere saber la causa de su detención ó prisión dentro del término prefijado por las leyes. no es buena ni mala. disposición no. ó usare de tormentos ó de apremios ilegítimos ó innecesarios para el desempeño de su oficio. queremos detallar algunos casos de control de comportamiento de los jueces: En 1853. conforme á la ley.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 77 la ambiciosa tarea de descifrar la justicia. ó la admitiere cuando según las leyes sea inadmisible. es un delincuente además de prevaricador: El juez que conceda algún término no establecido por la ley. Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República. Santa Anna expidió la Ley para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces. pues si no. El juez que no admita la apelación cuando proceda de derecho. El juez que no pusiere al preso ó detenido en la cárcel ó en el lugar seguro que le corresponda. Diciembre 27 de 1853 —Decreto del gobierno. Y es que la parsimonia no está en la ley. debemos crear los mecanismos para volverla directiva y quitarle toda esa carga perniciosa que la hace generativa. El juez que indebidamente decretare ó prolongare la incomunicación de un preso ó detenido. insuficiencia ó silencio de la ley. El juez que se negare á proceder. ó dirigiere ó aconsejare ocultamente á las partes que ante él litigaren. dicha Ley hablaba del prevaricato definiendo al juez prevaricador como aquel “juez que á sabiendas dictare sentencia definitiva contra ley expresa. dictar alguna providencia ó sentencia. . ó cualquiera decreto. auto.89 atribuida a Teodosio Lares. ó permita ó conceda inútiles dilaciones. Manuel y Lozano. José María. No obstante. Ley para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces.” El juez por tanto está obligado a aplicar la ley aun si existe insuficiencia o deficiencia en ella. la añoranza de mejores tiempos. que en sí. debemos hacer comprender que la ley es limitada. ó prorrogue arbitrariamente los plazos y dilaciones legales. Ministro de Justicia. El juez que admita en los juicios recursos frívolos ó artículos impertinentes ó maliciosos. El juez que no se arregle en el procedimiento judicial á las leyes que lo ordenan. El juez que á sabiendas dictare sentencia interlocutoria. El juez que no recibiere declaración al detenido. Lo que acabamos de detallar sucedió en términos generales en torno a una idea de “cultura judicial”. ó permitiere que las aconsejen ó dirijan sus oficiales ó dependientes. El juez que fuere abogado ó procurador en los pleitos que se sigan dentro ó fuera de su territorio. que concibe vida jurídica sin viabilidad. sino en la sujeción que hemos observado hacia ella sin chistar.

ó probablemente pudieren tenerlo. además de las penas del duplo de lo ofrecido ó triplo de lo recibido. ó por faltar en justicia. aunque en la actualidad no lo tengan. ó de cualquiera otra persona sujeta á su jurisdicción. reciba ó se convenga en recibir alguna dádiva ó regalo. propio de su oficio. El juez que por . según las circunstancias del delito. Lo. ó con amenazas. Otro rubro de la Ley santanista es el dedicado a los Abusos y faltas de los jueces. ó por cual quiera otra. ó con la prisión en un castillo desde seis meses á un año. ó en la pena de suspensión de empleo y sueldo desde tres hasta seis meses. ó vejaciones. Pero esta Ley no es sólo directiva. El juez que en las ejecuciones llevare derechos ó consintiere que los lleven sus oficiales ó dependientes. ó personas que de él dependan. ejecutare algún acto en que falte al cumplimiento de sus deberes en cualquier caso no comprendido en los anteriores de este artículo. de cualquiera naturaleza que sea. El juez que por dádiva ó promesa hecha á él ó á su familia. serán castigados. ó en nombre ó en consideración de los litigantes aunque no llegue por ello á juzgar contra justicia. El juez que á la fuerza. se castigará con la pena determinada en el 12. El juez que no asistiere á su despacho en las horas establecidas. contra lo dispuesto por las leyes. á arbitrio prudente del juez. ó de otro cualquier modo…exija dinero ú otra cosa de alguno de los litigantes. dádiva ó promesa hecha á él ó á su familia. ejecutare ú omitiere cualquier acto lícito ó debido. El juez que recibiere dádivas por abreviar el despacho de las causas ó su decisión. El juez que exija algunas sumas de dinero á buena cuenta de los derechos que se hayan de causar. El juez que arbitrariamente rehusare dar certificación ó testimonio al que lo pidiere legalmente.78 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Además. dinero ú otros efectos ó esperanzas de mejor fortuna. Abusa de su oficio ó falta á sus deberes: I. de los que tuvieren pleito ó negocio alguno ante él. y el que comprare por sí ó por interpósita persona los bienes que por su disposición se vendieren. El juez que llevare dinero prestado de las personas que ante él litigaren ó tuvieren negocios pendientes en su tribunal. ó con promesas. El juez que por precio. con multas desde 25 hasta 100 pesos. El juez que por dádiva ó promesa hecha á él ó á su familia. El juez que tuviere por oficiales ó dependientes á parientes dentro del cuarto grado canónico. ó consienta que las exijan sus oficiales ó dependientes. El juez que llevare derechos ú otra cosa á los presos. á sabiendas. antes que el acreedor ó dueño de la deuda esté pagado ó las partes se convengan sobre el pleito. sino que contiene mecanismos punitivos concretos para aplicar a los que incurran en cohecho: Los cohechos comprendidos en la parte VII. esta ley define el cohecho advirtiendo que el juez incurre en este delito …porque á él ó á su familia le hayan dado ó prometido alguna cosa. cortare las causas que debiera seguir según las leyes…El juez que por si ó su familia. ó impidiere la presentación ó el curso de una solicitud.

cohechos.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 79 indulgencia ó piedad mal entendida. y el procedimiento era más o menos el siguiente y llegaba hasta la Suprema Corte de Justicia. y que en el caso de que los referidos funcionarios permanezcan voluntariamente entre los enemigos. previa. negligencia ó tolerancia en no aplicar al instante. ó les conmute. El juez que seduzca ó solicite á mujer que se halló presa. acompañará precisamente á las decisiones que en ellas pronuncien respectivamente los tribunales superiores ó el supremo tribunal. sufrirá la misma pena en que incurren los desobedientes. presidente constitucional interino que los promotores fiscales de hacienda y los jueces de Distrito y de Circuito de los Estados en que se hallen las reaccionarias. Sr. Se ha servido acordar también el Excmo. ó desidia habitual en el desempeño de sus funciones. ó tuviese alguna pretensión ó fuese acusado ante él. abusos. Sr. por prevaricaciones. ó remita abiertamente las penas que aquellas tengan establecidas. á excepción de las corporales contra los jueces y magistrados de los tribunales superiores. El juez que incurriere en el de la parte XIII. del reo ó preso á quien estuviere juzgando. se le declarará privado del empleo. En 1859 una circular de la Secretaría de Justicia prohibió a los jueces permanecer cercanos a grupos de reaccionarios: Excmo. presidente pida . El juez que fuere convencido de ineptitud conocida. ó es acusada ante él. se les considere sin carácter alguno legal para ejercer sus respectivos encargos. la declaración del consejo para los ministros del tribunal supremo.-Dispone el Excmo. se trasladen a puntos ocupados por el ejército federal. sin poder ser empleados ninguno en lo sucesivo en de los ramos de la administración pública. ó por abusiva inteligencia de las leyes. si reclamase. infracciones ú otros delitos ó faltas que aparezcan probadas en las causas. no imponga á los delincuentes. el juez desobediente …á quien toque inmediatamente el cumplimiento de alguna ley ú orden que por culpable omisión. ó tiene alguna pretensión. El mecanismo legal que tenía el particular era la acusación ante los tribunales superiores respectivos. ó citada como testigo. Sr. madre. Pero es también un abuso la “ineptitud conocida ó desidia habitual”. las penas á los desobedientes. sin perjuicio de ser luego suspenso del empleo. ó de la persona que litigase. El juez que seduzca ó solicite á una mujer que litiga. diere lugar á que dejen de cumplirse. sin perjuicio de que después se oiga al magistrado ó juez. según permita la ley. El juez que seduzca ó solicite á la esposa. hermana ó parienta afín en estos mismos grados. entonces Tribunal Supremo: La imposición de las penas establecidas en esta ley. El supremo gobierno suspenderá á los jueces y magistrados del supremo tribunal y tribunales superiores por falta de obediencia y cumplimiento á las órdenes supremas…haciendo que inmediatamente se proceda á la formación de causa por los jueces que corresponda.

es indispensable que vd. sendos trabajos de historia social sobre la administración de justicia en México de Salvador Cárdenas Gutierrez. . generales y jefes que mandan las fuerzas constitucionales. en otros términos. intentando. E. Veracruz. por los daños y perjuicios que resienten los pueblos así en sus intereses materiales. pretendiendo. gobernadores. Reproduzco á V. Sres. y esta necesidad es tan evidente. obren de común acuerdo. que es administración pública. que ni siquiera necesita demostrarse. se verificará el comportamiento de los jueces. pues sólo así podrán aprovecharse las ventajas de la situación y prepararse el triunfó completo de la causa nacional. esta secretaría. Septiembre 20 de 1859. se ayuda de la organización militar para establecer la propia. quien nos explica como en el siglo XIX. va dirigida al ejército. mientras me ocupo de formar un plan general con el interesante objeto expresado. la creciente clase burocrática que irá construyendo el Estado mexicano. E. deberán por consiguiente partir de esta base. á todo progreso. respecto del comportamiento que hayan observado los funcionarios de que se trata. pero nos puede dar algunas luces:91 El Excmo. Los esfuerzos de vd.90 Como puede leerse. presidente se propone hacer con el objeto de remediar estos males. disposición no. pudieran ser considerados también reaccionarios. la razón es obvia. Para que los esfuerzos que el Excmo. La administración de justicia. las cosas y las personas á la época del oscurantismo. ¿Qué se entendía en México en el siglo XIX por ética? Lo podemos deducir de otra circular. en el entendido de que cuando hagan omisión a la citada circular se les inhabilite del cargo. la justicia tiene rostro político en este periodo. 5074.—Circular de la Secretaría de Justicia. como en la parte moral. presidente interino ve con grave sentimiento la prolongación de la lucha que sostiene la República. es de absoluta necesidad que todos los Excmos. etc. pues si falta todos serán ineficaces. 91 Nos apoyamos de la innovadora hipótesis de Salvador Cárdenas. H. también por obvias razones.80 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA informe á V. de una manera tenaz y bárbara. como lo verifica. Sr. Dios y libertad. retrotraer los tiempos. que se haga efectivo el espíritu de las Ordenanzas militares en cuanto á disciplina. disponga que los señores jefes y oficiales tengan continuas academias. Así que esta circular puede ayudarnos a entender la mentalidad mexicana decimonónica acerca de la ‘administración pública’. En prensa en la Suprema Corte de Justicia. moralidad é instrucción… 90 Ibidem.—Dispone que los funcionarios judiciales de la Federación no residen en lugares ocupados por los reaccionarios. que subsistan en esta parte del mundo de Colón las ideas y el sistema de gobierno de los siglos pasados. surtan todo el efecto que es de esperarse. los sentimientos de mi particular aprecio. Para ello. daños y perjuicios que no tienen otro origen que la injustificable resistencia de una parte de las clases aforadas á todo adelanto.—Ruiz. tomará también en parte este modelo castrense para ir diseñando sus propios procedimientos. Sr. Ahora bien.

destierros o enlistarlos a las 92 Dublán Y Lozano. disposición no.—Circular del Ministerio de la Guerra. No necesito encarecer á vd. queda en la más plena confianza de que vd.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 81 Una de las recomendaciones que hago á vd. 5099. lo mucho que ganará nuestra santa causa con procedimientos tan justos y caballerosos como los que dejo arriba mencionados. . como es natural. del que él mismo había sido víctima. H. haciendo que se respete al sexo débil y aun á los individuos que puramente profesan distinta comunión política reservándose. el derecho de juzgar enérgicamente a todos los que de cualquier modo hostilicen á las autoridades ó tropas del supremo gobierno. muy particularmente es la de que al tomar posesión nuestras tropas de algunos puntos ocupados por los rebeldes. Mayo 20 1860. fueron múltiples las circulares.93 Durante el siglo XIX. Por último. Ya a finales del siglo XVIII. tal vez por eso se va a prohibir con energía el juego en general y en lo particular a los jueces. por expreso acuerdo del Excmo. México. es asimismo indispensable que el gobierno reciba partes continuos de cuanto ocurra. José Miguel. enseña que la mayor parte del triunfo consiste en saber aprovechar esta verdad inconclusa. para que estas disposiciones. pues que esta prevención no puede comprenderles. obviamente puniendo ambas situaciones con trabajos forzados. sobre los perjuicios del juego. para conseguir dicho fin. así en lo relativo á los puntos expresados como en lo que pertenezca á cualquiera otro asunto que merezca ponerse en conocimiento. órdenes y decretos que prohibieron el juego. E. hará todos los esfuerzos que le dicte su ardiente y acreditado patriotismo. procediendo con ellos de la manera que las leyes disponen. incluida la justicia. Veracruz. SEP-Instituto Nacional de Bellas Artes. esperando que siempre el arribo de nuestras tropas á las poblaciones sea lo que ocasione el júbilo de sus habitantes. Dios y libertad. la intención es una buena imagen de la administración pública. y lo que ponga en paralelo nuestra conducta con los excesos que cometen los enemigos de todo orden social. la historia de la guerra de todas las naciones. en el concepto de que en todas las operaciones militares cualesquiera que sean es preciso saber aprovechar el tiempo y obrar con la mayor actividad pues. 1984. y que por fortuna hasta hoy han sido el sistema usado por vd. comenzando por Santa Anna. que tanto y tan poderosamente deben influir en el éxito de nuestras operaciones militares tengan el más puntual cumplimiento. no se extorsionen dichas poblaciones. para que por el ministerio del ramo se dicten las providencias oportunas. Apuntes y Discurso sobre los daños del juego. 93 Guridi Y Alcocer. op cit. presidente y para los efectos que quedan referidos.—Prevenciones para la moralidad y buen órden del ejercito.92 Las ideas se mezclan. Mayo 20 de 1860.. y todas las dignas autoridades del gobierno constitucional. circulaba el libro de Guridi y Alcocer. quien en 1853 por decreto homologaba a vagos y tahúres de profesión.—Ampudia. Sr. la tengo también de manifestarle que S. Y al tener la honra de comunicarlo á vd.

los promotores y demás funcionarios judiciales se dirijan a la Suprema Corte de Justicia y que con presencia de las leyes y disposiciones vigentes se sirva a informar a este Ministerio (de Justicia) si ha lugar a la concesión”. muy probablemente por estar en contra de su contenido liberal. La República Ludens. sofocando hasta donde sea posible los gérmenes de los vicios. Caja 191. Asuntos Económicos. el Ministerio de Justicia. Caja 151. por conducto de Teodosio Lares. México. Año 1857. Caja 198. Expediente 20993. México. Asuntos Económicos. 113. Respecto del caso específico de los jueces. México. 111-112. pp. pp. Circular. cit. citado por Vázquez Mantecón. Circular. pero aclaraba que el juramento sólo debía hacerse una vez en el “resumen general y las anotaciones”98 y no en cada diligencia. 100 AHSCJN.82 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA fuerzas regulares. prevaricaba. Dublán y Lozano. 2000. en Dublán y Lozano. Expediente 15088. 99 En algunos casos se solicitó que dicho juramento se prestara todos los días a las once de la mañana. caja 187.94 El gobernador del 2º Distrito Juan Baz emitió en 1856 un bando para prohibir el juego: “…el primer deber de los gobernantes es sesgar las fuentes de maldad. 95 Bando del gobernador del Distrito. Asuntos Económicos. en 1851. En el mismo sentido el Bando del gobierno del Distrito de 17 de enero de 1861 en el que se “Se prohíben los juegos de azar”. Tribunal Pleno. México. AHSCJN. Expediente 12127. sino a un plan político. sin la cual es imposible la existencia de un pueblo […]”. y amparando la moral pública.97 Así que cualquier movimiento de un juez debía ser conocido por el ejecutivo. excepción hecha del impedimento a litigar en causa que no sea la propia. “Sobre juegos prohibidos” 27 de septiembre de 1856. Pronósticos para la Asistencia Pública. el presidente de la República en turno. Asuntos Económicos. 98 AHSCJN. Circular. Tribunal Pleno. “Decreto del gobierno para corregir la vagancia” 20 de agosto de 1853. Año 1856. Expediente 20009. Año 1854. Circular. Álvaro. tan es así que quien por convicción fuera contrario al régimen. México.100 Salvo esta obligación.99 Se entiende que no es el apego a un orden jurídico. no se requería más de los jueces. Juegos u jugadores en la historia de México. Del mismo modo. Asuntos Económicos. Tribunal Pleno.95 Fue así que a los funcionarios públicos (entre ellos a los jueces) se les prohibió asistir a Ferias como la de Tlalpan96 o concurrir a casas de juego. Caja 129. en La Rueda del azar. 96 AHSCJN. . México. Circular. Tribunal Pleno. citado por Vázquez Mantecón op. 97 AHSCJN. Tribunal Pleno. 93-125. ordenó que “las licencias que hayan de solicitar los jueces de Circuito y de Distrito. Año 1851. p. Año 1856. esta prohibición 94 Bando del gobernador del Distrito. Expediente 19029. en 1854 realizó una campaña para recabar los informes sobre si los jueces habían hecho el “juramento” a la Constitución. Mariano Arista. Justo esto le sucedió a 11 jueces de tribunales menores en el Distrito Federal que fueron sustituidos por no prestar juramento a la constitución de 1857.

op. la Ley de 14 de febrero de 1826 en el 47 respectivo. la Segunda República no dio tiempo para que supiéramos si el prefecto de Querétaro cumplió o no su promesa. nos quede como consuelo saber que para entonces existió la preocupación por conocer la moralidad de los jueces. Grupo Documental: Justicia Imperio. Durante el Segundo Imperio. Tomo I. caja 189. 102 AGN. el florentino que se rehusara a firmar la sumisión al régimen fascista. mes en el que se pedía ya la remisión de los informes. tal informe fue elaborado “no sin temor de padecer alguna equivocación en tan delicada materia. Expediente 52. el prefecto político de Querétaro envía al Ministerio de Justicia el estado que guarda la elaboración de un informe con las hojas de servicio de jueces. si bien la circular en que tal ministerio solicitaba el informe en fecha 27 de julio de 1863 no llegó a Querétaro sino hasta febrero de 1864.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 83 fue una constante durante todo el siglo XIX. Asuntos Económicos. Calamandrei. abogados y escribanos.. México. 527 Y AHSCJN. Tribunal Pleno. y el 61 del Estatuto orgánico de la República. Expediente 19474. P. se anexa a la respuesta un informe de la “conducta moral y conceptos públicos” de los jueces de dicho Departamento.102 e) DE LA LEGALIDAD A LA ALTERÉTICA JUDICIAL Ya a finales del siglo XIX y sobre todo en los inicios del siglo XX. Sin embargo. socializar la Justicia. Uno de los máximos exponentes de la ética judicial es Piero Calamandrei. o Justicia con rostro humano. como concluyó el Primer Congreso Internacional de la Asociación de Derecho Procesal. Año 1856. pero queda la satisfacción de haber procurado llenar este precepto que se me impuso con la imparcialidad y justificación con que en su desempeño debía proceder. El prefecto solicita más tiempo para hacer el informe y que se le condone el extrañamiento que estaba previsto en caso de incumplimiento.” Desgraciadamente el expediente no contiene dicho informe. de este documento sabemos que otros departamentos del Imperio también tuvieron problemas para cumplir en tiempo. a sus treinta años escribió Demasiados abogados para sugerir que se mejorara la 101 Dublán Y Lozano. celebrado en Gante a principios del siglo pasado. fojas 88-89. quien en todos sus escritos optimistas anhela la convivencia entre jueces y abogados. cuestión que también prohibían la Ley de 11 de septiembre de 1820 en su artículo 16. . cit.101 lo que nos hace suponer que había muchas recaídas en este sector. se habló entonces de socializar el derecho y por qué no. Año 1864. Otro factor fue el tiempo pues. los juristas vislumbraron el repliegue del legalismo. el soñador. la dificultad se ha presentado porque algunos “ni si quiera se dignaron a contestar la circular” en donde se les solicitaban las mencionadas hojas de servicio.

105 La crisis de la legalidad supone la construcción de un nuevo orden. melancolía.104 el juez es de carne y hueso. aumentado y corregido veinte años después. una justicia ética presupone un juez consciente de sus defectos.”103 Calamandrei permaneció algunas semanas en nuestro país para hablar de las cuestiones procesales y no dejó de encomiar la cortesía del mexicano. nos los regresó con un gesto de bienvenida. 95-100. en la Casa de la Cultura Jurídica de San Luis Potosí del Poder Judicial Federal. Calamandrei estuvo en nuestro país. Madrid. como juez. estaba el de la fraternidad. en el 2004 se llevó a cabo un ciclo de conferencias con el título “Las Pasiones del Juez”. discrecionalidad y probidad en la administración de justicia trascendió en México. debemos recordar que. memoria. Muy atinadamente. la cual lo hacía tener visiones. el juez que quiere comportase de modo ético tiene que contar con ello. presidente de la Corte de Apelaciones de Dresde. En 1935 apareció la primera edición de Elogio de los jueces escrito por un abogado. junto a los estandartes de la igualdad y la libertad. Il Ponte. pero conservando por decirlo de algún modo. debe anteponerse a toda consideración legal una ponderación más humana y cordial: “Apenas asomándonos por la escalerilla vimos abajo. al sentirse vinculado a un orden sobrenatural del cual él era pieza importante. que a principios del siglo pasado escribiera unas memorias estando enfermo de esquizofrenia. imaginación. por lo que el impartir justicia se transformaba en una actividad cosmológica. apenas los leyó y cuando supo que era un invitado para tener una conferencia en la Universidad. en donde los referentes éticos se multiplican y parecieran distorsionar la noción de univer103 Il Ponte. como es sabido. 104 Las Pasiones del jurista. Las pasiones del jurista. emulando aquella publicación de Carlos Petit. pp. el joven de la camisa azul que verificaba nuestros pasaportes. ¿Por qué no contar también con esta calidad humana que nos caracteriza? Para aquellos que ven en la Revolución francesa el paradigma fundacional de la organización humana. su lucidez en el plano reflexivo. 100. Revista Mensile di Politica e Letteratura. quien se encontraba en ese momento exiliado a causa de la guerra. De ciertas consideraciones que hace.84 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA calidad en la educación jurídica. de sus pasiones y de sus virtudes. al amigo Alcalá Zamora que agitaba las manos para saludarnos. La llegada de Calamandrei a México la narra él mismo en la revista por él creada y dirigida. invitado por Niceto Alcalá Zamora. Anno X. . sus múltiples referencias a la honestidad. No. sobre todo ante una creciente idea de pluralismo. Las cuestiones aduanales aquí fueron llevadas con rapidez. del enorme peso que cargaba. 1. detrás de la puerta de la sala de espera. Centro de Estudios Constitucionales. Gennaio 1954. podemos extraer la preocupación que tenía. y agregó con una sonrisa ‘Está en su casa’. en cinco minutos. p. 1997. Amor. 105 Una reducción al absurdo es el caso Daniel Paul Schreber.

Aún en las teorías de la justicia que se forjan en las luchas sociales y en las cuales las ideas morales parecen traducir las necesidades de una sociedad o de una clase. en la transacción económica.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 85 salismo. lo cual nos llevaría a una cultura ética. . nos ha mostrado cómo esta paradoja no es imposible de resolver. Milano. depurando el discurso en torno a la ética. Una relación en la cual se consuma toda la vida: con su perenne dialéctica entre la voz del individuo. 50-60. Gianluigi. a través de la historia. el sujeto no existe sin otro sujeto. en la cual el mal se hace ingenuamente…Para que yo reconozca mi injusticia es necesaria una situación nueva: La justicia no resulta del juego de la injusticia. del todo relativas”. Aquella viene desde fuera ‘de la puerta’ desde arriba de la mezcla. permanece siempre en los autores contemporáneos una necesidad de vincular a la justicia con el novísimo principio de alteridad. un plano de injusticia inocente. por lo que el vivir más éticamente nos lleva a una sociedad más justa: Si la totalidad comienza en la injusticia (que no ignora la libertad de los otros. Jaca Book. el alma no existe sin la historia. Emmanuel. el ser-para-sí no existe sin el ser-para-otro. sino por su valor intrínseco. pero antes. siempre y cuando exista un equilibrio flexible en el cual no se imponga ninguna de las dos. nos lleva a conclusiones éticas. Giuffrè. El derecho. todavía una conciencia moral ideal. la complejidad puede convivir con la unidad. como podrá suponerse. de la ‘sociabilidad invasiva’. no por su carga coercitiva. Pero no puede dejar que la historia vaya por su lado. “todos somos culpables de todo y de todos”. y el coro continúa su canto sin disturbarse…No se nos puede encerrar en la dimensión meramente privada de la existencia. Existe. 107 La intersubjetividad entendida como la entiende Corradini: “El ego no existe sin el alter. Tra noi. el derecho a la autonomía del privado. Milano. Y la relación entre el alma y la historia es la relación entre el privado y el público. como un barco a la deriva. Unità E Sapere Del Soggetto. en la espera misma de la historia. cuestión que. la injusticia no es ipso facto sabida como injusticia.106 La justicia. es necesario crear las bases del respeto por el derecho. Pero ni mucho menos se puede creer que los problemas privados dependan enteramente de la política. así como todos deberíamos ser responsables de todo y de todos es la “asimetría de la intersubjetividad. Domenico y Palombella. saggi sul pensare all’altro. 1983. en el ‘individualismo obsesivo’. El alma debe reclamar su derecho a la autonomía. la justicia se convierte así en un compromiso (al menos a nivel teórico). 1998. Corradini. una justicia ideal en la cual se busca una justificación última y el derecho de erigir aquellas necesidades. también nosotros naufragaremos”. es preocupación por el tercero. responsabilidad por el ‘otro’.107 106 Lévinas. que de vez en cuando sale del coro para tentar la ser solista. aparece como principio externo a la historia. lleva esta libertad a la traición). lo cierto es que. Sobre ese barco estamos también nosotros. pp. Pero ni mucho menos cancelar el privado a favor del público. donde se reclama. Y si naufragara. 162-163. pp. para Lévinas. No basta una mutación de la conciencia para cambiar el mundo. pero.

86 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Todo esto se puede deducir de la idea de Estado hobbesiano como limitación a la violencia. la relación entre yo y el otro es la legitimación del Estado: La justicia exige y funda el Estado. el debate sobre la ética judicial se ciñe sobre todo a estos términos. Pero la justicia misma no podría hacer olvidar el origen del derecho y la unicidad de otros que además recubren la particularidad y la generalidad del humano”. trata temas de profunda importancia para el derecho. ya sea porque su naturaleza es no-jurídica o por su inmanencia en los ordenamientos que sancionan la irresponsabilidad administrativa del juez como funcionario público. podríamos decir que debemos pasar de una cultura atrita a una cultura contrita. pero podemos decir en nuestro descargo que esta inversión podrá redituar a la larga.109 Hemos querido citar en este punto a Levinás porque. Tra noi. 1998. aun no siendo jurista. pues suponen una ética que procura la transformación del juez. Milano. en un “hacedor de justicia”. Tenemos en mente los trabajos que está realizando la sección respectiva de la Cumbre Judicial Iberoamericana para la elaboración de un Modelo de Código de Ética Judicial para la región. como fundamento de la ética. baste pensar que la idea de justicia y tercero. p. a la condición de ciudadano. Para Lévinas es limitación a la responsabilidad respecto del tercero. y por otro lado. Esto implicaría un “cambio de mentalidades”. no elimina la dis108 Lévinas.110 Cualquiera de las opciones que se elija. Seguramente más de uno tendrá estos planteamientos como excesivamente optimistas. único e incomparable. arriesgándonos con una metáfora. cuestión no sencilla y por tanto puede pecar de ‘futurista’. de mero exegeta. Derivación.. Ciertamente. es un problema que ha dominado el debate del siglo pasado tal como el acceso a la justicia o el justo proceso. aquí hay una reducción indispensable de la unicidad humana a la particularidad de un individuo del género humano. Si bien su motivación imperativa sea inscrita en el derecho mismo de otro hombre. es decir. 230. en donde se actúe (se juzgue) no por temor a la sanción (responsabilidad administrativa) —cuestión noble y deseada y que nos ganaría el cielo de la justicia— sino se actúe éticamente por amor a la justicia. p. Ibid. Jaca Book. comisiones y propuestas para codificar la deontología a la que estaría sujeta el juzgador. 109 110 .108 En este sentido las libertades fundamentales son “la justicia en revisión de la justicia y en espera de una justicia mejor. 231. saggi sul pensare all’altro. el boom de estudios. Aún hoy. Emmanuel. el debate entre la innecesariedad de la misma.

el juez y el historiador son los dos consumados expertos en esclarecer lo que es falso y. deben buscar “confirmaciones objetivas”. que esperamos haber desarrollado a lo largo de esta reflexión: la impartición de justicia implica —aunque sea tautológico— la participación de personas con vicios y virtudes. su existencia autónoma. impone “complementariedad entra la oralidad del testimonio y la materialidad de los indicios autenticados por dictámenes periciales detallados. es decir. sembrar y siempre actualizar sobre todo el juez. la ética del juez. Por último. inverosimilitudes. de mentira. ya algunos autores han señalado una perfecta simbiosis entre la actividad del juez y la del historiador. p. quien tiene en sus manos no sólo la resolución de un conflicto. Existe una relación entre la ruptura de la ética y el derecho. con los recursos de falsificación del lenguaje en términos de error. Y la ruptura del derecho y la historia. en este sentido. Al juez y al historiador los une la imparcialidad. Fondo de Cultura Económica. sobre todo en el plano deontológico. Retomamos la idea inicial. sección III “El Historiador y el Juez”.113 así la justicia se convierte en un proceso que restaña “heridas de la memoria”. mencionaremos una hipótesis que puede resultar útil. . Buenos Aires. ambicionar. fundar y hacer prosperar un orden más justo. concretamente el capítulo II. A este respecto. 412-433. la misma primacía otorgada a la investigación. 415. la historia. la misma atención otorgada a los silencios. como el historiador. de autointoxicación.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 87 cusión central sobre ¿Qué es la ética judicial? Porque aún si se decide no codificarla. número 1. y si por el contrario. por ser más humano. 114 Ibidem. el olvido. 113 Ibidem. al juego de la imaginación con los posibles. p.114 cumpliendo una misión terapéutica. 112 Ibidem. nec ira —ni favor ni cólera ni complacencia ni espíritu de venganza”. 413. la misma pertinencia de los ‘pequeños errores’.112 Una indicación formidable nos aporta esta metáfora: el juez. a las omisiones voluntarias o involuntarias. se reafirma su vinculación al derecho positivo. sino la posibilidad de restaurar. pp. 111 Del libro de Paul Ricoeur. p.111 El paradigma judicial. en fin. 2004. según Ginzburg. de ilusión. las dos posturas consideran como tema central de la administración de justicia. 418. La ética es una de esas virtudes primordiales que debe procurar. la misma perspicacia aplicada a descubrir contradicciones. cualquier ética debe estar basada en el “principio de realidad”. la misma familiaridad. signo probable de no autenticidad. sino por el contrario. se codifica. La Memoria. 416. “ambos comparten la misma deontología profesional resumida en el conocido adagio nec studio. maestros ambos en el manejo de la sospecha”. esto no implica su inexistencia. incoherencias. p.

no. Universidad Nacional Autónoma de México. tiempo después continúa sus estudios en Padova y Viena. México. BAJO EL SIGNO DE CAÍN115 (El ser atávico y la criminología positiva en México)116 Nuestra tarea era la de demostrar que existe una clase de hombres llamada delincuentes natos. Se casa con Nina Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el cráneo del ladrón Villela. 1884) A las Escuelas Penalistas de Hidalgo y Michoacán. XVII. En 1880 funda con Garofalo el Archivo de psiquiatria. los rasgos de Caín son los mismos en dos diferentes artistas y en dos artes plásticas diversas. y el Hombre Delincuente tiene un éxito internacional. sus padres Zefora Levi y Aarón Lombroso. (LOMBROSO. En los siguientes diez años aumenta su producción li- . sería demostrable a través 115 Este artículo fue publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho. cabellos risado y oscuro. descendientes de Caín. antropología criminal y ciencias penales. el justo y Caín el envidioso el asesino. barbado. un año después se convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo año entra al ejercito como médico militar.3. mis dos pequeñas patrias. esoterista. finalmente se titula en Pavía en 1858. ambas toman por sujeto a Caín. en pocas palabras un ‘delicuente nato’. pp. estudia medicina en Pavía. es un Caín malechor. Adán tendría dos hijos Abel el normal. 117 Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835. psiquiatra. comienza a reflexionar sobre la posibilidad de que pueda existir un ser humano heredero genéticamente de ciertos factores atávicos que hagan presuponer un retrazo ‘racial’ que lo hagan tendiente al crimen. 2005. que reproduce gracias a enfermedades congénitas las caracteristicas anatómicas y psíquicas del hombre primitivo y salvaje. astrólogo.88 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA 2. a) STATUS CRIMINALIS Cesare Lombroso117 médico. así. es profesor de la Universidad de Génova. la herencia de Caín pasa de generación en generación originando dos tipos de hombres nosotros los buenos (al menos hasta que no descubramos el tener la herencia negativa) y todos los otros: delincuentes por naturaleza. es un Caín con la frente amplia. los primeros escritos y participaciones en clínicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto Lombardo de Ciencias y Letras. 116 El título lo inspiró una escena de la Galería de Arte Moderno de Florencia: en la esquina de una sala conviven una obra pictórica de Bezzuoli y una escultórica de Duprè de finales del XIX. es la imagen del malo decimonónico. Misdea y la nueva escuela penal. Los años posteriores entre la milicia. comerciantes israelitas. criminólogo. en 1878 su libro Genio y Locura está en la tercera edición. 303-320.

aún si bien social: “… que las características físicas reflejen la vida psicológica y mental que los seres humanos puedan caber nítidamente en las categorías de los delincuentes natos o de aquellos de ocasión. 1962. Turati iussocialista de la época. positivismo. Il delito e la questione sociale. propiamente los dos números anteriores del Anuario. ahora llegamos a una ‘escuela’ específica del derecho penal desarrollada en el ámbito de aquella teoría. 120 GIBSON. ahora en: Turati giovane. en este movimiento pudimos identificar un dato concreto de influencia en México de una teoría llamada ‘socialismo jurídico’ tema que fue tratado en el segundo artículo. En fin. Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica. Nati per il crimine. marxismo. 119 F. Scappigliatura. mientras la pasión clasificadora generó la tendencia a vigilar no sólo a los criminales sino también cada individuo potencialmente sospechoso. coord. la del socialismo jurídico121 que contaba dentro de sus exponentes justamente a los criminóteraria: la mujer delincuente. 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología criminal que festeja los éxitos de Lombroso. 121 Para quién tiene en sus manos sólo este número del Anuario Mexicano de Historia del Derecho debemos decir que este artículo está precedido por otros dos. XXIII. Si bien la crítica del socialismo al derecho moderno individualista originó cierta sensibilidad y humanización del derecho es . p. Bruno Mondadori. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su testamento que sus restos podrán ser donados a un Museo. L. Milano. en los dos continentes se verificó una cultura de la sospecha. Appunti sulla questione penale. 67 y 85. Milano. No pretendemos un estudio profundo sino solo un esbozo de algunas referencias doctrinales y legislativas sobre las posibles influencias de esta escuela italiana en México. 118 Propiamente Antropometría cuya paternidad se atribuye a Alphonse Bertillon (1853-1914). Grafología. 2004. En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en Turín. desvalorizando los derechos civiles en nombre de la defensa social”. propuso como subtitulo a sus reflexiones penales: El estado delincuencial.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 89 de ciertos parámetros tangibles (medidas corpóreas)118 que algunos seres humanos pertenecen a una clase que permaneciendo anquilosada genéticamente en el tiempo.119 que una vez situado en un contexto social específico y dándose algunas condiciones —quizá también mesurables— desatará los apetitos atávicos del delincuente y lo conducirán inevitablemente a su signado y fatal destino: delinquir. tuvo su auge en nuestro país —por no decirlo que en todo el mundo— y se encarnó en algunos exponentes nacionales de la criminología mexicana. cfr. Cortesi. El delito político. Mary.120 El camino nos lo ha señalado otra escuela. hacen vanas las pretensiones de objetividad y de lógica de la escuela positiva. Demasiado rápido (críticas al código penal Zanardelli). forman parte de un status criminalis. pp. en el primero establecimos los perfiles de un movimiento de crítica hacia la codificación civil. Esta teoría que hoy nos parecería no del todo exacta.

125 ha vivido la guerra y en esta misma guerra ha tenido la oportunidad de analizar centenares de cadáveres. aún no consintiendo el programa máximo de los socialistas. 124 La obra de Comte es traducida en Italia como Corsi de filosofia positiva (18311842). Casa editrice italiana. ni siquiera en aquello de la lucha de clases. 1915. Ferri era declaradamente socialista y postivista. 29. ya uno de los padres de la sociología De Saint-Simon había intentado el paralelismo “patología social…aquellos que cultivan las ciencias sociales deben aprender que los problemas como en la fisiología son cuestiones de higiene” Mémoire sur la science de l’homme. pero a nuestro parecer es siempre arriesgado hablar de ‘escuela’ sobretodo en este caso de la escuela clásica penal que en este caso significa ‘todo aquello anterior a la escuela positiva’.90 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA logos positivistas. Lombroso siempre tuvo muy presente el slogan comtiano: “Saber para prever. édition Anthropos. Por otro lado se sabe del gusto —o al menos no disgusto— de algunos socialistas de utilizar el término ‘positivo’ como algo que dotaba al sustantivo de cientificidad. Gina. en el fondo el cinismo universal. 125 Uno de los elementos caracterizantes del positivismo criminal es su planteamiento a través de metáforas médicas. Si bien es cierto Lombroso sólo fuera implícito socialista. FERRI. p. Storia de la vita e delle opere narrata dalla figlia. Torino. V. pero no es así si pensamos que la crítica que hace la nueva escuela criminológica a la escuela clásica (ésta fundada por Beccaria)122 es la de ser iluminista y rígida y no tener en cuenta las condiciones de cada incriminado. Roma 1894. un nuevo ideal el cual quitaba a los jóvenes el egoísmo cerrado y pequeño en el cuál estaban envueltos” LOMBROSO. y Sistemi di politica positiva (1851-1854). . 314. así la sociedad sería una especie de cuerpo humano con tendencia a sufiri enfermedades sociales. no estaba en contra de aquél movimiento que traía. el otro gran exponente de la criminología positica. Socialismo e scienza positiva: (Darwin. 122 Hacemos notar desde ahora que el uso del término ‘escuela’ es un elemento propio del positivismo científico para individuar los sectores teóricos. (1813) en: Oeuvres de Claude Henry de Saint-Simon. es por esto que la antropología criminal creada por Lombroso123 adoptaría rápidamente el nombre de criminología positiva no en relación al derecho positivo-escrito sino a su naturaleza cierta y tangible. A esto se suma la fuerte tan bien cierto que sufrió otros giros menos saludables como el determinismo de las teorías darwinistas o el complejo de inferioridad científico y por tanto la urgencia —a veces desmedida y salvaje— de justificar todo con un método cientificista copiado a las denominadas ciencias naturales. no sucedió lo mismo con Ferri. Bocca.124 Lombroso tiene una formación médica. prever para prevenir”. observaciones que compara con aquellas que obtendrá de sus análisis en los manicomios de Lombardía. ni siquiera en tantas partes del programa mínimo. Ferri definirá en estos términos el delito: “un sector de la patología humana” cfr. 1966. ya este acercamiento resulta interesante porqué pareciera una contradicción la posibilidad de ‘individualizar la pena’ y por otro lado socializar el derecho. Paris. 123 La hija y biografa de Lombroso nos dice al respecto “Lombroso. Cesare Lombroso. Marx). más bien de corte comtiano. E. Spencer. las corrientes o los discursos generales. t. p.

es el tiempo de las leyendas urbanas del Dr. XVI. Follie ottocentesche. del Bruto de Vandover (LA VERGATA. 127 La degeneración se presenta como un movimiento de difusos límites entre medicina. Italia) En este contexto el ser atávico lombrosiano es uno más. Jekyll y Mr. Nati per il crimine. Es interesante tener en cuenta que a México —sea directamente. el del ser atávico. Pallazzo Strozzi. 14 de noviembre. figure della follia. aparece en 1871. Es la última década del siglo XIX. blanco”. Mary. Bestie. Bruno Mondadori. es la escuela francesa de la degeneración127 la cuál aseguraba que los factores uterinos. Hyde de Stevenson. sufriran la influencia Pio Baroja. sociales. la antropología criminal postulaba una jerequía biológica que aseguraba el poder y el control al hombre adulto europeo. se publica en italiano en 1864. Es el tiempo de los catálogos de manías. los estudios en Viena y los intercambios de ideas con dos de sus seguidores. los blancos respecto a los negros. Milano. . Lombroso no hizo más que adaptarse y agregar que a las condiciones genéticas se suman también las degeneraciones sufridas en la vida intrauterina y las posteriores inducidas por el ambiente. Al primero debemos las clasificaciones y los nuevos status como aquél de ‘delincuente nato’ que después adoptaría Lombroso en todos sus escritos. a veces se mezcla con las posturas de la decadencia de un Thomas Mann o las posturas de Bénedict-Augustin Morel y Marx Nordaw (1899). así el ser atávico puede ser uno que tiene un retrazo genético pero puede también ser un degenerado que ha 126 El origen de las especies. Ciclo de conferencias: Sapere e narrare. idioti e degenerati. literatura y psiquiatría. se mezclan la ciencia y los medios populares. La obra máxima de Lombroso L’uomo delinquente. Loise Mont escribe en 1884 el itinerario de un degenerado. del 2003. Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica. 2004. Hacemos esta aclaración porqué Lombroso tendría ocasión de autorevisarse a lo largo de su vida corrigiendo su famosa obra El Hombre delincuente. el tiempo de Norris y la bestia humana. es decir. La autocorreccción más evidente que Lombroso se formularía es quizá aquella referente a otra escuela que en principio parecía una crítica al delincuente nato. de hombres que parecen normales pero que en el fondo de su subconciente se encuentran llenos de fobias y manías que se demuestran en algunos comportamientos específicos y hay quién afirma que esta neurosis podría ser identificada en la orina. por ciertos juristas. GIBSON. los hombres respecto a las mujeres. familiares podían influir en el comportamiento y obviamente determinar conductas criminales. Orson Wells. En lugar de la estratificación social del antiguo régimen. “Lombroso aprovecha la popularidad y el prestigio de Charles Darwin para delinear una estructura evolutiva que consintiera clasificar los diferentes grupos sociales con base al éxito en la lucha por la existencia: los no-criminales respecto a los criminales. los adultos respecto a los niños. ellos son Enrico Ferri y Rafael Garofalo. De Roberto.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 91 influencia de Darwin126 y Haeckel. Firenze. p. sea a través de los juristas españoles— llega el primer Lombroso. Centro Fiorentino di Storia e filosofia della scienza. la existencia de Bestias. Antonello. cinco años después de su aparición en lengua original. su éxito fue indiscutible. agregando a cada nueva reedición nuevos factores determinantes del delincuente reduciendo considerablemente el porcentaje de eficacia en la individuación de este.

el destinatario del castigo. se puede así demostrar que la frase —más bien de corte ideológica que fáctica— ‘progreso de la ciencia’ no es siempre indefectible. o el deseo de un objeto único el cuál el científico moderno podía medir y controlar. en: Archivio per la antropologia e la etnologia. 7-8 de mayo de 2004. en: Archivio per la antropologia e la etnologia. Guilio Giorelo. verificándose en las conclusiones generales de los ponentes una relación tormentosa en la que a veces el derecho estuvo detrás de la ciencia (entendida en el sentido de la vieja filosofía natural o modernamente ciencias exactas) intentando justificarse como ciencia misma. en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere. 117-137. nos interesa aquí el debate que comienza con la nueva cátedra sobre la ‘craniología’ con algunas obras del catedrático y criticando a Lombroso: Di alcune recenti proposte di riforma della cranilogia. vol. el sujeto jurídico moderno en el derecho penal.) . el ejemplo más claro de esto es Freud quién lograba convencer a la Academia de Ciencias austriaca basando sus teorías a veces sólo en uno o dos casos aislados. la historia no son fenómenos inmóviles y materializables. Scienze e diritto. II. V. participaron: Erhard Denninger. en el caso de la ciencia jurídica moderna. pp. Il giudice di fronte alle controversi tecnico-scientifiche. 129 La primera cátedra europea de antropología general se estableció en Florencia en 1870 el titular era Paolo Mantegazza. La cuestión que queremos poner en evidencia es la referente a una catalogación que operó la ciencia jurídica decimonónica y de inicios del XX sobre el ser humano. La antropología criminal. XXIII. pp. 1060. En cambio la antropología criminal es propuesta por Lombroso como el estudio de las “regresiones monstruosas que acercan al hombre a los animales inferiores. vol. 51. V. 1875. Pietro Rescigno. el criminal. X. entre otros. y a veces operando una objeción de con-ciencia. el atavismo y la degeneración no se excluyen. se complementan. Dei caratteri gerarchici del cranio umano. Universidad de Florencia. tiene específicas características deducibles —o al menos así se pensaba— científicamente. tal vez resultado de un exceso de la abstracción científica. s. en este punto en particular la ciencia moderna —a nuestro parecer— disolvió al hombre por decirlo en palabras de Levi-Strauss. vol. la Academia no dudaba ni un momento y procedía después de las intervenciones freudianas a la elaboración de principios fundadores de la novel ciencia psiquiátrica.” (Della fossetta cerebellare mediana in un criminale. 32-81. Natalino Irti. p. por otro lado encontramos una paradoja porqué el científico moderno se dejó influenciar por teorías pseudocientíficas. 1893. pp. 1880.92 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA sufrido ciertos factores que lo han conducido por la senda del crimen. vol.129 también conocida como criminología 128 En estos días se ha discutido intensa y extensamente sobre la relación Ciencia y Derecho. Gaetano Silvestri y Stefano Rodotà. La riforma craniologica. 1872. Vittorio Villa. a veces proponiéndose como modelo.128 ésta tomó las reglas rígidas de la ciencias físicas las adaptó a la interpretación de la realidad social sin darse cuenta de que la sociedad. en: Archivio per la antropologia e la etnologia.

Emilio. 1871. pp.131 La teoría se consolida con la obra maestra lombrosiana el hombre delincuente donde consignará el atavismo “una gran parte de los locos no nacen. este último el menos aprehensible para una conceptualización precisa.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 93 biológica. s. 37-41.134 El delincuente es un loco vicioso “Se hace por lo tanto legítimo someter a restricciones a los sujetos que manifestaban síntomas criminales como los ebrios consuetudinarios. encontramos una serie de substatus: demente. pp. cit. delincuente epiléptico. por ejemplo. los débiles de mente. Chiusi. Carcere e società liberale. p. 7-12. pp. loco moral. L’Uomo Delinquente. la poca capacidad craneal. de la fuerza y del peso. 1876. los maniáticos. Hoepli. etc. sino que se convierten en tales.136 La tarea era entonces. el cuál Lombroso detalla en su libro El hombre delincuente: “Quién ha recorrido este libro. las razas coloridas. alcohólico. sólo aquella de determinar las características irrefutables del estado criminal. delincuente por ímpetu.133 El delito nos explica Lombroso “es un estado intermedio entre el vicio y la enfermedad”. 25. 134 Prelezione al corso di clinica di malattie nella Regia Università di Pavia. p. 132 C. Estos tienen en común. de hecho muchos de ellos están en las galeras. 133 Ibid. El status criminal nace legendariamente cuando Lombroso analizaba el cráneo de un bandido calabrés de apellido Villela. en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere. histérico. los epilépticos y así sucesivamente”. 135 SANTORO. son también. habrá podido quizá convencerse como muchas de las características que presentan los hombres salvajes.132 Entre el hombre normal y el delincuente nato. Essistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un delincuente.135 Lombroso hablaba con la seguridad de la experiencia “los verdaderos culpables no se puede decir que poseen una mente sana. Milano. pp. propiamente aquellas de los delincuentes habituales. II. 2004.”. delincuente habitual. Milano. C. …el 130 Cfr. LOMBROSO. mientras sucede los contrario con los delincuentes”. 7. ed. LOMBROSO. . pp. vol. 1-2.. 136 Prelezione al corso di clinica… cit. buscó establecer lo más claramente posible el status del criminal a fin de poder controlar el aumento/disminución de la criminalidad. criminale. Torino. una aspiración que llega cargada de necesidad hasta nuestros días.130 cráneo que Lombroso conservará por siempre como el recuerdo de una iluminación que lo llevaría a concebir una especie de hombre delincuente como “una variedad infeliz de hombre más patológica que la del alienado”.12. los epilépticos. 1060. delincuente de ocasión. Giappichelli editore. 2ª. 1863. los vagabundos. 131 Della fossetta cerebellare mediana in un criminale. los suicidas. rebautizada por los iuscriminólogos como criminología positiva. IV. la escasez de pelo. 13 y 56. la frente amplia.

139 Ésta ha sido y seguirá siendo en el futuro próximo la contradicción de la naturaleza de la pena cuya raíz griega significa compensación. y hasta el concepto relativo de la divinidad y la moral”. 234 tatuados de los cuales 6. 54. El discurso del status criminalis fue acogido con éxito en una sociedad moderna fundada en la desconfianza hacia el Otro. las orejas en forma de asa o voluminosas. la piel más obscura. 199-203. por cuanto sublime y completa pueda ser. la mayor analogía de ambos sexos. a la observaC. pp. SANTORO.138 Lombroso analizó 10. entonces el Estado moderno. el preferir un impulso momentáneo de ingenio. pasando por la deshonra del penitente. Carcere… cit. en: comunicazione al Real Istituto Lombardo nell’adunanza del 12 maggio. la fácil superstición.94 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA espesor mayor del hueso craneal. tanto en los delincuentes como el “hombre primitivo y de aquél en estado salvaje”. para la seguridad del orden a quien comete un mal injusto. 309. el resto eran soldados.348 eran criminales o prostitutas o soldados delincuentes. todo un sistema penal que decide sobre mil vidas. yo me encontraría completamente de acuerdo. en el temor constante del peligro que generaban la infestación de seres atávicos que de un momento al otro podían atacar a sus víctimas: los buenos ciudadanos. sí Lombroso viviera seguramente hubiera incluido el piercing. 137 138 . LOMBROSO. L’Uomo delinquente… cit. Sería demasiado presumir del ingenio humano. Bien entendido que creería extraño y audaz el querer deducir de los hilos arácnidos de una definición. la imprevisión que parece a veces valentía.137 Todavía Lombroso agregaría otras características como “el hábito por tatuarse” que se puede notar. 1874. pp. deportándolo o simplemente segregándolo vitaliciamente porque era incorregible”. ya comenzado a llamarse ‘social’ podría intervenir con sus políticas criminológicas: “La ilusión de una sociedad sin criminales. nos dice. la completa insensibilidad moral. p. 139 E. IV. y la valentía que se alterna con la vileza.. la susceptibilidad exagerada del propio yo. además: Sul tatuaggio in Italia in ispecie tra i delinquenti. falta de remordimientos. la cabellera más espesa y rizada. vol. la poca sensibilidad al dolor. llega a la teoría de la mejora del reo y termina por regresar a su idea primigenia “considerar la pena como un mal justo que se inflige. Ibid. p. una parábola que va desde la ley del talión. por cuanto prepotente este sea. la oblicuidad de la órbitas. un alto número el de los tatuados con desviación tanto que dio pie a Lombroso para considerar el tatuaje como un elemento que distingue a los delincuentes. Sería la teoría de la defensa. El motor de esta política fue el empeño de transformar al individuo criminal adaptándolo a la vida social y de curar su criminalidad o. la grande vanidad. 25-26. el desarrollo enorme de las mandíbulas. en casos extremos de extinguirla suprimiéndolo.

están obligados a reconocer que. como salvación de la crisis moral y material. Mario. Miembro del Partido Socialista Italiano al cuál se inscribió en 1893. Ferri llamará a esta escala o sistema ‘sociología criminal’. E. Appunti. burguesía santurrona que va envejeciendo. 142 Socialismo e scienza positiva: (Darwin. sino determinada por la conciente seguridad de la ciencia positiva”. no más recogida a los lances inconscientes del sentimiento. Spencer. FERRI. Dista del maestro por su falta de sistematización en las deifiniciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes tipos de status criminales de acuerdo a su peligrosidad. estaba por otro lado convencido de que el positivismo145 debía aportar autoridad y seriedad a las teorías socialistas.140 Obviamente con los prejuicios que hemos visto. no. escala que influirá en Lombroso. LOMBROSO. 1883.142 como socialización del derecho y positivismo no se contraponen. 1974. 144 Ibid. Roma 1894. era de todo socialista la convicción de eliminar la pena de C. 1883-1912. en: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. Il diritto penale sociale. así como el cristianismo durante la demolición del mundo Romano. de hecho es necesario el ‘rigor científico’ para que el socialismo se pueda proponer como un camino saludable para las ciencias sociales. así ahora el socialismo representa verdaderamente la única fuerza que a la vieja civilización humana aporte esperanza de un porvenir mejor —en nombre de una fe. antropología criminale e scienze penali. Casa editrice italiana.144 Ferri.. b) CRIMINOLOGÍA POSITIVA En 1894 Enrico Ferri141 nos explica en su libro Socialismo y ciencia positiva. p. 389. 168 145 cfr. 558-642. Socialismo e criminalità.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 95 ción paciente de los hechos”. Marx). L’Uomo delinquente… cit. pp. el discipulo más fiel de Lombroso y menor que el maestro 21 años. En 1879 conoce a Lombroso en Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el Archivo de psiauiatría. ahora más que nunca los adversarios y seguidores. Se titula en 1877 en la Universidad de Boloña con una tesis en derecho donde asegura que el delincuente no actua por libre albedrío y no está obligado moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable legalmente y debe responder a la sociedad. p. declaradamente socialista. En 1891 fundó la revista Scuola positiva. Murió algunos años después pero persiste todavía en Roma el instituto por el fundado. 143 Sobre socialismo y ciencias penales ver en especial: SBRICCOLI. Nace en 1856.143 Ferri concluye su libro con el siguiente párrafo en el que asigna al socialismo una tarea reconstructiva como aquella del cristianismo en tiempos de crisis “más allá de los conatos o histerismos o inconsciencias de un regreso de la escéptica burguesía al misticismo. 3. Bocca. 140 141 . En 1912 fundó en la Universidad de Roma la Scuola d’applicazione giuridico-criminale. Torino. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910.

Garofalo se consideraba a diferencia de Lombroso y Ferri menos anticlerical y menos de izquiera y pensaba que la religión podría favorecer la moralización de la sociedad en cambio la socialización exagerada llevaba a una superstición a veces más pesada que aquella de la religión. vol. La scienza della devianza. en el cuál se desarrollan los gérmenes”146 este aislamiento al que Ferri llamaría “desasimilación social” no es una eliminación total pero no es tampoco una rehabilitación porqué los ‘gérmenes’ seguirán siendo siempre gérmenes. Criminologia: stduio sul delitto. 5 y ss. Roux-Frassati. LOMBROSO. Torino.147 La escuela lombrosiana se abre paso entre las criticas y las contradicciones.96 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA muerte pero por otro lado la escuela criminológica a la que pertenecía le decía de buscar el “aislamiento de los elementos de infección y el saneamiento del ambiente. 2000. 147 FRIGESSI. firmado por Lombroso. con un éxito moderado pero seguro ve la luz el libro Polemica in difesa della scuola criminale positiva en 1886. Il diritto di punire como funzione sociale. Torino-Roma. opinaba que el afán de ciencia que envolvía a los socialistas no eran más que una “máscara” (R. 150 Garofalo (1852-1934) estaba en contra del Código Zanardelli y de Ferri por que dicho Código había abolido la pena de muerte y Ferri cuestión apoyada por Ferri. 148 Editado por Zanichelli de Boloña. III. 333-373. p. Torino. Bocca.148 Ya por ese tiempo Ferri y Garofalo149 habían tenido sus malentendidos acerca de las penas sustitutivas al encarcelamiento. más dependientes de las condiciones de la sociedad como el criminal de ocasión o los criminaloides. pp. La superstizione socialista. pp. Las discrepancias son más bien matices: Lombroso notó que los delincuentes eran diferentes a los hombre normales. 54. son excepciones que confirman la regla. FERRI. sulle sue cause e sui mezzi di reoressione. Las figuras desviadas más cercanas a lo social. 146 E. Scritti scelti. 149 R. 1895. GAROFALO. inducen al discurso lombrosiano a asumir los trazos de una sociología naturalistisca y biologizante. Ferri quería la organización conceptual de los grados criminales y Garofalo se propuso traducir todo esto en realidad legal a veces y optaba por la pena de muerte. Bollati Boringhieri. 361. en la cuál las causas innatas del crimen y las enfermedades degenerativas y congénitas tienen la preeminencia y la variedad de los comportamientos criminales extiende y refuerza la idea de un medicinismo sobre la realidad. Delia. afirmaciones que excluyen posibles refutaciones y garantizan la solidez y la existencia del sistema ‘lombrosiano’”. en: C.150 En aquello en lo que los tres estaban de acuerdo totalmente era en que el status criminalis existía. . p. Las metáforas con la medicina obligan al jurista a justificar situaciones contradictorias “la convención de la escuela penal positiva y el uso del modelo médico-antropológico para interpretar los aspectos patológicos de la sociedad italiana. 1882. follia. delitto. antropologia criminale e scienze penali per servire allo studio dell’uomo alienato e delinquente. genio. GAROFALO. 1885. en: Archivio di psichiatria. Ferri y Garofalo.

Torino. UNAM.. UTET. Sociologia criminal. interpretaciones de la criminalidad y administración de justicia (Ciudad de México. Legislación penal. entre ellos su dentadura.154 John Kolmer encontró que el 80% de los menores internados en correcionales “presentaban malformaciones cerebrales —por traumas en alumbramientos o accidentes en la niñez— y que si éstas se corregían quirúrgicamente se eliminaba la tendencia a la criminalidad” E. pruebas tangibles que saltan a la vista y permanecen en el tiempo para demostrar a las generaciones futuras como los delincuentes pertenecían a una clase. FERRI.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 97 Nos acercamos a la trascendencia del método positivo criminal en México. I. Torino. aseguró que tenía “los rasgos que caracterizaban al criminal. 2002. Crimen y Castigo. y no podemos dejar de mencionar una de las prácticas preferidas por estos estudiosos del crimen: la fotografía de sus indiciados. 113) 151 152 . criminólogo de la época. Dada su heterogeneidad racial. El positivismo respondió a esta necesidad.152 c) DE LOS CRIMINALES MEXICANOS Y COSAS PEORES La nota roja mexicana consigna el caso de Francisco Guerrero “El Chalequero” de quién Francisco Martínes. (p. p. Atlante. encontramos apuntes de Lombroso y libros llenos de diseños y daguerrotipos de delincuentes. Un catálogo interesante de diseños lombrosianos en la edición de L’uomo delinquente. Sobre la relación antrpología criminal y archivo de imágenes: COLOMBO. La scienza infelice. Giorgio. a una raza bien detallada e identificada “…las fotografías de los arrestados o liberados de la cárcel. En un interesante análisis personal de la historiadora nos dice “La Constitución consideró a los mexicanos iguales ante la ley… ¿Cómo sustentar la eliminación política de un sector social o racial de la sociedad en el marco de una propuesta legal que acentuaba la igualdad? Si bien el principio de igualdad jurídica no se podía eliminar pues constituía un elemento importante en la legitimidad. esta sociedad resultó especialmente atractiva para el contexto latinoamericano”. 1897. Torino.151 Hubiéramos querido agregar algunos diseños del Archivo de la antropología criminal pero dejamos a la imaginación del lector la reconstrucción de los rostros que turbaban el sueño de Lombroso y pasamos al otro lado del Atlántico. 153 SPECKMAN GUERRA. 132. p. vol. 154 Idem. era necesario atenuarlo e introducir criterios de diferenciación para justificar ele que sólo algunos gozaran de una ciudadanía completa. Elisa. 1975. UTET. El Colegio de México. agregadas a los datos antropométricos…hacen mucho más fácil el establecer la identidad personal de los maleantes”. 68. que le recordaba la apariencia del ‘animal carnicero y antropoide’”153 no extraña pues que un artículo de la Gaceta de Policía al inicio del siglo XX asegurara que “el crecimiento de la mandíbula incidía en el tamaño del cerebro y explicaba la predisposición al crimen”. pues con base en principios ‘científicos’ con términos evolucionistas concluyó que unos eran más aptos que otros para la vida social. Il museo di antrpologia criminal di Cesare Lombroso. 1929. 1872-1910).

Michel. 160 Como es bien sabido el positivismo en México tuvo muchísimo auge durante el porfiriato con el grupo denominado los científicos es este el periodo de las grandes conclusiones. sino en muchas otras cosas. Consejo superior de Investigaciones Científicas. Porrúa.. la citada Gaceta dice que el principio de igualdad jurídica es completamente falso por que es falso “que todos los hombres sean iguales ya no sólo desde el punto de vista de sus condiciones que podríamos llamar externas. El positivismo en el derecho penal. se comenzó a 156 Con el subtítulo: Periódico de jusrisprudencia y legislación. que se publicaba diariamente en Ciudad de México desde los años 70’s del siglo XIX. un mousntruo ver: FOUCAULT. ni aún siquiera por sus condiciones de miembros de una misma especie animal. 102. La criminología positiva160 en México no fue tan radical como aquella europea. José Luis. 446-447. 15-29. año XVI. 2ª época.. 18 junio. Corso al Collège de France (1974-1975). E. instrucción. quienes fueron encabezados por don Justo Sierra” (SOBERANES FERNÁNDEZ. 158 GONZÁLEZ LANUZA. de las certezas inconfundibles “el positivismo fue introducido en México por el doctor Gabino Barreda…y alcanzó una gran aceptación en el medio intelectual. p. moralidad. 2004. Lombroso y la escuela positivista italiana. pp. julio-diciembre. etc. José Luis. por el estado de su constitución orgánica”. XXXII. del mismo año sólo que en el número XXX. Madrid. de los resultados indudables. GROIZARD. Feltrinelli. José Antonio. cit.156 poco a poco se nota hemerográficamente un interés en los siguientes 10 años por el tema sea en El Foro 157o en la Revista de Legislación y Jurisprudencia. al menos al inicio se buscó no establecer plenamente como factor del delito una anormalidad161 físico-psíquica. El estudio específico de los delincuentes.155 La primera traducción de Lombroso en México fue hecha en 1884 con el nombre La Antropología y la criminalidad. cit. educación. El esplendido estudio de SPECKMAN GUERRA. José. XXXI. en una palabra.158 en cambio bibliográficamente se cuenta con las traducciones españolas la mayoría hechas por Adolfo Posada. 9ª ed. México. 161 Sobre el delincuente como un anormal. 159 Sobre la introducción de la criminología positiva en España ver: PESET. enero-junio. 1975. 2002.159 así como los artículos de Pedro Dorado Montero y Rafael Salillas. RLJ. pp. 1906. 157 En esta Revista en 1889 se traduce un viejo conocido de Lombroso y Consejero de la Corte de Casación: Luigi Lucchini.) Speckman Guerra por su parte identifica a los juristas involucrados (Crimen y Castigo. 162 Cfr. los tres inscritos en el socialismo jurídico.162 aunque ciertamente se adoptó con rapidez el método lombrosiano. n. 216.. Crimen y Castigo. Historia del derecho mexicano. Nueva clasificación de los delincuentes según la escuela psicopatológica. pp. constituyendo el grupo que se llamó de los ‘científicos’ precisamente por su filiación positivista. Gli anormali. 456-463) INGENIEROS. La escuela antropológica en materia de criminalidad. 4ª ed. por sus caracteres físico-patológicos. en.98 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA En este tenor. Mariano y PESET. Milano. 61-78.) por tanto el nexo es indudable no sólo en el título criminologían positiva. A propósito de Lombroso y del tipo criminal. en el mismo número: (pp. Alejandro. los mismo que entre los altos funcionarios de la segunda parte de la administración de Porfirio Díaz. que se publicó en El Foro. .

109. UNAM. 20 de junio. julio-diciembre.166 Otro Sierra.164 En esa misma época ve a la luz la traducción de En defensa de la escuela criminal positiva165 de la triada italiana. XXIV. Legislación penal. 164 La escuela criminalista positiva. y VERGARA M. año XIII. ciertos desarrollos detenidos y degeneraciones”. 1872-1910). UNAM. Torino. Un país de criminales natos. 97. 179-200.127-169. Justo. XLII.163 Comienza a perfilarse la idea de un status criminalis mexicano con catálogos de datos de delincuentes nacionales.. pp. es SIGHELE. 212. p.167 Encontramos además en México un substatus de manufactura nacional “el crimi162 En 1885 aparece la traducción de ARBOUX. tomo V. Legislación penal. Crimen y Castigo. citado por: SPECKMAN GUERRA. ciertas malas conformaciones. Memoria presentata all’Esposizione Internazionale di Chicago. 2002. Bocca. 83. VII. 197-291. 1894. 2ª época. la cuál por obvías razones se encuentra degenerada y en situación de inferioridad étnica además deben agregarse características como: “…las circunvalaciones frontales eran muy visibles.G. p. F. . 1. Scipio. Estudio psicológico y médico legal en delincuentes y militares.. Tipografía de la Oficina impresora de Estampillas en Palacio Nacional. 1872-1910). 7-35. 163 MARTÍNEZ BACA. X. en: EL FORO. Otro alumno indirecto de Lombroso sería traducido en la RLJ. La antropometría aplicada a los reincidentes.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 99 estudiar a los delincuentes encarcelados. pp. 231-270 y en 1898 en la misma RLJ. nn. Bocca. observa que existe “cierta propensión orgánica al delito en la mayor parte de los delincuentes”. año XXII. interpretaciones de la criminalidad y administración de justicia (Ciudad de México. La delincuencia en la infancia. Sierra identifica ya desde la niñez “ciertas anomalías. Elisa. 31 de enero. y XXV 1 de julio. a hacerles fotografías y tomarles medidas y enlistarlos de acuerdo a sus características físicas. el delito fue el resultado fatal de un estado psicopático que. Torino. Otra constancia de lo anterior es el estudio realizado por Francisco Martínez Baca y Manuel Vergara de mediciones antropométricas a los reos de la carcel de Puebla: publicada en Italia en 1894. 2ª época. Martínez Baca además profundizaría sobre la cuestión de los tatuajes al igual que Lombroso: Los tatuajes. julio-diciembre. L. 2ª época. Educación ambiente y criminalidad. 167 SIERRA. produciendo un desequilibrio intelectual. 166 DE LA SIERRA. J. 97. 21-24. enero-junio.El Colegio de México. los empujó a la ejecución de actos que la conciencia censuraba”. 27-28. XV. Problemas sociales de México. pp. 1893. Crimen y Castigo. pp. Studi di antropologia criminale. interpretaciones de la criminalidad y administración de justicia (Ciudad de México. Discurso pronunciado en la clausura del concurso científico de 1895. en: RLJ. Elisa. Ferri es también traducido en la última decada del siglo XIX. 2ª época. en: El foro. México. p. no.162 Son Martínez Baca y Vergara quienes identificarán que en un estudio que la mayoría de los delincuentes son de raza indígena.El Colegio de México. Luis G. Studi di antropologia criminale. A principios del siglo XX la escuela positivista mexicana está lista para hacer sus propias conclusiones.. julio-diciembre. 2 y 7 de febrero. en: Obras Completas. XV. 1894. citado por: SPECKMAN GUERRA. 165 RLJ. pp. 1899. 2002. p. pp. Memoria presentata all’Esposizione Internazionale di Chicago.

1895 enero-junio. ¿Según la psiquiatría puede admitirse la responsabilidad parcial o atenuada? En: Anuario de Lagislación y Jurispruedencia. La escuela positiva. están sujetos a innumerables antojos y a indecibles caprichos. Fisiología del crimen. como fardo abrumador. IX. en cuyo rostro se reflejan las pasiones malvadas. p. Los tatuajes. aunque a veces no carezcan de imaginación y de locuacidad. p. y que los exceptuados pueden reproducirse en varias generaciones sin que aparezca la tendencia la crimen. es aquello que distingue al hombre delincuente del hombre honesto. P. 133. p. y su con168 DÍAZ INFANTE. La escuela positiva de derecho penal. así lo pone de manifiesto Martínez Baca “sabido es que no todos los miembros de la prole que proceden de un criminal son criminales. y la marca con que la naturaleza lo señala para distinguirlo de otros hombres”. año XII. cit. 170 MARTÍNEZ BACA. p. tanto es así que su fealdad ha pasado a ser proverbial”. también lo es la herencia que transmite inclinaciones o tendencias al crimen”. Las mujeres son feas de formas. anguloso. 2ª época. Studi di antropologia. El rostro de este tipo es grosero.171 El propósito es englobar en una categoría al delincuente sea por su aspecto físico o por su comportamiento bárbaro así Díaz Infante opinaba que “sin duda el criminal ofrece con frecuencia. de carácter irascible. 76. la durísima ley de la herencia morbosa…son una faz de la evolución regresiva en el ser humano”.100 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA nal hereditario” cuyos teóricos son Carlos Díaz Infante y Profirio Parra. 173 DE ZAYAS ENRÍQUEZ. de trato dificil. RLJ. de ánimo apocado. cit. 1895. Zayas. ni los de un agricultor. una fisonomía que le es especial y propia por lo repulsiva. Veracruz. ni los de un empleado del camino de hierro. p. 290. p. Rafael. 232. 111. reaparece un delincuente cuyas tendencias al vicio…son resultado de la herencia de vuelta”. . Estudio jurídico-sociológico. 225-237. pero después de varias generaciones... IX. todas tienen una expresión de fisonomía y de actitud tan siniestra como repulsiva”. 172 DÍAZ INFANTE. tan feo que causaba repulsión.168 el segundo detalla la calsificación: “individuos cuyo sistema nervioso pesa.. cit. el primero nos dice “si la herencia mórbida es un hecho.172 Y Rafael Zayas asegura que el criminal tiene: “rasgos (que) no son los del obresro que ejecuta una insdutria honrosa. estúpido: el color sucio. pp.173 Se podría deducir de estas observaciones que el delicuente antes que otra cosa era feo. 281.169 el status criminalis puede heredarse quizá no en la generación sucesiva pero algún día salta. 1885. 169 PARRA. de afectos movibles y variables. C. En cuanto al ánimo Porfirio Parra detalla: “Son de inteligencia escasa. de facies y de movimientos. Imprenta de R. 171 MARTÍNEZ BACA y VERGARA.170 Martínez Baca vuelve a la carga esta vez trae consigo a Agustín Verdugo “El aspecto feroz y provocante que tienen la mayor parte de los delincuentes.

no. carpeta 14. Ibid. p. Tribunal Superior de Justicia del Estado. podría concluirse que entonces el delincuente no es un eslabón perdido como pensaban los positivista o antropólogos criminales sino cualquiera que en determinada etapa histórica se encontraba en la categoría de vulnerable a parte las situaciones concretas que lo llevaron a delinquir. objetivas qye encontraban en los delincuentes. XXXI legislatura. Diputado Miguel Mesa sobre reformas al art. PARRA. Entrevista a…. Morelia. cit. ZAFFARONI. 2003. 41. 2.174 Estas conclusiones que parecían irrebatibles. Ahora queremos consignar un caso legal de trascendencia jurídica de la criminología positiva en el Código Penal del Estado de Michoacán. Revista vínculos no. 47. 233. es una reforma al código de 1896 propuesta por Miguel Mesa director de la escuela de Jurisprudencia del Estado quién nos dice: “Según el criterio moderno la penalidad. 174 175 . Universidad Michoacana de S. Consideraciones básicas en todrno al origen y evolución de la legislación penal en michoacana. p. p. 176 Iniciativa del C. Pero de atavismo seguiremos oyendo todavía. en: Archivo histórico del Congreso de Michoacán. pero a nosotros que nos movemos en los confines de la modernidad o quizá más allá de ella nos viene en mente el pensar junto con uno de los teóricos penalistas más en voga hoy que tal vez “el sistema penal siempre opera selectivamente o sea que caen los más vulnerables”175 así.177 Todavía hace 30 años los mexicanos nos acordamos de Lombroso y le hicimos un homenaje en 1977 auspiciados por la Secretaría de Gobernación y organizado por Alfonso Quiroz Cuarón. de hecho la fracción primera de este artículo fue abrogada porque operaba la conmutación forzosa de la pena sólo pasados dos años —muy poco según el pensamiento expuesto— por lo que con la reforma la pena capital queda en pie pues el criminal michoacano además de todas las características antes expuestas era también astuto y le daba la vuelta a la ley. 46. o el derecho de castigar se apoya en la necesidad de retirar los elementos morbosos del organismo social o eliminarlos definitivamente cuando no son asimilables por su carácter destructor o amenazante para el equilibrio social. 1. citado por: GONZÁLEZ GÓMEZ. p. ahora con la incontestable prueba del ADN y la posibilidad de clonar delincuentes pero esto último es por ahora ciencia ficción. Asociación de magistrados. caja 2. para la salud del organismo nacional”176 la reforma era al artículo 276 y se discutía sobre la posibilidad de conmutar la pena de muerte con otras sanciones se podrá intuir cuál era la opinión de Mesa.. Eugenio Raúl. se apoyaban de observaciones según sus sostenedores. 276 del código penal.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 101 ducta es muy poco honesta”. Nicolás de Hidalgo. 1989. 177 Cfr. Alejandro. Mendoza (Argentina). ¿Según la psiquiatría.

buscaba evidentemente de establecer la discontiunidad entre los movimientos en los cuáles se reconocía y aquellos de los que se consideraba enemigo y era necesario descalificar…La ciencia biológica. era necesario apurar una serie de instituciones —no sólo las prisiones sino también los manicomios y hospitales.102 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA d) CRIMINOLOGÍA Y DEMOCRACIA (A modo de conclusiones) El peligro es bien claro la discriminación “que respecto a los elementos político-jurídico e histórico. a una situación dentro de un sistema legal y de políticas criminológicas. M. es evidente es más débil desde el punto de vista teórico. debemos criticar. en la modernidad se buscan otros sistemas por los cuáles establecerlos. SANTORO.. etc. .. es decir a una posición. 14. cit. una vez hecho esto. se fijan en códigos: el principio democrático se enuncia ‘todos podemos votar y ser votados’ todos participantes de la dirección de nuestro destino nacional. en cambio. El control social y la política penal en particular estaban declaradamente encaminadas a reforzar. porqué en el juego democrático de nuestras sociedades occidentales existen claramente reglas y roles. antiguamente el linaje y la genealogía determinaban estos. nacionalista. anatómica. anticlerical. cit. pp. 137-138. parte de movimientos sociales o anárquicos. positivista..178 Descalificaciones de algunos para conseguir seguridades de otros que pueden gozar de la democracia “Primero en Estados Unidos y después en Europa.— en grado de producir el tipo de ciudadano apto al nuevo sistema político. ¿Cómo separar. psicológica. reducido al extremo. excluir y castigar?…Lombroso que era republicano. nos dimos cuenta que para crear una sociedad liberal-democrática estable. tiene más bien la ventaja de ser multiplicado desde un instrumento real de sanción y de exclusión.179 Nos hemos referido aquí a un status. E. psiquiátrica. Gli anormali. escuelas. Las clases sociales fueron empujadas (¿u obligadas?) a adaptarse a nuevas condiciones sociales a través de la predicación y la transfusión institucional de una virtud capaz de tomar el lugar de aquella tradicional ya en crisis”. o crear la responsabilidad individual. La medicina como poder y el hospital psiquiátrico (o la prisión) como sanción consagran de hecho la operación de discriminación…el problema de Lombroso era. p. permitirán de reconocer inmediatamente en un movimiento político que se puede realmente convalidar y que es necesario descalificar”. pero sabemos que esto es sólo un ‘derecho difuso’ porqué es evidente que no todos sere178 179 FOUCAULT. es estos primeros movimientos aquello que podemos considerar válido de aquello que. Carcere e società.

Una cosa es cierta. mientras se disminuían las penas y se aumentaban las ayudas para aquellos ‘delincuentes improvisados’ orillados por la necesidad a delinquir. en primerísimo lugar es aquél que se encuentra dentro el status criminalis. responsabilidad adjunta de la cuál el jurista no puede eximirse una vez que ha consignado dicho instrumento al Estado a través de un código penal. al inicio esta eliminación se propuso en modo radical. aquél que ha demostrado —por sus antecedentes o por sus apetitos desviados— ser un peligro para la sociedad. sobre todo sí se tiene en cuenta que en México el principio implícito que la gente común maneja es el inverso al deseado por la ciencia penal es decir “Culpable hasta que se demuestre lo contrario”. El peligro de la postura es claro: por que ¿quién determina el status criminalis y bajo que condiciones? Encontramos en la respuesta un instrumento que debe manejarse con mucho cuidado. La moderna crimonología. sino sólo unos cuantos. aquél que se demostraba atávico debía pagarla cara. . la pregunta es ¿cómo determinarlo? En principio diríamos —sin especificar en esta regla en ningún texto— que quién no puede participar.TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 103 mos dirigentes. se ha permitido formular el principio: ‘la sociedad puede defenderse de los morbos que la atacan’. de corte socialista.

104 Blanca .

C. 2003. 501-524. después publicado en las Memorias: ADAME GODDARD. El drama de la tierra en México del siglo XVI al siglo XXI. 3 Hemos incursionado en una cepa particular de la Historia del Derecho. F. 2006. 1997. Origen y desarrollo de los problemas agrarios de México (1500-1821). et al. FCE. y González de Cossío. 2004. 1978. Jorge (coord. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados.1. México. Dinámicas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra. La tenencia de la tierra en México. características que pueden sobrevivir hoy en día como lo ha demostrado la antropología a través de los traba1 Este trabajo fue presentado en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Derecho Civil y Romano. 2 Sobre historia de la propiedad en México e historia agraria: de reciente aparición el extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer. Era. BARTOLO DE SAXOFERRATO a) PREÁMBULO La historia de México2 en mucho ha estado ligada a una noción de propiedad.e.).. no necesariamente jurídicos: Léonard. de Florescano. México. Tello. Los derechos reales y el subsuelo en México.3 que va de una rerum natura muy relacionada a las características de los derechos antiguos. 1976. la bibliografía de Andrés Lira y María del Refugio González y el trabajo derivado del análisis de la Constitución de 1917 de Oscar Morineau. Miguel Ángel Porrúa. s. Historia de la tenencia y explotación del campo desde la época precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de 1915.3. Universidad Nacional Autónoma de México. pp. y es la de la historia del concepto jurídico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la no 105 . Cámara de Diputados. Miguel Ángel Porrúa. Derecho civil y romano. E.. Políticas y regulaciones agrarias. UNAM. CIESAS. 1967. Pero la historiografía no se podrá olvida del Tratado sobre la propiedad de Manuel Payno. E. UNAM. DE LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD EN EL MÉXICO DECIMONÓNICO (una breve reflexión desde la justicia)1 Utrum dominium utile sit unicum vel plura. Instituto de Investigaciones Sociales. LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 3. México.

W.. Barcelona. Barcelona 1982. Universidad Nacional Autónoma de México. 2001.N. . 4 MALINOWSKI.E. 6 Un matiz casi escolástico. la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que los conectores entre la cultura jurídica ese conjunto de imágenes sobre el derecho según Friedman y la ciencia jurídica estén muy abiertos. Fontamara. Madrid. del R. en castellano: Los Nuer. pues el paradigma estatalista. 32 y ss. Anagrama..106 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA jos de Malinowski4 o E. § 4. no nos referiremos puesto que rebasa los intereses de esta investigación. 129. propiedad colectiva: que pertenece al Estado único representante de una sociedad homogénea. como lo apuntarán el día de mañana don Alejandro Guzmán Brito. B. aunque a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios. E.. Una análisis histórico. Oxford University Press. La posesión en la antigüedad tiene que ver más con una mentalidad como lo dice Grossa. pero tal vez sea más preciso hablar de propiedad nacional. Ciertamente la propiedad es uno de los ‘conceptos’ jurídicos fundamentales más plurívoco y equívoco ver Honfeld.6 Con estos presupuestos se abre brecha una nación. que con un concepto preestablecido. en muchos sentidos realidad colectiva también. 1995. M.. 1978. P.150. Universidad Católica de Valparaiso. p. Civitas. 3ª ed. Londres. que en términos territoriales desconoce cuáles son sus dimensiones como lo ha demostrado María del Refugio González. Valparaiso. 1993. La propiedad privada y las propiedades. por último. 1978.. digamos que es una contrahistoria o una historia de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografía. tendríamos que añadir las ideas modernas sobre apropiación individual y el surgimiento del Estado como administrador de la propiedad colectiva. en castellano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. el concepto formal es necesariamente rígido y anticuado respecto de su referente real. México. 1992. Ariel. 269. Conceptos jurídicos fundamentales. grupo o cuerpo. The Nuer. pp. Oxford. “Del señorío del rey a la propiedad originaria de la nación”. pero también el derecho novohispano manejó un determinado concepto no sólo de propiedad sino de derecho de propiedad.7 a esta propiedad que la doctrina llamó originaria.5 por mencionar algunos. Crime and custom in savage society. 5 EVANS-PRITCHARD. México.. la propiedad (colectiva o nacional) ver Grossi. p. 8 Es justo el estudio de Guzmán Brito El Derecho privado constitucional de Chile. sobre la constitucionalización del derecho de propiedad ver el capítulo V. en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho. sin embargo debemos advertir desde ahora que dentro de la historia del derecho el límite a veces artificial de la ciencia jurídica resulta sobrepasado más aún en este tema. V. propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad. las propiedades (comunitarias). noción deudora de la tradición romano-germánico-canónica. 7 GONZÁLEZ. invade la esfera del derecho privado creando una paradoja liberal que propugna por un lado la creación de un derecho privado por parte del Estado (codificación) y por otro da la posibilidad a los particulares para que entre ellos la voluntad ción social de un instituto o figura jurídicas. como lo demuestra este autor las concepciones jurídicas pueden apartarse de las imágenes sociales. RKP.Evans-Pritchard.8 Rafael Estrada y Oscar Cruz.

hasta el punto de que no es posible en 1870 dejar de reconocer en él la impronta de una estructura primordial: la comunidad de aldea. P. 1987. 2002. P. 36. el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogéneos entrega al historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones uniformes. entre reglamentación y libertad burguesa. cargado de individualismo. la propiedad individual. 79. en donde el filósofo italiano a demostrado con bastante éxito el discurso que identifica el ‘yo’ con el ‘mío’. Madrid. el afloramiento de una realidad que puede ser unilateralmente evaluada. 1986. al comienzo. entendida como estructura muy relevante y como principio originario de la constitución germánica. . Barcelona. L’individualismo proprietario.” p. el discurso moderno. La irrupción del colectivismo en la conciencia europea. se describe como organismo rigurosamente comunitario. idénticas condiciones estructurales han exigido y son. puesto que en el siglo XX se comenzará a hablar de propiedad social también como una forma de la propiedad privada. autores como Georg Ludwig Maurer centró su trabajo en la primitiva Markenverfassung “una organización patrimonial de carácter colectivista que encontraba su núcleo en una comunidad primordial: La Marca.. 31 y ss. es una idea moderna que seconfigura desde el dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke.14 9 Entendemos por propiedad privada. Tecnos. Manual de Historia del Derecho Español. Nasse. Lo que. La propiedad…. Una cosa es cierta. con nacionalidades diversas. en el de la propiedad. comunidad céltica.. anahistórica y abstracta de propiedad privada9 (herencia del derecho natural) cuestión que no hubiese sido autoritaria a no ser porque venía acompañada de otra obsesión. Historia del derecho… cit. 14 GROSSI. P. Mir ruso.13 En este sentido. D’Arbois. justo en este tema. todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi. Por el contrario. Henry Summer Maine. Fustel. pues. Laveleye. contrapuesta a la propiedad pública o propiedad del Estado. núcleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea. Historia del derecho de propiedad. Viollet. “¿Cuál es.10 Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron notar como existía una resistencia por parte de las formas propietarias colectivas a esta propaganda del individualismo propietario11 que insistía en atribuir la propiedad a un solo titular y atacando de manera rabiosa aquella realidad reicéntrica12 que concebía una posesión dividida. La Marca. Boringhieri. P. 10 El descubrimiento del ‘mito’ de la propiedad privada corre a cargo de varios autores. intolerante en su seno de las gestiones económicas independientes y de divisiones demasiado nítidas en la posesión de la tierra”. supremo programador de la vida económica de la Genossenschaft y del destino económico de los bienes. 12 Como en repetidas ocasiones llamó Tomás y Valiente a la realidad medieval e indiana. Torino. cit. pueblo indio. se obsesionará por ‘construir’ una idea innata. Township escocés-británico. por lo tanto. Cfr. p. se consideraba limitado sólo a los países habitados por raza eslava. constituyen la misma respuesta que.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 107 sea ley. en lugares y tiempos diferentes. 11 Es un feliz término acuñado por Barcellona. Ariel. se extiende cada vez más frente al investigador. observamos esta mezcla entre derecho público y privado. Marke germánica. p. 13 GROSSI. que parece temerario vincular al azar. la de destruir a toda costa la propiedad colectiva..

Comunidad y Campesinado en el Perú. 16 La referencia obligada es a otro libro de Paolo Grossi. Precezioni medievali e moderne dei diritti reali. este es un administrador incluido en el mismo orden social que disfruta del uso de las cosas (ius disponendi). y ARZATE BECERRIL. que las utilizan como reserva de mano de obra y las explotan a través de varios mecanismos”. Giuffrè. al final de cuentas los títulos son meros referentes y son falsificables. podríamos decir con Matos que “Estas comunidades están definidas por tres rasgos: a) La propiedad colectiva de un espacio rural que es usufructuado por sus miembros de manera individual y colectiva. es más importante la detentación que la apropiación a título legítimo. Milano.. 17 GARCÍA CASTRO R. IEP. es una realidad descentralizada en donde no existe la urgencia de limitar. Por lo general. bien o mal había regulado la economía novohispana a través de la especialización en la producción de los pueblos indígenas. b) Por una forma de organización social basada especialmente en la reciprocidad y en un particular sistema de participación de las bases. J. más relacionada con otra noción medieval del dominio. b) LA POSESIÓN EFICAZ NOVOHISPANA La sociedad novohispana cuenta con una organización social de la que depende en gran medida la noción de propiedad y su derecho. p 179. justicia y títulos de tierras. y c) Por el mantenimiento de un patrón cultural singular que recoge elementos (comunes).15 Esta organización que ya desde el virreinato iba adquiriendo un perfil industrial y ya lo tenía en el plano comercial. La noción novohispana es muy cercana a la medieval: es decir una realidad que pone por encima de la validez la eficacia.17 15 MATOS MAR. José. resistencia que tal vez se ha prolongado hasta nuestros días que originó una Revolución en 1910. la utilidad. se puede poseer porque me brinda una utilidad (utis posidetis). Lima. . Il dominio e le cose. 1976. Hacienda. recordemos que muchos fueron los experimentos por instaurar en nuestro país sistemas sociales de producción como los ideados por Moro o Campanella. se entiende un uso dividido a un si existe un dominio y este es de origen suprasocial. 1992. no existe el planteamiento de parcelar. están confinadas en las zonas agrícolas más precarias y más vinculadas de manera desigual al sector capitalista.108 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Estos apuntes intentarán delinear la ‘resistencia’ que medió entre la sociedad mexicana y esta propaganda moderna que distinguía las políticas decimonónicas. “Ilustración. y en donde la posesión tiene mucho mayor importancia que en nuestros días.16 es una realidad que pone el énfasis en las cosas más que en el sujeto.

caso muy evidente es la resistencia y reticencia hacia la Constitución gaditana que se presentaba como un programa de paulatina desamortización. que no puede ser otra que la propiedad privada.. al descubrirse que la tierra era redonda y finita algunos geógrafos comenzaron hablar de espacio20 definido como un teatro Theatrum globos. 19 Sobre el término y su historia: PRIEN. 2. La propiedad moderna tiene características taumatúrgicas Proudhon decía en 1835 en su Traite du domanine de propriete “El derecho de propiedad inspira a su dueño un sentimiento de seguridad sobre su porEl caso del pueblo de la Asunción Malacatepec en el siglo XVIII”. Cuaderno no. dado que es la que corresponde al hombre. establece en su artículo 2º. 7. 3º Peonías y caballerías mercedadas a los pacificadores. y 5º Composiciones por excesos y posesiones sin título. los diversos Theatrum Caelestis. Hans-Jürgen y MARTÍNEZ de Codes. propiedad respetada por los Reyes de España y confirmada por cédulas especiales. Droz. que nace libre y con igualdad de derechos en esa sociedad. no fueron hechas por ‘tierras’18 sino por una renivelación social o en su caso contra las ideas liberales que ponían en peligro la propiedad colectiva. México. 1999.) El Proceso Desvinculador y Desamortizador de Bienes Eclesiásticos y Comunales en la América Española Siglos XVIII y XIX. por título anterior a la conquista. Netherlands.º Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios. Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos. 1972. en: Relaciones. La Declaración de derechos del hombre y el ciudadano de 1789. XXIV. ya analizado en sentido antropológico por BORDIEU. entre esos derechos señala el de propiedad. la iconografía política comenzó a utilizar estas imágenes y a parangonarlas con la creación de los nuevos Estados la obra Sphera Civitatis de Juan Caso Oxoni publicada en 1588 es un ejemplo de esto.º Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos.19 c) PRESUPUESTOS MODERNOS DE LA PROPIEDAD PRIVADA La ideas ilustradas propusieron una nueva concepción de la posesión-propiedad-distribución de la tierra. 95. 4º Compras a la Real Corona de terrenos baldíos. el Theatrum Orbis Terrarum de Ortelius en el siglo XV. Rosa María (coord. COLMICH. 18 La situación de la tierra en Nueva España es a grandes rasgos la siguiente: Repartición o repartimiento de las tierras. 2003. Genève.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 109 Lo cierto es que la independencia mexicana. que el objeto de la sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. mientras que no se tenga noción de la proporción de lo territorial cualquier persona puede ir a donde quiera pues de hecho no existen límites. la regla marcada por la ley parece ser la siguiente: 1. P. 20 Otros de los grandes temas pendientes de la teoría del derecho. con las encomiendas de indios. Esquisse d’une theorie de la pratique. así como la mayoría de las latinoamericanas. .

p.22 La doctrina moderna hace hincapié en distinguir entre el lenguaje cotidiano y el jurídico. de la prescription. Buenos Aires. Poblet. Dictionnaire du Droit Privé. colocado por encima de cualquier cosa durante el siglo XIX.110 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA venir.” La posesión se distingue de la detentación que “es la situación de en la cual se encuentra una persona en virtud de un contrato y para disponer de un bien que se le ha dado sólo en uso y mientras dure el contrato”. 6. 544) “este derecho puede ser aplicado tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. o sea. 95 23 BRAUDO. que los hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los más útiles para la sociedad” este es el ideal de la época. Chez Thomine et Fortic. 1949.24 A pesar de la vanidad moderna que asegura haber logrado distinguir entre propiedad y posesión. 24 POTHIER. lo alienta en el trabajo para formar o adquirir algunas propiedades nuevas. modificarla. Historia del derecho… cit. 1821. y que no sería lícito elevar a institución basada en la naturaleza de las cosas. Tomo 15. p. Serge. crear propietarios. lo hace más tranquilo y menos turbulento. dándole la certidumbre de gozar y disponer de ellas según sus deseos. irónicamente Belloc hablaba de un “Estado de propietarios”. R.. la posesión “es un estado de hecho en el cual la persona se conduce públicamente como propietario de una cosa mueble o inmueble” esto supone la buena fe del poseedor. H. la mayoría de las veces se identifica al régimen de posesión con la prescripción lo que origina una “presunción relativa de propiedad. La restauración de la propiedad. en el primer sentido propiedad “es una cualidad o atributo que caracteriza una cosa. Paris. 2005. La acción que tradicionalmente se ha atribuido a un propietario es la acción reivindicatoria”. GROSSI. Examinada con arreglo a una medida de derecho natural.23 En el régimen de bienes. esto es la denominación que se le da a un bien rural de cierta importancia”. Este derecho comprende el usar la cosa. J.. 21 22 .. la opción aberrante que ha realizado la época burguesa. destruirla o disponer de ella.21 Como nos dice Grossi “La propiedad moderna es sólo la deformación de un esquema esencia de apropiación de un bien. la falta de un título de propiedad y de una nulidad por razones de irregularidad formal. En el plano jurídico moderno la propiedad es “el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta” (CC Napoleón art. para nosotros esta seguridad es a veces infundada. Versailles. A lo anterior debemos agregar las consideraciones que impregnaron todo el derecho moderno a partir del principio de igualdad. P. Traités de la possession. Programme d’informations Juridiques. éd. Oeuvres complètes. para sus propias finalidades. no puede dejar de revelar su carácter aberrante”. a diferencia de la primitiva y la feudal. este axioma originó BELLOC.

El desarraigo comunitario que originó la conversión del indígena en ciudadano mexicano será aumentado con las leyes de reforma que pretendían a toda costa. E. 159 y ss. Como producto directo de esta ideología encontramos el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814 y elaborado por Morelos con claras influencias gaditanas. Así el Estado mexicano.. p. las políticas decimonónicas y las del siglo XX tienen un factor común. Madrid. la obsesión estatal por ‘controlar’ la propiedad y por ende a los propietarios. Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana.26 La nación mexicana se inauguró con tres constantes que han continuado rigiendo el problema de la tierra en México: el reparto. Centro de Estudios Constitucionales. 1990.25 así la legislación igualitarista mexicana generó un ordenamiento anticomunitario cuestión que necesariamente venía a negar una realidad indígena construida con base en las relaciones entre las diferentes personas que ejercitan funciones dentro de la comunidad. 26 RABASA. Veámoslo en la práctica. . razón de historia. 27. p. 11. B. d) LOS PROBLEMAS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA Y LAS COMUNIDADES INDÍGENAS EN EL SIGLO XIX En el Archivo Histórico de la Suprema Corte de Justicia encontramos lo que intuíamos se haría presente. México. litigios en los que 25 Es característica común del derecho liberal según Clavero.O. Colección “Nuestra Constitución.). los artículos 34 y 35 reportaban que “los individuos de la sociedad” podrían adquirir propiedades y disponer de ellas siempre que no se viera afectada la ley” la protección es a la propiedad privada y en caso de utilidad pública se permitía la expropiación previo pago de una “justa compensación”. es decir. en el caso que no existiera propietario (baldíos) había que proceder a su colonización. aniquilar cualquier forma comunitaria. 1991. y la cual no conocía sino hasta la segunda mitad del siglo XIX. Razón de Estado. tenía siempre claro que había que desvincular la tierra de propietarios incómodos (por eso la preocupación por la reglamentación de la expropiación). preocupado por su extensión.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 111 una mezcla entre derecho a la libre propiedad por un lado y derecho a apropiarse de la libertad. Respecto de la primera constante es bien sabido que una de las primeras políticas iturbidistas consistió justo en la repartición de tierras en el Istmo de Tehuantepec y la barra de Coatzacoalcos a través del Decreto de Colonización del Istmo de Tehuantepec. (coord. la privatización y la concentración de tierras en algunas manos. historia de la libertad y soberanía del pueblo mexicano” no. razón de individuo. De las garantías individuales artículo 27. reasignarla ya sea en lo individual o en lo colectivo como en el siglo XX a través del ejido.

pero aún estas rebeliones son fruto de la mala administración de los problemas indígenas. Vallarta dará un giro copernicano a este criterio y será tajante. el hecho de que se exija a los indígenas enlistarse uno por uno. en el primero vemos una sociedad que resiste los cambios liberales. el de Vallarta. Obviamente no podemos dejar de ser objetivos y somos conscientes también de situaciones que aprovecharon líderes indígenas para crear rebeliones y caos. en manos muertas. Pero entremos en materia y veamos algunos casos en los que participaron comunidades indígenas solicitando el Amparo de los jueces federales. que el 17 de diciembre de 1873 confirma el fallo del Juez de Distrito de Morelia que daba la razón a los indígenas del Barrio de San Juan en un asunto de unos terrenos donados para un hospicio y al no cumplirse la condición solicitaban la devolución a través de una acción reivindicatoria. la sentencia reconoce la personalidad jurídica de la comunidad indígena. Según los quejosos se violan las garantías de los artículos 16 y 27 de la Constitución Federal . en este caso en manos de comunidades indígenas. Colima contra el presidente del Ayuntamiento. En un juicio de amparo promovido por indígenas del pueblo de Coquinatlán. magistrado del Tribunal de Circuito de Querétaro.112 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA comunidades indígenas buscan el ‘Amparo’ o la ayuda del poder judicial para mitigar el despojo de sus tierras que son compradas por capitalistas favorecidos por los gobiernos. ninguna comunidad indígena tiene personalidad. resalta a primera vista. con esto el jurista y ministro. el caso en particular se refiere a un alcalde que ha mandado cobrar unas pensiones por los solares que habitan los indígenas y que según su parecer fueron repartidos legalmente. Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Portugal. aquella ley que románticamente debía otorgar a verdaderos empresarios las tierras que para entonces se encontraban. a veces irreflexivos (este momento iría desde la publicación de la Constitución de 1857 y hasta antes de la llegada al poder de Díaz). Podemos reconocer dos grandes periodos en relación con el tema que nos ocupa. y un segundo momento. pensaba frenar los abusos que se podrían originar fruto de caudillismos. que tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos señores territoriales y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana inserta en una dictadura (periodo que abarcaría en los inicios del porfiriato y que concuerda perfectamente con las demandas sociales de la Revolución de 1910). en opinión de nuestros liberales. La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortización. elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por Comonfort y con mayor fuerza por Juárez. uno de bona fides y otro desconfiado.

el falló es en el siguiente sentido: “Considerando que la Constitución general con relación a la propiedad quiso garantizarla en la forma que las leyes la conceden y si se admitiera la teoría de que el término para interponer el recurso de Amparo en asuntos jurisdiccionales del orden civil fuese indefinido la prescripción jamás tendría lugar con perjuicio notable no sólo de los individuos sino también de la misma sociedad. f. 6 y ss. seguramente comunales. el señor Susano Juárez en representación de los indígenas del pueblo de Uriangato (Guanajuato) se ampara contra una sentencia de la 1ª Sala del Tribunal Superior del estado: “que revocó lo dictado por el juez de letras de Yuriría. de un terreno de la expresada comunidad que le adjudicó la Prefectura del Distrito conforme a la ley de 25 de junio de 1856 (leyes de reforma. 28 AHSCJN. . Año 1878. Sentencia.28 La decisión es de acuerdo a la ley no hay duda.” Aquí había una decisión del juez local a favor de los indígenas que pedían el deslinde de sus tierras. elaboradas por Lerdo de Tejada para la desamortización) con cuyo acto. tocará a la Suprema Corte dirimir en última instancia. Sentencia. primera instancia. Año 1878. el Sr.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 113 (1857). El Amparo no será procedente y así lo determina el juez. han sido violadas en las personas de sus representados las garantías consignadas en los artículos 16 y 27 de la Constitución federal. Caja 71. en concepto del promovente. Tribunal Pleno. En otro caso similar al anterior. 7 y ss. Tribunal Pleno. además es una ley legítimamente expedida y conforme a las pretensiones liberales del gobierno. Isidro González en representación de los indígenas de Tarímbaro (Michoacán) se ampara contra el acto del juez de lo civil de la capital “que en 21 de mayo del año pasado expidió un edicto a fin de que comparezca el apoderado de la comunidad de indígenas de dicho pueblo. Expediente 6747. caja 78. para que extienda la escritura de dominio a favor de Sacramento Domínguez.27 En el caso que a continuación exponemos. contra el acto del Juez de lo civil de la Capital” se devuelven las actuaciones al juzgado de origen el 13 de agosto de 1878.” Se considera que el acto de autoridad es valido conforme a Ley y el juez de lo civil está autorizado a expedir dicho edicto por lo que “la Justicia de la Unión no ampara ni protege a los indígenas de Tarímbaro representados en este juicio por Isidro González. y se declaró que no era de aprobarse la diligencia de apeo y deslinde de los terrenos a que el promovente se refiere. Expediente 7406. porque no consta que se hayan utilizado para el cobro medidas apremiantes “o de la facultad económico coactiva” aún si bien es improcedente el cobro por ser propiedad colectiva. pero la apelación es en contra. f.” El argu27 AHSCJN. Colima. Morelia.

30 Los indígenas han buscado por todos los medios no ser despojados de las caleras. 9 y ss. Caja 188. hice patente su temeridad. ya fallado y concluido. 30 AHSCJN. con un negocio que no se debiera hablar más en virtud de estar doblemente ejecutoriado. Vallarta continúa su argumentación: Pronunciada por el Tribunal de Michoacán en 25 de Enero de 1883 la ejecutoria que dirimió la controversia suscitada entre la parte que represento y los indígenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Etúcuaro. promovido por el dr. Elevados los autos a esa Superioridad para su revisión. Morelia. Mariano Farfán. en que corroborando los fundamen29 AHSCJN. Guanajuato. este es el tercer Amparo que presentan con argumentos más o menos iguales aún si bien a actos distintos.29 En otro juicio de amparo promovido por Tomás Corona como apoderado de varios indígenas del pueblo de Etúcuaro (Michoacán) contra la ejecutoria dictada en el juicio ordinario que sobre reivindicación de las caleras de Etúcuaro. etc. molestar no ya a mi cliente obligándolo a litigar sin tregua ni descanso. el 16. Buenaventura Montaño. Tribunal Pleno. sino a los tribunales locales y federales con las demandas mas infundadas con los recursos mas improcedentes. por cuestiones políticas a dejado su puesto en el máximo tribunal pero se presenta en este juicio: …en representación de D. tuve yo la honra de presentarle un extenso alegato. caja 183.114 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA mento es meramente formal. f. Expediente 18468. Expediente 18972. Año 1884. como lo acredita el poder que tengo exhibido ante ese Supremo Tribunal como mejor proceda y respetuosamente expongo: Por la tercera vez tengo que venir a ocupar la atención de los señores magistrados. no hay otra salida mientras se actúe de acuerdo a la ley liberal. Año 1886. ocurrieron ellos luego al primer recurso de Amparo que interpusieron. eternizar un pleito. 29 y ss. el 27. Encontramos nada menos ni nada más representando a la parte contraria de la comunidad indígena y que sustenta la propiedad al ex-presidente ministro de la Corte Ignacio L. El simple recuerdo de hechos que conoce bien este tribunal justifica sobradamente estas apreciaciones: me permitiré citarlos muy a la ligera. Se devuelven actuaciones al tribunal de origen el 17 de marzo de 1886. En 23 de abril de ese mismo año el Juez de Distrito de Michoacán declaró en su sentencia definitiva que no existían violaciones y negó por tanto el Amparo a los promoventes. Sentencia. si la temeridad del apoderado de los indígenas de Etúcuaro no pretendiera con un tercer Amparo obtener lo que en dos anteriores no ha podido conseguir: nulificar la cosa juzgada. f. queriendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artículos constitucionales el 14. Tribunal Pleno. en el que. . Vallarta. analizando minuciosamente las pretensiones contrarias.

también él ha dejado ejecutoriadas las sentencias del juzgado de Distrito que han declarado que no existen las violaciones de garantías en ambos Amparos reclamadas. quedando de esta manera ejecutoriada aquella sentencia del Juez de Distrito de 23 de abril por consentimiento mismo de los interesados y cerrada así legalmente la puerta para promover de nuevo las mismas cuestiones que ella definió. volví yo a molestar su atención con mi alegato de 28 de septiembre. sentencias 31 32 Idem. ¿Cómo lograr que no exista eternamente la posibilidad de que por los mismos hechos no existan diferentes Amparos contra los diferentes actos de autoridad. dando por desistidos a los quejosos.31 Vallarta está molesto de que se les deje una y otra vez interponer Amparo.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 115 tos de esa sentencia concluí pidiendo su confirmación y tan completas e inatacables fueron mis demostraciones que el apoderado de los indígenas temiendo hasta la multa que estos merecían se desistió del recurso en 20 de agosto siguiente anunciando sin embargo que tenía interpuesto otro. continuando su curso aun después de haberse desistido de ese primero. pues en demostrar que el segundo Amparo no era más que una reproducción. y creí evidencia la malicia de quienes lo habían entablado. como lo dice claramente está cansado de exponer siempre los mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es así que un: …nuevo Amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecutaba la sentencia del tribunal de Michoacán. una segunda edición del primero. Idem. sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto del art. al que fiaba el éxito de su causa. 10º de la ley de 14 de Diciembre de 1882 que ellas no podían traerse otra vez a juicio: me empeñé. con iguales pruebas. Este Tribunal en 6 de Octubre del año de que he hablado mandó sobreseer en el segundo Amparo dando por desistidos a los quejosos a su perjuicio.32 Varios temas saltan a la vista. En ese mismo día ese Tribunal pronunció su auto de sobreseimiento. Y de este modo si por dos veces el desistimiento ha librado a los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que litigan por dos veces. con idénticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anterioridad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo año 1883 falló el Juez de Distrito de Michoacán el nuevo recurso. es un momento en el que el Amparo está tomando naturalmente sus matices. no para tornar a disentir esas cuestiones resueltas. Obraron con tal eficacia mis razones en el ánimo de los quejosos sin duda. Los testimonios de esas sentencias que acompaño y las constancias que obran en los Foros respectivos de esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir. negándolo también y venidos los autos a ese Tribunal. trayéndose esta vez al debate esas mismas cuestiones resueltas. casi con las mismas palabras. alegato que escribí. que tuvieron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus esperanzas. .

“La legislación minera de los siglos XVI y XVII”. es un nivel de diálogo de parte de las comunidades. pero en estos casos se recurre con insistencia a la autoridad judicial. pp. 249-263. etc. Más adelante en el mismo expediente encontramos que la comunidad de indígenas solicita del juez la aplicación de la Ordenanza de Minas (ordenanza sabemos que rigió en México todavía bien entrado el siglo XIX pero que además fue recibida en otras parte del continente americano incluida Luisiana en Estados Unidos)33 ¿Por qué fundamentarse en una ley novohispana? Una de las razones más a la mano sería aquella más evidente y es la falta de leyes mexicanas en la materia. Comisión de Fomento Minero.116 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA de los diversos medios de apelación. 1980. 1987.? Por otro lado es interesante que las comunidades indígenas confíen en el Amparo y que opten por él. Minería Mexicana. Minería Mexicana. 3. 313-329. pp. pp. el problema con la tierra ha sido siempre como determinar quién la posee. pp. pero la otra tiene mucho que ver con la idea de soberanía. Miguel Angel Porrúa Editor-Escuela Libre de Derecho. Estudios Histórico-Jurídicos. tomo XXVI. como también este principio tiene que ver con la imposibilidad de aceptar otros ordenamientos que no sean el mexicano mestizo. enero. territorio. nos. en la concepción moderna sólo el Estado puede aprovechar esos bienes y los otorga en concesión a quien le parece oportuno y no es raro leer que algunos publicistas opinen que también la propiedad privada es otorgada en concesión a quien la puede hacer producir. Las ordenanzas permitían el juego de aprovechamiento de los recursos naturales. 101-102. “La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la Nueva España”. pero todo es del Estado. en colaboración con Roberto Moreno. julio-septiembre de 1977. México.junio de 1975. 193-207. núm. 61-77. no. Revista Jurídica Veracruzana. “Panorama de la legislación minera en la historia de México”. “La minería en las Leyes de Indias”. . Revista de la Facultad de Derecho de México. en base a este nunca se demostró la propiedad de los padres carmelitas y los “títulos” que heredaron a los indígenas por lo que no habría despojo de los Montaño a quienes representa Vallarta. “La legislación minera durante el siglo XIX”. México. quizá se han excedido en sus peticiones. sabemos que es un periodo difícil en el que la famosa “guerra de castas” puede justificar a veces rebeliones. 33 Para ahondar en este tema ver el abundante material de María del Refugio González “Notas para el estudio de las ordenanzas de minería en México durante el siglo XVIII”. 1984. Jurídica. pero lo curioso que también la sociedad es parte del Estado. “La supervivencia de la legislación minera colonial en el México independiente”. Vallarta explica que aplica el derecho común mexicano. México. pp. 12. quizá no se tenga la razón legal. Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias. quién la reparte y quién la hace trabajar. Minería Mexicana. 791-811 (Escuela de Derecho. tomo XXVIII. Universidad Iberoamericana). pero hay un hecho innegable: se busca la inclusión y se buscan las vías del ordenamiento mexicano.

35 El gran jurista mexicano nos está explicando cual es su concepto de constitución. son minas que deben ser otorgadas en concesión pero además son propiedades que cayeron en el ámbito de la desamortización. pero no se puede dejar de confesar que este precedente es fatal para sus pretensiones…han hecho bien los legisladores de todos los países en procurar poner término a los pleitos. Vallarta actúa de acuerdo a sus convicciones. y es un concepto valido porque lo hace arraigar de la realidad y de la doctrina internacional aún si bien es como buen litigante una constitución a su conveniencia. libertad de circulación. 72 de la constitución preveía la elaboración de un “Código de Minería” para unificar la legislación en esa materia. en el mismo archivo 34 AHSCJN. que la borró”34 opina Vallarta. es no sólo divorciarla de la ciencia sino ponerla en pugna con los preceptos de la justicia. la propiedad que tienen improductiva. Curiosamente este anhelo bien presente en la segunda mitad del siglo XIX de hacer de la justicia un tema de prontitud y eficacia no va a ser del todo cierta. Morelia. ya en fin condenando en las costas y aun en los daños y perjuicios en ciertos casos al litigante malicioso. Tribunal Pleno. f. haya venido a revelarse por esos indígenas. La reforma al art. regiría la Ordenanza de Minas “pero esto no implica que dejó sin efecto la ley de Michoacán. a la misma el mismo Vallarta en sus Votos nos explica como se puede caer en una exageración demagógica defendiendo a los indios que luchan contra la desamortización de sus comunidades no obstante todo sea para beneficiarlos “bajo la vigilancia del interés individual. y el 97 fracción III que habla de los baldíos Vallarta contrargumenta : ¿Es racional creer que para llegar a descubrir que esa práctica es inconstitucional haya sido preciso esperar a que los indígenas de Etúcuaro vinieran a decirlo cuando nadie la ha reclamado ni objetado tanto tiempo? Posible es que lo que no ha ocurrido a ninguno de los abogados del foro mexicano. ya consagrando la santidad de la cosa juzgada. ya limitando el número de las instancias según el interés y cuantía del negocio. es un liberal que piensa que la propiedad sólo puede ser individual y que debe darse por encima de todo. Caja 188. 29 y ss.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 117 He aquí el doble problema. 35 Idem. Expediente 18972. . Año 1884. Entender nuestra Constitución en sentido que se rebele contra esas exigencias de la jurisprudencia universal. amortizada en manos de la comunidad”. Los quejosos recurren a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya que con la reforma del 14 de diciembre de 1883 la materia minera es de competencia federal. ya exigiendo ciertos requisitos para intentar los recursos superiores. Los quejosos alegaron también que se viola el precepto referente a la prohibición de establecer monopolios. pero mientras tanto decía el decreto de reforma.

Arturo Herrera Cabañas ha analizado el caso particular de los movimientos de comunidades indígenas hidalguenses y nos explica que estos movimientos nacen “suscitados a los largo del siglo XIX no por generación espontánea. Arturo. para que la tomen en serio y en su caso no la mal utilicen en casos en los que no tienen capacidad o por falta de interés o como en este caso por falta de razón legal. Si no obtenían respuesta. pide se multe a todos los demandantes por temeridad en el litigio. A nuestros ojos contemporáneos en donde el acceso a la justicia se hace cada vez más apremiante y la justicia se hace cada vez más extensa. recurrían a la presentación de sus quejas y demandas ante el gobierno en sus diferentes instancias: local. cuando los campesinos se sentían despojados. si tengo que asegurar que no es contrario. Vallarta reflexiona acerca de la casación (figura revisión de legalidad en los tribunales franceses) cuando argumenta que la pérdida del depósito judicial no es una multa “no soy amigo (de la casación) por creerla exótica a nuestras costumbres e instituciones. el requisito del depósito previo que se exige para usar de la casación contra sentencias conforme a toda conformidad”. gravados con excesivos impuestos o eran víctimas de abusos. que parece al final de cuentas no la pagaron. hacían uso de la violencia”. por ahora se van a tener que conformar con la multa. administrativo y judicial. El deposito judicial en términos de Vallarta sirve para que los particulares no se mofen de la justicia. Los movimientos campesinos en el Estado de Hidalgo 1850-1876. Como en los casos anteriores. estatal.118 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA que estamos revisando apareció un juicio contra la testamentaría de Pedro Romero de Terreros juicio ejecutivo que duró cuarenta años. en primer lugar.” Es todavía muy pronto para pensar en una posible solución alternativa. Inmersos en un complejo de relaciones económicas y políticas. . federal. el 30 de julio de 1884 se devolvió el expediente al Juez de Distrito de Michoacán pero además se impuso a los quejosos una multa de 10 pesos por “temeridad en el litigio. 1995. Gobierno del Estado de Hidalgo.36 36 HERRERA CABAÑAS. que no fuera el agravamiento de su situación. resaltaría la posibilidad de crear medios de impugnación con mayor asesoría previa y alternativamente más medios de conciliación y amigable composición. Pachuca. sino muy conforme con la noción de justicia que preside a toda ley de enjuiciamiento. Vallarta pide no se tome en cuenta esta segunda petición de Amparo porque se basa en los mismos argumentos de la primera que fue ya resuelta y como hemos visto ya y se puede intuir. Cuando fracasaban en sus gestiones buscaban el apoyo de alguien que los representara o se manifestaban ruidosamente.

37 REINA. En el siguiente texto encontrado en el Archivo Histórico de la Suprema Corte.S. aunque poco pesado para las comunidades indígenas que además arguyen en su favor que han participado directamente apoyando militarmente al gobierno por lo que deben ser exentados de dicha tasa.S. D. CIESAS.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 119 Estamos entre la delgada línea de la lucha social y de la rebelión como lo ha estudiado Leticia Reina. Un caso recurrente dentro de los juicios interpuestos por las comunidades indígenas se refiere a la impugnación contra decretos que ordenaran a las comunidades el “impuesto de capitación” es decir el impuesto para la manutención de los costes militares y que desde el derecho antiguo se imponía a quien iba a ser defendido por el gobernante y que no podía o no quería engrosar las filas del ejército. han cooperado. gobernador constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas. á la obra de la pacificación de los pueblos sublevados. D. decreta lo siguiente: Artículo único. caudillos y líderes políticos era hasta cierto punto facilitada y justificada por la desatención de los problemas de las comunidades indígenas.—Fernando Zepeda. á todos sus habitantes sabed que el Congreso del mismo ha tenido á bien decretar lo que sigue: El Congreso Constitucional el Estado Libre y Soberano de Chiapas.P. El Periódico Oficial de 1872 decía que era un impuesto muy importante que venía cobrado a cada comunidad indígena de acuerdo al número de habitantes que en ella había. Se exceptúan por dos tercios del pago de contribución por capitación. Obviamente es un impuesto. Enero 14 de 1870. 1983. quienes a veces serán tachados de comunistas o revoltosos como lo muestra magistralmente el mural de Diego Rivera en Palacio Nacional en Ciudad de México. Leticia (coord. Independencia y Libertad. La unión de bandidos. Las luchas populares en México en el siglo XIX.—Severo Solórzano.. México.).37 es en este periodo que es duramente reprimido el bandolerismo y la sedición aún con pena de muerte inmediata en la que a veces ni el Amparo tenía la rapidez y eficacia deseadas como lo demuestran algunos casos del Archivo Histórico del Poder Judicial Federal en el Estado de Hidalgo. Chiapa. . encontramos el acuse de recibo de un decreto que ordena la exención del impuesto de capitación: El C. Á trece de Enero de mil ochocientos setenta. D.—Carlos Rivera. Gobernador Constitucional del estaco se ha servido dirigirme el decreto siguiente: JOSÉ PANTALEÓN DOMÍNGUEZ. á los indígenas del pueblo de Jitotol que siendo fieles al Gobierno y prestando sus servicios desde el momento en que estalló la guerra de castas.

imposiciones municipales. la cantidad que sea indispensable para los gastos que tenga que impender al practicar las reducciones. 2º. se entenderá el por qué de la importancia de fraccionar la tierra comunal. Desde 1860 se cobraba el impuesto predial: 2% y desde 1874 el 8%. Asuntos Económicos. muy rápido mostraron su doble cara.38 Además de la capitación existía la contribución a la adquisición de armas para equipar a la guardia nacional (una especie de policía desconcentrada a lo largo del territorio mexicano) este impuesto se calculaba del 0. Expediente 30357. cada indígena en particular. publique.—Verificadas las reducciones. las leyes de reforma. Chiapas. Caja 272. nacieron así las haciendas y su diabólico sistema del peonaje. Nada de esto fue cierto porque los únicos que lograron acaparar fueron los capitalistas que tenían ya con que invertir.—Queda igualmente autorizado el Ejecutivo para tomar de las rentas del Estado. Art. 1. .120 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA El Congreso hace efectivo el decreto facultando al gobernador: Art. En 1886 aumentaron en la lista de la Ley de impuestos el aguardiente y el pulque. es decir. El Ejecutivo dispondrá se imprima. sublevaciones de otomíes y hasta un Plan. El Plan de Ayutla suspendió definitivamente la capitación pero antes de hacer efectivo fue el pretexto para muchas rebeliones de comunidades indígenas.—Se autoriza al Ejecutivo para que por lo medios que juzgue mas prudentes. de inicio causarían tantos problemas a las comunidades indígenas que tendrían que soportar nada menos y nada más que su desaparición con la promesa de que podrían después. el Gobierno cuidará de comunicar al Congreso del Estado.5 % del valor de la propiedad colectiva o individual. que ha sido equiparado por muchos a un sistema de esclavitud. Sólo por lo que respecta a la capitación en el Estado de Hidalgo. Es fácil intuir el éxito de quienes prometían quitar los impuestos si eran apoyados. mande hacer las reducciones que sean necesarias en las rancherías dispersas de indígenas. Curiosamente aquello que se veía de inicio como una cuestión benéfica. Art. 3º. hubo fluctuaciones entre la derogación del impuesto. 1º. el Plan del Hospicio que nació en Jalisco pero que se hizo operativo en Hidalgo. circule y cumpla. formar parte de la cadena de producción que los llevaría necesariamente sino a la riqueza al menos al bienestar social. 38 f. en donde a través de un contrato legal de trabajo (legalmente registrado) se creaba una relación crediticia leonina que endeudaba al trabajador hasta su muerte la cual avenía según John Kenneth en el plazo de seis meses en algunas haciendas. Año 1870. AHSCJN. todo lo que se practique sobre el particular.

como de nuestras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegalmente están en posesión de dichos terrenos y que dicen han comprado dicha propiedad a Don José María Vázquez y a Don Eduardo Guerrero. sino aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nues39 AHSCJN. La sentencia del la Sala.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 121 El pago se hacía a través de bonos cobrables solamente en la tienda de raya que obviamente aumentaba los precios y creaba el impagable crédito a veces vitalicio otra veces heredable. f. personas que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congregación. uno de los mas graves problemas de nuestro país”. En otro caso en 1889. en sentencia irrevocable según la Legislación de este Estado.39 (1906). Luz Barrón como apoderado de los indígenas de la congregación de la Sauceda. Como puede notarse el juez resuelve con un criterio de forma es evidente que el problema lo supera y no teniendo los instrumentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy válido) lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo pero que hay muchas más cosas detrás del telón que tendrán que resolverse en un futuro no muy lejano. 4 frente. resuelve en definitiva. Orozco. distrito de Guanajuato : desde el mes de enero del presente año somos víctimas de los mas atroces despojos tanto de nuestros terrenos. de los que somos dueños donde tiempo inmemorial. Este sistema llevaría a desencadenar todo un movimiento social que culminaría en la lucha revolucionaria de 1910 y en la elaboración de una legislación social. y que ni aún como asociaciones de hecho pueden nombrar un apoderado que las represente…Esto es tocar el corazón mismo de la vida nacional. En otro Amparo Wistano L. San Luis Potosí. Asuntos Económicos. Rodríguez y socios indígenas del pueblo de Santa María Acapulco. Caja 484. el representante de los afectados alega que la notificación fue hecha con retrazo pero que en tiempo expuso sumariamente las razones de su petición. Expediente 58019. ante la Corte Suprema de la Unión. pues “resuelve un punto de trascendencia enorme: declara que las comunidades de indígenas han desaparecido legalmente. El Amparo se hacía contra la sentencia de la 1ª sala del tribunal potosino. Estado de San Luis Potosí. por Pascual A. tranquilos poseedores según consta en los títulos de propiedad que obran en el oficio público mas antiguo de Guanajuato. e) LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE INDÍGENAS Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunidades indígenas. Año 1906. y no resolver en tramitación una simple excepción dilatoria. El Juez de Distrito desechó la demanda por estar fuera del término. .

Para entonces: entierros.41 En otro expediente se detalla el inventario de una hacienda para su remate. encontramos que dentro de los haberes de la Hacienda de San Pedro Martir Casano en 1776 había: muchachos pares. bodas. cuestión bastante llamativa si consideramos que Tlaxcala es el Estado más pequeño de México. Año. nos detalla el inventario dentro de los gastos de los patrones. caja 8. los nuevos propietarios no solamente son extraños a la comunidad sino que rompen su armonía. pues los sres. 41 42 AHSCJN. Año 1827. Todos estos se llamaban ‘peones’ (ganaban dos reales al mes). una propaganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva. macheteros. foja 1. regadores. fiestas y limosnas. caja 547. Tlaxcala. alzadores y bagaceros. cercadores. boyeros. Año 1776. corrían por parte del dueño de la hacienda.122 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA tros intereses. sólo que había que ajustar las 40 AHSCJN. En otro expediente de 1827 del Archivo Histórico de la Suprema Corte de la Nación encontramos los “Estados que manifiestan el número de Pueblos. formeros. arrieros y carreteros. Que actualmente se dicen dueños de la Sauceda llegan a las casa y después de golpear a sus moradores las incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis representados. misas. surcadores. 1889. Haciendas y Ranchos de que se compone el territorio de Tlaxcala” en donde se detalla el número de los mismos: 112 pueblos.42 f) LA PROPIEDAD EN EL MÉXICO CONTEMPORÁNEO La historia del siglo XIX significa en tema de propiedad. la pertenencia a la comunidad implica derechos pero también compromisos. partos de mujeres solteras. Guanajuato. el primer derecho es el de pertenecer a la comunidad y poder contribuir al trabajo de la tierra. Expediente 78445. La propiedad privada es un choque para las comunidades. guardacarros. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del Amparo contra tal despojo así como de que se nos importa protección a nuestros intereses y vidas. Expediente 63001. 32 ff. AHSCJN. Mérida. el siglo XX materialmente no será distinto. 134 haciendas y 111 ranchos. Caja 639. purgadores. Asuntos Económicos. Asuntos Económicos. esta facultad derecho y compromiso a la vez. cortadores de caña. Las haciendas superan en número cualquier otro tipo de organización territorial en este Estado. Los dirigía un caporal o caudillo. muleros.40 El sentido de comunidad es legítimo en relación a la posesión de la tierra y la función que se adquiere respecto de esta. 9 ff. . Asuntos Económicos. gañanes en el Barbecho. Expediente 699. caldereros y hormalleros.

la confusión más recurrente es entre dominio y propiedad. Quedarían además pendientes las definiciones de ius utendi. Los derechos reales… cit. y los requisitos con que esta deba verificarse”. sino por causa de utilidad pública y previa indemnización. tomar la propiedad de un particular o corporación. 199 y ss. sobre todo desde el plano del derecho constitucional muchas veces aparente. Pero. como son medidas de longitud. Comos antecedentes de la Constitución de 1917 encontramos los siguientes: “El presidente no podrá ocupar la propiedad de ningún particular ni corporación. uso o aprovechamiento de ella. o tal vez ¿A las prohibiciones normativas de los derechos que puede ejercer un propietario? En cuanto a las modalidades de la propiedad. 43 44 .43 el mismo artículo 27 nos reporta un déficit conceptual: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional. no lo podrá hacer sin previa aprobación de senado y en sus recesos del consejo de gobierno. respecto de los límites de la propiedad. y todas estas categorías a su vez como subespecies de los derechos reales que tratan de las cosas. carga y modo?. la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares. ni turbarle en la posesión. además de las nociones de inalienabilidad e inembargabilidad. la Enfiteusis y la Superficie. ¿Son las mismas modalidades del acto jurídico. fruendi y abutendi. artículo 110 de la constitución de 1824. la Servidumbre. constituyendo la propiedad privada… La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público. la Prenda. aunque es cierto que la Propiedad constituye el mejor ejemplo de Derecho Real. 45 Los Derechos reales son a saber. que se imponen al propietario? En cualquier caso faltaría aclarar la diferencia entre límites y modalidades de la propiedad. Constitución de 1857: “La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento. …”44 De lo cual podemos hacer algunas preguntas. aún hoy vigente a pesar de sus múltiples reformas. corresponde originariamente a la Nación. llamada por la doctrina derivada. a juicio de hombres buenos. elegidos por ella y por el gobierno” Sección 4ª.. La ley determinará la autoridad que debe hacer la expropiación. indemnizando siempre a la parte interesada. y entre estos dos y los derechos reales: por ahora digamos que para efectos constitucionales la propiedad originaria corresponde a la Nación y el dominio al particular como una especie de la propiedad.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 123 estrechas pautas liberales al discurso socializador. a limitaciones físicas de la cosa. o quizá ¿Una serie de restricciones y deberes jurídicos. el Usufructo. múltiples deformaciones. y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad general. no limitativamente: La Propiedad. la Hipoteca. pp.45 IntePor ejemplo Oscar Morineau. La doctrina tiene claro que el derecho de propiedad sufre en su elaboración legal. sobre todo en esta época en el que los ‘valores bursátiles’ tienen gran peso. Ciertamente el derecho contemporáneo arranca en México con la Constitución de 1917. ¿A qué se refiere. colindancias. superficie?. como condición.

de la propiedad federal. siguiendo a Manzanilla-Schaffer. En conclusión el titular para efectos prácticos. . Etapa del agrarismo burocrático: comienza con Ávila Camacho y termina en 1958 con Ruiz Cortines. la Suprema Corte considera que la frase “propiedad de la nación” por analogía debe entenderse nación como gobierno federal y este como poder ejecutivo.124 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA resante resultó el análisis del doctor Jorge Adame. Etapa agrarista radical: comienza el ‘gran’ reparto dirigido con Lázaro Cárdenas que consolida la política revolucionaria creando estructuras sociales basadas en pactos con líderes que manejan la repartición de tierras. Miguel de la Madrid. 6. Etapa del agrarismo integral: Adolfo López Mateos considera que toda la política gira en torno al problema de la tierra. 3. Etapa del agrarismo planificado: De Gustavo Díaz Ordaz quien trabajó a través de ‘Planes’ para organizar el sector primario y en donde se especificaban también las políticas referentes a la propiedad social. Etapa del agrarismo popular: se puso especial énfasis con Luis Echeverría Álvarez la llamada ‘reforma agraria’ más bien de carácter demagógico. respecto de la primera forma propietaria. los diferentes procesos terrieros de acuerdo a las políticas gubernamentales: 1. y en particular la que corresponde a la ‘federación’ en su veste de nación. como explicó Adame Godard. En un breve recuento histórico podemos observar durante el siglo XX. 4. con la idea de apoyar en diferentes direcciones no sólo la jurídica. es una etapa regulatoria de poca trascendencia en la realidad mexicana. sin embargo destaca la creación del programa para la regulación de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislación sobre el tema. recordemos que se cree ciegamente en la economía para entonces. se crearon organizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrícola y ganadera. 5. Etapa del desarrollo rural integral: fue como llamó a su programa nacional. según la interpretación constitucional del artículo 27. 8. 7. Es la etapa de fortalecimiento de las instituciones de crédito agrario. 2. o sea la originaria. nacional u originaria sería en últimas instancias el presidente de la república. Etapa agrarista periférica: corresponde al periodo constitucionalista y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influyeron las políticas agrarias. Agrarismo inercial: de José López Portillo intentado vincular todos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario. bastaría ver quien firma el decreto de expropiación.

LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 125 9.46 Queda en la conciencia del jurista el elegir uno u otro camino. pues inicia con el Marquesado de Oaxaca y Hernán Cortés que hiciera parte de su riqueza a través de la creación de ingenios azucareros que hasta la fecha sobrevivían en su estructura original como propiedades colectivas de producción. la cuestión por tanto está en el aire. Y la historia es muy rica y aleccionadora. 6. sin dudas responde: —tú eres señor de todo”. Al igual que las teorías. termina el reparto revolucionario en 1992 y comienza una etapa de “desmantelamiento de la propiedad social” se confía la reforma de la tierra a políticas de organismos internacionales como el Banco Mundial. 46 “Arquitectura jurídica. las grandes traiciones hechas por juristas al derecho y en favor del poder político han sido en este sentido: Una leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas en un jurista en los nombres de Búlgaro y Martino. no. la mayor parte de las grandes teorías jurídicas han girado en torno a este debate: el titular del derecho. basándose en créditos para generar propietarios individuales. g) UNA CONCLUSIÓN HISTÓRICA Para concluir nos remitimos a una reflexión nuestra que viene al caso: “El espacio común no ha sido siempre bien visto por el derecho. 2002/2003. éste pregunta a ambos: ¿Soy yo dominus mundi? Búlgaro contesta rápidamente: —en el ámbito público lo eres pero en lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde. es una etapa en la que se vuelve a la idea de privatizar la tierra. Así. Pesca y Alimentación. Contrarreforma agraria neoliberal: Desde Carlos Salinas hasta la actualidad. emperador del Sacro Imperio Romano. Ganadería. en cambio. . lo cierto es que si alguna postura podríamos elevarla en términos kantianos a ley universal seguramente estaríamos por aquella que está del lado de la sociedad. Madrid. Desarrollo Rural. Certeza y seguridad en el Derecho” en: Revista Telemática de Filosofía del Derecho. justo hoy que terminamos de redactar estas reflexiones los cañeros se encuentran sitiando la Secretaría de Agricultura. la historia es larga. Y es que pareciera ser un dilema: seguridad es directamente proporcional a certeza de propiedad. Martino. En una cabalgata con Barbarroja. pero sobre todo en la visión de juristas muy arraigados a la idea de propiedad privada o de juristas estatalistas que deben justificar la ‘propiedad nacional’. dos de los quatro doctores.

ITINERARIO HISTÓRICO DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL MEXICANO EMIGRADO A ESTADOS UNIDOS47 Sobre este planeta hay un ratón de cuando en cuando. en donde además . pero ya desde hace algún tiempo se ha visto la problemática que generan los ‘límites’ de esta pues se ha tornado en una “perniciosa indiferencia” que poco a poco se transforma en “tolerancia represiva…que me parece tiránica…ya que la existencia de la autoridad que tiene el poder de tolerar. p. Filosofia e Globalizzazione. México. 2006. Leoncio Quintas Velasco oriundo de Puerto Escondido. por el desierto. 49 Justo en estos días en un avión que viajaba de Oaxaca a Ciudad de México pude conversar con el sr. Justo en el momento en que buscamos aceptar nuestra responsabilidad o nuestra irresponsabilidad hacia aquellos que han hecho el México fuera de México. por subterráneos y pasadizos. WET HISTORY. que hablan tres lenguas. en donde ha procreado a tres hijos ya nacionalizados. 48 Durante mucho tiempo se habló de ‘tolerancia’ al estilo de Voltaire. 2003. no. don Leoncio tiene la residencia y la credencial consular. La comunidad chatina se encuentra hoy arraigada al menos en las ciudades de San Francisco. el derecho moderno se confronta con la paradoja democracia/libertad que se estrella de frente con los principios fundadores como los de la soberanía y la ciudadanía.126 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA 3. 200 y ss. Torino. pp. jamás aclaradas. aquél que cruzando por el Bravo. júzgalo condénalo a muerte pero después perdónalo.2. mar y tierra. Nuestras ríspidas relaciones con el país del norte. quien nació en 1953 y tiene 16 años en EE. así su vida dependerá de tu justicia.49 La historia de una condición jurídica supone como podrá intuirse. Passaggio a Occidente.48 La historia mexicana aún no ha hecho cuentas en este sentido con aquél al que por mucho tiempo hemos llamado mojado. grandes dificultades: entre dos ordenamientos jurídicos que además dis47 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho. durante el viaje me platicó su sorprendente historia de cómo llegó hasta ‘el otro lado’ con un castellano escaso y nada de inglés. 18. Giacomo.UU. 487-503. Los Ángeles. saltando fortalezas de metal. atenta contra la liberad de pensamiento por el hecho mismo que tolera y que por tanto podría no tolerar más” MARRAMAO. por cielo. ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY a) PREMISAS Ante el aumento de la problemática que suponen los movimientos demográficos. Florida y Virginia. Bollati Boringhieri. en donde hizo falta la crítica que se contuvo por ‘cuestiones diplomáticas’ o por filoamericanismo.

lengua y religión. encontramos la primera dificultad que es la obviedad en la confrontación de sistemas jurídicos soberanos. Bruce y MAESTAS. Hemos de algún modo empapado el tema para ver si se borraba la tinta incómoda de sus líneas. a través de la creación/abstracción de un solo sujeto jurídico con valores predeterminados y exigidos a los sujetos empíricos para poder participar de la vida política de cada nación.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 127 tan por naturaleza en sus mecanismos de conocer e interpretar el derecho. México. pero la incontinencia en el flujo migratorio y la realidad global con su perfil plural nos obligan a contemplar al otro. Una historia familiar sobre lo expuesto en: JOHANSEN. al tercero. . El viaje de una familia mexicana a Estados Unidos. Roberto. de establecerse ‘legalmente’ han conservado su identidad. En la demanda creciente que las ciencias sociales hacen al derecho para que responda al por qué de la disolución subjetiva. entre dos ordenamientos jurídicos nacionales que contemplan reglas específicas para poder acceder a la participación política. más crítico. vidas de instituciones que nunca tuvieron trascendencia social y en donde las personas de rostro. Fondo de Cultura Económica. pregunta dónde quedó la posibilidad de hacer efectivo un derecho moderno sólo declarativo y que había creado una brecha muy grande entre la realidad y el derecho (desde en punto de vista formal) originando un derecho aparente. que ha quedado fuera del discurso jurídico moderno nacionalista y la historia del derecho que se ha tenido que conformar con narrar fechas de publicación de leyes. observamos la parábola que el liberalismo no pudo soportar ante la apertura decimonónica a la ciudadanía para cumplir el paradigma burgués. la historia del derecho se presenta como instrumento útil para descubrir las tramas más complicadas en las que se perdieron las personas que no llegaron y han llegado a ser sujetos de derecho. Es ahora cuando el neoconstitucionalismo. del sujeto jurídico pleno y que con el paso del tiempo fue cerrándose de modo hiperbólico. Orígenes de un barrio chicano. se hacía constar la inclusión sin jamás poner los medios efectivos y eficaces para hacer del derecho nuevamente un producto social y empírico. tal es el caso del mexicano emigrado a los Estados Unidos que evade los mecanismos legales (contractuales dirían algunos) que el Estado ha creado para poder tener relación directa con cada individuo. que pone en tela de juicio los principios democráticos del constitucionalismo moderno como respuesta a las paradojas irresueltas de la negación de derechos humanos por parte de Estados liberales con la idea de un paréntesis ante los ideales progresistas de los siglos pasados. en donde para acallar las demandas sociales de inclusión jurídica. nombre y apellido no existían. Por otro lado. 1993.

estos hechos en el fondo tuvieron a la larga gran repercusión. que como hemos referido van de una tolerancia amplia a una persecución y clausura radicales. Otro perfil a analizar es el de la cuestión diplomática. como bien se sabe por malas administraciones y guerras internas mexicanas que favorecieron el descontrol político pasó a manos de los Estados Unidos con sus pretensiones expansionistas que tampoco se ha detenido. surgen más estrategias para burlar los controles. lo anterior implicaría un análisis histórico de las fuentes legales en donde se consignó el manifiesto que cada sistema jurídico expresó de lo que requería cada persona para participar de la vida estatal. puesto que los pocos mexicanos que entonces habitaban esas zonas siguieron conservando ciertos intereses en las mismas. la cuestión interesante sería el saber por qué de esta insuficiente protección. durante el siglo XIX. en donde tenemos que analizar el significado de otro concepto que es el de ciudadano. el sujeto de derecho público por excelencia. tal vez nos daremos cuenta con tristeza que nuestra inferioridad respecto de la potencia del norte sigue representando un lastre demasiado pesado. México perdió parte de su territorio el cual. las gestiones y esfuerzos que hizo nuestro gobierno o dejo de hacer a favor de los migrantes y que pueden ser rastreados en el Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores y que refieren las peticiones de grupos de migrantes al Servicio Exterior Mexicano.128 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA b) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Por ahora haremos solamente un balance general de la situación. y el modo en que este las presenta al gobierno de los Estados Unidos y como éste responde a estas cuestiones. Es obvio que continuará aumentando (como históricamente se ha visto) el flujo de mexicanos y esto será proporcional al aumento de medidas paliativas para frenar la migración. y es paradójico que ante más estrategias para repeler al migrante. c) UN POCO DE HISTORIA El movimiento demográfico mexicano hacia los Estados Unidos inició de modo constante el siglo pasado y hasta ahora no se ha detenido. El hecho de que de pronto la frontera se trasladara hacia el sur de los Estados Unidos . planteando las posibles hipótesis: por una lado tenemos la situación del extranjero. en una especie de historia del concepto. Si bien es cierto que el gobierno mexicano ha estado de algún modo presente en el problema es evidente que su actuación ha sido muy por debajo de lo esperado.

Jonathan y RIVERA-SALGADO. Idaho. Utah. Wyoming. Universidad de California. Los revoltoso. los mexicanos continuaron siendo contratados para construir las líneas secundarias y para el mantenimiento y reparación de las mismas.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 129 provocó además que los grupos indígenas naturalmente nómadas50 ahora con un límite impuesto por convenios tornaran a su histórica resistencia que ahora se convertiría en resistencia activa. que aseguraron un transporte confiable para 50 Como alguien ya lo ha puesto en evidencia “Para ellos todo es monte. los ejércitos de dichos movimientos llenos de indígenas rebeldes del norte no contemplaban ninguna frontera. social y políticamente”. Los indígenas mexicanos que migran a la frontera norte y Estados Unidos ya no pueden ser ignorados. la ‘cuestión’ de la supervivencia. región que empieza a experimentar un fuerte desarrollo económico basado en la agricultura. 2004. tal como las de las empresas Southern Pacific y Santa Fe. Gaspar. A donde vayan enfrentan. México. 51 Por parte de mexicanos hacia el lado norteamericano ver: RAAT. Illinois y Washington. los inmigrantes mexicanos jugaron un papel muy importante en la construcción de las vías férreas en el suroeste de Estados Unidos. La construcción de vías férreas originó un movimiento demográfico de mexicanos hacia Montana. Aún terminados los trabajos de las vías principales. Y como monte lo resuelven. Universidad Autónoma de Zacatecas. la frontera es inexistente para muchos mexicanos y esta idea ha continuado implícita de alguna manera en el corazón de nuestros connacionales que no se detienen ante ningún obstáculo para pasar al país vecino. . dramáticamente. el anarquista y el mismo maderista tenían como centro de operaciones la frontera norte. W. Los principales elementos que hicieron del suroeste norteamericano el gran abastecedor de bienes de todos los Estados Unidos fueron por una parte los ferrocarriles. Durante las dos últimas décadas del siglo XIX y las dos primeras del XX. en 1908 fueron contratados más de 16 mil migrantes para trabajar en la industria del ferrocarril. en especial al suroeste de ese país. Por eso vemos durante el siglo XIX un sin fin de incursiones de ambos lados51 y autoridades de ambos lados persiguiéndolos intentando situarlos en un solo territorio. es interesante observar además como algunos movimientos revolucionarios como el magonistas. Los trabajadores mexicanos llegaron a representar el 70 % de las cuadrillas. no obstante que en ambos países están excluidos: económica. Santa Cruz. Físicamente. sobre todo a partir de que se amplía la red de vías de comunicación que México favoreció a finales del XIX. Miguel Ángel Porrúa. Cámara de Diputados. Dirk. Colorado. en particular los ferrocarriles hicieron posible que muchas personas pudieran viajar desde la Meseta Central del país hasta la frontera con Estados Unidos. Indígenas mexicanos migrantes en los Estados Unidos. la gente podía moverse entonces con relativa facilidad. Rebeldes mexicanos en los Estados Unidos 1903-1923. FOX.

la industria y el campo estadounidenses necesitaban suplir a sus trabajadores que se habían ido a luchar a Europa en la Primera Guerra Mundial. la mano de obra mexicana. no. así. de repatriar a grandes grupos de mexicanos. N. La otra cara de la política migratoria mexicana: la repatriación de nacionales en Estados Unidos (1910-1928) en: Mexican Studies-Estudios Mexicanos.52 Lo anterior coincidió 52 Para una historiografía de la repatriación como la llama su autor ver: ALANIS ENCISO. que hicieron posible la apertura de miles de hectáreas al cultivo. envuelto en la inseguridad económica. junto con la proliferación de gavillas de bandoleros originó que el agro mexicano sufriera una gran crisis. los nuevos avances en el sistema de riego por aspersión. vol. esta mano depreciada llegó a cultivar en 1929 el 40% de todas las frutas y vegetales de los Estados Unidos. la población mexicana comenzó a moverse en grandes masas. dicho programa finalizaría en 1921. que abundante y mal pagada limpió terrenos. también ingresaron miles de indocumentados. Por otro lado. La lucha política que se desató en México después de la Revolución de 1910. continuidades y cambios. El gobierno norteamericano ideó desde entonces una política de culpabilización aduciendo que la crisis en parte se debía a la entrada clandestina de tantos mexicanos que removiendo a los norteamericanos.130 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA la distribución de productos agrícolas a las ciudades. aún después de 1921. y. originaron falta de poder adquisitivo e inflación al abaratarse los costos de mano de obra así que se dio a la tarea.. Fernando Saúl. legítimos trabajadores. Junto con estos trabajadores mexicanos que ingresan a territorio extranjero bajo la protección de este programa. Esta innovadora hipótesis nos ofrece un estudio mucho más objetivo que demuestra la apariencia y no trascendencia que . Estadounidenses y Canadienses que llevó por título Las instituciones en la historia de México: formas.L. finalmente. sembró. 2. política y social. Monterrey. Esto explica el por qué el gobierno de los Estados Unidas legalizara de buen modo la entrada de miles de mexicanos durante 1917 estableciendo además un programa especial para la admisión temporal de mano de obra mexicana. de sus empleos. regó y cosechó los productos agrícolas. unos cuantos años después del programa de amable aceptación. teóricamente. fruto de la IX Reunión de Historiadores Mexicanos. cada día más abrumados por los crecientes índices de desempleo. 19. Otro factor importante lo representó la crisis económica de 1929 que propició algunas opiniones discriminatorias y políticas que proponían restricciones a la inmigración publicitando el peligro que representaba el empleo de mano de obra mexicana. entre los muchos argumentos entonces esgrimidos se decía que los mexicanos ocupaban puestos que deberían corresponder a los ciudadanos norteamericanos. 2003. 1 a 4 de octubre de 2003. los migrantes mexicanos se convirtieron en el remedio al grave problema norteamericano que no sabía como resolver la falta de mano de obra.

ese seguramente fue para México. . Si podemos decir que la Segunda Guerra Mundial trajo algún beneficio. por ello se vio en la necesidad de exportarlos. se destinó a inversiones sobre todo para sustituir a la mano de obra en la producción por nuevas máquinas que ocupaban de menos operadores. su dinamismo atrajo a los pobladores rurales y de ciudades menores básicamente a empleos no muy estables como el de la construcción. Las importaciones satisfacían la demanda de un mercado interno que crecía aceleradamente y aun generaban excedentes. particularmente la Ciudad de México. Entre 1939 y 1945 las exportaciones aumentaron un 100% incluyendo tanto las manufacturas como los productos agropecuarios. Todos estos acontecimientos detuvieron por un poco las migraciones. Hasta la industria cinematográfica alcanzó su cima dorada. haciendo que la demanda de empleos hacia el sector servicio aumentara. pero no fueron suficientes. El dinero obtenido por las exportaciones.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 131 perfectamente con la política mexicana que por aquellos años comenzó a distribuir por ejidos y parcelas todo el campo productivo lo que hacia crecer cada vez más la firme convicción de que la producción agrícola mexicana se estaba recuperando. Las grandes urbes. También en los cuarenta los Estados Unidos quienes habían entrado tuvieron los programas de repatriación que operaban detrás de una política nacionalista que invirtió poco pero lo cacareó mucho. tanto que se la ha denominado “el milagro mexicano”. una vez concluidas las obras los trabajadores no eran ya requeridos. idea que desgraciadamente fue efímera. Esto causó que la tasa de creación de empleos comenzara a disminuir en los centros urbanos e industriales. con la explosión demográfica y la ‘revolución verde’ la situación se polarizó generándose productores agrícolas muy ricos por un lado y otros muy pobres. sector que desde luego fue incapaz de absorberla. esta rama ofrecía empleos no duraderos. este pequeño auge permitió que en esos años el producto interno bruto nacional creciera a un ritmo promedio anual de 7%. centralizaron la vida del país. la ocupación de las grandes potencias en esta lucha intestina e incongruente propició un espectacular crecimiento económico en nuestro país. A partir de la década de los cuarenta México cambió su fisonomía industrial convirtiéndose en un país maquilador que en poco tiempo ocupó mucha mano de obra y se perfiló como un modelo económico viable puesto que los Estados Unidos tenían gran interés en esta mano de obra barata siempre y cuando permaneciera en su lugar de origen. pues aunque la construcción de la infraestructura necesaria para la modernización del país requería grandes contingentes de mano de obra. pero tampoco en el campo las cosa no iban tan bien.

Este acuerdo. Mondadori. la insuficiencia de tierras. en el demanda y oferta de empleos. en especial el primer capítulo. se mantuvo vigente desde 1942 hasta 1964 y no sería aventurado decir que fue la salvación de muchas familias mexicanas vinculadas al campo que encontrándose sin tierra que cultivar y luchando contra una economía que se ocupaba poco de la crisis agrícola. d) APUNTES PARA LA HISTORIA DEL STATUS MIGRANDIS: UN CASO ENTORNO A LOS CENSOS En el Archivo mencionado. conocido como el Programa Bracero. los mexicanos que emigran tienen entre si diferencias en cuanto a lugares de destino. pero . que enviada a los frentes de guerra o empleada en la industria bélica. para el caso específico norteamericano la cinematografía documental y literatura de MOORE. 2003. El desarrollo económico y su modelo.132 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA a la Segunda Guerra Mundial tuvieron como podrá intuirse. Milano. también se pueden deducir el aumento en los temores53 de nuestros 53 En el tema de migración y el temor que genera tal fenómeno véase: LONNI. encontramos interesantes documentos que muestran por un lado el avance de los problemas entorno a los movimientos migratorios y el aumento en la necesidad de protección de los emigrantes desde este lado e inmigrantes del otro lado. que además pagaba los salarios más altos dejó de ocuparse de la industria agrícola. éxodo que posteriormente se diversificó y se extendió no sólo a la población campesina mexicana. el sueño americano por alcanzar un American way of life o American life style. los cambios en las formas de cultivar y en el uso del suelo. los nuevos sistemas de riego. ocupación. en la organización de la producción. recurrencia. el impacto de la sociedad moderna que anhelaba un mejor nivel de vida. y que tenía puestos los ojos en las ganancias de la industria obtuvo un modo de subsistir. aunado a la revolución verde. Por ello se hace necesario que se realicen estudios que vean la migración en pueblos y regiones a un nivel de generalización. lugar en la estructura social de su pueblo y demás antecedentes demográficos y personales que los distinguen. hacer una microhistoria de las migraciones. creando el éxodo rural que hasta la fecha no se detiene. Immigrati. además del crecimiento demográfico. es decir. supusieron cambios en la división del trabajo rural. serios problemas con su fuerza de trabajo. Esto llevó a los Estados Unidos y México a firmar un acuerdo (un poco rememorando aquél programa de la primera guerra) mediante el cual trabajadores mexicanos podían ingresar a los Estados Unidos con la finalidad de suplir temporalmente a los obreros norteamericanos. Michel. Ada.

blancos y otras razas AHSRE. 1. 7. were classified as ‘White’. etc. Encontramos un expediente curioso en el que se hace una clasificación racial realizada por la Embajada Americana el 3 de octubre de 193954 con motivo de la preparación de los trabajos para el Censo nacional de 1940. Legajo 557. la causa de que se distinga por colores a los mexicanos la expone el mismo gobierno norteamericano: At the time of the 1930 census. 2004. escolaridad. certain persons of mixed blood. 55 Ibidem f. Exp. including those of mexican birth or parentage. 58 Ibidem f. el gobierno mexicano pregunta el por qué de la clasificación en “Colored” o “Negro” en la que se incluyeron a algunos mexicanos por la División de Estadística Demográfica de la Oficina de Censos. Legajo 411.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 133 vecinos por la ocupación de espacios sociales por parte de los mexicanos. 57 Idem. who are usually termed ‘Mexicans’ in the places where they live. 56 Ibidem f. que es necesario aplicar a los segundos cuyas condiciones biológicas. año 1939. Paidós Ibérica. económicas y culturales corresponden a un nivel más bajo”.57 El argumento es muy sencillo. while all persons of unmixed white blood. 59 Ya el censo de 1930 había utilizado la palabra status para distinguir entre negros. Fondo IV. Exp.56 Se solicita a la Embajada Mexicana resuelva el asunto en vía extraordinaria y justifique al gobierno norteamericano porque dicen “hacer otro censo sería muy costoso”. año 1930. ¿Quiénes somos?. 1. Lombroso unos años atrás había demostrado (según su teoría) que las “razas coloridas” eran más tenademás desde la conciencia académica norteamericana y como lo que ha sido descrito como el ‘libro que habla de la amenaza mexicana’ HUNTINGTON. . Samuel.55 Lo anterior motivó un problema diplomático. were classified as ‘Mexican’ and were so presented in the tables giving the racial classification of the population. Fondo III. según las autoridades americanas se tratan de “razones de sanidad” por lo que se recomienda la distinción de los mexicanos blancos de aquellos mestizos “pues los primeros generalmente tienen un standard de vida satisfactorio que no requiere las urgentes medidas relativas a sanidad.58 así los empadronadores del censo del 40 podrían incluir la pregunta ¿Es usted mexicano? ¿Blanco o mestizo?59 Esto nos hace suponer además una corriente positivista de corte spenceriano muy difundido en EE. 35.UU. 2. 54 AHSRE (Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores “Genaro Estrada).

Texas. una democracia sólo de declaración ni siquiera efectiva en instrumentos oficiales como lo es un censo nacional. Procedimiento: a través de solicitud avalada por dos personas ‘responsables’ de preferencia ciudadanos norteamericanos residentes en EE. 13. la idea es la de impedir “la entrada de agentes enemigos y otras personas indeseables”.60 La idea noble pero inconsistente de la igualdad jurídica sustento de la democracia se hace evidentemente aparente en una nación que se jacta de ser valuarte de la misma democracia. Universidad de Deusto. 62 AHSRE. en que la guerra aqueja al mundo. Fondo III. ha recibido la notificación de que varios mexicanos que han entrado de manera ilegal en EE. en la que se detallan las disposiciones para aquellos que deseen ingresar al territorio norteamericano. los casos se someterán al Departamento de Estado. Un análisis desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español. Ávila Camacho solicita a Roosevelt la posibilidad de que grupos de mexicanos que radican en EE.63 La Sección de Protección y Migración del Servicio exterior mexicano informa que el Consulado General de México en el Paso. 1. El gobierno norteamericano informa que muchos mexicanos han dejado de cumplir la Ley de Registro de Extranjeros por lo que podrían incurrir en graves faltas. en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho.UU. y firmaban los fiadores. Bilbao.62 Para 1943. XVII. no.134 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA dientes al crimen. 61 Para el caso español: BONET PÉREZ. expedido por el gobierno de los EE. 2003. Quita la posibilidad de que algunos agentes diplomáticos puedan expedir visas temporales a refugiados. José Ramón. puedan volver a su país terminada la guerra. año 1942. 2005. Instituto de Derechos Humanos. Fondo III. se llenaba la forma BC. Legajo 2455. se solicita intervenga la embajada con el fin de solicitar al 60 Vid: NARVÁEZ HERNÁNDEZ.UU. para labores agrícolas han tenido problemas en relación con las leyes de inmigración por lo que no podrán ser regularizados. . Exp. 63 AHSRE. e) PROTECCIÓN MEXICANA A MEXICANOS61 En el Archivo encontramos el Reglamento de 1 de julio de 1941. México.UU. Las políticas migratorias y protección internacional de los derechos y libertades de los inmigrantes. el temor es que los famosos ‘agentes enemigos’ puedan infiltrarse al territorio norteamericano haciéndose pasar por mexicanos. Exp.. Legajo 434.UU. El delincuente nato y la criminología positiva en México. IIJ-UNAM. Jordi. año 1943.

la representación mexicana pide al Consulado de Pittsburg investigue. año 1929. IV. 1 . año 1929. IV. (Alvin M. Exp. 95. Exp. de que no volvería a haber perjuicios contra mexicanos. Exp. año 1931. Fondo Fondo Fondo Fondo Fondo Fondo IV.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 135 Departamento del Trabajo norteamericano los deje quedarse hasta diciembre cuando habrán terminado sus labores. TX. AHSRE.68 No hay más noticias del asunto.69 La preocupación es la crisis económica y el desempleo que se está originando. se calcula por los censos de 1930 que hay en EE. El Paso y San Francisco.901.67 El inspector de la Oficina de Migración en San Antonio Texas. era de 10 dólares. IV.65 En el mismo año se recibieron noticias de que el jefe de policía de Monessen. Zürbrick. IV. Exp.66 Hacia 1929 la cuota para obtener una visa para ir a EE. 181. y los hacía trabajar en su rancho y en los de sus amigos. Pa. 314. San Antonio. 8. El servicio exterior mexicano obtuvo una promesa de John L. 34. 31. IV. y hasta el lunes los dejaban ir a pesar de demostrar su inocencia y estancia legal. no hay más noticia de qué sucedió. AHSRE. 574. Exp. Johnson) informa que sabe que algunos agentes ‘enganchadores’ de algodoneros de la zona. 58.UU. Exp. año 1931. jefe de migración en Detroit. un millón y medio de mexicanos distribuidos entre Nueva York.UU.64 La Embajada mexicana recibe varias quejas de ciudadanos mexicanos sobre “perjuicios que resentían al ser detenidos por faltas leves en las estaciones de policía durante los sábados y domingos” porque el inspector de migración no trabajaba esos días. treinta y dos de carrera y diez y nueve honorarios. f. Más tarde entre el inspector de migración y el cónsul mexicano averiguaron que se trataba de un ranchero tejano de nombre William Ocker quien enganchaba a los mexicanos en México y luego los pasaba por Mission. AHSRE. maltrataba mexicanos. AHSRE. año 1932. la falta de datos crea incertidumbre en el futuro próximo de tantos mexicanos y obviamente causa temores en el servicio exterior mexicano que verá aumentadas sus labores en un corto periodo de tiempo (se calcula que hay unos 185 mil mexicanos sin 64 65 66 67 68 69 AHSRE. Legajo Legajo Legajo Legajo Legajo Legajo 95. van hasta México para traer “fraudulentamente” a mexicanos que una vez que han terminado la pizca son “inhumanamente abandonados” y no se les regresa a México y muy a menudo ni siquiera se les paga su trabajo. Wetsmoreland. 4. AHSRE. 322. Habían regresado a México 107.. 44. año 1932. Para 1930 México contaba con cuatro consulados generales. por lo que implican un fuerte gasto para esa oficina que debe después deportarlos.

f. asesinado por un policía de Macksville. Legajo 574. 31. Exp. AHSRE. años 1911-1919. a pesar de las evidencias y los golpes. 24. Quirino Calderón y Juan Gutiérrez. F. 31. por no darle aclaraciones concretas sobre qué hacía en la calle a las dos de la mañana. 29 AHSRE.70 En la crisis de 1930 algunos mexicanos intentaron volver a México escondiéndose en trenes de carga. golpeados por el Sheriff de Yuma. Santos Sagasta fue asesinado por un gendarme de nombre Kirk en los Ángeles. Arizona. Pablo Ramos.. En 1928 la policía de Gary.136 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA trabajo. 3. Legajo 574. Exp. Texas. f.71 f) “MEXICANOFOBIA” En un informe de los mexicanos muertos en los EE. En 1911. 53 72 AHSRE. Indiana. que intentando aprehender a una mujer disparo e hirió de muerte a Ramos. porque se resistió a la aprehensión. sustrayéndolo a la autoridad judicial lo lincharon salvajemente sin que hubiera ninguna investigación contra los responsables. año 1931. Francisco Rubio fue aprehendido en estado de ebriedad al ser conducido por un policía de Arizona a la cárcel y resistiéndose este en los pasillos de la misma prisión fue golpeado brutalmente por este policía de nombre Murphy. en Texas por considerar que las autoridades judiciales no lo juzgaron con severidad como cómplice de un homicidio. menor de 14 años fue linchado por vecinos de Thorndale. teniendo noticias de que un grupo de mexicanos se reunía en una casa abandonada quizá para tramar un complot. . el Departamento de policía niega los hechos. año 1931. Bracamonte murió en manos del Sheriff de Winkelham. Fondo IV. habría que repatriar a 50 mil mexicanos pero sólo se tienen recursos para 5 mil). Fondo IV. Ca. hasta que murió. 70 71 73 Ibidem. condado de Milán.73 Felicitos González fue asesinado por el capataz Henry Shirley por una cuestión de salarios. Legajo 19. Fondo II. f. Kansas. Exp. En California las leyes contra la vagancia obligaba a trabajar a los ‘sin trabajo’ o vagos en labores públicas que no estaban remuneradas. situación que toleraban tanto autoridades como empleados del tren porque sabían que los mexicanos iban a repatriarse. pero sufrían innumerables accidentes. ordenó un cateo y su sorpresa fue que encontró a 80 mexicanos agonizantes a causa del frío.UU.72 se informa del homicidio de veinte mexicanos quemados vivos con gasolina en el Paso. Arizona y asistentes al resistirse a ser aprehendidos por estar en estado de ebriedad. Antonio Gamez.

75 Cfr. los derechos humanos. pero fueron excepcionales y nos parece que ante la hipocresía de la política externa norteamericana. es necesario comenzar a deslindar e identificar los mecanismos jurídicos. el internacional. el derecho procesal y hasta el derecho administrativo. sobre responsabilidad civil por violaciones al derecho internacional. que quedan sumergidos en la historia. APPLEYARD. culturales y políticos que juegan y se empapan.74 Sobre todo porque en el ámbito judicial norteamericano es histórica la apertura desde la Judiciary act del siglo XVIII a la posibilidad de que extranjeros pudieran exigir ante tribunales norteamericanos el cumplimiento de sus derechos. Comisión Nacional de Derechos Humanos. CICERO FERNÁNDEZ. torturas y malos tratos que sufrían mexicanos. Reginald (ed). o quizá algún otro caso mexicanofóbico en el que un cantinero le disparó en la frente a un mexicano. la impunidad y la falta de medios para exigir la responsabilidad de los implicados fue y ha sido una constante en las relaciones diplomáticas. el argumento esgrimido era que el mexicano entró en el negocio violando la reglas del establecimiento porque afuera se encontraba un letrero en el que se prohibía claramente la entrada a mexicanos. . más los que se hayan agregado en los años siguientes. un policía que no le gustó el modo en el que le respondió un mexicano y le disparó al pecho. Protección extranjeros en los Estados Unidos de América. 2001. La Ley Federal de 1789. el hacer hincapié en la constante violación de derechos humanos nos haría más concientes de una exigencia más constante y efectiva de ellos. que comienzan con el American dream. en honor a la justicia debemos decir que también hubo nobles acercamientos de autoridades norteamericanas que trataron de solucionar los problemas en torno a las masacres. en acuerdos y esfuerzos institucionales.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 137 La lista se extiende durante esos años narrando lamentables casos en los que en la mayoría de ellos tienen responsabilidad directa autoridades norteamericanas: un sheriff que se divirtió con sus agentes baleando un vagón de tren lleno de mexicanos. pero que para muchos no llega hacer más que un tortuoso y duro camino hacia un sueño inalcanzable también sumergido. Internacional Organization for Migration (OIM) United Nations. 1992. No existe respuesta verificable entorno a estos casi diez años de la shoa mexicana. 74 Vid. Jorge. The Human Rigths of Migrants.75 En un sector mórbido y móvil en el que se conjugan el derecho diplomático.

encontramos cómo algunos autores atribuyen al nacimiento de los sistemas de codificación del lenguaje. las fuentes que mejor conocemos son las documentales (del latín docere-mostrar) bajo este tamiz. El conocimiento del lenguaje. 78 El estudio del origen del lenguaje es relativamente nuevo. la más de las veces jurídicas. 79 Para el profesor Alejandro Guzmán Brito la fijación es un fenómeno natural de la historia del derecho puesto que después de ciertas temporadas largas de derecho consuetudinario se presenta la necesidad de tener seguridad en cuál es el derecho vigente. Alianza.77 y es que es un rasgo antropológico el que los conflictos en principio traten de solucionarse a través de la palabra y luego a través de fórmulas que posteriormente se plasmarán con signos gráficos en algún lugar. N. 1989. por lo 76 77 . acordó no conceder ningún valor a estudios de este género por considerarlos dotados de conclusiones irracionales. un arte oral. 1990. está ligada a la oralidad. 1986. version original Knowledge of Language: Its Nature.. No digamos ya el que escribe ALFONSO REYES a) LA PALABRA Y EL DERECHO Ninguna persona puede negar el alto contenido de oralidad que existe no sólo en un juicio sino en el derecho mismo. Su naturaleza. en 1866 la Sociedad Lingüística de París. Chicago. por esencia. Madrid. histórico y conceptualmente anterior al signo que la recoge… Hasta el que lee habla interiormente. University of Chicago.79 así los fenicios en gran medida descubrieron los símbolos cuneiformes al darse cuenta de que se trataba de marcas que establePublicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho. ciertamente. D. New York. Bickerton. podemos descubrirla en adjetivos como jurisdiccional (del latín iurisdicere) lo que corresponde a quién o en dónde se dice el derecho. y esta simbiosis casi misteriosa. 2007. algunos autores contemporáneos que han tratado el tema son Bickerton y Chomsky. Lenguaje y especies. ORALIDAD Y JUSTICIA EN LA HISTORIA DE MÉXICO76 los antiguos…veían en el libro un sucedáneo de la palabra oral JORGE LUIS BORGES La escritura no es más que un auxiliar mnemónico… la literatura es. Praeger. Madrid. 1994 versión original: Language and Species.3. Origins and Use. Alianza. Chomsky. no.78 la necesidad de fijar normas.138 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA 3. origen y uso. La misma palabra juicio cuya etimología latina es iudicium acto de decir el derecho. 19. México.

82 VALADÉS. después de una existencia substancial se fijará en algún lugar dándole una forma. 1973. generándose una paradoja entre un no-derecho válido y un derecho vigente pero a veces injusto como lo ha estudiado Jean Carbonnier. derecho y escritura encuentran una sinergia intensa. instituciones y derecho. a lo que se llama vigencia. a través de la palabra sean conocidas hay muchas acciones posibles. Segno. U. ISEDI. b. que la más de las veces es escrita. Labor. noción social del derecho) lenguaje. Giuffrè. no. . Nadie podría negar la importancia del Código de Hammurabi. la nombra como “piedra que sirve para algo” c. 2005. un código.80 Lo mismo podemos decir del derecho: un ser pensante establece un nuevo mecanismo para solucionar un conflicto o un acto por el cual se conviene entre dos personas una hacer. Discurso de ingreso a la Academia Mexicana de la Lengua.81 Hace poco lo recordaba Diego Valadés “para hacer que las instituciones jurídicas.. y por último se le asigna una función. 1983. p. “Puntos de orientación para el estudio histórico de la fijación y codificación del derecho en Iberoamérica”. la reconoce como “piedra que responde a la función X y tiene por nombre Y”. y podríamos ir más allá. (Flessibile diritto. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. es decir. 86. en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia. como lo ha explicado Umberto Eco. así nacerá una institución del derecho. 1997) pedimos por tanto al lector que abra su mente a formas más históricas y antropológicas del derecho sino será difícil ver con claridad la función de la oralidad y seguirá siendo una odiosa copia extranjera. apelación. un ser pensante establece la nueva función de la piedra. 1988. Por tanto podríamos decir que es difícil establecer teóricamente una tajante diferencia entre el derecho. es indispensable que en el proceso para establecer un símbolo. dar o un no hacer. p. posteriormente se le nombra: amparo. existan antes las siguientes operaciones mentales (por ejemplo entorno a una piedra): “a. y sólo por citar algunos ejemplos en que oralidad. 5 Valadés resume muy bien nuestra metáfora “la palabra es el instrumento de trabajo del literato y del jurista”. el derecho es tan estable o tan dinámico como la lengua a través de la cual se expresa”82 por eso existe un lazo infranqueable entre cultura jurídica (como la entendía Friedman. el modo de decirse del derecho y el medio en el que se fija lo dicho jurídicamente. Madrid. Algunas se transmiten por tradición oral…como fenómeno cultural. en castellano: Signo.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 139 cían para catalogar la calidad de los productos y que sirvieran como usos mercantiles a los comerciantes. Milano. o un concepto técnico. Barcelona. 81 Se entiende que para la ciencia jurídica moderna la existencia del derecho es sólo a partir de su convalidación formal. Milano. A. 80 ECO. que es indispensable “fijar el derecho” Guzmán Brito. Per una sociologia del diritto senza rigore. Diego La lengua del derecho y el derecho de la lengua. 108. no sólo para el derecho sino como fuente trascendente en el conocimiento de la cultura en general. comodato..

cit.83 llegando a establecer algunos parámetros en relación con la oralidad y el derecho. Barceló. Justo en este tema tradición (del latín tradere.84 esto implica por obvias razones un mecanismo para su publicidad. p. que no son otra cosa que los “dichos del derecho”. Fehr. 4. Historia Menor. Gagarin ha estudiado el tema. primore in tempo. Relaciones entre la poesía y el Derecho. comparaba la labor del juez y del poeta pues ambos expresan pensamientos e ideales altos. 52. no. 85 Es el término en latín (brocardae) para denominar un instrumento hermenéutico medieval que consiste en la memorización de ‘refranes jurídicos’ que además de contener un principio general del derecho tienen una cierta rítmica que facilita mnemotécnicamente su aprendizaje. esta simplísima enunciación tiene gran trascendencia en nuestra disciplina.87 la primera como un elemento para hacer trascender el derecho. 84 GAGARIN.. University of California Press. han establecido un procedimiento cierto y público para la resolución de sus conflictos.86 algunos autores se han dado a la tarea de investigar las relaciones entre la oralidad y el derecho. 1905. p. en principio el lenguaje. M.89 83 GAGARIN. y recientemente en nuestro país ya mencionábamos a Diego Valadés. Carmo y Corduba. el derecho se transmitía en forma de versos de una generación a otra. Hellwig. Antes de que existiera la escritura. Berkeley. Die poetish Literatur als Quelle des Rechtskenntis. como en el caso de los pueblos nórdicos o escandinavos. 143 y ss.trasmitir) se vuelve complemento importante de la costumbre y esta como sabemos. los pueblos turdetanos88 llevaban más de seis mil años utilizando un cuerpo legal a través de poemas. octobre-décembre.. 1905. fundaron centros poblacionales muy importantes como Obulco. Limitaban con bástulos y bastetanos al sureste. 1931.. 52. 86 Citado por MALAGÓN. 2001.140 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA En clave jurídica... Early greek law. 239. México. M. y con carpetanos y oretanos al norte. “Ecriture et oralité en droit grec” en: Revue Historique de droit français et étranger. Berna. historiador del siglo I de nuestra era. pues parte de nuestro derecho se ha formado teniendo en cuenta aquellos brocardos85 que contenían los principios generales del derecho y que era un modo en que los nóveles juristas aprendían las regulae iruis. SepSetentas. Esta práctica estaba al parecer muy arraigada en España según Estrabón. . 88 Es una antigua rama de los pueblos ibéricos. op cit. J. 1986. 12 y ss. no. 89 Historia Menor. es fuente del derecho. considerados los sucesores de los tartesios habitaban en todo el valle de Guadalquivir. y a las que llama protojurídicas. potior in iure. pp. 87 Entre otros: Hinojosa. 1976. Pueblo muy culto del que no nos ha quedado casi nada. así las sociedades antiguas que gozan de una cierta base para entrar en el conocimiento científico del derecho. Das Recht in der Dichtung. pero no sólo en estos. en gran medida historiador del derecho. Madrid. asentada en la Península desde antes de la llegada de los romanos a ella. La lengua del derecho y el derecho de la lengua. Jacobo Grimm.

Walter. pues el derecho al igual que el lenguaje.. Oralidad y escritura.5. puesto que nos muestra cuándo es más necesaria una y cuando otra.”90 En el encuentro entre lenguaje y derecho está la institución. al contrario. De: 12 de septiembre de 2005) 93 Prevención que hace ONG. Ediciones Morata. S. 2001. es maestra porque enseña pero también aprendiz porque bebe de la sociedad.rediris. Lenguaje y derecho están más vinculados de lo que creemos “El acercamiento entre lenguaje y derecho y la recuperación de una dimensión institucional corresponden al reencuentro de su papel originario. Hemos dicho que el lenguaje al igual que el derecho es un hecho social. la ley.es/elies15/index. DÜRKHEIM. nace y se desarrolla en la sociedad. Tecnologías de la palabra. p.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 141 Habría también todo un mundo por descubrir entre las implicaciones entre lenguaje y derecho. México. Madrid.. comenzando por sus metáforas. va arraigándose a ésta pero no se petrifica sino que la sociedad en la medida que los utiliza reiteradamente los va tomando como suyos. decían los antiguos. 1987. Las reglas del método sociológico. arbitraba controversias en ocasiones entre partes con diferentes derechos (ius particuGROSSI. a través de un sencillo procedimiento oral.html#ind.. A. vol. 32 Cfr. por eso la historia del derecho es tan necesaria. Pero no. en: Estudios de Lingüística española. seríamos de la idea que más bien se complementan.. La institución está en el corazón del orden jurídico. Laterza. Roma-Bari. P. 2003. 1974. en tanto que involucra a dos individuos y es exterior. parágrafo 1. E. en este ejercicio comparativo podemos decir con los lingüistas que si textualidad equivale a poder. con esto no queremos generar un antagonismo entre lo oral y lo escrito. 92 ÁLVAREZ MURO. la institución antes que la regla da vida al derecho. Fondo de Cultura Económica. (http://elies.93 b) EL JUICIO EN EL DERECHO ANTIGUO Como es bien sabido la ciencia jurídica romana alcanzó gran esplendor gracias a la eficacia en la administración de justicia. sobre todo por el trabajo del pretor peregrinus que yendo a los límites del imperio.91 Finalmente. ni que una es más perfecta que la otra. 15.L. 90 91 . porque lo adquirimos como algo que ya existe cuando nacemos y porque ejerce una acción coercitiva sobre quien ha de utilizarlo sino le sería imposible comunicarse o en el caso del derecho establecer una relación jurídica. ni tampoco sería muy saludable aceptar la idea de que una (la escritura) es la evolución de la otra (la oralidad). “Análisis de la oralidad: una poética del habla cotidiana”. Prima lezione di diritto.92 oralidad equivale a orden y por tanto a derecho. es un delicado equilibrio entre la estabilidad y la transformación.

la de acciones y la formularia. en cuyo caso el juez puede tener en cuenta el interés que el asunto reporta al demandante. la Lex Irnitana aplicada en la región Bética. Sobre todo los estudios de PÉREZ-PRENDES.94 es pues. Nuestros antecedentes son castellanos. el contenido de cada derecho depende de la redacción de la fórmula correspondiente que inicia en la mayoría de los casos acusando al y solicitando la condena del demandado. Madrid. Gedisa. había procesos judiciales orales en donde una simple apuesta (ordalía o juicio de dios) resolvía la controversia. puede basarse en el valor que tenía la cosa al momento de cometerse el delito (quanti ea res fuit) en algunos casos el valor lo establece la sentencia o puede dejarse al arbitrio del juez. por lo que nos ceñiremos a un análisis breve de los procedimientos en la península ibérica. es más... Al parecer la Lex Ursonensis. y nos parecería un poco autoritario tachar apriorísticamente esta antilitigiosidad como algo barbárico. además es necesario establecer previamente una estimación de la perdida sufrida (litis aestimatio). Breviario de Derecho Germánico. Universidad Complutense. el procedimiento de las legis acciones que es el más antiguo. 1993. se realizaba a través de la enunciación de ciertas palabras que debían surtir un efecto en el magistrado ante el que se presentaban. M. digamos sólo que era diferente. J. 94 95 . es decir. 1996.142 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA lare) este método flexible. que han existido etapas en las que la máxima “es mejor un mal arreglo que un buen pleito” eran una constante. originó un modo dinámico de resolver conflictos a falta de un sistema centralizado de justicia. evidente para el historiador del derecho. El procedimiento formulario en cambio. con el tiempo fueron aumentando en número y en accesibilidad por parte de la plebe. las fórmulas se caracterizan por su tipicidad. reduciendo en gran medida la vindicta (venganza) de la que no se libró ni siquiera el derecho romano. el valor otorgado a la justicia era distinto. que a cada supuesto corresponde una fórmula. había denominado a la indemnización wergeld o precio de la paz.95 Ahora bien. el derecho germánico tenía en alta estima la paz. M. era un procedimiento con muchas connotaciones ritualísticas. basado en el derecho romano clásico y denominado por los medievales ius commune. en el caso de acciones penales. teniendo en consideración lo que acabamos de esbozar sobre sus antecedentes romano-germánicos. un procedimiento de tradición romanista puede llevarse a cabo fundamentalmente por dos vías. nos precisa las funciones de un magistrado denominado duo viri iure dicundo que tenía obligación de publicar las fórmulas judiciales a utiliVer FOUCAULT. manejaba un sistema de acciones con mucha influencia del arcaico procedimiento romano de las XII Tablas. es el propio de la época clásica. La verdad y las formas jurídicas. en ocasiones prescindiendo de un tercero o juez como lo ha demostrado Foucault. Barcelona.

Historia del derecho privado. 2002. Se decía que el justicia debía fazer justicia de fecho. el carácter oral de estos procesos es más que evidente. el honor es un gran valor medieval. El sistema visigodo en cambio. si bien es cierto las reglas de los mismos eran fijadas en leyes como el famoso Liber Iudiciurum y en casos muy importantes la sentencia debía ser por escrito. la confesión es prueba plena. Ledesma y de las Encartaciones). se basaba más en el derecho germánico considerando a la justicia como una cuestión “privada” en la que se da mucha relevancia a la composición privada. ésta se alcanzaba básicamente por dos vías su estamentalización (juicio entre iguales) y la oralidad.96 Los procedimientos judiciales en España sufrieron una gradual desconsuetudinización acercándose a los principios procesales romano-canónicos. figura en la que algunos han visto. penal y procesal. por lo que la oralidad era el camino más rápido. constituyen una fuente importante de conocimiento de nuestro derecho patrio. La partida sexta en su título 22. Un resumen de lo antes expuesto puede ser la misma tarea del Justicia aragonés encargado de brindar protección y seguridad a las oligarquías intermedias entre el rey y los señores feudales.. con algunas inclusiones escritas como en el caso del inicio de los procesos en que en ocasiones se envía para citar al demandado un sigillum regis es decir. sencillo y preferido por los hombres de aquél tiempo. 483 y ss. prevalecen sobre la prueba documental sobre todo a medida que la justicia de romaniza. que es la citación de testigos en delitos flagrantes (Fueros de Zamora. 97 Tal es el caso de los Fueros de Aragón a través de la prueba De Fide instrumentorum. que su peso y su aplicación rastreada por algunos hasta finales del siglo XIX. es más diferenciando entre lo civil y lo penal. el juramento y el testimonio. mencionaremos las Siete Partidas de Alfonso X. tal vez un poco diacrónicamente. y los testimonios. sin embargo podemos observar una preferencia por lo oral. el mismo Bártolo de Saxoferrato sintetizaba el valor máximo del derecho en ese periodo: la eficacia. Son muy importantes el juramento. antecedentes de los derechos humanos. recordemos que en cumplir con una de estas composiciones puede llevar a repudio social. Recientes investigaciones han llevado a presumir la existencia de distintos procedimientos visigodos. pp. La desconfianza hacia la prueba documental deriva de la falsificación de documentos aún a pesar de las altas penas por ello. es decir debía ser expedita. I. parte tercera nos dice que algunos juicios podrán ser “a través de palabras” siempre y cuando no exce96 MORÁN MARTÍN. Madrid. como decíamos. Universitas. R.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 143 zarse en juicio. Por último. . una citación formal con el sello real o en su caso el del Concejo.97 a ambos se convoca a través del Apellido. t.

14. Alhambra. J. David Whrigt y Lawrence Ecker entre otros.A. antes de adentrarnos en su estudio es importante mencionar que cada año se descubren nuevas fuentes de las que podemos presumir el tipo de procesos judiciales. 101 DE ALCALÁ. el rey sabio autor de la Partidas acuñó además maravedíes de plata. 84-85.. podemos decir que el proceso era excesivamente sumario. AHA. 2005.98 Todo esto pensando en las personas pobres que no tenían para sufragar los gastos del papel sellado. 102 Sobre los otomíes han escrito Alfonso Caso.102 pero es ésta más bien la regla. Relación de Michoacán. México. tal es el caso de la cultura Purépecha en donde la justicia se administra por los señores locales en nombre del máximo jerarca el canzonci y el cual ve directamente los asuntos penales más graves.-3.) 99 Salvador Cárdenas en su estudio sobre la imagen del juez. COLMICH/Gbno.99 c) LA ORALIDAD Y LA JUSTICIA EN EL MUNDO PREHISPÁNICO Ante la escasez de fuentes debemos remitirnos a una o dos culturas que nos servirán como referentes. 2000. no existía la apelación. Lecciones de Historia del Derecho Mexicano. considerando que son de plata y apoyados en algunos documentos históricos podríamos decir que equivaldría a veinte litros de leche (1565. moneda utilizada para operaciones comerciales internacionales. Fols. el juez. 7. denominado halach uinic decidía en forma rápida y definitiva consignando a los tupiles (policías-verdugos) la sentencia inmediatamente para su ejecución. 25. oralidad y rapidez estaban ligadas. . 98 Es la moneda de curso legal desde la aparición de España como reino. 100 DE LA TORRE RANGEL. fueran expeditos. Porrúa. En: Biblioteca del Real Monasterio del Escorial. Por lo que respecta a los mayas. es decir.100 Es evidente que la cultura prehispánica que más conocemos es la azteca. J. nos explica como la palabra “expedito” proviene de un santo que abogaba por lo pobres en las causas difíciles. marzo. ahora en prensa. p.. intentando establecer una equivalencia de los maravedíes contenidos en la sexta partida. Leg. podemos decir que de algún modo economía. México. 102. Autos de la denuncia hecha por el fiel de la Alhambra contra el mancebo Juan por vender leche aguada y a más precio del de la postura.101 o de la Otomí de la cual tenemos referencias por el Códice Huichapan reproducido en facsimilar por Óscar Reyes Retana en 1992. la iconografía que suele utilizarse para este santo es un hombre joven pisando un cuervo que de su pico sale la palabra “mañana” mientras sostiene una cruz con la palabra “hoy”.144 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA dan de diez maravedíes. en las culturas prehispánicas que buscaron que los juicios y sobre todo en materia penal. concediéndoles brevedad en sus trámites judiciales de modo que no se desgastaran con las costas judiciales. Michoacán. p. sin embargo ya Alfonso II rey de León y Galicia en el siglo XII había acuñado maravedíes. con la unificación de las coronas de Castilla y Aragón en 1474 y hasta su desaparición en 1868 con el exilio de Isabel II. 2 fols) o a dos cabras (Códice ij-V. sabemos que sus juicios eran orales.

el proceso no podía durar más de 80 días y en la mayoría de los casos las partes se defendían por sí misma. 2001. Códice Mapa Quinatzin. Según Esquivel Obregón es esta la máxima que rige la actividad del juez. México. tal es el caso de algunos nobles. Esfinge. Ibidem. como la regla de que el juez no podía juzgar en su casa. L. las demás eran la confesional. la lámina se sitúa en Acolhuacán. si a través de protocolo o sin necesidad de este. también era automática y a veces ejecutada por los afectados como lo menciona el Códice Borbónico: Pero sigamos con el Códice Quinatzin.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 145 Con los aztecas como decíamos. sentencia. Los pictográmas hacen énfasis en que los procedimientos eran orales y la existencia o carencia de dibujos que asemejan huellas. lo que implicaría un juicio sumarísimo. 18ª ed. pruebas. tal es la situación del ladrón. que debía ser ahorcado en el mismo sitio en que cometió el robo cuando este era grave según disposición de Nezahualcoyotzin transcrita por Alva Ixtlixochitl. 103 104 . CNDH/CIESAS/Miguel Ángel Porrúa. tenemos mayores asideros. El juicio comenzaba con un protocolo o fórmula. aproximadamente entre 1428 y 1433 según Barlow. Justicia en náhuatl deriva de la raíz tlamelahua que significa “ir derecho” el mismo concepto que directum del latín vulgar del cual proviene derecho. p. Algunos otros delitos eran castigados con la lapidación. enderezar lo torcido. México. el delito era castigado en el momento.. testimonial.. 107 MOHAR BETANCOURT. Editorial. etc. haría presumir el modo en que se llevó a acabo el procedimiento. nos muestra en una de sus láminas un proceso penal en tiempos de la dominación azteca. este nos describe a algunos jueces administrando justicia la glosa dice “escuchando diferentes reclamos”. careos.M. presunciones. Introducción a la historia del derecho mexicano. op cit..107 Citado por DE LA TORRE R. Muchas de las reglas procesales eran conocidas públicamente y a veces se asentaban por escrito. algunas fuentes nos hablan de sol a sol. 271 y ss. 28-29.103 “los juicios eran orales”104 en casos importantes se podía “pedir razón”105 de los litigantes. pp. Las pruebas sólo excepcionalmente eran documentales. 106 MARGADANT S. el juez se sentaba en su icpalli y debía estar ahí todo el tiempo. aunque algunos autores defienden la teoría de que los tepantlatoanis ejercían funciones de Abogado. 105 Idem.. Justicia y derechos humanos en el México antiguo.106 De muy reciente aparición el estudio sobre el Códice Quinatzin atribuido a la a veces inaprensible cultura chichimeca. y juramentos. y como lo muestra gráficamente el Códice. que hacían prueba plena. 2004. Lecciones….. G. y este ideal debe estar por encima de cualquier ley. el Códice nos muestra algunos delitos codificados y su pena. pp. por otras fuentes sabemos que en algunos casos. 29.

que no pase de quinientos reales en España y cien pesos en Indias. Foja 9.146 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA d) LA PALABRA. Exp. de este modo lo reconocía la Real Cédula de 16 de marzo de 1796. y se ven envueltos en procesos “dilatados. donde establecía también la cuantía en este caso de quinientos reales o el equivalente de cien pesos. un Decreto de 11 de Marzo resolvía que las que no “lleguen a medio Barril se determinen en juicio verbal por los Administradores de Aduanas. enero 18 de 1799. 109 Cesto o canasto de esparto. para dar cuenta con ella cada mes a Dirección general”. mimbres o madera. es decir. Este asunto le pareció al Capitán general Don Miguel Joseph Gastón de poca cuantía. para llevar frutas u otras cosas. por la venta de un cofín109 de pasas de valor de ochenta y un reales. se emite la Real Orden para que en juzgados militares no se establezcan procesos por demandas de intereses pecuniarios que no pasen de cien pesos. Bandos. no se formen Procesos por intereses pecuniarios porque fueren reconvenidos los individuos de su respectivo fuero.108 Por los inconvenientes que ocasionaba que aprehensores autorizados —no empleados en las Aduanas— tuvieran la facultad de determinar verbalmente las aprensiones. la oralidad tiene que ver con la cuantía. costosos y capaces de arruinar a una familia”. Este medida surge del expediente de María Robles (vendedora de comestibles) y Joseph Tables y Joseph Treviño. pues tales asuntos sólo merecían una leve advertencia. Ahora mencionaremos algunos casos de procedimientos orales en Nueva España. y demás puntos que por su naturaleza y circunstancias no merezcan otra pena que una ligera advertencia ó corrección económica. mediante Decreto del 19 de Diciembre se estableció que los Administradores de Aduanas eran los únicos facultados para realizar tales juicios. quienes llevarán una Lista de las que se hiciesen. 8 Bis. . Vol. cuando no sean por derechos perpetuos. Mediante un dictamen se ha estableció que “…los Juzgados Militares de su Exército (sic) y Armada de España é Indias. ni remedio”. ni en lo criminal sobre palabras y hechos livianos. De acuerdo a los problemas que suscitaban las frecuentes aprehensiones que se hacían de pequeñas porciones de aguardiente de caña entre los Administradores de la Aduana de Tampico. Tabasco y Toluca. EL DERECHO Y LA JUSTICIA EN NUEVA ESPAÑA La justicia indiana sigue sobre todo la regla heredada por las partidas. 20. en cuestiones criminales siempre y cuando sean “palabras y hechos livianos que no merezcan más pena que una ligera advertencia o corrección económica y contra cuya resolución no cabe otro recurso. A través de una circular destinada al Exmo. Señor Don Juan Álvarez. y que se evacuen unos y 108 AGN.

9.110 En otro expediente del Archivo General de la Nación. quien informa que recibió el pago por la compra. lo cual da a conocer que cuanto se alega en todo una ficción”. julio de 1797. “…ante el Señor Don José Nicolás de Córdova Cura y vicario de la parroquia de Yxil y Juez comisionado cerca de este mínimo pueblo por el Gral. y al haber sido el contrato oral. 110 111 AGN. Vol. existen también las declaraciones del cacique que vendió el material. año 1839 (aunque el documento va de la Foja 1 a la 9). 19. Ecco.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 147 otros puntos precisamente en Juicios verbales por los Jefes de la Jurisdicción…”. ante la piratería y la pluralidad de las fuentes del derecho indianas. Exp. que para proteger sus dominios tuvo que crear una cultura documental basada en la prueba escrita. el Estado español se defiende marcando lo que es suyo. Bienes Nacionales. manifiestan hasta un grado de evidencia que el Señor Escalante no tiene derecho alguno a los huanos y paliadas en cuestión. cuanto aparece el consabido recibo entendido en idioma castellano que desconocido para el cacique y firmado por este sin saber su contenido verdadero. Exp. enfrenta problemas pues el Cura ya murió y no existe ningún documento con fe pública que respalde sus declaraciones. 36. Sin embargo. relativa a que este le entregare la suma de veinte pesos valor de unos huanos y palical (materiales utilizados en aquél entonces para la construcción) que invirtió en cobijar un deterioro del convento. pero respetando el dominio que corresponde a cada persona. La sentencia emitida fue en contra de Escalante al existir contradicciones en las declaraciones y los recibos que otorgó el cacique “…a la vez que las contradicciones que se notan entre el escrito y el recibo del cacique muy al contrario de probar la existencia del contrato. Bandos. Foja 50. compareció el Ciudadano Calixto Antonio Escalante de esta vecindad poniendo demandas en juicio verbal contra el Cura interino de esta parroquia Don Antonio Avila. Vol. 20. á virtud de un contrato que celebró verbalmente con el finado Cura que fue de esta parroquia Don José María Quiñones…”111 A lo largo de la declaración vertida en el expediente es posible saber que Don Calixto Antonio Escalante nunca recibió el pago de sus servicios. Foja 8. tanto más. encontramos una demanda sentenciada en juicio verbal hecha por el párroco de Yxil contra Don Calixto Antonio Escalante.112 La justicia indiana se debate entre la tradición medieval oral y la vertiente burocrática del Estado español. á fin de que le sirviese la cocina. AGN. 112 Ibid. Foja 5. .

el juicio se resuelve. aún si bien como lo mencionamos. Agosto 23 de 1822.. J. El primero en relación a nuestro tema es el juicio sumario que es por esencia verbal. M. si antes a este fase. ed. 4149.—todo acorde con el decreto de las Cortes españolas (supletorio en este caso) de 11 de septiembre de 1820 “sobre arreglo en la sustanciación de las causas criminales. El poder judicial o tratado completo de la organización. en este caso no ha mediado ninguna instancia escrita. n. aunque sean aforadas. 116 DUBLÁN Y LOZANO. es importante entender esta diferencia puesto que los llamados juicios verbales en su mayoría son sumarios. y LOZANO. según el caso lo exija”. 2003. M. el primero no es formalmente un juicio sino la sustanciación del mismo. como es el caso del juez de paz “Los jueces de paz conocen en su demarcación de las conciliaciones de toda clase de personas.—Orden del Supremo Congreso. para Pallares este no es un verdadero juicio. a esta resolución se le conoce como “fallo en partida”. 329. disposición no. 115 Ibid. fcs. que le parece muy justo y conveniente que el fiscal de la causa de que se trata. J.113 Durante el siglo XIX la justicia va a sufrir un cambio gradual hacia la formalización judicial. y de los juicios verbales que ocurran”116 aunque en realidad la verbalidad no necesariamente es oralidad 113 DUBLÁN. habiendo jurado. 114 PALLARES..—Ley para el arreglo de la administración de justicia. comienza con el auto de formal prisión y llegaba en algún tiempo hasta la confesión con cargos. (1874). Ó cualquier juez que necesite saber alguna cosa…lo pregunte por escrito. 312. Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República. Decreto del gobierno. hasta el momento en que este conoce del caso. p. op cit. la sociedad novohispana con los borbones. este proceso comenzó ya desde el periodo virreinal a través de la sacralización del sello real. Suprema Corte de Justicia de la Nación. el nuevo Estado mexicano que alcanzó su independencia en 1821 continuó con esta tradición documental. 82.. la ley de Jurados de 15 de junio de 1859 (el reglamento es de 13 de julio) introduce la diferencia entre juicios sumarios y plenarios. Diciembre 16 de 1853. .148 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA e) LOS JUICIOS VERBALES EN LA JUSTICIA MEXICANA La formación del Estado moderno hará que paulatinamente el Estado vaya requiriendo ser el gran certificador del derecho. vio nacer la burocracia. competencia y procedimientos de los tribunales de la república mexicana. debiendo contestarse del mismo modo con juramento o sin él. y la casi mitificación de lo escrito. el famoso tratado de Pallares114 detalla con precisión el tipo de procedimientos que existían en el México decimonónico.115 El otro tipo de procedimiento que suele ser verbal es el que se sustancia ante el juez menor. art. en 1822 una orden del soberano Congreso requería que los jueces siempre que solicitaran “interrogatorio” lo hicieran por escrito y pidieran que se les respondiera del mismo modo.

si lo hubiere. la contestación. Diciembre 16 de 1853. si el negocio requiere pruebas. 2002. los juicios eran privados. op. las partes alegarán verbalmente en la misma audiencia lo que les convenga.118 Una característica más.—Ley para el arreglo de la administración de justicia. que se acreditará con su firma. y demás que correspondan a su conocimiento hasta la sentencia. art. era seguirlos por escrito. 212.121 Asisten al juicio verbal “el escribano. concediendo el término de tres días á cada una de las partes para sus últimos alegatos. 103. no admiten otro recurso que el de responsabilidad contra los jueces ó sus asesores. 388. . Lecciones de práctica forense mejicana. 118 Ibid. op cit. ó explicando los términos del convenio que hayan celebrado las partes” (art. 95. 119 DUBLÁN Y LOZANO. M. Suprema Corte de Justicia de la Nación.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 149 “La relación sucinta que debe sentarse en el libro de juicios verbales. cit. 111.. y en su defecto dos testigos de asistencia. y después de que el alcalde ó juez de paz y los hombres buenos se hayan impuesto de la 117 PALLARES.119 (art. art. Al día siguiente á la conclusión del término. y en el acto se formará por el escribano un resumen de una y otra á satisfacción de las partes. concluirá con la sentencia que se haya dictado. Decreto del gobierno. 4149.. es que los juicios verbales por su naturaleza deben ser definitivos “El fallo de los juicios verbales y de sus incidentes.. I pp. se recibirá concediéndose para rendirla el término indispensable que no pase de quince días: si la prueba fuere testimonial. este jurista además nos dice que la práctica en juicios criminales cuando existía acusación formal. de este modo la regla era que en cuantía menor los juicios fueran verbales pero todo haciéndose constar en actas. 120 DE LA PEÑA Y P. hasta antes del auto de formal prisión). 4149. Más tarde en 1867 un decreto confirmaba esta ambigüedad entre lo oral y lo escrito requiriendo siempre un libro: “Los jueces menores de México extenderán las actas de los juicios verbales y las de las conciliaciones bajo el número ordinal que les corresponde en libros sellados y rayados que les dará gobierno” (art.120 El mecanismo de un juicio verbal era el siguiente: “En los juicios verbales se oirá en una sola audiencia la demanda y la contestación. p. pasan verbalmente ante el juez respectivo”. nos dice acerca de los juicios verbales “Verbal es en el que la demanda. ver única nota al pie. 3 y 4. 1) Este libro de conciliaciones había sido requerido desde 1837 a todos los jueces menores. 121 DUBLÁN Y LOZANO.. n.—Ley para el arreglo de la administración de justicia. 96). t. hasta un año después pues de haber sido pronunciados”. n. se recibirá como se previene en el art. Diciembre 16 de 1853.117 Otra característica de los juicios verbales es que hasta antes de ser conocidos por el jurado (es decir. 103) De la Peña y Peña en sus Lecciones de práctica forense. México. y el juez fallará á lo más tarde en la audiencia siguiente”. op cit. Decreto del gobierno. p.

En efecto. sometiendo a tales individuos a jueces de derecho. 80 mayo-agosto. se hayan verificado normalmente. pronunciará su determinación definitiva. UNAM.124 122 Ibid. mas al cambiar el sistema procesal.—Arreglo provisional de la administración de Justicia en los tribunales y juzgados del fuero común. cae en notorio desuso el funcionamiento de los jurados. trabajo que será publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. oirá el mismo alcalde ó juez de paz el dictamen de aquellos.—Ley. y en seguida. Sobre el Jurado Popular en México escribió en su momento Emilio O. Ligada a la idea de juicio verbal está también la del jurado que existió materialmente en México hasta principios del siglo XX. ó por cualquiera otra autoridad á quien se presente la debida constancia de la propia determinación”. p. 115. Emilio. No. 1. Además. no. El jurado resuelve. Mayo 23 de 1837. quien nos explicó su instauración en las Constituciones de 1857 y 1917. al menos. cuando infringían la norma penal. Preguntados muchos jueces de Distrito al respecto. según prescribe el artículo 71 de la Ley en cuestión. 354. como son la elaboración y publicación de las listas que deben hacer las municipalidades y el Departamento del Distrito Federal. retirados éstos. también han trabajado el tema Federico Sodi. no se tiene razón de que subsista otro ordenamiento que sujete determinados delitos al Jurado Popular Federal”.150 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA demanda del actor y de las excepciones del reo. respecto de los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad exterior o interior de la Nación. llegando prácticamente a su desaparición en la actualidad. 1994. Rabasa. si bien se mantiene la competencia de dichos Jurados. “El Jurado popular en las constituciones de 1857 y 1917”. y muy recientemente Elisa Speckman. ó dentro de ocho días á lo más. jamás hemos tenido noticia de los mismos. Nueva Serie Año XXVII. art. 347-364. “Algunas reflexiones sobre el poder judicial federal mexicano” en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. . 124 GUTIÉRREZ DE VELASCO. t. que se mandará ejecutar por los mismos alcaldes ó jueces.123 Manuel Gutiérrez de Velasco nos explica que “…guardaron cierta importancia hasta el momento en que juzgaron a los funcionarios y empleados públicos federales. al grado de que no se tiene conocimiento de que las actividades preliminares. 123 RABASA. el quehacer relativo decayó notablemente. en: Liber ad honorem Sergio García Ramirez.122 Se llegó a distinguir entre los juicios verbales y las soluciones por conciliación en la segunda mitad del siglo XIX. Manuel. han contestado que no saben cosa alguna de tales documentos. como de hecho no se producen juzgamientos de la naturaleza aludida o. su eficacia en los años veinte del siglo pasado y su desuso en el derecho contemporáneo. Porrúa. aún cuando el precepto en cuestión deja abierto ese sistema de juicio para los “demás que señalen las leyes”. 1998. México. pp. 1868. 2001. México.

aunque a pesar de sus innegables ventajas. todavía es uno de los más discutidos…(algunos) creen que la oralidad estriba únicamente en el uso exclusivo de la palabra hablada en el procedimiento judicial. pues este principio supone el que no se construyan ex novo tribunales para juzgar a una persona o contra un solo hecho. expliquemos un poco esto. garantía procesal moderna de gran valía pero muy diferente a que la justicia pueda ser especializada tal y como ahora se está planteando. entre tribunales especiales y justicia especializada. R. Diccionario de Derecho. es decir. Diccionarios jurídicos temáticos. y DE PIÑA VARA. sana crítica. la oralidad se circunscribió todavía con más ahínco a la justicia de paz. Porrúa. México. Juicio Verbal: es aquel que está destinado a la resolución de las cuestiones consideradas de pequeña cuantía y que se caracteriza por tramitarse de acuerdo con una rigurosa oralidad”. pp. 126 RODRÍGUEZ BETANCOURT. 4.127 125 DE PIÑA. entre otras cosas. México. adscrito al ejecutivo el Ministerio Público de origen francés. En el siglo XX la primera reforma más trascendente en este sentido fue la de principios de siglo.. hicieron en principio aún más innecesaria la oralidad porque la coordinación entre uno y otro poder debe ser demostrada a través de documentos. contrapuesto al sistema del juicio escrito”126 hoy la oralidad es vista también como una garantía procesal la cual aporta al proceso: armonía. la oralidad como un derecho humano aconsejamos la lectura de . Oxford..LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 151 Otro golpe asestado a la oralidad en el siglo XIX. 2003.125 La oralidad es hoy una categoría conceptual muy definida: “es uno de los principios fundamentales del proceso. impugnabilidad. cercanía con el juzgador. p. una justicia consular ayuda a que el proceso sea más equitativo. R. inmediatividad. en la cual el Fiscal y el Procurador dejaban de pertenecer al poder judicial y se creaba. 184-186. en la posibilidad de que los tribunales sean especializados pues el lenguaje entre la partes y el juez serán similar. 2ª ed. será la confusión que medio durante el constituyente de 1856. México. La reforma por la oralidad en México por tanto. Durante el siglo XX la doctrina distinguió entre lo oral y lo verbal: “Juicio Oral: juicio cuya tramitación se ajusta a los principios característicos de la oralidad. voz: “Oralidad” en: Derecho Procesal. concentración. ejercicio dialéctico. la justicia oral se sustenta en su consociacionismo o corporativismo. 127 El XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal (UNAM. G. publicidad. Esta desvinculación entre procuración y administración de justicia. 2004. 1998) puso mucho énfasis en este sentido. supondrá una reforma judicial integral en la que se considere también la regionalización de la justicia y su especialización. el jurista mexicano del siglo XIX entendió mal este concepto y lo mezcló con el de “tribunales especiales” que es cosa distinta.. vol. 238.

Couture. en el continente europeo. el autor nos dice que el procedimiento oral en el ordenamiento internacional de los pactos y convenios “es el mejor (no el único) que permite hacer justicia y a la vez respetar la libertad y la dignidad del hombre” (p. . el carácter de publicidad… los escritos provocan contraescritos. el símbolo del movimiento de crítica y de radical reforma de aquel tipo de procedimiento…caracterizado por el predominio del elemento escrito. peritos]. Propuesta de reformas para simplificar la legislación procesal penal. La justicia indídos ponencias en especial Herrera Trejo. verdaderamente. las partes por ellas y por sus defensores vinieron a ser árbitros casi absolutos del mismo. Rosenberg y Calmandrei. la oralidad es necesariamente una ventaja que “hace más fáciles. difícilmente limitados por los ‘términos preclusivos’ abstractamente fijados por ley”. perdido el carácter de oralidad y de concentración. Oralidad… 129 REDENTI. digamos por ahora que la justicia indígena. y por consiguiente un control del juez sobre el desarrollo del proceso. G.. 639-670. la indígena. que se convirtió en monopolio exclusivo. testigos.129 f) LOS RETOS ACTUALES DE LA ORALIDAD EN MÉXICO Habría que decir que la otra justicia. hasta la Revolución francesa y en las calificaciones nacionales que se sucedieron durante el siglo último y hasta nuestro siglo.128 Para los procesalistas como Chiovenda. en la cual se destaca que el principio de brevedad como garantía procesal. La idea de oralidad ha representado. que fue típico del procedimiento ante el judex en el derecho clásico romano. se convirtió así en una secuencia larguísima de términos… faltando una intervención directa.. cosas]… faltaba también. más histórica que la mexicana. indudablemente. pp.. Redenti. 587-620.152 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Uno de los más grandes procesalistas a penas desaparecido. pero esto implicaría otro estudio muy extenso. ha desarrollado un alto sentido de la oralidad. así como entre el juez y los elementos objetivos de prueba [lugares. más sencillas y más naturales las relaciones entre el juez y las partes”. Mauro Cappelletti. S. 128 Citado por RODRÍGUEZ BETANCOURT. La oralidad como facilitadora de los fines. y González Álvarez. escribía “En los países de civil law el fundamento de la idea de oralidad está. citado por idem. D. principios y garantías del proceso penal. ha sido siempre oral. misma que se ha mantenido así desde la época prehispánica y respetada por el derecho indiano. cuando se impuso el principio quod non est in actis non est in mundo…por la conexa falta de relaciones inmediatas entre el órgano juzgador y los otros sujetos del proceso [partes. en aquel proceso. 639) pp. está implícito en la oralidad. en los defectos del tipo de procedimiento que fue dominante.

trabajo que en ocasiones ni si quiera era remunerado. 131 ORDÓÑEZ CIFUENTES. 2000. 1996. pero el trabajo interesante lo ha realizado hasta ayer el juez comunitario. ha tratado de buscar alternativas a través de la justicia de paz. J. La comunidad es la que ejerce la autoridad”.. 132 ROSAS BLANCO. de conceptos y de instituciones “La palabra masiya (en mazateco) que se suele utilizar como justicia traducida literalmente al castellano significa resolver…cuando algún mazateco acude ante la autoridad…suele preguntar ¿Cama siyari? Es decir.130 de la justicia comunitaria. pp. al final de la audiencia en el idioma propio de las partes.E. elegido por el pueblo y arraigado a una comunidad. se te escuchó…Si queda conforme en la palabra que dio la autoridad y la conciliación fue buena. Justicia y pueblos indígenas. 21. 1999. 28 y ss. y hoy ya se habla de tribunales indígenas en Estados como Oaxaca y Puebla. esperamos en breve tener listas algunas aproximaciones sobre este tema por ahora digamos con Ordóñez Cifuentes que “El problema de la administración de justicia para los pueblos indígenas…plantea uno de los desafíos doctrinarios y prácticos de mayor trascendencia para las legislaciones latinoamericanas…lamentablemente los derechos humanos más violados tienen que ver con la justicia penal”131 pero si es grave el problema de las garantías procesales no respetadas a los indígenas. es decir resuelve —eficacia del derecho— para tener a los corazones satisfechos. México. 130 Un manual práctico sobre esta institución en nuestro derecho vigente en Solís Martínez. el juez asentaba la decisión en un cuaderno de esos que cualquier persona puede adquirir en una papelería común y corriente. . responde Cama siyana…quedó conforme mi corazón.. México. “La vida comunitaria: el sentido y administración de la justicia” ponencia presentada por el expresidente municipal de Mazatlán Villa de Flores en el Congreso Nacional indígena. es también grave no reconocer su tipo de justicia es una “confrontación entre dos maneras de concebir no sólo el mundo y la vida. sino el sentido mismo de la justicia”. pp. Crítica desde la antropología jurídica. La justicia de paz. pero se consideraba un honor desempeñarlo. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala.133 Nos quedamos con la oralidad la comunidad dicta lo que considera más justo. PAC.R. el procedimiento como decíamos es oral. 25 y ss.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 153 gena.132 Es por tanto un problema de lenguajes. durante mucho tiempo ilegal. ante un juez consuetudinario que a veces corresponde al cargo de un funcionario del aparato judicial sea estatal o municipal. p.” La sentencia en cambio podría ser denominada “Zateshumara —la autoridad dicta consejos a quien comete una falta— hace referencia a lo punible por delitos a la persona o a la propiedad. M. 133 Ibidem. A.

no. el abogado está llamado además a conocer perfectamente la dinámica de un debate.134 No obstante. 135 Ver nuestro trabajo “Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a la base de la función de la historia del derecho”. D. nos hacen conocer sus beneficios y presumir su trascendencia en nuestro país. así lo manifiesta la reciente Codificación China que ha decidido seguir la tradición europea continental como un escudo frente a los procesos comerciales homologadores. este autor resalta la vinculación en Argentina entre la oralidad y la publicidad. argumentan que en el estado actual en el que se haya la administración de justicia. así como la complejidad que ha alcanzado en ese país la justicia verbal. con un lenguaje y una técnica propios. han originado un intenso debate rescatado a nivel académico por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). septiembre 2004. 137 CABEZAS GARCÍA. pp. pero esto no supone que debemos clonar sus sistemas sin primero analizar los riesgos. además hemos visto como la cultura mexicana fue prefigurándose de modo espontáneo hacia una cultura del documento. es justo la coyuntura esperada por la historia del derecho en dónde el jurista está de nuevo llamado a desempeñar un papel de liderazgo en la sociedad actual. 2002. Madrid.J. 2003. octubre 2003. México. A pesar de todas estas reflexiones en su contra.. . Madrid. J. 1998. la oralidad representa paradójicamente un avance y un plus. tendrá un arma adicional para hacer frente a la globalización. será difícil y costoso implantar un sistema como el previsto por el del estado de Nuevo León. Depalma. 7. un manual que nos muestra todas las vertientes y recovecos. y no sin razón. Civitas. El juicio oral en el fuero penal.136 España137 o Venezuela. tendrá más instrumentos para acercarse a otros sistemas de derecho. está ya en marcha y dependerá mucho del jurista el lograr enderezarla hacia ideales más nobles. 1-18. Jornadas Iberoamericanas. es la recepción acrítica de figuras extranjeras en nuestro sistema. INACIPE. Buenos Aires.E. la nueva generación de abogados que comience a involucrarse en esta dinámica sin desdeñar la actual. la aceptación no es unánime. pero la globalización jurídica queramos o no.154 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Las reformas penales tanto sustantivas como adjetivas en el Estado de Nuevo León. en: Revista Telemática de Filosofía del Derecho. por ahora la escritura representa también una medio de resistencia ante la americanización en el plano comercial. 136 DAYENOFF. 134 Oralidad en el Proceso y Justicia Penal Alternativa.135 ciertamente el buen funcionamiento de los procedimientos en países de tradición similar a la nuestra como Argentina.. otro argumento fuerte y en el que hemos hecho hincapié ya en otros trabajos. El juicio verbal. muchos prácticos.

140 Soberanía. ni acepta correcciones. querido hijo: significa soledad. HELLER. Dalla società di società alla insularità dello Stato fra medioevo ed età moderna. 8. quizá por ello las comunidades desesperadas encontraron en la Revolución la única salida (aún si esta no era..141 significa hacer creer a las personas que en el ‘sistema’ encontrarán todo. Napoli. 139 Es la famosísima tesis de Adam Smith en la Riqueza de las Naciones escrita en 1776.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 155 3. Es la extensión de la idea cartesiana del individuo desnudo. no. 141 Aislamiento diría Paolo Grossi: GROSSI. 5. Estado. año. un día una mano invisible habría de acomodar las riquezas de modo que descendiera hacia los más pobres. México. Istituto Universitario Suor Orsola Benincasa. cada Estado nacional tiene dentro de sí (con una pretensión vanidosa) todas las soluciones políticas. . Beyond Justice. sin otra cosa más que su libertad. Revista del Departamento de Derecho del Tecnológico de Monterrey. BODINO a) SOBERANÍA VS. 77-89. 140 Ver nuestro trabajo: Las comunidades indígenas y el poder judicial en México después de las leyes de reforma.4. 2003. y entonces me pregunto ¿Quién es el pueblo? Para la sociedad decimonónica esta idea romántica y nacionalista del pueblo se identificaba con unos cuantos iluminados que veían en su liderazgo (y su buena situación económica) la solución a todos los males sociales. LA SOBERANÍA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN EXPLICADA A MI HIJO138 La souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle d’une République que les latins apellent maiestatem. pero sin saber como ejercerla como bien dice la filosofa húngara Agnes Heller. no necesita consejo de ninguno. septiembre-diciembre 2005. Paolo. pensaban en términos de soberanía). 2005.139 Tal vez por eso los liberales mexicanos no tuvieron ningún empacho en quitarle las tierras a las comunidades que venían funcionando así por siglos y dárselas a terratenientes que las administraran con su sabia gestión. que la soberanía recae en el pueblo y este puede elegir el tipo de gobierno y las leyes que lo regirán. AUTONOMÍA Cita el artículo 39 de nuestra Constitución. México. dentro de sus fronteras se desarrolla el mundo. ahora en español en: Derecho. México. SCJN. Basil Blackwell Ltd. pp. 2005 (en prensa).142 138 Trabajo incluido en Juripolis. sociedad. 142 Cfr. Agnes. ELD. 1987. aquella de 1917. pero los juristas de entonces no pensaban en términos de justicia. Paolo Grossi en México. sociales y jurídicas.

pp. y en cambio veo un sin fin de otros hombres que día a día van viviendo el derecho. en: Boletín Oficial del Estado. aquél grande hombre compuesto de muchos cuerpecillos que somos nosotros. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. La publicación de las normas (1810-1889). esa época en la que el Estado no existía y el comercio fomentaba la creatividad del jurista con nuevos y eficaces contratos. porque representan la voluntad popular de la que te dirán eres parte. ¿Dónde está esa ‘voz del pueblo’? Tal vez ahogada entre el debate político. 2004. No es cierto que el pueblo hace sus leyes ¿Cuántos realmente están involucrados en los procedimientos legislativos? ¿Cuántos de los involucrados conocen el problema que legislan?145 Hijo. aplicadores del silogismo. no es cierto que el Estado está ahí desde siempre.156 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA Hoy la soberanía afronta el mayor de sus retos desde que fue creada por Maquiavelo en el siglo XV. al contrario. . alguien lo ha creado con fines muy específicos: controlar al derecho. los medios y la arrogante visión legalista. no creas todo lo que te dicen. el Estado ¿Será este el pueblo? Será como aquella portada del libro de Hobbes: The Leviatán. 33-46. Y es que el derecho en términos soberanos no puede ser declarado por la realidad debe ser declarado por quien se ostenta garante de la soberanía. Trotta. te lo explicaré con una metáfora: 143 Cfr. 2004. Madrid.143 la Globalización144 significa redes. la abundancia del material referente a este binomio puede encontrarse en el trabajo de ATTILLI. 144 El binomio soberanía-globalización es un tema nuevo pero no poco tratado. 14. La voz del Estado. querrán engañarte. lo mismo que Attilli. aún si bien rivales académicos en una cosa concordaban. no. primavera-verano. en el mismo sentido Bauman. FIORAVANTI Mauricio. 2001. esta hijo mío es una realidad ya experimentada por el hombre aquella en la que la ciencia del derecho marcaba el paso de la organización social. Marta. Para que me entiendas mejor. Madrid. es más van ‘constituyendo’ derecho resolviendo conflictos. pactos que trascienden fronteras que suponen autonomía. Antonella. hacer a los jueces meros enunciadores de la ley y a nosotros juristas simples gestores lleva papeles. resaltan tres maestros italianos: Danilo Zolo. “Soberanía y orden global” en: Configuraciones. seguramente te harán pensar que la ley es buena porque es ley. ¿Dónde está ese gran hombre? Yo veo pequeños y limitados hombres que intentan crear derecho y lo que crean son leyes inaplicables e injustas. El Estado moderno en Europa. que es justa porque la dictan unas personas que te representan. Instituciones y derecho. mientras aquellos otros buscan la manera de hacer prevalecer sus intereses personales y partidistas. 145 A esta pregunta trata de responder la española LORENTE SARIÑENA. conexiones. Luigi Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky. Revista de la Fundación Pereyra y del Instituto de Estudios para la Transición democrática. la urgencia de un orden constitucional global.

Le istituzioni della globalizzazione. Anales de la Cátedra Francisco Suarez. Polity Press. relación polarizada y no agonal. Held. London.146 tú y yo vivimos dentro de una casa llamada Estado Mexicano en la que las ‘reglas del juego’ han sido previamente establecidas. en: Metodologías y derecho privado. Conflictos multiculturales de la globalización. García Canclini.). porque no nos hemos tomado la molestia de incluirlos porque no hablan nuestra lengua. 1992. siendo que quizá ellos tienen más tiempo de estar ahí. Icaria-Fundación Hogar del Empleado. Porrúa. La sociedad global.147 Autonomía en cambio hijo significa libertad funcional. Una riflessione di fine millennio. 1998. Diritto e diritti nella società trasnazionale. también de él en castellano : Los desechos del derecho. Malgesini. Firenze.G. 1995. México. Grassroots movements for global change.. pp. la tesis contraria en: Miguel Carbonell. From the Modern State to Cosmopolitan Governance. Ekins P. Democracy and the Global Order. Yara Políticas de identidades y diferencias sociales en tiempos de globalización. es un 146 Hijo.. muchos son los que no participan del juego aún si viven en la casa. FERRARESE. el Estado en el futuro que él preveía. 1992. Octavio Ianni. según este escritor inglés. ha estado allí pero nosotros la hemos desconocido en defensa de una sola voz. ni nadie la ha visto y todos hacen especulaciones de qué personas estarán detrás. México. este término nada tiene que ver en su origen con malos programas televisivos o reality shows.J. 1982. A New World Order. 2000. D. ironía y ciencia ficción si quieres. 149 Una pequeña bibliografía básica: Saxe Fernández. no. no por consenso. Consumidores y Ciudadanos. Cambridge. la voz soberana que es monocorde y obtusa. fue George Orwel en su novela 1984 el primero en utilizar el término de ‘gran hermano’. París.D. y esa la cultura jurídica.-J. . es decir. 22. Rosamaria. pero al final del día eso es el Estado hoy. 329-344. John Globalización o inserción colonial. Barcelona. L. Tomlinson. Oxford. Graciela (Comp. Bologna. aquella sociedad ideal estaría regulada en su actuar por el temor a ser vista. b) GLOBALIZACIÓN JURÍDICA148 En principio la globalización149 es un fenómeno económico. 148 Cfr. sino por la ‘voluntad general’ que nadie la conoce. Además la reflexión colectiva en: Codici. Siglo XIX. buscarán el modo de ‘dar la vuelta a la regla’ esperando el parpadeo del gran hermano. significa otredad. La règle du jeu dans la pax bourgeoise. 2000. tanto requerida en este periodo de pluralidad. John. Cruzando fronteras. eso sí una vez establecidas dichas reglas las obedecemos ciegamente sin siquiera preguntarnos por su racionabilidad. Routledge. 1973. y es que hijo la pluralidad no la inventamos ahora. Estado Constitucional y Globalización. controlaría todo a través de sistemas de vigilancia óptica ‘ojos’. Universidad de Granada. porque no quieren aceptar las ‘reglas del juego’ estos inquilinos han sido molestos para algunos y han querido ignorarlos y a veces hasta sacarlos de la casa. Atti del incontro di studio. pero hijo. Il Mulino. 147 Sobre la tendencia lúdico-sistémica que jerarquiza dentro de las leyes diferentes niveles de status legales ver: ARNAUD. Altez.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 157 en esta época de bigbrotherismo. 26-28 ottobre. las personas piensan que si son vistas actuaran conforme a derecho sino.. A. Globalización y cultura. compromiso. Migraciones en el sistema mundial.. Néstor. Essai D’analyse structurale du Code Civil Francais.

ni órgano coactivo que la haga cumplir. el cambio es la constante y tú debes estar preparado para ello.L. corporaciones y Estados en el mundo una compenetración nunca antes imaginada. Hijo desgraciadamente vivimos en mundo egoísta que sólo piensa en ‘sus derechos’ pero no piensa en sus obligaciones. Estados y tecnologías en un grado nunca antes presente. culturales y políticas. pero tampoco la descartes ni esperes pasivo a que se estabilice el terreno para empezar a hacer algo ¡no! porque ya no se estabilizará. Los impactos de la globalización se reflejan directamente en los trabajadores. en los nuevos contratos que las empresas transnacionales van solicitando a juristas que orillados por la velocidad de las operaciones económicas y de la premura en la que les solicitan las cosas a veces no pueden evaluar la trascendencia de su tarea y la responsabilidad que conlleva.158 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA proceso en el cual los negocios se expanden creando un mercado mundial. en el sentido en que permite a individuos. También existen severos impactos en políticas sociales. porque el derecho moderno tiene muchos prejuicios al respecto: pareciera haber una tirantez entre dos espacios. 151 Cfr. no sufras obnubilación ni desesperes en la búsqueda de una respuesta en cuanto a la globalización jurídica.150 Por eso hablar de globalización es hablar de la inexorable integración de los mercados. Respecto del derecho. Globalizzazione e disuguaglianze. no encontrarás hijo. se busca la integración de mercados y la división de la producción en áreas que presentan ventajas competitivas. ley. Dándose un tensión entre los países ricos y los pobres. “La Tentación Paradigmática. 1. GALLINO. pp. como un nuevo orden internacional. 2000. es el espacio. en el medio ambiente y en general en la sociedad. no. 30-49. Roma-Bari. Olvida tus prejuicios. llegando este cuestionamiento incluso a los países de Occidente. la idea es resistir a la fascinación simplista con la que llega la globalización presentándose como un elemento taumatúrgico. que implica la internacionalización de las comunicaciones y el acceso a información más rápido y fácil que nunca antes. migratorias. Otro problema que encontrarás. Se ha llegado a hablar de globalización política. el dilema que ha emergido son las implicaciones que ha tenido el aumento en la economía de mercado en los valores y tradiciones en cada país. encontrarás sin embargo un derecho desterritorializado que se abre paso todos los días en las relaciones económicas internacionales. El Debate sobre el nuevo orden internacional” en: Jurípolis. .151 En el sentido cultural del término. También existe una globalización tecnológica. aquel nacional y el otro que se extiende en 150 Interesante en este ámbito son las acertadas reflexiones de Emilio Rabasa. fuerte después de la guerra fría y vulnerable y dudoso después del 11 de septiembre americano. en una combinación entre la política doméstica y las relaciones internacionales.

122. p. Systema iuris. debemos estar conscientes de la cantidad de terreno con el que contamos. el espacio es un tema apasionante y que no puede entenderse sin otro concepto clave. 1996.. Mario. un espacio histórico-genealógico con Foucault. A. 154 La obra más completa sobre ‘sistema jurídico’. por debajo de la tierra y los océanos y ahora a través de un cable. 117-128. Milano. Una teoría del espacio que se debate entre infinito newtoniano y finito einsteniano. en donde los faraones modernos pudieran tener sus secretas cámaras funerarias mientras el hombre común vaga por pasadizos oscuros que lo llevan de una habitación a otra causándole melancolía por los espacios abiertos.153 Pero en el derecho moderno existe el peligro de una idea de espacio cerrado. mayo-diciembre. y de los cuales el hombre moderno quisiera tener la capacidad de conquistarlos y apoderarse de todos. y que Descartes aprovechará para aportarle su cogito ergo sum y crear un espacio interno y hacer a la persona ‘propietaria de sí misma’. es cierto. es importante. Con Newton el espacio se absolutizará en una especie de sistema inercial. Kafka como arquitecto jurídico escribió sobre esta melancolía y construyó un castillo. en dónde este se relaciona.. es la zona en la que se autodetermina y puede gozar de sus derechos.155 porque el espacio es una noción que viene utilizada por el hombre. un espacio antropológico con Lévi-Strauss. Rivista di filosofia e teoria politica. Introduzione alla ricerca in Italia. 155 SIGNORELLI. por arriba de nuestras cabezas. Paolo. Giuffrè. concebida como “terreno ético”. así las relaciones entre hombres dentro del espacio pue152 GALZIGNA. Genesi del sistema e nascita della scienza delle pandette. Spazio/Politica. El espacio científico ha sido dominado por la teoría euclidiana. 2 vols. Napoli. n. El espacio como hemos visto necesita ordenación por eso se reglamenta.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 159 las zonas inhóspitas. 1984. p. Antropologia urbana. fruto de las construcciones kantianas que encarcelaron el espacio mental del hombre contemporáneo hasta llegar a un derecho en donde sólo reinó un proyecto: un sistema jurídico154 puro. Milano. en: Il Centauro. Un balance actual del espacio nos da por resultado: un espacio psíquico con Freud. ciencia jurídica y arquitectura civilistica es sin duda: CAPPELLINI. así con Kelsen el espacio jurídico se convirtió en el anhelado proyecto político. El nombre espacio siempre lleva un apellido: Humano. destinatario del sistema. la libertad. pp. 1984/85. Lo spazio e il limite. Borges como arquitecto literario ideó un infinito en lugares cerrados para respirar cuando la falta de espacio nos sofocara.152 El espacio para el hombre moderno es aquella porción en la que él mismo subsiste y existe. 11 y 12. . teoría pura del derecho. Guerini. 153 Ibidem. 128. una construcción que adquirió además diseño arquitectónico aún si bien en forma de pirámide.

La dimensione nascosta. El espacio es un producto de la historia. . expresivo.. uso que ha lo largo del tiempo ha sido: “instrumental. atomizado en el moderno. que su grupo de pertenencia ha históricamente construido. cit. Lo importante es usar el espacio y sobre todo el espacio humano. 159 DOUGLAS. un individuo. construyó calles. ha sido: mitificado con los griegos. realiza las actividades más variadas. 74. op cit. Espacio habitable: de habitus. pero el espacio con apellido ‘habitable’ no es deducible sólo de sus “aspectos físicos ni de la interpretación de su organización. CISSAM. interiorizando el orden espacial. busca su felicidad y pasa sus últimas horas. procrea. deconstruido en el posmoderno. El Estado social buscó cambiar esto y elaboró una arquitectura urbana. atribución de sentido para Parsons y Luhmann. el espacio donde el hombre debería encontrar seguridad y certeza pero sabemos que búsqueda no corresponde con realidad. funcional. 157 ARCHETTI. E. 2002. Bompiani. orden social y orden personal. se desarrolla. instaló un alumbrado público decente y dejó la posibilidad de poder organizar barrios o fraccionamientos. Atribución de significado al espacio lo llama Hall158 a la tarea del moderno. el hombre moderno los separa y durante toda su vida trata de buscar como unirlos e interpretarlos. El medievo construía habitación por habitación según el usuario y a través de pasillos largos y cómodos hechos de ius commune unía cada habitación.157 La diferencia entre el Ancien Régime y el mundo moderno es que en el primero el hombre concebía conjuntamente orden espacial. cierra puertas y ven156 Consultar particularmente: Uomo e spacio nell’alto medioevo. no obstante los esfuerzos habermasianos. 158 HALL. 4-8 aprile. El orden jurídico ha buscado ser por excelencia el espacio habitable. settimane di studio del centro italiano di studi dull’alto medioevo. es ‘el lugar’. p. citado por: ARCHETTI op. un grupo. las cuales se volvieron ‘espacios particulares’. el hombre contemporáneo encuentra gran dificultad para salir de su casa habitación y atravesar la calle que lo divide de su vecino. 2003. Spoleto. Milano. el individuo interioriza el orden social”. cognitivo y emotivo. pp. 1968. es necesario además un contacto ecológico…en la arquitectura domestica ningún elemento es más determinante del otro”159 todo interactúa.160 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA den desarrollarse.. simbólico. pero donde también se estabiliza. Symbolic order in the use of domestic space. fragmentado y reconstruido en el medievo. el moderno dejó sin comunicación las habitaciones. 67-68. No es un simple ‘lugar’. algunas sociedades han entendido que el control del espacio significa poder. M. urbanizable con los romanos (orbis mundum). espacio que el propietario debía defender como pudiera con sus propias armas.156 limitado y descubierto en el renacimiento. donde una sociedad.

Sin embargo estos impedimentos no son innatos. Globalizzazione contro democrazia. con amplios espacios comunes. Y es que la globalización puede ser entendida como ámbito de irresponsabilidad al generarse un “no-lugar” el lugar global.161 A. No por estar escrito será eficaz. La globalización replantea nuestros egoísmos aún entre naciones. me recuerda mucho mi primera computadora que tuve que desechar por estar ‘desactualizada’ corría el riesgo de quedar rezagado. el hombre está diseñado para construir tranquilos condominios seguros y confortables. estos espacios ideales son peligrosos porque desvinculan y el derecho nace de una realidad tangible. por eso esta globalización romántica es vista por algunos como lo más antidemocrático160 “lo que es de todos no es de nadie”. estos se rezagan y llegan nuevas generaciones. la ciudadanía universal. permanece inmóvil si la casa de enfrente comienza a incendiarse. Roma-Bari 2002. reicéntrica. 160 161 . c) LA VORACIDAD JURÍDICA Cuidado hijo con la voracidad jurídica que suscita el tener sólo un derecho aparente. BALDASSARRE. “La Carta impossibile dei diritti universali”. buscamos más y más derechos. podría ser sólo un mecanismo el dotar a nuestras cartas magnas de bellos catálogos de derechos que como bienes de consumo son exigidos por los particulares de modo que se justifique la existencia del Estado. La fatuidad de los derechos universales puede ser muy injusta. en: Il Corriere della Sera. Prefiere gastar sumas increíbles para dotar su casa de sistemas de seguridad que ponerse de acuerdo con sus vecinos para organizar la seguridad de la zona.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 161 tanas cuando observa algún hurto en la casa del vecino. quien se encarga de ‘crear’ nuevos derechos pues habiendo oferta seguramente la demanda no se dejará esperar. 31 de marzo de 2005. también en el mercado de derechos. para Sabino Cassese la solución sólo puede ser la colaboración “La globalización jurídica es el resultado del surgimiento de problemas que ningún orden jurídico nacional puede resolver por sí sólo”. hermoso en el texto pero con teorías impracticables como aseguraba Ponciano Arriaga constituyente de 1857. caemos en el delirio de la devaluación provocada por la inflación legislativa con la falsa esperanza de que seguramente en algún lugar del ordenamiento encontraremos el derecho buscado. nuevos derechos que hay que adquirir. ya ha abierto el debate el neoconstitucionalismo.

de regionalización de la misma. Il sistema sociale. Impalcatura es propiamente el trabajo del juez. enero-febrero. productos de la globalización. Giaccomo Marramao Elena Pulcini. como sería ilógico e injusto que una comunidad o minoría retomara dialectos perdidos para construirse una identidad artificial. 30. p. Por otro lado. 21 marzo 2003. resulta imprescindible fomentar la cultura regional ante esta creciente expansión y uniformidad. Pero no sólo eso sino que la justicia se diversifica y se encarna debido a su naturaleza práctica y necesaria. que esperan turno para ser remozados. y porque los fondos para la restauración arquitectónica son más abundantes. Milano. por eso no podemos frenar los procesos de multiplicación de justicia de posicionamiento en varios niveles. 164 PARSONS. 2005. Encuentro: Individuo globale e comunità locali.164 162 Llamaba nuestra atención el tema de la “globalización judicial” tratado hace poco por Antoine Garapon y Carlo Guarnieri “La globalizzazione giudiziaria” en: Rivista Il Mulino. G. Istituo Gramsci Toscano. Universidad de Granada. como lo es la misma comunidad global. pp. 165-176. pero debido al costo de restauración. un fenómeno que filósofos como Marramao163 han identificado como un movimiento mixto a la vez endógeno y a la vez exógeno (globlocalización) pero sería simplista quedarnos en este punto porque como bien explica Parsons toda sociedad busca crearse sus propias fronteras. En Italia los edificios a restaurar están revestidos por impalcature —andamios— que sirven a los restauradores. Bologna. sobre todo de una Corte Constitucional que buscaría la grieta en la construcción.. en donde la globalización funciona como detonante de una interacción constitucional y jurisdiccional. Firenze. El orden desencantado. Porque como sería ilógico e injusto anhelar que todos habláramos inglés. T. 83-111. 1981. al tiempo que esta implica y el trámite para lograr la autorización para realizarla han causado el derrumbe de tantos edificios que quedan en ruinas o que son abandonados (letra muerta se dice en derecho) y permanecen como monumentos de viejas arquitecturas o como muestras de la ineficacia de los gobiernos que debieron proveer a su arreglo. pp. En Europa este efecto es más evidente primero porque son más los edificios viejos a restaurar. no. de la integridad del espacio. “comunidades imaginadas” como las llama Benedict Anderson.. no. en: Anales de la cátedra Francisco Suárez. en donde el papel que le viene encomendado al juez en la participación de órganos supranacionales diseñan “nuevos escenarios de sociedades más responsables”. (p. 1. .162 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA d) LA JUSTICIA MULTINIVEL162 El mito de la soberanía nacional. 491. este pretexto unido al del imperio de la ley han originado un gran retraso en la restauración de viejos edificios. Aquí se plantea la diatriba moderna de homogeneización/respeto de las tradiciones. 1990. MARRAMAO. Italia. en este caso de los lenguajes. 165) 163 Problema que intuyó Roland Robertson y que Giaccomo Marramao suele explicar como una acentuación artificial de diferencias inducidas por el global. pareciera que fuera una defensa la búsqueda de identidad local.

el pluralismo origina en el jurista moderno un miedo irrefrenable por su carga de complejidad. es decir. Michele. Pensa Multimedia. Leche. por otro lado quien tuviera la pretensión de confiar la creación del derecho a las law firms haría que el derecho pasara de una razón de Estado a una razón de empresa. cualquiera de las dos postura contrarias serían perjudiciales a la larga pues quien pretendiera encerrarse en la forma estatocéntrica de la justicia necesariamente terminaría avasallado por el avance de las formas de justicias que se originan en la sociedad todos los días y cada vez con más imperiosidad. pero que por otro lado aportan necesariamente riqueza de posibilidades en la obtención de justicia y facilitarían el acceso de grupos que han estado alejados en el sistema legalista. Sé que esto suscita algunas inquietudes y malestares y seguramente vendrá a tu mente la tan preciada ‘seguridad jurídica’ ¿Qué pasaría si el juez no se ajustara a la ley?. una explosión de formas judiciales no estatales como el arbitraje. Tecniche Costituzionali di Argomentazione normazione comparazione. pues las grandes corporations se rigen sólo por fines de mercado. dicho de otro modo. que necesariamente 165 Es el término utilizado por CARDUCCI. Yo te invitaría a que dejáramos nuestros temores y actuáramos con prudencia pero también con diligencia. . En el caso de la impartición de justicia estas cuestiones plantean problemas aún más complicados pues suponen una especie del multilevel justice. y que podría ser aún peor. 2003.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 163 En este lúdico reenvío.165 es decir. Una justicia en multiniveles. esto en cualquier modo es benéfico para el derecho porque supone una vocación social y organizativa del derecho que lo invita a recuperar su condición de director máximo de la sociedad. plural. ¿Qué caos se generaría al no conocer ‘precisamente’ cuál es la jurisdicción pertinente? Efectivamente. mientras que el principio-mito de la ignorantia legis non excusat regía en nuestro sistema era imperioso que la justicia fuera sólo en términos montesquieuanos sólo ‘boca de la ley’ el principio de legalidad y la obligación del juez a juzgar sólo en base a reglas previamente establecidas lo que originó un desfase entre justicia formal y justicia material. entre adoptar y crear. un juego de jurisdicciones y de competencias que siempre han precoupado a la ciencia jurídica moderna y al Estado. entre salir y quedarse. las formas étnicas de administración de justicia y las propuestas regionales. Y en el plano de la justicia habría que incluir la privatización de la misma. el derecho no queda excluido y se ve llamado a dar respuesta para la configuración de las nuevas formas sociales y a dotar de mecanismos de protección las formas de organización locales.

los tratados. La centralización de la justicia en México tuvo una razón histórica muy precisa. pero las tendencias y la autoconciencia de su descentralización se nota ya desde el interior del mismo poder judicial que ha intuido que debe operar esta liberación de funciones jurisdiccionales a favor no sólo de las entidades federativas sino de los municipios y de las comunidades. Y todas estas iniciativas demuestran el auge de una cultura jurídica regional que cada vez más va adquiriendo conciencia de la importancia de estudiar y plantear soluciones a nivel local de problemas que a veces fuera de ese ámbito no se explican y que fuera de ese contexto pueden llevar o al entorpecimiento de la vida judicial local o a la indiferencia y solución de controversias de modo apresurado. los principios internacionales de derecho. con una ‘planeación’ necesaria en toda empresa humana. el verdadero socializador del derecho es el juez. ésta. pero hoy resulta anacrónica una postura tal. busca siempre una vía para salir. Ya es un hecho en algunas entidades federativas el juicio de revisión constitucional. por la falta de personal y de la formación de éste. Pero desde ahora puede leerse entre líneas que hay una verdadera necesidad de fortalecer la justicia regional. planteamientos científicos sobre el derecho procesal constitucional regional que ha llevado a la institucionalización de órganos que ejercen funciones de pequeños tribunales constitucionales. sus órganos de revisión constitucional. esta fue sobre todo la tarea de la reciente consulta nacional de la que esperaremos indicadores del camino a seguir ahora sí. porque hay que buscar también dotar a los jueces locales de una preparación de calidad y de un sistema deontológico ya iniciado a nivel federal pero que deberá regionalizarse lo antes posible. México tendría amplias posibilidades pues tiene la base federalista aún si bien como toda copia resultó deficiente. y la carrera judicial del juez local. la desconfianza que tenía el destinatario de la justicia por los jueces locales. Está bien esperar reformas constitucionales para que la regionalización comience a operar eficazmente. la constitución (entendida como conformación real e histórica) no se hace en un periodo temporal para que tenga ‘vigencia’ mientras esté en su forma escrita. sus controles constitucionales. sin caer en la trampa del federalizar para centralizar. o más aún. que tenían en mente la descentralización de la justicia. como la justicia nacional de un país y dentro de éste sus formas de justicia locales. como el agua. en México hemos confiado nuestra suerte jurisdiccional a un sistema centralizado. la constitución es la manera en que una . por la falta de medios de las entidades federativas.164 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA tendría en cuenta tanto la justicia internacional. recordemos que The Federalist fue escrito también por jueces. pero la justicia no puede esperar a que nuestros representantes se pongan de acuerdo.

es la prudencia. cuando resuelvas un conflicto. porque se localiza en el caso concreto y aun cuando alegóricamente perdiera la brújula siempre tendrá a su lado a la equidad para decirle como descender.LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 165 sociedad se organiza y se otorga justicia y esta manera se encuentra en las tramas ricas de la sociedad que en cada nivel tiene una complexión específica que sólo el juez puede leer. el jurista. con prudencia. como concentrar su poder sanador no desde un olimpo sino a la sombra de un árbol. cuando aportes una teoría. si me pidieran resumir el derecho en una palabra que lo caracterizara diría sin duda “armonía” en eso tendrás que pensar cuando te planteen un problema. no olvides tu compromiso con la sociedad. estás de frente a una época de cambios constantes pero también de retos importantes. sino la oportunidad que el derecho esperaba para colocarse en el seno de la sociedad como su más querido instrumento para organizarse. sabiendo que es lo que aplica en ese momento. e) EL MEJOR CONSEJO El mejor consejo hijo mío. La palabra jurisprudentia custodió por mucho tiempo la relación entre el derecho y la justicia. el dar a cada quien lo suyo. era aquél que debía buscar la justicia en el caso concreto. poder débil. la aplicación práctica del derecho. La naturaleza de la justicia es necesariamente regional. Elegiste este camino que es de grandes satisfacciones pero hoy más que nunca de trascendental responsabilidad profesional. crisis de la soberanía no significa anarquía. el jurista es por excelencia director social. cuando diseñes un modelo. el juez es el verdadero constitucionalizador de la norma social. jurisprudencia. .

166 Blanca

ÍNDICE
Pág.

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

1. Temas para una historia social del derecho en México . . . . . . .
1.1. Democratización del Código Civil . . . . . . . . . . . . . .
a) Intuición y crítica: El Código Civil y la relación con sus
usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Los olvidados del Código Civil y la historia del derecho . . .
c) Multiplicación de sujetos . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Casos específicos de no-democracia . . . . . . . . . . . .
e) Conclusión y crítica: El Código Civil y la relación con sus
usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Exclusión legal del indígena en el proceso de Codificación en
México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Ontología jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El sujeto del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Igualdad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Alquimia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) La justa equidad o la discriminación positiva . . . . . . .
f) Una pequeña propuesta a modo de conclusión . . . . . . .
1.3. Libertad condicionada: la esclavitud en la época liberal . . . .
a) Libres pero no tanto . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Esclavitud moderna. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Codificación y Esclavitud . . . . . . . . . . . . . . . .
d) El Peonaje, esclavitud mexicana en época liberal . . . . . .
e) ¿Libertad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Temas para una historia social de la justicia en México . . .
2.1. Seducidas y robadas (Apuntes judiciales y extrajudiciales
el rapto en el siglo XIX) . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes seductores . . . . . . . . . . . . . .
b) Viejos argumentos . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Seducciones y Engaños . . . . . . . . . . . . . .
d) Cómplices, celestinas o testigos. . . . . . . . . . .
e) Argumentaciones judiciales . . . . . . . . . . . .
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sobre
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ÍNDICE

f) De Novela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) De la Realidad a la Literatura . . . . . . . . . . . . . .
h) Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. De la justicia recta a la justicia ética pasando por la tortícolis
legal Apuntes para una historia ética judicial en México . . . .
a) Prolegómenos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La justicia recta bajomedieval en Castilla . . . . . . . . .
c) La Justicia novohispana y los controles éticos . . . . . . .
d) La legalidad como paradigma ético . . . . . . . . . . . .
e) De la legalidad a la alterética judicial . . . . . . . . . . .
2.3. Bajo el signo de Caín (El ser atávico y la criminología positiva
en México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Status criminalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Criminología positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) De los criminales mexicanos y cosas peores . . . . . . . .
d) Criminología y Democracia (A modo de conclusiones). . . .
3. La historia social del derecho en el mundo contemporáneo . . . . .
3.1. De la posesión y la propiedad en el México decimonónico (una
breve reflexión desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . .
a) Preámbulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La posesión eficaz novohispana . . . . . . . . . . . . .
c) Presupuestos modernos de la propiedad privada . . . . . .
d) Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades
indígenas en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) La defensa y protección de indígenas . . . . . . . . . . .
f) La propiedad en el México contemporáneo . . . . . . . .
g) Una conclusión histórica . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Wet History. Itinerario histórico de la condición jurídica del
mexicano emigrado a Estados Unidos . . . . . . . . . . . .
a) Premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Planteamiento del Problema . . . . . . . . . . . . . . .
c) Un poco de historia. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Apuntes para la historia del status migrandis: un caso entorno a los censos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Protección mexicana a mexicanos . . . . . . . . . . . .
f) “Mexicanofobia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Oralidad y justicia en la historia de México . . . . . . . . .
a) La palabra y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El juicio en el derecho antiguo . . . . . . . . . . . . . .
c) La oralidad y la justicia en el mundo prehispánico . . . . .
d) La palabra, el Derecho y la justicia en Nueva España . . . .
e) Los juicios verbales en la justicia mexicana . . . . . . . .
f) Los retos actuales de la oralidad en México . . . . . . . .
3.4. La soberanía en tiempos de globalización explicada a mi hijo .
a) Soberanía vs. Autonomía . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . El mejor consejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La justicia multinivel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 161 162 165 .169 ÍNDICE b) c) d) e) Globalización jurídica . . La voracidad jurídica . . . . . . .

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Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar el ?? de ????? de 2006 en los talleres de CASTELLANOS IMPRESIÓN. DF . SA de CV. Ganaderos 149. Granjas Esmeralda. 09810. México. Iztapalapa. col.

75 .172 Blanca XII+172=184/32=5.