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Normalmente, por posesin se entiende la ocupacin de una cosa, el tener una cosa
en nuestro poder sin que influya mayormente en este aspecto la tenencia o carencia de
un ttulo o del derecho a tener esa cosa. En el sentido tcnico-jurdico la expresin
posesin vara en las distintas legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que
se le da en el lenguaje corriente, considerando la expresin posesin como la
dominacin o potestad sobre una cosa. Otras legislaciones siguen una orientacin
diversa y destacan no slo la relacin de hecho entre la persona y la cosa, sino que
tambin un elemento intencional o psicolgico: el animus; esta es justamente la
tendencia que sigue el CC, ya que entiende por posesin. Art.700 CC
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea
que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esta es la concepcin subjetiva de la posesin de Federico Carlos von Savigny,
bastando el concepto del art.700 para comprender que el CC, para configurar la
posesin no slo atiende al aspecto material, sino que tambin al aspecto subjetivo de
un nimo especial que debe tenerse para que haya posesin, que es el nimo de seor
o dueo.
Ahora, la teora objetiva de Rodolfo von Ihering considera la posesin como el poder o
seoro que el hombre ejerce en forma independiente sobre las cosas con el fin de
utilizarlas en su provecho econmico, poder que se protege jurdicamente con
prescindencia de saber si dicho poder corresponde o no a un derecho. Segn el
art.700 la posesin es en realidad una apariencia del dominio, que se manifiesta en el
ser una persona el titular sobre un derecho de dominio sobre una cosa determinada,
aunque en realidad no se tenga ese derecho de dominio.
Podra pensarse que slo las cosas corporales son susceptibles de posesin partiendo
de la misma definicin del art.700. Sin embargo, las cosas incorporales (derechos)
tambin son susceptibles de posesin (art.715 CC). Por ello, es interesante la
definicin que da el autor espaol Jos Clemente de Diego que permite completar la
definicin del art.700: La posesin es el ejercicio intencional en nombre propio de un
derecho real aunque no se tenga realmente.
As, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que
realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin que importe para estos efectos
si es o no titular. Esto es as porque hay posesin con o sin derecho; la posesin con
derecho es la situacin normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las
facultades que ste confiere (poseedor y dueo); tambin puede haber posesin sin
derecho, la que supone que hay una persona que posee y tiene la cosa bajo su poder
con nimo de seor y dueo, pero que hay otra persona que es titular del derecho, o
sea, hay dos personas: una, que es el poseedor, y la otra, que es el titular del
respectivo derecho.
2.- Animus o intencin de tener la cosa como seor o dueo o como titular del
respectivo derecho real
Esto es as porque la posesin no slo implica un poder de hecho sobre la cosa como
lo es el corpus, sino que tambin una voluntad de carcter especial en la persona que
pretende ser poseedor.
Este segundo elemento es de carcter psicolgico, y consiste en la intencin del
poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su propietario, como seor o
dueo, es decir, es la intencin de tener la cosa para s mismo.
Este elemento esta claramente establecido en el art.700 al decir con nimo de seor o
dueo y refuerza esta idea al decir sea que el dueo o el que se da por tal. El art.925
CC tambin exige la presencia de este animus cuando despus de sealar ejemplos de
actos que significan el corpus, indica que dichos actos deben realizarse sin el
consentimiento del que discute la posesin y as se expresa porque quien ejecut esos
actos estaba actuando como dueo de la cosa y, por lo tanto, no necesita autorizacin
de nadie para realizar esos actos del art.925.
No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay casos en que una
persona tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno sobre la cosa, tal sucede, por
ejemplo, en la mera tenencia en que el mero tenedor tiene materialmente la cosa pero
reconoce dominio ajeno sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus
(art.714 CC), ejemplo: es el caso del arrendatario, depositario o comodatario.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar
o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa
empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
El animus se manifiesta principalmente, a travs del ttulo, porque si el ttulo es
traslaticio de dominio quiere decir que a l le sigui la tradicin, y sta por definicin
en s misma involucra que el adquirente debe tener el nimo o intencin de adquirir el
dominio de la cosa.
Ahora, si el ttulo es de mera tenencia, ha habido una simple entrega, por lo tanto,
quien recibi la cosa no ha tenido intencin de adquirir el dominio. Por consiguiente,
el no tendr animus y de ah que carecer de la calidad de poseedor, teniendo slo la
calidad de mero tenedor.
Es tan importante este elemento subjetivo (animus) que el legislador ha establecido
presunciones de posesin de carcter legal en el art.719 CC.
Pero, este animus no debe existir solamente en el fuero interno del individuo, porque
si se mantiene all no existe mas evidencia de este nimo que la que manifiesta o
declara quien se da o tiene la calidad de poseedor. El animus debe desprenderse del
ttulo mismo en virtud del cual el poseedor tiene la cosa en su poder. Es justamente
en atencin al ttulo que a los meros tenedores no se les reconoce la calidad de seor o
dueo, porque en el ttulo mismo, en virtud del cual ellos tienen la tenencia de la cosa,
estn reconociendo el dominio de otro.
Para esta teora, la idea misma de posesin exige el nimo de seor o dueo, o sea,
requiere que la persona que tiene la cosa en su poder se conduzca como si fuera
propietario de ella, pero no exige la conviccin de tener derecho de dominio. Por ello,
se dice que el ladrn de una cosa puede ser poseedor de ella porque, si bien l tiene la
conviccin de no ser dueo, tiene la intencin de comportarse como tal y no reconoce
dominio ajeno.
Esta teora de Savigny atribuye a la voluntad un carcter preponderante como
caracterstica de la posesin.
2.- La Teora Objetiva (Rudolf von Ihering) no pretende menoscabar de la posesin el
elemento intelectual, sino que sostiene que no existe un animus especial o
calificado, es decir, un nimo de seor y dueo, y que ste no es un requisito de
la posesin.
Dice que toda relacin de tenencia de una cosa implica necesariamente la existencia
de un nimo en el detentador, porque incluso la mera tenencia supone la intencin de
tener la cosa. Luego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesin como
en la mera tenencia y no consiste este elemento en un nimo de ser dueo, sino que
slo en el propsito de servirse de la cosa para obtener la satisfaccin de sus
necesidades.
Para este autor, el corpus y el animus forman una sola unidad, porque en el hecho
ambas cosas no son sino dos aspectos de una relacin, porque el animus es la
intencin de servirse de la cosa y el corpus es la manifestacin externa de esa
intencin. Por lo tanto, el corpus no es simplemente una relacin material, sino que es
la exteriorizacin de la voluntad del tenedor y no puede presentarse este corpus sin el
animus respectivo. Es decir, no puede pretenderse una independencia entre corpus y
animus, porque sta se encuentra contenida en el corpus y, por ello, toda detentacin
material, cualquiera que sea su calidad, comprende dos elementos y tendra siempre el
carcter de posesin a menos que exista una ley expresa que le da solamente el
carcter de detentacin; en tanto no exista una ley que le imprima este carcter, todo
aquel que tenga una cosa en su poder ser poseedor de ella.
Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa en su poder en el
litigio, le bastar probar el corpus y a su contendor le va a corresponder acreditar que
hay una ley expresa que a esa detentacin le da el carcter de mera tenencia.
Queda entonces claro el nombre de teora objetiva porque ella se funda en su
integridad en el aspecto exterior, material de la relacin posesoria, reconociendo como
poseedor a todo aquel que ejerce un poder fsico sobre la cosa.
El CC acepta la teora de Savigny, ya que le da un carcter preponderante al elemento
psicolgico (animus). Est claro que para adquirir la posesin de una cosa el CC exige
el corpus y el animus, pero para conservarla slo exige el animus. El CC distingue
Importancia de la posesin
1.
2.
3.
4.
-La posesin puede conducir a la adquisicin del dominio o de los derechos reales
por prescripcin adquisitiva (art.2492 CC).
5.
Clases de posesin
I.- Posesin regular e irregular: esta clasificacin se hace atendiendo a la apariencia
de dominio que en ellas se presenta.
II.- Posesin til y posesin viciosa: se hace atendiendo a la forma en que se
adquiere la posesin.
III.- Posesin continua y posesin ininterrumpida: segn la forma de conservacin
de la posesin.
prescripcin ordinaria, cuyos plazos son de 2 aos para muebles y 5 aos para
inmuebles. En tanto, la posesin irregular lleva a prescripcin extraordinaria en un
plazo de 10 aos.
Por otro lado, tanto la posesin regular como la irregular, dan origen a la presuncin
de dominio del art.700 inc.2, disposicin que no hace distincin al respecto.
En cuanto a los requisitos de la posesin, es importante tener en cuenta el art.702
inc.1, en orden a que para calificar la buena fe, se atiende al momento en que se inicia
la posesin; si sta se adquiere de buena fe, la posesin va a ser regular (con los
dems requisitos), an cuando el poseedor pierda despus la buena fe.
a)
Los ttulos constitutivos de dominio ocupacin, accesin y prescripcin
(art.703 inc.2). El relacionado con la prescripcin merece un comentario, porque
la verdad de las cosas es que ella no es ttulo que legitime la posesin, porque
toda prescripcin supone necesariamente la posesin de la cosa, sin posesin
b)
Los ttulos traslaticios de dominio son los actos o contratos que generan
para una de las partes la obligacin de transferir el dominio o constituir un
derecho real. Esta obligacin se cumple o se extingue, a travs del pago o
tradicin de la cosa.
Pertenecen a esta clase de ttulos los contratos de compraventa, donacin entre
vivos, el aporte en la sociedad, la transaccin sobre cosa no disputada (art.703
incs.3 y 6). El art.703 inc.3 dice que el ttulo traslaticio es aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio, o sea, seala claramente que el ttulo
no transfiere el derecho, sino que l sirve para transferirlo desde que habilita a
una de las partes para hacer la tradicin, desde que le impone la obligacin de
transferir el dominio de la cosa. La adquisicin del derecho se produce slo
mediante la tradicin de la cosa, no mediante el ttulo, aun cuando sea
traslaticio.
c) Los ttulos de transmisin encontramos aqu la sucesin por causa de
muerte, este ttulo legtima posesin, porque segn los arts.688 inc.1 y 722
inc.1, por el solo hecho de deferirse la herencia el heredero adquiere la posesin
legal de ella. Adems, el art.704 n.4 seala que el heredero aparente tiene un
justo ttulo, de donde cabe deducir que el heredero tiene un ttulo que legitima
su posesin del derecho de herencia. Este aspecto tiene importancia para la
adquisicin por prescripcin del derecho de herencia.
Estos ttulos constitutivos, traslaticios y de transmisin son ttulos que legitiman
posesin, esto es, que el adquirente de la cosa (o del derecho), aunque no adquiera el
derecho que le corresponde por el respectivo modo de adquirir, adquiera posesin
legtima, porque el ttulo es suficiente para adquirir dicha posesin y, porque si el
modo de adquirir no oper como tal, le otorg la posesin al adquirente.
En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero podr llevarlo a
adquirir el derecho correspondiente por medio de la prescripcin; as, en la venta de
cosa ajena, la tradicin que se haga no va a producir adquisicin del dominio, porque
el vendedor tradente careca de ese derecho, pero si va a poner al adquirente en
posesin de la cosa, posesin que va a ser legitimada por el ttulo traslaticio de la
compraventa en este caso y, adems, posesin que le va a permitir adquirir el derecho
por prescripcin.
As como hay ttulos que legitiman posesin, existen tambin ttulos que no la
legitiman y son aquellos que no son aptos para poseer, tienen tal calidad:
- Los ttulos declarativos de dominio u otro derecho real son los actos jurdicos y
sentencias judiciales que se limitan a declarar un derecho ya adquirido por otro ttulo
distinto del que ahora se indica; tienen este carcter:
La sentencia de adjudicacin en juicio divisorio (art.703 inc.4).
Los actos legales de particin (art.703 inc.4).
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (art.703 inc.5).
Los contratos de transaccin sobre cosas disputadas (art.703 inc.6).
Estos son ttulos declarativos del derecho porque reconocen o declaran en favor de una
de las partes un derecho ya adquirido por otro ttulo distinto, el cual legitima
posesin.
Por ejemplo: si en una transaccin se reconoce a una de las partes el dominio sobre
un bien litigioso; la transaccin es un contrato, luego, es un ttulo, pero un ttulo que
se limita a reconocer el dominio que ya haba adquirido por un ttulo anterior, el cual
es el que legtima la posesin.
Esta regla tiene una excepcin tratndose de sentencias de adjudicacin en particin
entre herederos u otros comuneros o de actos legales de particin entre comuneros,
en que estos ttulos que son declarativos, por excepcin legitiman la posesin exclusiva
que en virtud de la adjudicacin adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido
adjudicada; esto dice el art.703 inc.4: Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
No dice cmo podra entenderse por la ubicacin de este inciso que se trata de ttulos
traslaticios de dominio, pues estos ttulos no sirven para transferir ningn derecho,
sino que son ttulos declarativos que reconocen la existencia de un derecho anterior,
pero producen un efecto propio de los ttulos traslaticios de dominio, cual es el de
legitimar en el adquirente una posesin exclusiva, posesin a la cual van a servir de
ttulo y que adems es distinta de la posesin proindiviso o comn que existe entre los
comuneros sobre la cosa antes de la sentencia o acto de particin. La situacin sera
la siguiente: Hugo, Paco y Luis son herederos de un inmueble que adquieren por
sucesin por causa de muerte, mantenindose durante cierto tiempo en la indivisin,
llegando un momento en que hacen la particin y se le adjudica a Hugo el inmueble;
aqu tenemos dos ttulos: uno, es la sucesin por causa de muerte que es el que
legitima la posesin de los tres, porque es el ttulo de la posesin proindiviso de los
tres herederos y que fue el modo de adquirir; y otro, que es el acto de particin, que es
un ttulo declarativo que va a producir el efecto del ttulo traslaticio que es el de
legitimar la posesin de Hugo sobre el inmueble que le fue adjudicado y del cual pas
a ser dueo exclusivo.
Pero, se presenta un problema en relacin con el art.718 inc.1, pues ste dice que la
posesin exclusiva del adjudicatario se retrotrae a la fecha en que comenz la posesin
proindiviso. Por lo tanto, hay un efecto retroactivo, una verdadera ficcin, en virtud de
la cual se considera que el adquirente era poseedor exclusivo de la cosa adjudicada
desde la muerte del causante. Por su parte, el art.1344 inc.1 dispone que el acto de
particin en adjudicacin es declarativo del derecho del adjudicatario, porque ste es
reputado dueo desde que comienza la indivisin. Podra sostenerse en este caso que
siendo la posesin nica, el ttulo que legitima la posesin es aquel que origin la
posesin proindiviso, o sea, la sucesin por causa de muerte.
Pero, realmente no es as, porque estas disposiciones deben entenderse en el sentido
de que, la regla de la retroactividad de la posesin exclusiva y del efecto declarativo de
la particin del art.718 inc.1, no pasan de ser una ficcin que tiene una finalidad muy
precisa, cual es la de dejar sin efecto, por ser inoponible a los comuneros que no
concurrieron o no consintieron, todas las enajenaciones y gravmenes que uno de los
comuneros hubiere ejecutado respecto de una o todas las cosas comunes que en la
particin se le adjudican a un comunero distinto (art.718 inc.2 y 1344 inc.2 CC).
Pero, esta ficcin no lleva en manera alguna en materia posesoria, a desconocer que
en realidad hay dos posesiones distintas: la posesin proindiviso, que va desde que
a)
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Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
2.-El ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo.
En este caso el ttulo es injusto porque ha sido otorgado por una persona que no tiene
la representacin de quien dice representar y, por esta razn, este acto no empec a
este ltimo y, por consiguiente, a su respecto es como si no se hubiere realizado.
Tambin es injusto el ttulo otorgado por un representante legal que diga relacin con
los bienes de su representado pero que no se relacione con el poder de representacin
legal que tiene el representante; la falta de representacin legal o convencional se
produce no slo cuando jams ha existido mandato o representacin legal, sino
tambin cuando stas han existido y tambin cuando an habiendo representacin
legal o mandato, el representante se extralimita en sus atribuciones, o sea, cuando va
ms all de las atribuciones que le fueron conferidas.
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slo es posible sanear por ratificacin los casos de nulidad relativa, y en caso alguno,
los de nulidad absoluta.
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Posesin Irregular
El art.708 CC nos dice cuando la posesin es irregular: posesin irregular es la que
carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art.702. En cuanto a sus
efectos, podemos sealar los siguientes:
a) Tanto la posesin regular como la irregular pueden conducir a la adquisicin del
derecho por prescripcin, existiendo si, una diferencia entre ambos casos, porque el
poseedor regular adquiere por prescripcin ordinaria; mientras que si es irregular,
va a operar la prescripcin extraordinaria. La accin reivindicatoria -que est
definida en el art.889 CC: es la que tiene el dueo de una cosa singular de que no
est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.- se
confiere al dueo de la cosa, confirindose por excepcin al poseedor regular que
estaba en vas de ganar la posesin por prescripcin (art.894 CC).
b) La presuncin del art.700 inc.2 opera tanto respecto del poseedor regular como
del irregular. El legislador no ha establecido ninguna diferencia o limitacin al
respecto.
c)
Los interdictos posesorios pueden ser hechos valer tanto por el poseedor
regular como por el irregular. El legislador tampoco establece limitaciones a este
respecto (arts.916 y 918 CC).
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est inscrito y alguno se apodera con violencia o clandestinidad de este inmueble, este
no va a adquirir la posesin, sino que tendr la calidad de tenedor precario, y el
dueo va a tener en su contra la llamada accin de precario para obtener la
restitucin de lo que le pertenece.
La posesin violenta y la clandestina no permiten ganar el derecho por prescripcin
ordinaria, ello por faltar la posesin regular, porque en la violenta y en la clandestina
no concurren los requisitos del art.702. Tampoco procede la prescripcin
extraordinaria, ya que a pesar de ser esta posesin irregular, el art.2510 exige que no
haya violencia ni clandestinidad para que opere la prescripcin extraordinaria. Por
otro lado, estas posesiones viciosas no cuentan con la proteccin de las acciones
posesorias (art.918). Por excepcin, el art.928 concede al poseedor violento o
clandestino la querella de restablecimiento o despojo violento en el caso de que otra
persona lo despoje a l violentamente de su posesin, la finalidad de ello es evitar los
actos de violencia.
Si una persona adquiere una cosa de un poseedor violento o clandestino, dicha
persona podra tener la calidad de poseedor regular, y ser regular en el caso de que
concurran los requisitos del art.702, ello porque la posesin es personal y exclusiva.
III.- Posesin continua y posesin interrumpida.
La posesin continua es aquella que no ha sido perdida, impedida ni desconocida por
demanda judicial. La posesin interrumpida es aquella que se ha perdido, ha sido
impedida o ha sido desconocida por demanda judicial.
Cuando hay prdida o impedimento de la posesin se produce la interrupcin natural
de la misma; si hay desconocimiento por demanda judicial, se produce la interrupcin
civil de la posesin (art.2502).
La interrupcin natural o civil de la posesin es a la vez interrupcin natural o civil de
la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.
La posesin tiene como caracterstica el hecho de ser personal, es decir, cada
individuo la adquiere por s mismo, no pudiendo haber ni transferencia ni transmisin
de la posesin (art.717 inc.1). Adems, es exclusiva, ya que en general no puede
compartirse, salvo posesin proindiviso.
Si una persona adquiere la posesin es porque otra la ha perdido. Sucede que la
posesin tiene importancia para la prescripcin y, sta requiere generalmente de
plazos largos. Esto conduce a que muchas veces se produzca la situacin de que el
poseedor por s mismo no pueda completar el plazo de prescripcin, por ello el art.717
le da al poseedor una facultad, cual es la de agregar a su posesin la de sus
antecesores jurdicos; esto es lo que se denomina accesin de posesiones.
Para que se produzca la accesin de posesiones es necesaria la concurrencia de
ciertos requisitos:
1.- La existencia de un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor:
para la procedencia de la accesin de posesiones esto es un requisito
fundamental, esto es, que entre el actual poseedor y el antecesor de ste en la
posesin existan relaciones jurdicas de las cuales el actual poseedor derive su
derecho, sea ste aparente o verdadero sobre la cosa. Este requisito fluye del
art.717, que se pone en la situacin de existir esta derivacin de derecho de una
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La posesin irregular, por definicin del art.708, es aquella a la cual le falta alguno
de los requisitos que el art.702 seala para la posesin regular y entre esos
requisitos est la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio; luego, si falta uno
de los requisitos del art.702, la posesin ser irregular y tal es la situacin en que
nos encontramos.
Indican que en el art.729 los inmuebles no inscritos estn asimilados en cuanto a
la adquisicin y prdida de la posesin a los bienes muebles, esto es, el rgimen
establecido en el art.726. Es decir, el art.729 reconoce que alguna especie de
posesin puede adquirirse por simple apoderamiento respecto de inmuebles no
inscritos y, esa posesin, necesariamente tiene que ser la posesin irregular, ya que
el art.724 exige en forma perentoria de la inscripcin para la adquisicin de la
posesin regular de un inmueble inscrito o no inscrito. Indican que si el art.729
dice que hay posesin en los casos de apoderamiento violento o clandestino, es
lgico concluir que tambin la hay si existe ttulo traslaticio de dominio y un
apoderamiento sin violencia o clandestinidad.
El art.730 inc.1 no exige inscripcin para adquirir la posesin en un predio no
inscrito cuando hay usurpacin, en cambio, el inc.2 se refiere a predios inscritos y
exige esa inscripcin.
Por ltimo, dicen que la objecin que hacen los seores Trucco y Ramrez en orden
a que no se cumplira lo deseado por Bello, no tiene fundamento ni consistencia,
porque el inmueble siempre va a acceder en alguna forma al rgimen de inscripcin
y si no lo es en los casos en que hay ttulo traslaticio de dominio, lo va a ser en los
casos del art.688 cuando opera la sucesin por causa de muerte.
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c)
b)
c)
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caso, estamos ante la cancelacin virtual, la que se produce en virtud de una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otra (art. 728 inc.1).
En este caso, el de la cancelacin virtual, no tiene mayor trascendencia si el ttulo es
justo o injusto, porque en caso que fuere injusto lo nico que va a suceder es que el
nuevo poseedor va a ser irregular por faltarle uno de los requisitos del art.702.
Tampoco importa el que la cosa no sea de la propiedad del vendedor, porque en tal
caso estaremos ante la venta de cosa ajena, la que es vlida. Luego, en este caso, el
adquirente podr ser incluso poseedor regular. Lo que si tiene trascendencia es que
hay una cancelacin de la inscripcin anterior y un cambio de posesin en virtud de
ella.
El art.728 n 1 seala que para que se cancele la inscripcin por medio de otra
inscripcin ella tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a
otro; sin embargo, en relacin a esto hay una situacin especial en el art.730 inc.2,
aqu estamos ante un caso en que se produce la cancelacin por una nueva
inscripcin emanada, no del poseedor inscrito, sino de un mero tenedor, el cual
usurpa un inmueble y dndose por dueo de l lo enajena a un tercero. Pero, para
hacer esto, es indispensable que el tercero lo inscriba a su nombre y tenga la tenencia
material a su nombre.
El art.730, al establecer esta situacin, nos presenta una interesante modificacin a la
regla general del art.728,porque hay una cancelacin de la inscripcin, pero en este
caso la nueva inscripcin no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y en
segundo lugar, porque el apoderamiento que tiene el tercero, unido a la nueva
inscripcin que ha practicado a su nombre produce un cambio en la posesin de
acuerdo al art.730 inc.2; ello, no obstante que el art.728 inc.2 nos sealaba que los
actos de apoderamiento material no son suficientes para hacer cesar la posesin
inscrita. Para que se produzca la situacin contemplada en el art.730 inc.2 es
necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. - Que se trate de un inmueble inscrito.
2. - Que tenga el inmueble un mero tenedor, esto es, un arrendatario,
comodatario, etc. En este caso, para que se produzca la situacin
contemplada en el art.730 inc.2, la usurpacin no puede provenir de un
tercero cualquiera, sino que el usurpador necesariamente tiene que ser el
mero tenedor, y la ley lo exige as para que exista un nexo entre ste y el
poseedor inscrito.
3. - Que este mero tenedor enajene el inmueble dndose por dueo. En
consecuencia no se produce la situacin contemplada en el art.730 inc.2 si el
mero tenedor se da por dueo se inscribe a su nombre, porque lo que la ley
requiere es que ste enajene el inmueble dndose por dueo; si el mero
tenedor se da por dueo e inscribe a su nombre, no se cancela la inscripcin
anterior.
4. - Competente inscripcin a nombre del tercero adquirente
5. - Que el tercero adquirente tenga posesin material
En relacin con el N 4, se plantea un grave problema con respecto al art.730 inc.2, en
la frase competente inscripcin, es decir, qu se entiende por competente inscripcin?
Esta es una materia bastante discutida hasta el punto que en doctrina hay 3
corrientes sobre qu debe entenderse por competente inscripcin:
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Esta competente inscripcin no puede ser nicamente la que emane del poseedor
inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el art.728 y no es dable suponer semejante
redundancia. Por esto es forzoso concluir que la ley al hablar de competente
inscripcin se est refiriendo a aquella que se efecta con las solemnidades legales por
el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin del
inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de
cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad (Corte de Talca,
19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de
enero de 1949: R., t.46, secc. primera, p.311).
Esto de la competente inscripcin nos plantea algunos problemas:
1. - Teniendo en claro que la inscripcin puede no emanar del poseedor inscrito sino
del mero tenedor usurpador, se plantean algunas interrogantes, Cmo va a
adquirir el tercero adquirente. Surge esta duda porque en el Registro Conservatorio
de Bienes Races el inmueble se encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito
y no a nombre del mero tenedor usurpador, Habr que recurrir a la inscripcin por
aviso de los arts.683 CC y 78 del Reglamento del Conservador?. Esta es una
materia que ha sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no han sido
uniformes:
En algunos casos que la inscripcin por aviso es competente inscripcin.
En otros casos, han considerado que no lo es.
2.- El problema tiene sus complicaciones, porque por un lado, aparentemente el
adquirente no tendra otro medio de inscribir que por medio de avisos la inscripcin
de un predio ya inscrito es realizar una inscripcin nula, y es nula por faltarle un
requisito de fondo, cual es que el predio que se va a adquirir por aviso no se
encuentra inscrito. Nos encontramos con que una inscripcin nula no podemos
calificarla de competente inscripcin, porque lo nulo ningn efecto puede producir.
Luego, esta inscripcin nula, ni siquiera atribuye posesin; a la luz de esto, pareciera
tener razn Arturo Alessandri en orden a que tiene que existir una relacin, aunque
sea meramente aparente, entre la inscripcin del adquirente y la del anterior poseedor
inscrito, ya que slo en esta forma estaramos ante una competente inscripcin y
habra la debida continuidad en el Registro Conservatorio. Esta interpretacin
considera que la expresin dndose por dueo del art.730 inc.1 est dando a entender
que el usurpador suplanta al dueo, al poseedor inscrito o que bien hace valer en la
operacin que realiza un poder aparente que en realidad no tiene, ya que de no ser as
no habra competente inscripcin.
3.- Esta solucin tiene un grave problema, cual es el de favorecer la actitud ilcita y de
partir de la base de que en el art.730 el ttulo es siempre injusto. Luego, el poseedor
siempre tendra la calidad de irregular y operara, por consiguiente slo la
prescripcin extraordinaria. Pero, justamente por esta razn, debemos reconocer
que esta interpretacin es mucho ms favorable al poseedor inscrito, ya que al
hacer procedente la prescripcin extraordinaria, da al poseedor un plazo mucho
ms largo para tomar conocimiento de la situacin existente y hacer valer los
derechos correspondientes.
27
Prueba de la Posesin
Hay que distinguir entre:
1.- La prueba de la posesin de los bienes muebles.
2.- La prueba de la posesin de los bienes inmuebles.
1.- Prueba de la posesin de los bienes muebles
Se acredita probando corpus y animus, lo cual se har probando los hechos que
configuran o componen el corpus y el animus. El legislador establece en el art.719 CC
tres presunciones legales, las cuales, por este mismo carcter, admiten prueba en
contrario:
c)
d)
e)
28
b)
30
31
32
33
34
MERA TENENCIA
I. CONCEPTO
Segn el art. 714 se llama Mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. As el acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin son meros tenedores
de la cosa empeada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
En nuestro derecho posesin y tenencia son conceptos excluyentes y trminos que
siempre contrastan, dado que la posesin es a nombre propio y la mera tenencia a
nombre ajeno. Por consiguiente, la mera tenencia nunca conduce a la prescripcin,
porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.
As se colige del prrafo 24 del mensaje del C.C. que, en su parte pertinente, prescribe
que el que a nombre ajeno posee no es ms que un representante del verdadero
poseedor ni inviste ms que la simple tenencia. As los trminos posesin civil,
posesin natural son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras posesin
y tenencia contrastan siempre en l; la posesin es a nombre propio, la tenencia a
nombre ajeno.
II. ORIGEN DE LA MERA TENENCIA
La mera tenencia encuentra su origen en dos causas:
a.) En la constitucin de un derecho real sobre la cosa
b.) En una relacin personal entre el mero tenedor con el dueo o poseedor de la cosa.
a) En la constitucin de un derecho real sobre la cosa.
Si se constituye un usufructo, un uso o un derecho de habitacin sobre la cosa el
usufructuario, el usuario y el habitador sern meros tenedores de la cosa, pero a la
vez sern dueos y poseedores de sus respectivos derechos.
35
b.)En una relacin personal entre el mero tenedor con el dueo o poseedor de la cosa,
es decir, puede tener su origen en un contrato que lo vincule con el dueo de la cosa.
As ocurre, por ejemplo, con el arrendatario, comodatario o depositario que no son
titulares de un derecho real sobre la cosa sino que slo es titulares de un derecho real
de goce sobre ella en virtud de un contrato que han celebrado con el dueo de sta.
CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA
La mera tenencia presenta tres caractersticas:
a.) Es indeleble
b.) Es absoluta
c.) Es perpetua
a)Indeleble: Que la mera tenencia sea indeleble significa que sta no se transforma en
posesin por el slo transcurso del tiempo ni porque cambie el nimo del mero
tenedor. El mero tenedor sigue siendo siempre mero tenedor.
As lo establece expresamente el art. 716 del C.C. el simple lapso del tiempo no muda
la mera tenencia en posesin.
Otra norma que confirma el carcter indeleble de la mera tenencia es el art. 719 que
en su inciso 2 dispone que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
Como se advierte, se trata de una presuncin simplemente legal, toda vez que admite
prueba en contrario.
Excepciones a esta caracterstica
1Excepcin: Art 2510 regla 3
extraordinaria.
propsito
de
la
prescripcin
adquisitiva
El artculo 716 dispone expresamente que el simple lapso del tiempo no muda la mera
tenencia en posesin, salvo el caso del art. 2510 n 3.
El art. 2510 seala que la mera tenencia no da lugar a la prescripcin (dado que el
que adquiere por prescripcin es el poseedor y no el mero tenedor), salvo que
concurran las circunstancias de la regla 3. Sin embargo, lo que confusamente est
diciendo este art. es que el mero tenedor no puede prescribir sino solamente el
poseedor. Por consiguiente, no se tratara de una verdadera excepcin al carcter de
indeleble de la mera tenencia.
En efecto, ms que una excepcin es una confirmacin al principio establecido en el
art. 716, porque el cambio de mera tenencia a posesin a que alude la regla 3 del art.
2510 no opera por el simple transcurso del tiempo sino con la concurrencia de otros
hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.
El cambio opera porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y del
propietario que alteran por completo la situacin de ambos, actos a los que alude la
circunstancia 1(Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos
diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin) y 2 ( Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo) de la citada
regla 3. La presencia copulativa de ambas circunstancias permite concluir que quien
inicialmente, en los trminos del art. 2510 n 3, era mero tenedor siempre ha tenido la
cosa como seor o dueo lo que implica desconocimiento del dominio de manera que,
en realidad, no se puede decir que la mera tenencia haya cambiado a posesin por el
transcurso del tiempo, pues siempre hubo posesin y nunca se reconoci dominio
ajeno.
36
37
b.)Tampoco est amparado por las acciones posesorias, porque stas se fundan en el
hecho de lapos es in de la cual carece el mero tenedor.
Excepcionalmente el mero tenedor goza de una accin posesoria llamada querella de
reestablecimiento o despojo violento a que alude el art. 928, dado que sta se funda en
el despojo violento y no en el hecho de la posesin. Esta es la nica accin que
adems del poseedor puede entablar el mero tenedor, probando tan slo la existencia
de un despojo violento. Precisamente por esta razn se ha sostenido que no es
propiamente una accin posesoria, sino una accin personal de carcter delictual
civil, pues su fundamento se encontrara en la necesidad de mantener la paz social
evitando todo tipo de despojo violento.
c.) En contra del mero tenedor no procede ni las accin reivindicatoria ni la accin
posesoria, precisamente porque es mero tenedor. Excepcionalmente la accin
reivindicatoria puede dirigirse contra el injusto detentador del art. 915.
En esta materia debe tenerse presente el art. 896 del C.C. que al efecto prescribe que
el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
d.) Por ltimo, hay que destacar que para obtener la restitucin de la cosa del mero
tenedor se deben ejercer las acciones personales emanadas del respectivo contrato o
del ttulo de mera tenencia. Por ejemplo, las acciones derivadas del contrato de
arrendamiento o inherentes a la extincin del respectivo derecho real que el mero
tenedor tenga sobre la cosa. Ej. Un derecho de usufructo que hubiera expirado por el
transcurso del tiempo.
La prescripcin
38
1. - Por los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas: entre
estos precedentes est el CC francs, que tambin trata ambas formas de
prescripcin en un solo ttulo; igual situacin se presenta en el CC espaol (1851)
comentado por Florencio Garca Goyena.
2. - Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones, como son las
contempladas en el prrafo 1 del ttulo XLII.
Otro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar porqu se trata a la
prescripcin al final del CC y para ello se han dado las siguientes razones:
a) El carcter consolidador de derecho que exhibe la prescripcin como para
concluir la obra codificadora, es decir, se quiso poner trmino al CC con una
institucin que da garanta y estabilidad a la totalidad de los derechos del
CC.
b) Por el precedente legislativo del CC francs, que tambin lo trata al final.
tambin facilitada
39
40
Estas son circunstancias que no pueden ser conocidas ni comprobadas por el juez si
no son alegadas por quien quiere aprovecharse de ellas. Luego, una de las razones en
que se funda este principio es que al tribunal no le constan todos los elementos de la
prescripcin, los que deben ser alegados y probados por quien quiere aprovecharse de
ella. Adems, no cabe duda que otra razn que ha llevado al legislador a establecer
esta regla es que an con todas las ventajas que la prescripcin presenta, no puede
desconocerse que tiene algo de expropiatorio, desde que se priva a alguien de lo que le
pertenece sin ninguna especie de compensacin. Por ello, el legislador ha estimado til
el dejar a la conciencia del prescribiente el aprovecharse o no de esta institucin y, por
ello, impone la obligacin de alegarla a quien pretende aprovecharse de ella. Adems,
si el juez pudiera declararla de oficio estara dejando sin aplicacin lo dispuesto en el
art.2494 que establece el principio de que la prescripcin puede ser renunciada;
adems, la declaracin de oficio de los jueces ira contra el principio establecido en el
art.10 del COT, segn el cual los tribunales de justicia, por regla general, no actan de
oficio sino que a peticin de parte.
Por excepcin, el juez puede declarar la prescripcin de oficio tratndose de:
a) Prescripcin de la accin penal.
b) Prescripcin de la pena.
c) Prescripcin de la accin ejecutiva cuando la obligacin conste en un ttulo
ejecutivo que tenga ms de 3 aos de antigedad desde que se hizo exigible
(art.442 CPC).
En lo que dice relacin con la forma de alegar la prescripcin adquisitiva, ella siempre
se alega como accin, no pudiendo oponerse como excepcin. Por lo tanto, si el
demandado quiere alegarla tendr que recurrir a la reconvencin.
2.- La prescripcin puede renunciarse se renuncia a la prescripcin cuando
cumplido el plazo respectivo el prescribiente manifiesta su voluntad de no ejercerla
(art.2494 inc.1).
La renuncia supone dos elementos:
a) Que la prescripcin est cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que
el prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupcin
natural de la prescripcin y no una renuncia de la misma (art.2518).
b) Capacidad de enajenar en el prescribiente (art.2495), porque la renuncia de la
prescripcin priva de la adquisicin de un derecho y ello se asemeja a la
enajenacin.
La renuncia de la prescripcin puede ser:
Expresa es la que se hace en trminos formales y explcitos.
Tcita consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del
titular (art.2494 inc.2).
El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual
permanece ntegramente en el patrimonio del titular, no operando el modo de adquirir
o extinguir en su caso. Pero este efecto de la renuncia es relativo, porque afecta slo al
prescribiente (renunciante); y si los prescribientes son varios y renuncia uno de ellos
41
3.- La prescripcin corre por igual y con los mismos plazos a favor y contra toda
clase de personas no importa el que sea persona natural o jurdica (y si son de
derecho pblico o privado). Actualmente no existe entre nosotros la prescripcin de
cortsimo tiempo con que antes se favoreca a las personas jurdicas de derecho
pblico (art.2497).
Prescripcin Adquisitiva
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo las cosas
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (art.2492).
Pero, mediante esta prescripcin no slo se adquiere el dominio sino que tambin se
pueden adquirir otros derechos reales, salvo los que la ley expresamente excepta
(servidumbres discontinuas o continuas inaparentes arts.882, 2498 y 2513).
Como modo de adquirir la prescripcin tiene un carcter originario porque el derecho
se crea en el adquirente. Desde otro punto de vista, es un modo a ttulo gratuito y por
acto entre vivos.
42
Interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin es una situacin impeditiva de ella, obsta a que
haya prescripcin porque la posesin debe ser continua. Por ello, se seala que la
interrupcin de la prescripcin perjudica al prescribiente y beneficia al titular: lo que
realmente sucede es que la interrupcin de la posesin es a la vez interrupcin de la
prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin puede ser de dos clases:
43
b)
44
45
46
ello no se sabra desde cundo debe computarse el plazo y hasta cundo debe
hacerse.
47
48
49
I.-
GENERALIDADES
El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus caractersticas
esenciales.
50
Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal
de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o
voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un
acto jurdico.
En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que
se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea
el dueo.
El artculo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio.
Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan
al dominio, el ms completo de los derechos reales.
Definicin
El art. 733 define la propiedad fiduciaria como aquella que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
Como puede observarse, el elemento esencial de la propiedad fiduciaria es la
existencia de una condicin.
2.-
Origen.
Nace la institucin en el derecho romano, como consecuencia de la diferente
situacin jurdica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los
ltimos no podan suceder por causa de muerte a un ciudadano, ste, si quera
dejar sus bienes a un peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para
que ste se los entregara al peregrino (fideicomisario).
a)
b)
51
c)
que exista una condicin en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al
fideicomisario.
a)
52
b.1) Constituyente: es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos
declara transmitirlo o transferirlo a otro, con una condicin de la esencia del
fideicomiso.
b.2) Propietario fiduciario: es la persona que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto
al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. El art. 742 permite que el
constituyente nombre varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos no pueden ser
sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, sino
que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla de la misma forma
(artculo 745). En todo caso, el constituyente puede designar propietarios fiduciarios
sustitutos, ya que si bien el Cdigo no lo seala expresamente del tenor de los arts.
742, 743 y 744 parece no haber inconveniente.
Falta de fiduciario: el o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de
constituirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos, segn falte
antes o despus que se le defiera el derecho. Si falta antes que se le defiera el
fideicomiso, hay que atender a si el constituyente design o no sustitutos. Si falta el
fiduciario y se ha designado sustituto (o sustitutos), la propiedad fiduciaria pasa a ste
(o a stos). Si no se design sustitutos, es necesario distinguir si hay o no lugar al
acrecimiento: artculo 750, lo que supone la designacin de varios propietarios
fiduciarios. De conformidad al art. 1.148, el acrecimiento tiene lugar cuando han sido
designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la
totalidad de la asignacin fiduciaria, sin indicacin de cuota. En virtud del
acrecimiento, la porcin del que falta se junta con las dems. Si el constituyente no ha
designado sustituto ni hay lugar a acrecimiento (ya sea porque hay un solo fiduciario,
o habiendo varios, ha sido determinada la cuota de cada uno de ellos), dispone el art.
748 que el constituyente, que es dueo absoluto, pasa a ser propietario fiduciario si
viviere, o sus herederos.
Si falta el propietario fiduciario despus de deferido el fideicomiso, se transmite
la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al
fideicomisario, si se cumple la condicin (art. 751). La propiedad fiduciaria es pues
transmisible.
b.3) Fideicomisario: es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del
bien, si se cumple la condicin. Es un acreedor condicional, bajo condicin
suspensiva.
No es necesario, a diferencia del propietario fiduciario, que el fideicomisario
exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (art.
737). Pero s se requiere que el fideicomisario exista al tiempo de la restitucin,
condicin sta que siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (igual que los propietarios
fiduciarios), art. 742; que existan o se espere que existan (art. 746). Pueden ser de
llamado simultneo (art. 742) o en forma de sustitutos (art. 743). Si hay sustitutos,
debe tenerse presente el art. 745, prohibicin de fideicomisos sucesivos.
Falta de fideicomisario: debemos distinguir si falta antes o despus de cumplirse la
condicin.
Si falta antes que se cumpla la condicin y se ha designado sustituto, la
expectativa pasa a ste: es el sustituto quien pasa ser el fideicomisario.
Si no hay sustituto, el fideicomisario, con arreglo al art. 762, nada transmite a
sus herederos, ni siquiera su expectativa de llegar a ser alguna vez dueo de la cosa;
lisa y llanamente se consolida la propiedad del fiduciario, porque ha fallado la
53
a)
Siendo dueo de la cosa tiene sobre ella una serie de derechos. Para empezar el
art. 893 le otorga expresamente la accin reivindicatoria para defender su propiedad.
Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es
temporal. De ah resultan sus deberes.
En cuanto a sus derechos, el propietario fiduciario puede:
54
a.1. Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte: art. 751.
La cosa deber mantenerse indivisa y sujeta siempre al gravamen de restitucin. Esta
indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como
tal, constituye una excepcin a la regla del art. 1.317.
La facultad de enajenar tiene una excepcin: cuando el constituyente prohibi
la enajenacin art. 751, 2.
A su vez, no podr transmitirse por causa de muerte, cuando el da prefijado
para la restitucin es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario
hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente deber restituirla al fideicomisario, al
fallecer el fiduciario (la misma regla en el usufructo, 793,3)
a.2 Gravar su propiedad fiduciaria: art. 757. Con todo, con el fin de proteger al
fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea
oponible al fideicomisario.
Autorizacin judicial dada con conocimiento de causa; y
Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.
a.3 Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo: artculo 758. Debe s
conservar su integridad y valor. Siendo un administrador responde de los menoscabos
y deterioros que provengan de su hecho o culpa. Como el legislador no indica el grado
de culpa de que responde el fiduciario debemos concluir que responde de culpa leve
(art. 44, 3). La propiedad fiduciaria es inembargable (1.618 N 8 C.C. y 445 N 14
CPC), pero si pueden embargarse los frutos.
a.4. Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria: 754, 781 y 790. Consecuencia de
su calidad de dueo (norma de reenvo al aludir al usufructo).
En cuanto a sus Obligaciones, el propietario fiduciario debe:
a.1 Practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido, en las mismas
condiciones que el usufructuario. (art. 775, respecto al ltimo). Sin embargo, no est
obligado, como el usufructuario, a rendir caucin de conservacin y restitucin, salvo
que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (providencia
conservativa): art. 755.
a.2. Conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condicin de la cual
pende su derecho.
En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quin debe
pagarlas debemos distinguir:
mejoras ordinarias de conservacin y cultivo o fructuarias (es decir
aquellas necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del
fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y
796, en relacin con el 754). Tambin debe pagar el fiduciario las cargas y
pensiones peridicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre
la cosa (796 754).
Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como las que
ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria), que pueden ser
de dos clases, materiales e inmateriales: art. 756. Debe pagarlas el
fiduciario, pero llegado el evento de la restitucin, tiene derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que
expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retencin
(754- 800). Las reglas son entonces las siguientes:
i)
El fiduciario est obligado a pagar todas las expensas
extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluyendo el pago
de las deudas y de las hipotecas;
55
ii)
56
b) Por la resolucin del derecho del constituyente (resuelto del derecho del causante,
tambin se resuelve el derecho del causa habiente);
c) Por la destruccin de la cosa (art. 807). La destruccin debe ser total; si la cosa
slo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;
d) Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los
derechos de los sustitutos (porque la renuncia slo afecta a las personas que la
han hecho);
e) Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil, es decir, si tarda
ms de 5 aos en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacin del dominio
en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueo absoluto;
f) Por confundirse la calidad de nico fiduciario con la de nico fideicomisario: por
ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasar a manos de su hijo Jos,
si ste se recibe de mdico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible,
pasa a su hijo Jos, que era fideicomisario.
III.-
EL USUFRUCTO.
1.-
Concepto.
2.-
Caractersticas.
a)
Es un derecho real, especficamente un derecho real de goce (a diferencia de
otros derechos reales, llamados de garanta, como la hipoteca y la prenda). Siendo el
usufructuario propietario de su derecho real, podr intentar la accin reivindicatoria y
las acciones posesorias, si el usufructo recae sobre inmueble.
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular
del derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y
goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual slo existe
un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.
El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien
sobre que recaiga (artculo 580).
b)
Es un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la
hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
c)
El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, ya que
reconoce el derecho del nudo propietario; en cambio, tiene la propiedad y la posesin
de su derechos real de usufructo.
57
d)
El usufructo es temporal, limitado en el tiempo (artculo 765, inciso 2). Su
duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo
caso dura a lo ms por toda la vida del usufructuario.
e)
El usufructo es un derecho intransmisible, no se transmite por causa de
muerte (artculo 773); pero s puede enajenarse, aunque bajo ciertas condiciones (es
transferible, en la medida que el constituyente no haya prohibido la enajenacin,
conforme lo establece el artculo 793).
f)
El usufructo debe recaer sobre una cosa que no pertenezca al usufructuario:
artculo 732 nmero 2.
3.-
a)
58
b)
b.1)
Constituyente.
Es quien crea el usufructo, sea porque se despoja slo del uso y goce,
conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una
persona y la nuda propiedad a otra.
b.2)
Nudo propietario.
b.3)
Usufructuario.
59
c)
El plazo.
4.-
Las fuentes del usufructo son la ley, la voluntad del propietario, la prescripcin
y la sentencia judicial. Analizaremos a continuacin cada una de estas fuentes.
a)
La ley.
60
El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no
emancipado (errneamente, el artculo contina aludiendo al padre o
madre de familia). El artculo 250 establece qu bienes del hijo quedan
excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la patria
potestad;
El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal,
sobre los bienes de la mujer.
Algunos agregan el caso de los poseedores provisorios de los bienes del
desaparecido, conforme al artculo 89. Con todo, otros han sealado que los
poseedores provisorios no tendran un usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin
resolutoria.
b)
c)
Por prescripcin.
d)
61
5.-
a)
Llamada tambin Ius Fruendi, es la facultad que habilita para apropiarse los
frutos que da la cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y
civiles, que la cosa produzca. Constituyen una manifestacin de esta facultad los
siguientes artculos:
62
Establece el artculo 2418, que la hipoteca podr tener lugar sobre inmuebles
que se posean en usufructo. En verdad, el usufructuario slo es mero tenedor del
inmueble, debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.
63
a.8) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que
recibe en usufructo.
b)
64
El inventario debe ser solemne (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil),
y no se exige tratndose de los usufructos legales. En el caso del usufructo
contemplado en la Ley nmero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, slo se exige inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al
usufructuario de la obligacin de faccin de inventario, frente al silencio de la ley, que
a su vez autoriza expresamente tal posibilidad respecto de la caucin. Predomina la
opinin que es posible tal exencin, en base a la autonoma de la voluntad, salvo casos
excepcionales, como el del artculo 1407 (cuando el ttulo es la donacin), o el del
artculo 379 (guarda testamentaria).
65
No ocasiona dicha omisin la prdida del derecho del usufructuario, sino los
efectos previstos en los artculos 776 y 777. Son tales:
66
por instrumento privado, pues el artculo 792 prevalece por sobre el artculo 1962, en
el ttulo del arrendamiento.
Como contrapartida, segn lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde
que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos
celebrados por el propietario antes de la constitucin del usufructo.
b.3.2 Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacin dela
cosa.
67
c)
68
69
Ocurre lo anterior, en los dos casos del artculo 809, a los hicimos referencia.
70
IV.-
1.-
Definicin.
2.-
Caractersticas.
a) Es un derecho personalsimo.
b) Es un derecho inembargable.
As lo establecen los artculos 2466 y 1618 del Cdigo Civil y 445 nmero 15
del Cdigo de Procedimiento Civil.
d) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir
caucin.
71
Al habitador;
Al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en
especie.
V.-
LAS SERVIDUMBRES
1.- Concepto.
Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de
vista del predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del
predio sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
El art. 820 contiene la definicin legal: Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo.
2.- Elementos.
Se desprenden de la propia definicin los elementos fundamentales de toda
servidumbre:
a) Dos predios de distinto dueo: se ha discutido la clase de inmuebles que pueden
quedar comprendidos en el concepto de predios. La jurisprudencia no es uniforme al
respecto. Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino
tambin por adherencia o por destinacin. En otra oportunidad, se ha resuelto que
slo es posible constituir servidumbre respecto de los inmuebles por naturaleza, pues
el artculo 568 llama "predios" a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental, porque
como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una
relacin jurdica.
b) Un gravamen: que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que
origina en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio
dominante.
72
3.- Caractersticas.
a) Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carcter real,
porque tal naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de
propietario, no alteran dicha carga.
b) Para el predio dominante, es decir en cuanto servidumbre activa:
b.1) Es un derecho real. (art. 577)
b.2) Es un derecho inmueble: algunos derechos pueden ser muebles o inmuebles,
segn la cosa en que se ejercen (art. 580). En el caso de la servidumbre, sin embargo,
siempre ser un derecho inmueble, porque es inconcebible ejercerla sobre una cosa
mueble.
b.3) Es un derecho accesorio: cabe sealar que la accesoriedad no est tomada aqu
en la acepcin comn, contenida en el art. 1.442; la servidumbre no tiene por
finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obligacin principal. Es accesoria, en
cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (artculo 825). De ah
que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o el
uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de
un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el
habitador.
Consecuencia de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede ser
cedido, embargado o hipotecado independientemente del predio dominante y por otra
parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1.120, 1.125,
etc.)
b.4) Es un derecho perpetuo: en el sentido que subsiste mientras objetivamente
existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen. Sin
embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por
las partes con duracin limitada (artculo 885 nmero 2) y que pueden extinguirse por
el no uso (artculo 885, nmero 5).
b.5) Es un derecho indivisible: la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o
extinguirse parcialmente; se tiene o no se tiene (arts. 826, 827 y 886).
4.- Clasificacin
a) Segn su origen (artculo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias.
b) Segn sus seales de existencia (artculo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.
73
que en un caso determinado puede observarse. As, una servidumbre continua puede
ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo
en tiempo; pero ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera
apto para el paso de agua, an cuando ello ocurra espordicamente. En cambio, las
servidumbres discontinuas, no pierden su carcter de tales, aunque se ejerzan sin
intermitencia alguna. As, una servidumbre de trnsito ser discontinua porque
necesita de un hecho actual del hombre, aunque se est transitando continuamente
por el predio sirviente.
d) Segn su objeto o carcter (artculo 823): positivas o negativas
La Servidumbre impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
hacer, por regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva
(servidumbre de acueducto o servidumbre de trnsito); en otras ocasiones, impone la
prohibicin de hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal
caso estamos ante una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningn
caso la servidumbre puede imponer la obligacin de hacer. El que sufre la
servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a
hacer en razn del gravamen. La actividad la despliega el dueo del predio dominante,
no el dueo del predio sirviente.
5.- Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes,
Continuas y Discontinuas.
a)
En materia de prescripcin adquisitiva, nicamente pueden adquirirse las
servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas
inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial
bastar para constituirlas (art. 882)
b)
En materia de extincin por el no uso: artculo 885 N 5. El plazo de 3 aos, se
cuenta de distinta manera, segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas.
En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto
contrario a la servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las
discontinuas, se cuenta desde la fecha del ltimo acto que supone gozar de la
servidumbre (por ejemplo en la servidumbre de trnsito, desde la ltima vez que el
propietario del predio dominante pas por el predio sirviente).
c)
En materia de constitucin "por destinacin del padre de familia": solo procede
en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881).
6.-
Para saber los derechos del dueo del predio dominante y los del predio
sirviente hay que atenerse a su fuente originaria: art 884.
De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 828,
829, y 830. Esta ltima disposicin, y otras, como por ejemplo el artculo 833, se
encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter,
por el cual, en el ejercicio de un derecho, el dueo del predio dominante debe procurar
el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio
sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente:
debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre
74
7.-
7.1)
Son aquellas que derivan de la natural situacin del los predios; el predio
sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna: debe soportarlas.
Actualmente, el cdigo contempla slo una servidumbre natural, la
denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
7.2)
Son aquellas impuestas por la ley, an contra la voluntad del dueo del predio
sirviente.
El artculo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de
inters privado.
7.2.1) Servidumbres de utilidad pblica:
El artculo 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, la
del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, remitindose en su
regulacin al Cdigo de Aguas. El mismo artculo 839 agrega que hay otras de estas
servidumbres, para cuya reglamentacin se remite a los reglamentos y ordenanzas
respectivas (por ejemplo, las contempladas en la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades). Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio
por necesidad social y se regulan generalmente en textos orgnicos de una institucin
o servicio pblico.
Las caractersticas ms importantes de esta clase de servidumbres son:
Carecen generalmente de un predio dominante, lo que en tales caso hace
desestimable su carcter de servidumbre.
Estn fuera del comercio, lo que excluira la posibilidad de extinguirse por
prescripcin;
No conceden indemnizacin al dueo del predio gravado, salvo expresa
disposicin.
7.2.2) Servidumbres de inters privado
El gravamen en esta especie de servidumbre reporta una utilidad tan solo al
propietario del predio dominante. El cdigo Regula las de demarcacin, cerramiento,
trnsito, medianera, acueducto, luz y vista: arts. 842 al 878 (Las disposiciones
relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo las
contenidas en el Cdigo de Aguas).
Analizaremos a continuacin los aspectos ms relevantes de cada una de las
servidumbres de inters privado reguladas en el Cdigo Civil.
a) Servidumbre de demarcacin: art. 842.
a.1) Concepto de demarcacin: es la operacin que tiene por objeto fijar la lnea que
separa dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola por medio de signos
materiales.
75
a.2) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la accin de
demarcacin no solo el dueo, sino todo poseedor regular o irregular, y tambin el
nudo propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general,
todo el que tenga la posesin de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la
accin, por ejemplo por el usufructuario, y el dueo se considera perjudicado, parece
razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podra existir colusin entre
el vecino y el titular del derecho real de usufructo).
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al
vecino sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece
aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre los comuneros un mandato
tcito y recproco, que permitira a cualquiera pedir la demarcacin como acto de
administracin o de conservacin).
a.3) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a
diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si
el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser
todos incluidos en la demanda.
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas
dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en
una misma posicin procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro
como demandado.
a.4) Naturaleza jurdica: se dice que la demarcacin es una servidumbre positiva que,
como lo dispone el artculo 823 inciso 2 constituye una excepcin a las servidumbres
de esa especie, ya que impone una obligacin de hacer. En doctrina sin embargo, se
dice que no constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos
para ello: predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata slo de una
facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades
tendientes a precisar el objeto de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo;
desde un punto de vista pasivo, de los vecinos, la obligacin de concurrir a la
demarcacin, resulta del cuasicontrato de vecindad. La accin de demarcacin se
tramita en juicio sumario.
a.5) Etapas de la demarcacin: son dos: primero, una intelectual de fijacin de la lnea
imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en
segundo lugar, una etapa material, construccin en el terreno del los hitos o seales
fsicas que indican la lnea limtrofe.
a.6) Imprescriptibilidad de la accin: como emana del dominio, se tiene mientras se
tenga la calidad de dueo del bien. No se extingue por el no uso.
b) Servidumbre de cerramiento: 844 a 846.
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que
contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes. Al igual que la
demarcacin, emana del dominio, y por lo mismo, la accin respectiva es real e
imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El
cerramiento es con frecuencia una operacin que queda involucrada en la
demarcacin, que sigue a sta.
c) Medianera
c.1) Concepto: los artculos 851 a 859 la regulan. Aqu tampoco existen los elementos
de toda servidumbre En doctrina, la medianera se explica como un caso de
76
77
ejemplo, si tres comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes
queda desprovisto de salida al camino publico, tendr derecho a la servidumbre de
trnsito, sin que medie pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta
disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros
propietarios vecinos, a quienes por la ley, el dueo del predio sin comunicacin, podra
obligar a soportar la servidumbre de trnsito. En cambio, ms justo resulta que el
problema se solucione entre quienes eran comuneros.
e) Servidumbre de acueducto.
e.1) Concepto: es el medio que tienen los propietarios no ribereos para servirse de las
aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado: art. 861.
e.2) Naturaleza jurdica: es una verdadera servidumbre.
El predio dominante puede ser:
1.- Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de las sementeras,
plantaciones o pastos;
2.- Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio domstico de los
habitantes.
3.- Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el
movimiento de sus mquinas.
e.3) Caractersticas.
1.- Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueo del
predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo;
2.- Puede ser aparente o inaparente. Generalmente ser aparente.
f) Servidumbre de Luz
f.1) Objeto: dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle
vista sobre el predio vecino, est cerrado o no. Art. 873.
f.2) Caractersticas:
1 Es continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre.
2 Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores;
3 Es positiva.
f.3) Cundo existe servidumbre de luz: art. 874, incisos 1 y 2.
f.4) Condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz: art. 875.
f.5) Disposicin que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz: art. 876.
g) Servidumbre de Vista
g.1) Concepto: art 878. La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea
lo que pasa en el predio vecino.
g.2) Caractersticas:
1 Es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de
abstenerse de hacer una cosa.
2 Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
3 Es aparente, porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas etc.
78
79
a)
Por resolucin del derecho del que las ha constituido: este medio se aplica slo
a las servidumbres voluntarias, ya que las otras estn impuestas por la naturaleza o
por la ley.
b)
Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condicin pactada. Cabe
la misma observacin que en el caso anterior.
c)
Por la confusin, es decir, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios
en manos de un mismo dueo.
d)
e)
Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres aos.
La servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la
ley no hace distincin alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.)
El artculo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una
comunidad: el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripcin respecto de
80
todos. La suspensin que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una
consecuencia del carcter indivisible que presentan las servidumbres.
f) Por imposibilidad de ejercicio: art. 887. La imposibilidad debe mantenerse por 3
aos. Si cesa antes, revive la servidumbre.
ACCIONES PROTECTORAS
a)
La legtima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no slo a la persona,
sino tambin a los bienes (art. 10 N4 del C.P.)
b)
Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcin
es la expropiacin por causa de utilidad pblica (art. 19 N 24 C.P.R.). En el marco de
esta garanta, la Constitucin otorga a los afectados el recurso de proteccin (art. 20
C.P.R.)
c)
Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacin constituye otra forma de
proteccin del dominio (art. 432 y ss. C.P.)
2.-
81
puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria
para reivindicar.
II
LA ACCION REIVINDICATORIA
1.-
Concepto
a)
82
Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad
(pleno o nudo, absoluto o fiduciario).
Excepcionalmente el poseedor podr reivindicar, aunque no se pruebe dominio,
ejercitando la llamada accin publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido
la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripcin; pero esta accin no se podr ejercer ni contra el verdadero dueo ni
contra el que posea con igual o mejor derecho.
El demandante, al interponer la accin reivindicatoria, debe probar su calidad
de dueo, pues al demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo
que ste se apoya en la presuncin de dominio del art. 700 del CC, que el reivindicante
queda obligado a destruir. La situacin se altera sin embargo, cuando reivindica el
Fisco, conforme a la presuncin del art. 590 del CC.
Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino
(probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante
83
La regla general es que la accin se entable contra el actual poseedor: art. 895.
Para el reivindicante tiene importancia determinar quien es el poseedor porque
debe litigar contra legtimo contradictor, debiendo considerarse en este punto el efecto
84
85
Medidas precautorias
86
Prestaciones mutuas
a)
Concepto: consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente
se deben el reivindicante y el poseedor , cuando ste es vencido en el juicio
reivindicatorio. Las prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables
tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la accin
de peticin de herencia (art. 1.266) y la accin de nulidad (art. 1.687). Las
prestaciones mutuas estn reguladas en los artculos 904 y ss.
b)
b.1)
Restitucin de la cosa : arts. 904 y 905.
El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez seale. Se trata de un
caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2)
b.2)
Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906.
Debemos distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se
considerar en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913
por analoga); debemos tener presente adems que despus de la contestacin de la
demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su
situacin es discutible:
Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa
sufri la cosa;
Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de
los mismos.
b.3)
Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin distinguimos, segn se
trate del poseedor de buena o mala fe:
Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir con mediana inteligencia y actividad. Si no existen
los frutos, deber el valor que tenan al momento de la percepcin.
Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de
la contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el
poseedor de mala fe.
La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcin (artculo 913).
b.4)
Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el
juicio reivindicatorio.
De conformidad al artculo 904, esta obligacin de indemnizar slo pesa sobre
el poseedor de mala fe.
c)
c.1)
87
1.-
Generalidades.
88
Definicin.
Conforme al artculo 916, son aquellas que tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos
b)
Caractersticas.
b.1)
b.2)
Son acciones reales: se ha discutido este carcter, partiendo del supuesto que
la posesin es un hecho para la mayora de las doctrinas, mientras que el artculo 577
dispone que las acciones reales nacen de los derechos reales. Sin embargo, se afirma
que deben incluirse entre las acciones reales, porque pueden ejercerse sin respecto a
determinadas personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la
posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art
927,1).
b.3)
En el mbito procesal, su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a
discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del Cdigo
de Procedimiento Civil). En el caso de la querella de restablecimiento (cuyo carcter de
accin posesoria se discute) quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes
(artculos 928 del Cdigo Civil y 564 del Cdigo de Procedimiento Civil).
c)
c.1)
La accin reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones
posesorias amparan la posesin, o sea un hecho.
c.2)
El titular para ejercitar la accin reivindicatoria es el dueo y excepcionalmente
el poseedor regular cuando est en vas de ganar la cosa por prescripcin (accin
publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y an el mero
tenedor en la querella de restablecimiento.
El derecho real de herencia no puede ampararse por accin posesoria , desde el
momento que es una universalidad jurdica, pero nada impide que se pueda amparar
un inmueble determinado de la sucesin.
El art. 922 consagra la accin en favor del usufructuario, el usuario y el
habitador, quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus
respectivos derechos.
Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accin
posesoria, puesto que entre ellos, en opinin de parte importante de la doctrina y de la
jurisprudencia, no corre prescripcin.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por
prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin
posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre
ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la
correspondiente accin posesoria (teora de los derechos reales administrativos).
d)
89
Prueba de la posesin.
90
a)
b)
c)
d)
Querella de amparo
Querella de restitucin
Querella de restablecimiento
Acciones posesorias especiales :
a)
Querella de amparo.
a.1) Concepto.
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos.
a.2) Objetivos que persigue: estn indicados en el art. 921:
Que no se turbe o embarace la posesin. Turbacin, embarazo o molestia
causada a la posesin, es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o
mala fe, que sin despojar a otro de su posesin, entraa o supone disputar o
cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La accin
puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin, como
cuando en el hecho ya se ha turbado (artculo 551 nmero 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de
hecho o de derecho. La accin puede dirigirse tambin en contra del
propietario porque nadie puede hacerse justicia por s mismo.
Que se indemnicen los daos que con los actos de perturbacin se hubieren
causado; y
Que se de garantas contra el dao que fundadamente se teme.
a.3) Procedimiento: se rige por los artculos 549 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
a.4) Prescripcin: la accin prescribe en un ao, contado desde el acto de molestia o
embarazo inferido al poseedor (artculo 920).
b)
Querella de restitucin.
b.1) Concepto.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos sobre ellos (art. 926 del Cdigo Civil y artculo 549 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
91
b.2) Objetivos: el querellante persigue dos objetivos (artculo 926 del Cdigo Civil):
Que se le restituya la posesin de la que injustamente fue privado; y
Que se le indemnicen los perjuicios.
b.3) Sujetos pasivos de la accin.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo
el que derive su posesin del que efectu el despojo (artculo 927 del Cdigo Civil); el
despojo puede ser total o parcial; y carece de importancia si el autor tiene o no nimo
de entrar en la posesin.
En cuanto a la situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente
de su finca, debemos tener presente el anlisis efectuado en relacin a la accin
reivindicatoria; la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin .
La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la
inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en
trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin y ni siquiera
turbacin. Entonces el afectado debera recurrir a la querella de restablecimiento, si el
despojo fue violento y acta dentro de los 6 meses; a una accin de precario (artculo
2195 del Cdigo Civil); a la querella de usurpacin, etc. Slo habra turbacin si
alguien pretende inscribir a su nombre el mismo inmueble, y privacin de posesin si
efectivamente inscribe.
En cambio, si se concibe la inscripcin slo como garanta de la posesin,
entendindose siempre la ltima como la tenencia con nimo de seor y dueo, en el
caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a
la querella de amparo.
A su vez, como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin
en un sector del inmueble y despojo en otro sector del mismo, pueden interponerse
simultneamente las querellas de amparo y restitucin, segn lo ha resuelto la
jurisprudencia (aplicacin del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil); si no est
claro que los hechos constituyen turbacin o privacin de la posesin, puede
plantearse una en subsidio de la otra. Para algunos autores tal podra ser la actitud
del poseedor inscrito que se le priva de la posesin material pudiendo intentar accin
de restitucin y en subsidio, de amparo.
b.4) Prescripcin: la accin prescribe en un ao, contado desde que el poseedor
antrior perdi la posesin (artculo 920).
c)
Querella de restablecimiento.
c.1) Concepto.
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o
mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente
antes del acto de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar
que los particulares se hagan justicia por s mismos.
Se dice que esta no es una accin posesoria propiamente tal, porque tambin
puede ejercitarla el mero tenedor.
No es necesario entonces probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco
es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin, como
pareciera sugerirlo el tenor literal del art. 928.
92
c.3) Prescripcin.
Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo
(artculo 928), plazo que no se suspende (conforme al art. 2524)
d)
d.1)
Reglas comunes:
1
La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el
art. 918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est
comprometido el inters pblico.
2
El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de
querellantes
Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos
situaciones:
Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa;
Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido.
3
Estas acciones no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre: art.
947.
d.2)
93
94
b.2) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional.
As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser
adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u
ordenanzas respectivas prohiban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622
hace una referencia general a lo anterior. En el mbito del Derecho Internacional, se
prohibe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado
enemigo, sino un soldado o particular de ste, respecto de los bienes de propiedad
particular de los vencidos.
b.3) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.
Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensin
material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material,
real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensin material
puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es
presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensin
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir
la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va
tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos
elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensin
material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la
aprehensin precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el
dominio; tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los
infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin: faltara el
elemento intencional (del art. 723, 2, se podra desprender que los impberes que
dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin).
c) Diversas clases de ocupacin.
c.1) Ocupacin de cosas animadas: art. 607.
Opera a travs de las caza y la pesca.
El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravos o
salvajes, domsticos o domesticados. De este artculo, se concluye que slo pueden
adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravos y los domesticados
cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condicin de
animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).
Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza:
Se puede cazar en tierras propias.
No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo que no
estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se
podr cazar, si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin.
Dicha notificacin puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de
avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio.
Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es
obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos:
+ Lo cazado quedar para el dueo del terreno;
95
+ El cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados.
Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611
se remite a la legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley
nmero 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de
pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o
extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona
jurdica, deber estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo
a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los cuales se
especifica la embarcacin, las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la
que se puede operar.
El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del
mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta
una distancia de 8 metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all
existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras
que all hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueos de las tierras
contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes
y cmodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de
los pescadores.
El art. 615 prohibe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o
cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero
34 de 1931, permite a los que pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597),
ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616
hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.
Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas
actividades estarn sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas
materias, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y
con las armas y procedimientos que no estn prohibidos.
Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas
relativas a la captura de los animales bravos o salvajes.
El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del
animal bravo y lo hace suyo:
Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil escapar y siempre y
cuando siga persiguindolo; o
Desde que el animal ha cado en sus trampas y redes, siempre que stas se hayan
armado en lugar en el cual sea lcito cazar o pescar.
Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del
dueo, ste podr hacerlo suyo.
El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal
bravo que ya persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el
segundo reclamarlo como suyo.
C.2) Ocupacin de cosas inanimadas.
C.2.1) Invencin o hallazgo: art. 624.
Concepto.
Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que
no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.
Se llama invencin porque viene del latn "invenire", que quiere decir hallar. No
es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.
Requisitos:
+ Que se trate de cosas inanimadas;
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97
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en
suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas
en l. Para ello:
1 Debe sealar el paraje en que estn escondidas;
2 Debe dar competente seguridad de que probar su derecho sobre las especies; y
3 Debe dar competente seguridad de que abonar todo perjuicio al dueo.
Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de
dichos dineros o alhajas.
El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros
o alhajas: las especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Si se considera como
tesoro, previa deduccin de las costas, se dividir en partes iguales entre el
denunciador y el dueo del suelo. En todo caso, a ste ltimo puede convenirle ms
que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcin en el tesoro.
C.2.3) La captura blica: arts. 640 a 642.
Concepto.
Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la
captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y
de las mercaderas en el mar.
Atribucin del dominio.
Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los
particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas,
neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin.
Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional
establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la
propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la
guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado
enemigo, no las privadas.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los
beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y
mercaderas enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente,
el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, slo
los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institucin del "corso martimo" fue
abolida en la Declaracin Naval de Pars, de 1856).
Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el
nico medio para debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus
buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.
Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el
dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo (eso
significa la expresin "represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores debern
restituir las especies a sus dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el
precio de salvamento (o sea, lo que debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual se
regular por aqul que en casos anlogos, se paga a los apresadores en guerra de
nacin a nacin (art. 641).
Si represadas las especies no aparecieren sus dueos a reclamarlas, se
proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre
las especies que no fueren reclamadas por sus dueos en el plazo de un mes, contado
desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en
guerra de nacin a nacin (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por
completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los
98
represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien
perdido.
C.3) Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son
res nullius o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede
suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de
realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se
presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma
que la misma ley indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las
res derelictae: stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para
que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas
respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin
de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es
involuntaria.
Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si
despus de publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se
subastarn y el producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las
encontr y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas)
o entre el que las encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las
especies nufragas).
Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por
numerosas disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho
Administrativo. Entre ellas, el DS nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado
en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL
nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre
las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies
encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas
ser de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la
municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueo de la
especie perdida lo reclamare, la municipalidad estar obligada a entregarle el valor que
hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.
9.-) La accesin.
a) Concepto legal: art. 643.
Dado que el artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo
lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho
material que trae consigo la adquisicin del dominio, es la unin de una cosa a otra, y
como esto slo es posible en las cosas corporales, la accesin slo opera en estas
cosas.
b) Especies de accesin.
Tradicionalmente, se divide en accesin discreta y accesin continua.
b.1) La accesin discreta, llamada tambin "por produccin" o "accesin de frutos", es
la que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o
produccin; se manifiesta en la generacin de los productos y frutos.
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b.2) La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal, es
la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse,
forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en
beneficio de cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial, segn se deba a la fuerza de la
naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan tambin a la accesin mixta,
denominando as a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano
conjuntamente: plantacin, siembra, etc. Sin embargo, se seala que esta distincin
es intil e inexacta, ya que si se considera el agente inicial que provoca la accesin, es
evidente que la siembra y plantacin son accesiones industriales.
c) Naturaleza jurdica.
El problema consiste en determinar si la accesin es verdaderamente un modo
de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente
prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
Tres teoras se han formulado:
c.1) Algunos estiman que toda accesin, continua o discreta, es un modo de adquirir.
Nuestro CC. sigue este punto de vista en el art. 643: "de lo que ella produce" (accesin
discreta), "o de lo que se junta a ella" (accesin continua).
c.2) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio.
Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la "cosa-madre", se
ampla y extiende a los frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si
bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la
propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones:
Porque el que adquiere una cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del
dominio que tena sobre otra cosa;
Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;
Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que
es el mismo ttulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al
derecho de la misma persona.
c.3) Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es
un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el
ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los
productos y frutos que ella genera. Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo
de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.
En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose
con otra, y en la accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el
producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosamadre.
La accesin continua, en cambio, s sera un modo de adquirir, porque el
propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la
unin de sta a aquella.
En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusin de la accesin
entre los modos de adquirir, porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto
adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los dems modos de adquirir.
En efecto, en la ocupacin, el ocupante tiene la intencin de hacerse dueo de la cosa,
posee el corpus y el nimus; en la prescripcin, se requiere la posesin continua e
ininterrumpida con nimo de seor y dueo; en la tradicin, se exige la concurrencia
de las voluntades del tradente y del adquirente; en la sucesin por causa de muerte,
es necesaria la aceptacin por parte del heredero o legatario.
100
101
d.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de
acuerdo al art. 644, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana. Comprenden por tanto a los naturales propiamente tales (o sea, los
espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (los que
produce una cosa con la ayuda de la industria humana).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre
frutos pendientes, percibidos o consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren
todava a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la
cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han
enajenado.
Esta clasificacin de los frutos naturales no tiene importancia respecto del
propietario de la cosa, pero s respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos
de los frutos mediante la percepcin.
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica. El fruto civil es
la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el
uso y goce de ella. El CC. no lo define, limitndose a sealar ejemplos en el art. 647,
de los que se puede desprender una nocin general. Los frutos civiles representan
para el propietario el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que
habra obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa. Por eso se dice que los
frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son
producidos con ocasin de la cosa.
Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman
pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (la ley debi decir, con
mayor precisin, desde que se pagan). A los anteriores se agregan los frutos
devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.
d.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos
naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa
que los produce por el solo hecho de su produccin. Sin embargo, hay casos en que
los frutos pertenecen a un tercero, sea por disposicin expresa de la ley, sea en virtud
de un hecho voluntario del propietario. En el primer caso, cabe mencionar los
usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el
segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la
anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el
arrendamiento, que el dueo obtenga una contraprestacin (la renta), de manera que
no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.
d.2) Accesin continua.
d.2.1) Concepto.
Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos, de manera
que una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa
principal se hace dueo de la cosa accesoria. La unin podr ser obra de la naturaleza
o del hombre. Aqu, la accesin sera efectivamente un modo de adquirir, porque el
propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria precisamente por
efecto de la accesin.
d.2.2) Clases.
La accesin continua o propiamente tal puede ser de tres clases:
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103
inundada; en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si stas se
retiran) dentro de los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo
(si ste slo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se
produce la suspensin del cmputo del plazo de posesin para prescribir,
encontrndonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos
posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 nmero 1); pero si pasan los 5 aos
sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueo pierde su dominio
en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le
aplican las reglas de accesin por aluvin (art. 651).
3 Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro: arts. 654 y 655.
"Alveo" significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos
las siguientes hiptesis:
El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra
definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650).
El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda
en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en
dos partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2).
En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer
las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad
competente (municipalidad competente).
El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las
normas de los dos casos anteriores.
4 Formacin de nueva isla: art. 656.
Requisitos:
+ que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de
ms de 100 toneladas (art. 597).
+ que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla).
Atribucin del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece,
distinguimos tres situaciones:
1 La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse:
rige la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la
formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este terreno
acceder a las heredades contiguas, como en el caso de aluvin (arts. 654-650); en
realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el
legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el agua, por una
suerte de compensacin.
2 La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a
quien pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones:
++ primera situacin: si toda la isla est ms cercana a una de las riberas,
acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin. Para determinar si la isla est en la situacin descrita, se traza una
lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos porciones iguales, siendo
necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no debe cortar la
isla.
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1.1. El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso
que de ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo
puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los
materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas
de que no eran suyos. En las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere
el edificio, plantacin o sementera, porque dichas situaciones slo se toman en
cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al
propietario de los materiales.
1.1.1. El propietario del inmueble procedi con justa causa de error: es decir, ha
tenido motivos fundados para creer que los materiales que emple eran suyos; ha
obrado de buena fe. En esta situacin, debe pagar al dueo de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, 1). La eleccin corresponde al propietario del inmueble; el dueo de los
materiales no tiene derecho a elegir.
1.1.2. El propietario del suelo emple los materiales sin justa causa de error: es
decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situacin, adems de
pagar el justo precio o restituir los materiales, deber indemnizar al dueo de tales
materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).
1.1.3. El propietario del suelo procedi a sabiendas que los materiales eran ajenos:
es decir, procedi de mala fe. En esta situacin, adems de las prestaciones
indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la
pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiacin indebida).
1.2. El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el
propietario del suelo procedi con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que
su responsabilidad es siempre la misma: slo est obligado a pagar el justo precio
de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley
presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Al decir de la doctrina, aqu habra en realidad una compraventa,
en la cual el dueo del suelo debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe
hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay
consentimiento de las partes.
2 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la
determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el
dueo del suelo tuvo o no conocimiento de lo que haca el dueo de los materiales.
Distinguimos dos hiptesis:
2.1. El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art.
669):
2.1.1. Derecho a hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, pagando al dueo
de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de
buena o mala fe en el ttulo "De la reivindicacin", conforme a las reglas de "las
prestaciones mutuas" (arts. 904 y ss.). Importante ser entonces determinar si el
dueo de los materiales obr de buena o mala fe.
2.1.2. Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
2.2. El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los
materiales: art. 669, 2. En este caso, el primero est obligado a pagar la
edificacin, plantacin o sementera. Aqu tampoco podra hablarse de accesin,
sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes.
Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica,
planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha
106
dicho que debera recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por
analoga.
d.2.5) Accesin de mueble a mueble: arts. 657 a 667.
Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se
unen. El principio fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al
propietario de la cosa principal.
1 Adjuncin.
Requisitos:
+ Unin de cosas muebles.
+ Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueos.
+ Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de
poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico.
+ Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos.
Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueo de
la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo.
2 Especificacin.
Elementos:
+ La mano de obra o industria humana.
+ La materia ajena.
+ La produccin de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria
humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una
especie nueva. Se dice que la especificacin supone un fin de produccin, que
opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificacin aunque se obtenga un
producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (as, por
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ejemplo, no "especifica" el que quema lea para calentarse, aunque con ello
obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se quema para producir
carbn). Establecer si hay o no produccin, es una cuestin de hecho.
Naturaleza jurdica de la especificacin.
Nuestro CC. dice expresamente que es una especie de accesin. La mayora de
la doctrina sostiene lo mismo, argumentndose que en el fondo, la especificacin
supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el
contrario, afirman que requiriendo la accesin la unin de dos cosas de diferentes
dueos, la especificacin no podra considerarse como una clase de accesin, ya que
en ella slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un
tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente
que pueda ser objeto de apropiacin. Ello ha movido a cdigos modernos, como el
suizo e italiano, a tratar la especificacin separadamente de la accesin, como un
modo de adquirir independiente.
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