FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS - PARTE ESPECIAL

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

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LOS CONTRATOS – PARTE ESPECIAL
Cristián Boetsch Gillet
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de ciertos contratos en
particular por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Compraventa y de la Promesa de Venta,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomos I y II, 2003.
2. DÍEZ DUARTE, Raúl, El Contrato de Promesa, Editorial Jurídica Conosur, 1993.
3. DÍEZ DUARTE, Raúl, La Compraventa En El Código Civil Chileno, Imprenta Orozco,
1988.
4. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición, 2000.
5. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.
6. STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Quinta
Edición, 2008.
7. VERGARA ALDUNATE, Sofía, El Mandato ante el Derecho y la Jurisprudencia, Tomos I
y II, Editorial Jurídic Conosur Ltda., 1992.
8. VODANOVIC, Antonio, Contrato de Transacción, Ediar-Conosur Ltda., 1985

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TEMARIO
I.
EL CONTRATO DE PROMESA
1.
2.

3.
4.
5.

6.
7.
8.
9.

CONCEPTO.
REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA.
2.1.
Es un contrato principal.
2.2.
Es de general aplicación.
2.3.
Es de derecho estricto.
2.4.
Es un contrato bilateral.
2.5.
Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
2.6.
Es un contrato solemne.
LA PROMESA ES UN CONTRATO DISTINTO DEL CONTRATO PROMETIDO.
LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.
5.1.
La promesa debe constar por escrito.
5.2.
Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
5.3.
Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del
contrato prometido.
a)
Estipulación de un plazo.
b)
Estipulación de una condición.
5.4.
Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.
LA LESIÓN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA.
PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.
EL CONTRATO DE OPCION.
9.1.
Concepto.
9.2.
Fundamento.
9.3.
Regulación.
9.4.
Diferencias con la Promesa Unilateral.

II.
LA CESIÓN DE DERECHOS
A.
CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES
1.
2.
3.
4.
5.

6.

CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES.
CLASES DE CRÉDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS.
CONCEPTO DE CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN.
FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIÓN.
5.1.
Personas que intervienen.
5.2.
Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.
5.3.
Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
EFECTOS DE LA CESIÓN.
6.1
Alcance o extensión de la cesión.

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6.2

Responsabilidad del cedente.

B.
CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA
1.
2.
3.
4.
5.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE LA CESIÓN.
MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN.
TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
EFECTOS DE LA CESIÓN.
RESPONSABILIDAD.
5.1.
Responsabilidad del Cedente.
5.2.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.

C.
CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS
1.
2.
3.
4.
5.

CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO.
QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO.
FORMA DE LA CESIÓN.
TÍTULO DE LA CESIÓN.
EFECTOS DE LA CESIÓN.
5.1
Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.
5.2
Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso.

III.
LA COMPRAVENTA
A.
ASPECTOS GENERALES
1.
2.

3.
4.

CONCEPTO.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
2.1.
Es bilateral.
2.2.
Es oneroso.
2.3.
Es generalmente conmutativo.
2.4.
Es principal.
2.5.
Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.
2.6.
Es nominado o típico.
2.7.
En general, es de ejecución instantánea.
LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.
PARALELO ENTRE LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.
4.1.
Compraventa y dación en pago
4.2.
Compraventa y cesión de créditos.

B.
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
1.

EL CONSENTIMIENTO.
1.1.
Sobre qué debe recaer el consentimiento

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1.2.
1.3.

2.

3.

Por regla general la compraventa es consensual.
Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades.
(i)
Solemnidades legales ordinarias.
a)
Aspectos generales.
b)
Casos en que la ley exige escritura pública.
c)
Compraventa por intermedio de mandatarios.
d)
La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.
e)
Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.
(ii)
Solemnidades legales especiales.
(iii)
Solemnidades voluntarias.
1.4.
El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.
1.5.
Las arras.
(i)
Concepto.
(ii)
Clases de arras.
a)
Las arras como garantía.
b)
Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.
LA COSA VENDIDA.
2.1.
Requisitos que debe reunir la cosa vendida.
(i)
La cosa debe ser comerciable y enajenable.
(ii)
La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.
a)
Determinación de la cosa.
b)
La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.
c)
La cosa vendida debe ser singular.
(iii)
La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.
a)
Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.
b)
Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.
c)
Venta de cosa futura o que se espera que exista.
(iv)
La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.
2.2.
La venta de cosa ajena.
(i)
Conceptos generales.
(ii)
Efectos de la venta de cosa ajena.
a)
Efectos en relación al dueño de la cosa.
b)
Efectos entre el comprador y el vendedor.
(iii)
Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.
(iv)
Adquisición posterior del dominio por el vendedor.
EL PRECIO.
3.1.
Concepto.
3.2.
Requisitos.
(i)
El precio debe consistir en dinero.
(ii)
El precio debe ser real y serio.
a)
Realidad y seriedad del precio.
b)
El precio justo.
(iii)
El precio debe ser determinado o determinable.
a)
Determinación del precio.
b)
Venta de cosas fungibles.
c)
Venta de dos o más cosas por un precio.
3.3.
Gastos del contrato de compraventa.

C.
LA CAPACIDAD
PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

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1.
2.
3.

4.
5.

CONSIDERACIONES GENERALES.
CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.
INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER.
3.1.
Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.
3.2.
Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.
INCAPACIDAD DE VENDER.
INCAPACIDADES DE COMPRAR.
5.1.
Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos.
5.2.
Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se desempeñan en el
ámbito judicial.
5.3.
Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.
5.4.
Compra por el mandatario, síndico o albacea.

D.
LAS MODALIDADES
DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1.
2.

VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.
VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

E.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
E.1
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
i.
Obligación de entregar la cosa vendida.
1.
2.
3.

4.
5.
6.
7.
8.
9.

10.

ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DEL VENDEDOR.
FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA.
ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.
3.1.
Aspectos generales.
3.2.
Derecho de retención del vendedor.
3.3.
Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.
LUGAR DE LA ENTREGA.
GASTOS DE LA ENTREGA.
QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA.
FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.
ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.
RIESGO DE LA COSA VENDIDA.
9.1.
Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.
9.2.
Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.
9.3.
Venta de cosas genéricas.
LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS.
10.1.
Ámbito de aplicación de estas reglas especiales.
10.2.
Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.
10.3.
Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.
10.4.
Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.
10.5.
Venta del predio como especie o cuerpo cierto.
10.6.
Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.

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11.

10.7.
Prescripción de las acciones.
CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA.
ii.
Obligación de saneamiento de la cosa vendida

1.
2.
3.

4.

ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO.
CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.
SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN.
3.1.
Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.
3.2.
Naturaleza de la obligación de saneamiento.
3.3.
Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.
3.4.
La evicción.
(i)
Concepto de evicción.
(ii)
Requisitos de la evicción.
3.5.
Citación de evicción.
(i)
Concepto.
(ii)
Procede en cualquiera clase de juicio.
(iii)
A quien puede citarse de evicción.
(iv)
Forma y oportunidad de la citación de evicción.
(v)
Efectos de la citación de de evicción.
3.6.
Indemnizaciones en caso de evicción total.
(i)
Restitución del precio.
(ii)
Pago de las costas del contrato.
(iii)
Pago de frutos.
(iv)
Pago de costas.
(v)
Pago del aumento del valor de la cosa evicta.
3.7.
Indemnizaciones en caso de evicción parcial.
3.8.
A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.
3.9.
Extinción de la acción de saneamiento de evicción.
(i)
Extinción por renuncia.
(ii)
Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.
(iii)
Extinción por disposición de la ley.
3.10.
Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.
SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.
4.1.
Justificación de la obligación de saneamiento.
4.2.
Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.
4.3.
Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.
4.4.
Requisitos de los vicios redhibitorios.
(i)
El vicio debe existir al tiempo del contrato.
(ii)
El vicio debe ser grave.
(iii)
Que el vicio sea oculto.
4.5.
Efectos de los vicios redhibitorios.
(i)
Regla general.
(ii)
Casos de excepción.
4.6.
Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.
4.7.
Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.
(i)
Por renuncia.
(ii)
Caso de las ventas forzadas.
(iii)
Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

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E.2
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
i.
Obligación de recibir la cosa comprada.
1.
2.

CONCEPTO.
MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA.
ii.
Obligación de pagar el precio.

1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.

EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL COMPRADOR.
LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO.
DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO.
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE SU OBLIGACIÓN DE PAGAR
EL PRECIO.
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO DEL PRECIO.
5.1.
Efectos de la resolución de la venta entre las partes.
(i)
Derechos del vendedor:
(ii)
Derechos del comprador:
5.2.
Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.
DECLARACIÓN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.
CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL PRECIO.

F.
PACTOS ACCESORIOS DEL
CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1.

2.

3.
4.

PACTO COMISORIO.
1.1.
Concepto.
1.2.
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera
obligación
1.3.
Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado
1.4.
Efectos del pacto comisorio.
1.5.
Prescripción del pacto comisorio.
PACTO DE RETROVENTA.
2.1.
Concepto.
2.2.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.
2.3.
Requisitos para que opere el pacto de retroventa.
2.4.
Condiciones para ejercitar la acción.
2.5.
Efectos del pacto de retroventa.
2.6.
Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.
PACTO DE RETRACTO.
OTROS PACTOS ACCESORIOS.

G.
RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.
1.
2.

CONCEPTO DE LESIÓN ENORME.
REQUISITOS.

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3.
4.

2.1.
Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme.
2.2.
Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.
2.3.
Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador.
2.4.
Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador.
2.5.
Que la acción rescisoria se entable oportunamente.
IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN ENORME.
EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.
4.1.
Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato.
4.2.
Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

IV.
LA PERMUTA
1.
2.
3.

DEFINICIÓN.
APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LA COMPRAVENTA Y CARACTERÍSTICAS DE LA
PERMUTA.
LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA.

V.
EL MANDATO
1.
2.

3.

4.
5.

6.

7.

DEFINICIÓN.
REQUISITOS DEL MANDATO.
2.1.
En cuanto al objeto del mandato.
(i)
Regla general.
(ii)
Excepciones.
(iii)
Servicios profesionales.
2.2.
En cuanto a quien debe interesar el negocio.
2.3.
En cuanto a la capacidad de las partes.
(i)
Capacidad del mandante.
(ii)
Capacidad del mandatario.
CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.
3.1.
Es un contrato generalmente consensual.
(i)
Reglas generales.
(ii)
Mandato solemne.
(iii)
Mandato para ejecutar actos solemnes.
3.2.
Es un contrato oneroso por su naturaleza.
3.3.
El mandato es un contrato bilateral.
3.4.
El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.
MANDATO Y REPRESENTACIÓN.
CLASES DE MANDATO.
5.1.
Mandato general y especial.
5.2.
Mandato definido e indefinido.
FACULTADES DEL MANDATARIO.
6.1.
Aspectos generales.
6.2.
Los actos de administración.
6.3.
Actos que requieren un poder especial.
6.4.
Facultades especiales que el Código reglamenta.
EFECTOS DEL MANDATO.
7.1.
Obligaciones del mandatario.

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8.

(i)
Ejecutar el mandato en la forma convenida.
(ii)
Obligación de rendir cuenta al mandante.
7.2.
Obligaciones del mandante.
(i)
Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
(ii)
Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
(iii)
Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la
ejecución del mandato.
(iv)
Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.
(v)
Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses
corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido.
(vi)
Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya
incurrido sin culpa y por causa del mandato.
7.3.
Carácter ineludible de las obligaciones del mandante.
EXTINCIÓN DEL MANDATO.
8.1.
Causales de extinción del mandato.
8.2.
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

VI.
LA TRANSACCIÓN
1.
2.

3.
4.

5.

6.

7.

CONCEPTO.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN.
2.1.
Existencia de un derecho dudoso.
2.2.
Mutuas concesiones o sacrificios.
CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN.
QUIENES PUEDEN TRANSIGIR.
4.1.
Capacidad para transigir.
4.2.
Poder para transigir.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.
5.1.
El objeto de la transacción debe ser comerciable.
5.2.
Transacción sobre acciones que nacen de un delito.
5.3.
Transacción sobre el estado civil.
5.4.
Transacción sobre el derecho de alimentos.
5.5.
Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.
CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCIÓN.
6.1.
Dolo y violencia.
6.2.
Error en el objeto.
6.3.
Error de cálculo.
6.4.
Error en la persona.
6.5.
Transacción celebrada en consideración a un título nulo.
6.6.
Transacción obtenida por títulos falsificados.
6.7.
Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.
6.8.
Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las
partes no tenía derecho alguno.
EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.
7.1.
Aspectos generales.
7.2.
Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.
7.3.
La transacción produce el efecto de cosa juzgada.
7.4.
Estipulación de una cláusula penal.
7.5.
Renuncia y posterior adquisición de un mismo derecho.

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VII.
EL ARRENDAMIENTO
A.
ASPECTOS GENERALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.

CONCEPTO.
CLASES DE ARRENDAMIENTO.
PARTES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, EN RELACIÓN A OTROS CONTRATOS.
6.1.
Arrendamiento y compraventa.
6.2.
Arrendamiento y usufructo.
6.3.
Arrendamiento y comodato.

B.
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.
1.
2.

3.
4.
5.

CONCEPTO.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.
2.1.
Consentimiento de las partes.
2.2.
La cosa arrendada.
2.3.
El precio.
NORMATIVA APLICABLE AL ARRENDAMIENTO DE COSA.
CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS.
EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.
5.1.
Obligaciones del arrendador.
(i)
Obligación de entregar la cosa arrendada.
(ii)
Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada.
(iii)
Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada.
(iv)
Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
(v)
Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a
reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.
(vi)
Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si
procede.
(vii)
Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por
algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba,
informando acerca de su nuevo domicilio.
5.2.
Obligaciones del arrendatario.
(i)
Obligación de pagar el precio o renta convenida.
(ii)
Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
(iii)
Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
(iv)
Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.
(v)
Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.
(vi)
Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
(vii)
Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto
habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.

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6.
7.

8.

9.

5.3.
Derechos del arrendador.
5.4.
Derechos del arrendatario.
RECEPCIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS.
EL DERECHO DE RETENCIÓN.
7.1.
Concepto.
7.2.
Naturaleza jurídica del derecho de retención.
7.3.
Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento.
7.4.
Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.
EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS.
8.1.
Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada.
8.2.
Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración del
arriendo.
8.3.
Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
8.4.
Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.
NORMAS ESPECIALES CONCERNIENTES AL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES.
9.1.
Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.
(i)
Ámbito de aplicación.
(ii)
Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101.
(iii)
Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.
(iv)
Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.
(v)
Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria.
(vi)
Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de
inmuebles urbanos.
(vii)
Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.
(viii)
Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada.
(ix)
Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.
9.2.
Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.
(i)
Ámbito de aplicación.
(ii)
Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.
(iii)
Juez competente en caso de litigios.
(iv)
Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos
naturales.
(v)
Arrendamiento de un predio con ganados.
(vi)
El contrato de mediería o aparcería.

C.
ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE
UNA OBRA MATERIAL

1.
2.
3.
4.
5.
6.

CONCEPTO.
ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE OBRA.
APROBACIÓN DE LA OBRA.
DESISTIMIENTO DEL ARRENDATARIO.
MUERTE DEL ARTÍFICE.
EL CONTRATO DE EMPRESA.

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I.
EL CONTRATO DE PROMESA
1.

CONCEPTO.

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde
luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebración para
un futuro próximo o lejano. Así, por ejemplo, la necesidad de alzar un embargo que
impide la enajenación, de proveerse de los fondos necesarios para pagar un precio, de
esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, etc.,
son algunos de los múltiples obstáculos que obstan a la celebración inmediata del contrato.
Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar desde
ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el
objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia práctica.
Así, en términos generales, es aquél por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.
En términos más estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es la convención escrita en virtud de
la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,
dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo
especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que
sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.
2.

REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El Código Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de promesa, lo reglamenta en
el art. 1554 en los siguientes términos: “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la promesa
conste por escrito; 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato; 4º Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban”.
Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:

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2.1.

Es un contrato principal.

La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe
válidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el
art. 1554.
En otras palabras, la promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una
fisonomía propia.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta, ya que no es un acto
jurídico unilateral, sino que necesariamente supone un acuerdo de voluntades aunque
(sólo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido).
Supóngase que A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $
80.000.000. Es ésta una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar a
voluntad. Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que
está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el
contrato no es compraventa porque A se obligó a vender, pero B no se obligó a comprar. El
contrato es una promesa unilateral de compraventa.
Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se
señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a comprar.
Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque
el contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura
pública lo que sólo se hará en tres meses más. El contrato es una promesa bilateral de
compraventa.
2.2.

Es de general aplicación.

El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato.
Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.
En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se ocupa
sólo de la promesa de compraventa (véase el art. 1598 del C. francés).
2.3.

Es de derecho estricto.

Dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general
es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción,
cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Para algunos se trata de una norma
imperativa de requisito; en cambio, otros (entre ellos Alessandri), estiman que es una
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norma prohibitiva, lo que se dice no ser correcto, porque lo que caracteriza a las normas
prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).
2.4.

Es un contrato bilateral.

Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato
prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la
doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se aludira más adelante.
2.5.

Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

Esa es la función propia del contrato de promesa y la razón de su existencia.
En particular, el efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del
contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer. Por
ende, genera una obligación indivisible: cual es la de celebrar un contrato.
Asimismo cabe destacar que genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el
cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de
compraventa de inmuebles. En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien
raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se deben se
reputan muebles (artículo 581). En consecuencia, es competente para conocer de la
mencionada acción, si no hay estipulación en contrario, el juez del domicilio del
demandado.
2.6.

Es un contrato solemne.

Conforme al numeral 1 del art. 1554, el contrato de promesa es siempre solemne, ya que
debe constar por escrito (sea en instrumento público o privado).
3.

LA PROMESA
PROMETIDO.

ES

UN

CONTRATO

DISTINTO

DEL

CONTRATO

Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son actos jurídicos
diferentes, aunque se encuentren íntimamente ligados. Ambos no pueden identificarse, y
tampoco coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos
que la ley impone al contrato prometido.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de
las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados
objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza.
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Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
4.

LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL.

Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general, para un sector de nuestra
doctrina -Ramón Meza Barros, siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo 1554 sólo
se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal
opinión reside en lo expuesto en el número 4 del precepto, cuando se indica “la tradición
de la cosa, o las solemnidades”. Se agrega que tratándose de los contratos consensuales, la
promesa se identificaría con el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que si
el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los
contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo).
Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde “tradición” con “entrega”, acepción
esta última que caracteriza a un contrato real; además, es de común ocurrencia la promesa
de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Por ello se estima que el art. 1554 se
refiere a todo tipo de contratos, consensuales, reales y solemnes. Así también ha concluido
la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del
artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicaría que la intención del
legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.
5.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

Atendido que la promesa es en sí un contrato, debe reunir en primer lugar todos los
requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de
estos, la promesa adolecerá de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del art. 1554 han
sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de manera que su omisión
produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. Sin embargo, ciertos autores
han afirmado que la sanción consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase “no
produce obligación alguna” con que empieza la disposición.
A continuación se analizarán los requisitos especiales que establece el art. 1554.
5.1.

La promesa debe constar por escrito.

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de
constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino
como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un
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instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente
consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio
probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no
procede ni siquiera la confesión de parte (art. 1701, inciso 1º).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido
requiera como solemnidad escritura pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en
torno a la promesa de compraventa de un inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente
dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura
pública.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta
de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes:
(i) Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo debe ser para el
contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por
ser de carácter especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554; (ii) La
promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben
aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que exige otorgamiento de
escritura pública; (iii) Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes
raíces otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el art. 1553 el
acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido,
se le obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud de un documento
privado.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba también los fallos más
recientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de
bienes raíces no necesita, para su validez, escritura pública; basta un instrumento privado.
A igual conclusión arriba la mayoría de la doctrina por las siguientes razones:
(i)
El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo documento.
Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión
de que “escrito” es sinónimo de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley.
(ii)
El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como las
solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse
al contrato de promesa.
(iii)
Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública,
significa aceptar que no existe la debida correspondencia o armonía en un mismo artículo,
ya que exigiéndose en el número 1 del art. 1554 escritura pública, sería ilógico el número 4
del mismo artículo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
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contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el
contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a
la una a las solemnidades propias del otro.
(iv)
En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura
pública, así lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de
matrimonio; o en el artículo 1736 número 7, en la sociedad conyugal).
Por otra parte, a jurisprudencia acepta también que el consentimiento se pueda formar a
través de dos o más instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la promesa de venta
resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender
una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra
escritura.
5.2.

Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del
contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos
jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus
efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será
carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser
lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no
emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una
promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un
contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester
que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al
momento en que se suscribe la promesa.
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de
requisitos de fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente pueden cumplirse al
celebrar el contrato prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de
incapaces, en la que se omite la autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar
al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 número 2
no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en atención a la calidad de las
personas que en él intervienen, puesto que el número 4 de la misma disposición legal
autoriza la omisión de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de
la jurisprudencia y así también concluye Alessandri.

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Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición contraria: v. gr.
un fallo de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato de promesa de
un bien raíz perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado
por aquélla por sí y en representación legal de los menores, sin autorización judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 número 3, en relación con el art.
1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes
embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido. Es más, en la
práctica la existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para que las
partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a
una promesa.
5.3.

Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la
celebración del contrato prometido.

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el
contrato que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las
obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su
celebración.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato
prometido. Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo
o por medio de la estipulación de una condición.
Por ende, no hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar
una promesa sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en
qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del contrato
prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un lapso o el evento
de la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el
caso de que ésta falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que “el
contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2007, una vez
que el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la recepción final
de las obras”. La expresión “una vez que” implica establecer una exigencia adicional al
mero plazo.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el
contrato deba celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse
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(por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494 define el
plazo como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.
Este requisito del contrato de promesa ha sido materia de arduo debate doctrinal y
jurisprudencial, por lo que a continuación se realizará un estudio más detallado del
mismo.
a)

Estipulación de un plazo.

a.1)

Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo?

Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo
pactado en el contrato de promesa. Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo
suspensivo, es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa.
Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el
contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no
ha sido unánime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para celebrar el
contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la
obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el
promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato
dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que
caducó el derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos,
opera una causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan
cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni
persevera en el contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la
ineficacia posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.
Otros fallos han concluido, igual que cierta la doctrina, que estamos ante un plazo
suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964, la
intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta que “el plazo para la
firma del contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el
término, vencido el cual las partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en la
primera regla del artículo 1551 del Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las
obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de
admitir que el demandante no pudo antes ni después de estar vencido el plazo, exigir el
cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas
exigibles, y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan
con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art.
1562 del CC.”

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En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo
suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado
de la obligación, pues no sería jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido
todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos: la
parte renuente podría excusarse alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche
de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...)
Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero
vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro
contratante, haciéndole saber que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo
debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.”
En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse
“a más tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se
estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos
jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible pedir el
cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertiría en un acto
cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que
resulta inaceptable.
Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe
celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal
estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria
ordinaria, según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por las reglas que
se aplican a tales instituciones.
a.2)

¿Plazo expreso o tácito?

Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la
necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año
1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que
el plazo tácito es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una
modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación ya
nacida. Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida de tiempo, que denota menor
precisión que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o
de vago, mucho menos de ininteligible o inexistente.
Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de compraventa
de una máquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.
A igual conclusión se arriba, considerando la definición de plazo del art. 1494, a la que
hicimos referencia.
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b)

Estipulación de una condición.

Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien
puede ser indeterminada. esto es, si se sabe o no cuándo ha de ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a que se refiere el número 3 del
art. 1554 debe revestir el carácter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho
incierto debe fijarse época o plazo, cuando se estipula que la condición debe cumplirse en
cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien puede ser incierta e
indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el
caso de que las partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto
es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de
promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige
es que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva la
obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo será cierto que no podrá
verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte
Suprema en 1951, señala que una estipulación que contiene un plazo incierto e
indeterminado que, según los arts. 1086 y 1498 del CC. equivalen a una condición,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un
carácter amplio y extensivo.
5.4.

Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban.

La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de
otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para futuras
discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza el
cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora,
recabar su ejecución compulsiva.
Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa “explicar,
declarar con individualidad una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato
prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de
su naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato
prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.

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Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en
la promesa quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes
tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse
el consentimiento recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la
letra siguiente
6.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, “habrá lugar a lo prevenido
en el artículo precedente”.
Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de
hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecución
del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción
del contrato. El art. 531 del Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido
consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, podrá
el juez proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido y “no lo hace dentro del
plazo que le señale el tribunal”.
En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa,
solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de
negarse éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que
suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa
y ordene el pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 en
relación con el art. 1489.
En este punto, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título
ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas
del juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía
ejecutiva o promoverse previamente una acción ordinaria destinada a declarar la
existencia de la obligación de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer, tiene
carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores,
todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del
contrato de promesa.
Se ha planteado también ante los tribunales, en qué circunstancias cabe oponer por el
demandado la excepción de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento
del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que
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la mencionada excepción no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para
que se suscribiera el contrato prometido, obligación primordial suya que no cumplió.
Basta tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se rige por los
principios generales del Derecho.
7.

LA LESIÓN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de
un inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que
manifiestamente adolecerá de lesión enorme.
En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmándose que
compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una
obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesión enorme de los
arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relación directa y exclusivamente con un contrato de
compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de promesa
de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligación que contrajo en
la promesa alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa
todavía no celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 16.742: “Para
los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados
en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la
Ley General de Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo precio se refiere
al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado
de acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende entonces de este precepto,
que el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho
precio se hubiere pagado.
8.

PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.

Se ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrar un
contrato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y
parte de la doctrina la acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus argumentos son:
a)
La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para
su perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación no sería
lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de obligarse.
En otras palabras, se ha resuelto que “especificar” significa señalar todos los elementos del
contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de
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las obligaciones de las partes, no estaría especificado aquél contrato en que sólo se
hubieran señalado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963).
Faltaría en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de
compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura
sería nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaríamos ante una condición potestativa
que consistiría en la mera voluntad de la persona que se obliga (se trataría de una
condición meramente potestativa suspensiva del deudor).
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de
que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no
podría estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurriría como
vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de señalar las condiciones de la futura
enajenación, falta la aceptación del comprador.
Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe
expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así no fuera, faltaría,
además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las partes, el mutuo
acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.
b)
La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y
tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería nula
conforme al art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición potestativa dependiente
de su sola voluntad.
Sin embargo, para la mayoría de la doctrina, no hay inconveniente legal para que
de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de promesa pueda
ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que
están por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique
Rodríguez, Silva Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos:
a)
Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito
de especificación. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la
cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que no
existan dudas acerca del tipo de contrato prometido.
b)
El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las
prestaciones propias del contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que
éste último aún no nace a la vida jurídica.
c)
Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se
obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que
las partes asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo
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habría declarado expresamente, tal como estimó necesario decirlo en el art. 98 del CC., el
que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada.
d)
Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato
prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que la
promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede
identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio.
La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación del
texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la comprobación de este aserto.
No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo.
Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto legislador, no fuera
válida?
e)
Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan su
espíritu de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Así,
por ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa
que la obligación unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que
ha comprado a la misma persona que se la vendió si ésta se lo exige en el plazo que se ha
fijado en el contrato.
f)
En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas
unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.
9.

EL CONTRATO DE OPCION.

9.1.

Concepto.

A menudo el contrato unilateral de promesa se confunde con la opción o contrato de
opción que en realidad no es un contrato autónomo, sino una cláusula que puede
insertarse en cualquier contrato. Por su importancia pasa a dominar en el contrato al cual
se incorpora y de ahí que se hable de contrato de opción.
La opción suele definirse como “el pacto por el cual se conviene en que una de las partes
de un contrato definitivo tendrá la facultad de exigir o no el cumplimiento de una
obligación ya contraída por la otra, importando la exigencia de tal cumplimiento de
consumación de dicho contrato”.
La singularidad que introduce el pacto reside en que el contrato de que se trate, en una
primera fase, sólo vincula a uno de los contratantes, el que está obligado a cumplir, el otro,
en cambio, queda libre, en facultad para cumplir o no, pero, cumpliendo, consuma el
contrato y adquiere derecho a la contraprestación.
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La doctrina señala como un ejemplo sencillo de la opción la reserva de localidades en un
teatro. Si se reserva por teléfono una butaca, quien solicita la reserva queda libre para no
adquirir el billete de entrada al espectáculo; sin embargo, la empresa teatral queda
vinculada, dentro del lapso de tiempo usual o estipulado, a mantener disponible la butaca
reservada en favor de quien hizo la reserva; requiriendo el billete, el contrato se consuma,
adquiere eficacia y se tiene derecho a la contraprestación, esto es, a la entrega del billete
para entrar en el teatro y ocupar la butaca reservada. Otro ejemplo que usualmente se
indica es el de la opción atribuida a determinados accionistas de suscribir las nuevas
acciones de cierta sociedad anónima con motivo de una reciente emisión: si en el contrato
social se estipula que en caso de emitirse nuevas acciones tendrán derecho exclusivo para
adquirirlas determinados accionistas, la sociedad queda de inmediato obligada a ofrecer a
esos accionistas la nueva emisión, pero éstos son libres de aceptar o no la oferta durante el
plazo que se haya estipulado; aceptado oportunamente, el contrato de suscripción de
acciones queda consumado.
9.2.

Fundamento.

En términos generales, se advierte que el primer fundamento del contrato de opción en
nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en la oferta irrevocable de contrato reconocida
por el artículo 99 del Código de Comercio, que prescribe que “El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se
hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo”.
Como es claro, si la ley admite que en virtud de un acto unilateral una persona puede
realizar una oferta jurídicamente vinculante e irrevocable, con mayor razón lo podrá hacer
si tal obligación se asume en virtud de un contrato celebrado precisamente con quien tiene
el derecho correlativo a aceptar tal oferta.
Sobre la materia, Ossa Bulnes sostiene que "en general, la opción es un contrato
preparatorio en que el oferente propone al beneficiario, de manera unilateral e irrevocable,
un contrato definitivo que especifica en todas sus partes y que se perfeccionará sin más
trámite en el evento de que el beneficiario opte, en tiempo y forma, por aceptarlo".
Por lo mismo es que dicho autor agrega que "la opción es, así, una oferta irrevocable de
contrato elevada a la categoría de convención, en que el beneficiario de la oferta se limita a
tomar conocimiento de ella y se reserva el derecho de aceptarla o rechazarla dentro de un
lapso determinado o determinable. Si se da la aceptación, el contrato definitivo ofrecido
queda perfeccionado sin necesidad de un nuevo consentimiento del oferente. Por ello, de
la opción no deriva obligación alguna de celebrar otro contrato, y el beneficiario no
necesita requerir ni obligar al oferente a prestar nuevamente su consentimiento para el
contrato proyectado".
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9.3.

Regulación.

Aunque en nuestro Código Civil no está considerado especialmente el pacto de opción,
como en algunos Códigos modernos, al estilo del italiano de 1942, nada obsta para que se
estipule en un contrato, de acuerdo con el principio de la autonomía privada o de la
voluntad. Y el mismo Código de Bello da la pauta. Al regular el contrato de compraventa
declara que “pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios
lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos” (art. 1887) Entre esos pactos,
cabe, naturalmente, el de opción.
Cabe agregar que la opción se encuentra expresamente reconocida en el artículo 169 del
Código de Minería, el que señala al respecto que “bastará la sola aceptación de la oferta
irrevocable para que quede perfeccionada la compraventa propuesta”.
9.4.

Diferencias con la Promesa Unilateral.

El pacto de opción, en el sentido precisado, se distingue del contrato unilateral de
promesa. El primero se perfecciona como definitivo; sólo su eficacia, su operatividad, su
ejecución, se deja a voluntad de la parte a cuyo favor se establece el pacto. El contrato de
promesa (unilateral o bilateral), en cambio, no obliga más que a la celebración de un
contrato futuro; por eso todo contrato de promesa supone otro posterior, el definitivo. De
ahí también que las dos partes, después de la manifestación de voluntad del contrato
preliminar, deban hacer una nueva, la del contrato definitivo. Por el contrario, en la opción
hay del lado del optante o beneficiario, dos manifestaciones de voluntad, y una sola del
lado del concedente o promitente; la primera manifestación de voluntad se produce, de
parte del optante, para generar el contrato que lleva la cláusula de opción y la segunda
para decidirse a usar el derecho que le da la opción; el concedente hace una sola
manifestación de voluntad, la del contrato –único y definitivo- en que se encuentra la
cláusula de opción y por la cual queda inmediatamente vinculado.
En otras palabras, y a diferencia de lo que acontece en el contrato de promesa regulado en
el artículo 1554 del Código Civil, del contrato de opción no emana la obligación de hacer
consistente en celebrar el contrato, sino que por el contrario, de ejercerse la opción por
quien tiene derecho a hacerlo se produce una aceptación de la oferta irrevocable de que da
cuenta el contrato de opción, y desde ese momento queda totalmente perfeccionado el
contrato de que se trata, naciendo en ese mismo instante las obligaciones correlativas.
Las obligaciones correlativas que emanan del ejercicio de la opción dependerán de la
naturaleza del contrato de que se trate. Por ejemplo, si el contrato de opción se refiere a
una compraventa, ejercida la opción queda en ese mismo acto perfecta la compraventa,
surgiendo en el mismo instante las obligaciones correlativas propias de ese contrato, como
es la de pagar el precio por una parte, y la de hacer la entrega de la cosa por la otra.
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La distinción tiene importancia práctica. Desde luego, el contrato de promesa debe ser
escrito (C. Civil, art. 1554, circunstancia 1ª); el pacto de opción puede ser no escrito, según
el contrato en que esté incorporado. Si éste requiere legalmente la forma escrita, el pacto
también la necesitará; de lo contrario, no.

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II.
LA CESIÓN DE DERECHOS
La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Tanto
los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos,
pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias.
En particular, el Título XXV del Libro IV del Código Civil trata tres materias diferentes: (i)
de la cesión de créditos personales; (ii) de la cesión del derecho de herencia; y (iii) de la
cesión de derechos litigiosos.
De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará, de un modo
general, de la cesión de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos
créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de
herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o
personales. Por ello, la cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos,
con excepción del derecho real de herencia, para el cual el Código Civil ha establecido
normas especiales.

A.
CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES
1.

CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES.

La expresión "créditos personales" es redundante. Los créditos son necesariamente
personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o
por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (art. 578).
Ha querido significar el legislador con la expresión "créditos personales" cierto tipo de
créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo
mismo, "nominativos".
2.

CLASES DE CRÉDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS.

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter
personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que consta el
crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos, a la orden o al
portador.
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Créditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del
acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es, por
ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa.
Créditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la
expresión “a la orden” u otra equivalente. Tales créditos son pagaderos a la persona
designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques
adoptan generalmente esta forma.
Créditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresión “al portador”. De esta clase de créditos son los cheques en que no se han
borrado las palabras "al portador".
El Código ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.
El art. 1908 prescribe: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio,
pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de
Comercio o por leyes especiales”.
La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del Código de
Comercio), que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a
la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito
de que da constancia (art. 17 de la Ley N° 18.092).
Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual” (art. 164 del Código
de Comercio).
3.

CONCEPTO DE CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS.

La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus
derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El
enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor
contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido.
4.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN.

En doctrina se ha discutido acerca de si la cesión de créditos era un contrato o la manera
de hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de
derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas
incorporales. La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, surgiere
que la cesión de derechos es un contrato.
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En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la
doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la
tradición de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la
manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre
un derecho.
En efecto, de un atento examen de la legislación se concluye que la cesión es la tradición de
los derechos personales o créditos:
a)
Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre
cedente y cesionario, “a cualquier título que se haga”.
La disposición deja en claro que la cesión requiere un título y que éste puede adoptar
diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta,
de donación, de aporte en sociedad.
b)
El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en
la cesión “a título oneroso”. Con ello queda en evidencia, una vez más, que es menester un
título, que también puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae las
responsabilidades que señala la disposición citada.
c)
En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: “La tradición de
los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título
hecha por el cedente al cesionario”.
5.

FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIÓN.

5.1.

Personas que intervienen.

En toda cesión de créditos, intervienen tres personas: (i) El cedente: que es el acreedor,
titular del derecho personal y que lo transfiere a otro; (ii) El cesionario: que es la persona
que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y (iii) El deudor
cedido: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona
respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla
entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la
segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la
persona del acreedor ha cambiado.
Por ende, perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor
cedido y de terceros.
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5.2.

Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto que
dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que entre el
cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta,
permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La
existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de
Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario
realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho personal
tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad, será este derecho de dominio sobre el
crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.
Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado
por la entrega del título. Por este motivo, el art. 1901 dispone: “La cesión de un crédito
personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del título”.
En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular
del crédito.
Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho,
con designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
-

Cesión de créditos que no constan por escrito

La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. ¿La imposibilidad de
efectuar la entrega importa que no puedan cederse los créditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación.
Por ende, se permite la cesión de créditos aunque éstos no se encuentren en un título
inscrito. En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título
que habrá de entregarse al cesionario (Barros Errázuriz). Es decir, debe especificarse el
crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá
entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en
claro que no obsta a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega
material del título por el cedente al cesionario. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega
del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se
transfiere en este caso, mediante la tradición, no es una cosa material, el documento mismo
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en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con
independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por
ejemplo, de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena
fe del deudor, que constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o
sea, un documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por la
entrega material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes muebles
corporales, puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo, permitiendo o
autorizando al cesionario para tener el crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por
medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de
mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal
transferencia, verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la
entrega de la primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922;
Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945).
5.3.

Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del
cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que
tiene intereses comprometidos: el deudor cedido. Este puede no tener conocimiento del
acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a
efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y
a este propósito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros,
es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisión de esta notificación o
aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del
deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último
podrán embargar el crédito.
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es
necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de
ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se
trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión produce los
efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada
repugna a que puedan concurrir ambas.
a)
La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente (1903). Si bien el Código Civil no lo señala expresamente, se ha concluido que la
notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal.
Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se
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hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento
del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de
fe, siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la
Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es
posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil,
concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos
precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo
ordenen expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la demanda
en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de
La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898;
Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que
constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura de
cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de
la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el
deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura
de cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el
crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte
de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que
la notificación de la cesión al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título
del crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la
escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador al
imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor
subrogado al anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título
el traspaso del derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y
bajo su firma en dicho título.
Pero lo anterior opera si el crédito consta documentalmente y en dicho documento es
posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de
septiembre de 1939, establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el
acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el
traspaso del derecho, si la escritura de cesión contiene la anotación del traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Con mayor razón,
agregamos nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba
documentalmente.

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b)
También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros, mediante la
aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última.
Sobre el particular, cabe tener presente:
Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se presta
verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708
y 1709.
Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse en
juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art.
346 del CPC.
En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación: adquirirá
ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión (art. 1636, respecto de la
novación). Aún cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado
para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegación imperfecta. Para un
solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en
materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el
deudor no puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión
hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá
oponer todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no
medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º).
En suma, mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el
titular del crédito continúa siendo el cedente. El art. 1905 establece que “en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros”. La
misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general: (a) El
deudor podrá pagar válidamente al cedente; y (b) Los acreedores del cedente podrán
embargar el crédito que se reputa pertenecerle. Por lo tanto, mientras no medien la
notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.
6.

EFECTOS DE LA CESIÓN.

Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.
En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida
será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

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6.1.

Alcance o extensión de la cesión.

El art. 1906 establece: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente".
En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente.
Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la
nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo
favor la establece la ley y sus cesionarios.
De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o por la
aceptación del deudor. La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor
cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.
El art. 1659, inc. 1º, dispone: “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al
cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente”.
Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos
adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas.
Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación
y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia
de la compensación.
Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es totalmente
distinta. El deudor podrá oponer al cesionario “todos los créditos que antes de
notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a
ser exigibles sino después de la notificación” (art. 1659, inc. 2º).
6.2.

Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el título
es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título oneroso.
Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, “se hace responsable
de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
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expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera”.
De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial
estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de
efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la
insolvencia del deudor cedido.
La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende
naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura
debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art. 1907 en qué consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar al
cesionario “del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión”.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por
ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

B.
CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA
1.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE
LA CESIÓN.

El derecho real de herencia comprende la totalidad de los derechos y obligaciones
transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según se esté ante un heredero
universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es
el patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal,
y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo
componen. No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto,
independiente de sus componentes.
Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que
la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al
momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación
hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.

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De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y
por ende, sería susceptible de declararse nula, atendido que el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque
intervenga el consentimiento de la misma persona. Lo anterior tiene una sola excepción, en
lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).
2.

MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN.

La cesión puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la
cesión, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del párrafo 2º del título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando
falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.
En el primer caso (esto es, cuando se especifican especificando los bienes comprendidos en
la cesión), hay una compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas
generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el
bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los
contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás,
en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la partición de
la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado,
porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de
herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de
1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940;
Corte de Concepción, noviembre de 1928).
La cesión puede hacerse a titulo gratuito u oneroso. En el primer caso, se estará ante una
donación que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato,
en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del
derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título oneroso, única regida por los
arts. 1909 y 1910.
Lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o
legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es
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intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son
las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es
la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de
herencia propiamente tal puede definirse como la cesión o transferencia a título oneroso
que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener un título que le sirva de
antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por escritura pública, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 1801.
3.

TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente
si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por inmuebles.
La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar
inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para concluir así dos
razones fundamentales: (i) En el Código Civil, no se encuentra disposición alguna que
exija la inscripción, y no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se
menciona el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de
interpretación restrictiva; (ii) Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción
en el Registro Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles
determinados, lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de
herencia, que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad
jurídica, independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no
requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto
que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que
solicite la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en la misma,
etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es
válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión
efectiva previa, por el único y universal heredero de una herencia que comprende bienes
raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo
sentido: como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces
determinados que están en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al
vendedor o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en
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forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688
exige la inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos
pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal
inscripción sólo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no cuando
las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o los asignatarios transfieren
sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no darse
preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha
inscrito su título. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción,
concluye que aunque en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no
procede considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo
caso, de un derecho sui generis que, como todos ellos, está regido por las normas
aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles,
deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión del
derecho de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos
hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios
haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo título no
está inscrito, si logró acreditar, por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que
entró en posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea
anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende
bienes raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí
se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo
en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario
que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra
jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al
respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las
cosas incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y
por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de
ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificación
general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si
el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la
competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la forma que
indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza
que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del derecho de
herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran.
Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa
negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a
la tradición pedir la posesión efectiva o entablar la acción de partición. Por otra parte, se
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crea una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad, cuestión que
repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al
encomiar el disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus
mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la
jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurídica
independiente de las cosas que la componen.
4.

EFECTOS DE LA CESIÓN.

Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente. El principio que rige esta materia es el siguiente: el
cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el
heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios.
El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o
legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la
sucesión.
a)
En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la
sucesión: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber
tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.
b)
Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los
créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios,
etc.
El art. 1910 dispone: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario”.
c)
Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente “los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia” (art. 1910, inc. 2º).
d)
El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3°, establece:
“Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa”. Las mismas reglas se aplican al legatario.

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5.

RESPONSABILIDAD.

5.1.

Responsabilidad del Cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito u
oneroso.
El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no
debe ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: “El que ceda a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen
parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o asegura
al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.
5.2.

Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden
siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario
le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al
perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se estaría
en presencia de una delegación perfecta o novatoria.

C.
CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS
1.

CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas litigiosas y los
derechos litigiosos.

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Cosas litigiosas, según el art. 1464 del Código Civil y las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya
enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal
competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el
Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto
jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el
contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay
cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las pretensiones que se han
sometido por el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911. Se cede “el evento incierto
de la litis”. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la
posibilidad de ganar o perder el pleito.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho tiene el
carácter de litigioso: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (art. 1911, inc. 2°).
De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
a)
En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que
se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de
discusión, sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse.
b)

En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda.

La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser
litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia una decisión
judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien tiene lugar una equivalente
jurisdiccional.
2.

QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO.

La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el
derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato
según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en
posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos
que al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como
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demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al
demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera
indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un
derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los
intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo
juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha
norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos.
Sintetizando, dos serían las razones: (i) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho,
vale decir, al demandante; y (ii) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de
lo que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la cosa en su
poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean
los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa
misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la litis,
que es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre
que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho
litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los
arts. 1913 y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la
reconvención.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre
que concurran dos supuestos: (i) que se trate de derechos reales litigiosos, pues el
demandado no tiene derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en
nuestra legislación; y (ii) que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida
precautoria sobre la “especie cuya propiedad se litiga”.
3.

FORMA DE LA CESIÓN.

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos. No es
aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento
incierto de la litis, no consta de ningún título.
En la práctica se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al
juicio, acompañando el título de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea
notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión y el
art. 1913 se refiere a esta notificación.

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4.

TÍTULO DE LA CESIÓN.

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.
El art. 1912 establece que “es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de
permutación”.
La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que, en tal caso,
el cesionario carece del derecho de rescate.
5.

EFECTOS DE LA CESIÓN.

Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de
vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado.
5.1.

Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.

Los efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue:
a)
El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante
en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente “que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho”. De esta manera, una vez efectuada la cesión, el juicio puede
proseguirlo el cedente o el cesionario.
b)
No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo
dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y
aceptado las contingencias del litigio.
5.2.

Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto
litigioso.

El más importante efecto de la cesión respecto del demandado es el derecho de rescate o
retracto litigioso.
El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la
prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste
hubiera pagado al cedente como precio de la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los
adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.
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Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de
rescate.
a)

Es indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso.

El demandado debe pagar al cesionario “el valor de lo que éste haya dado por el derecho
cedido” (art. 1913, inc. 1°). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un titulo que importe
un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada
a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los
derechos litigiosos.
El demandado deberá pagar, además, “los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor” (art. 1913, inc. 1°).
b)
El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que señala el
art. 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, “después de transcurridos nueve días
desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”.
Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por
lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913):
(i)
No tiene lugar en las cesiones “enteramente gratuitas”. No cabría el reembolso del
valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir
un acto de especulación.
(ii)

Tampoco tiene cabida en las cesiones “que se hagan por el ministerio de la justicia”.

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios
porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.
(iii)
Es también improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la enajenación
de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión".
Tal sería el caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua
actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho
litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo.
(iv)
No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace “a un coheredero o
copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos”.
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La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que el
legislador estima plausible.
(v)
No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor en pago de lo que
le debe el cedente”.
El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el
deudor carece de otros bienes.
(vi)
No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace “al que goza de un
inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho
cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide
su goce seguro y tranquilo.

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III.
LA COMPRAVENTA
A.
ASPECTOS GENERALES
1.

CONCEPTO.

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa
por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los hombres se
sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por
el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el
intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida
contemporánea.
Define el art. 1793 el contrato de compraventa en los siguientes términos: “La compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio”.
Se evidencia a partir de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un
cambio de una cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior
confirma que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los
contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por
esa cosa, cierta cantidad de dinero.
2.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

2.1.

Es bilateral.

Las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato
sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el
comprador a pagar el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su
esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
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diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la
obligación recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un
precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría
importar una donación de la cosa o del precio.
Como se verá, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios
redhibitorios y e comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de
la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un
contrato unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las
figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al
rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el
momento que ha interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del
contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas.
Con todo, debe recordarse que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que
dicha figura jurídica sería perfectamente válida.
2.2.

Es oneroso.

Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa
es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que
para con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.
2.3.

Es generalmente conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como
equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carácter la circunstancia
de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes
miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la
compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando
expresamente se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el art. 1813, o sea,
cuando aparezca que “se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de
la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es
excepcional en la compraventa.
2.4.

Es principal.

La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de
otra convención (art. 1442).
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2.5.

Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.

Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por
el solo sentimiento de las partes (art. 1443).
El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el
otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2º del art.
1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar
el contrato.
2.6.

Es nominado o típico.

En efecto, la compraventa es un contrato nominado porque está reglamentado en la ley.
2.7.

En general, es de ejecución instantánea.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se indica en
un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes,
por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el
derecho de pedir la resolución parcial del resto”.
3.

LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.

A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho
Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero
título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere
el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo,
ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del
vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario,
sino sólo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase “dar una cosa”, no es del todo correcta,
siendo preferible haber empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al emplear el
legislador la expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el
dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar; por el
contrario, la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede
contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.

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Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la
cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que
al entregar la cosa se verifique la tradición.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la
compraventa, se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la
tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a
transferir solamente la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”.
Consecuente con lo anterior, García Goyena, principal redactor del Código Civil español,
fundamentó lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es válida.
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la
entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es
entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación
de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el art. 1824 emplea acertadamente
la frase alternativa “entrega o tradición”.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió
señalar “dominio o posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión pacífica”. La
primera fórmula guarda mayor armonía con el art. 1824.
Diferente es el caso del Código Civil francés, cuyo art. 1583 establece que la venta “es
perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha
convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio
pagado”. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el
dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho
quiritario romano.
En Roma, coexistían dos derechos civiles: el derecho quiritario y el derecho bonitario. La
transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se hacía por medio de la
mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía
celebrar mancipatio el que no era dueño de la cosa. En cambio, en el contrato de
compraventa, institución creada por el Pretor, no se requería ser dueño de la cosa vendida
y por tanto, era válida la venta de cosa ajena.

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4.

PARALELO ENTRE LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES
JURÍDICAS.

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos,
conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:
4.1.

Compraventa y dación en pago

La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en
pago, siendo una modalidad del pago, es una convención pero no un contrato, pues
extingue obligaciones;
Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida,
mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante
para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de
objeto); y
Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se
obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una
deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.
4.2.

Compraventa y cesión de créditos.

Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato
y la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (arts.
699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de
créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es
una convención pero no un contrato.

B.
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el
precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de
las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el
contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el
acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de
estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio de una
cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la

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omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente
hablando”.
Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los vicios de
que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin
embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de las partes y
las formas que a veces debe revestir.
1.

EL CONSENTIMIENTO.

1.1.

Sobre qué debe recaer el consentimiento

El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".
El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe
existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar
acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.
a)
El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de
error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453, que regula el
error esencial), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454, que regula el
error sustancial).
b)
El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operará
cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende
vender. Nunca la determinación del precio puede quedar al arbitrio de una de las partes,
pero sí de un tercero (art. 1809).
c)
Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltará el consentimiento al
respecto cuando sean las partes víctimas de un error sobre la especie de acto o contrato
que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una
donación (art. 1453).
1.2.

Por regla general la compraventa es consensual.

Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato
solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa
se perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas sobre formación
del consentimiento establecidas en el Código de Comercio.
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1.3.

Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede ser solemne. El carácter
excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.
No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el
contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las solemnidades o
requisitos de forma que la ley prescribe.
Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley
o por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en
atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que
intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes pertenecientes
a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que
establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
(i)

Solemnidades legales ordinarias.
a)

Aspectos generales.

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública.
La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único
medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".
Por lo tanto, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad
propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701,
2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como
sanción en nuestro Derecho.

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b)

Casos en que la ley exige escritura pública.

El art. 1801, inc. 2º, previene: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de
una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública”. Por lo tanto:
Es solemne la compraventa de bienes raíces. La importancia de esta clase de bienes
justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten
fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse
por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de
hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art. 57 del Reglamento del
Conservador).
Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad,
estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).
Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que una
persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la forman.
c)

Compraventa por intermedio de mandatarios.

En doctrina se discute acerca de si debe constar por escritura pública el mandato para
celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º
El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es necesario
que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del
mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de escritura pública cuando
la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio
o para parecer en juicio.
De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para comprar
o vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de una solemnidad
no prescrita por la ley (en este sentido se pronuncian, entre otros, Meza Barros y Stitchkin).
Sin embargo, buena parte de la doctrina estima que es necesaria la forma pública (Barros
Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t.
XXII, I, p. 1085).

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d)

La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces no es solemnidad de la compraventa.
El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan
la correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien
inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal
obligación que el contrato le impone.
e)

Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.

Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente
tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que
se reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros
distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del
predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la
solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será consensual.
Sobre la materia resulta necesario considerar lo siguiente:
El art. 1801, inc. 3º, previene: “Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no
están sujetos a esta excepción".
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art. 571).
Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es, los
que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles. Por este
motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo.

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(ii)

Solemnidades legales especiales.

Además de la antedicha solemnidad legal ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales
la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las
personas que lo estipulan.
a)
Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La
venta se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta,
ante el juez (arts. 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del
vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador sino la escritura
definitiva de compraventa (art. 497 del Código de Procedimiento Civil).
b)
En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que
comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública (arts.
255, 393, 394, 484, 488, 489, 1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.
Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa,
no son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado
o calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades
no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que
atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.
(iii)

Solemnidades voluntarias.

Prevé el art. 1802 esta situación: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. En
la práctica la solemnidad suele consistir en el otorgamiento de escritura pública o privada
cuando la compraventa es puramente consensual. Cuando tal ocurre, estamos en presencia
de un contrato condicional subordinado a la condición de que se otorgue una escritura
pública o privada.
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa,
cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura
pública o privada.
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Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de
retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado.
La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias
siguientes:
(a)
hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no
es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
(b)
hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que
se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación
que lo hizo solemne. En efecto, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes,
esa misma voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al
cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento.
Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones
derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían
estipulado.
1.4

El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el
resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se
manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a
instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
petición del acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un
derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor
para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
En otras palabras, el ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha
consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto, la venta forzada, pues, es
una verdadera compraventa.
El art. 671 dispone que, “en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
petición de un acreedor, en pública subasta”, el juez inviste la representación legal del
deudor.

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En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate.
Sobre el particular, el art. 495 del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de
Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate,
valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del Código Civil. Sin embargo,
debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez,
el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el
Acta de Remate. De esta forma, se puede afirmar que en toda compraventa en remate, hay
a la postre dos escrituras públicas de compraventa, una provisoria, y otra definitiva.
En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta,
previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos.
Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está
obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:
En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: puede ocurrir que el dueño
del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble
del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a
exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, “…al
propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto
que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un
desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha
procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien,
aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad
ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a
comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar,
“…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya
será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos
encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento
que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que
tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º).
1.5

Las arras.

(i)

Concepto.

En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de
las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de
las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.
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Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la
otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en
señal de quedar convenidas.
(ii)

Clases de arras.

Del concepto recién indicado, aparece que las arras pueden ser de dos clases y tener una
doble finalidad: a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y, b) se
dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.
a)

Las arras como garantía.

Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato (también
denominadas “penitenciales”), significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su
valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes
podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas”.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una
interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso éste no nace aún?
Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato
perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no
fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un
vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña
entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el
contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones.
Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden
que los efectos del contato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está
perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y
negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractación.
Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y
si nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de
la convención.
No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se
hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las
partes.
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Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley
dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las
recibió, deberá restituirlas dobladas.
b)

Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en
otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha
quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública. El art. 1805
inc. 1º previene: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo
prevenido en el art. 1801, inc. 2º”.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no
queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de
quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que sólo
tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas
solemnes.
Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del
precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: (i) que las partes lo
convengan expresamente, y (ii) que este convenio conste por escrito.
Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: “No constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
según los dos artículos precedentes”.
Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro
carácter es preciso un pacto expreso y escrito.
Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas
a las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan
como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse
(arts. 107 y 108 del Código de Comercio).
2.

LA COSA VENDIDA.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues
de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la
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obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay
contrato o éste adolece de nulidad absoluta.
2.1.

Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de
voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para el
contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: (i) Debe ser comerciable y
enajenable; (ii) Debe ser singular, y determinada o determinable; (iii) Debe existir o
esperarse que exista; y (iv) No debe pertenecer al comprador.
(i)

La cosa debe ser comerciable y enajenable.

Una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede
radicarse en el patrimonio de una determinada persona; esto es, cuando es susceptible de
dominio y posesión por los particulares. Por regla general, las cosas comerciables son
también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su
carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda
transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser
enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los
números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo
precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los
últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por
ejemplo, sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que
mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue
dicha autorización o se preste tal consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de
1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble
embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el consentimiento del
acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por sí solo el
dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el
término “enajenación” en el art. 1464, no lo hace en el sentido estricto de transferencia de
dominio.

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En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto
que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla
constituye la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos reales y se
efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión
“enajenación” empleada en el art. 1464, no tiene importancia tratándose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas
embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor.
La doctrina disiente de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar
en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenación
subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes
de celebrar el contrato.
(ii)

La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.
a)

Determinación de la cosa.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de
las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al
objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa
sobre la que recaiga la obligación del vendedor. La determinación de la cosa debe ser a lo
menos en cuanto a su género; y si no se indica la calidad de la cosa genérica objeto de la
venta, esta deberá ser de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).
En este sentido, el art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de
voluntad es menester “que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género”.
b)

La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.

Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la
cantidad.

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Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino
solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar
entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las
normas señaladas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2º, dispone que “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que requiera una
industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus máquinas.
c)

La cosa vendida debe ser singular.

La cosa vendida debe ser también singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda una
universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya
se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. No es posible
que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”.
Puede sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese
momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: (a) deben especificarse los bienes
vendidos; (b) la especificación debe hacerse en escritura pública; y (c) no pueden
comprenderse en la venta objetos ilícitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas
en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal
sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las
acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo
vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de
aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única que conduce a
dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera
comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse
particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de
la Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter
prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse
restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta
de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al
contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le corresponde
en la disuelta sociedad conyugal.

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Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen
normas similares a la del art. 1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la
jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota,
puede ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también
cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954). En todo caso,
constituye una excepción al principio anterior, el caso del artículo 688 del Código Civil,
cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal hipótesis, la
ley exige enajenar de consuno.
Cabe hacer presente que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay
adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no
declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de
1915).
Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento
de los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues
estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de
la cosa común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción
reivindicatoria por su cuota.
(iii)

La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.
a)

Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.

Conforme al precepto general del art. 1461, “no sólo las cosas que existen pueden ser
objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que existan”.
Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de
celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no
existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.
b)

Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir
produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.

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b.1)
Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art.
1814 previene: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la
falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas
que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de
la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca
a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915,
precisa que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente
la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la
venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia,
no produce efecto alguno.
b.2)
Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe
íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una
satisfacción total, resulta necesario distinguir si lo que falta es o no una parte considerable
de la cosa.
Si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato.
En cambio, si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador,
en cuanto desistirse o perseverar en el contrato. Es decir, existe jurídicamente el contrato;
pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en él, y en este último caso, le asiste
el derecho de que se reajuste debidamente el precio. El inc. 2º del art. 1814 otorga el
derecho de opción en los siguientes términos: “Si faltaba una parte considerable de ella al
tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”.
Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba “en una parte considerable”,
o sea, en parte importante o digna de consideración.
El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor,
entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la
cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador
persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador,
siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido
que faltaba total o parcialmente la cosa.

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c)

Venta de cosa futura o que se espera que exista.

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a
posteriori. El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según la forma en
que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y
simple aunque aleatorio.
La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo
expresa el art. 1813: “la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir”.
Por ende, si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es
condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así
acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no
llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado.
Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. Por ejemplo, A
compra a B 100 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa
existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que
no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no.
El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición
de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o “por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”. Por ende, en este caso, la compraventa es pura
y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato
aleatorio. Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el
precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino
el azar de la pesca.
(iv)

La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.

La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El
art. 1816 dispone: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella”. Habría en este caso nulidad absoluta, por
falta de causa en la obligación del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio
absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al
fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la
cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.
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Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el
artículo 2398, en la prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta
podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el
dueño de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose una
cosa propia. Sin embargo, también podría estimarse que no hay en esta hipótesis compra
de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.
2.2.

La venta de cosa ajena.

(i)

Conceptos generales.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en
cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El art. 1815 establece, en forma perentoria: “La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
Por ende, la venta de cosa ajena es válida, porque el contrato de compraventa sólo impone
al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que
recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lícita, el
contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la
cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Lo anterior es una
consecuencia de haber seguido nuestro Código el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El
Código francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la
venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato que el
vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño,
pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y
cree de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera
que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de
junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y
desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa
a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones
respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos
para que sea eficaz y valedero.
Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que
carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último.
También opera esta figura, según ha señalado nuestra jurisprudencia, cuando, por
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ejemplo, el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño del bien (el
mandato expiró en este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918); o en el caso de
la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de
facultades para celebrar tal acto jurídico (Corte de Valparaíso, enero de 1948). En estos dos
casos, además estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena,
pues esta es válida y por ende el título es justo, sino porque se trata de personas que
actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También
podríamos agregar el caso del mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar
conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto
social.
En base a todo lo recién expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la única acción que
no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Sin
embargo, y como se estudió a propósito del error sustancial, se discute si constituye o no
calidad esencial de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de
pertenecer en dominio al vendedor, problema de gran interés, atendido que conforme el
art. 1815 del Código Civil establece que la compra de cosa ajena es válida, sin que sea
posible anular el contrato por el sólo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor.
Partiendo de la base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cuál es su
intención en lo relativo a qué constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el
comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad
esencial de la cosa que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presumir
esa intención si las circunstancias del caso sometido a su conocimiento así lo permitiera.
En cuanto a la sanción, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la
nulidad relativa del acto o contrato, pues el art. 1682 inc. final dice que cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa.
(ii)

Efectos de la venta de cosa ajena.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena se deben analizar desde dos puntos
de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las
relaciones entre vendedor y comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del
caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si
no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el vendedor entrega la
cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en
una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador
no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta
es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de
tiempo).
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a)

Efectos en relación al dueño de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la
venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente
así, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere
al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece
críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de tal”, desde la fecha del contrato, no de
la ratificación).
Dos situaciones se deben distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la
relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no
entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del vendedor,
el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador
ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su derecho
para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por
prescripción. Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y
asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante,
del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho
comprador vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de
septiembre de 1936). Todo lo anterior, según se analizará en el ámbito de la obligación de
saneamiento de la evicción.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo
dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.
b)

Efectos entre el comprador y el vendedor.

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue:
b.1)
La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al
comprador el dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos
transferibles del vendedor sobre la cosa (art. 682).
Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente
por prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el
comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por
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prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un
justo título).
b.2)
Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.
El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su
resolución, con indemnización de perjuicios.
b.3)
Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el
vendedor está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a
indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho si compró “a sabiendas de ser ajena la cosa” (art. 1852,
inc. 3°).
(iii)

Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa
vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente. El art.
1818 dispone: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el
contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que
habría aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de
promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el art. 672.
Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la
ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por
tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio,
desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo
tradición retroactivamente.
Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de
éste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que
sólo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha
por otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.

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(iv)

Adquisición posterior del dominio por el vendedor.

Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida,
después de celebrado el contrato.
El art. 1819 expresa: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición”.
La disposición concuerda con el art. 682; si el tradente después adquiere el dominio se
entenderá éste transferido desde el momento de la tradición.
El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: “Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en
el primer comprador”.
La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es
de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa que el art. 1818 reputa
al comprador dueño "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera
propietario "desde la fecha de la tradición". La venta de cosa ajena, aunque el dueño la
ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qué interviene el modo de
adquirir).
3.

EL PRECIO.

3.1.

Concepto.

De acuerdo al art. 1793, el precio es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa.
Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su
obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.
3.2.

Requisitos.

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: (a) debe consistir en dinero;
(b) debe ser real y serio, y (c) debe ser determinado.
El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo resulta de
la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales.

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(i)

El precio debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial
que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de
pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o
pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado
bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero
efectivo; posteriormente, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare
desde un comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una
permuta). Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en
dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá
que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale
más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo
mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa
debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá
compraventa.
(ii)

El precio debe ser real y serio.
a)

Realidad y seriedad del precio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene
derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Que el precio sea real o serio
significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.
Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo,
simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio y/o ridículo, aquél que por su falta
de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han
tenido el propósito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago,
que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de
compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido
pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para
sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual
declara haber recibido el precio total.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las partes,
como en relación con la cosa que se reputa equivalente. En relación con la voluntad de las
partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intención de pagarse
por el comprador y de exigirse por el vendedor (v.gr. no habrá seriedad su se condona el
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pago del precio en el mismo contrato de compraventa). Con relación a la cosa vendida el
precio no será real o serio cuando exista entre ambos tal desproporción que resulte
puramente ilusorio (v.gr. se vende un inmueble de una hectárea en $1).
b)

El precio justo.

Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que
equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La
vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo
excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el
precio, operando la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las
prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.
(iii)

El precio debe ser determinado o determinable.
a)

Determinación del precio.

La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad que el comprador
debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las
reglas generales que requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de
voluntad (art. 1461).
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe
exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica
exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato:
art. 1808, 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el
precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000
acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la
Bolsa de Comercio de Santiago.
Tres reglas fundamentales rigen la materia: (i) la determinación del precio puede hacerse
por acuerdo de las partes; (ii) el precio puede también ser determinado por un tercero, y
(iii) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
Determinación del precio por las partes. La forma normal de determinar el
precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece: “El precio de la venta debe
ser determinado por los contratantes”. Esta determinación se hará regularmente en el
contrato; pero no hay inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las
bases señaladas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la
manera cómo ha de fijarse el precio. El artículo citado en su inc. 2° añade que "podrá
hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen".

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Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega, todavía: "Si se trata de
cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato,
pero se ha fijado una base para su determinación.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el
momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. La venta se reputa perfecta, por regla
general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja
la determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las
partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.
Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede hacerla un
tercero, cuando las partes así lo han convenido. Atendido que el mandato del tercero
arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la
determinación.
El art. 1809 dispone: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta”.
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe la
determinación del precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra
persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se
reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque
esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se
extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jamás.
b)

Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se
entenderá, según el art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el
contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.
Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Debe tratarse de
venta de cosas fungibles; (ii) Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de
plaza.

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El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca del
acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa, que
las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el comprador
deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no obstante no
haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida.
c)

Venta de dos o más cosas por un precio.

En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más
cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o
por un tercero, en principio se podría concluir que pactar un precio por dos o más cosas
infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo
precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión
enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que
consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o
más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos
1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos
del Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896,
por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie
o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en
relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos, podría “deducirse” el
precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar
dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues
los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden
derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable
desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.
Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más
cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el
precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a universalidades de hecho,
podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio.
Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás,
en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato
abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto
reviste importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora
parcial del comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y
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obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o
menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de evicción parcial, etc.
3.3.

Gastos del contrato de compraventa.

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo
estipulación contraria.
El art. 1806 dispone: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de
pactarse otra cosa”.

C.
LA CAPACIDAD
PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1.

CONSIDERACIONES GENERALES.

El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es menester “que sea legalmente capaz" y el art. 1446 añade que “toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la
incapacidad constituye la excepción. En este sentido, el art. 1795 dispone: “Son hábiles
para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo
o para celebrar todo contrato”.
De lo anterior es posible concluir que:
a)
Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las
personas afectas a una incapacidad general para contratar, señalados en el art. 1447).
b)
Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o
interés general. El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares “que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos”.

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Considerando que a propósito de la Teoría General del Acto Jurídico ya se estudiaron las
incapacidades generales, en esta ocasión interesa analizar solamente estas incapacidades
particulares o prohibiciones propias del contrato de compraventa.
2.

CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.
Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en
términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para
comprar y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas
limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en
definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800.
3.

INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER.

3.1.

Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.

El art. 1796 establece que “es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente”. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar
como para vender.
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges
casados bajo cualquier régimen matrimonial. Adolece de nulidad absoluta la compraventa
celebrada entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren
judicialmente separados.
Los fundamentos de esta prohibición pueden resumirse de este modo: (a) Esta prohibición
tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer,
que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más
importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus
acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges forzosamente sería
simulada; (b) Además, la ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y por
medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente
la prohibición.
La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura
pública o privada, voluntaria o forzada. En tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la
Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin
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distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la
correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias.
Asimismo, la prohibición se refiere a cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la
parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el
marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa
será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el
citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad
absoluta el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada
por el marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo
tercero, si no se trata de cónyuges divorciados (a perpetuidad).
La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita
persona. En un fallo de diciembre de 1941, se indica que aunque el art. 1796, nada dice de
los contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que
también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de
un tercero que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la
prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por
interpuesta o interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su
sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas
que intervienen en un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar
por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a
uno de los cónyuges y transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino
que es menester establecer además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir
inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del
bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intención de adquirir el dominio del inmueble
para sí, no puede considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro
cónyuge poco tiempo después.
Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los
cónyuges: sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los
gananciales, la compraventa será nula.
Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago
entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de
Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se
concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy
debiéramos decir “no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede,
por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en
pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
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extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional,
porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art.
1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el
proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para
satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagándose con los
bienes propios del marido).
Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del
todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges
o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en
los gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso, la dación en pago
no constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en
verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.
3.2.

Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato da compraventa “entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad”. Esta prohibición también es doble, para comprar y vender,
y su infracción acarrea nulidad absoluta.
Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería
al “hijo de familia”, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la
compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o
madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y
estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición
del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del
pupilo. A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación
matrimonial o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.
El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se
plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a
su hijo menor, actuando éste representado por el comprador. En particular, la disposición
tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o
madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés.
Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio
de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización
judicial, si se trata de bienes raíces.
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Al respecto, el art. 246 previene que “el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 254”. Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a
la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser
autorizada por el juez, con conocimiento de causa.
Para algunos autores no parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma
especial, frente a los artículos 251 y 254.
4.

INCAPACIDAD DE VENDER.

El Código únicamente ha establecido la incapacidad simple de vender respecto de los
administradores de establecimientos públicos. En particular, el art. 1797 dispone: “Se
prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente”. La venta adolecerá de nulidad absoluta.
Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos,
debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del
principio jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites
de su mandato. Para otros, la norma es impropia del Código Civil, por decir relación con
las atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho
Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de
Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que
expresamente les confiere la ley (“principio de legalidad”), siendo la sanción aplicable la
nulidad de derecho público.
5.

INCAPACIDADES DE COMPRAR.

5.1.

Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos.

Prescribe el art. 1798 que “al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio”. Al empleado público se prohíbe comprar
los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares.
Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad
absoluta.
Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un
funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de
sus funciones.

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Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta
o por licitación privada.
5.2.

Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se
desempeñan en el ámbito judicial.

El art. 1798 prohíbe comprar “a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio”. La prohibición
rige aunque la venta se verifique en subasta pública. La infracción al art. 1798 origina
nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar.
La ley exige, pues, para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna de
las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las
personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Pero el Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la
prohibición. Dispone el art. 321: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier
título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los
juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han
dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que
dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por
causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero
abintestato”.
La disposición recién citada se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y
receptores (art. 481 del C.O.T.).
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos
en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en
doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el
cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o
procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que
tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que pacta la
iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos
mediante la adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad vendida
con ocasión del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibición establecida en el
art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en
una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no
sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre
cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella
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(observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto
ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad
se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición
del art. 1798, las cosas embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su
verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial,
y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la
autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere,
pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervención
judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra,
los términos “bienes litigiosos” quieren decir: “todos los bienes que se relacionen con
alguna actuación judicial”.
Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se
vendan en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla
excepciones.
5.3.

Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.

El art. 1799 dispone: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los
tutores y curadores”.
Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles del pupilo:
a)
El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo “sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio”.
b)
En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los
guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que “ni aun de este modo —con autorización de
los guardadores o del juez— podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo”.
La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus descendientes,
ascendientes, etc.
En el primer caso estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción
ocasiona nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el
segundo nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad
absoluta por objeto ilícito (art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero
la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799.
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5.4.

Compra por el mandatario, síndico o albacea.

Finalmente, el art. 1800 prescribe: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los
albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144”.
Conviene examinar separadamente la situación de mandatarios, síndicos y albaceas.
(i)
En cuanto a los mandatarios, el art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario por sí
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
La disposición abarca dos situaciones diversas:
No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se
le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del
mandante, diversos de aquellos que se le confió vender.
Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha
encargado comprar. El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que
pudiera cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo
expreso.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita
persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario
compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar,
respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por
ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los
intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta.
En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario,
opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la
limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal
sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la
inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
administración de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio
con administración de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un
automóvil de la mandante, hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen
aplicación en este caso, porque se trata de un poder amplio con administración de bienes y
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no de un mandato específico para vender o comprar el automóvil sobre el que versó la
compraventa.
En verdad, parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la
enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En
caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la
limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente.
Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la
compra de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha terminado su
mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts.
1800 y 2144 se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.
b)
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no
pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se
paguen los acreedores del fallido.
c)
En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están
sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los
albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Y
sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo
con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin
embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de
comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si
aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento
de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha
compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el
art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que
reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144
tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art.
412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de
bienes.
Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un
fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un
inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra
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ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del
dominio que tenía el difunto.
En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por
eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción
de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos
hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado
estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es
adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para
adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no
forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión.

D.
LAS MODALIDADES
DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas
generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título”.
Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester
estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.
1.

VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.

Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse
en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.
a)
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el
precio, la venta se hará en bloque.
b)
Por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la
determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida.
Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso, dependiendo si se quiere
determinar la cosa vendida o el precio.
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b.1)
Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que
requieren pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total. Por ejemplo, se vende
toda la cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo.
La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el
precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la
remolacha vendida.
En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora,
pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas
vendidas. Al respecto, el art. 1821, 1º dispone: “Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio”. En consecuencia, se trata de
una aplicación de la teoría de los riesgos establecida en los arts. 1550 y 1826.
b.2)
Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o
medirse para determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para
determinar el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, A vende a B 100 de
las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada; se conoce el
precio que es de $ 100.000; la operación de pesaje va encaminada a determinar la cosa
vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operación es
indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida.
Al igual que en el caso anterior, en esta hipótesis la venta se encuentra igualmente
perfecta. Pero a diferencia de la primera hipótesis, los riesgos serán de cargo del
comprador sólo desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el
art. 1821, inc. 2°, expresa: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida,
sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en
cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después
de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte”.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes
estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y
cuando ha de efectuarse la operación respectiva.
De todo lo recién expuesto, aparece de manifiesto que la operación de peso, cuenta o
medida en caso alguno se refiere a la validez o perfeccionamiento de la compraventa, sino
que exclusivamente determina de cargo de quién son los riesgos.

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Esta última conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: “Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno
o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de
su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le
conviniere, desistir del contrato”.
Así, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez
del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros
términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen
de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.
En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de
cómputo, pesaje o medición, una sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción
expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería
vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple
transcurso del tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias
del comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la
estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente
emanaba del contrato. Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida
impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente después del
contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con
la determinación y medida en la época indicada.
2.

VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la cosa y
en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.
El art. 1823 dispone: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación
expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender
de ese modo”.
Por ende, debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de
cosas que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de
diciembre de 1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a prueba la
estipulación conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una
comisión que designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las
condiciones ofrecidas por los vendedores.
Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se reputa perfecta mientras el
comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de
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un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho
potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no
perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto
natural e inmediato de la venta a prueba.
Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador no declare lo antes indicado, el
riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto,
cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio
artífice quien suministra la materia.

E.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra
para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el
precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador
de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren
cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las
mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las
reglas generales.
Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las
partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no
pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones correlativas.

E.1
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Según el art. 1824, “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".
El Código emplea el término “en general”, atendido que se trata de las obligaciones que
normalmente contrae el vendedor; y como se verá, la segunda obligación (de saneamiento)
no se contrae “necesariamente” por éste.
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Desde ya cabe indicar que la obligación de saneamiento de la cosa vendida se descompone
a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.
i.
Obligación de entregar la cosa vendida.
1.

ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DEL VENDEDOR.

En primer término, importa precisar el alcance de la obligación del vendedor y establecer a
qué concretamente se obliga ¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la
cosa? O bien ¿Se obliga solamente a procurarle una posesión pacífica y útil? En otras
palabras, se debe determinar si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario
que le haga transferencia del dominio.
Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el
vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará dueño al
comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y
le dará la posesión de la cosa (art. 683).
Al respecto, desde ya se puede adelantar que la gran mayoría de la jurisprudencia y
doctrina nacional (Alessandri Rodríguez, entre muchos otros), entiende que la principal
obligación del vendedor se traduce, en general, en procurar al comprador la posesión
tranquila y pacífica de la cosa vendida. Por el contrario, jurisprudencia y doctrina (Ugarte
Godoy, entre otros) minoritaria es de la opinión que la obligación del vendedor es
necesariamente la de transferir el dominio.
Se percibe fácilmente cuáles son las relevantes consecuencias del criterio que se adopte. Si
el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la
compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador en
propietario, y éste podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489.
Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión pacífica y
útil cumplirá el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa tranquila y
útilmente, aunque no se haga dueño de ella.
A continuación nos referiremos a los principales fundamentos de una y otra posición.
1.1.

Doctrina conforme a la cual el vendedor siempre se encuentra obligado a transferir
el dominio de la cosa vendida.

A fin de sustentar esta posición, se ha indicado, entre otras cosas lo siguiente:
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(i)
El Código habría entendido que el vendedor tendría la obligación de hacer dueño
al comprador, por cuanto el art. 1793 afirma que el vendedor se obliga a “dar”, lo cual,
conforme a la doctrina clásica, consistiría precisamente en transferir el dominio. A ello se
agrega que el art. 1824 afirma que el vendedor debe realizar la “tradición”, la cual por
definición es un modo de adquirir el dominio (art. 670).
(ii)
La validez de la venta de cosa ajena no se opone a esta tesis, ya que si el vendedor
sólo se obliga a transferir el dominio nada impide que pueda estimar válido el contrato
aunque en definitiva no le vaya a ser posible cumplir con las obligaciones contraídas. De lo
contrario, podría impetrarse la nulidad en todos los casos de mero incumplimiento, siendo
que lo que procede es el ejercicio de la acción resolutoria con indemnización de perjuicios.
(iii)
En relación a lo anterior, existe una incompatibilidad entre la obligación que tiene
todo mero poseedor de restituir la cosa a su dueño, y la obligación que presuntamente
emanaría de un contrato de venta, de entregar la posesión tranquila y pacífica del mismo
objeto al comprador. En otras palabras, estando el vendedor-mero poseedor obligado a
entregar la cosa al dueño, no puede estarlo a lo mismo respecto de un comprador, porque
no puede haber dos obligaciones contradictorias.
(iv)
Según el artículo 1837, la obligación de saneamiento comprende dos objetos:
amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida y responder
de los defectos ocultos de ésta llamados vicios redhibitorios. Así, esta disposición ordena
al vendedor amparar al comprador en el dominio de la cosa vendida. Habría sido absurdo
imponer al vendedor la obligación de amparar al comprador en el dominio de la cosa
vendida, si aquél no se hubiese obligado, mediante el contrato, a transferir este derecho.
(v)
Por su parte, el artículo 703, relativo a los justos títulos en materia posesoria, afirma
que “son translaticios de dominio los [títulos] que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”. Así, por su propia
naturaleza la venta sirve para transferir el dominio, por cuanto siempre genera la
obligación de transferir la propiedad, sea o no dueño el vendedor.
(vi)
El artículo 706, al definir la buena fe en materia posesoria, indica que la buena fe es
“la conciencia de haber adquirido el dominio”; no dice que sea o pueda en algún caso ser
la conciencia de haber adquirido la posesión tranquila y pacífica. Luego, quien tenga esta
conciencia de sólo haber adquirido la posesión tranquila y pacífica, está de mala fe. Y si
está de mala fe es porque ha hecho algo contrario a la ley, ilegal o ilegítimo.
(vii) No obstaría a esta tesis el hecho que el artículo 1824 indique que la obligación del
vendedor consiste en la “entrega o tradición”, pues en lenguaje jurídico castellano, las
palabras entrega y tradición son sinónimas (v. gr. artículos 670, 683, 1550, 1920, 2437, 2174,
etc.).
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(viii) El artículo 1575 señala que “el pago en que se debe transferir la propiedad no es
válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueño”. Por ende, el pago en que se debe transferir el dominio, hecho
por quien no es dueño, es nulo de nulidad absoluta; por lo mismo, el acreedor, antes de
sufrir ninguna evicción, puede solicitar se declare la nulidad de dicho pago y se le haga
otro válido, o pedir la resolución del contrato. Ningún efecto produce, para sanear esta
nulidad, el que se hayan cumplido los requisitos de la prescripción adquisitiva a favor del
acreedor, respecto de la especia ajena que le fue dada.
1.2.

Doctrina conforme a la cual el vendedor se encuentra obligado a procurar la
posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida.

Por su parte, la mayoría de la doctrina entiende que la obligación del vendedor consiste
primeramente en procurar la posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida. Esta postura
se afirma en lo siguiente:
(i)
En primer término, se debe recordar que el Código Civil Chileno, fundado en el
Derecho Romano Bonitario y apartándose de su modelo francés, siguió el principio de que
los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo de
adquirirlo. Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario, aceptada por nuestro
Código, el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el
objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa
vendida. En otras palabras, en nuestro derecho, siguiendo la tradición romana y
apartándose del Code, el vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal
y material de la cosa.
(ii)
No contradice lo anterior el que el artículo 1793 se refiera a una obligación de
“dar”, por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no
necesariamente la de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de
diversas disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el art. 1815 que permite la
venta de cosa ajena) se concluye que la obligación del vendedor no siempre es la de
transferir el dominio (pues para ello siempre debería ser dueño, y la venta de cosa ajena no
valdría), sino que la de hacer la tradición, la cual siempre produce el efecto de dejar al
comprador como poseedor hábil para poder adquirir el dominio por prescripción.
(iii)
Del mismo modo, el primer y principal efecto de la “tradición” (mencionada en el
art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesión. Este efecto de que la tradición deja al
adquirente en posesión tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con
mayor razón si recibe de un poseedor).

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(iv)
Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de cosa
ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola
a disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no
adquirirá el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño. Cierto es
que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero
mientras éste no reclame y haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede
formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce
de la cosa comprada. Es más, el art. 1818 dispone precisamente en este sentido que la
venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos
de tal desde la fecha de la venta.
(v)
Por otra parte, se debe observar que el Código Civil admite que una misma
persona contraiga obligaciones “contradictorias”, resolviendo al efecto el problema. Así
acontece precisamente en materia de compraventa, en cuanto el art. 1817 regula la
situación de quien vende separadamente una misma cosa a dos personas, asumiendo así
obligaciones incompatibles. Nótese que dicha disposición da preferencia al comprador que
entró primero en “posesión” (no dominio) de la cosa.
(vi)
Adicionalmente, a propósito del saneamiento de la evicción se resuelve
acabadamente el problema del vendedor no dueño.
(vii) En fin, se observa que cuando el art. 1575 habla de que el pago “no es válido”, no
implica que sea nulo, sino que no será eficaz como modo de extinguir.
Por consiguiente, de acuerdo a esta doctrina carece el comprador del derecho para pedir la
resolución del contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así
se ha fallado. Por otra parte, se dice que la acción resolutoria carece, en este caso, de un
objetivo práctico; por su intermedio el comprador perseguiría la abolición del contrato y la
restitución de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la acción de
saneamiento de la evicción. Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por
sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a
que se le indemnice, indemnización que comprende, en primer término, la restitución del
precio.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al
comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La adquisición del
dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea dueño.
En suma, el alcance de la principal obligación del vendedor estará dado por la calidad
jurídica que éste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida, su obligación
consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso alguno el comprador
podrá reclamar un incumplimiento por no haberse hecho propietario; en cambio, si el
vendedor efectivamente es el dueño de la cosa vendida, éste además debe transferir el
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dominio. Así se entiende que el art. 1824 afirme que la obligación del vendedor consiste en
hacer “la tradición o entrega”.
2.

FORMA EN
VENDIDA.

QUE

DEBE

HACERSE

LA

ENTREGA

DE

LA

COSA

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la
tradición. Así lo dispone el art. 1824, inc. 2°: “La tradición se sujetará a las reglas dadas en
el título VI del Libro II".
Por lo tanto, será menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble.
a)
La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que
señala el art. 684.
La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de los
árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble (art. 685).
b)
La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del
contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces.
Esta regla encuentra una excepción en la tradición del derecho de servidumbre, pues ella se
verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente
aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos
debe inscribirse (Ley Nº 6.977).
En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el
vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de
la cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras
palabras: ¿basta con la inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario
que el vendedor haga entrega material del predio al comprador?
Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está
obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita
a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de
entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885,
agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte
Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de
1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del vendedor debe
entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende ambos actos y
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sólo puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la
inscripción de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión
material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador
no podría gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se
menciona el art. 1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y
materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador
tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo
tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le
entregue materialmente el inmueble vendido.
La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en
una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la
resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador
sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los
arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del contrato;
son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de marzo de
1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir al
comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto
en la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo
estipulación en contrario.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse
entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:
(i)
La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546,
y dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende
que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa.
(ii)
El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y
obvio, significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede
hacerse de otra manera que por la entrega material de la cosa.
(iii)
El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir,
en el hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que
pueda ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.
(iv)
Por último, el Código habla expresamente de la entrega real de la cosa, al
tratar de los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios:
señala que el plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art. 1866).

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En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la
cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y
al artículo 1826, inciso 2°.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un
inmueble, el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la
inscripción vigente, aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del
predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la
escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el
comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición
resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).
3.

ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.

3.1.

Aspectos generales.

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de
estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. Así, el art.
1826, inc. 1º, establece: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él”.
La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar
de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en verde, la
entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es
tácito.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber
estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (art. 1826, 2º,
que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador pueda ejercer este
derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que esté
llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo (arts. 1826, 3º y 1552).
3.2.

Derecho de retención del vendedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas
circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del
derecho de reclamarla:
a)
En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el
comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3º, en
efecto, dispone: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar
el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
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Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:
(i)
Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor
retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder;
(ii)
Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención
es una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica
que el vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor
retener la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que
pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su
totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.
(iii)
Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el
pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la
obligación del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.
b)
Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una
disminución considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago”.
Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.
3.3.

Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre
todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817.
A este respecto, hay que distinguir tres casos:
a)
Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a
una, será ésta preferida;
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b)
Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá
derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor
del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que
fue reconocido como poseedor por el vendedor);
c)

Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró.

4.

LUGAR DE LA ENTREGA.

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales:
a)

La entrega, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido.

b)
En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la
entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas
genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las
partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.
5.

GASTOS DE LA ENTREGA.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda
armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del
vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al
lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el
art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago
precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son
de cargo del vendedor.
6.

QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa misma
que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos
sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación.
Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los
preceptos anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en las normas
del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se
debe.”
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no
confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como
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equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según
deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del
contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la
cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como indica un
fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato
está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia
de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado
en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester
recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y
que no cae bajo el control del tribunal de casación.
7.

FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la ley, le
pertenecen.
Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: “Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como
civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por
estipulaciones expresas de los contratantes".
Por lo tanto:
a)
Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del
contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para
producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: “La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en
el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”.
b)
Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la
cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los
frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos
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los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la
celebración del contrato.
La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.
(i)
cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos
pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
(ii)
cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos
pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla, y
(iii)
cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los
frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.
8.

ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la cosa
vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio dispone en
su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha
estado destinado a su uso perpetuo").
Solamente el art. 1830 dispone: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente
todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles”. Pero la
regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.
9.

RIESGO DE LA COSA VENDIDA.

9.1.

Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.

En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición
del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales
contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor
responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el
cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo
tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media
entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.
En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo
de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820
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aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador,
disponiendo que “la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
no se haya entregado la cosa”.
Por consiguiente, la pérdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá
pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre. Como
justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,
como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
9.2.

Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.

La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las disposiciones
especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo será de cargo del vendedor,
cuestión que tendrá lugar en los casos que a continuación se indican.
(i)
Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la
pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito (arts. 1547, 1558 y 1673);
(ii)
Cuando la venta está subordinada a una condición suspensiva, la pérdida fortuita
de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición (art.
1820 en relación a la regla del art. 1486).
Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del
comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la
cosa, sin recibir ninguna compensación.
La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa
en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la condición,
no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el
frustrado vendedor.
(iii)
En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o
medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras
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pertenecen al comprador solamente desde el momento en que se realizan tales
operaciones.
(iv)
En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la
cosa le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
(v)

Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

(vi)
Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a
dos o más personas una misma cosa.
9.3.

Venta de cosas genéricas.

Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del
género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega,
subsistirá su obligación, porque el género no perece.
10.

LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS.

10.1.

Ámbito de aplicación de estas reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial
aplicación en la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley mayor
importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando
el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las
reglas que se establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con
relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los
urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo
anterior: en los proyectos del Código, el art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión
genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se sustituyó
la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en evidencia la intención
de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia también
lo ha entendido así.
Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es
el que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes,
oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su
ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico,
aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad. En nuestro ordenamiento
jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido,
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aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (v.
gr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL número 993).
10.2.

Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.

Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en
consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.
La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo
cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos
casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que
en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo
cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer
ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se vende en
relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este
será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del
contrato, porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de
las partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta.
10.3.

Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.

Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden
surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada
en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en
cuenta la superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a la
cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.
Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas
o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se
vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades
de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o
lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se hace en
relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta
aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta
se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la
venta se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato,
cuando además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando
el precio se ha fijado en relación a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato se ha
señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención
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a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio,
su destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto.
En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes
requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii) Que el precio se fije
en relación a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento
que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
El art. 1831, inc. 3°, expresa: “Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que
éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada
medida”. Y en el inc. 4º añade: “Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o
las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el
predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total”.
Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa en el
contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente
ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a las acciones
previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
10.4.

Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos cuestiones:
que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.
a)
La primera situación es que la cabida real sea mayor que la cabida declarada en el
contrato.
La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias serán
diferentes. El legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida real
es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la
verdadera cabida.
a.1)
La cabida es “poco” mayor cuando el precio que corresponde a la cabida
sobrante no excede a la décima parte del precio de la cabida real. El art. 1832 establece que
en este caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente
el precio para pagar el exceso.
Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma
de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá
completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la
décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en
otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio
real.
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a.2)
La cabida es “mucho” mayor cuando el precio que debe pagarse por la
cabida sobrante excede en más de una décima parte el precio de la cabida real. El art. 1832
establece que en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio o
desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir
la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $
2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida
real, es decir, $ 1.200.000.b)
La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que
la cabida real es menor que la cabida declarada. También hay que distinguir si la cabida
real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor
cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida
declarada.
b.1)
La cabida es “poco” menor cuando el precio de la cabida que falta no
alcanza a la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en
este caso el vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible, o si el
comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador
pague lo que efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de
$ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en
presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es inferior
a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.b.2)
La cabida es “mucho” menor cuando el precio de la cabida que falta alcanza
a más de la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en
este caso podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y
pedir la correspondiente indemnización de perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en
circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $
10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el
derecho alternativo indicado.
10.5.

Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de
cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta
ad corpus.
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El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia: “no habrá derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida
del predio”.
Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor debe
entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2º del art. 1833 establece que
“si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el
inc. 2º del artículo precedente”.
Pese al tenor de la norma recién citada, en nuestro medio no se concibe una venta sin
señalamiento de linderos. Tal venta no podría inscribirse porque el art. 78 del Reglamento
del Conservador dispone que en la inscripción se mencione “el nombre y linderos del
fundo” y el art. 82 añade que “la falta absoluta en los títulos de alguna de las
designaciones legales sólo podrá llenarse por medio de escritura pública”.
Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o
no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá
reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la rebaja proporcional
del precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.
10.6.

Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderías”.
Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada uno y
faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje
el precio o desistir del contrato, según los varios casos.
10.7.

Prescripción de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán
en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto
plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta
lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio
tiene o no la cabida que le corresponde.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:

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(i)
La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor
que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda
desistirse del contrato);
(ii)
La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que
la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera
desistirse del contrato);
(iii)
La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real
es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);
(iv)

La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden
a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme, lo que tiene lugar cuando existe
desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces.
11.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA.

El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las
consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios.
El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: “Si el vendedor por hecho o culpa suya
ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o
desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según
las reglas generales”.
Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de
estos derechos:
a)
Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más
exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.
b)
Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el
precio o haya estipulado pagarlo a plazo.

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ii.
Obligación de saneamiento de la cosa vendida
1.

ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO.

Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al
vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con
la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue en
condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de
que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y
gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos
sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importarían
en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida
adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el
comprador se proponía.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su obligación,
porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también la de
proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere
posible, para que le indemnice los perjuicios. La acción de saneamiento busca
precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos de que adolece.
La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: (i) Amparar al
comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; (ii) Reparar los defectos o
vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.
La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del
comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesión
tranquila y útil.
Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible inmediatamente
de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino
que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ahí que no se
conciba una compraventa sin obligación de entregar la cosa, pero perfectamente puede
concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos indicados, la obligación de sanear se
mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción
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defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros
sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa.
Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra “sanear” ha de
interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al adquirente de la cosa en contra
de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no
sean viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos
inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición.
2.

CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos
características fundamentales:
a)
Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende
incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o
limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es
de la esencia de la compraventa.
b)
La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse
exigible, según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en
su posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador
para sacar provecho de ella, hay vicios redhibitorios. No se debe confundir entonces la
evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de saneamiento, por
otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La evicción o
los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el
saneamiento.
3.

SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN.

3.1.

Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.

La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837, “amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”.
Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de la
agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y
turben su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el vendedor a
indemnizarle.

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Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se desarrolla en
dos etapas: (a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la
cosa; e (b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.
3.2.

Naturaleza de la obligación de saneamiento.

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al
comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador
evicto, es una obligación de dar.
El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten en que la
obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.
Dice el art. 1840: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la
obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero,
se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota
hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa”.
Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que puede ser
originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se le ampare es
indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligación no es susceptible de ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al comprador es
divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes
iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.
3.3.

Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho
dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a
sufrir evicción de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa;
es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima para
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que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere: (a) que el
comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y (b) que el vendedor
sea citado de evicción.
3.4.

La evicción.

(i)

Concepto de evicción.

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En efecto, el
art. 1838 dispone: “Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial”. Pero el concepto que resulta de esta
disposición es incompleto. La privación que sufra el comprador debe provenir de una
causa anterior a la celebración del contrato de compraventa. El art. 1839 expresa que “el
vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como la
privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de
una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un
litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La
evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que produce
consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al
vendedor la obligación de sanear.
(ii)

Requisitos de la evicción.

De lo anteriormente dicho se desprende que para que haya evicción se requiere: (i) que el
comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; (ii) que esta privación tenga
lugar por una sentencia judicial, y (iii) que la privación provenga de una causa anterior a
la compraventa.
a)

Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a
consecuencia de un derecho que reclame un tercero.

Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el comprador
de todo o parte de la cosa. La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera
que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.
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La privación es total, en el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor
hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando
se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la cosa
comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe
entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de
unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la
compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la
condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su
existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material
comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la
representa. En la misma línea, Pothier señalaba que “Se da el nombre de evicción, no sólo
a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino también a la que
condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón, si el
comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve
obligado al pago del crédito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más
que el crédito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que se
le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda
el vendedor obligado a responderle de esta evicción con el reembolso de lo que pagó por
él”.
b)

Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o
parcialmente al comprador de la cosa.

Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una
sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho diversas
consecuencias que importa destacar:
Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales
de terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del
vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el
precio al vendedor, depositándolo con autorización de la justicia).
Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o
abandono voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por
legítimos que parezcan ser los derechos de tal tercero.
Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que
sufre el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930).
En otras palabras, el vendedor sólo está obligado a responder por las turbaciones de
derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador.
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En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin
mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el vendedor,
citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la
responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador igualmente el mejor
derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se
requiere siempre un proceso.
c)

Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración
del contrato de compraventa: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario”. El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor,
cuando se le demanda la cosa “por causa anterior a la venta”.
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción. Las partes, sin embargo,
pueden convenir otra cosa.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el
comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor.
3.5.

Citación de evicción.

(i)

Concepto.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para
el vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa,
amparo que se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio,
asumiendo el rol del demandado.
A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a quien se
demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que
comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma
legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor: “Si el comprador
omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento” (art.
1843, inc. 3°). Por ende, La citación de evicción es de la mayor relevancia, pues si el
comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento. En efecto, si el
comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya
defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.
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(ii)

Procede en cualquiera clase de juicio.

La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de
evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio.
La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte
de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción cualquiera que
sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en
que se produce.
(iii)

A quien puede citarse de evicción.

El art. 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra
el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la
cosa”.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a
cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del
último.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al
interpretar el art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el comprador
podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de
su vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal, se asienta
la siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a su vendedor,
ejercitando la acción que a éste competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa;
pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador en cuanto a que sólo
puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de evicción.
En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de
evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio y
posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar
de evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que
no han sido citados.

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Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone que al art. 1841 no puede atribuírsele
carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los
derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la acción de saneamiento
de cada comprador contra su vendedor; luego, el último comprador reúne estas acciones y
puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la tendencia
inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de
1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el art. 1841 reconoce el principio
de que el comprador puede citar de evicción a una persona distinta del vendedor directo,
y no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de
más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibición relativamente a la
citación de evicción de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente.
El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción
de saneamiento “contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la
limitación a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la
evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como
sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor.
Innecesario sería que cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una
serie sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los
compradores, ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el
de citar de evicción a su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los
derechos de su vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la
excepción de saneamiento no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa,
sino a cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de
la evicción.
(iv)

Forma y oportunidad de la citación de evicción.

El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción “se hará en el término señalado
por el Código de Enjuiciamiento”.
El Código de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citación de evicción en el título
V del Libro III en los siguientes términos:
a)
La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene “deberán
acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud” (art. 584, inc. 2°, del C.P.C.).
b)
La citación debe hacerse “antes de la contestación de la demanda” (art. 584, inc. 1°,
del C.P.C.).
c)
Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado
reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio
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jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se aumenta como el
término de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).
d)
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación,
podrá pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla, o
que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2°, del
C.P.C.).
e)
Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de
emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre tanto el
procedimiento (art. 586 del C.P.C.).
(v)

Efectos de la citación de de evicción.

El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal
objeto; violará su obligación si no comparece. Una vez citado el vendedor, puede
presentarse una de las siguientes dos situaciones: (a) el vendedor no comparece, o bien (b)
el vendedor se apersona en el juicio.
Para efectos de análisis, resulta conveniente analizar los efectos de la evicción durante el
juicio y una vez dictada la sentencia.
a)

Durante el juicio.
a.1)

El vendedor no comparece al juicio.

Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que dispone para
comparecer, “continuará sin más trámite el procedimiento” (art. 587 del C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor
por la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que “si el vendedor citado no
compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción”.
Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de su parte
para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo a él
competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el vendedor,
pese a que fue citado y no compareció al juicio. En este sentido, según el art. 1843, el
vendedor no queda obligado al saneamiento cuando “el comprador haya dejado de
oponer alguna defensa o excepción suya, o por ello fuere evicta la cosa”.
Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de prescripción
adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido
invocar.
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Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador
disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se
produjo.
a.2)

El vendedor sí comparece al juicio.

Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en otros
términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en
el litigio. El art. 1844 previene que “si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la
demanda”.
El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte coadyuvante.
El mismo art. 1844 le concede esta facultad: “Podrá siempre intervenir en el juicio para la
conservación de sus derechos”. Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si
dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste
responsable si, a causa de la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.
Al comparecer el vendedor puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de
la evicción (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la
razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino gastos, se allanará a la
demanda.
En tal caso, el comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: (i) concordar con el
vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y
siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o (ii) no conformarse con la actitud del
vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso, si la evicción
se produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero como
no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los
frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime
al vendedor de responder por tales conceptos.
b)

Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda
ha sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo
en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se
resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de
la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la
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primitiva obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación de dar (art.
1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según que la
evicción sea total o parcial.
Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los
perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el
vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista entre las
partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador deberá entablar
entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.
3.6.

Indemnizaciones en caso de evicción total.

El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador,
en caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la cosa:
(i)

Restitución del precio.

La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el vendedor es la
restitución del precio que recibió del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como dice
el art. 1847, N° 1°, “aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos”. Esta regla tiene
una justificada excepción; si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el
comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio (por
ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de
los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale
menos).
(ii)

Pago de las costas del contrato.

La indemnización comprende, asimismo, “las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador” (art. 1847, N° 2°).
Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas “legales” del contrato y en
cuanto el comprador las hubiere pagado.
(iii)

Pago de frutos.

Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845, esto es, cuando el vendedor se allanó a
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la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece
de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a
partir de la defensa asumida por el comprador.
Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en orden a
restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la
obligación más o menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o buena fe.
Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y siguientes).
(iv)

Pago de costas.

Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda. Se trata tanto de las costas procesales como personales.
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose, después que
el vendedor se allanó al saneamiento.
(v)

Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa
del hombre como en lo relativo a causas naturales.
(v.1) En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras,
el vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena
fe (art. 1849):
-

Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el
demandante;

-

Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias.

(v.2) Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso
del tiempo, también será determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850):
-

Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el
precio de venta;
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-

Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea
su causa.

Cabe consignar que en las ventas forzadas, esto es, las que se hacen por intermedio de la
justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente,
la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la
venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de equidad, ya que el
vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.
3.7.

Indemnizaciones en caso de evicción parcial.

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa
vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción.
Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no
se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el comprador
no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final.
a)
Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4°,
dispone: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión
de la venta”.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento
de la evicción.
Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el primero
opte por pedir la rescisión del contrato: “En virtud de esta rescisión, el comprador será
obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado
como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, además de
restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al
comprador”.
b)
Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no
quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone: “En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador
tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847
y siguientes”.
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la venta; sólo
tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.
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3.8.

A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido
como todos los vendedores precedentes) y en segundo término sobre sus herederos y sus
cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o transfirió sus
obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al comprador y a
las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos.
3.9.

Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales previstos por la
ley.
(i)

Extinción por renuncia.

La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de compraventa, sino
de su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos
e incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior. Por de
pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: “Es nulo
todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese
pacto haya habido mala fe de parte suya”.
Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al
comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la
estipulación.
A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de
buena fe.
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca
de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al
vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la
obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en el art. 1847. No puede
ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir
que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor un
enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe aunque se
haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro
(art. 1852, 1º y 2º).
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Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el precio (art.
1852, 3º):
-

Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye
que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de él no
obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél dicho
saneamiento. En otras palabras, sólo en el silencio de las partes, operará la excepción que
exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio. Aún más, en una sentencia de
la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el vendedor quede exonerado,
ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sería suficiente el silencio de las
partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.
Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre la cosa
vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte
de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está obligado al saneamiento y
debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del
antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No
se puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el
registro para percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las
escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad
vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una
servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones, ya que
bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el
hecho de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera la presunción y ésta
no existe.
En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que
no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en que el inmueble
comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese gravamen
debió ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. Apoya esta postura el Mensaje del Código Civil (en cuanto
indica que “el registro tiene por objeto poner a vista de todos…”) y el art. 1491.
-

Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.

En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la
irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
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septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula
según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de
ningún género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir el precio
en caso de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la
responsabilidad de una evicción.
Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro de
evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una
parte del predio por tal causa.
En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de conservar
o no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta,
usualmente más bajo que el convenido en circunstancias normales.
(ii)

Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de
evicción a su vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa,
y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que
lo indemnice con arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de evicción al vendedor no prescribe: es decir, mientras exista el peligro
o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y
pacífica de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor.
Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se
produzca un daño, así también el derecho de citar de evicción al vendedor no se extingue
mientras haya peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte, sabemos que la
exigibilidad de la obligación nace cuando el comprador es perturbado en la posesión de la
cosa. Por ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de
evicción.
Con todo, el límite a lo anterior se encuentra en el artículo 1843 inciso tercero: si
transcurrió el plazo de prescripción adquisitiva, el vendedor podría optar por no
comparecer, ya que si el comprador no opone la excepción (o reconvencionalmente la
acción) de prescripción, el vendedor no responderá.
En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en la de
indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos del
art. 1840, “desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indemnizarle el dinero”.
El art. 1956 establece: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;
mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales”. En
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consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución del precio y
en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o
si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.
En suma, la prescripción se vincula entonces a la obligación de dar que caracteriza la
segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la obligación de hacer, propia de
la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea
perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción.
(iii)

Extinción por disposición de la ley.

En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de
saneamiento, y en otros, sólo parcialmente.
a)

Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

a.1)
En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la
devolución del precio. El art. 1851 dispone: “En las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”. El fundamento se
encuentra en el hecho que el vendedor no vendió voluntariamente.
a.2)
En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al
saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado.
El vendedor no responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos
durante el mismo y que el comprador debió restituir al demandante (art. 1845).
b)

La obligación de saneamiento se extingue por completo:

b.1)
Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado,
el comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por
ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.
b.2)
Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se
someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya
sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se
encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según se deduce
del art. 1846.
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Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado a
pagar las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud
del art. 1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador
aquél no las abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que para él cesa entonces
toda responsabilidad.
b.3)
Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se
siguió la evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el
saneamiento de la evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a
saber, que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta. La
doctrina afirma que esta regla constituye una sanción por no oponer en tiempo oportuno
el correspondiente interdicto posesorio.
3.10.

Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla
general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar
la compraventa.
Por excepción, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado el
saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la
tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los objetivos y alcances de la
acción de saneamiento, esto es, de amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa
tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradición han dado un
contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos
gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en
las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en
perjuicio respecto de la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por
servicios recibidos o cuando el donatario ha contraído una obligación a cambio de la
tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligación de
saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos
títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa
onerosa en los casos particulares del art. 1423 del CC.
4.

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.

4.1.

Justificación de la obligación de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o
moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha
de prestar la utilidad a que la cosa está destinada.
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De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la
cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la posesión útil de
la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones
señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la
cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual,
según su naturaleza, se la destina.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá
violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento,
en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la
hagan inepta para proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.
Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art. 1857: “Se
llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble,
llamados redhibitorios”.
4.2.

Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha
señalado sus características. De la enumeración que hace la disposición legal resulta que,
en términos generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de
la cosa deben ser: a) contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
Por lo tanto, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: son los vicios
o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto
es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva
imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren
estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso
natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles prohibiciones legales para
contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurídicos, como la
acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios
redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de
Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos personales, en que no se transfiere una
cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la
expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que
la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos
créditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra
legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto: los gravámenes hipotecarios, por
su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el inmueble
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hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no
manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con
mediana diligencia, por constar en un registro público (Corte de Temuco, octubre de 1934
y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos,
eventualmente podría configurarse la obligación de sanear la evicción; recordemos que
existen fallos disímiles acerca de si se podría o no exigir por el comprador el saneamiento
de la evicción, si el vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba
sobre un inmueble, considerando que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar que el
comprador no pudo dejar de saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro
público.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas
incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la
utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma
que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve
que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta
anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato alegando la
existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto
físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La internación ilegal
de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinónimo de “oculto”, aunque hoy en día se aluda
indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces
latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque
daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que éste a su vez
devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se llamó acción
redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su
ejercicio.
La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de
bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la
prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos.
4.3.

Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios
redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los
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vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son
distintos.
De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo,
si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá
error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona
adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia
el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre
una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato,
los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones
particulares.
4.4.

Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción
redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el
vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.
(i)

El vicio debe existir al tiempo del contrato.

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es “haber existido al
tiempo de la venta” (art. 1858, N° 1°). Vale decir, debe existir en el momento en que las
partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el
momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son
imputables al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría
responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la
venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de
1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la “rescisión” de la
compraventa de un caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad
incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a
que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los
vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.
(ii)

El vicio debe ser grave.

Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso
natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolo, el
comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.

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Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye
que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera
verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se
señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la
acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas
adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo autoriza el
ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar
entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de
pauta para saber cuando el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez
que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios
redhibitorios.
(iii)

Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto,
quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo
conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al
defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son
vicios redhibitorios.
Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del
vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea
oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave
de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente en razón
de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que
ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar
de lo anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al
momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.
Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin
necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave
de su parte en ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así, por
ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia
que a un mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá vicio
redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró que la
no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
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redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye
en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada
previo examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe
de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construcción
que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de
conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la
existencia de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba
una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es
verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de harina que compra para
dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla
(Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio no es oculto: (a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
(b) cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y (c)
cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u
oficio.
Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, cabe observar que el art. 1863 permite el
establecimiento de vicios redhibitorios convencionales, en cuanto dispone que los
contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.
4.5.

Efectos de los vicios redhibitorios.

(i)

Regla general.

Sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al
comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria establecida en los art.
1857 y 1860.
Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria "para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En verdad se
trata de dos acciones diversas:
a)
la acción propiamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del contrato
de compraventa; y
b)
la acción que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la
restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del
vicio de la cosa.
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El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede
elegir una u otra, a su arbitrio: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para
exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”.
(ii)

Casos de excepción.

El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede
ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que se le paguen los
perjuicios sufridos.
a)
En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
b)
Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u
ofició, “será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización
de perjuicios” (art. 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, “sólo
será obligado a la restitución o la rebaja del precio” (art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la acción
de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece
que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está
envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva
acción de indemnización de perjuicios que pueda vivir por sí sola y ejercitarse
separadamente de la rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción tendiente a
impetrar indemnización de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o
engaño del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a
la que tiene con el fin de pedir la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que
pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción
quanti minoris.
c)
Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, “no por eso perderá el comprador el
derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio” (art. 1862, inc. 1°).
Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.
Pero si la cosa pereció “por un efecto del vicio inherente a ella”, podrá el comprador pedir
la resolución del contrato o la rebaja del precio, con indemnización de perjuicios en contra
del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2°).
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4.6.

Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de
entre ellas adolezcan de vicios.
a)
Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa
viciosa;
b)
Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste
no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de
mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864 supone
una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o género, o
calidad o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa (por
ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje,
conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a
consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la
unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se perseguía).
4.7.

Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y por
la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.
(i)

Por renuncia.

Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios
redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está de
mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.
El art. 1859 dispone: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.
(ii)

Caso de las ventas forzadas.

También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del
saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor,
estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se entenderá que
estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a petición del comprador (art.
1865).
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Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposición citada,
se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las
ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del
dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de éste con una tasación
presentada por ellos mismos.
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los
ignoraba. El art. 1865 concluye: “Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
(iii)

Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria, la acción de rebaja del
precio o quanti minoris y la acción indemnizatoria.
a)
Prescripción de la acción redhibitoria. El plazo de prescripción de la acción que
tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o “rescisión”, como señala el Código),
depende de la naturaleza de la cosa vendida:
a.1)

Prescribe en 6 meses tratándose de cosas muebles;

a.2)

Prescribe en un año tratándose de inmuebles.

b)
Prescripción de la acción de rebaja del precio o quanti minoris. Al igual que en el
caso anterior, los arts. 1866 y 1869 disponen que es necesario distinguir:
b.1)
Prescribe en un año si la cosa es mueble. La regla que establece un año para
la prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes muebles, tiene una
excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar distante. En este
caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento
que corresponda. Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el
comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el
vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.
b.2)

Prescribe en 18 meses si la cosa es inmueble.

El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción
redhibitoria.

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c)
Prescripción de la acción indemnizatoria. Como se indicó, si el vendedor conoció
los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u ofició, “será obligado no sólo a la
restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios” (art. 1861). En
nuestro medio se discute el plazo de prescripción de esta acción indemnizatoria.
Ciertos autores afirman que al no haber reglas especiales sobre la materia, rigen las reglas
generales, y por ende la acción indemnizatoria prescribiría en el plazo de 5 años.
Sin embargo, otros –entre ellos Alessandri- afirman que la acción para pedir la
indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que
las acciones que se dan respeto a éstos. En este sentido, el citado fallo de enero de 1944, de
la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos
de la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que
prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el
señalado para la rescisión de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los
perjuicios son un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones principales, que
no pueden subsistir si éstas se encuentran extinguidas por la prescripción, porque le
faltaría su antecedente jurídico.
Cabe agregar que los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la
voluntad de las partes, situación excepcional en nuestro medio.
Adicionalmente es necesario considerar que los plazos de prescripción comienzan a correr
desde la entrega real de la cosa (y no desde la entrega legal), pues sólo entonces el
comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios.

E.2
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para el
comprador.
La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica
contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no
excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el
comprador tiene otras obligaciones.

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i.
Obligación de recibir la cosa comprada.
1.

CONCEPTO.

Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una
disposición alude a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se producen
cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.
La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza de la
cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la
entrega.
2.

MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA.

Como se indicó, a la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la
disposición del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.
Dispone el art. 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y
el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o de la culpa grave”.
Por ende, dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:
a)

debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración que al efecto realiza el art. 1827 no es taxativa, y por ende se
comprenderán además de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de
cuidadores o guardianes, etc.
b)
el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo
caso, de la aplicación del art. 1489.

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ii.
Obligación de pagar el precio.
1.

EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL
COMPRADOR.

El art. 1871 dispone: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido”. La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones. Para
determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc., rigen las reglas
generales.
2.

LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO.

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por la
convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género (como lo es el
dinero), en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones
deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado expresamente su
cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que se
debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
Por lo tanto:
a)
Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la
época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.
b)
Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en
el momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de
estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se
hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.
Considerando que el art. 1872 establece que el pago del precio debe hacerse en el lugar y
tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de la entrega, se
deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa.
En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y
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de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del
precio se halla subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se
produce, el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no
puede pedir la resolución del contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la
excepción de contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia de la Corte
Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen
reglas especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición
general del art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en estricto
derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez
efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. En todo caso, el mismo
Alessandri advierte que ello no significa que ambas obligaciones no son correlativas ni
simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo
que significa es que en ese acto único, en el momento que ambas deben cumplirse
simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.
3.

DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO.

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o
fijada por la ley cuando se ve expuesto a perder la cosa.
Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el
comprador no le pague el precio, autoriza también al comprador para retener el precio,
cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada.
Además, si el comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es
lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago
para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: “Con todo, si el comprador fuere
turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
la turbación o afiance las resultas del juicio”.
Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio:
a)

que sea turbado en la posesión de la cosa;

b)

que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio
noticia antes de celebrarse el contrato.
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Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en
su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez
autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de depositario.
El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento de una
caución que asegure las resultas del litigio.
4.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE SU
OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO.

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del
art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento,
con indemnización de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: “Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios”.
Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva acción
ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del
contrato.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es
preciso que éste se encuentre en mora. No estará en mora el comprador cuando el
vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.
Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de
ellos. Al respecto, cabe recordar que la acción resolutoria es subjetivamente indivisible, porque
siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir
a uno el cumplimiento y al otro la resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526
Nº 6 del Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Así
también jurisprudencia (T. 57, sec. 1ª, p. 253).
5.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO
DEL PRECIO.

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la resolución
del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar
el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que regulan los
efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones.
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5.1.

Efectos de la resolución de la venta entre las partes.

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a su
celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
(i)

Derechos del vendedor:

a)

El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

b)
El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por
el comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es
una excepción a la regla general del art. 1488, según la cual, verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la
excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a
dicha regla, el art. 1488 es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva
de vuelta a la regla general).
c)
Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y
sus accesorios.
d)
Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros
producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de
mala fe (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos
tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida,
podría estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión).
e)
Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios
que el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a
las reglas generales (arts. 1489 y 1873).
(ii)

Derechos del comprador:

a)
Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado
del precio.
b)
Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le
considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría
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aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las
mejoras necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá
llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y
que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez
separados.
5.2.

Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato de
compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolución por no
haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artículos 1490 y 1491".
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea,
conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble,
será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, conste
la existencia de dicho saldo de precio.
6.

DECLARACIÓN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el
precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria
por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2°, establece: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las consecuencias de la
resolución para los terceros, establece que les afectará en las condiciones previstas en los
arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo
tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente
pagado, no podrá accionar este último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma
en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

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En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de
haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las
consiguientes acciones reales contra terceros.
Sin embargo, se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a
la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también
cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria.
Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza Barros estima
que no rige entre las partes, argumentando:
(i)
Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de
terceros;
(ii)
El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos mismos
terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio;
(iii)
La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros
ante una posible colusión de las partes;
(iv)
Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni
siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse
pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal
confesión, sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de que no es
admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en
numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879,
noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900,
abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de
1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo
de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2º del art. 1876 no se aplica cuando
la falta de pago es cuestión controvertida directamente entre vendedor y comprador; sino
cuando el bien materia del contrato a pasado a manos de terceros, porque la prohibición
establecida en el art. 1876 no permite hacer distinción entre las partes directamente
contratantes y los terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto mantiene una
debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe contra los
otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento público.

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Debe recordarse que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por vía
de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El
tema que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge la siguiente
interrogante al respecto: ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas
hicieron en el instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias responden
negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del art. 1700: el instrumento público
hace plena fe contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho. Para llegar a tal conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del
art. 1876.
Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden
impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si bien este
constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario,
confesión de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar
soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio
inciso 2º del art. 1876, puesto que se trata de una regla excepcional y no de un principio
general: en efecto, si el legislador dijo que en el caso del inciso 2º del art. 1876 las partes no
pueden probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es
porque por regla general las partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en
un instrumento público.
Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa. Así, por ejemplo, podría el comodatario que
declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la cosa, probar después, cuando se
le exige la restitución, que en realidad no la recibió.
En todo caso, debe recordarse que por testigos no podrá probarse en contra de lo
declarado en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los
casos de excepción del art. 1711.
7.

CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL
PRECIO.

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían que la tradición
de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara
a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que “verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio,
a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”. La condición
implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio,
quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería menester una expresa reserva.
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Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la cláusula de
no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio,
pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que
se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del
contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone:
“La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente”.
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el
dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el art. 1874
declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad por el
adquirente.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de
prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda
demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer
consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas
con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de
terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con
derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin
recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección
en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).
El art. 1874 concluye que, “pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio”.

F.
PACTOS ACCESORIOS DEL
CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre
que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de
la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.
El Código reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa:
(a) Pacto comisorio; (b) Pacto de retroventa; y (c) Pacto de retracto.
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1.

PACTO COMISORIO.

1.1.

Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del Código
Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación de
pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 “por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de
compraventa” (inc. 1º). “Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse” (inc. 2º)
De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la
estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de
compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sería en principio el mismo.
1.2.

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de
cualquiera obligación

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no pago
del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos y
en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato
de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su alcance es
general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el
efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier
obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:
a)
El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,
convenida;
b)
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar
cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y,
por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;
c)
Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció
necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el
precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
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Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido
en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales de la
condición resolutoria tácita y de la ordinaria.
A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento
este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible
mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: “Si el arrendatario
no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de
cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de inmediato”. Por otra
parte, y tratándose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto
comisorio relativo a la obligación del vendedor de hacer entraga de la cosa.
1.3.

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo
1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a)
El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria
tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el
comprador no paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento se conviene
que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se
extinguirá (recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo
por lo que la resolución toma el nombre de terminación); y
b)
El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el
acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si
el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por
ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente
a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los términos empleados, si aparece
clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el
sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si
comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de
ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida
dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el
sólo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial).

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1.4.

Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:
(i)

Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del
precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección
de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición resolutoria
tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere de una
resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.
(ii)

Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la
obligación del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato
por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos
son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para
pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere
también de sentencia judicial que declare la resolución.
(iii)

Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: “Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la
notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno de derecho, sino
que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art.
3 del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un
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plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere
aceptar el pago, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la suma adeudada
con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente
del tribunal que conoce del juicio de resolución (art. 1600 inciso final).
En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria tácita y
el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del
precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y
de todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto último no es compartido por toda
la doctrina, atendido que varios autores estiman que en la condición resolutoria tácita no
es posible poder pagar durante todo el juicio.
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lo mismo
que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del
momento mismo en que se notifica la demanda, ej. si se notifica a las 5 P.M. del 13 de
septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un
día, y se notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo
así el artículo 48 del Código Civil. Además es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca
el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía (artículo 49 del
Código Civil).
No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolución requiere de sentencia judicial.
Los siguientes argumentos así lo prueban:
a)
Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que don
Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés,
que le sirvió de fuente inspiradora;
b)
El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al
vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución.
Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podría solicitarse el cumplimiento,
pues el contrato ya está terminado;
c)
El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo subsistir”.
Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo incumplimiento, pues
“subsistir” significa que sigue viviendo (de otro modo había señalado “revivir”);
d)
Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desde
que le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo hecho del
incumplimiento; y

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e)
Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se
cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un
juicio.
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia judicial, es
necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos opiniones:
i)
Según algunos (Barros Errázuriz, Fueyo), la resolución se produce al momento en
que se acoge la demanda por sentencia ejecutoriada;
ii)
Para otros (Alessandri), la resolución se produce al momento en que se extingue el
plazo de 24 horas para enervar la acción pagando.
(iv)

Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un
tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El problema
es resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en la
compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una
sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la
resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del Código
Civil (T. 38, sec. 1ª, p. 318). En el mismo sentido T. 86, sec. 5ª, p. 92, Considerando 2.
Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto
comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes
pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo
que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La
norma del artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo para el no
pago del precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin,
“...para interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe
recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden
principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto
comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho
en caso de incumplimiento”.
La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1ª, p. 109) acoge la tesis
anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la
terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato
queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin
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necesidad de acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo
tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien,
entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición
resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las
condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia
judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En
contra Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto
comisorio calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por
analogía el art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución
pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto,
requeriría también de un juicio para obtener la resolución.
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento
por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de
las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede
demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la
terminación del contrato. Además, por la misma razón, el arrendatario carece de facultad
para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de
pagar, etc.
1.5.

Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado
por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”.
“Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno”.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a)
El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio
-simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir para el contrato de
compraventa por no pago del precio.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una
obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880. La
prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2º y 2515, vale decir,
prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es
naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios
por analogía las reglas de la compraventa;
b)
El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el plazo
que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo menor
de 4 años; y
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c)
Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,
contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por
ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción
resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el
acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la
emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el
art. 1880 no tendría objeto. Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración
que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de
la condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la
opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus
propios plazos de prescripción.
2.

PACTO DE RETROVENTA.

2.1.

Concepto.

El art. 1881 dispone: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”.
Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se
la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Por ejemplo: A vende
a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma,
en el plazo de dos años.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa
enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso.
En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un
contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de
dominio. En nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y
llanamente una condición resolutoria, que afecta por ende a la extinción del contrato. De tal
manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de
una condición resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone
el incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del
acreedor, en este caso el primer vendedor.

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2.2.

Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa
de la que no desea desprenderse definitivamente.
El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la suma
convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el fondo la restitución
de la suma prestada.
Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca. Puede
procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con garantía
hipotecaria tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro de su crédito y no presta sino
lo que pueda valer la finca, con deducción de tales gastos. El vendedor confía en que,
dentro del plazo fijado, podrá procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar
la cosa.
Para el comprador las ventajas son enormes. Podrá hacer suya la cosa por el solo hecho de
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se hará, entonces,
irrevocable.
Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos usurarios o
para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el
acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle
el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca,
prohíbe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos
llamaban lex comisoria.
2.3.

Requisitos para que opere el pacto de retroventa.

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los
siguientes requisitos:
(i)

El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio
contrato de compraventa.

Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto,
que constituye, según se dijo, una condición resolutoria de la cual depende la extinción del
derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho, esté afectado
por tal condición.
Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de compraventa
o de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo
caso no podría afectar los derechos de terceros.
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(ii)

Reembolso del precio por el vendedor.

Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el
precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. Así
opina Alessandri.
En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las
disposiciones del Código no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el
vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la
devolución del precio convenido.
(iii)

La acción debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado por las
partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de 4 años
(art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en derecho
se denomina un término de caducidad, porque el derecho se extingue por la sola llegada del
plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaración judicial que así lo
establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aún
cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo,
que corre contra toda persona, o sea, no se suspende.
2.4.

Condiciones para ejercitar la acción.

Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben concurrir
los siguientes requisitos:
(i)

Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestión
extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción
judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el
comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitución, no será
necesario recurrir a la justicia.
En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que
sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al
comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad.
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Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo que
no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo el
pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la
Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar
judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Código, la solución francesa es inadmisible,
porque la expresión “intentar la acción” que emplea el art. 1885, según se ha interpretado,
significa en su acepción forense deducir o proponer una acción en juicio. De otro modo, no
hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas
con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de
1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea. Según
se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo
de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar
el requerimiento con fórmulas o procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que
pueda entenderse que sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no
impone al retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida
condenar a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el vendedor
manifieste su propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa (por
ejemplo, una gestión de pago por consignación efectuada por el retrocomprador).
Alessandri no concuerda con esta interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse
demanda formal.
(ii)

Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a disposición
del comprador.

Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a
falta de estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe
hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa,
según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión “reembolsando”, que indica
acción simultánea.
(iii)

Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término fijado por
las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4 años, y si fuere
mayor, caducará el derecho en los cuatro años: art. 1885, 1º.
Se trata de un plazo fatal (art. 49).

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Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto de
retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se
previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la condición
adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo contrario, sería fácil
eludir el mandato del art. 1885.
(iv)

Que se dé el correspondiente aviso.

Conforme al art. 1885, inc. 2º, el vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6
meses de anticipación se si trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de bienes muebles.
Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos.
2.5.

Efectos del pacto de retroventa.

Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que
emana del pacto de retroventa.
a)
Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la
condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarán definitivamente.
b)
Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá
cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al
mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.
Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar los
efectos entre las partes y con relación a los terceros.
b.1)
Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y 1883). Se
trata de los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, a saber:
El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de
estipulación, lo que se haya pagado por la cosa.
El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales.
Puede ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el
vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en
definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el
vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere
convenido; pero sí debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el
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día en que venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva
entrega de la cosa.
El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a
hecho o culpa suya.
El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras
necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.
b.2)
Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491,
según lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.
2.6.

Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible,
sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte.
3.

PACTO DE RETRACTO.

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
Se trata de una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero a
diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento
del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El art. 1886 dispone: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos términos la compra”.
La disposición merece dos observaciones: (a) El plazo para mejorar la compra no puede
exceder de un año; (b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere
adquirido de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo
comprador.
En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace
prevalecer el interés del comprador.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros,
son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2º y 3º).
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4.

OTROS PACTOS ACCESORIOS.

Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos.
Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará intereses.
Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.

G.
RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.
1.

CONCEPTO DE LESIÓN ENORME.

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto
de especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero,
por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha
podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha
sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a
cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en
su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de
gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe ser
enorme.
2.

REQUISITOS.

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los
siguientes requisitos: (i) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión; (ii)
que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley; (iii) que la cosa no haya
perecido en poder del comprador; (iv) que el comprador no haya enajenado la cosa, y (v)
que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.

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2.1.

Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme.

La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente
señala. Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888, que “el
contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.
No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En
términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces.
En particular, no procede la rescisión por lesión enorme en los siguientes casos:
a)
No procede la acción rescisoria por lesión enorme “en las ventas de bienes
muebles” (art. 1891).
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el
código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz.
Lo anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente que no tiene
cabida, en el art. 126 del Código de Comercio, que dispone: “No hay rescisión por causa de
lesión enorme en los contratos mercantiles”.
b)
No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas “que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia” (art. 1891).
Por ende, no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se
excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas
forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e
incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal
trámite, por ejemplo. En estos casos, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los
postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio.
En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquellas en que ésta
se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por
las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya
generación sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de
la lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor que,
en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte
Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
c)
No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas
de minas (art. 170 del Código de Minería).
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d)
Adicionalmente, la jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no
cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes
raíces.
Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la
cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se comprendan
bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Lo anterior en base a las siguientes razones: i)
dicha cesión no es una venta de bienes raíces; ii) el que cede un derecho de herencia a
título oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de su calidad de
heredero; y iii) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato,
pues la cuantía de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una
liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de
Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de
1912; Corte Suprema, mayo de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,
Somarriva).
e)
Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que no procede de la acción rescisoria por
lesión enorme respecto del contrato de promesa. Como se indica en un fallo de la Corte
Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del dicen
relación directa y exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no
puede atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las
acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden
basarse en los vicios de que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En
consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el
prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que
podría contener el contrato de compraventa prometido. En este punto, tengamos presente
también la referencia que hicimos al artículo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el
contrato de promesa (ver nota, al pié del artículo 1889 del Código Civil).
2.2.

Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador.
El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y recibió
$ 24.999.999.-

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A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $
50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Parece una fórmula más sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que
compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no
lesión enorme, es aquél que tenía la cosa al tiempo del contrato, y puesto que ésta sólo tiene
cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles,
habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública
respectiva.
Se entiende por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado
por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la
tasación que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que
demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme,
debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del
contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.
2.3.

Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador.

Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya perecido en
poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: “Perdida la cosa en poder del
comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”.
Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría
imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito.
Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría
encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a
favor de un tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del
comprador. Pero en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del
comprador, que dejó que un tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso,
podría sostenerse la procedencia de una acción del vendedor para obtener indemnización
de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita,
pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para haber perdido la posesión del
inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la acción indemnizatoria del
vendedor.

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2.4.

Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador.

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta “si el comprador hubiere
enajenado la cosa” (art. 1893, inc. 2º).
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa
que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de
la nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2º, es
amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la
rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión entre el primer
vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al art. 1689; pero obsta a ello la excepción del art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las
sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de
diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que de la
cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el título de esa enajenación,
el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa
inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse
antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de
1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la
enajenación del comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga durante el juicio
de rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que
el art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación.
Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el
primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con
una deducción de una décima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su
parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.(la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deducción
indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino
sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $
8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-

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2.5.

Que la acción rescisoria se entable oportunamente.

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se deduzca la
acción correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años,
contados desde la fecha del contrato”.
Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de
personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en
general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se
interrumpe, como toda prescripción.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe
ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados
desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una
cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente
que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán
desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).
La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.
En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de
1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no
se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha
de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al
tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo
contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de
contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que,
verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo
del residuo restante, incurriendo así la ley en la contradicción de dar un plazo de 4 años y
de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría cabal cumplimiento en un
ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas compraventas se verificaran en el
mismo día.
De esta manera, habría que distinguir:
Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la
compraventa, el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;
Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando éste a su vez vendió, el plazo se contará desde la celebración de la
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segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a
un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que
concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la
lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).
3.

IRRENUNCIABILIDAD
ENORME.

DE

LA

ACCIÓN

RESCISORIA

POR

LESIÓN

El art. 1892 previene: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por
lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”. La ley proclama que
la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción;
como indicaba Portalis, “La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al
desgraciado y al oprimido”.
En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria
por lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero
se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.
Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y observa
que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede estimarse
válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo,
no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el
contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete
no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre
campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral
de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando
con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse
una transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se
otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en
todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra fórmula
podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se
cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar, a un tercero
propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma
"clausurada" la posibilidad de accionar.

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4.

EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En
consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la
manifiesta desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del
equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador
hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el
comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del
precio excesivo.
En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o
comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art.
1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por
causa de lesión enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador,
de restituir la propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de sanear la venta,
completando el justo precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte.
Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la
pérdida de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar
la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso.
4.1.

Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la
acción de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima parte.
Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar
para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. Así lo
ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere
perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en
una décima parte.
Por ende, no están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo
precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y
el vendedor restituir una décima parte menos.
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De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el comprador
debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor
restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así
aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo
precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $ 900 por
lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habrá pagado, a la postre, $
1.100.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la
rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea
la expresión “a su arbitrio”.
A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el
demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez
que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán,
junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta
conclusión, porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o
no rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que
da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo
inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo.
Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para
evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en
un 10%, según el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en
base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble
vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado
el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia
(Corte Suprema, julio de 1972).
4.2.

Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el
derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren
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celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme, se
observan las siguientes modalidades:
(i)
El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos,
pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda
correspondiente: art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe
entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la
rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde
la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que
opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde
la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo
acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.
(ii)
El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado
de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe,
durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
(iii)
La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes,
según indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los
efectos generales de la nulidad (art. 1689).
(iv)
El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra
excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).
Una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,
concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta
que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo
dispuesto en el art. 2416.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión,
pues la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión
por lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones especiales
establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes esas
hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás
derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos,
servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que
subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.

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(v)
Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artículo 1890, parte final).

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IV.
LA PERMUTA
1.

DEFINICIÓN.

La definición de la permuta está contenida en el art. 1897, que dispone: “La permutación o
cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro.”
Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que también
hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que
la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (art. 1794).
Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa.
Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre,
y constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.
2.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS
CARACTERÍSTICAS DE LA PERMUTA.

DE

LA

COMPRAVENTA

Y

Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las características de la permuta son las siguientes:
a)

Es un contrato bilateral.

b)

Es un contrato oneroso.

c)

Puede ser conmutativo o aleatorio.

d)

Es un contrato principal.

e)
Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas
que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los
cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda
perfecta armonía con el art. 1801, 2º).
f)
No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1º, en relación
con el artículo 1810).

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g)
No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son
hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta,
por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la
compraventa (artículos 1796 a 1800).
3.

LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el
contrato de permutación. El art. 1900 hace aplicables a la permutación las disposiciones
relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato.
Y la rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro
lado, el mismo artículo citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado
vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas,
susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que
sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de
Santiago, fallo de agosto de 1944).

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V.
EL MANDATO
1.

DEFINICIÓN.

El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes términos:
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. El inciso segundo
agrega que “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de
manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuito personae. Esta característica
conlleva muy importantes consecuencias, como son la posibilidad de revocar el mandato y
de poder ser este renunciado, el que termina por la muerte de una u otra parte (siendo sus
obligaciones intransmisibles), etc.
2.

REQUISITOS DEL MANDATO.

2.1.

En cuanto al objeto del mandato.

(i)

Regla general.

De conformidad a la definición del art. 2116, el objeto del mandato es la “gestión de uno o
más negocios”, concepto cuya extensión ha sido objeto de discusión en la doctrina.
a)

Una primera interpretación es de carácter amplio, en cuanto entiende que el objeto
del mandato comprende todas las prestaciones posibles (materiales y jurídicas) que
no estén prohibidas por la ley ni vayan contra las buenas costumbres.
Esta primera interpretación se rechaza, entre otras razones, porque, de ser efectiva,
el legislador habría empleado la expresión Actos o hecho” en lugar de “gestión de
negocios”. Adicionalmente, es el arrendamiento de servicios, y no el mandato, el
contrato que en nuestro derecho tiene la calidad de general o común que
comprende todas las prestaciones de servicios, menos las que son propias del
mandato o de otros contratos específicos; por ello es que el encargo que consiste en
la ejecución de un hecho material, como construir un camino, levantar un muro, no
constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de
confección de obra material. Además, el mandato presume la representación y ésta
sólo cabe respecto de los actos jurídicos. Por último, todos los ejemplos de mandato
que pone el Código se refieren a actos jurídicos y no ha hechos materiales.

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b)

La segunda interpretación es restringida, pues según ella se comprenden solamente
los actos o negocios jurídicos propiamente tales. Se comprobaría este aserto si se
examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario:
pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar acciones posesorias,
interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que
administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fábricas que se le hayan confiado.
Esta segunda interpretación se objeta pues si en el ánimo del legislador hubiese
estado restringir el mandato sólo a actos jurídicos habría empleado esa expresión y
no la de “negocios”. Además, del art. 2132 se desprende que el objeto del mandato
comprende una idea más compleja que la mera ejecución de actos jurídicos. En
efecto, esa disposición establece que el mandato confiere naturalmente al
mandatario la facultad de “comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado. Es decir, es objeto del mandato un asunto de índole económica que
interesa al mandante.

c)

La tercera interpretación es intermedia, en cuanto afirma que la expresión “gestión
de negocios” comprende tanto los negocios jurídicos como los materiales que se
refieran a una actividad económica que tenga una importancia inmediata para el
mandante.
Esta última interpretación es la que mayor acogida ha tenido en los tratadistas
nacionales (Stitchkin, Oliva), en cuanto la expresión “gestión de negocios” indica la
ejecución de un asunto que tenga atingencia en la creación, mantenimiento,
transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Este asunto o actividad puede ser
estrictamente jurídico (v.gr. celebrar un determinado contrato) o de orden
económico, del cual deba emanar la ejecución de actos jurídicos.

Despejado lo anterior, es posible observar que el mandato puede tener por objeto: (i) la
conservación de un patrimonio, como se desprende de las facultades que el art. 2132 le
confiere al mandatario, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,
intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de
las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de
tierras, minas o fábricas que se le hayan confiado; (ii) la administración de una industria,
como aparece en la parte final del art. 2132, en cuanto se refiere a la administración, cultivo
o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado; (iii) la ejecución de un negocio cualquiera de índole económica de interés para el
mandante, como se indica en el art. 2147, que regla las situaciones que pueden producirse
entre mandante y mandatario relativas a las utilidades o pérdidas que del negocio
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resultaren; (iv) la ejecución de un negocio jurídico, como lo es el celebrar un contrato
específico.
(ii)

Excepciones.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que
la ley disponga lo contrario, como acontece:
a)
En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El
otorgamiento del testamento es un acto personalísimo;
b)
A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
c)
Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en
este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar
el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;
d)
Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante
un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20
de la Ley de Matrimonio Civil).
(iii)

Servicios profesionales.

El art. 2118 establece que “los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto únicamente que se
“sujetan a las reglas del mandato”.
A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento de
servicios o del contrato de trabajo.
2.2.

En cuanto a quien debe interesar el negocio.

El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de
ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, “habrá verdadero
mandato”. En caso de que el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre
ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).
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Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato
“es un mero consejo, que no produce obligación alguna” (art. 2119, inc. 1°). Dado
maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc. 2°); por ejemplo,
quien recomienda prestar dinero a un insolvente.
En suma, habrá “verdadero mandato”: (i) si el negocio es de mutuo interés del mandante y
del mandatario; (ii) si el negocio es de interés del mandante y de un tercero; (iii) si el
negocio interesa sólo al mandante; y (iv) si el negocio es de interés de un tercero,
exclusivamente.
2.3.

En cuanto a la capacidad de las partes.

El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato de
mandato.
Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser
necesariamente diversa.
(i)

Capacidad del mandante.

La capacidad del mandante debe ser analizada desde una doble perspectiva:
a)
En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, la ley no ha dado
reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas generales en materia de
capacidad.
b)
En cuanto a la capacidad para ejecutar por sí el negocio que confía, debe recordarse
que el mandatario obra a cuenta y riesgo del mandante, lo que implica que todos los actos
y contratos ejecutados o celebrados por aquél recaerán sobre el mandante como si éste los
hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre, desde luego, cuando el mandatario obra a
nombre y representación del mandante, y asimismo tiene lugar cuando obra a nombre
propio y cede los créditos y deudas adquiridos en el desempeño de su encargo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que el mandante debe tener capacidad legal
para ejecutar por sí mismo el negocio que encomienda. En caso contrario –si le está
prohibido ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del objeto y lo serán también los
contratos que celebre el mandatario en tales condiciones (por ejemplo, estando prohibida
la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, será nulidad el mandato
otorgado por uno de los cónyuges para celebrar la compraventa por interpuesta persona).
Conforme al art. 11, los contratos prohibidos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o
celebren por interpuestas personas, como sería el caso del mandatario que contrata a
nombre propio pero en provecho del mandante.
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(ii)

Capacidad del mandatario.

En relación a la capacidad del mandatario, el art. 2128 dispone: “Si se constituye,
mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas
relativas a los menores”. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe indicar lo siguiente:
a)
Buena parte de la doctrina afirma que puede desempeñar las funciones de
mandatario una persona incapaz, en particular un menor adulto. La razón de esta
disposición radicaría, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en
representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en
la celebración del acto jurídico.
En suma, en las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se obligan
para con él.
Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido, considerando que nuestro Código habría
acogido la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, conforme a la cual
quien presta su voluntad es el representante (mandatario) y no el representado
(mandante). De ahí que se sostenga que cuando el art. 2128 hace referencia al menor
adulto no está haciendo excepción a las reglas generales, sino que entiende la disposición
que el incapaz está obrando autorizado por su representante, en cumplimiento de las
formalidades habilitantes.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz,
porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría
quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el
precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.
b)
Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y
terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A
menos que en la aceptación del mandato haya intervenido la autorización de
representante legal del incapaz, no serán válidas las obligaciones del mandatario; en
definitiva, no podrá reclamársele el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
mandato sino en cuanto se hubiere hecho más rico (artículo 1688 del Código Civil).

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3.

CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.

3.1.

Es un contrato generalmente consensual.

(i)

Reglas generales.

El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el solo
consentimiento de mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la voluntad
de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente.
En efecto, el art. 2123 dispone que “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse
por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por
otra”. El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que el contrato
de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario”.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del
contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades;
una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio
jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación
puede ser expresa o tácita.
Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a
dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la
ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de
celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita
en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del mandatario,
generalmente la aceptación será tácita.
Importa aceptación tácita “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124, ínc. 2°). Es
menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del mandato; su
silencio no constituye aceptación.
Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: “Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación”.

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La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace su
profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las medidas encaminadas al
resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios
ajenos, “deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio
que se les encomienda” (art. 2125, inc. 2°).
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse (art. 2124,
3º). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato
de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento
mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra
persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167.
(ii)

Mandato solemne.

Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.
El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo “cuando las
leyes requieran un instrumento auténtico”. La norma concuerda con el art. 1701, en cuya
virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba en los
actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.
Ciertos casos de mandato solemne son los siguientes:
a)
El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil,
debe constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por
todos los otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario
del tribunal que esté conociendo de la causa.
b)
El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil; el mandato
debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un
mandato nominado, como es obvio.
c)
El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su
marido realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser
especial y conferido por escritura pública.
d)
El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares
(artículo 142 del Código Civil).

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e)
El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).
f)
El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública,
en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo
187 del Código Civil).
(iii)

Mandato para ejecutar actos solemnes.

En este contexto, cabe preguntarse si debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar
o celebrar un contrato de tal naturaleza.
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la
ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza.
En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne,
el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender
inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al
igual que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la
doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:
a)
Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por
escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el
momento de otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta
su consentimiento.
b)
Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo
precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento
auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.
Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la
jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos:
a)
El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el
contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien
expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se
radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud
de la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere
contratado.

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La posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representaciónmodalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las
teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del nuncio
o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su voluntad
por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad
del primero, o un mero portavoz.
b)
Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no
actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el
mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el
consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación
que no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y
la mayoría de la doctrina.
c)
Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato
usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710)
ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701),
el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la prueba de
las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123,
que el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad requiera
el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso.
3.2.

Es un contrato oneroso por su naturaleza.

De acuerdo con los términos del art. 2117, “el mandato puede ser gratuito o remunerado”,
esto es, oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas:
a)
El contrato de mandato es oneroso por naturaleza; el mandante debe pagar una
remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.
Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o “usual"
(se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J., t.
XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Código francés, en su art. 1986, dispone que “el mandato
es gratuito si no hay convención contraria”, esto es, da una solución diametralmente
contraria.
b)
La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer
término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse,
asimismo, “por la ley, la costumbre o el juez” (art. 2117, inc. 2°).

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c)
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde
siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado (art. 2129).
Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado,
pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en
términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el
mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el contrato cede
en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder
siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso
2° del artículo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta
responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone
responder hasta de la culpa leve,
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo
se hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Se seguirá en
todo caso en el ámbito de la culpa leve.
3.3.

El mandato es un contrato bilateral.

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el
mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por su parte
debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestión
encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,
como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios
sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no
obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un
contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no a
circunstancias posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando es
remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligación
contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario
para cumplir el cometido.
3.4.

El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre “por cuenta y
riesgo” del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán
para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal
gestión la realizara personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario
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el que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros, sino el del
mandante.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el
mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del mandatario
convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se obliga para con
terceros ni los obliga para con él.
Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación del
mandante, en definitiva será éste quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas y, en
suma, no obstante, obrará por cuenta y riesgo del mandante.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre
propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo
del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros,
y ello es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el
mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las
consecuencias jurídicas:
a)

Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;

b)
Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin
perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo,
mandatario prete nom.
4.

MANDATO Y REPRESENTACIÓN.

En este punto resulta relevante destacar las relaciones que tiene el mandato con la
representación. Como se sabe, la representación, consagrada en el art. 1448, es
doctrinariamente conceptualizada como “la relación jurídica entre dos personas, en virtud
de la cual una (representante) tiene el poder de concluir actos jurídicos en lugar e interés
de la otra (representado) de modo que, si la primera obra en nombre y por cuenta del
representado en los límites de los poderes que se le otorgaron, los efectos jurídicos del acto
por ella formado se producen inmediata y únicamente en cabeza del representado”.
Los requisitos necesarios para que exista representación son: (i) una declaración de
voluntad del representante (el representante debe declarar su propia voluntad, ya que es
él quien contrata, es él, para emplear los términos del art. 1448, quien ejecuta un acto a
nombre de otra persona); (ii) existencia al contratar de la contemplatio domini, lo que quiere
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decir que el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar
en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si el
acto es bilateral, participe de esa intención; y (iii) el representante debe tener poder, esto
es, la autorización legal o voluntaria para actuar a nombre y en representación de otra (el
art. 1448 señala que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla...”).
El mandato y la representación, si bien en apariencia similares, presentan importantes
diferencias. En efecto, mandato y apoderamiento son dos conceptos distintos. Mientras el
primero señala una relación contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a
la ejecución de los negocios que le han sido encomendados por la otra, el acto por el cual
se confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaración del consentimiento
necesario para que una persona (el representante) pueda afectar a otra (el representado),
por su sola manifestación de voluntad; es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es
un acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de
representarla. En todo caso, el otorgamiento unilateral de un poder constituye una oferta
de mandato, que aceptada expresa o tácitamente por el apoderado genera el vínculo
contractual.
Adicionalmente, la representación es independiente del mandato. Este puede existir sin
que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el
suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra
sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos
casos).
Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relación entre
apoderamiento y mandato:
(i)
La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que
el poder de representar es distinto e independiente de aquél y puede existir con
anterioridad al perfeccionamiento del mandato.
Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le estaría
ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración de un contrato de
mandato.
(ii)
Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en
relación con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del
poder de representación desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la
representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.

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(iii)
La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es
perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre cuando
el mandatario contrata a nombre propio, aunque sea en interés del mandante (art. 2151).
En efecto, en el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio
nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga
en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine
proprio no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende
facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial
mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como
pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el
mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular
de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo
mandatario.
5.

CLASES DE MANDATO.

5.1.

Mandato general y especial.

Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial (art. 2130).
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que
enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato
general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro
del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado
artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración
que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el
mandatario general.
Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente
determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una
persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más
amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere
poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro
ordinario de los negocios del mandante.
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Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos
puede ejecutar legítimamente el mandatario.
5.2.

Mandato definido e indefinido.

Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o
indefinido.
El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades
conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un
negocio del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.
Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las facultades o
atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien
del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido
(por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga
cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será
especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el
inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).
La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.
6.

FACULTADES DEL MANDATARIO.

6.1.

Aspectos generales.

El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de saber
cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.
El art. 2132 resuelve esta cuestión diciendo que “el mandato no confiere naturalmente al
mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración”. Y la disposición
concluye que “para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder
especial”.
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de
administración, aunque el mandato le autorice para “obrar del modo que más conveniente
le parezca” o le otorgue la libre administración del negocio o negocios que se le han
encomendado.

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El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al
mandatario para alterar la sustancia del mandato, “ni para los actos que exigen poderes o
cláusulas especiales”.
La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de ejecutar los
actos que las leyes designan como “autorizados por dicha cláusula” (art. 2133, inc. 2°). Las
leyes no designan cuáles son las facultades que comprende la cláusula de libre
administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene “la libre
administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.
Finalmente, el art. 2148 consagra una regla justa: “Las facultades concedidas al mandatario
se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al
mandante”.
En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos
enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la
facultad para ejecutar actos administrativos.
6.2.

Los actos de administración.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. No ha definido la
ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin embargo, del tenor del art.
391 que establece que “el tutor o curador administrará los bienes del pupilo y es obligado
a la conservación de estos bienes, a su reparación y cultivo”.
Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar
los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de
ejecutar actos de administración, “como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio
a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo
tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado”.
De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación, esto es,
encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de
conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un
acto jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la interrupción de
una prescripción que corre contra el mandante.
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Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente
conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes
administrativos el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar.
Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la
administración de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.
Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de disposición,
caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición del patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de disposición;
pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien,
como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento
normal. El acto, que es de disposición en su esencia, en este último caso pertenece al “giro
ordinario” del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de
administración.
6.3.

Actos que requieren un poder especial.

El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de
los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero se ha
cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento de un poder
especial es indispensable.
a)
Un poder especial es necesario para transigir. El art. 2448 prescribe que “todo
mandatario necesitará de poder especial para transigir”, con especificación de los bienes,
derechos y acciones sobre que debe versar la transacción.
b)
El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas
al mandatario, “sin especial mención”, las facultades de desistirse en primera instancia de
la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los
recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.
c)
Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su
marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749).
d)
En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes
raíces de su propiedad (art. 1754).
e)
Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados
como familiares (artículo 142 del Código Civil).
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f)
En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones
personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).
g)
Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse
por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190
en relación al artículo 187 del Código Civil).
h)

Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).

6.4.

Facultades especiales que el Código reglamenta.

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas
al mandatario.
a)
El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer
y viceversa.
b)
La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art.
2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de
vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro ordinario del
negocio administrado.
c)
En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado
para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para
vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo
“quien puede lo más puede lo menos”).
7.

EFECTOS DEL MANDATO.

Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.
7.1.

Obligaciones del mandatario.

Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: (i) cumplir el mandato y (ii)
rendir cuentas de su gestión.
(i)

Ejecutar el mandato en la forma convenida.

a)

Ejecución del mandato.

Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe
cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.
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Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendrá
derecho para que el mandatario le indemnice.
b)

El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato.

Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en que le fue
conferido. El art. 2131 establece esta regla: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los
términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo”.
Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales
el mandante ha querido que se lleve a cabo. El art. 2134 dispone: “La recta ejecución del
mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por
los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato obligan al
mandante (art. 2160, inc. 1°).
Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante, debe
emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del
mandato.
c)

Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato.

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña
estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al
mandante.
c.1)
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer
que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no
puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes, si
la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este modo el
objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por ejemplo, se
instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en
cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado por intensas nevadas,
optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal
fecha, obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que
sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).
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c.2)
Imposibilidad de cumplir el encargo y necesidad de adoptar medidas conservativas:
si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir,
no está obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere
mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan
(art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de divisas,
pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan suspendidas las
operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el
intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.
c.3)
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere
gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir
perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer uso el
mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más se acerque a sus
instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces, no basta que el
mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el
mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le
instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.
c.4)
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones
el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere
manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de
impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, después de otorgado el
mandato.
d)

Mandato conferido a dos o más personas.

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos dividen
entre ellos la gestión del mandato.
Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión, se estará
a la voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre
ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar de consuno.
El art. 2127 previene: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha prohibido
obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.
En suma:
-

En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;
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-

Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;

Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los
mandatarios actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen
separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata
de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el
mandatario al mandante).
e)

Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato.

Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que
mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado
mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas
mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que
mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración.

el
el
al
el

Tales son:
e.1)
El art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
Por ende, no puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender, y
asimismo no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa
autorización.
e.2)
El art. 2145 dispone: “Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo
él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí
sin aprobación del mandante”.
Por ello, no puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó
colocar o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al
mandante cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés
designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.
e.3)
Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario
“colocar a interés dineros del mandante” (art. 2146, inc. 1°).
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En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por éste,
debe el mandatario abonárselo, “salvo que se le haya autorizado para apropiarse el
exceso” (art. 2146, inc. 2°).
e.4)
Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante.
Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen
designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°).
En cambio, “si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia” (art. 2147, inc. 2°).
f)

Responsabilidad del mandatario.

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos
generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y
será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
-

El mandatario responderá, en general, de culpa leve.

-

Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el
encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Como ya se indicó, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado
responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa
grave. Esto implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve sería el no
remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.
No sería esta son embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza
Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se
muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier
caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a
menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el
que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa
por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se
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constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción en
materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153, tales
especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el
mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en
la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se
trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro
tanto (art. 2221).
Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en
las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o
la fuerza mayor.
g)

Delegación del mandato.

En este punto, cabe preguntarse si puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución
del encargo, esto es, delegar el mandato.
g.1)

Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.

El mandato es un contrato intuito personae, ya que es pactado en relación a la persona.
Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los
efectos que la delegación produce. Se entiende por delegación el acto por el cual el
mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado
por el mandante.
Se distingue en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél
mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que
recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un
submandatario. Ello permite concluir que la delegación es un subcontrato.
g.2)

La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere
prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad
propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo
cláusula en contrario.
g.3)

Efectos de la delegación.

Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:
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El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse,
pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los
actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra
el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.
El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: (i) Autorizó
sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del
delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el
mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable,
normalmente diligente; (ii) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un
nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el
mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y
delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a
menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer
contra el delegado las acciones del delegante.
En términos generales, entonces, salvo en caso no autorización o de prohibición de
delegar, los actos que ejecute el delegado obligarán al mandante en los mismos términos
que lo habrían hecho los actos del mandatario primitivo. En los demás casos se requerirá
de ratificación.
Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la
delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría
delegar a su vez el cometido.
g.4)

Delegación del mandato judicial.

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el
mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a
menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.
El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar el
mandato “obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad”.

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(ii)

Obligación de rendir cuenta al mandante.

a)

Aspectos generales y justificación de la obligación.

“El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”, dispone el art. 2155.
La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta,
sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han
gestionado sus negocios. La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y
secuestres.
En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de
rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda
justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al
mandante (art. 2155, inc. 3°).
El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento.
b)

Forma de rendir cuenta.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria en las
partidas importantes, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal
obligación.
c)

Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a
su propio nombre, pues entonces, debe comprender además la cesión de todos los
derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los
bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las
deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio
nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al
mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en
préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales
de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la
obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo
del mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al
mandante, la prestación de lo que debe.
Se distingue al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y
de las deudas:
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i)
Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio
nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra
los terceros. Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contraídas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho
común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los
casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá
el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
ii)
Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente
aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en
virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre.
Por lo tanto, el mandatario deberá hacer tradición al mandante, de las cosas adquiridas
para éste. El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el
art. 675, será el mismo contrato de mandato.
En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el
encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación de hacer. Pero una vez cumplido el
encargo, surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le
pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de éste (art. 2116). Y
ésta es una obligación de dar (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante,
en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga
lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha
nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no
es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal
como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato
de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su
mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída
para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.
iii)
Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas
por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se
enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y
derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al
mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que
ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el
mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el
deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las
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deudas, estará obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o
subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio.
Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para
exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de
las deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en
la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere
pagado.
d)

El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en el
desempeño del mandato

El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable “de lo que ha recibido de terceros
en razón del mandato”.
La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al mandante.
Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no se le debía.
Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario “ha dejado de recibir por su
culpa”. Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante,
deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas que dejó de
percibir por descuido o negligencia.
e)

Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su poder,
por cuenta del mandante.
El art. 2153 previene que tales especies “perecen para el mandatario aun por fuerza mayor
o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad”.
El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un
depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace
dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros
términos, las cosas perecen para el mandatario.

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f)

Intereses que debe el mandatario.

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su
propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.
i)
El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante “que
haya empleado en utilidad propia” (art. 2156, inc. 1°).
ii)
Debe asimismo el mandatario “los intereses del saldo que de las cuentas
resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora” (art. 2156, inc. 2°).
Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla del N° 1 del art.
1559 y prácticamente los intereses legales.
De este modo, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio debe el
mandatario intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses
legales (en virtud del artículo 19 de la ley 18.010 las referencias a los intereses legales
deben entenderse efectuadas a los intereses corrientes)
7.2.

Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato (v.gr. art. 2158
Nº 1) o bien emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato (v.gr. art.
2158 Nº 2).
(i)

Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.

a)

El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su
nombre, dentro de los límites del mandato.

El art. 2160, inc. 1°, dispone: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.
La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario inviste;
los actos que ejecute se reputan actos del mandante.
Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad de
cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: i) que el mandatario obre a nombre
del mandante, y ii) que actúe dentro de los límites del mandato.

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i)

Que el mandatario actúe a nombre del mandante.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le
obliga, por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario con
poder de representación.
El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que “a su nombre”
contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta “a
nombre de otra”, estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el
representado hubiera actuado él mismo.
Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en
tal caso, “no obliga respecto de terceros al mandante”.
El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el
mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario
se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello se obligó al aceptar el mandato.
En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el mandante puede exigirle
que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrató en su propio
nombre.
ii)

Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.

Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los límites
del mandato.
En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante,
respecto de quien tal acto será inoponible.
Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario, fuera de
los límites del mandato, mediante una ratificación. El art. 2160, inc. 2°, dispone que
“será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”; ratificación que opera con efecto
retroactivo.
Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la ratificación que
resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su inequívoco propósito de
apropiarse de lo hecho por el mandatario.

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b)

Efectos de la extralimitación del mandato.

De conformidad al art. 2154, el mandatario que ha excedido los límites de su mandato es
“sólo responsable al mandante”; y no es responsable a terceros sino: i) cuando no les ha
dado suficiente conocimiento de sus poderes; ii) cuando se ha obligado personalmente.
En consecuencia, para analizar los efectos de la extralimitación es pertinente distinguir
entre la responsabilidad del mandatario respecto de su mandante y respecto de los
terceros.
i)

Responsabilidad del mandatario respecto de su mandante.

Como se indicó, el mandatario que se extralimita es responsable al mandante. Esta
responsabilidad es contractual, en cuanto la extralimitación constituye una
incumplimiento a la obligación emanada del contrato de mandato consistente en que se
debe ceñir rigurosamente a los términos del mismo (art. 2131).
Como es obvio, el mandante sólo podrá exigir la responsabilidad del mandatario
extralimitado en la medida que su obrar le haya ocasionado algún perjuicio. Esto ocurre,
por ejemplo, cuando el mandante es obligado a favor de terceros que contrataron con el
mandatario; en este sentido, el art. 2173 inc. 2º dispone que “quedará asimismo obligado el
mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que
lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero en tal tendrá
derecho a que el mandatario lo indemnice”.
Por lo anterior, si el mandante no resulta obligado a favor de los terceros, en principio el
obrar del mandatario no le causó perjuicios, y por lo mismo no podrá hacer efectiva su
responsabilidad. Y en el evento que el mandante ratifique los contratos del mandatario,
debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar contra éste, aun
cuando en virtud de la ratificación sea obligado a cumplirlos contratos le resulten dañosos,
pues ha tomado voluntariamente la obligación de ejecutarlos.
En todo caso, existen casos en que aun cuando el mandatario extralimitado no haya
obligado al mandante, igualmente éste último sufre un perjuicio y por tanto puede exigir
la responsabilidad del primero. Así acontece, por ejemplo, cuando el mandatario, además
de extralimitarse, no ejecutó el negocio que se le había confiado (por ejemplo, se
encomendó la venta de un predio, y el mandatario lo hipotecó).
Cabe adelantar que cesa la responsabilidad del mandatario si por una necesidad imperiosa
sale de los límites de su mandato, pues se convierte en un agente oficioso (art. 2122).

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ii)

Relaciones entre el mandatario y los terceros.

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga al mandante para terceros
(salvo las hipótesis del art. 2173), cabe averiguar si resulta él mismo obligado
personalmente.
En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154, “no
es responsable a terceros”.
Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las dos
siguientes circunstancias: i) que se haya obligado personalmente (art. 2154, N° 2), o ii) que
no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154, N° 1°).
ii.1)
Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus
poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros
que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más
amplios que los que en definitiva tenía. Así, la circunstancia de no dar a conocer
debidamente a terceros sus poderes ha podido inducir a éstos a creer que los límites del
mandato no eran sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias
de un error que le es imputable. En este evento los terceros harán valer la responsabilidad
extracontractual del mandatario.
Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros
han tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y
probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del mandante. En otros
términos, los terceros conocedores de la ausencia de poderes asumieron conscientemente
el riesgo de que eventualmente el mandante no ratificaría lo obrado por el mandatario
extralimitado, por lo que nada pueden reclamar a este último.
ii.2)
Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha
informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la
responsabilidad ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el
mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo
1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay
representación de por medio.
c)

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso (art.
2122):
i)
Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el
mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el
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error de derecho, permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en
que ha incurrido (pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario).
ii)
imperiosa.
d)

Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad

Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los
efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma (art.
2161, 1º):
i)
Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado
al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
ii)
Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los
términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió
cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al
mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria
encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios,
atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios
que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de
renuncia del mandatario (art. 2167).
(ii)

Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
mandato.

Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado “a proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución mandato”.
De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el mandante
proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios
para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar
recursos propios en la ejecución del cometido.
Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden
faltar.
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(iii)

Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la
ejecución del mandato.

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente indemne
de las resultas del desempeño del mandato. La obligación se justifica porque el
mandatario obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.
El mandante debe el reembolso de “los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato” (art. 2158, N° 2°). No está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto,
sino los “razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen
padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
(iv)

Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.

El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación,
será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en
negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán
estipularlo.
(v)

Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los
intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su
cometido.

El mandante debe además el reintegro de “las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes” (art. 2158, N° 4°). Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario
soporte gastos por él financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el
cometido encargado por el mandante.
(vi)

Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido
sin culpa y por causa del mandato.

Finalmente, el mandante debe el pago “de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y
por causa del mandato” (art. 2158, N° 5°).
7.3.

Carácter ineludible de las obligaciones del mandante.

El art. 2158, inciso final, establece que el mandante no puede excusarse de pagar
honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó
exitosa la gestión del mandatario. En particular, dicha disposición establece que “No
podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa”. Por lo anterior es que en general la doctrina afirma que
las obligaciones del mandatario son necesariamente de medios.
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Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que se le
ha confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado. No puede
hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de su culpa, por no
haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de familia.
Por otra parte, cabe indicar que la infracción del mandante de las obligaciones que le
impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del cargo. El art.
2159 dispone: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.
Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del
mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras
circunstancias, suele acarrear la renuncia.
Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto
de gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención.
El art. 2162 establece: “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado
por su parte”.
8.

EXTINCIÓN DEL MANDATO.

8.1.

Causales de extinción del mandato.

El art. 2163 señala las causales de extinción del mandato.
(i)

Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por
éste y se satisface el encargo del mandante. Es decir, el mandatario ha terminado su
misión, pagado su obligación.
Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio
o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un
mandato especial.
(ii)

Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria
prefijados para la terminación del mandato.

El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen término al
mandato.
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El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que inciden.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas,
por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.
(iii)

Por la revocación del mandante.

a)

Concepto de revocación.

Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia
del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento
(art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae,
contrato de confianza, que distingue al mandato.
Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulación de un
honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del mandatario.
Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que
señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros”.
En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella
que lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato
otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo
sociedad conyugal.
b)

Clases de revocación.

En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total o
parcial.
La revocación tácita se produce por “el encargo del mismo negocio a distinta persona” (art.
2164, inc. 1°).
Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una arte de los negocios confiados al
mandatario.
El otorgamiento de un mandato especial después de haberse conferido uno de carácter
general importa revocación del primero solamente en aquello sobre que versa el segundo.
El art. 2164, inc. 2°, dispone: “Si el primer mandato es general y el segundo especial,
subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo”.
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c)

Efectos de la revocación.

Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su
efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del
mandato.
La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitución
de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del encargo.
Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el
mandante darle “copia firmada de su mano”, cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166).
(iv)

Por la renuncia del mandatario.

a)

Concepto de renuncia.

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato.
La renuncia consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el
mandato.
b)

Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término
al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al
mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o encargárselos a un tercero (art.
2167, 1º).
La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no
surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar
las medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario. El
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art. 2167 expresa: “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones sino
después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los
negocios encomendados”.
De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios del
mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia no pone término
instantáneo al contrato.
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado,
será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia
se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa grave
perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).
Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: (i) por la
imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y (ii) a
consecuencia de que la gestión le causa “grave perjuicio de sus intereses propios” (art.
2167, inc. 2°).
Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por ejemplo,
el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los medios
adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para "desistir de
su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará responsabilidad por los perjuicios
que experimente el mandante.
En suma, la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término inmediato al contrato
de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el
poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la
renuncia al mandante.
Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que
“La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio
cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”.
Por último, cabe indicar que buena parte de la doctrina afirma que la facultad de renunciar
del mandatario es de la naturaleza del mandato, y por lo mismo sería lícito pactar la
irrenunciabilidad.

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(v)

Por la muerte del mandante o del mandatario.

La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el
mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a
aceptar el encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante
no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del
mandante no inspirarán probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y
estimación.
a)

Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este
principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para
cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que
continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la
persona diputada para cobrar la deuda.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles
para la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren
incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
i)

darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;

ii)
harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior
no significa que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben
adoptar providencias conservativas).
La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual
responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o
se ha hecho incapaz.
b)

Fallecimiento del mandante.

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuará vigente:
i)
El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el
mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue
perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.
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ii)
El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el
mandato destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato
póstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante
(por ejemplo, el albaceazgo).
iii)
Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del
mandante: art. 396 del C.O.T.
iv)
En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio
establece que “La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y
obligaciones pasan a sus herederos”.
(vi)

Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido
queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la
sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se
justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello
supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.
(vii)

Por la interdicción del mandante o del mandatario.

Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el
mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya
que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción
deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo.
En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de aptitudes
para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el
artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir
por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del
mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del
mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor.
Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado
interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163, pareciera
que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal
conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle
cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la
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interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que
respecta al mandatario demente pero aún no interdicto, se estima que el mandato debe
entenderse expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí
mismo ningún contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del
Código Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto. Adicionalmente,
en las normas del pago, el artículo 1586 establece que la persona diputada para recibir se
hace inhábil por la demencia o la interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de
esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.
(viii) Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha
sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.
Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó el
poder se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante cesó, en
verdad, se prolongarían en el mandatario.
(ix)

Falta de uno de los mandatarios conjuntos.

A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los mandatarios
cuando éstos son varios y deben obrar de consuno.
El art. 2172 previene: “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato
están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas pondrá fin al mandato”.
8.2.

Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no obligan
al mandante, no le son oponibles.
Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en
la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.
a)
Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el
mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros que,
por su parte, ignoraron la extinción del mandato.
El art. 2173, inc. 1°, dispone: “En general, todas las veces que el mandato expira por una
causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será
válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”.
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Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de buena fe.
En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma que si el
acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato.
b)
Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia era
ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.
El art. 2173, inc. 2°, añade: “Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera
el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere
pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice”.
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que el
mandante se obligue "como si subsistiera el mandato”.
La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y
terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos
debe el mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene
derecho a demandar perjuicios al mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
c)
El art. 2173 concluye: “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del
mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al
mandante”.

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VI.
LA TRANSACCIÓN
1.

CONCEPTO.

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o negocio. Se habla, en
tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas gubernativas
facilitan o entorpecen las transacciones.
Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho más
restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin
a una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.
Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por medio de
la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a cambio de vivir en paz.
De conformidad al art. 1567 Nº 3, la transacción es un modo de extinguir obligaciones.
Define la transacción el art. 2446: “La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.
2.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN.

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones.
Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo
de extinguir las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el
otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios. Tales elementos
típicos son dos: (i) que exista un derecho dudoso, y (ii) que las partes hagan mutuas
concesiones o sacrificios.
2.1.

Existencia de un derecho dudoso.

De la definición del art. 2446 resulta claramente que la transacción requiere la existencia de
un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción
tiende, justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee
en el porvenir. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita
que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen,
aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado están las pretensiones fundadas
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jurídicamente y de que lado no lo están. Esta duda externa es la que da margen para que la
relación sea controvertible o litigiosa.”
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre objetiva es, pues, de escasa
relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la
transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del
contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es
decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal de su pretensión.
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como
dispone el Art. 2455: que es nula la transacción si “al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes
o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”. Sin embargo, para
que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación
procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado,
Art. 2446 inciso 2.
2.2.

Mutuas concesiones o sacrificios.

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la transacción:
es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos. En
consecuencia, ambas partes deben renunciar total o parcialmente a sus pretensiones, pues
en caso contrario habría una simple remisión.
Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino
que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas; es decir, no es menester
que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia
Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto
en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.
Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En
otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la
renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las
obligaciones, una convención que no es un contrato.

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3.

CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN.

a)
Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que
el solo acuerdo de voluntades. Sin embargo, si una de las concesiones impone una
formalidad (por ejemplo, la transferencia de un inmueble), la transacción pasará a ser
solemne.
b)
Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de
la reciprocidad de las concesiones. Las obligaciones resultantes, que en los demás
contratos tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir
en dar, hacer o no hacer. Aún más, el art. 703 expresamente permite que pueden ser objeto
de una transacción prestaciones que no han sido objeto del debate (caso en el cual la
transacción será un título traslaticio, y no declarativo de dominio).
c)

Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra

d)
Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, último inciso). Si la transacción se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
e)
El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se
obliguen los contratantes.
f)
Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar
de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.
4.

QUIENES PUEDEN TRANSIGIR.

4.1.

Capacidad para transigir.

El art. 2447 formula esta regla: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transacción”.
Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando
transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título translaticio de
dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la
renuncia de un derecho, a lo menos parcial.
La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador exija la
capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.
De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una transacción relativa a sus inmuebles
que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis (art. 1754 inc. 4º).
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Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo decreto de
juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena de
nulidad (art. 400).
4.2.

Poder para transigir.

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario sin
especial mención. En otros términos, “todo mandatario necesitará de poder especial para
transigir” (art. 2448, inc. 1º). Así lo confirma el art. 7 inciso segundo del Código de
Procedimiento Civil a propósito del mandato judicial.
Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que invista al
mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que en el poder se especifiquen
“los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir” (art. 2448, inc. 2º).
5.

OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.

5.1.

El objeto de la transacción debe ser comerciable.

Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer,
implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser
susceptibles de disposición.
Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio.
Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas aplicaciones.
5.2.

Transacción sobre acciones que nacen de un delito.

Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede nacer una acción
civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones en
favor del perjudicado.
El art. 53 del Código Procesal Penal clasifica la acción penal en pública y privada. La acción
penal pública es la regla general, en cuanto debe ser ejercida de oficio por el Ministerio
Público para la persecución de todo delito que no esté sometido a una regla especial. Por
su parte, la acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima (v.gr. delitos de
calumnia e injuria). Por último, también existe la acción penal pública previa instancia
particular, que se refiere a delitos de acción penal pública que requieren de la denuncia
previa de la víctima (v.gr. la violación de domicilio, violación de secretos).
Dicho lo anterior, cabe considerar que el art. 2449 dispone: “La transacción puede recaer
sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. La
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disposición claramente significa que no se puede transigir sobre la acción penal pública
derivada del delito.
5.3.

Transacción sobre el estado civil.

En general, se define el estado civil —atributo de la personalidad— como la posición
jurídica que una persona tiene en sus relaciones de familia, y que general derechos y
obligaciones.
Al respecto, el art. 2450 dispone: “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas”. En consecuencia, en virtud de una transacción no se puede, por ejemplo,
renunciar al estado civil de casado.
De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad de hijo
matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias
resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder. Pero no son
renunciables los deberes extrapatrimoniales (v.gr. guardarse fidelidad en el matrimonio).
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a
menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos
que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión.
5.4.

Transacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse
(art. 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos que el alimentante
tenga contra el alimentario (art. 335).
Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a las
pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las
pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: “La transacción sobre alimentos
futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni
podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335”.
Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios sobre
alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización a
condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación.
La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

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5.5.

Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

El art. 2452 establece que “no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos
que no existen”.
a)
Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos
inexistentes porque carecería de objeto.
b)
No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos (aunque
ello se discute); solamente no empece al verdadero titular del derecho.
6.

CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION.

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.
En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o
violencia y, muy especialmente, por error. En verdad, no se ha apartado el legislador de
los principios generales. A propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares
que podrían suscitar dificultades.
6.1.

Dolo y violencia.

El art. 2453 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia”.
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase “nula en todas
sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no adolecen
de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo.
6.2.

Error en el objeto.

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la
identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato (art. 1453).
A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: “El error acerca de la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción” (art. 2457).
6.3.

Error de cálculo.

El error de cálculo no invalida la transacción; “sólo da derecho a que se rectifique el
cálculo” (art. 2458).

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Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter
material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes,
6.4.

Error en la persona.

El error en la persona invalida la transacción. “Si se cree, pues, transigir con una persona y
se transige con otra, podrá rescindirse la transacción” (art. 2456, inc. 2º).
Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la
consideración de ésta sea la causa principal del contrato (art. 1455).
En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque “se
presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige” (art. 2456,
inc. 1º).
Según Baudry-Lacantinerie esta presunción no se justifica. La transacción se acepta más
por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de
afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.
6.5.

Transacción celebrada en consideración a un título nulo.

El art. 2454 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración
a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del
título”.
El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el
documento que lo constata. La falsedad de los títulos puede ser material o ideológica.
En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido
en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con
un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.
Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido
el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa válida la transacción sólo cuando las
partes han “tratado expresamente sobre la nulidad del título”.
Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido en
vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión.
6.6.

Transacción obtenida por títulos falsificados.

Con arreglo al art. 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos falsificados”.
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Esta vez la expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que se
transige.
También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se
creía legítimo el documento.
6.7.

Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.

Según el art. 2455, “es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere
ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las
partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”.
Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino
en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme
aparta toda duda.
¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?
El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es preciso que
una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es igualmente claro
que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.
El acto, posiblemente válido, importará, por ejemplo, la renuncia de un derecho.
6.8.

Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran
que una de las partes no tenía derecho alguno.

El art. 2459 dispone que “si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción
eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse”.
La nulidad de la transacción supone, pues:
a)
que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las
partes no tenía ningún derecho;
b)

que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en
particular, “sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas” (art. 2459, inc. 1°).

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En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino en
cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria” (art.
2459, inc. 2º).
Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “la parte
perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto” (art. 2459, inc. 3º).
7.

EFECTOS DE LA TRANSACCION.

7.1.

Aspectos generales.

La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El art. 2461
formula innecesariamente esta regla: “la transacción no surte efecto sino entre los
contratantes”.
Dos consecuencias desprende el Código expresamente de este principio:
a)
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 2461, inc. 2°).
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de
solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la
obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los
demás.
b)
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho” (art. 2456, inc.
3º).
7.2.

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Código
expresamente:
a)
Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo
derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige” (art. 2462).
Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la
disposición general del art. 1561.
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b)
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un
determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “la
transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido” (art. 2464).
7.3.

La transacción produce el efecto de cosa juzgada.

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme. El art. 2460
proclama que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”.
La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por sí mismas
las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
Engendra la transacción una excepción análoga de cosa juzgada; el pleito que se transigió
queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones
que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas
las partes de abrir debate a su respecto.
Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias.
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las
reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La
transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. El art. 2460 se
cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada "pero podrá impetrarse la
declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.
Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción,
entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.
La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se justifica; los efectos de la
transacción quedan suficientemente explicados con la aplicación de las reglas generales
que rigen los contratos.
7.4.

Estipulación de una cláusula penal.

El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se cauciona
con una cláusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse
con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de
la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

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El art. 2463, en cambio, dispone: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.
No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el
cumplimiento de la transacción.
7.5.

Renuncia y posterior adquisición de un mismo derecho.

Por último, el artículo 2464, en una norma de toda lógica, prescribe que “Si una de las
partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y después adquiere otro
título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido”.
Por consiguiente, y por amplios que sean los términos empleados, el que en una
transacción se renuncie a un determinado derecho, no significa de modo alguno a que
asimismo se renuncie a adquirir el mismo derecho por otro título posterior e
independiente de dicha transacción.

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VII.
EL ARRENDAMIENTO
A.
ASPECTOS GENERALES
1.

CONCEPTO.

El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes
términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”
El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el Diccionario de
la lengua española, que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio el goce o
aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios”.
A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente de a-renda, o sea,
entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta.
En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del árabe,
a partir de las expresiones al-kira, que aluden también al arrendamiento de cosas a cambio
de un precio, o a la renta que se paga por ellos.
Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato de locación,
definiéndolo en su artículo 1493 (“Habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio
determinado en dinero”). La palabra locación se entronca con los orígenes del contrato de
arrendamiento, en Roma. El contrato de arrendamiento se remonta al derecho romano en
que se llama “locator” a aquel que se obliga a suministrar el goce temporal de la cosa o
trabajo –hace una locatio- y tiene contra la otra parte la acción “locati o ex locato”.
Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque la primera palabra es
más adecuada para nuestra tradición jurídica.
2.

CLASES DE ARRENDAMIENTO.

Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases:
(a) Arrendamiento de cosa; (b) Arrendamiento de obras; y (c) Arrendamiento de servicios.
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3.

PARTES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artículo
1919 del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar
una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado
por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada
obsta para que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar
contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas
fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de
predios rústicos).
4.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Como puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es
decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del
contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:
a)
Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de
una obra o en la prestación de un servicio.
b)
Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta
cuando se paga periódicamente.
c)
El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el
precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de
arrendamiento. De lo contrario, se podría estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atípico.
5.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

a)
Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega
temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga
un precio a cambio.
b)
Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes,
gravándose recíprocamente.
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c)
Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se
mira como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la
cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor.
d)
Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco
es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
e)
Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda
perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles,
rigiendo por ende las normas del Código de Comercio, concernientes a la formación del
consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo
constar por escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos
testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año 1975. Además, dados
los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá
de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se
encuentre afecto el arrendador.
Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708
y siguientes del Código Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el
contrato por escrito, aún en aquellos casos en que la ley no lo exija.
f)
El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en
arrendamiento, sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce
dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción
Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla
3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y
permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos
requisitos copulativos allí indicados: i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que
en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que
alega la prescripción; ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin
violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
g)
El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto
sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a
lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la
antelación pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la
convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al vencimiento del plazo de
vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la
comunicación a través de una carta certificada o mediante notario público o receptor
judicial, por ejemplo).
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En nuestra legislación no hay normas limitativas acerca de la duración del contrato de
arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita reconducción.
La limitación del plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento se
encuentra en el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de
arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como acontece si por ejemplo se da
en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este sentido, personas que no pueden
celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos 1796 a 1800 del Código Civil), podrían
recurrir al expediente de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la
práctica las restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado, también
podría materializar una hipótesis de infracción a las normas relativas a las asignaciones
forzosas, especialmente aquellas previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si
éste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único bien
inmueble a que podrían haber aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad
de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de arrendamiento.
h)
Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello,
para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado
las facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta
facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el
contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición
de bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá
ejecutar actos de disposición, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
i)
Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es
dirigido, porque:
cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no
exceda de un año, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de
un plazo adicional para la restitución del inmueble, después que el arrendador le notifica
el desahucio (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);
si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a
plazo fijo superior a un año, el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al
arrendatario para poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta
por el período que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibió
subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).
son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los
arrendatarios (artículo 19º de la Ley 18.101)18. En relación a lo anterior, Rubén Celis señala
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que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil, la cláusula del contrato en
que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se
tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al plazo
de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado judicialmente
ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”
j)
Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir
todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o
una condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las
obligaciones emanadas del contrato.
k)
Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código
Civil como en disposiciones especiales.
6.

EL CONTRATO
CONTRATOS.

DE

ARRENDAMIENTO,

EN RELACIÓN A

6.1.

Arrendamiento y compraventa.

(i)

Semejanzas.

a)

Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;

b)

Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;

OTROS

c)
En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear
la evicción y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligación de pagar un precio;
d)
Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al
arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.
(ii)

Diferencias.

a)
En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce
tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el
arrendamiento, el arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la
cosa al arrendatario.
b)
La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título
de mera tenencia.
c)
En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa,
cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el
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contrato (artículo 1820 del Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del arrendador
(artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso
fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el arrendatario de sus
obligaciones.
d)
En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el
arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa
arrendada (artículo 1917 del Código Civil).
e)
En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los
parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato
por lesión enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por
la justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el
monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni aún en el caso de
arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesión enorme, salvo
que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme,
en los términos previstos en el artículo 1544 del Código Civil.
f)
En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los
términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de
incumplimiento del comprador en su obligación de pago del precio, pues siempre podrá
pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un contrato de
arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso facto en caso de
incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas).
Debe advertirse que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no podría
estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque infringiría el
artículo 19º de la Ley número 18.101, que establece la irrenunciabilidad de los derechos de
los arrendatarios, hipótesis que se produciría en la especie, pues el arrendatario no podría
asilarse en los plazos de restitución consignados en el citado cuerpo legal. No parece
correcta esta posición, pues acontece que de incurrir en incumplimiento de sus
obligaciones (hipótesis que precisamente plantea el pacto comisorio), el arrendatario no
puede invocar los plazos adicionales que le confiere la ley, para restituir el inmueble
arrendado, ni el juez concedérselos.
6.2.

Arrendamiento y usufructo.

(i)

Semejanzas.

a)
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa
ajena;
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b)

Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

(ii)

Diferencias.

a)
El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la
cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
b)
El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en
la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido
sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
c)
El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga
para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
d)
El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y
debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a
menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garantía o se
confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose los
muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;
e)
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira
con la muerte del usufructuario;
f)
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser
gratuito.
6.3.

Arrendamiento y comodato.

(i)

Semejanzas.

a)

Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;

b)

Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

(iii)

Diferencias.

a)

El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;

b)

El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;

c)

El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
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d)
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario;
el comodato se extingue con la muerte del comodatario.

B.
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.
1.

CONCEPTO.

Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el
arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en
el artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad, que la
facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos
artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en el
artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido,
la facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su
destrucción inmediata.
Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para
apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad
de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella.
2.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.

2.1.

Consentimiento de las partes.

El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Al efecto nos a lo
expresado en las características del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al
arrendamiento (artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos
previstos en el artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa, operando el derecho de
retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la
cosa arrendada.
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2.2.

La cosa arrendada.

La cosa arrendada debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando
recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y
susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e
incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o
ajenas (artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas
corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento
comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa intangible
denominada derecho de llaves.
No pueden darse en arrendamiento:
Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real
de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento);
Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino
después de transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del inmueble);
Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del
detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el
transcurso del tiempo).
2.3.

El precio.

Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede
consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del
Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:
i)

Puede fijarse una cantidad determinada; o

ii)
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un
contrato de aparcería, también denominado mediería.
El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta”, lo que significa que se deben aplicar los
artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que establecen: (a) El precio debe ser determinado
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por los contratantes; (b) Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de
un tercero, y mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende
que el contrato se celebra bajo la condición suspensiva consistente en que el tercero fije el
precio del arrendamiento).
Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa Alessandri,
“No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que produce un
capital acensuado”. Las rentas, según se establece en el artículo 647 del Código Civil,
constituyen frutos civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real
o serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato
degeneraría en un contrato gratuito, específicamente en un comodato.
3.

NORMATIVA APLICABLE AL ARRENDAMIENTO DE COSA.

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:
(i)

Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;

(ii)
Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de
1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley
número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003.
Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil, específicamente los artículos
1915 a 1977;
(iii)
Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de
1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos.
También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los
artículos 1978 a 1986.
(iv)

Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.33

4.

CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE
COSAS.

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean
plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en
otras leyes, se establecen normas especiales en relación al contrato de arrendamiento,
destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos
a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o
de la familia en general y en otros casos la seguridad nacional. Tales hipótesis son las
siguientes:
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a)
Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la
misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En
cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y
el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas,
requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749 del Código
Civil).
b)
Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes
propios de la mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o
aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en
capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o
rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente,
incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del Código
Civil).
c)
Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de
la misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la
sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al
haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las
prórrogas, requiere de la autorización del juez, previa información de utilidad (artículo
1761 del Código Civil).
d)
El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios
de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás
guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio.
Pero en ningún caso podrá el guardador tomar en arriendo los bienes raíces del pupilo,
prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo
412 del Código Civil). En este último caso, se esta ante una prohibición absoluta para autocontratar.
e)
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por
más de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la
mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el
exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la del artículo 1749, a
propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En cuanto al arrendamiento
de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder
exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.
f)
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5
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años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la
mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407, ambos del Código Civil).
g)
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin
autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización
será necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia,
como de los muebles que lo guarnecen.
h)
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde
la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la
línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o
jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin
embargo, podrán concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el
caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del
Ministerio de Defensa Nacional.
i)
En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre
predios rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley
número 993 del año 1975).
5.

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.

5.1.

Obligaciones del arrendador.

El arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, la
de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato; a ello
convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador.
Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil:
i)

Entregar al arrendatario la cosa arrendada;

ii)

Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

iii)
Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, se agregan otras obligaciones,
secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:
a)

Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;
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b)
Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a
reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;
c)
Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si
procede.
d)
Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por
algún tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su
nuevo domicilio.
(i)

Obligación de entregar la cosa arrendada.

a)

Momento de la entrega.

Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el
contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,
inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa
arrendada. Pueden darse dos situaciones:
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por
hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendrá derecho para desistir
del contrato (entiéndase para pedir su resolución, con indemnización de perjuicios:
artículo 1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar que el inciso 2º del artículo dispone
que habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente
y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida
del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el
arrendador da en arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la
municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una zona
residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por
caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (pedir
su resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios.
El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del arrendador,
en la entrega de la cosa:

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El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se
constituye en mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de
perjuicios moratoria.
A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la
utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que
lo motivaron: el arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a ser
indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o
caso fortuito.
Sobre la materia, la Corte Suprema ha resuelto que “El derecho de desistirse del contrato
de arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera
de declarar resuelta la obligación contraída por el arrendatario, resolución que el
legislador ha denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se
perfeccione el contrato”. Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepción, ratifica el
criterio expuesto, al decir que “La circunstancia de que al referirse al contrato de
arrendamiento la ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o
de hacer cesar el arriendo, no significa que concede una acción diferente de la resolutoria,
pues el alcance jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato
con indemnización de perjuicios”. Debe considerarse que el primero de los fallos incurre
en un error, al decir “...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el
contrato”, pues en realidad el contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento.
b)

Lugar de la entrega.

La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se
seguirán las reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del Código
Civil:
i)
Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho
cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;
ii)
Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que sea no
consumible), la cosa se entregará en el domicilio del arrendador.
c)

Estado en que debe entregarse la cosa.

c.1)
La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico, deberá
tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del
Código Civil, que se remite a su vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la
compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico fuere distinta a la expresada en el
contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a una disminución de la renta o
incluso a la resolución del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de
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“terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deberá
pagar una renta mayor o podrá pedir la resolución o término del contrato, si la superficie
real fuere mayor que la declarada.
c.2)
La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la misma
fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, son de cargo del arrendador las
reparaciones de todo género que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a
gozar de la cosa.
d)

Forma de efectuar la entrega de la cosa.

Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. El artículo,
como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a
las cosas muebles, y en ese caso, se aplica el artículo 684 del Código Civil.
Sin embargo, si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los términos en
que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que es absurdo,
porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada. Concluye Alessandri que
la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el predio a disposición
del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que goce en
debidas condiciones.
e)

Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.

Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el legislador se
puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas (artículo
1922 del Código Civil). Hay que determinar entonces cuál de los dos arrendamientos
prevalecerá. Las reglas son las siguientes:
-

Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;

-

Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá;

-

Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.

Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la compraventa.

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(ii)

Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada.

Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al respecto, se
debe distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en
todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.
a)

Reparaciones necesarias.

a.1)
Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones
necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa.
Si el arrendador no las hiciere, podrá hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre
y cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) Que el arrendatario no las haya hecho
necesarias por su culpa; y ii) Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más
pronto”, dice la ley, para que las hiciese por su cuenta (artículo 1935 del Código Civil). Se
entiende que dada la noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar
las reparaciones por su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no
operará, “Si la noticia no pudo darse en tiempo”.
a.2)
Excepción: son de cargo del arrendatario las reparaciones locativas. Son tales,
conforme al artículo 1940 del Código Civil, “las que según la costumbre del país son de
cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” En un fallo
de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas
“las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal
del goce que el arrendatario tiene de la cosa”.
En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: i) Si
los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; en
rigor, dado que falta la “normalidad” en el deterioro, no estamos ante reparaciones
locativas; ii) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de
la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º), situación que obviamente no puede ser
imputable al arrendatario.
b)

Reparaciones útiles.

b.1)
Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar
y llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa
arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que
valdrían los materiales, considerándolos separados (artículo 1936 del Código Civil); es una
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norma similar a la consignada a propósito de las prestaciones mutuas, en el artículo 910
del Código Civil;
b.2)
Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las mejoras,
con la expresa condición de abonarlas.
c)

Reparaciones voluptuarias.

Siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se pactare
otra cosa.
(iii)

Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de
la cosa arrendada.

Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:
a)

Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la
misma, que embaracen el goce del arrendatario.

Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el arrendador
no puede, sin el consentimiento del arrendatario: i) mudar la forma de la cosa arrendada;
ii) hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el
arrendatario.
Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se
cumplan dos requisitos (artículo 1928, inciso 2º): i) Que se trate de reparaciones que no
pueden sin grave inconveniente diferirse; y ii) Que la privación que sufra el arrendatario
en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones, sólo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la renta
de arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al
arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por terminado
el arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del contrato (artículo 1928,
inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se trata de una casa habitación, y
hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este inciso”.
En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le
ocasionaren, en las siguientes hipótesis:
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y
no era conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;
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Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y
aún cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tenía
antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla; y
Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.
b)

Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.

Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos en el
artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por
cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios”
Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el
arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún
vínculo tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (artículo 1930,
inciso 1º del Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada a propósito de la
compraventa, cuando el comprador sufre una turbación de hecho, caso en el cual no se
activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor. Dicha
obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho.
c)

Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.

Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la obligación de
saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es
turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algún derecho sobre la cosa, y
la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
Al efecto, distingue el Código dos situaciones:
i)
Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa
magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que perseguía al contratar: tendrá
derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato;
ii)
Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de
presumir que de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el
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contrato (es esta una norma similar a la del último inciso del artículo 1852 del Código
Civil, en la compraventa).
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores, se
debe también distinguir:
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del
arrendador, pero no del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser
conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar
todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por
ambas partes, pero se estipuló que el arrendador respondería por ella: deberá el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o según lo que se
haya estipulado por las partes;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía
ser conocida por el arrendador: éste sólo responderá del daño emergente producido al
arrendatario, no del lucro cesante.
El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato.
Los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al arrendador, no al
arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es el dueño de la cosa, y por
ende legítimo contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De todas
formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o turbación que reciba
de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De no hacerlo, podrá verse en
la obligación de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen al arrendador (artículo 1931
del Código Civil).
(iv)

Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.

Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de
manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artículo
1932 del Código Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene
derecho a la terminación del contrato. Podrá impetrar este derecho el arrendatario:
del contrato

Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo

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Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al
tiempo del contrato;
Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del
contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y
la compraventa, pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil exige que los vicios
redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende, en el arrendamiento los
vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de redhibitorios) pueden ser
sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato, mientras que en la compraventa
han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en
la medida que no haya existido en germen al momento de la compraventa, deberá ser
soportado por el comprador, sin ulterior responsabilidad del vendedor.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En
cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del
contrato o eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir efectos. En tal sentido, se
enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que “Lo fundamental para
el ejercicio de la acción que concede el artículo 1932 del Código Civil es el hecho de ser
imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo
produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción causada después del contrato por culpa
del arrendatario”.
Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o que la
cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre las
partes, entre: i) Acoger la demanda de terminación de contrato; o ii) Conceder una rebaja
del precio o renta.
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, se distingue (artículo
1933 del Código Civil):
Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el
arrendatario para que se le indemnice el daño emergente;
Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá
derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante;
Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos
preverlo o por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le
indemnice el daño emergente y el lucro cesante.Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes
casos (artículo 1934 del Código Civil):
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Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se
obligó el arrendador a sanearlo;
Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su
parte ignorarlo;
Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción, sino que debe “designarse”
el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y cuales defectos”), lo que
constituye una norma similar a la prevista en la compraventa, respecto a la evicción
(artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de la evicción sea especificado,
para que el vendedor quede exonerado incluso de la obligación de restituir el precio de la
compraventa).
(v)

Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a
reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador.

Según se ha expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las
reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las
locativas, y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los casos
excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por
el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le reembolse las sumas
invertidas con tal fin. Se excluyen de este derecho, por cierto, las inversiones efectuadas
para realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a
menos que el arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato.
(vi)

Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía,
si procede.

Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario
entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garantía, usualmente
ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una
suma superior. Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en dinero,
entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario (el
arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar contra el primero, al
término del contrato.
Para conocer la suerte final de esta garantía, se debe distinguir, según si la cosa arrendada,
al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al
arrendatario:

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a)
La cosa arrendada presenta deterioros: La suma que el arrendatario entregó como
garantía, no puede destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador consiente en
ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los deterioros que
presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el
arrendador pueda destinarla a efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el
arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia
de las reparaciones que se hicieron en la cosa arrendada.
b)
La cosa arrendada no presenta deterioros: Si la cosa arrendada no presenta
deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario la suma correspondiente al mes de
garantía, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la
renta del último mes.
(vii)

Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije
por algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba,
informando acerca de su nuevo domicilio.

Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un
imperativo jurídico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en
el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero,
en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cuál es el
nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en
el acceso del local o de la oficina por un período que fluctúa entre quince y treinta días.
5.2.

Obligaciones del arrendatario.

Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario: i) Pagar el precio o renta
convenida; ii) Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; iii) Cuidar de la
cosa como un buen padre de familia; iv) Ejecutar las reparaciones locativas; v) Permitir al
arrendador inspeccionar la cosa arrendada; vi) Restituir la cosa al final del arrendamiento;
y vii) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto
habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.
(i)

Obligación de pagar el precio o renta convenida.

a)

Obligación de la esencia.

Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar,
degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo 1942, inciso 1º
del Código Civil.
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La renta puede ser pagada:
-

Al arrendador, lo que acontecerá por regla general;

Todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o
legatario) o por acto entre vivos (cesionario);
La persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el
representante legal), con facultades de percibir por el arrendador;
La persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un
mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador encomendó la
administración de la cosa arrendada);
A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo,
un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas correspondientes a los últimos
meses de arrendamiento, y después se presentan los verdaderos herederos,
reclamándolas).
Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576 del
Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV del
Libro IV del Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el pago”.
b)

Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su
pago.

Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario,
hubiere disputa acerca del precio o renta:
Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas
generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de
peritos, dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes iguales.
Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no
consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo
20 de la ley número 18.101).
Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el
pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el
Código Civil, es decir, el artículo 1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por
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cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sería exhibiendo el recibo o
comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la copia de la colilla de
depósito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depósito que, por si solo, no
prueba en verdad el pago de la renta, pues podría corresponder a otras obligaciones que el
arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el
recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a través de otro documento, pues pagó en
dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que operan en la especie las
limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos 1709 y 1710 del Código
Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades tributarias mensuales.
Además, se debe tener presente el artículo 1570 del Código Civil, que establece una
presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de los
tres últimos períodos. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago
de las rentas correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos,
debiendo ser el arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos,
lo que resulta muy difícil, como todo hecho negativo.
c)

Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.

La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por
haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha
cesado. En tales casos, el arrendatario podrá:
Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en los
artículos 1598 a 1607 del Código Civil; o
Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a
la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta
certificada, la existencia del depósito. El pago se entenderá hecho al arrendador, para
todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda
(artículo 23 de la Ley número 18.101).
d)

Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.

En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de
arrendamiento, los acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al
arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1965 del Código Civil.
Para ello, será necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.

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e)

Periodicidad en el pago de la renta.

Dispone el artículo 1944 del Código Civil:
i)

Que la renta se pagará en los períodos estipulados;

ii)
A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas
hipótesis en que la ley se remite a la costumbre);
iii)

No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las reglas siguientes:
-

Renta de predios urbanos: se pagará por meses;

-

Renta de predios rústicos: se pagará por años;

Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número de
años, meses, días: cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después
de la expiración del respectivo año, mes o día;
Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.
En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de la Corte
de San Miguel, dispone que “A falta de estipulación –y según el artículo 1944 del Código
Civil-, debe entenderse que el pago de la renta mensual de arrendamiento ha debido
efectuarse dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas,
ya que por ser público y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en nuestro país se
paga normalmente en esa forma”.
f)

Efectos por la falta de pago de la renta.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podrá
pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminación.
Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1977 del
Código Civil establece que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará
derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos
cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de
treinta días”. Esta disposición se debe relacionar con el artículo 611 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º: “Cuando la terminación del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el
artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se
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refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una
audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos
precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101, que fija
normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armonía con los
preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago
de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia
de contestación de la demanda”.
En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se
entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera
diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto día de notificada la demanda.
El artículo 1977 constituye una excepción al artículo 1551 número 1 del Código Civil, en
virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirle en mora”. El artículo 1977 es precisamente uno de los “casos especiales”,
pues no obstante no haberse pagado la renta en el término estipulado, el arrendatario sólo
se entenderá en mora una vez que se practique la segunda reconvención de pago.
Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993, consagra un
mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la
primera y segunda reconvención de pago.
(ii)

Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.

Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las siguientes:
a)
El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
b)
A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del
Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo para dar un
paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un carruaje. En términos
contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil por un mes, no podría destinarlo,
a falta de pacto, para taxi o colectivo.
El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938, estableciendo
que “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o
edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a
personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”.
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En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El arrendatario
estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con
respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que
sirvan para su explotación”.
En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º).
En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley número 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado régimen
inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artículo 32 de esa normativa, los
copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del
condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de
los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para
otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de
éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la
Dirección de Obras Municipales.
Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios
o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades,
ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar
en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes
comunes.
La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres
unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de
reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción,
aún si ésta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la
resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera multa. Podrán
denunciar estas infracciones, el Comité de administración, el administrador o cualquier
persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin
perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del
condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la
comunidad los reclamos correspondientes.
Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por
infracción a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del
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arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste
último de repetir contra el infractor.
(iii)

Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

a)

El arrendatario responde hasta de la culpa leve.

Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la conservación
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como “la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo
dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa a
las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio
recíproco de los contratantes.
Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una aplicación
de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio y los
arrendatarios o “colonos” de predios rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos
culpables de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de
sus subarrendatarios (artículo 1947).
b)

Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.

En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad
de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
En todo caso, distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión de derechos,
pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y el cesionario lo
sustituye frente al arrendador.
Se distingue al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número 18.101
sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de
predios rústicos:
i)
El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al artículo
1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus
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derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si
se hubiere otorgado dicha autorización, el subcontrato no podrá extenderse más allá del
plazo del contrato de arrendamiento ni podrá comprender otras materias, lo que resulta
lógico, pues sabemos que el subcontrato está limitado por el contrato.
ii)
El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la solución
en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso
de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme
al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo
prohíba; en este último caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato
sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. Dado los términos del artículo
5º, si estamos ante un contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o
con plazo fijo superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la
habitación, sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del
artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose autorización expresa del arrendador.
iii)
El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al
artículo 7º de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos
subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la
tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización
previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata de la regla general del artículo
1946 del Código Civil.
Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del
subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el
segundo responde ante el arrendatario.
(iv)

Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya se indicó, las reparaciones locativas son de cargo del arrendatario. En dos casos,
sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: a) Si los deterioros
que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o b) Si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada
(artículo 1927, inciso 2º).
Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio
en el estado que lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que
provengan:
-

Del tiempo y uso legítimo;

-

De fuerza mayor o caso fortuito;
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De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigüedad),
por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones
locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que
por ello deba entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares: a) Conservar la
integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las piedras,
ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen; b) Reponer los
cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques; c) Mantener en estado de servicio
las puertas, ventanas y cerraduras; d) Mantener las paredes, pavimentos y demás partes
interiores del edificio medianamente aseadas; e) Mantener limpios los pozos, acequias y
cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
(v)

Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta
periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de
cerciorarse que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que
pueda experimentar por su uso legítimo que le da el arrendatario.
El arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que expresamente lo
autorice a ejercerla, pues la obligación del arrendatario de permitir el acceso del
arrendador, emana del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil,
en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el arrendador
debiera ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente su intención al
arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a éste, y en el
entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma esporádica, una o dos veces en el
año, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia de un
siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
(vi)

Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.

Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de
arrendamiento, porque es un contrato de duración limitada.
a)

Regulación en el Código Civil.

Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del
arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando
en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
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Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el
contrato, será obligado a pagar la renta de todos los días que falten hasta completar el
plazo convenido (artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del
contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo), pues se trata de un plazo que cedía
también en interés del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no estará
obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble urbano,
destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se hubiere impuesto al
arrendatario prohibición de subarrendar.
Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a disposición del
arrendador y entregándole las llaves del mismo (artículo 1948).
b)

Regulación en la Ley número 18.101.

El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido
el contrato, se altera en la Ley 18.101. Se distingue al efecto entre contratos pactados mes a
mes y de duración indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los
pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación:
i)
El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración indefinida:
en ellos, el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o
mediante desahucio practicado a través de una notificación personal efectuada por un
notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la Ley número 19.866, que
reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley número 18.101, pues con antelación, sólo era
posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la intención del legislador, en
orden a propender que sea más ágil la restitución del inmueble al arrendador, en los casos
planteados. Con todo, se debe advertir que haber establecido que ha de ser un notario
quien notifique el desahucio, y que esa notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio
el objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto porque se trataría de una gestión
onerosa, cuanto porque no es una función natural de los notarios notificar personalmente
a una de las partes del contrato. Habría sido más lógico haber encomendado esta gestión a
un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo autoriza el Código Civil,
por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª, a propósito de las normas Del pago por
consignación.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato mediante un
acto jurídico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el
Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica,
pues de otra forma la suerte del contrato quedaría entregada al arrendatario, quien según
veremos, está protegido en todo caso por la ley. Pero el contrato no se entiende terminado
con la sola expresión de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio será de
dos meses, contado desde la notificación del desahucio judicial o practicado a través de un
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notario, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere
ocupado el inmueble, sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el
arrendatario restituye antes de la expiración del plazo máximo de seis meses, estará
obligado a pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes citados, fueron
rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º del artículo 3º de la Ley
número 18.101).
ii)
El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de
un año. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a
un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda. Como destaca Jorge
López Santa María, se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley
permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la
vigencia del mismo, más allá del plazo estipulado por las partes. El citado artículo 4º,
entonces, altera el principio del artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º
del artículo 4º de la Ley 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de
expirar “el plazo de restitución” (entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a
pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado
también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley
número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos contratos a
plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en cuanto sólo faculta
para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe en
una gestión extrajudicial.
iii)
El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a
un año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al
arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la
obligación de pagar la renta por el período que falte. También constituye esta norma una
vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el
precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación, debemos colegir que aquél
destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido
dentro de la excepción. Por ende, el arrendatario de un inmueble que no está destinado a
la habitación y que pretenda poner término al contrato antes de la expiración del plazo
convenido, deberá pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado,
respetándose en este caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código
Civil.
iv)
El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue
abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación introducida
por la Ley número 19.866, era el consistente en obtener la restitución del inmueble, ante el
abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma subrepticia.
Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el abandono, podía apreciarse,
examinando el inmueble desde el exterior, que aún se encontraban en él bienes
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pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no podía el arrendador ingresar de
buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato, exponiéndose incluso a
eventuales acciones penales.
Para remediar esta situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley,
disponiendo al efecto: a) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin
restituírselo al arrendador, éste podrá solicitar al juez competente que se lo entregue, sin
forma de juicio; b) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del abandono
hecha por un receptor judicial o por un notario; c) el ministro de fe levantará acta del
estado en que se encuentra el bien raíz al momento de su entrega al arrendador,
remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
c)

Mora del arrendatario en la obligación de restitución.

Así como se señaló que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola llegada
del plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil), tampoco lo
estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitución de la cosa se
refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio
(artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no se aplica el número 1 del artículo
1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación judicial al
arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que
competa como injusto detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución
de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).
(vii)

Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto
habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.

Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se
viere comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto de sus
bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones
de gas u otros desperfectos, para cuya reparación fuere necesario ingresar a una unidad,
no encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso,
el administrador del condominio podrá ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo
acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien levantará acta
detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comité de
Administración y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se
originen serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.
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5.3

Derechos del arrendador.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario
sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:
(i)
Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el
principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el
contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago, el arrendador
tiene derecho a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la
convención (artículo 1569 del Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de la Ley
18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los arrendamientos de
predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo: i) “En caso de mora, los pagos o
devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no
por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el
valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan”; ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma
primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior”.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza
del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa, la que en
todo caso sólo podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario,
pues éste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, según lo prescrito en el
artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que sí deben estipular las partes un eventual pago
de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia
que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las
rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artículo
1816, inciso 2º del Código Civil, establece que pertenecen al comprador los frutos naturales
producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos
naturales o civiles que produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En
consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por ejemplo,
rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, las rentas
de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al
comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el artículo
1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia del dominio, sino la
venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la
conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño de la
cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede sufrir
modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de
la cual prevalece la norma especial.
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(ii)
Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en
aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo
del arrendador.
(iii)
Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la
cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;
(iv)
Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el
contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios básicos y gastos comunes al
día.
(v)
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario,
cuando éste le adeude rentas o indemnizaciones.
(vi)
Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple
sus obligaciones. Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría
llevar al arrendador a pedir el término anticipado del contrato, será la falta de pago de la
renta pactada.
¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado? En
los contratos bilaterales, va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aquél que ha
cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las dos opciones que le confiere el
artículo 1489 del Código Civil, la resolución del contrato (que en el arrendamiento se llama
“término del contrato”), con indemnización de perjuicios. Nuestros tribunales y la
doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier
incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo
en aquellos casos en que la ley señale otra cosa. Precisamente tal ocurre con el contrato de
arrendamiento, según se desprende de los artículos 1939, 1972 y 1979, todos del Código
Civil.
En efecto, el artículo 1939, tras advertir que el arrendatario empleará en la conservación de
la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responderá de
culpa leve, señala que de faltar a esta obligación responderá de los perjuicios y aún tendrá
derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable
deterioro. Obsérvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del
contrato ante cualquier deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que
este, además de culpable, sea “grave”. Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas
particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios” (aplicables en
subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que “El inquilino es además
obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar
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las chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dará derecho al
arrendador para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el
arriendo en casos graves”. A su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares
relativas al arrendamiento de predios rústicos” (aplicables en subsidio de las normas
especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado a
gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el
arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u
otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves”.
(vii) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los
términos que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario.
(viii) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado,
cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era responsable.
5.4.

Derechos del arrendatario.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos
del arrendatario, son los siguientes:
(i)
Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario debe usar la cosa
conforme a los términos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su
destino natural.
En lo que respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que produzca la
cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador
infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar
legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría incluso recurrir de protección, ante
la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la acción ilegal del arrendador.
(ii)
Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas
para el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la
Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con ciertos
requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación);
(iii)
Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean
locativas; y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.
(iv)
Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente
el mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato.
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(v)
Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el
goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si
fueren de hecho, el arrendatario deberá defenderse por sí mismo, a menos que la turbación
o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.
(vi)
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador,
cuando éste le adeude indemnizaciones.
(vii) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple
sus obligaciones.
(viii) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el
pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para
obtener el salvoconducto en Carabineros).
(ix)
Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si
procede. Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en
reparaciones locativas.
(x)
Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad,
conforme a lo estudiado.
(xi)
Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la
Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. En efecto, todo copropietario estará
obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente
representado, según se establezca en el reglamento de copropiedad. Si el copropietario no
hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste no asistiere,
para este efecto se entenderá que acepta que asuma su representación el arrendatario o el
ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo
contrato así se hubiere establecido (art. 20º, 1º de la Ley 19.537).
6.

RECEPCIÓN
DE
LA
COSTUMBRE
ARRENDAMIENTO DE COSAS.

EN

EL

CONTRATO

DE

Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo cuando la
ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el arrendamiento
debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida,
según se aprecia en las siguientes disposiciones del Código Civil:
a)
Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según
los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos; o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
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naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país.”
b)
Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las reparaciones
locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son
de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”
c)
Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa
arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.
d)
Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago,
se observará la costumbre del departamento”.
7.

EL DERECHO DE RETENCIÓN.

7.1.

Concepto.

Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para
hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso
(artículos 1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero
no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil)
para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este
caso, la fuente de la garantía.
Alessandri lo define “como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa
perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario
de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a
quien este derecho compete”. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936,
se define como “la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que
detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del
mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo
de dicha detentación”.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas
instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato,
etc.

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7.2.

Naturaleza jurídica del derecho de retención.

Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que no es
absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos”.
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien
pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un
atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos
de quien se encuentre.
No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta este
derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes
hipotecados o prendados. Conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, si
el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los
efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del acreedor
hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado judicialmente e
inscrito en el competente registro.
En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el artículo 71 de la Ley
número 18.175, o Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún acreedor corresponda el
derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa
retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La
procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún después de la
sentencia de quiebra”.
7.3.

Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento.

El derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos
siguientes:
a)
Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código Civil): la
Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: “Para los
efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por
esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento
Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última disposición, “Si el arrendatario pretendiera
burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil
extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el
auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la
propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención
expedida por el tribunal competente”.
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El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y
los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa
arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario,
presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción
simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser
autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: “El arrendador
no puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código Civil sin
decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario, el
cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies sujetas a retención. La retención
por la sola voluntad del arrendador dejaría expuestos a los terceros a perjuicios de que les
sería difícil precaverse” (Corte Suprema, agosto de 1892).
Cabe consignar que un medio indirecto que puede permitir al arrendador ejercer el
derecho de retención, es negando la autorización que el arrendatario debe presentar al
solicitar el salvoconducto que debe otorgársele por Carabineros, para que proceda a la
mudanza de sus especies y abandone el inmueble arrendado (en todo caso, el arrendatario
podrá obtener el salvoconducto, exhibiendo a Carabineros el recibo en que consta el pago
de la renta correspondiente al último mes y los recibos de pago de los servicios básicos
respectivos).
b)
Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado, cuando el
arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que
deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter
de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la
respectiva autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario
carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con
arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa,
calidad que ostenta el arrendador.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
7.4.

Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.

Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el
arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía
tiene la cosa ajena en su poder.
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El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá
hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha
lugar o no a la retención solicitada.
8.

EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por los
mismos modos que los otros contratos, y especialmente: i) Por la destrucción total de la
cosa arrendada; ii) Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
iii) Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y iv) Por la
sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
8.1.

Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador,
entonces falta la causa de la obligación del arrendatario, porque pagaría una renta a
cambio de nada.
Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el
juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato o
concederse una rebaja del precio o renta, según ya lo estudiamos (artículo 1932 del Código
Civil).
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de
la expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere
imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios,
conforme a las reglas generales.
8.2.

Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración
del arriendo.

La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser
indeterminada.
a)

Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:
i)

Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);

ii)
Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a que la
cosa está destinada (plazo tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos motorizados, para el
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traslado de los participantes a una reunión internacional, que se efectuará durante 15 días
en cierta ciudad);
iii)
Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por
ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se hace
por el período de cosecha).
En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al contrato.
Este expira, con la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se trata sencillamente
del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones
mencionadas a propósito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas en la Ley
18.101).
b)
Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por
los contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la
costumbre del país. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por
desahucio del arrendador o del arrendatario (artículo 1951 del Código Civil).
El desahucio es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define como “la noticia anticipada
que una de las partes da a la otra de su deseo de poner término al contrato”. El desahucio
no puede además revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino sólo con el
consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del Código Civil). El desahucio puede ser
extrajudicial o judicial, pero como es lógico, por regla general sólo el último será
verdaderamente eficaz, en caso de oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el
que se hace por medio de una notificación judicial, en que se hace saber a una de las partes
la intención del otro contratante, de poner término al contrato. La notificación debe
hacerse previo decreto judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial es aquél que se realiza a través de un
notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de
duración indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que el desahucio
judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado el
desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término, operando
entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre cuando se
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
i)

Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;

ii)
El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de
cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar
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en el contrato.
Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero
por el siguiente plazo: a) Por tres meses, si se trata de predios urbanos; b) Por el tiempo
necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios
rústicos (plazo tácito, por ende).
En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato, se
extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio
consagrado en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito
de la novación).
8.3.

Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada.

De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada: i)
Por causas ajenas a su voluntad; ii) Por hecho o culpa suya; iii) Por actos de terceros; y iv)
Por disposición de la ley.
(i)
Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del Código
Civil señala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario
de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o
pasar la propiedad al fideicomisario, aún cuando el plazo del arrendamiento fuere
superior; tratándose del usufructo, se remite el artículo 1958 al artículo 794 del Código
Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en
arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se
resolverán al fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario el tiempo
que necesite para la próxima percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará substituido
al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que se establece en el
artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo
convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959 del Código
Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que
contrató el arrendador:
a)
Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató
teniendo sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una
condición resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de
retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente, cuando el
arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por regla general, a
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indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del
derecho;
b)
Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere
arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o
de propietario fiduciario o sujeto a condición resolutoria), será obligado a indemnizar al
arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.
(ii)
Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa
suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa
arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el
arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una causa imputable a su
persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos
distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la
cosa, está o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el
arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnización alguna, pues la circunstancia de
haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso,
sí tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a
otras manos, el arrendamiento se extinguió.
El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al
nuevo dueño de la cosa arrendada:
a)
Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
Consignemos que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo
parezca, de título gratuito (en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no
debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente, por todo el
plazo que reste.
b)
Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso,
siempre y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública,
y exceptuándose también a los acreedores hipotecarios. Nótese que el Código Civil sólo
exige que el arrendamiento conste por escritura pública, pudiendo o no estar inscrita. La
disposición, entendible a la época en que entró en vigencia el Código, resulta muy
peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible para el adquirente, por el número de
notarías existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento
sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra
con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se declare la resolución de la
compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en
forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa (eventualmente, podría deducir una
acción penal, si el vendedor declaró en la compraventa que el bien estaba libre de
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gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará protegido por el
plazo que reste al contrato.
En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe prevalecer
el artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”. Este precepto es citado a
propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el dueño
se auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del arrendamiento, la prohibición
es ineficaz, y el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por qué se afirma que el artículo 1964
prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la norma sólo
tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si
consta en escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato
de arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá respetar el plazo que quede
de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento
privado y en él incorpora la cláusula en virtud de la cual se prohíbe al arrendador enajenar
y éste después la contraviene y enajena, el adquirente, no obstante serlo a título oneroso,
deberá respetar el contrato de arrendamiento vigente, “hasta su terminación natural”.
c)
A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se
hubiere otorgado por escritura pública; ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria (el arrendamiento, igual que
la hipoteca, se inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el último
será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al
arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a pedir que el
Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele la inscripción
correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción hipotecaria.
¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta, es un
tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido debatido.
Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a este respecto, pero
en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el número 2 (del artículo 1962), es
decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pública, porque ese número se
refiere a todo el que adquiere la cosa a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido
voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no
es en este caso acreedor hipotecario”. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe
mencionar el inciso 2º del artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. La jurisprudencia también se
encuentra dividida.

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Por su parte, el artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula el arrendamiento de predios
rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio
arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de
arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el arrendatario”. La disposición modifica
entonces al número 2 del artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el contrato de
arrendamiento del predio rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si el
arrendamiento se pactó por instrumento privado.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el arrendador a
título gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el inciso
primero del artículo siguiente dispone que “En todo lo no previsto en este Título, se
aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”. Ahora bien, el artículo 1962 del
Código Civil está precisamente entre tales normas, de manera que se debe concluir que si
el predio rústico se transfiere a título gratuito por el arrendador, el adquirente estará
obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha concluido
nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el
contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto implica que
deberá notificar previamente al arrendatario, para que éste pueda hacer valer sus
derechos.
Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la transferencia del
dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La
transmisión del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia
del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos. En relación a este
alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre
las personas comprendidas en el número 1 del artículo 1962.
(iii)
Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros.
Conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y
se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”.
“Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como
indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el
arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen
sus obligaciones”. Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del Código
de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de un tercero
que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”
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Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento,
salvo que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir, el
insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo”. “El acreedor o acreedores podrán
substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador” (podría
suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local arrendado, y
genere ingresos que a su vez permitirían a los acreedores obtener el pago de sus
acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el arrendamiento).
“No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y
le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en
que se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o
subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.
(iv)
Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición de la
ley: ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada
por causa de utilidad pública. El artículo 1960 del Código Civil precisa tres situaciones
particulares:
a)
Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores
principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
b)
El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al
arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis: i)
Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario
el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes; ii) Si
el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la
expropiación, y así contare por escritura pública.
c)
Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el
arrendatario podrá exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la
parte expropiada, no habría contratado.
En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición, redactada
pensando esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en claro que el acto
expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo
expresa directamente el inciso 2º del artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978,
que contiene la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición
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señala los efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en el patrimonio del
expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los
arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia
que afectaren al bien expropiado”.
También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:
Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el
artículo 1969 se remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no
podrá exceder de 5 años si el predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá
extenderse más allá del momento en que el pupilo cumpla 18 años. Se trata de una
hipótesis de inoponibilidad.
Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como
administradores de los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen
para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no
pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso,
por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La
infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el
hijo.
Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador
de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal:
rigen los artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a propósito
de los dos casos anteriores.
8.4.

Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha
previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por
declararse su nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a
cumplirse, pues en caso contrario, se debe hablar de término del contrato.
La doctrina señala los siguientes casos en que las partes pueden demandar la terminación
del contrato de arrendamiento:
(i)

Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:

Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla
que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y
1926 del Código Civil);

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Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928 del Código
Civil);
Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se
hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte
no habría contratado (artículo 1930 del Código Civil);
Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha
sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil).
(ii)

Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:

Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que
corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil);
El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario
(artículo 1939 del Código Civil);
Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su
goce (artículo 1966 del Código Civil);
-

Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil);

Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo
1972 del Código Civil);
Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del
Código Civil);
Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973 del
Código Civil);
-

Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).

9.

NORMAS ESPECIALES CONCERNIENTES AL ARRENDAMIENTO DE
BIENES RAÍCES.

Si bien por razones metodológicas se ha aludido a la Ley número 18.101 y al Decreto Ley
número 993, comparando sus disposiciones con las del Código Civil, conviene precisar el
ámbito de aplicación de estos cuerpos legales y los aspectos más relevantes de sus normas,
salvo aquellos que se han mencionado en las páginas que anteceden, teniendo presente
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además que sus preceptos constituyen derecho especial, frente a las normas del Código
Civil.
9.1.

Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.

(i)

Ámbito de aplicación.

La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro
del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará también a los
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,
siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).
(ii)

Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101.

Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarán a los siguientes
bienes raíces urbanos:
Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera
o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
-

Inmuebles fiscales;

Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje;
-

Estacionamientos de automóviles y vehículos; y

Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema
establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se
celebró un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a través
del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la citada ley (se trata del
comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al
arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.

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(iii)

Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.

Como señala Carlos Ducci, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no
pueden darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y sean debidamente
recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su
recepción definitiva parcial o total”.
Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente con la resolución
municipal que apruebe la recepción final o parcial de las obras, no podrá arrendar el
inmueble.
En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo 145: “Sin
perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en
el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra,
hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la
fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de Obras Municipales”.
La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
“no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales”
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de
arrendamiento sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial o total, la
convención adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría
infringido una norma prohibitiva.
(iv)

Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.

Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas:
a)

Inmuebles que fueron construidos para vivienda.

Conforme al inciso 2º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepción final de las obras se construyó como
vivienda, no puede arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial,
etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos: i) Que la respectiva
Dirección de Obras autorice el cambio de destino; ii) Que el dueño del inmueble obtenga la
aprobación de los planos; y iii) Que el dueño del inmueble pague los permisos
correspondientes.
Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes excepciones, en
las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por
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ende no es necesario realizar gestión alguna ante la Dirección de Obras de la Comuna en
que esté situado el predio. Son tales: i) Que se instale en el inmueble: a. Pequeños
comercios; o b. Industrias artesanales; ii) Que se ejerza en el inmueble una actividad
profesional.
En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del inmueble, la
habitacional. Se subentiende que el propietario podría entonces arrendar una parte no
principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.
b)

Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”.

Las “viviendas económicas” también deben destinarse sólo a fines habitacionales,
incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las “viviendas económicas”, según
el artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una
superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran “viviendas
económicas”, los siguientes inmuebles:
Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley número
Dos de 1959;
Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de
Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanización.
Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio
Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanización99: para estos
inmuebles, rige además una prohibición legal, que impide enajenarlos, antes que haya
transcurrido un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la inscripción de la
prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo plazo de
cinco años, regirán las siguientes restricciones: i) No podrá dársele a la vivienda, otro
destino que no sea habitacional; ii) No podrá destinarse a vivienda de recreación o
veraneo.
No se considerará sin embargo como cambio de destino: i) La instalación en la vivienda de
un pequeño taller artesanal; ii) La instalación en la vivienda de un pequeño comercio; o iii)
El ejercicio de una actividad profesional.
En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su principal destinación
habitacional. La prohibición de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan
automáticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende,
colegimos que podrían arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional,
dentro de los cinco años contados desde la inscripción de la prohibición, siempre que nos
enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados. Después de cumplido el
plazo, podrían arrendarse para otros fines (sólo comercial o profesional, por ejemplo), pero
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siempre y cuando la respectiva Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de uso
del inmueble.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá también instalarse
un pequeño comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto
con Fuerza de Ley número Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como
habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en las “viviendas económicas” podrá
consultarse el funcionamiento de pequeños talleres artesanales o el ejercicio de una
actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede
observarse, rigen las mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han
sido construido para viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar
contratos de arrendamiento sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se cumplan
los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante limitación: en las
“viviendas económicas” no podrán instalarse comercios que tengan por objeto el expendio
y/o venta de bebidas alcohólicas, el establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool,
juegos de azar, la exhibición de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y
demás cuyo giro esté prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se concluye
entonces que las “viviendas económicas” no pueden darse en arrendamiento para tales
actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequeña que
sea.
El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda económica” de un
jardín infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea “pequeño” ni
tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. Aún más, se advierte en la ley
que el uso de una “vivienda económica” como jardín infantil, será incompatible con
cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o para taller.
(v)

Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3 de la Ley
número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio común:
a)
Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio común,
cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones
generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de
alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de
calderas y estanques).
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b)
Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su
dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los indicados en
la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la
habitación del personal);
c)
Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
d)
Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e)
Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de Copropiedad o
que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las
letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán dejar de ser
de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del artículo
2º, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas
categorías.
Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de
copropietarios, los bienes de dominio común a que se refieren las letras d) y e) del número
3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo
precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las características
señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios
podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con los quórum exigidos
por la ley, la enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del
artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el administrador, si
lo hubiere, y el Presidente del Comité de Administración, en representación de la
asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos
incrementarán el fondo común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un condominio, deberá
modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos porcentajes
de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria,
dispone que sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de
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copropietarios, entre otras, la enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o
la constitución de gravámenes sobre ellos.
(vi)

Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento
de inmuebles urbanos.

En lo que posiblemente constituya la modificación más trascendental incorporada por la
Ley número 19.866, se reemplazó el artículo 8º de la Ley número 18.101, simplificando de
manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios derivados de los
arrendamientos de predios urbanos.
Estos juicios pueden ser de cinco clases, según se desprende del artículo 7º de la ley: a)
Juicios de desahucio; b) Juicios de restitución de la propiedad (por expiración del tiempo
estipulado para la duración del arriendo; o por extinción del derecho del arrendador); c)
Juicios de terminación de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por haberse
infringido otra obligación derivada del contrato); d) Juicios de indemnización de perjuicios
que intenten el arrendador o el arrendatario; y e) Otros juicios que versen sobre las demás
cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo,
la demanda que podría interponer el arrendatario, a quien el arrendador le negó
injustificadamente la autorización para abandonar el inmueble).
La más importante de las modificaciones procesales, dice relación a que ahora, por regla
general, sólo se realizará una audiencia o comparendo, que incluirá la presentación de los
medios de prueba, a diferencia de lo que establecía la ley antes de su reforma, en cuanto a
que debían efectuarse dos comparendos, uno de avenimiento y contestación de la
demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente, podrá llevarse a cabo un segundo o hasta
un tercer comparendo, en los siguientes casos: i) Cuando en la audiencia de contestación
de la demanda, el arrendatario, previamente requerido por el tribunal, informase de la
existencia de subarrendatarios (inciso 3º del artículo 11º de la ley); ii) Cuando en la
audiencia de contestación de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda
reconvencional (Artículo 8º número 6 de la ley).
El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley 18.101,
especialmente en su artículo 8º (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido
por la Ley 18.101, y además por las reglas del juicio sumario, conforme a los artículos 680 a
692 del Código de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes términos:

El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en
que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas (nótese que la ley
exige una formalidad mínima en la presentación de la demanda, sea oral o escrita: sólo
deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e indicar los medios de
prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio de cumplir con un requisito adicional,
correspondiente a la prueba testifical, según indicaremos más adelante); se divisa en todo
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caso una dificultad práctica para los tribunales: destinar funcionarios que atiendan la
presentación de demandas orales.100

Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil, después
de la última notificación.

La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º del artículo 553 del
Código de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias, dispone
que la notificación de la demanda se efectuará en la forma dispuesta en el Título VI del
Libro I del Código de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo que establecen los
artículos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las notificaciones de las
resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en el caso del artículo 44, se
hará la notificación en la forma prevista en el inciso 2º, esto es, entregando copia de la
demanda a cualquiera persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si
nadie hubiere allí, o si por cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijará
en la puerta del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artículo 44, inciso
2º del Código de Procedimiento Civil. Aún más, se establece ahora en el artículo 8º de la
Ley 18.101, que se presumirá de pleno derecho (por ende, sin admitir prueba en contrario),
para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, que el
domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado.

Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado
en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de
pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, así como también para hacerles
oponible la respectiva sentencia (por lo demás, ellos también tienen interés en la
subsistencia del contrato, cuando se pide su terminación por el no pago de las rentas),
deberá notificárseles la demanda o deberán haberse apersonado al juicio (artículo 11º de la
ley). Con tal fin, distinguimos según si la demanda se notificó personalmente al
arrendatario o de conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 8º de la Ley 18.101: i) Si la demanda se notifica personalmente,
el ministro de fe, en el acto de notificación, requerirá de juramento al demandado acerca
de la existencia o no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro
de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del
inmueble; ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo
requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si
concurriere el demandado; en el caso que éste informase de la existencia de
subarrendatarios, se suspenderá la audiencia, ordenándose notificar a los subarrendatarios
y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la
causa (en el último caso, nada dice la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse
la nueva audiencia, de manera que colegimos que deberá solicitarla el demandante).

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Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el arrendatario (o sea el
subarrendador) que incurra en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no
de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, será sancionado con multa, de una a
sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio (artículo 24º
número uno de la ley). La misma multa se impondrá al arrendatario que siendo
subarrendador, y habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del
inmueble (artículo 24º número dos de la ley).

El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de prueba de que
pretende valerse.

Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá acompañar a su
demanda la respectiva nómina de testigos, la que no podrá exceder de cuatro personas.

Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical, deberá presentar su
nómina hasta antes de las 12.00 horas del día que preceda a la audiencia.

La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se efectuará conforme al
orden indicado en la ley.

Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única audiencia del juicio
(con las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce
demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la cuestión
principal, sin paralizar el curso de ésta.

La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los
incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.

Sólo serán apelables: i) la sentencia definitiva de primera instancia; ii) las
resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (vale decir,
las interlocutorias de primera clase).
Todas las apelaciones: i) se concederán en el solo efecto devolutivo; ii) tendrán preferencia
para su vista o fallo; y iii) durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no
innovar.

En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el
fallo apelado.

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Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera instancia,
en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a
cuatro unidades tributarias mensuales.

La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere
demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminación del
contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artículo 12º de la ley). En esta
hipótesis, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la
sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario, enervando de
este modo la acción. Efectuado el pago, la ley confiere a los subarrendatarios un derecho
alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan: i)
tendrán derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con
más el interés corriente a contar del pago; ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más
inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las sumas pagadas al arrendador.
(vii)

Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.

Uno de los motivos que impulsó al legislador a reformar la Ley 18.101, fue constatar la
excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el trámite del lanzamiento de los arrendatarios
del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con demasiada liberalidad la solicitud
de los condenados en orden a postergar dicha actuación judicial, acrecentando con ello el
perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes con desesperación e impotencia
observaban como transcurría el tiempo y no obtenían la restitución de sus inmuebles. Las
plausibles razones humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podían justificar que,
al acogerlas en el exceso mencionado, se infligía un grave daño a los arrendadores, quienes
por su parte también tenían motivos igualmente atendibles.
Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2º del artículo 13 de la ley: “En estos
juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá
suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días”. Con
esto, el antiguo plazo máximo de seis meses que antes establecía la ley, se reduce
drásticamente.
Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 595 del
Código de Procedimiento Civil (inciso primero del artículo 13º de la ley). Por ende,
decretado el lanzamiento, será notificada dicha orden en la forma establecida en el artículo
48 del mismo Código, esto es, por medio de una cédula que contenga la copia íntegra de la
resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Dicha cédula se entregará
en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso 2º del artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil.

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(viii) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada.
Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el desahucio
o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos
seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de la
modificación contenida en la Ley 19.866, el actor debía esperar un año, contado desde que
hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó su demanda.
Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde en hechos acaecidos
con posterioridad a la fecha de presentación de la primera demanda.
(ix)

Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.

Al efecto, la Ley número 19.866 sustituyó, por un artículo único, el texto del Decreto con
Fuerza de Ley número 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos
Ibáñez), que aún permanecía vigente. El citado artículo único, dispone: “El propietario u
ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá
obtener un salvoconducto de la unidad de Carabineros correspondiente, que acredite el
lugar de su domicilio actual y señale el lugar al cual se trasladará.
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el propietario, Carabineros le
solicitará antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual bastará que exhiba los
recibos de contribuciones de bienes raíces o de los servicios extendidos a su nombre. Si
quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste o de quien
hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al
día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble.
Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza si no se hubiere dado cumplimiento a las
disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de
una a cuatro unidades tributarias mensuales por el respectivo juzgado de policía local”.
9.2.

Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.

(i)

Ámbito de aplicación.

El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de
predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la
Ley número 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se definió como
“predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en
sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o
geográfico. No obstante, el artículo 1º establece, en armonía con lo dispuesto en la Ley
número 18.101, que el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas
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urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la
legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número
18.101.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al arrendamiento
de terrenos fiscales (artículo 1º).
(ii)

Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

Tratándose de los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se altera la regla
general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, pues el primero
debe constar por escritura pública o privada, y si se opta por ésta alternativa, es necesaria
la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley Nº 993, de 1975.
Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será
inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al
régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. Sobre este particular, dispone
el artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos que den cuenta del
arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz agrícola, el
arrendador o cedente deberá declarar si es un contribuyente del impuesto de primera
categoría de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la base de renta efectiva o
bien sobre renta presunta”.
(iii)

Juez competente en caso de litigios.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993, conocerá y resolverá las
cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del departamento
(entiéndase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez de cualquiera de los
departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en más de uno (una
comuna).
Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título XI del Libro III
del Código de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y decisión de
un juez árbitro, quien se ceñirá al procedimiento que señalen las partes en el respectivo
contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros arbitradores.
(iv)

Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos
naturales.

El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de
los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligación,
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el arrendador podrá solicitar la terminación inmediata del contrato (artículo 9º),
acompañando con la demanda, un informe técnico en que la funde. El informe, dice el
inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en
el Colegio respectivo”, exigencia que no podría aplicarse en la actualidad, pues se
derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la
orden. Otra interpretación pugnaría con la Constitución Política de la República.
La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del Decreto Ley 993.
(v)

Arrendamiento de un predio con ganados.

El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el artículo
1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los contratantes,
pertenecerán al arrendatario:
a)
Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las
cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan
obtenerse del ganado);
b)
Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo
igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato
faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin
embargo, no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando
como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente
se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la
ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual número
de cabezas de las mismas edades y calidades”.
En efecto, el artículo 788 dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe reponer
los animales que mueren o se pierden, “pero sólo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deberá indemnizar al propietario”. Se observa cómo el artículo 1984
exige al arrendatario reponer igual número de cabezas al término del contrato, sin
importar que algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se
explica desde el momento en que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos
que las cosas perecen para su dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo
788 sólo le exige reponer los animales muertos o que se han perdido “con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los mismos
ganados dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario sólo es mero tenedor de
los animales, deberá indemnizar al nudo propietario, si la muerte o pérdida de los
animales fue imputable a su conducta.
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(vi)

El contrato de mediería o aparcería.

a)
Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por
contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una
determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados,
con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”.
Se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla aplicable tratándose del
arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume un conjunto de
estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.
b)
Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente; el
que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).
c)

Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º):
i)

El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno;

ii)

El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados;

iii)
Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios
para la adecuada explotación del terreno;
iv)
v)
explotación;
vi)

Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción;
Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la dirección de la

Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotación.

vii)
Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del
contrato (artículo 15 del Decreto Ley 993).
viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos
naturales (artículo 17 del Decreto Ley 993).
d)
13º):

Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito (artículo

i)

Individualización de las partes;
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ii)
Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en
mediería, los demás aportes que se estipulen y la forma como se harán por las partes;
iii)

Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;

iv)
Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y
utilidades que se obtengan de la explotación, así como la manera en que serán repartidas
las pérdidas, si las hubiere;
v)

Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y

vi)
Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también la
persona que intervendrá como árbitro arbitrador.
e)
Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediería, cuando
no se celebra por escrito (artículo 14 del Decreto Ley 993):
i)
Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y el agua
correspondiente, si aquéllos fueren de riego;
ii)
También se presume que el cedente está obligado a aportar la mitad de las
semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en
dinero;
iii)
Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de
efectos duraderos utilizados en el último año de la mediería;
iv)
El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de las
prestaciones complementarias de las que corresponden al cedente;
v)
Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser
distribuido por partes iguales; y
vi)
contrario.

Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba en

f)
Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley 993,
que el mediero no podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer
submedierías sin autorización previa y por escrito del propietario.
g)
Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme al artículo 18
del Decreto Ley 993, el contrato de mediería se extinguirá por las causales de terminación
de los contratos en general, y en especial, por las siguientes:
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i)
contrato;

Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos resultantes del

ii)
cedente;

Por haber establecido el mediero submedierías, sin la autorización del

iii)
Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar cumplimiento a
las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación
de los recursos naturales, caso en el cual el demandante deberá acompañar a la solicitud
de terminación judicial del contrato, un informe técnico sobre los hechos que sirven de
fundamento a su acción;
iv)
Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso, la
sucesión del mediero o el mismo, según corresponda, deberá ser indemnizado por el
cedente en un monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El
fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del contrato de mediería.

C.
ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE
UNA OBRA MATERIAL
1.

CONCEPTO.

El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede definir como
“aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar
una obra material”.
En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario.
2.

ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE OBRA.

Son tres:
a)

El consentimiento, como en todo contrato;

b)

Un precio, como en todo arrendamiento.

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Bajo dos modalidades puede convenirse el precio: (i) Pagar una sola cantidad, por toda la
obra: obra a precio alzado; (ii) Pagar por etapas o partes, según avance la obra: obra por
administración.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil establece:
(i) Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la
misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y (ii) A falta de dicho
precio, será el que se estime equitativo por peritos.
c)
Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o
experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una
nueva obra para el arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de este contrato
los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo
que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia
mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En
efecto, es imprescindible precisar cuando la confección de una obra material es
compraventa, y cuando es arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil resuelve el
problema:
Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice.
Se trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el que
ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será asumido
por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del
artículo 1996, que establecen una solución idéntica a la establecida en el artículo 1823 del
Código Civil).
Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que
encargó la obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la
materia será asumido por el arrendatario (artículo 2000), lo que es una aplicación del
aforismo res perit dominio, la cosa (la materia proporcionada, en este caso) perece para su
dueño. Si la pérdida o destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será arrendamiento
si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa
(artículo 1996, inciso 4º).
Si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la misma será
asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o salario, en
los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil): (i) Si la obra ha sido reconocida y
aprobada por quien encargó la obra; (ii) Si quien encargó la obra está en mora de
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reconocerla y aprobarla; (iii) Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el
que encargó la obra.
Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio: i) Cuando por su oficio, haya debido
conocer el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se
le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está horadado por termitas); ii)
Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la obra.
3.

APROBACIÓN DE LA OBRA.

Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su
aprobación. Las reglas son las siguientes:
a)
La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el
todo (artículo 2001 del Código Civil).
b)

Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.

c)
Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al
artífice: (i) A hacer nuevamente la obra; (ii) A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del
Código Civil).
4.

DESISTIMIENTO DEL ARRENDATARIO.

El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para hacerla
cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que exige el
consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los
costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del
contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
5.

MUERTE DEL ARTÍFICE.

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito
personae, pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el
artífice. Por ello, si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste, debiendo
asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales.
6.

EL CONTRATO DE EMPRESA.

Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el artículo
2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como
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“aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un
edificio por un precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Código
Civil establece las siguientes reglas:
1ª. Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del
mismo, pretextando tener costos más altos.
2ª. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren
costos imprevistos, el empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en
ellos; si el dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al juez para que decida si
corresponde recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razón
corresponda.
3ª. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de
los materiales, se distingue, para determinar quien es responsable: i) Tratándose de los
vicios de construcción: será responsable el empresario; ii) Tratándose de los vicios del
suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su oficio; iii)
Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los
proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea
de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no
haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio
en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).
Las reglas del Código Civil se deben complementar con las de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, en particular con su artículo 18.

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