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1- Consideraes introdutrias:
J o controle difuso, como afirmado, pode ser realizado no mbito de qualquer ao.
Momento em que a questo da inconstitucionalidade argida de forma incidental, desde
que tenha conexo com o objeto da demanda e seja imprescindivelmente necessria ao
objeto do pleito.6
Desde a Constituio Federal de 1891, o instituto da interveno j estava presente no ordenamento jurdico
brasileiro. J a ao direta interventiva, tendo sido a primeira hiptese de controle concentrado existente no
Brasil, surgiu com a Constituio de 1934. Na Constituio de 1937 foi suprimida e posteriormente prevista
pela Constituio de 1946, e pela Carta de 1967-69, que lhes deram o mesmo perfil que conserva at hoje.
Neste sentido, Lewandowski, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da interveno federal no
Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 59-86.
6
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 44.
civil pblica e o mandado de injuno figuram como vias mais utilizadas no controle
incidental, especialmente na fiscalizao das omisses do poder pblico. 7
O controle difuso pode ser provocado na fase de cognio, seja atravs do rito ordinrio ou
sumrio, pouco importando se se trata de ao constitutiva, declaratria ou condenatria, na
execuo, seja como fase ou por processo autnomo, e mesmo no processo cautelar. A
questo constitucional pode ser argida pelo autor na inicial de uma ao de qualquer
natureza (civil, trabalhista, eleitoral), pelo ru por ocasio da resposta (contestao,
reconveno, exceo), ou ainda por aquele que na qualidade de terceiro integra a relao
processual. 12
Podem provocar a jurisdio constitucional, em sede de controle difuso, todos aqueles que
integram a relao processual, assim como o rgo do Ministrio Pblico, quando oficie no
feito, como tambm pode reconhece-la o juiz ou tribunal, de ofcio, nas causas submetidas
sua apreciao.13A exceo s ocorre em sede de recurso extraordinrio, porquanto o STF
entende que indispensvel o prequestionamento e a repercusso geral das questes
constitucionais, suscitados pelas partes, para se declarar a inconstitucionalidade da lei
aplicada.
Mas, preciso observar que o controle incidental segue ritos diferentes, que dependem de
quem o realiza. Quando feito por um juiz, a declarao de inconstitucionalidade ocorrer no
curso de um processo, enquanto que no mbito dos tribunais de segundo grau ou superiores
deve ser suscitado um incidente de inconstitucionalidade, 14 seguindo a clusula de reserva
de plenrio (art. 97 da CF).
(quando o contedo das leis ou atos contraria a Constituio). Neste sentido, SILVA, Jos Afonso da. Curso
de Direito Constitucional positivo. S Paulo: Malheiros, 2006, p. 47).
11
Por jurisdio constitucional compartilho do entendimento sustentado por Lenio Luiz Streck, in Jurisdio
constitucional e hermenutica, p. 457, no sentido de que qualquer ato judicial ato de jurisdio
constitucional, pois dever do magistrado, antes de qualquer coisa, examinar a compatibilidade do texto
normativo infraconstitucional com a Constituio.
12
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 97.
13
Com este pensamento, CLVE, op. cit. p. 94; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle
de constitucionalidades, So Paulo: Celso Bastos editor, 1999, p. 472.
14
O incidente de inconstitucionalidade aplicar-se- to somente argio perante rgo fracionrio. As
matrias de competncia do plenrio ou do rgo especial podem ser declaradas por estes, independentemente
de qualquer procedimento especfico, observado o quorum de maioria absoluta. Neste sentido, afirma
Barroso, op. cit, p. 85, nota 22.
Destarte, um juiz singular pode conceder uma medida cautelar, quando solicitada pelo
autor, em uma ao ordinria, em mandado de segurana, ou em qualquer demanda
proposta, analisando a inconstitucionalidade da norma como causa de pedir. Nestas
situaes, o magistrado limita-se a no aplicar a norma que entende ser inconstitucional. 15
Este procedimento gera algumas implicaes na anlise das medidas cautelares em aes
originrias dos tribunais. que tais medidas cautelares, mesmo que tenha como causa de
pedir a inconstitucionalidade de uma norma, so analisadas pelo prprio relator e no pelo
rgo colegiado.
15
16
pronunciamento, a medida cautelar no poder ser concedida apenas pelo relator, sob pena
de infringir a clusula de reserva de plenrio.17
17
No controle abstrato, o art. 10 da Lei 9.869, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo e
julgamento da ADI e da ADC perante o STF, afirma que a reserva de plenrio alcana as decises colegiadas
proferidas em sede de medida cautelar.
18
Neste sentido, o posicionamento do STF na Reclamao n 554-MG. DJ 26.11.1997.
19
RCL n. 1733-SP, DJ 1.12.00 Informativo 212/STF; STF - RCL 633-6/ SP, DJ 23.9.96
20
Com este pensar, BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 241-242;
CUNHA JNIOR. Op. cit. p. 108-109.
Tendo por base essas lies, deve-se admitir que o controle de constitucionalidade
incidental nas aes coletivas s possvel tratando-se de interesses ou direitos individuais
homogneos, uma vez que as partes podem ser identificadas e os efeitos ficariam restritos a
elas.22
21
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 504. Vale conferir, tambm, o argumento de Dieter Grimm que
chama ateno para o risco democrtico da justia constitucional. Cf. Constituio e poltica. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006, p. 14/15.
22
o posicionamento do STF na Reclamao n 554-MG DJU 26.11.1997.
23
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 448.
Todavia, a doutrina diverge sobre a origem do instituto, posicionando-se favoravelmente origem do
mandado de injuno no direito Anglo-saxo: Diomar Ackel Filho, Aric Moacyr Amaral Santos. O mandado
de injuno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 14. Neste sentido, nota [2] constante da obra de
STRECK, Lnio Luiz. O mandado de injuno no direito brasileiro: anlise crtica e perspectivas jurdicas e
polticas. Rio de janeiro: Edies Trabalhistas, 1991.
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Tomando por parmetro a classificao de Jos Afonso da Silva, no tocante s normas constitucionais de
eficcia limitada, que se dividem em: normas de princpio programtico e de princpio institutivo, estas se
subdividem, ainda, em impositivas ou facultativas. Desta feita, as normas constitucionais de eficcia limitada
de princpio programtico e as de eficcia limitada de princpio institutivo impositivas so o parmetro para o
controle abstrato. Afasta-se do controle, as normas de eficcia limitada de princpio institutivo facultativas,
Canotilho esclarece que tais aes so sobreponveis, nas hipteses em que a omisso
refira-se ausncia de medida para tornar efetiva norma constitucional definidora de
direitos fundamentais.26 Mas, a legitimidade ativa no provimento injuntivo difunde-se entre
toda e qualquer pessoa que titulariza um direito que se pretende exercer, tendo os efeitos da
deciso eficcia inter partes. J na outra, est reservada exclusivamente aos entes,
autoridades e rgos arrolados taxativamente no art. 103, incisos I a IX, da Constituio
Federal e os efeitos deciso judicial so erga omnes .27
Importante assinalar que tanto Mandado de Injuno, quanto a ADI por omisso, no
comportam a medida cautelar, conforme o entendimento assentado pelo STF.
De acordo com Supremo, no haveria qualquer utilidade no uso da medida cautelar em tais
aes. Na ADI por omisso, j que sua funo apenas verificar que inexiste norma, no
haveria sentido dar cincia antecipada s autoridades da inexistncia de uma norma.
28
Se
nem mesmo o provimento judicial ltimo pode implicar o afastamento da omisso, o que se
dir quanto do exame preliminar.
Entretanto, no mandado de injuno j se visualiza utilidade de uma medida cautelar.
Recentemente, o STF, ao analisar o manado de injuno n 670 e 712 a respeito do Direito
de Greve dos Servidores Pblicos, adotou a posio concretista individual, reconhecendo
que enquanto no suprida a lacuna legislativa, fosse aplicada a Lei 7.783/89 para as partes
envolvidas no processo.
pois se limitam a dar ao legislador ordinrio a possibilidade de regular a situao nelas delineadas. Cf.
Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2001.
25
Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Justitia, 1993, p. 43.
26
Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito emanao de normas jurdicas e a proteo
judicial contra as omisses normativas. In Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.) As garantias do cidado na
Justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 356.
27
CUNHA JNIOR. Op. cit., p. 226.
28
ADI-MC 361-5/DF.
Caso tal posicionamento venha a ser consolidado em futuros provimentos injuntivos, nada
impede que medidas cautelares possam ser concedidas, com base no poder geral de cautela.
Alis, seriam de grande utilidade.
No alerta de Lus Roberto Barroso, a suspenso liminar da eficcia da norma adquire maior
significao. Em virtude do congestionamento da pauta do Supremo Tribunal Federal, o
deferimento da medida, ainda que provisrio por natureza, ganha, muitas vezes, contornos
definitivos, pela prolongada vigncia da medida liminar, j o seu indeferimento remete a
apreciao da matria para um futuro que pode ser incerto.30
De fato, inegvel que o trmite de uma medida cautelar bem mais clere que a deciso
final. Na realidade brasileira, devido s peculiaridades da estrutura do Judicirio, que no
possui uma corte nica para realizar o controle de constitucionalidade, a anlise da medida
cautelar possibilita um efeito significativo para o sistema jurdico, pois permite a resolues
de questes com maior brevidade.
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De acordo com a sistemtica em vigor, o relator, ao receber a petio inicial, dever ouvir a
autoridade ou rgo responsvel pela expedio do ato impugnado em cinco dias. Se
entender indispensvel, poder ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da
Repblica no prazo de trs dias. Neste momento, as informaes devero versar apenas
sobre a medida cautelar.31
J o art. 12 da referida lei, permite que o relator, desde que haja pedido de medida cautelar,
em razo da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a
segurana jurdica, submeta o processo diretamente ao Tribunal. Este ter a faculdade de
julgar definitivamente a ao, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da
Repblica,
Advirta-se, por oportuno, que a concesso da medida cautelar em ADI tem carter de
antecipao de tutela.33 O Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justia, quando
31
10
Sendo assim, a concesso da chamada medida cautelar, a partir de sua publicao, obriga o
cumprimento pelos destinatrios, sem o que no se atingir o seu escopo, qual seja, afastar
danos advindos da produo dos efeitos da norma.
a liminar
repristinatrio da legislao anterior, que acaso existente volta a produzir efeitos, salvo
expressa manifestao em sentido contrrio, a teor do art. 11, 2 da referida Lei.
STF, DJU, 2. 4. 1993, p. 5617, ADIMC 834-0-MT, rel. Min. Celso de Mello; STF, DJU, 18. 05. 2001, p.
430, ADIMC 1549-4/RJ, rel. Min. Francisco Rezek.
35
ADI (MC) 568-AM, rel. Min. Celso de Mello, DJU 22.11.91; ADI (MC) 1087-RJ, rel. Min. Moreira Alves,
DJU 07.04.95; ADI (MC) 1586-PA, rel. Min. Sydney Sanches, DJU 29.08.97.
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Em contrrio, Lenio Lus Streck, op. cit, p. 757,entende que o cabimento de liminar em ADC configura
uma afronta ao texto da emenda Constitucional que introduziu a ADC, uma vez que o texto constitucional s
trata de decises definitivas, no podendo o legislador ordinrio ir alm. Afirma tambm que no h sinais
de precedentes no direito comparado. Com o mesmo pensar, o posicionamento do Ministro Marco Aurlio
no julgamento da ADC n 4.
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no promove a suspenso da norma objeto da ao, visto que o pedido feito justamente o
reconhecimento da constitucionalidade da norma.
Conforme o art. 21 da Lei 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de
constitucionalidade. O efeito consiste na determinao de que juzes e os tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato
normativo objeto da ao, at o seu julgamento definitivo. Alm disso, o STF deve realizar
o julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.
Deciso que gerou bastante repercusso foi o julgamento da cautelar na ADC n 4, que
reconheceu a constitucionalidade do art. 1 da Lei 9.494/97, que limita a concesso da
tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Por tal razo, o descumprimento por parte dos
juzes da referida lei ocasionava reclamao.
Na poca, como ainda no existia a Lei para reger o procedimento da ADC, o STF
concedeu medida cautelar reconhecendo a constitucionalidade do art. 5 da referida lei.
Mas, com o advento da lei 9.868/99 esse entendimento no foi seguido. Hoje, no
possvel reconhecer a constitucionalidade de uma norma com efeito vinculante por meio de
cautelar em ADC.
J a concesso de medida cautelar em ADPF segue o art. 5, 3 da Lei 9.868/99, que
assim dispe: A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer
outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento
de preceito fundamental, salvo se decorrente da coisa julgada.
Neste passo, observa-se que no destoa aplicar para ADPF a disciplina prevista nos 1 e
2 do art. 11 da Lei 9.868/99 para ADI, que dispe sobre a eficcia suspensiva da medida
liminar, que deve ocorrer, em regra, com efeitos ex nunc, salvo quando o tribunal entender
que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Ademais, se a argio se destinar a tutelar
12
Destarte, a hiptese de controle concentrado, feito pelos Tribunais de Justia em face de lei
ou ato normativo Estadual ou Municipal, tendo como parmetro norma de repetio
obrigatria da Constituio Federal na Estadual, pode ocasionar a interposio e recurso
extraordinrio para o STF.38
Da deciso dos Tribunais de Justia caber recurso extraordinrio ao STF, que ir analisar
a validade da lei ou ato normativo em face da Constituio Federal. Neste caso, a corte
suprema admite a interposio de ao cautelar inominada, no prprio STF, desde que a
presidncia do Tribunal local j tenha lanado juzo positivo de admissibilidade do recurso
extraordinrio.39
4- guisa de concluso
So mltiplas e considerveis as medidas cautelares aplicadas no controle concentrado.
Basta vislumbrar os ltimos informativos do Supremo Tribunal Federal, bem como a
jurisprudncia dos diversos Tribunais de Justia do pas, que se detecta importantes
decises cautelares emitidas liminarmente.
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13
Na ADI, a cautelar tem carter de antecipao de tutela e torna aplicvel o chamado efeito
repristinatrio da legislao anterior. A medida tem eficcia erga omnes e ex nunc, salvo
se o Tribunal entender, por maioria absoluta, que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
J a cautelar em ADC tem o condo de suspender o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo que tenham o mesmo objeto da ao.
Em igual, ocorre com as medidas cautelares em ADPF, que podem assegurar que juzes e
tribunais suspendam o andamento de processos, ou de qualquer outra medida, que apresente
relao com a matria discutida na argio.
14
Referncias:
ACKEL FILHO, Diomar. SANTOS, Aric Moacyr. O mandado de injuno no direito
anglo-saxo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
BUENO, Cassio Scarpilella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2006.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva,
1996.
CANOTILHO. J. J. Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito
emanao de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas Slvio
de Figueiredo Teixeira (coord.) As garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva,
1993.
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