CAPíTULO

IV

DISCRIMINACIÓN
DISCRIMINACiÓN DE PERSONAS

Art. 323.- "Elqlle) pOI' sí o mediante tcrccms) discrimina n una o más
personas o grupo de personas) o incita o pl'OmUel'c m f01'1l1a pública actor
discdminntO/'ios) por motiJ'o ¡'acial, religioso, sex!trd, de factO/' gel/ético,
filiación) edad, discnpaádad) idionta) idmtt"dad étnica y cultural, Íl¡duIIIC1ital'iaj opinión política o de cualquier índole, o c01ldición económica,
eOIl el obJeto de allulr¡,¡' o meno.rcaúa¡· cl,'ccolloci11litl'lto,gotc OcJácicio de
los de1'cchos de la penona, será reprimido con peí¡a p"'l'atiJ7fr; de lt'bc1'tad
110 menor de dos mIos, ni mayO/' de tres o con prestación de sell,icios a la
com¡midad de sesenta a ciento pcinte jamadas.
Si el agente es fimciona1"io o sell,idor público la pena será 110 111el10r de
dos, ni mayor de cuatl"O míos e inhabilitación con/01711r al inciso 2) del
articlIlo 36.
La misma pma p,-íPatipa de libertad se impondrá si la dim'imillación se
ha matcrializ.ado mediante actos de piolencía ftsica o mwtal."

1,

A MODO DE INTRODUCCiÓN

Desde los albores del siglo XIX se asintió en la idea que un Derecho
pena.1 .liberal ha de ajustar su intervención, conforme la estructura y vigencia
de los bíenes jurídícos, ello al margen de su definición conceptual 65 4, lo que
puso someter la actuación del íus puníendí a determinados límítes, que no
pueden ser desbordados, so pena de configurar una actuación estatal arbitraria y excesiva. Importa en otras palabras, sujetar el Derecho penal a un
mínimo de racionalidad ética, política y teleológica.
684

Vide, mas al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Los delitos contra el.Honor. Conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión, cit., ps. 57-66.

opinión política o de cualquier otra índole. en el articulo 2° numeral 1. esconde a su vez un reproche ético social. sexual. tanto desde una perspectiva de lege ferenda y de lege lata. 2) del artículo 2° de la Ley Fundamental. como úna forma legítima. raza. posición económica. en el articulo 1° de este instrumEmto. respondan a criterios de materialidad. se refiere a que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y. sin distinción ni discriminación alguna. dotados como están. reconoce el pluralismo y la diversidad.ma y. según los valores de un Estado Constitucional de Derecho. sexo. se refiere a que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados E~n esta Declara<::ión. al mostrarse el resto de parcelas del orden jurídico como ineficaces.TiTULO XIV-A: Los DELITOS COO:TRA lA HUMAi':IDAD 53l Conforme lo anotado. apareció la necesidad de separar 'el Derecho penal de la moral. únicamente con el afán de acoger las demandas penalizadoras. de orden étnico. sexo. condición económica o de cualquier otra índole". son portadores de personalidad y autonomía subjetiva. tenemos que la Carta Política. no puede terminar por socavar las garantías materiales del Derecho penal. para prevenir y contener dichos modelos disvaliosos de conducta. que en consuno especifiquen ámbitos sociales. Dicho recqnocimiento. lo que incide en funciones promociona les y socio-pedagógicos del precepto punitivo. y en su articulo 23° numeral 1. a igual salario por trabajo igual. nacimiento. de razón y conciencia. como puntuales de toda la estructura basilar del orden ius-fundamental. de ciertos sectores de la sociedad. de despojar la norma penal. Lo suscrito. se reconoce que en el fondo. que se diferencian en mérito a patrones. es sabido también. de contenidos meta-jurídicos. origen nacional o social. color. idioma. el inc. en esencia relativizada y sectorial. el programa política criminal. construimos una legislación. toda conducta prohibida por la ley penal. ha de tomar en cuenta lo descrito. Entonces. sin distinción alguna de raza. opinión. dispone que toda persona tiene derecho. desde una plataforma ontológica y cultural. religión. de garantizar que las conductas prohibidas por el catalogo punitivo. deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. de que si bien todos los ciudadanos. Asl reza. al sostener que: "Nadie puede se discriminado por motivo de origen. se ampara en el reconocimiento de la dignidad hum. donde la intervención del Derecho penal sea indispensable. con arreglo a los principios de subsidiariedad y de fragmentariedad. religión. la Declaración Americana . No obstante. idioma. pues de ser así. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el10 de diciembre de 1948). Por otro lado. ideológico y cultural. negadora de las bases programáticas de una sociedad liberal y democrática. Lo que a nuestro entender. que hayan de contaminar su actuación en la esfera de libertad de ciudadana.

en su artículo 2 0 nos recuerda que todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza. linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento. goce o ejercicio. exclusión o preferencia basada en motivos de raza. exclusión. idioma. 685 Suscrita por la Conferencia Internacional del Trabajo el25 de junio de 1958 686 Adoptada el 20 de noviembre de 1963. cuando dichas organizaciones existan. y con otros organismos apropiados. 687 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2106 el 21 de diciembre de 1965. La Convención N°. relativo a la discriminación en el empleo y la ocupación ú85 . económica. color. en condiciones de igualdad. ascendenciia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad ele oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. en su artículo 1°. color. es decir que toda distinción. exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. sexo. religión. social. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación Racial6s7 dispone que la expresión discriminación racial denotará toda distinción. credo ni otra alguna o cualquier otra condición. restricción o preferencia por motivo de raza. En su artículo 2° preceptúa que nadie establecerá discriminación en materia de Derechos Humanos. 111 de Ginebra. de los derechos humanos y libertades fundamentales en las ~sferas politica. .532 DERECHO PENAL . la Declaración ele las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial 6ss .PARTE ESPECIAL: TO~lO IV de los Derechos y Deberes del Hombre (adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948). De otro lado. linaje u origen nacional o étnico que tenga por resultado. anular o menoscabar el reconocimiento. color. refiere que se debe entender por "discriminación": a) cualquier distinción. b) cualquier otra distinción. advierte que toda discriminación se tendrá como violación de los Derechos Humanos. goce o ejercicio en condiciones de igualdad. restricción o preferencia basada en motivos de raza. se considerará violación a ilos derechos humanos. En su artículo 3 preceptúa que no habrá discriminación en materia de derechos civiles. cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. opinión política. mientras. que el artículo 4° se refiere a crear leyes encaminadas a impedir toda discriminación como el apartheid y la segreQación. exclusión. sexo.

por ser perjudicial y contrario a los derechos humanos.TiTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD 533 La Convención Americana sobre los Derechos Humanos 688 . Lastimosamente. debemos decir. religión. nacimiento o cualquier otra condición social. el 119 de diciembre de 1966. plantea el derecho internacional contra la discriminación como una forma de lucha internacional y como obligación de Estado. sexo. oposición económica. opiniones políticas o de cualquier índole. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 690 . la Convención se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley. cuando se observa prácticas discriminatorios. c) Garantizar la igualdad de derechos civiles y políticos tanto para hombres como mujeres. puede ser vista como un rosario de buenas intenciones. tienen derecho. es lo que determina el trato entre los ciudadanos. color. insta a la lucha contra el racismo. no 688 Suscrita en San José Costa Rica el22 de noviembre de 1969. origen nacional o social. sin discriminación. numeral 1. nacimiento o cualquier otra condición social. por no ajustarse a ciertos estándares de una sociedad. se enfatiza que todas las personas son iguales ante la ley. la ley prohibltá toda discriminación. cuando vemos que ciertas personas son maltratadas -pública o privadamente-. a igual protección de la ley. opinión política o de otra índole. no dice una cosa. en el articulo 3°. posición económica. ClUando aún somos testigos de resabios de $ntafio. idioma. en su artículo 26°. Por consiguiente. En su artículo 2°. religión. tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. que no tiene reflejo en realidad social. Es que la ley. origen nacional o social. en su articulo 1°. . garantizada a todas las personas igual trato y efectiva lucha contra cualquier discriminación por motivos de raza. en su artículo 24°. que la declaración contenida en el precepto constitucional así como en los Convenios y Tratados Internacionales. sin prejuicio alguno. refiere que los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona. que todos deben ser tratados por igual. 689 Suscrita el27 de noviembre de 1978. dentro de lo fundamental de resaltar en cuanto en cuanto a la igualdad se encuentra: a) El derecho de todos los pueblos a la libre determinación. en el decurso de la cotidianeidad de los individuos. sin distinción de raza. donde la característica étnica (racial). color. 690 Suscrito en New York. b) El compromiso de los Estado partes a rl3Spetar y garantizar al ciudadano sus derechos. idioma. en su artículo 1°. sexo. A este respecto. la Declaración se refiere a la igualdad innata de los seres humanos y el derecho a la diversidad. d) Establecer el pacto que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. que no se muestra lo suficientemente abierta para todos. La Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales 689 .

La politica es una esfera que ha sufrido un notable cambio. Así también. donde a un ciudadano le es negado un derecho. con respecto a su congéneres. asi. según el contenido del bien jurídico. lesbiana). a través del Indecopi y otras institucioneá afines.PARTE ESPECIAL: TOMO IV obstante. sólo pClr ser de una determinada raza (negro. etc. en ciertas ag~emiacionés.n conductas discriminatoria~. generando todo un impacto en la sociedad. aún se observa. del ámbito de intervención . Dicho lo anterior. al advertirse que deisde la última década. se ha llegado al cierre del establecimiento comercial. que allanan el camino a una sociedad igUalitaria. en ámbitos privados. Debe decirse. ya no sorprende ver a una mujer dirigiendo un partido político o siendo ungida Ministro de Estado. que ha habido un progreso significativo en el Perú. en los dubes privados. debe decirse que el Derecho penal importa violencia institucionalizada. posiciones superfluas y antojadizas. donde se niega el qcceso a personas que no responden a ciertos patrones étnicos. según la nueva descripción de la sociedad moderna. estas prácticas. que no deja de ser paradójico.>!ífización y aplicación. de ciertas jerarquías postizas. al aSiumir puestos de vanguardia. Los «actos discriminatorios». como las Fuerzas Armadas. restaurantes y otros lugares de espmcimiento. a través de la noticia canalizada por los medios de comunicación social. por carecer de un estatus socio-económico elevado (estratos más bajos de la sociedad) así como el sexo (hombre o mujer) y las personas discapacitadas. Sí asumimos. así cOI1)Q el estigma que se deriva del proceso y la jurisdicción. que de cierta manera nos conduce a la formación de un verdadero Estado Constitucional de Derecho.534 DERECHO PENAL . la sociedad Sl3 ha despojado paulatinamerte. asociac1ones. así como el logro de las mujeres. en ciertos nl3gocios. cuando no se dejaba ingresar a personas de ciertas caracteristiGas étnicas.! convenirse que su actuación sólo ha de tomar lugar lo estrictamente nec9!'iario. El manejo que se daban en ciertas instituciones del Estado. lo que ha meritado la imposición de fuertes sanciones pecuniarias. dígase material. la pérdida inevitable de libertades fundamentales. sabedores que dicha reacción requiere de una justificación externa. era un ejemplo típico de discriminación. pueden observarse en los colegios particulares. Empero. entonces. ante contextos. ·sobre todo. como se dijo. por tales motivos. ha pE. las estructuras sociales. conforme a los fines preventivos y diisuasivos que emanan de su p<. por su opción sexual (!~ay. empresas. chino. tanto en el Poder Ejecutivo como en el Congreso.¡parato administrativo del Estado. En algunos casos. ciudadanos de diversas razas y de estructuras socio-económicas han alcanzado puestos públicos importantes. mulato). han de verse cuando las personas reciben un trato desigual. que obedecen al ¡. también a representantes del género femenino. como actividades de piscoteca. expresan algo distinto.

ni interés general. que no pueden ser sacrificados a ninguna voluntad de la mayoría. nos preguntamos con corrección ¿si es que el Derecho penal ha de intervenir cuando se producen actos de discrirhnación. adquiriendo la categoría de "derechos fundamentales". impidiendo acudir al resorte punitivo. desdeñable desde un modelo democrático de garantías individuales. que el Derecho penal también ha de tutelar. que es lo que son. ha de plasmarse en la sanción ele codificaciones sobre la materia. el legislador en la Carta Política. es deciÍ'. la garantia de Jos derechos de todos. tal como desprende del articulo 1° de la CPE. La respuesta ha de ser rotundamente neflativa. pues la CPE contiene en su texto normativo. p. por otro lado define el modelo jurídico-estatal. la igualdad de los ciudadanos -sean desviadas o no desviados.. entre esto el principio de igualdad adquiere carta de ciudadanía. por tanto.TiTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA lA HUMANID. Democracia y garantismo. .'ID 535 punitiva. En efecto. ni bien común o público.. El desarrollo real de la política criminal. que deben ser 691 FERRAJOLl. ante todo la vida y la libertad personal. constituyen los valores supremos del Estado y de la sociedad. lo que obtenemos es una merma en las libertades fundamentales. 2. sólo en cuanto parámetro de guía. según los postulados y criterios rectores de un Derecho penal democrático. los derechos fundamentales 691 • Sintetizando lo expuesto. mientras que en el artículo 2° se han glosado los derechos fundamentales. conforme al principio de separación de poderes. 197. donde la persona humana y el respeto por su dignidad. La relación de la Ley Fundamental con el Derecho penal es en realidad muy estrecha. ha consagrado Jos valores más important1es de la persona humana. en cuanto al reconocimiento de las libertades fundamentales y de los derechos subjetivos que requieren de amparo constitucional. L. precisamente por su universalismo. desde una consideración eminentemente "persona lista". a una violencia insUtucional a todas luces innecesaria. Por CI:lnsiguiente.y la garantía de sus derechos fundamentales. sabedores que existen otras ramas del Derecho que pueden ofrecer respuestas en puridad preventivas. los principios fundamentales que ha de guiar el diseño de la política criminal del Estado. LA CONSTRUCCiÓN DE LOS BIENES JURíDICOS DESDE LA CONSTITUCiÓN La Ley Fundamental en un Estado Republicano simboliza todo un rosario de intereses de la sociedad. configurando la Institucionalidad democrática del Perú. En palabras de FERRAJoll. cit.

su entender sólo los bienes juridicos con relevancia constitucional pueden ser objetos de tutela penal 693 • La exigencia de una consagración constitucional.M. p. en la medida que pone en relieve que una intervención tan intensa sobre el individuo como la pena sólo puede justificarse en caso común. 693 PEi'lA CABRERA FREYRE. sabedores que la intervención punitiva. el bien juridico concreto se conforma.. sería el principio de lesividad y/o ofen692· .. conforme a los valores de un orden democrático de' derecho. En la concepción que propone VIVES ANTÓN. Fundamentos de DE1recho Penal. La vida. cit.PARTE ESPECIAL: TOMO IV congruentes y compatibles con los valores que tutl31a la Constitución. directa o indirecta. aún. Conforme a lo anotado. Derecho penal: concepto y principios constitucionales.48.. resultan de una expresión de primer orden.R. sin embargo. 274. la salud. que en términos normativos. ps. A. Son bienes jurfdicos que provienen del reconocimiento de los derechos civiles y politicos. sino también de la Constitución y.. a fin de fijar la materia de incriminación. cit. cit. 46. no sólo a partir de los tipos penales. que el derecho subjetivo se encuentre constitucionalmente consagrado. los presupuestos de punlción de una conducta. especifica mente. del contenido de los derechos fundamentales.' en el caso del Derecho penal. cit. Aproximación al Derecho Penal' Contemporáneo. Derecho Penal. 69~. cit.. p. plenamente justificada... para proceder a la penalización de las conductas que resulten atentatorias a su contenido material? ~n efecto. . CARBONElL MATEU. . Parte GElneral. J. al que ha alcande afectación de un elemento esencial de la vida zado el consenso plasmado en la Constitución 694 • "In ..C. requiere de un sostén material. en cuanto a la concreción de la pol/tlca jurldica que debe Ser congruente con los valores que se recogen en el texto ius4undamenlal y.. nos formulamos la siguiente interrogante: ¿Resulta argumento suficiente o.M. anclamos en un plano de justificación axiológica. la libertad de expresión. mejor dicho de justificación. J. debe existir una estrecha relación. Sistema democrático y concepciones del bien jurídico: . desde una perspectiva garantizadora del individuo. 215-216. pues.. se Eírige corno la fuente fundamental de todo el ordenamiento jur/dico. con ello no complementamos. cuyo reconocimiento normativo de orden constitucionall es producto de la filosofía liberal del Estado de Derecho 692 • Como pone de relieve CARBONELL MATEU. adquiriendo tutela penal. el honor. J.536 DERECHO PENAL . sancionados de conformidad con el principio de reserva de Ley. p. Al respecto. la CartEl Polftica. SILVA SANCHEZ. Zugaldia Espinar. el cuerpo. referidos a los derechos subjetivos que lo son inherentes a la persona humana. p.. de los bienes penalmente protegibles parece. desde los que se decide hasta que punto y en qué sentido una determinada prohibición penal rlesulta constituci"onalmente legitima. 52 . Parte General..la libertad.

. la estrecha relación que debe existir entre el Derecho penal y la Constitución Política. para construir un criterio material que sirva de guía al legislador en la política criminal. Vol. que si bien pueden atentar contra dicho principio.TiTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA lA HUl\IANIDAD 537 sividad. . OlAIZOlA NOGALES. Parte de una premisa correcta. a partir de dicho concepto no se puede convalidar la incriminación de conductas. necesitado y merecedor de pena. cit. pero necesita de una mayor concreción limitadora. Constitución y Derecho Penal. todos los que se encuentran glosados en sus preceptos normativos. Si ello no es así..In memorian. Parte General. la prohibición penal del comportamiento «socialmente negativo». al emplearse el recurso de la violencia institucionalizada. no por ello. 697 Así. no ofrece las garantías de seguridad necesarias como para erigirse en un instrumento exclusivo para la selección y jerarquización de los valores que el Derecho Penal esta llamado a proteger. Empero. Un ejemplo claro. merecen tutela penal. M. Si bien la Ley Fundamental consagra los valores fundamentales. de que los comportamientos que se pretendan prohibir. mas no es suficiente para determinar la legitimidad de la intervención punitiva. con los bienes jurídicos: porq!Je.. mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitución. no manifiestan el contenido de injusto penal cualificado.de 695 GARCIA ARAN. esa misma libertad 695 . el principio de igualdad constitucional. 48. veinte años después. 287. que se exige para la penalización de un comportamiento. las instituciones públicos . cit. en el marco de la teorfa del bien jurídico protegido. cit. para con la autorrealización de la persona humana y. (. no será legítimo. No negamos de ningún modo -con lo estimado-. GARcIA-PABLOS DE MaLINA. reconocidos por la Constitución. Fundamentos de Derecho Penal. criterio rector en un orden democrático de derecho. para fines que han de ser cubiertos por las otras esferas del control social de la realidad jurídica. p. que permite el trato igualitario hacia todos los ciudadanos por parte de la Ley y. de este modo pondríamos en grave riesgo la tutela de las libertades fundamentales. Marino Barbero Santos . 696 ZUGAlOIA ESPINAR. En: Homenaje al Dr. 1. sólo algunos . p.. 55... J.: El delito de Cohecho. como apunta Zugaldía Espinar. ) la tensión implicita en la intervención punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad para proteger -junto a los valores restantes-. reprobado ético-socialmente. con respecto a su participación en concretas actividades socioeconómicas-culturales. en sujeción a los principios del un Derecho penal democrático S97 • Así. de por si. su valor orientativo respecto de ambas cuestiones para estar fuera de discusión 696 . al sostener que no es correcto confundir los derechos fwndamentales. J. revelen una alta dosis de perturbación social. p. .M.

étnica.): La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación en el Perú. Fue una Ley muy esperada por ciertos sectore~! de la sociedad que promueven la igualdad material en nuestro país. Elizabeth (Coord... de extender la prq\ección jurídica a toda una gama de aspectos que trascienden la vida del individuo para con la sociedad. 700 Dada el 29 de mayo de 2000. la misma que fue dada con posterioridad a la ratificación de la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Aparlheid. 702 CARO CORIA.. 2001. . es preciso. LA TIPIFICACiÓN DEL DELITO DE DISCRIMINACiÓN EN EL CP PERUANO Siguiendo los lineamientos que han establecido los diversos instrumentos internacionales. para lo cual será preciso tener presentes los principios político-criminales que han de inspirar de modo general el ejercicio del ius puniendi del Estad0 599 • 3. religiosa o sexual.CHEl. articulo 22. mediante esta ley se incorporo. políticas. cit.538 DERECHO PENAL . si bien concuerda con el mandato constitucional del art. denominada "Ley contra actos de discriminación.. para COn determinadas personas que manifiestan ciertas particularidades.2. Mediante la dación de esta Ley. proseguír en la labor de concreción de las características de los objetos penalmente protegibles. por su diferencia racial. etc. C. eit" p. p. la conveniencia político criminal de incardinar la discriminación de género en una norrpa general orientada a erradicar toda forma ele discriminación pasa por otorpar o no una eficacia simbólica al Derecho Penal. 699 SILVA SAt. tipifica a dicha circunstancia. se pretender incluir un mayor número de supuestos en los actos típicos de discriminación. En: Salmón. 275.4. físicas. 701 1:01 CP español. Aproximación al Derecho Penal ContempDráneo. Derecho Penal.se convierten en bienes jurídicos y alcanzan protección penal 598 . 371. J. al respecto refiere CARO CORIA702 . cit.Introducción. Sentada la consagración constitucional. A. sei'iala SILVA SANCHEZ. que la consideración de lo sexual como elemento típico. La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. en el ámbito interno el deliito contra la discriminación fue regulada por la Ley N° 272707°°. 2. sean étnicas. p. como una agravante genérica.PARTE ESPEC1AL: TOMO IV ellos -y exclusiva menté respecto a cierta clase de ataques. 698 GARCIA-PABLOS DE MOllNA. Lima. pues.M. dentro de Titulo XIV-A de la Parte Especial del CP el delito de discriminación en el artfculo 323° 701 • En este articulado se sanciona al que discrimina a otra persona o grupo de personas. es decir.. 174. religiosas.

BIEN JURÍDICO Habiendo determinaclo la inadmisible incriminación de estas conclucta. ampliando la comprensión de las conductas típicas. que la norma penal asume fines promocionales. adviertan un plano de legitimidad material. como aquella conformidad de una cosa con otra en naturaleza. con ello. es una demanda legítima en una sociedad que debe aspirar a mayores oportunidades para todos sus ciudadanos. pues la Ley N° 28867 ha implicado una modificación al artículo 323 0 del CP. que deberían ser únicamente sancionados a través del Derecho administrativo. con rango de carácter constitucional. Convenimos que es la «igualdad» que se busca proteger. definir el objeto de tutela. que hayan de tener reconocimiento constitucional y. que en la realidad no han de otorgar un mínímo de eficacia. pues de eso nuestro país es un líder en la formación de normas legales y. Debiéndose relevar que a la fecha de la incorporación del artículo 323 0 al CP no seha producido ningún pronunciamiento jurisdiccional al respecto. la relaciones sociales. la incriminación de esta conducta. vaya que muchas de ellas no han alcanzado ni meridianamente los fines propuestos. étlco-soolales y morales. pero para 10!Jrar tal fin no es suficiente con sancionar normas. que en estricto. sin distinción de ninguna índole. ha de cautelar únicamente aquellos bienes jurídicos. Por demás. no guarda correspondencia con los dictados de un Derecho penal democrático. ni con respecto a una absolución o una condena. como muchos delitos. utilizando los mecanismos que se desprenden del orden jurídico.-\D 539 Sin duda. en orden a evitar cualquier práctica discriminatoria. debe convertirse en promotor y garante de los derechos de todos los ciudadanos. debe selialarse que el Poder Congresal se equivoca cuando sigue funcionalizando al Derecho penal en objetivos que se condicen con su ámbito legitimador. lo que confirma su finalidad esencialmente pedagógica (ética-social). . lo que refuerza el fenómeno del Derecho penal simbólico en el Perú. es aquella entendida como principio en el ordenamiento jurídico. constituyendo una manifestación ornamental de la legislación. se pone de relievEl. de tal manera que el Estado a través de sus entidades -estatales encargadas-. en cuanto a la prohibición de conductas que hayan de perturbar de forma significativa. Como lo hemos subrayado en líneas anteriores. calidad o cantidad. de la que se desprenden diversas consecuencias jurídicas. conforme al ideario filosófico de un Derecho penal democrático.TíTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA LA HUMANID. La igualdad debe ser definida. según los postulados de un orden democrático de derecho. debemos. 4. que a su vez. Tiene su origen en la determinación de si la idea de igualdad representa una realidad o una mera teoría. conforme a una expresión de hermenéutica jurídica.

cit. ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. y en especial frente al caso de las comunidades' ¡'ndígenas. De las diferencias se deriva una consideración distinta de los hombres frente a la ley.e. Argentina: Ed. 362.. situación 703 OSSORIO. significa no recesariamente uniformidad. religión.PARTE ESPECIAL: 1bMO IV Jurídicamente. Como diría Alberto BINDER704. raza. A. en cambio. Revista Boletín Año 1 No. Cabe precisar que la igualdad considerada como principio. por razones naturales. po/ltiC6lS y sociales. TIPICIDAD OBJETIVA a..R. 25 705 BERNAL PULIDO. lo que no debe hacer pensar que el ordenamiento jurídico no debe ser sensible a las diferencias étnicas. restrinja o: prefiera.Cualquier persona. Diccionario de ciencias jurídicas. culturales y sociales. cit. Guatemala: (s. El segundo nivel. porque no todas las personas tienen el mismo grado de inteligencia. ps. de belleza. porque no es posible someter o sacrificar costumbres o prácticas divérsas culturalmente. 5. la igualdad quiere decir que! la ley no establece distinciones índividuales respecto a aquellas personas de similares características. de iniciativa de valor. el primer nivel se refiere a la eficacia vInculante dé los mandé tos de igualdad en aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y las relaciones entre particulares.. idioma. Por eso se ha dicho que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los desiguales703 • . p. M. por motivos de gér19ro. etc. etnia. a su eficacia vinculante frente al Legisladoro s . 1.540 DERECHO PENAL . . que por acción u omisión¡ distinga. Proceso penal y diversidad cultural. aún cuando exista semejanza humana. p. en relación a la edad. el principio y derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. alude all carácter que define a la igualdad como derecho fundamental es decir. de fortaleza. si la justicia nc> se abre a la cliversidad cultural termina siendo discriminatoria e imponiendo las valoraciones de alguna persona en particular o de un !FUPO social determinado. debiéndose tomar asta afirmación en el sentido de plena o nula capacidad para gobernar sus actos por si mismos.M. Frent~ a la diversidad cultural.... enfermedad. Heliasta S. 215-216. A decir de BERNAL PULIDO..L. cit. C. existe posibilidad de conciliar el derecho frente a la cultura.. 1987. el Ci9S0 de las comunidades indígenas. Buenos Aires. excluya. El Neoconslilucionalismo y la No~matividad del Derecho. No puede hablarse de igualdad. 704 BU'IOER. etc. Sujeto activo .) 1995.

al no observar fundamento suficiente. que observamos mayores reparos. dignidad. seguridad. se vean decididas a cometer actos de discriminación.TíTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA LA HU!vIANlDAD 54l económica. pues aigulando la sistemática seguida en el Trtulo XIV. sin embargo el revestimiento de la funciórl pública. grupo de personas o asociaciones. b. que según la nueva redacción normativa. si la reacción punitiva cuenta con una intensidad de escasa gravedad. igualdad.A del CP. basta a efectos de punición. La conducta típica. por ende. cuando el agente «incita o promueve en forma pública actos discriminatorios. se elevan a actos de Autoría conductas de Instigación.). discapacidad. dando lugar a una Autoría Mediiata. a través de una persona.. para ser considerador autor. cuando se dice que la modalidad del injusto trpico. que por acción u omisión se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido o le sea violado un derecho humano (libertad. que impidiere 'o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido. dlrramo$ que sujeto ofendido es la Comunidad Universal. c. Máxime. Los actos puros de participación delictiva. del rigor punitivo que merecen estos injustos.. para que terceras personas. conforme se devela de la propia descripción típica. debemos definir el termino discrimi- . que la conducta sea idónea. la cual en realidad sería el sujeto pasivo de la acción. cuando se facilita de ciertos medios al autor. hace que la conducta básica se convierta en circunstancia agravarite. que actúa con ceguera sobre los hechos o afecto a una circunstancia de inimputabilidad. para estar frente a la vulneración de normas de ius cogens. etc. estado civil.». conforme se desprende e1el segundo párrafo del artrculo 323 0 del CP. traída a más con la modificación efectuada por la Ley N° 28867. Es en esa línea. enfermedad. sin necesidad de verificar que aquellos se hayan producido. careciendo. puede realizarse a través de una acción propia del agente (de propia mano) o. Asimismo vemos. toman lugar. a efectos de hacer un adecuado análisis de la descripción típica del articulo materia de análisis. para que ésta pueda perfeccionar la realización típica. al ser constitutivo de lege lala como un delito contra la Humanidad. Modalidad típica En principio. puede configurarse también. Sujeto pasivo Sería cualquier persona. El enunciado normativo no exige en principio alguna cualidad especial.

que se establece entre individuos pertenecientes a las razas distintas''707. 11. 308. sin incluir algún dato a saber que puede otorgar un disv¡llor suficiente.. p. religión. económicos.. en ejercicio de su actividad a través de sus funcionarios o dep~ndientes. p. dicha tarea es en realidad imposible.e. 318. significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales.iencias Jurídicas y Sociales. derechos y consideración social. al no existir la posibilidad de construir un verdadero injusto penal. requerimientos de personal. en cuanto a prerrogativas. op. 20". 707 Real Academia Española de la Lengua.RcIA-PELAYO OSaRIO. Real Academia Española de la Lengua..PARTE ESPECIAL: TOMO IV nación. estado civil. etc. Diccionario de la lengua española. de origen. cuando tipifica las conductas pena/mente prohibidas. La discriminación es: "Racial. incurran en las conductas que impliquen discriminación. serán sancionadas por el Ministerio de Educación". Diccionario Larousse. propia de las infra~ciones administrativas. etc. polfticos. p. distinguir o diferenciar una cosa de otra. Diccionario de C. C. opinión. cit... Desigual trato. sexo. del articulado se entenderá por discriminación. ed. Siendo que en el presente caso. origen social. GA. 21. dado que se corre el riesgo de vulnerar el principio del non bis in idem. Ramón. y cuando se refieran al acceso a centros de formación edUcativa. cit. España: (s. : Podemos decir. Diccionario de la lengua española. nos dicen que la discriminación consiste en separar. formación técnica y profesional.. una problemática constante que genera el legislador. sobre la misma construcción legal. anulaqión. o bien desde el punto de vista social. a los requisitos para acceder a centros de educación. 21".. cil. 258. que los actos de discriminación pueden manifestar a su vez un trato degradante.). en el sentido de que esta definición. serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social. alteración de igualdad de oportunidades o de trato.. 708 CARO CORIA. esta misma descripción lo encontramos en muchos de los instrumentos internacionales antes citado. religiosos. en fas ofertas de err¡pleo. ello sucederá cuando se afecta gravemente la 706 y GROSS. la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato. bastante limitada. España: Ed. condición económica. . . El problema que se presenta es en cuanto a su delimitación con la esfera penal.542 DERECHO PENAL .. cil. Manuel. manual ilustrado. que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza. que proscribe la sanción y persecución sancionadora múltiple. solo es eficaz para efectos de las sanciones administrativas que prevé el artículo 3° de la Ley N° 26772. ed. sin embargo coincidimos con Cario Coria 7oe . Por tanto. 1984. Espacalpesa. 1992. Madrid. p. en ese sentido GARCIA PElAYO y OSORld ol. 175. edad o de cualquier indole. según el cual: "Las personas naturales qjurídicas que. Madrid.

quede 709 La conducta del "trato degradante". dice a la letra lo siguiente: «La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental». FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiÓN En el injusto de discriminación. estamos frente a un delito de resultado. no podria decirse que el delito de discriminación. cualidad funcional. goce o ejercicio de los derechos de la persona. el mismo que se afectará cuando el comportamiento de discriminación se materialice en contra de una persona o grupo de personas. El último párrafo del injusto de discriminación. Podría decirse que en este último caso. que . que mas se asemeja al tipo penal de Tortura 709 • En el segundo párrafo del articulado. que no resulta suficiente para poder aplicar dicha agravación. se ha previsto como agravante. No dudamos que los actos de discriminación pueden ir aparejados con actos violentos. vaciando de contenido un bien juridico de alto nivel de consagración constitucional. al requerirse acreditar. mediando dicha tipificación. de manera que serían faltas contra las personas o en su defecto el delito de Coacciones. finalidad ulterior. una pena de dos a cuatro años de pena privativa de libertad. . si es que la violencia o la amenaza.por lo general estará presente en esta clase de conductas disvaliosas. la condición del autor de funcionario y/o servídor público. 710 Un conflicto aparente de normas penales debe ser rechazado. absorba al delito de Lesiones. donde el acento del disvalor. es constitutivo de delito en el articulo 173 0 del CP español. por tanto el bien jurídico que se busca proteger es la igualdad de trato. donde la aplicación de la sanción sería absorbida plenamente por el delito de Lesiones.TiTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA lA HUMA!-. pudiéndose incrementar la pena. al tener el delito de Discriminación. que la comisión del delito obedeció al aprovechamiento y/o prevalimiento del cargo público. se basa esencialmente en la lesión a la salud de las personas. siempre que se evidencia el propósito de anular o menoscabar el reconocimiento. mediante afectación a la integridad corporal o amenaza de lesionar bienes jurídicos fundamentales. pero.lDAD 543 personalidad humana. Aspecto. según la reforma producida por la ley N° 28726 a los articulos 48° y 50° del CP. la concreción ya de dichas acciones determinan el desplazamiento de la tipicidad a los delitos de Lesiones. a la dignidad de la víctima. no cuentan con la suficiente aptitud para lesionar con suficiente gravedad al bien jurídico. podría admitirse un Concurso delictiv071O . 6. Debiéndose desdeñar lo dicho.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Es una figura penalizable sólo en su varianlte dolosa. Dicho lo anterior. hemos admitir un delito tentado. el componente subjetivo del injusto viene informado por un ánimo de naturaleza trascendente. vemos que aparte del dolo.544 DERECHO PENAL . goce o ejercicio de los derechos de la persona. el agente sabe que está realizando actos de discriminación. 7. . para anular o menoscabar el reconocimiento. o de tratarlo con apelativos. conciencia y voluntad de realización típica. como un delito de resultado.PARTE ESPECIAL: TOMO IV cierta forma incide en un plano de valoración. con suficiente aptitud y/o idoneidad. de dejar de lado actos de mínima lesividad social. Al haberse reconocido a esta figura. como no contestar el saludo a una persona. cuando la conducta importe una pelígrosidad objetiva al bien jurídico tutelado.