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c

JUAN ANTONIO CARRILLO . SALCEDO


Catedrtico de

Derecho

Internacional

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Introduccin a sus problemas fundamentales
2." edicin

EDITORIAL TECNOS
MADRID

Al profesor Henri Batiffol

1.` edicin, 1971


2. edicin, 1976

by

JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO,

1976

A.
O'Donnell, 27. Madrid-9
ISBN: 84-309-0672-X
Dep. Legal: M. 33.343-1976
EDITORIAL TECNOS, S.

Printed in Spain - Impreso en Espaa por IMNASA. Menorca, 47. Madrid-9,


en papel offset editorial de Torras Hostench, S. A.

INDICE

Pg.

13

19

INTRODUCCION GENERAL
CAPTULO

I.: Nociones preliminares

...

1.

Diversidad y pluralidad de los ordenamientos jurdicos y vocacin ecumnica de la vida humana de relacin

2.
3.

Internacional?

4.

El Derecho internacional privado como reglamentacin jurdica


del trfico externo

40

II: La doble naturaleza del Derecho internacional privado ...

50

Derecho interno y Derecho internacional privado


A) El error de las concepciones doctrinales clsicas del un-

50

CAPTULO

1.

19
24
31

B) El error de las concepciones exageradamente particularistas.


2. Papel del ordenamiento jurdico estatal en la reglamentacin del
trfico externo
3. Obligaciones y directrices internacionales que incumben al Estado al establecer su sistema de Derecho internacional privado ...

53
55
57
66

PRIMERA PARTE

METODOS POSIBLES PARA LA REGULACION JURIDICA


DEL TRAFICO EXTERNO
79
1.
2.
3.

Mtodos de que se vale el Derecho internacional privado


Sentido y significado del pluralismo de mtodos en Derecho internacional privado
Contenido de la Primera Parte

CAPTULO

1.
2.

III: Las normas de Derecho interno de aplicacin necesaria.

Leyes de polica y seguridad y leyes de orden pblico


Un ejemplo concreto: la sentencia del Tribunal Internacional de
Justicia en el caso Boll

79
86
92
95 O9
95
101

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

10
3.

Fundamentacin terica y lmites del mtodo de las normas de


Derecho interno de aplicacin necesaria

107

IV: Las normas materiales de Derecho internacional privado.

119

2.
3.

CAPTULO

1.

Regulacin sustantiva, directa, de relaciones y situaciones extra-

2.

Normas materiales de Derecho internacional privado de inspiracin nacipnal y de inspiracin internacional

1.
124

A) Normas materiales de Derecho internacional privado de inspiracin nacional

124

B) Normas matet sales de Derecho internacional privado de inspiracin internacional

128

Fundamentos tericos y lmites del mtodo de las normas materiales de Derecho internacional privado
A) La teora del jus mercatorum. Lmites de la misma
B) La tendencia sustantivista. Lmites de la misma

CAPfTOLo

Territorialidad y personalidad en la determinacin de las conexiones: la nocin de ley local


El principio de la naturaleza intrnseca de la relacin ...

208

220

7'

VII: Funcin del Derecho extranjero en la localizacin de


las relaciones y situaciones jurdicas con elementos extranjeros.

230 .

El principio del mnimo de conflictos o de la armona internacional de las soluciones

231

CAPTULO

119

3.

11

INDICE

2.

A) El principio de la armona internacional de las soluciones


en el problema del reenvo
B) El principio de la armona internacional de las soluciones
en el problema de la cuestin previa
Supuestos de inaplicabilidad de las normas de conflicto del foro.

133

233
241
248

/
r

135
139

V: Las normas de conflicto. Tcnica y problemas del mtodo

Seccin Segunda
144

1.
2.

Conflicto de leyes y normas de conflicto


Los puntos de conexin: problemas tcnicos y de poltica legislativa (Intereses en presencia y policies en juego)

148

3.

Las conexiones en el sistema espaol de normas de conflicto ...

163

4.

Clases de normas de conflicto

178

CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE

186

DERECHO DEL FORO Y DERECHO EXTRANJERO EN LA


REGLAMENTACION DE LOS SUPUESTOS DE
TRAFICO EXTERNO

144

VIII: Funcin del Derecho del foro en la reglamentacin de las


relaciones y situaciones jurdicas con elementos extranjeros

CAPTULO

1.

Relevancia del Derecho del foro en el problema de calificaciones.


La sancin del fraude a la ley como instrumento de defensa de
la autoridad del ordenamiento del foro
3. La excepcin de orden pblico como instrumento de defensa de la
homogeneidad deT ordenamiento del foro
4. Competencia residual del Derecho del foro en los supuestos de
i mpracticabilidad de la regla de conflicto
A) Impracticabilidad del punto de conexin utilizado por la norma de conflicto

257

258"

2.

SEGUNDA PARTE

DERECHO DEL FORO Y DERECHO EXTRANJERO


EN EL METODO DE ATRIBUCION
NTRODUCCI (5N

197

265 Y
273 V
281
282

B) Imposibilidad de establecer el contenido del Derecho extranjero reclamado por la regla de conflicto

283

IX: Funcin del Derecho extranjero en la reglamentacin de


las relaciones y situaciones jurdicas con elementos extranjeros ...

289

Seccin Primera
CAPTULO

DERECHO DEL FORO Y DERECHO EXTRANJERO EN LA


LOCALIZACION DE LOS SUPUESTOS DE
TRAFICO EXTERNO

Naturaleza del Derecho extranjero reclamado por la norma de

2.

Adaptacin entre Derecho del foro y Derecho: I) En el problema de


' cio

301

A) Cmo puede el Tribunal del foro comprender la naturaleza de una institucin extranjera si slo puede utilizar los
conceptos de su propio ordenamiento jurdico?

301

289

VI: Funcin del Derecho del foro en la localizacin de las relaciones y situaciones jurdicas con elementos extranjeros

203

Un problema de poltica legislativa

203

APTULO

1.

1.

vo

1 71

~ - 1V

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

12

a)
b)
c)
B)
3.

Teoras, de la calificacin autnoma


Doctrinas de la lex civilis causae
Ajuste y adaptacin entre Derecho del foro y Derecho
extranjero en la solucin del problema de calificaciones.

Derecho del foro y Derecho extranjero en la definicin de


las conexiones y en la determinacin de la norma jurdica
material extranjera reclamada por la regla de conflicto ...

Adaptaci4n entre Derecho extranjero y Derecho del foro: II) En


el problema del orden pblico

CONCLUSIONES DE LA SEGUNDA PARTE

Er.aco

302
304
306
312
314
331

337

TABLA ANALTICA

353

TABLA DE DECISIONES CITADAS ...

369

TABLA DE NOMBRES

365

PREFACIO

Este libro no es un Manual de Derecho internacional privado


sino una Introduccin a algunos de sus problemas fundamentales.
Por ello presenta innegables e importantes lagunas: unas en relacin
con la Parte especial de esta disciplina, precisamente la ms necesitada de tratamiento y estudio entre los internacion4listas espaoles;
otras respecto de la comprensin e interpretacin histricas del
Derecho internacional privado.
Las razones que puedo dar para explicar estas omisiones podran
resumirse en las siguientes palabras: en primer lugar, la evolucin
histrico-doctrinal de nuestra disciplina est suficientemente expuesta en la doctrina espaola, y basta con recordar aqu las obras de los

profesores YANGUAS MESSA, MIAJA DE LA MUELA y AGUILAR NAVARRO. En segundo lugar, la Parte especial del Derecho internacional
privado requiere hoy un bagaje y una formacin que yo slo tengo
en grado muy incipiente, sobre todo respecto de las materias que
entre nosotros estn ms por hacer, tales como el Derecho Mercantil internacional o el Derecho Fiscal internacional, por ejemplo.

En este orden de cosas, la Introduccin a los problemas fundamentales del Derecho internacional privado que ahora presento en
segunda edicin, aspira a recoger una experiencia docente que ya
no es corta, as como a proseguir un esfuerzo didctico en el estudio
y la enseanza del Derecho internacional privado.
Lo que este libro pueda tener de positivo lo debo a lo realizado
por otros autores de quienes, personalmente o a travs de sus escritos y reflexiones, he aprendido y sigo aprendiendo y de quienes me
siento deudor. De aqu que si como un smbolo de todo lo que cientfica y universitariamente debo a los profesores MARIANO AGUILAR
NAVARRO y JuLio DIEGO GONZLEZ CAMPOS les dedicaba a ellos la

primera edicin, quisiera completar ahora aquella dedicatoria con


el ofrecimiento de esta nueva edicin al profesor HENRI BATIFFOL,
de la Universidad de Pars. De l siempre ha recibido el estmulo y
el acicate imprescindibles para toda tentativa cientfica, y si desgraciadamente no he tenido la suerte de poder seguir sus cursos universitarios, s he tenido el privilegio de trabajar a su lado en la

14

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

XII sesin de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional


Privado, en 1972, y el de recibir continuamente su aliento para
seguir en lo esencial, el trabajo y el estudio universitarios, superando
la tentacin y el vrtigo de
accidental.
Para m, el Derecho internacional privado aspira a la reglamentacin jurdica del trfico externo, esto es, de aquellas relaciones y
situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera jurdica, en
nico ordenamiento, sino que por el contrario estn
afectadas por la pluralidad y diversidad de los sistemas jurdicos. En
este sentido, creo que esta disciplina hunde sus races en el Orden
internacional, fuera qel cual apenas si sera concebible, y pienso que
slo puede ser comprendida como manifestacin de uno de los principios inspiradores del Derecho internacional de la interdependencia:
el deber de los Estados de cooperar mutuamente. Pero en la actual
situacin del Orden internacional, esta tarea de inspiracin y finalidad supranacionales es llevada a cabo de modo primordial, aunque
no exclusivamente, por cada ordenamiento jurdico; por ello, si en
un primer captulo de la Introduccin General de este libro me ocupo

lo

ur

de precisar algunas nociones preliminares, en un segundo captulo


me ocupo de la doble naturaleza del Derecho internacional privado,
tratando de poner de manifiesto la funcin del ordenamiento jurdico
estatal en la reglamentacin de las relaciones y situaciones extrana
cionales y, de otra parte, las obligaciones y directrices internacionales que incumben al Estado al establecer su sistema de Derecho internacional privado.

La reglamentacin del trfico externo puede llevarse a cabo a


travs de diversos procedimientos y mtodos: as, por ejemplo, puede
partirse de las normas jurdicas y reducir el problema a la delimitacin del mbito de aplicacin de aqullas; por el contrario, y sta es
la innovacin que, frente al planteamiento anterior, introdujera SAVIGNY, puede partirse de las relaciones y situaciones con elementos

extranjeros a regular, a fin de localizarlas en un determinado orde-

namiento jurdico para que sea ste el que proporcione el rgimen


jurdico sustantivo del supuesto de trfico externo de que se trate.
Desde otro punto de vista, cada ordenamiento jurdico estatal puede
adoptar diversos mtodos en la bsqueda de la reglamentacin jur-

dica del trfico externo: ante todo, puede no conceder relevancia


jurdica alguna a los elementos extranjeros existentes en el supuesto a

regular, y estimar que determinadas normas jurdicas propias, internas, por la importancia que las mismas presentan, respecto de su organizacin estatal, son de aplicacin necesaria por sus Tribunales;

PREFACIO

15

en segundo lugar, puede conceder relevancia jurdica a los elementos extranjeros del supuesto a regular y organizar entonces una reglamentacin especfica y propia, internacionalizada.

En este ltimo caso, la reglamentacin internacionalizada puede


ser obtenida bien a travs de normas jurdicas en, las que a las relaciones y situaciones extranacionales se les da un rgimen jurdico
distinto y aun contrario al que el ordenamiento en cuestin prev
respecto de los supuestos de trfico interno (normas de Derecho internacional privado material), o bien a travs de un mtodo distinto
que consiste en localizar el supuesto con elementos extranjeros de
que se trate en uno de los ordenamientos jurdicos con los que aqul
presenta vnculos, utilizando para ello normas indirectas, las de conflicto (mtodo de atribucin).

Durante mucho tiempo se haba pensado que este ltimo mtodo


era el nico de que dispona el Derecho internacional privado para
realizar su funcin de regular jurdicamente el trfico externo. Hoy
se tiene plena conciencia de que esto no es as, y de ah que la
Primera Parte de este libro est consagrada al anlisis de los distintos mtodos posibles para la regulacin jurdica del trfico externo:
tras una Introduccin al problema, me ocupo de las normas de Derecho interno de aplicacin necesaria (captulo III); de las normas
materiales del Derecho internacional privado (captulo IV); finalmente, de las normas de conflicto (captulo V).

En el mtodo de atribucin se parte de un tipo de relaciones humanas expresadas en trminos jurdicos, cuyos elementos no se realizan en un nico ordenamiento; a continuacin se supone que, respecto de la relacin o situacin de que se trate, los ordenamientos
con los que pueda presentar vnculos, se encuentran en conflicto,
desde el momento en que cada uno de ellos podr tener vocacin
para regular el supuesto; finalmente, se atribuye la reglamentacin
del supuesto a uno de los ordenamientos en presencia, en el que la

relacin o situacin extranacional queda localizada. De este modo,


la internacionalizacin de la reglamentacin no se obtiene a travs

de normas materiales especiales sino mediante la referencia a uno


de los ordenamientos en presencia. En la actualidad, sin embargo, y
como en ningn otro momento histrico, este mtodo tradicional se

encuentra impugnado y atacado: de un lado, se dice, porque desconoce el carcter internacional de los supuestos de trfico externo al
proporcionar una solucin interna a un problema internacional; de
otro, porque este mtodo parece ignorar las consecuencias de la creciente intervencin del Estado en las relaciones privadas: cada Esta-


16

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

do, se dice, organiza las relaciones privadas segn sus propios puntos
de vista, y esta organizacin jugar en su integridad respecto de
todas las relaciones y situaciones que caigan bajo la jurisdiccin de
sus Tribunales; finalmente, alegan los crticos del mtodo de atribucin, por su carcter formal e indirecto las reglas de conflicto pueden
llevar a soluciones insatisfactorias, escasamente preocupadas por el
contenido material de la reglamentacin a establecer.
Si la pt%nera y la tercera de las crticas sealadas apuntan la
preferencia por soluciones sustantivas, materiales, y no indirectas, la
segunda de las crticas apunta la preferencia por el Derecho propio
sobre el Derecho extranjero en la reglamentacin del trfico externo.
Asistimos1 ventonces al final del mtodo de atribucin en Derecho
internacional privado? Y si no es as porque ste resulte irreductible, qu papel corresponde en l al Derecho del foro y al Derecho
extranjero? Tras una Introduccin, stos son los problemas que trato
en la Segunda Parte de este libro, dividida en das Secciones: en la
primera me ocupo de la funcin del Derecho del foro y del Derecho
extranjero en la localizacin de los supuestos de trfico externo (capitulos VI y VII), y en la segunda, de la funcin del Derecho del foro
y del Derecho extranjero en la reglamentacin de las relaciones y
situaciones con elementos extranjeros (captulos VIII y IX). En ambas
creo mostrar que el mtodo de atribucin no desconoce el carcter
internacional de los problemas a resolver, ni ignora la especial relevancia del ordenamiento estatal en la reglamentacin del trfico externo, ni lleva necesariamente a soluciones insatisfactorias. Por el
contrario, tanto en la localizacin como en la reglamentacin de los
supuestos extranacionales, el mtodo de atribucin aspira a una coordinacin y combinacin de ordenamientos jurdicos, a organizar su
convivencia, en funcin del principio inspirador del deber de los
Estados de cooperar mutuamente.
Madrid, festividad de San Pedro,
29 de junio de 1976

INTRODUCCION GENERAL

CAPfTULO

NOCIONES PRELIMINARES
s

1.

DIVERSIDAD Y PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS


Y VOCACIN ECUMNICA DE LA VIDA HUMANA DE RELACIN

Don Amadeo T., natural de Bolonia (Italia), vino a Espaa en


su juventud fijando su residencia en Bilbao, donde contrajo matrimonio el 22 de enero de 1924 con doa Teresa L. M., sin otorgamiento previo de capitulaciones matrimoniales y, por consiguiente,
sin contrato alguno sobre el sistema econmico que habra de
regir la sociedad conyugal con relacin a los bienes presentes y
futuros.
Despus de la guerra civil el matrimonio se traslad a vivir a
la Anteiglesia de Guecho y, en 1944, el Sr. T. adquiri la nacionalidad espaola, perdiendo la italiana de origen. El 28 de julio
de 1954, el Sr. T. falleci sin haber otorgado testamento y el Juzgado de Primera Instancia nmero 3 de los de Bilbao, en auto
de 6 de septiembre de 1954, declar herederos del mismo a sus
hijos, doa Ana Maria y don Humberto, as como a su esposa,
doa Teresa, por la cuota vidual del Artculo 834 del Cdigo Civil
espaol.
Como problema previo a la sucesin, una cuestin -la de la
liquidacin de la sociedad conyugal y su rgimen jurdico- mostr la existencia de una discrepancia entre los herederos: de una
parte, doa Teresa y don Hugo Humberto estimaban que el rgimen de bienes en el matrimonio haba sido el de la sociedad de
gananciales, previsto en el Cdigo Civil espaol con carcter supletorio para los supuestos de ausencia de contrato sobre bienes con
ocasin de matrimonio, por lo que al disolverse el matrimonio por
muerte del marido, y en virtud de lo establecido en el Artculo
1.392 del Cdigo Civil espaol, corresponda a la esposa, en cuanto
tal, la mitad de las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio, adems de la cuota vidual prevista en el Artculo 834 del Cdigo Civil;


20

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

de otra, doa Ana Mara estimaba que el rgimen de bienes en el


matrimonio haba sido el de separacin de bienes, previsto en el
Derecho italiano como rgimen legal supletorio, por lo que en la
sucesin, su madre tendra derecho al usufructo vidual sucesorio,
pero no a la mitad de los bienes que, a ttulo de esposa y como
consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal por muerte
del marides le hubiera correspondido si el rgimen de bienes en el
matrimonio hubiese sido el de gananciales.
Las repercusiones prcticas de que se adoptase uno u otro punto
de vista son evidentes: en un caso, doa Teresa recibira, a ttulo
de espos, la mitad de los bienes en la disolucin de la sociedad de
gananciales por muerte del marido y, adems, a ttulo de cnyuge
suprstite, el usufructo vidual previsto en el Artculo 834 del Cdigo Civil espaol; en el otro, doa Teresa slo recibira este
ltimo.
Doa Teresa haba promovido juicio voluntario de testamentara, cuya tramitacin haba correspondido al Juzgado de Primera
Instancia nmero 3 de los de Bilbao, ante el que doa Ana Mara,
asistida de su esposo, dedujo demanda en juicio civil ordinario de
mayor cuanta, por estimar que aquel juicio universal a nada prctico haba de conducir, ya que el criterio que en su da pudiera
sustentar el contador dirimente no sera aceptado por unanimidad,
as como por sostener que el rgimen de bienes del matrimonio de
sus padres se rega por el Derecho italiano, por ser italiana la nacionalidad de su padre en el momento de celebracin del matrimonio, de conformidad con lo dispuesto en los Artculos 1.325 y 9 del
Cdigo Civil espaol tal como estos artculos fueron interpretados
por la jurisprudencia espaola; sta, en efecto, haba completado las
lagunas existentes en la letra de los preceptos citados, por lo que
poda afirmarse que cuando un extranjero contraa matrimonio en
Espaa con mujer espaola, sin contrato sobre bienes con ocasin
de matrimonio, su rgimen matrimonial de bienes deba regirse por
la ley nacional del marido en el momento de conclusin del matrimonio 1 .
Por qu doa Ana Mara reclamaba la aplicacin de un Derecho
extranjero, el ordenamiento jurdico italiano, ante un Tribunal es1
Sobre el problema, vanse les sentencias del Tribunal Supremo de 1 de
junio de 1955 y 30 de junio de 1962, en Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia 1955, nm. 2.391, y 1962, nm. 3.322, respectivamente. Sobre la sentencia de 30 de junio de 1962, vase el comentario del profesor Enrique Pecourt Garca en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XVII, 1964,
pginas 104 y sigs.

NOCIONES PRELIMINARES

21

paol? La respuesta es obvia: porque as convena a sus intereses


en el caso. Pero, por qu la jurisprudencia espaola, en su interpretacin de los artculos 9 y 1.325 del Cdigo Civil declaraba aplicable a este problema del rgimen legal de bienes en el matrimonio
la ley nacional del marido? Por qu esta solucin jurdica tan singular, en virtud de la cual el ordenamiento jurdico espaol puede reclamar la colaboracin de un ordenamiento extranjero, pese
a la competencia judicial de un Tribunal espaol, la nacionalidad
espaola tanto de la persona de cuya sucesin se trata como de los
herederos, e incluso la situacin en Espaa de los bienes? Ya no
se trata aqu de los intereses subjetivos de las partes exclusivamente, sino, por el contrario, de un problema de alcance ms general: el de la regulacin jurdica de un supuesto con elementos extranjeros, de una relacin o situacin cuyos elementos no se localizan en un nico ordenamiento. Problemas stos en los que a los
intereses subjetivos de las partes hay que aadir los intereses comunitarios del ordenamiento jurdico espaol y los del Orden internacional, por embrionario que ste pueda ser.
Los Tribunales espaoles no tienen por misin imponer nuestros propios puntos de vista y nuestras respuestas jurdicas cuando se trate de supuestos con elementos extranjeros jurdicamente
relevantes, ya que los vnculos que tales supuestos presenten con el
ordenamiento espaol pueden bastar para justificar la jurisdiccin
de nuestros Tribunales, pero sin que ello entrae, de modo automtico, la aplicacin de nuestro Derecho. Como afirmara el Tribunal Supremo en uno de los considerandos de su sentencia de
5 de abril de 1966,
si se llevara a sus ltimas consecuencias el principio de la soberana territorial del Estado, nunca surgira la posibilidad de aplicar en l leyes promulgadas en otros Estados, o de ejecutar o
dar eficacia a sentencias no dictadas por sus Tribunales; mas
como esto se opone a las exigencias de la realidad y vendra a
suprimir el comercio jurdico internacional y las relaciones jurdicas entre sbditos de distintos pases, surgi la necesidad de que
el extranjero no sea sustrado a sus propias leyes en determinadas
materias 2 .
El rgimen legal de bienes en el matrimonio es una de esas
materias en las que hay necesidad de que el extranjero no sea sustrado a sus propias leyes, y de ah la solucin singular a que antes
2

Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia, 1966, nm. 1.684.

22

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

aluda de que nuestro ordenamiento jurdico reclame la colaboracin de un Derecho extranjero: en el momento procesal del caso
referido, a travs de la interpretacin dada por la jurisprudencia
espaola a los Artculos 9 y 1.325 del Cdigo Civil, y en la actualidad en funcin de lo dispuesto en el apartado tercero del Artculo 9
del vigente Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En un caso y otro,
el Derecha espaol reclama la eventual colaboracin de un Derecho

extranjero y ste, como en el caso que nos ocupa, puede consagrar


una reglamentacin jurdica sustantiva distinta de la nuestra, y as
el Derecha italiano establece un rgimen legal supletorio de separacin de bienes frente al rgimen legal supletorio de la sociedad de
gananciales propio del Derecho Civil comn espaol; pero, al menos

en principio, dicha diferencia no constituye por s misma un obstculo insuperable que, a priori, impida la colaboracin entre ambos
ordenamientos.
%'* La disciplina jurdica que llamamos Derecho internacional privado tiene por consiguiente una doble razn de ser: de una parte,
pluralidad
y diversidad de los ordenamientos j urdicos; de otra,
la
el sentido ecumnico de la vida humana de relacin, el hecho de
que las relaciones humanas no se detengan forzosamente en la
frontera, no siempre sean totalmente nacionales. Si esto fuese as,
o si todos los ordenamientos jurdicos fuesen uniformes y no autnomos y diferentes, no existiran casos y problemas de Derecho
internacional privado; pero la realidad prueba que los sistemas
jurdicos son varios y diversos, y que la vocacin ecumnica de la
persona humana es capaz de desbordar las fronteras de los distin-

tos ordenamientos jurdicos, que quedan as interrelacionados y


no como compartimentos estancos, hasta el punto de que cada vez
que una relacin o situacin humana sobrepasa una frontera y
presenta vnculos esenciales con varios ordenamientos surge la duda
acerca del Derecho que debe regirla: esta duda es la que el Derecho
internacional privado tiene por misin resolver.
La esencia del comercio jurdico internacional radica, pues, en
desplazamiento
material de las personas y de las cosas, de los
el

sujetos y de los objetos del Derecho, a travs de fronteras jurdicas y, por ello, la nocin de frontera -y ms exactamente el desplazamiento de la vida humana de relacin a travs y por encima
de las fronteras- resulta esencial para la comprensin del ser del
Derecho internacional privado. ,--Nocin de frontera que, por otra parte, no puede quedar reducida exclusivamente a su dimensin poltica, ya que el fenmeno

NOCIONES PRELIMINARES

23

de la pluralidad y diversidad jurdicas no se agota en la diversidad


y pluralidad de ordenamientos estatales. En efecto, como ha escrito
MARIANO AGUILAR NAVARRO, el enraizamiento jurdico del hombre, su
inclusin en una comunidad nacional, de cultura, no queda confinado al Estado. Por ello, y conviene insistir en este dato, cuando
la nocin de frontera aparece en el esfuerzo de precisar y configurar el concepto de Derecho internacional privado, nos referimos
a fronteras jurdicas y no a fronteras polticas.

No es que yo piense que deba establecerse una equiparacin


absoluta entre los problemas que surgen de la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurdicos estatales, y los que nacen de
la posible pluralidad y diversidad de ordenamientos jurdicos autnomos en el seno de un mismo Estado. Pero creo que lleva razn
MARIANO AGUILAR cuando seala que si en una interpretacin funcional del Derecho internacional privado lo esencial es la onfiguracin pluralista del mundo jurdico y la necesidad de lograr un
sistema de soluciones sin prescindir de esta pluralidad, no es posible desconocer por completo los conflictos internos en el Derecho
internacional privado. Para nosotros, adems, el problema es especialmente importante porque en la valoracin que se tenga del Derecho interregional, y segn sea negativa o positiva, est en juego
no slo una concepcin del Derecho internacional privado (formalista y competencial, polarizada en el concepto de soberana, o
funcional, basada en la necesidad de hacer vivir juntos ordenamientos jurdicos distintos y autnomos), sino toda una concepcin
3
del Derecho .
Pese a todas las precisiones anteriores no es fcil formular, sin
embargo, una definicin clara del Derecho internacional privado: la
expresin misma es relativamente reciente y, aunque acuada por el
uso, hay que reconocer que apenas informa sobre la naturaleza de
la rama del Derecho a la que hace referencia. De ah toda una serie
de confusiones, malentendidos y trminos equvocos, como el hecho
de que todo, o casi todo, est sujeto en esta disciplina a discusin

y polmica.

3
AGUILAR NAVARRO, MARIANO:
Derecho Internacional Privado, vol. I,
tomo II, Parte primera, 3.a ed., 1974, pgs. 29 y sigs. (El Derecho internacional privado y los conflictos internos) y 47 y sigs. (Sistema de Derecho
interregional espaol); PECOURT GARCA, ENRIQUE: El nuevo sistema espaol
de Derecho nterregional (Ponencia general de las primeras jornadas del Instituto Espaol de Derecho Foral), 1975, en especial pgs. 39 y sigs. (Derecho
internacional privado y Derecho interregional).

24

2.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

INTERNACIONAL?

Por lo que hace al trmino internacional, nuestra disciplina encierra una contradiccin ntima de la que no es posible prescindir
y que no cabe ignorar: en efecto, ha sealado con razn MARIANO
AGUILAR NAVARRO, visto a travs de sus problemas, del carcter de
su objet social, en relacin con el medio en que se desenvuelve,
el Derecho internacional privado es un Derecho internacional o
transnacional; en cambio, desde su perspectiva formal es un Derecho predominantemente estatal, ya que la casi totalidad de sus normas son estatales. Por decirlo de otro modo, el Derecho internacional privado se esfuerza en llevar a cabo una funcin supranacio4
nal con medios predominantemente internos, estatales .
Sin duda, las exigencias de la cooperacin internacional han llevado a los Estados a la adopcin de una serie de convenios internacionales en diversas materias de Derecho internacional privado,
entre los que la obra realizada por la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado ocupa una posicin de especial relieve e importancia; sin duda tambin, algunos sectores doctrinales
han podido aludir a la existencia de normas consuetudinarias internacionales en la materia e incluso han podido afirmar, ms recientemente, las posibilidades tericas y prcticas de una nueva Lex
Mercatoria, es decir, de costumbres y prcticas comerciales fundadas en los usos de la comunidad comercial internacional, un medio
5
social de naturaleza no estatal .
La relevancia de estos datos es innegable, y as entre 1963 y
1973 MARIANO AGUILAR NAVARRO ha revisado su planteamiento del
4
AGUILAR NAVARRO, MARIANO: loc. cit., vol. I, tomo I, 1973, reimpresin
de la 3.' ed., pgs. 441-442.
5
Vase en este sentido la obra de KAHN, PHILIPPE: La vente commerciale internationale, Pars, 1961. En el comercio exterior, seala Kahn, ha
tomado cuerpo una figura contractual -la venta comercial internacional-,
que constituye tant en ce qui concerne la forme du contrat de vente, que
le contenu des obligations contractuelles, une vritable charte-base de la
socit extratatique et internationale qu'ils (les ngociants) forment.
En un informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre el
desarrollo progresivo del Derecho mercantil internacional, fechado el 23 de
septiembre de 1966, pudo hablarse con razn de una ltima etapa en el despliegue histrico del Derecho mercantil la que ahora vivimos caracterizada
porque de nuevo la costumbre opera activamente en favor de una universalizacin de las prcticas del comercio internacional, y de ah que se hable
de una nueva Lex Mercatoria que, junto a diferencias, presenta analogas innegables con la medieval.
Un estudio ms detenido del problema, en el captulo IV de este libro:
Las normas materiales de Derecho internacional privado.

NOCIONES PRELIMINARES

25

problema de modo significativo: si en la segunda edicin de su


obra resaltaba el hecho de que la casi totalidad de las normas del
Derecho internacional privado son estatales, en la tercera edicin
insistir en la idea de que la dimensin internacional de nuestra
disciplina no se limita en la actualidad a su objeto social y sus fines,
sino que se proyecta igualmente en el mbito formal de sus fuentes
de positivacin; junto a unas fuentes de naturaleza estatal, afirma
en 1973, el Derecho internacional posee unas fuentes internacionales cuyo desarrollo es una de las notas distintivas del presente
6
de nuestra disciplina .
En efecto, desde comienzos del siglo xx los usos internacionales en materia de comercio internacional experimentan tal desarrollo que incluso algunos Convenios internacionales reconocen su
existencia y se refieren a ellos: as, el Artculo 9 de la Ley Uniforme sobre la venta internacional de objetos muebles corporales, incorporada al Convenio de La Haya de 1 de julio de 1964, establece
que las partes quedan obligadas por los usos a que se hayan referido expresa o tcitamente en su contrato, as como por los hbitos
que se hayan establecido entre ellas, y que en caso de contradiccin con la Ley Uniforme prevalecen tales usos, salvo voluntad
contraria de las partes 7 .
La formacin, consolidacin y desarrollo de estos usos internacionales (contratos-tipo, condiciones generales de contratacin, etc.)
se ha visto favorecida por diversos factores: en primer lugar, por la
tendencia de los comerciantes de una misma rama profesional a
agruparse en asociaciones nacionales e internacionales, lo que sin
duda ha facilitado' la introduccin de frmulas-tipos y el establecimiento de reglas consuetudinarias de alcance general; en segundo
6 AGUILAR NAVARRO, MARIANO: loc. cit., vol. I, tomo I, 1973, pg. 442
(reimpresin de la tercera edicin).
7 El Artculo 9 de la Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos
muebles corporales dispone:
1. Las partes estn vinculadas por cualquier uso al cual se hayan referido expresa o tcitamente en el contrato y por cualquier prctica que
entre ellas hayan establecido.
2. Estn tambin vinculadas por los usos que personas razonables que
se encuentren en la misma situacin de los contratantes consideran normalmente aplicables a su contrato. En caso de contradicciones con la
presente ley, los usos prevalecern sobre ella, salvo convenio en contrario
por las partes.
3. Cuando se usen trminos, clusulas o formularios utilizados comnmente en el comercio, su interpretacin se har segn el sentido usual
que se le d en los medios comerciales pertinentes.
Vase en Registro de textos de Convenciones y otros Instrumentos relativos
al Derecho Mercantil Internacional, vol. I. Naciones Unidas, Nueva York, 1971,
pginas 45-46.


26

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

lugar, la normalizacin de las condiciones generales de la venta internacional se ha visto alentada por la accin de la Comisin Econmica para Europa, de las Naciones Unidas, el Consejo de Ayuda
Econmica Mutua (COMECOM), as como por los Incoterms elaborados por la Cmara de Comercio Internacional, mediante los que se
pretende facilitar un conjunto de reglas internacionales que permitan interpretar los principales trminos empleados en los contratos
de compra%nta internacional, y que puedan ser utilizados por los
hombres de negocios que prefieran la certeza que proporcionan reglas
internacionales de carcter uniforme a la incertidumbre ocasionada
por las mltiples interpretaciones que se dan a los mismos trminos
en diferents pases. Uniformizacin de la terminologa que, por la
misma naturaleza de las cosas, ha llevado a una verdadera estandardizacin del contrato cuando aquella terminologa se acompaa
de reglas de interpretacin uniforme que expresan jurdicamente
usos de la prctica comercial internacionaj1 Finalmente, la codificacin de estas costumbres y prcticas comerciales internacionales,
dentro del marco general de la armonizacin y unificacin progresivas del Derecho mercantil internacional, ha sido iniciada por la
Organizacin de las Naciones Unidas con la creacin, en diciembre
de 1966, de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL), lo que sin duda es un factor
de extraordinaria fuerza en su proceso de positivacin
8
LOUSSOUARN, Y., BREDIN, J. D.: Droit du commerce international, Pars, 1969', en especial pgs. 44 y 48. Estos usos y costumbres, escriben, consignados en contratos tipo, condiciones generales de venta, Incoterms, etc., constituyen manifestaciones de origen no estatal de la Lex Mercatoria, de un Derecho mercantil verdadera y estrictamente internacional, y contribuyen a reforzar la tesis de quienes se complacen en saludar con fervor la resurreccin
de un jus mercatorum que encontrara en el arbitraje comercial internacional
uno de sus instrumentos esenciales de cristalizacin y desarrollo progresivo.
Los Incoterms 1953, de la Cmara de Comercio Internacional, pueden verse
en Textos y Materiales de Derecho Internacional Privado, vol. 1, de la Ctedra
de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1970, pgs. 448-452.
Para las fuentes del Derecho Mercantil Internacional (venta internacional
de bienes: convenciones e instrumentos similares y trminos comerciales uniformes; pagos internacionales: instrumentos negociables, proyectos de convenio e instrumentos similares, crditos mercantiles bancarios, garantas y seguridades; arbitraje comercial internacional; y reglamentacin internacional sobre transporte martimo), puede consultarse el Registro de textos de Convenciones y otros instrumentos relativos al Derecho Mercantil Internacional, volumen I, Naciones Unidas, Nueva York, 1971.
e La Asamblea General de las Naciones Unidas consider por vez primera
esta materia en 1965, a peticin de Hungra, en relacin con el tema titulado
Examen de las medidas que debern adoptarse para impulsar el desarrollo
progresivo del Derecho internacional privado con miras, en particular, a fomentar el comercio internacional. En su Resolucin 2102 (XX), de 20 de

NOCIONES PRELIMINARES

27

Creo que estos datos son innegables y, que apuntan a un fenmeno de excepcional importancia: un Derecho internacional privado
rientado hacia la reglamentacin global de un sector de las relaciones jurdico-privadas que se producen dentro de la sociedad inter-

diciembre de 1965, la Asamblea pidi al Secretario General que le prestara


un amplio informe sobre la materia. En 1966, la Asamblea remiti este tema
a la VI Comisin (Comisin Jurdica), la cual lo debati sobre la base de un
informe del Secretario General sobre el desarrollo progresivo del Derecho
mercantil internacional, de las observaciones formuladas acerca del mismo por
el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (Roma)
y por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y de una
resolucin sobre el tema aprobado por la Cmara de Comercio Internacional.
El informe del Secretario General fue preparado por la Oficina de Asuntos
Jurdicos de la Secretara General de las Naciones Unidas, a base de un estudio
preliminar elaborado por el Profesor Clive M. Schmitthoff, del City of London
College.
El tema fue debatido en la VI Comisin de la Asamblea General en 1966,
y el 14 de diciembre de 1966 la VI Comisin recomend a la Asamblea General la adopcin de un proyecto de resolucin, que esta ltima aprob por
unanimidad el 17 de diciembre como Resolucin 2205 (XXI). En ella se crea
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), formada por veintinueve Estados miembros elegidos por la
Asamblea General por un perodo de seis aos, con la misin de fomentar la
armonizacin y unificacin progresivas del Derecho mercantil internacional
mediante:
a) La coordinacin de la labor de las organizaciones que realizan actividades en este campo y el estmulo de la colaboracin entre ella;
b) El fomento de una participacin ms amplia en las convenciones internacionales existentes y una mayor aceptacin de las leyes modelo y las
leyes unformes ya establecidas;
c) La preparacin o el fomento de la aprobacin de nuevas convenciones internacionales, leyes modelos y leyes uniformes, as como el fomento
de la codificacin y una aceptacin ms amplia de las condiciones, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales, en colaboracin, cuando corresponda, con las organizaciones que acten en esta
esfera;
d) El fomento de mtodos y procedimientos para asegurar la interpretacin y aplicacin uniformes de las convenciones internacionales y de las
leyes uniformes en el campo del Derecho mercantil internacional;
e) La reunin y difusin de informacin sobre las legislaciones nacionales
y sobre la evolucin jurdica moderna, incluida la jurisprudencia, del
Derecho mercantil internacional;
f) El establecimiento y mantenimiento de una estrecha colaboracin con
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
g) El mantenimiento de un enlace con otros rganos de las Naciones
Unidas y con los organismos especializados que se ocupen del comercio
internacional;
h) La adopcin de cualquier otra medida que pudiera considerar til
para desempear sus funciones.
Sobre el tema, vanse: AGUILAR NAVARRO, MARIANO: Orgenes de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en
Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XX, 1967, pgs. 588 y sigs.; y
MARIN LPEZ, ANTONIO: La unificacin del Derecho Mercantil Internacional,
en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXII, 1969, pgs. 131 y
siguientes.


28

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

nacional.. Pero tambin me parece que tanto en el caso de las prcticas y costumbres comerciales internacionales, como en el de los
es*erzos de la Organizacin de las Naciones Unidas en favor de
la armonizacin y unificacin progresivas del Derecho mercantil
internacional, nos encontramos ante una realidad cuyo alcance y
significado no deben ser exagerados: la verdad es que la mayor
parte de las normas de Derecho internacional privado siguen siendo
estatales, internas, aunque ello no signifique una libertad absoluta
del Estado en la materia ni tampoco que tales normas internas deban
ser entendidas con una mentalidad cerrada, nacionalista.
Incluso esa nueva Lex Mercatoria debe ser comprendida y valorada en su exacta medida: sus normas no interesan por el momento
ms que a determinados sectores del Derecho del comercio internacional, que se solapan adems en una amplia medida, aparte de que
no es posible negar la existencia de un proceso de sentido inverso al
de ese New Law Merchant. En efecto, tanto en los pases socialistas como en los capitalistas, el Estado interviene progresivamente
en el comercio exterior, como en el interno, hasta el punto de que
la pretendida libertad del primero, esa presunta sociedad supranacional de comerciantes, no es ms que un principio devorado por
excepciones; de este modo, escriben con acierto LoussouARN y
BREDIN, el Estado, inspirado por preocupaciones econmicas y polticas tanto dirige y organiza el esfuerzo de unificacin como lo
paraliza o lo combate y obstaculiza, con lo que las normas estatales
en materia de comercio exterior restituyen a las fuentes internas
el vigor que la sociedad internacional de los comerciantes se afanaba en hacerles perder.
En su sentencia de 12 de julio de 1929, en el asunto de los Emprstitos servios, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional
haba reconocido expresamente la existencia de fuentes internacionales en Derecho internacional privado, al afirmar que las reglas de
ste pueden ser comunes a varios Estados e incluso ser establecidas por convenios internacionales o costumbres; pero aparte de
esto, insista el Tribunal -y su observacin an sigue siendo vlida- se debe
10. considerar que dichas reglas forman parte del Derecho interno
Por otra parte, la fuerza de estas ltimas es tal que,
10
Cour Permanente de Justice Internationale, Srie A, n. 20/21. Recueil
des Arrts, Arrt n 14, Affaire concernant le paiement de divers emprunts
serbes mis en France, ~pg. 41. La question de savoir, afirma et Tribunal,
quelle est cette loi fait objet de la partie du droit qu'aujourd'hui on dsigne le
plus souvent sous le nom de droit international priv ou de thorie du conflit
des lois. Les rgles en peuvent tre communes plusieurs Etats et mme
tre tablies par des conventions internationales ou des coutumes, et dans ce

NOCIONES PRELIMINARES

29

incluso en una materia en la que el arbitraje poda haber desarrollado y afirmado la existencia de normas consuetudinarias internacionales, la de los contratos entre Estados y particulares y los litigios
a que aqullos pueden dar lugar, los rbitros han preferido explicar
la naturaleza de las normas por ellos aplicadas invocando la prctica internacional o los principios generales del Derecho, y cuando
han hablado de principios enraizados en el buen sentido y en la
prctica comn de la generalidad de las naciones civilizadas, una
especie de Derecho natural moderno, de hecho han terminado por
aplicar un Derecho interno".
Pero si las fuentes internacionales no desempean ms que un
papel secundario en nuestra disciplina, hasta qu punto es correcto
seguir hablando de Derecho internacional privado? No resultar
engaoso e inadecuado el trmino internacional? Pese a todo, creo
que este trmino sigue siendo til y apropiado, pues no es lcito utilizar el argumento de que la mayor parte de las normas de Derecho
internacional privado son estatales como prueba concluyente del
carcter estatal de nuestra disciplina.
CEn realidad, la coexistencia de normas internacionales y estatales, aunque estas ltimas sean predominantes, apunta al carcter
hbrido, a la doble naturaleza del Derecho internacional privado y
al carcter descentralizado del Orden internacional. Pero todo ello
no impide que la vida humana desborde las fronteras de los distintos
ordenamientos jurdicos, y de ah que sea preciso rechazar una radical y absoluta nacionalizacin de la vida jurdica, que rompera los
vnculos comunitarios en la humanidad y hara imposible una autntica vida de relacin entre hombres integrados en distintos ordenamientos jurdicos. Si desde una perspectiva formal el Derecho interdernier cas avoir le caractre d'un vrai droit international, rgissant les rapports entre des Etats. Mair, part cela, il y a lieu de considrer que les dites
rgles font partie du droit interne.
11 Una referencia a la
prctica internacional, en la sentencia arbitral de
10, de junio de 1955: vase en Revue Critique de Droit International Priv,
1956, pgs. 278 y sigs., nota del profesor BATIFFOL.
Una invocacin de los principios generales del Derecho, en la sentencia
arbitral de 23 de agosto de 1958 relativa a la diferencia entre el Gobierno
de Arabia Saudita y la Arabian American Oil Company (Aramco): vase en
Revue Critique de Droit International Priv, 1963, pgs. 227 y sigs. Sobre la
sentencia y su aportacin al Derecho Internacional Privado, vase el estudio
del profesor HENRI BATIFFOL: La sentence Aramco et le droit international
priv, en Revue Critique de Droit International Priv, 1964, pgs. 647 y sigs.
Finalmente, la referencia a principios enraizados en el buen sentido y en la
prctica comn de la generalidad de las naciones civilizadas, una especie de
Derecho natural moderno, en la sentencia arbitral del Lord Asquith of Bishopstone de 28 de agosto de 1951: vase en The International and Comparative Law
Quarterly, 1952, pgs. 247, 250.


30

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

nacional privado es predominantemente estatal, cuando se le considera en cambio desde el punto de vista del medio social en que se
desen,Wrelve, de la funcin que pretende llevar a cabo, el carcter
internacional de nuestra disciplina parece innegable. Dimensin internacional que, adems, comienza a proyectarse en el mbito formal
de nuestra disciplina, hasta el punto de que el desarrollo de normas
internacionales constituye uno de los rasgos ms caractersticos del
presente del Derecho internacional privado.
El profesor KAHN-FREUND, por ejemplo, en su curso en la Academia de La Haya de Derecho Internacional en 1974, puso de rerelieve que si bien el Derecho internacional como tal no es fuente
de normas concretas para la solucin de los conflictos de leyes, la
verdad es que la relacin entre Derecho internacional consuetudinario y Derecho internacional privado es un problema extremadamente complejo, en cuanto suscita dos cuestiones diferentes, pero
relacionadas, que hacen referencia tanto a la duda sobre el Derecho
aplicable a un determinado supuesto como a los tribunales que con
competencia judicial internacional puedan ejercer su jurisdiccin:
la primera cuestin es la de si el Derecho internacional general es
una fuente de normas de Derecho internacional privado; la segunda,
si el Derecho internacional establece algunos lmites a la competencia de los Estados para aplicar a un determinado supuesto su propio
ordenamiento jurdico o un Derecho extranjero y, lo que es ms
importante, si el Derecho internacional consuetudinario establece
algunos lmites a la competencia de los tribunales o las autoridades
de un Estado para decidir sobre un caso concreto y ejecutar y dar
fuerza a sus decisiones 12
Sobre estas bases, el profesor KAHN-FREUND formulaba en interrogante el problema de si el Derecho internacional consuetudinario es
fuente de normas de conflicto afirmativas (Customary International
Law as a Source of Affirmative Conflict Rules?), mientras que afirmaba, y con razn, que el Derecho internacional general es fuente
3e limitaciones a la competencia judicial y legislativa de los Estados
'Customary International Law as a Source of Restrictive Conflict
Rules). La originalidad y las posibilidades abiertas por este plan12

KAHN-FREUrD, O.:

General Problems of Private International Law,

;n Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. 143, 1974-III,


>gs. 165 y sigs. (International Law as a source).

Un planteamiento diferente en LIPSTEIN, K.: The General Principles of


'rivate International Law, en Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit
nternational, vol. 135, 1972-I, pgs. 167 y sigs., en las que el profesor Lipsein hace un sugestivo planteamiento del problema de las relaciones entre
)erecho internacional pblico y Derecho internacional privado.

NOCIONES PRELIMINARES

31

teamiento del problema radican en que no se busca en el Derecho


internacional general unos principios y unas directrices de los que
deducir el contenido de las normas de Derecho internacional privado, sino unos lmites en virtud de los cuales las reglas de Derecho
internacional privado no sean arbitrarias a fin de que puedan cumplir mejor la misin que les es propia.
3.

PRIVADO?

Y el trmino privado? En qu sentido es adecuado emplearlo


en la denominacin de nuestra disciplina?
Una fuerte tendencia doctrinal sostiene que el Derecho internacpnal privado aspira a reglamentar las consecuencias de Derecho
privada de las relaciones y situaciones privadas con elementos extranjeros jurdicamente relevantes. Pero en una poca en la que
casi es de buen tono atenuar las diferencias entre Derecho pblico
y Derecho privado, y en la que es frecuente asistir a la denuncia del
carcter artificial de la distincin, por qu sostenerla con todo rigor
y constancia en el plano internacional? Por qu tiene tanta fuerza
la tendencia restrictiva de limitar el Derecho internacional privado
a las consecuencias de la pluralidad y diversidad de normas de Derecho privado?
Razones histricas explican que hayan sido los privatistas los
primeros en abordar el problema de las relaciones y situaciones conectadas con una pluralidad de ordenamientos jurdicos, y que una
de las nociones ms arraigadas en nuestra disciplina sea la de la
territorialidad de las normas de Derecho pblico, en el sentido de
que los Tribunales del foro nunca pueden aplicar reglas de Derecho
pblico extranjeras. As, por ejemplo, el profesor MIAJA DE LA
MUELA

se pregunta si caben dentro del Derecho internacional privado cuestiones penales, procesales, aministrativas, laborales o fiscales, y seala que en cada una de estas esferas se presentan relaciones humanas con elementos conectados a diferentes legislaciones,
hecho que milita en favor del ensanchamiento del mbito del Derecho internacional privado a la regulacin de situaciones de carcter pblico dentro de las legislaciones internas; pero, con rarsimas
excepciones, escribe, en todas las materias citadas impera un criterio de territorialidad, en virtud del cual los Tribunales aplican siempre la ley de su propio Estado, y nunca la de un pas extranjero.
Un Tribunal penal, insiste el profesor MIAJA DE LA MUELA, podr
entender de un hecho cometido en el extranjero, pero no aplicar

32

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

las leyes penales ni procesales del pas donde el delito se realiz,


rr sino las del foro. Del mismo modo ocurre en el Derecho fiscal: la
divergencia entre los puntos de conexin tributaria utilizados por
diferentes Estados da lugar a fenmenos de evasin fiscal y de imposicin doble o mltiple; se habla en ocasiones de conflicto de leyes
fiscales, pero esta denominacin, concluye, no debe ser entendida en
el sentido de que ante la Administracin financiera de cada Estado
se pueda presentar duda de si ha de ser aplicada la ley fiscal de otro
Estado 's
Pero si son razones histricas las que explican que hayan sido los
privatistas los primeros en abordar el problema de las relaciones y
situaciones conectadas a una pluralidad de ordenamientos jurdicos,
una serie de factores histricos hacen que la concepcin restrictiva
del Derecho internacional no sea hoy sostenible, al menos con el mismo rigor y radicalidad que en otros momentos: en primer lugar,
porque los fundamentos tericos del planteamiento tradicional no
son tan firmes como pudiera parecer; en segundo lugar, porque el
examen crtico de las teoras sobre la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado lleva a un resultado paradjico y desespe18
MIAJA DE LA MUELA, ADOLFO: Derecho Internacional Privado, I, Introduccin y Parte General, 7.a edicin, Madrid, 1976, pg. 16. No obstante,
ni siquiera en el planteamiento tradicional del problema lleg a afirmarse
que los jueces y autoridades de un pas hayan de prescindir por completo
de todo el Derecho pblico de los dems Estados; as, el mismo profesor Miaja
admite que muchas veces tendrn que hacer uso de l para la decisin de
cuestiones que se presten con carcter previo o incidental a la cuestin principal pendiente de su resolucin (loc. cit., pg. 17). Por otra parte, el profesor Miaja presenta una visin ms matizada del problema en El Derecho
pblico extranjero en el trfico privado internacional, en Revista Espaola
de Derecho Internacional, vol. XXV, 1972, pgs. 246 y sigs., as como en
otros pasajes de la sptima edicin citada, al referirse a la resolucin adoptada
por el Instituto de Derecho Internacional el 11 de agosto de 1975 (loc. cit.,
pgs. 18 y 525-526). En esta ltima, el profesor Miaja escribe que hoy la
aplicacin o toma en consideracin del Derecho pblico extranjero, que no
hace mucho tiempo sonara a hereja jurdica, viene impuesta por la creciente intervencin en la vida de los negocios de disposiciones administrativas,
en materia monetaria, fiscal, aantmonopolios, de seguridad social, etc., por lo
que, cuando un tribunal espaol tenga que aplicar a un contrato una ley extranjera, falseara esta aplicacin de limitarla a las reglas de Derecho privado sin
tener en cuenta las de Derecho pblico que enmarcan aqullas.
Incluso partiendo de la distincin entre conflicto de leyes y mbito de
aplicacin de las leyes en el espacio, con la consecuencia de la distincin entre
Derecho internacional privado y Derecho penal o administrativo internacional,
puede verse un planteamiento muy matizado del problema, en especial con
relacin a las leyes penales y las de Derecho pblico en general, en BATIFFOL, H: LAOARDE, P.: Droit International priv, 6.a ed., I, 1974, pgs. 317
y sigs.

NOCIONES PRELIMINARES

33

rante, ya que el lmite entre uno y otro carece de fijeza en el tiempo,


aparte de que, de hecho, una separacin radical entre lo pblico y
lo privado resulta cada vez ms difcil.
Los fundamentos tericos del planteamiento tradicional no son
tan firmes como en principio pudiera parecer, porque si de un lado
es preciso desmitificar una nocin tan ambigua e imprecisa como la
de territorialidad, que es un concepto equvoco susceptible de una
pluralidad de acepciones, de otro la verdad es que las normas de
Derecho pblico adoptan criterios racionales para delimitar su mbito de aplicacin y, en presencia de una situacin o relacin con
elementos extranjeros, el publicista procede del mismo modo que
el privatista en cuanto que ambos buscan la localizacin del supuesto
de que se trate.
F efecto, si la norma de Derecho pblico- operase sin una preocupacin de armona y racionalidad, las soluciones adoptadas podran
dar lugar a contradicciones y dobles empleos, como los ejemplos
clsicos de la evasin fiscal y de la doble imposicin ponen de manifiesto. En este sentido, al finalidad de los convenios internacionales
en la materia estriba precisamente en la bsqueda de un criterio
de localizacin gracias al cual la relacin o situacin considerada
queda regida por uno solo de los ordenamientos en presencia; y otro
tanto ocurre con las normas internas mediante las que, de modo unilateral, los ordenamientos jurdicos pretenden evitar las injustas
consecuencias de la doble imposicin. De igual forma, si la indemnizacin resultante de un accidente de trabajo, en materia de seguridad social, se localiza y rige por la ley del lugar donde el accidente
sobrevino, una indemnizacin y slo una ser ofrecida a la vctima
del riesgo, con lo que el supuesto en cuestin habr quedado localizado en un determinado ordenamiento. De este modo, tanto si
se trata de normas internas como de normas convencionales (que en
estas materias son cada vez ms frecuentes como consecuencia de
las exigencias de la cooperacin internacional), el Derecho pblico
adopta una actitud semejante a la del Derecho privado respecto de
las hiptesis con elementos extranjeros: los criterios de localizacin
no son desde luego idnticos, y es un hecho que ni los Tribunales ni
la Administracin tienen en la actualidad el hbito de aplicar normas extranjeras de Derecho pblico, mientras que todo el pasado
del Derecho internacional privado est ah para demostrar que, al
contrario, la aplicacin de normas extranjeras de Derecho privado
es tradicional. Pero ser igual en el futuro? Por el momento, la
prctica contempornea permite afirmar la existencia de una ten-

34

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

dencia que no es posible ignorar: la de una discreta acogida de la


14
norma de Derecho pblico extranjero
La vida internacional de las personas da origen a relaciones y
situaciones con elementos extranjeros, que presentan particularidadIyy complejidades que no se dan en las relaciones y situacion
exclusivamente internas. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que
el grado de complicacin introducida por la presencia de uno o varios
elementos extranjeros es variable, y que si en algunos supuestos el elemento o elementos extranjeros presentan tal importancia que dan lugar al problema de la eleccin del Derecho aplicable y pueden llevar a
la eventual aplicacin de un Derecho extranjero, en otros, por el contrario, la importancia del elemento extranjero es diferente, pues
slo va a suscitar una perturbacin en la aplicacin del Derecho
del foro, sin llevar necesariamente a la aplicacin de un Derecho
extranjero. Lo primero es lo que suele ocurrir cuando se trata de la
presencia de elementos extranjeros jurdicamente relevantes en relaciones y situaciones regidas por normas de Derecho privado, mientras que lo segundo suele darse respecto de relaciones y situaciones
regidas por normas de Derecho pblico: por eso se habla con tanta
frecuencia como imprecisin de territorialidad de las normas de
Derecho pblico, o se les califica como leyes polticas, de excepcin,
derogatorias o exorbitantes del Derecho comn, heterogneas, etc.,
y por eso tambin ni los Tribunales ni la Administracin tienen en
la actualidad el hbito de aplicar normas extranjeras de Derecho pblico. Pero ser igual en el futuro, ante la creciente intervencin
del Estado y del Derecho pblico y la progresiva transformacin del
Derecho privado? 1 s
En principio, es cierto que la presencia de elementos extranjeros
jurdicamente relevantes en relaciones y situaciones regidas por normas de Derecho privado da origen a un problema de eleccin del
Derecho aplicable, a una cuestin de aplicacin del Derecho del foro
14
Sobre et problema vanse, entre otros, los estudios de FREYRIA: La notion de conflict de lois en droit public, en Travaux du Comit Franais de
Droit International Priv, 1962-1964, Pars, 1965, pgs. 103 y sigs.; ZwEiGERT, K.: Droit international priv et droit public, en Revue Critique de
Droit International Priv, 1965, pgs. 645 y sigs.; VAN HECI, G.: Principes
et mthodes de solution des conflits de lois, en Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. 126, 1969-I, en especial pgs. 484 y sigs.
(Rgle de rattachement et droit public); LALivE, P.: Sur l'application du
droit public tranger, en Annuaire Suisse de Droit International, vol. XXVII,
1971, pgs. 103 y sigs.
1s BATTIFFOL, H.: L'tat du droit international priv en France et dans
l'Europe continentale de l'Ouest, en Journal du Droit International, 1973,
en especial pgs. 33 y sigs.

NOCIONES PRELIMINARES

35

o de un Derecho extranjero, mientras que la presencia de elementos


extranjeros jurdicamente relevantes en relaciones y situaciones regidas por normas de Derecho pblico slo suscita en apariencia una
complicacin en la aplicacin del Derecho del foro, un problema de
aplicacin o no aplicacin del Derecho del foro. Pero slo en principio y en apariencia, porque nada impide que en relacin con normas de Derecho pblico se suscite un problema de eleccin del Derecho aplicable, llegndose incluso a la eventual aplicacin de normas
de Derecho pblico extranjeras.
Pero, qu se entiende por aplicacin del Derecho pblico extranjero? Como ha sealado el profesor LALIVE, la nocin es induda#lemente equvoca ya que cabe ditinguir en ella diversas acepciones: aplicacin coercitiva, aplicacin sin ejecucin y toma en consideracin de la regla extranjera; aplicacin directa y aplicacin
indirecta; distincin de los juristas ingleses entre applying foreign
law y enforcing foreign law; etc. 16.
La, fuerza del viejo dogma de la inaplicabilidad del Derecho pbico extranjero contribuye a explicar las vacilaciones de la doctrina
y de la jurisprudencia respecto de dos problemas de transcendencia
innegable en el momento actual: de una parte, la admisibilidad ante
los Tribunales de un determinado Estado de las pretensiones de
Derecho pblico emanadas de una autoridad extranjera y que constituyan el ejercicio directo o indirecto de la soberana extranjera 17;
de otra, la imposibiidad de Derecho pblico de ejecutar una obligacin contractual 18 .
16 LALivE P.: loc. cit., pgs. 126-127.
17 MANN, F. A.: Offentlichrechtliche Ansprche im internationalen Recht-

sverkehr, en Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht (Rabels Zeitschrift), 1956, pgs. 1 y sigs., y Conflict of Laws and Public Law,
en Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. 132, 1971-I,

pgs. 182 y sigs.; FRANK, R.: Oeffentlich-recj tliche Ansprche fremder Staaten
vor inlndischen Gerichten, en Rabels Zeits hrift, 1970, pgs. 56 y sigs. Este
autor pone en cuestin el viejo dogma de la pretendida imposibilidad de los
tribunales del foro de dar acogida a acciones de Derecho pblico ejercitadas
por autoridades extranjeras, e insiste en que no se trata de una falta de competencia o de un Nicht-drfen, sino simplemente de un Nicht-wollen.
Mann, por su parte, haba insistido en que lo que no es posible es dar acogida
a una pretensin que constituya ejercicio directo o indirecto de la soberana,
en el sentido del Jus imperii extranjero, pero que no sera exacto decir que
un tribunal no aplicar jams Derecho pblico extranjero.
16 Esta cuestin desborda el problema de la aplicacin del Derecho pblico
extranjero, y su planteamiento ha de hacerse en relacin con el mbito de
las disposiciones imperativas en materia de obligaciones. Sobre el tema, vase
TOUBmANA, ANNIE: Le domaine de la loi du contrat en Droit international
priv (contrats internationaux et dirigisme tatique), Pars, 1972. Vase recensin de este libro por el profesor AGUILAR NAVARRO, M: , en Revista Espaola
de Derecho Internacional, vol. XXVIII, 1975, pgs. 215-18.


36

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Con relacin al primero de los problemas indicados, el viejo dogma


carece de fundamento jurdico y nada impide, salvo una norma convencional, que el Estado del foro admita la competencia de sus tribunales para juzgar sobre tales pretensiones de Derecho pblico
formul,-(lis por autoridades extranjeras; lo que ocurre es que, a
falta de una norma jurdica clara en la materia, los tribunales se
sienten inclinados a declinar su competencia, por la inercia de la
creencia tradicional (territorialidad de Derecho pblico y pretendido
principio de inaplicabilidad del Derecho pblico extranjero) y por
falta de inters. Pero como ha sugerido el profesor LALIVE, en razn
de la interpenetracin creciente y casi universal del Derecho pblico
y del Derecho privado, la innegable publicizacin del Derecho
econmico, las exigencias de la sociedad internacional contempornea en materia de trfico -en el sentido ms amplio del trmino- y
la necesidad de colaboracin internacional, hacen indiscutible la conveniencia de repensar y replantear toda la cuestin 19
Respecto del segundo de los problemas, la fina sensibilidad jurdica del profesor MIAJA DE LA MUELA y su excelente informacin del
desarrollo doctrinal de la cuestin, le ha llevado recientemente a
reconocer que la posibilidad de aplicacin, o, ms cautelosamente,
de toma en consideracin, de leyes extranjeras de Derecho pblico,
que hace pocos aos sonara a hereja jurdica, viene impuesta por
la creciente intervencin en la vida de los negocios de disposiciones
en materia monetaria, de legislacin antimonopolios, de seguridad
social, de carcter fiscal, etc. 20 . En efecto, esta cuestin ha sido
objeto de numerosos estudios doctrinales en el curso de los ltimos
veinticinco aos y, con relacin al efecto de las prohibiciones o restricciones de Derecho pblico en materia de contratos, hoy se admite que puede haber ms de un pas cuyas reglamentaciones pueden
influir sobre relaciones privadas contractuales: cul de estas reglamentaciones ser tomada en consideracin? Se tendrn en cuenta y aplicarn slo las de un ordenamiento jurdico o varias? 21 . De
este modo, el problema no se reduce al anlisis de las circunstancias
en que ser aplicado o tomado en consideracin el Derecho pblico
del ordenamiento jurdico declarado aplicable por la regla de con'9

LALIVE, P.: loc. cit., pgs. 134-135.


20 MIAJA DE LA MUELA, A.: El legislador interno, en funciones de legislador internacional, ante los conflictos de leyes, en el Curso monogrfico sobre
la Ley de Bases para la modificacin del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
1975, separata, pg. 196, y Derecho Internacional Privado, I, Introduccin y
Parte General, 7.a ed., Madrid, 1976, pg. 526.
21 VAN HECKE, G.: loc. cit., en Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit
International, vol. 126, 1969-I, pg. 493.

NOCIONES PRELIMINARES

37

flicto del foro, ya que se extiende a la consideracin de en qu


medida puede ser aplicado o tenido en cuenta el Derecho pblico
de un Estado diferente de aquel cuya ley haya sido declarada aplicable para regir el contrato por la norma de conflicto del foro 22 .
As, cuando en virtud de lo dispuesto en el artculo 10, apartado 5., del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, un tribunal espaol
tenga que aplicar una ley extranjera falseara aquella aplicacin si
la limitase a las reglas de Derecho privado, civiles o mercantiles, del
ordenamiento reclamado, haciendo caso omiso de las normas de
Derecho pblico de dicho ordenamiento; por otra parte, el prrafo
final de# apartado 10. del artculo 10 del Cdigo Civil espaol, representa una clara directriz favorable a la aplicacin de Derecho
pblico extranjero cuando, tras haber afirmado que la ley reguladora de una obligacin se extiende a los requisitos de su cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, as como a su
extincin, dispone que, sin embargo, se aplicar la ley del lugar
del cumplimiento a las modalidades de la ejecucin que requieran
intervencin judicial o administrativa.

En ocasiones, adems, el Estado puede verse obligado por un


convenio internacional a conceder alguna eficacia a ciertas leyes
extranjeras de Derecho pblico, y en estos supuestos ser la regla
convencional la encargada de precisar si esta eficacia se reduce
a una simple cooperacin, como suele ocurrir en materia fiscal o de
seguridad social, o si se extiende a una aplicacin indirecta, e incluso directa, de la norma extranjera de naturaleza pblica. En este
orden de cosas, el artculo VIII, 2 b) del Convenio de Bretton Woods
constitutivo del Fondo Monetario Internacional establece, en su versin oficial castellana, que
Los contratos de cambio que, afectando a la moneda de un
miembro, fueran contrarios a las normas sobre control de cambios de dicho miembro mantenidas o establecidas de conformidad con este Convenio, no tendrn fuerza de obligar en los territorios de ningn miembro. Adems, los miembros podrn, por
mutuo acuerdo, cooperar en la adopcin de medidas destinadas
a hacer ms efectivas las normas sobre control de cambios de
22 Sobre las dos corrientes en que se divide la doctrina (la tradicional,
que se limita a utilizar reglas de conflicto habituales y a preconizar la toma
en consideracin de la ex contractus, y la inaugurada por el profesor Wengler
en 1940, favorable a una conexin especial (Sonderanknpfung) de las disposiciones de Derecho pblico), vase LALivE, P.: loc. cit., pgs. 136 y sigs.


38

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cualquiera de ellos, siempre que dichas medidas y normas sean


compatibles con este Convenio 23
En definitiva, todo el problema de la aplicacin de las normas
de Derecho pblico extranjero,se encuentra hoy en plena evolucin
y replanteamiento: sta es una materia en la que la doctrina se
esfuerza en la bsqueda de nuevos principios y directrices, y en la
que la jurisprudencia, vacilante y contradictoria en ocasiones, a veces apoyada en inercias y rutinas y a veces innovadora, parece sin
embargo haber superado en lneas generales viejos dogmas que resultan insostenibles en una sociedad internacional como la presente,
caracterizada simultneamente por la diversidad de polticas e intereses estatales, de un lado, y por la aspiracin a la colaboracin y
cooperacin internacionales, de otro.
Aqu radica, en mi opinin, la razn de ser de las directrices que
han inspirado la Resolucin recientemente adoptada por el Instituto
de Derecho Internacional, el 11 de agosto de 1975, en la que es
perceptible la beneficiosa influencia del ponente del tema ante el
Instituto, el profesor LALIVE, y en la que, entre otras cosas se
afirma que:
El pretendido principio de la inaplicabilidad a priori del Derecho
pblico extranjero, como el de su absoluta territorialidad, invocado y aplicado por la jurisprudencia y la doctrina de determinados pases,
a) No est fundado sobre una razn terica o prctica vlida,
b) Se solapa a menudo con los principios de orden pblico,
c) Es susceptible de ocasionar resultados poco deseables y poco
conformes con las actuales exigencias de la colaboracin internacional 24 .

En funcin de las razones expuestas, no creo que sea posible


seguir sosteniendo de modo radical una concepcin restrictiva del
Derecho internacional privado, limitado exclusivamente a las consecuencias de la pluralidad y diversidad de normas de Derecho privado
porque, como ha observado MARIANO AGUILAR NAVARRO, existe hoy
una ascensin en el nivel del Derecho pblico, una progresiva hipertrofia del elemento administrativo, y de ah que un Derecho inter23 MIAJA DE LA MUELA, A.: El Derecho pblico extranjero en el trfico
privado internacional, en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXV,
1972, en especial pgs. 281 y sigs.
24 He dispuesto de la resolucin del Instituto de Derecho Internacional
gracias a la amabilidad del profesor Miaja de la Muela.

NOCIONES PRELIMINARES

39

nacional privado que hiciera abstraccin de todas estas circunstancias- (que explican que las relaciones privadas se hallen sumergidas
en la actualidad en el mundo de lo pblico, de lo administrativo),
sera un magnfico producto de" escuela, pero no una disciplina jurdica positiva y eficiente. En este sentido, si se piensa en la trascendencia que para el trfico externo tienen las normas estatales en materias tales como control de cambios, regulacin del comercio exterior, seguridad social, expropiaciones, nacionalizaciones, etc., sobre
todo en un mundo en el que la creciente internacionalizacin de la
vida es un hecho indiscutible, se comprender mejor la urgente necesidad de que, Wrnbin en estas materias regidas por normas de Derecho pblico, las exigencias de la cooperacin internacional queden
satisfechas: un cauce para ello lo constituyen los convenios internacionales; otro podra ser la admisin de que, en determinados supuestos, los tribunales puedan aplicar normas de Derecho pblico
extranjeras.
No son pues las reglas de las que se vale ni las materias sobre
las que versa las que caracterizan como privado al Derecho internacional privado, sino sus destinatarios. En efecto, nuestra disciplina no pretende regular las relaciones privadas individuales en el
plano internacional sino la vida internacional de las personas; por
ello creo que acertaba plenamente el profesor griego VALLINDAS
cuando observaba que la concepcin restrictiva del Derecho internacional privado es errnea, por desconocer el hecho de que la
vida internacional de las personas no est regida exclusivamente
por normas de Derecho privado, por ignorar la realidad de que la
presencia jurdicamente relevante de elementos extranjeros no se
limita exclusivamente a las relaciones jurdicas privadas. Por el contrario, insista el profesor VALLINDAS, la intervencin del Estado y
del Derecho pblico es hoy tan intensa que nos quedaramos a mitad
de camino si el comercio internacional, en el sentido ms amplio
de la expresin, fuese considerado slo desde el ngulo del Derecho
privado.
En todo caso, y como ya he tenido ocasin de sealar, la prctica contempornea permite afirmar la existencia de una tendencia
favorable a una discreta acogida a la posible aplicacin de normas
de Derecho pblico extranjeras, y una concepcin amplia del Derecho
internacional privado, del tipo de la propugnada por el profesor
VALLINDAS, parece imponerse. Si el Derecho internacional privado se
comprende como reglamentacin de las relaciones y situaciones con
elementos extranjeros jurdicamente relevantes, su mbito no debe


40

NOCIONES PRELIMINARES

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

quedar afectado por el carcter pblico o privado l!ue aqullas presenten en los diferentes ordenamientos en presencia en todo supuesto de trfico externo: de lo contrario, todo el amplio campo del
Derecho econmico moderno, en el que la interaccin de normas
de Derecho pblico y normas de Derecho privado es evidente, quedara fuera del Derecho internacional privado, con lo que, en gran
medida, esta disciplina quedara vaca de contenido actual 25
.

4.

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO REGLAMENTACIN

Droit international priv lato sensu ou stricto sensu,


tomo I, pgs. 509 y sigs., en especial
pgs. 516-517. Del mismo autor, vanse A plea for an international legal
science, en The International and Comparative law Quarterly, vol. 8, 1959,
pgs. 613 y sigs., y La structure de la rgle de conflict, en Recueil des Cours
de l'Acadmie de Droit International, vol. 101, 1960-III, en especial pginas
336-340.
Puede verse igualmente el prlogo del profesor BATIFFOL al libro de los
profesores Loussuarn y Bredin, citado en nota 8 anterior, en especial pg. V.
25

tacin jurdica de aquellas relaciones y . situaciones humanas cuyos


elementos no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, en
una -sola esfera jurdica, sino que por el contrario estn conectadas
a dos o Ms ordenamientos. Y ello, en un doble plano: de un lado,
la reglamentacin jurdica en s; de otro, la sancin de dicha reglamentacin, tanto si se trata de su organizacin por un Tribunal espaol como si se trata de la eficacia y efectos jurdicos en el ordenamiento espaol de una sancin ya organizada por un Tribunal
extranjero, esto es, del reconocimiento y ejecucin de una sentencia
extranjera 26
Creo por eo que aciertan los anglosajones cuando insisten en el
doble plano de problemas de que ha de ocuparse el Derecho internacional, privado, determinacin del Tribunal competente y eleccin
del Derecho aplicable, forum y jus, por lo que debe afirmarse que
cuando ante un Tribunal espaol se suscita un problema con elementos extranjeros jurdicamente relevantes, son tres las cuestiones
que pueden presentarse:
.

JURDICA DEL TRFICO EXTERNO.

Derecho interno o Derecho internacional? Disciplina jurdica


limitada a las relaciones privadas internacionales o rgimen jurdico
de la vida internacional de las personas?
Las observaciones expuestas en los epgrafes anteriores creo que
habrn servido para mostrar el sentido de una concepcin funcional
del Derecho internacional privado, as como para poner de relieve
las dificultades de una definicin precisa del mismo; despus de
todo, no hay que olvidar que esta cuestin es extremadamente difcil y que, sin temor a la paradoja, algunos han podido sostener
que el Derecho internacional privado no es ms que Derecho pblico interno, as como otros han podido ironizar sobre lo que ellos
llaman el drama de los internacionalistas: el Derecho internacional
pblico, dicen, es internacional, pero no es Derecho, y el Derecho
internacional privado es Derecho, pero no es internacional. La boutade es desde luego falsa, pero informa bien sobre la complejidad
de nuestros problemas; stos, en efecto, son tan difciles que incluso
una autoridad doctrinal como la del profesor BATIFFOL parece limitarse a una definicin descriptiva de nuestra disciplina.
Desde mi punto de vista, el Derecho internacional privado slo
puede ser entendido en funcin de la realidad sobre la que opera, el
trfico jurdico externo, y en este orden de cosas podra decirse
que nuestra disciplina se configura como bsqueda de la reglamen-

41

r
31

i. Segn el Derecho espaol, tienen nuestros Tribunales competencia judicial internacional para entender de la litis?
ii. En cada caso concreto, y para regular un supuesto con elementos extranjeros jurdicamente relevantes, qu Derecho aplicar el Tribunal espaol?
iii. Finalmente, qu efectos y qu eficacia jurdica puede tener
una sentencia extranjera en el ordenamiento jurdico espaol?

A estas cuestiones, preocupadas con la eleccin del Derecho


aplicable y la determinacin de la autoridad o jurisdiccin competente, hay que aadir las de la nacionalidad y la condicin jurdica
del extranjero. Ciertamente, esta concepcin amplia de los problemas de que se ocupa el Derecho internacional privado no es la nica
posible ni la nica existente, y hay concepciones ms estrictas que
li mitan nuestra disciplina a los problemas de la eleccin del Derecho
aplicable a las relaciones y situaciones con elementos extranjeros.
Pero la concepcin amplia no slo es la ms extendida, sino que,
adems, es la que predomina en la doctrina espaola. Por otra parte,
y aun reconociendo la heterogeneidad de los problemas incluidos,
lleva razn MARIANO AGUILAR NAVARRO cuando seala la conexin
real y sociolgica que existe entre los mismos, en cuanto todos ellos
responden al fundamento mismo y la razn de ser del Derecho inter-

VALLINDAS, P.:

en Mlanges offerts Jacques Maury,

26 GRAULICH, P.:
Principes de Droit International Priv. Conflit de lois.
Conflit de jurisdictions, Paris, 1961, pgs. 1-3.


42

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

NOCIONES PRELIMINARES

Resulta as que la distincin entre trfico interno y trfico externo


es objetiva y no meramente subjetiva, aunque este nfasis sobre la
objetividad de la dispersin espacial de los elementos componentes
de una relacin o situacin de trfico jurdico externo, a ser regulada
por el Derecho internacional privado, no debiera llevarnos a conclusiones engaosas: lo que se afirma no es otra, cosa, en realidad, que
el dato personal, subjetivo, puede no ser suficiente para caracterizar
a una situacin o relacin jurdica como internacional, pero sin que

nacional privado: el problema que crea la presencia del hombre y


de su vocacin ecumnica en un mundo parcelado poltica y jurdicamnte 27 .

Este es para m el problema bsico del Derecho internacional


privado, y el ncleo de esa realidad que llamamos trfico jurdico
externo. Pero cmo distinguir entre trfico jurdico interno y trfico jurdico externo? En qu consiste este ltimo y cules son sus
elementos o rasgos caractersticos?
1
4 Un amplio sector doctrinal ha sealado tradicionalmente la presencia de un elemento extranjero como el criterio ms idneo para
caracterizar el ,Trfico iurdico externo: as, en un magistral curso
profesado en la Academia de La Haya de Derecho Internacional
en 1936, el profesor MAURY sostuvo que cada vez que un elemento
de la relacin es extranjero -uno de los sujetos por su nacionalidad
o por su domicilio, un bien por su situacin, un acto por el lugar
de su conclusin o ejecucin- hay relacin internacional y el Derecho internacional privado interviene a fin de proceder a una adecuada
reglamentacin jurdica del supuesto en cuestin. Sin embargo, creo
que es preciso ahondar ms en el problema, ya que si bien es cierto
que un solo elemento puede caracterizar como internacional el supuesto de hecho a regular, no todo elemento extranjero goza de tal
aptitud: en efecto, no todo elemento extranjero es capaz de convertir
la relacin o situacin de que se trate en una manifestacin de la
vida internacional de las personas, y lo que realmente importa es
el hecho de que los elementos vivos del supuesto estn repartidos
en el espacio, dispersos entre varios ordenamientos jurdicos, conectados geogrficamente con el extranjero; en suma, el que la finali-

ello quiera decir que de forma sistemtica haya que negarle tal
posibilidad. "*'

En este orden de cosas, la sentencia de 16 de diciembre de 1960


del Tribunal Supremo espaol podra constituir un excelente ejemplo en el que comprobar las idFas expuestas en torno a la distincin
entre trfico jurdico interno y' trfico jurdico externo. Los hechos
eran los siguientes: los esposos Philippot-Vagliani, de nacionalidad
belga, se establecieron en Espaa hacia 1907, y haban fallecido en
Espaa en 1912 y 1929, respectivamente, dejando abundante descendencia; se constituy la correspondiente comunidad hereditaria, entre cuyos bienes se contaba el arrendamiento de una finca, que
formaba parte del negocio fundado en Espaa por los esposos
Philippot-Vagliani; dicho arrendamiento haba terminado y una indemnizacin haba sido concedida a los arrendatarios.
El problema debatido en las dos instancias haba sido el de la
determinacin de cuotas y la inclusin o no en el caudal hereditario
del arrendamiento y posterior indemnizacin, pero nada se haba
discutido acerca de la sucesin misma, por lo que la prueba practicada
se redujo a tres extremos: el contrato de arrendamiento, el lanzamiento judicial y la indemnizacin. Es en el recurso de casacin
cuando la parte recurrente, pese a que la extranjera de los de cuius
ni siquiera constaba en autos, tiene inters en que el Derecho aplicable no sea el espaol, sino el belga, y alegar para ello la norma
contenida en el antiguo Artculo 10, 2., del Cdigo Civil espaol,
segn la cual las sucesiones se rigen por la ley nacional del causante.
Y en este contexto es donde se sita la sentencia de 16 de diciembre
de 1960 cuando en uno de sus considerandos afirma que:

dad social de los hechos reclame una reglamentacin que corresponda a esa internacionalizacin. Si el seor Dupont, por ejemplo,

turista francs en Espaa, adquiere una botella de vino de Jerez en


Granada, no creo que nadie pueda seriamente pensar en la existencia
de una relacin de trfico externo por el mero hecho de la nacionalidad francesa de una de las partes 2 8.
27
' AGUILAR NAVARRO, M.: Derecho Internacional Privado, vol. I, tomo I,
reimpresin de la 3.a ed., Madrid, 1974, pgs. 11-15.
28
MAURY, J.: Rgles gnrales des conflits de lois, en Recueil des
Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. 57, 1936-III, pgs. 329 y
siguientes, en especial pg. 375.
Desde mi punto de vista, uno de los mejores anlisis del problema es el
de Louis-LucAs, P.: Porte de la distinction entre droit priv interne et
droit international priv, en Journal du Droit International, 1962, pgs. 858
y sigs., en especial pg. 884.
Un planteamiento del problema en el estudio de ANGULO RODRGUEZ, M.:
Objeto, contenido y pluralidad normativa en Derecho internacional privado,

43

Los motivos primero y segundo plantean cuestiones nuevas, pues


en ninguna de las instancias se promovi ni discuti tanto el parentesco y la condicin de herederos de los contendientes como la
1

en Revista Espaola de Derecho


y sigs.

Internacional, vol. XXIII, 1970, pgs. 745


44

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

NOCIONES PRELIMINARES

ley rectora de la sucesin por razn de extranjera de los causantes, que tampoco es evidente, y aunque lo fuera nadie ha...
planteado tal problema, y en este caso la aplicacin de la ley
espaola nadie la puso en tela de juicio 2 `'.

De donde se deduce que lo que Tribunal Supremo trat de


evitar fue la inclusin en el recurso de casacin de cuestiones nuevas, esto es, impedir que alegatos jurdicos, con evidente novedad
procesal, viniesen a alterar la situacin fctica establecida por el
Tribunal a quo, o que incluso se plantease una base de hecho distinta
de la que fue debatida en las instancias. De ah su insistencia en
repetir que lo que interesaba discutir en el caso de autos era la titularidad de un arrendamiento, en relacin con la indemnizacin que
le pona fin y en el marco general de un problema de comunidad
hereditaria y de determinacin de cuotas, por lo que careca de
sentido la invocacin en el recurso de casacin de la norma contenida en el antiguo prrafo segundo del Artculo 10 del Cdigo Civil
respecto de la ley aplicable a las sucesiones.
En definitiva, lo que la sentencia de 16 de diciembre de 1960
quiso evitar fue que un elemento accidental respecto de la cuestin
debatida en las instancias, viniese a convertir en internacional una
relacin de trfico jurdico interno. Aparte de que no haba constancia eficaz en autos de la extranjera de los de cuius, qu relevancia jurdica poda tener dicha extranjera frente a la localizacin
espaola de todos los datos jurdicamente relevantes en el caso,
frente al carcter interno del problema que verdaderamente se debati en la litis tal y como sta fue planteada en primera y segunda
instancias? El anlisis de los hechos muestra que no se daba esa
dispersin espacial de los elementos vivos del supuesto, esa conexin
geogrfica con el extranjero, y, por consiguiente, confirma la inexistencia de un autntico problema de trfico jurdico externo a ser
resuelto por normas espaolas de Derecho internacional privado. No
se trataba de una relacin sucesoria cuyos causantes fuesen extranperos, en cuyo contexto la extranjera de los mismos hubiera constituido un elemento fundamental para su internacionalizacin, sino
de un problema de determinacin de .cuotas en una comunidad hereditaria con todos los elementos integrados dentro de una rbita
jurdica interna, la espaola, respecto de la que la nacionalidad belga
de los esposos Philippot-Vagliani tena un contacto meramente tan" Aranzadi,

Repertorio de Jurisprudencia 1960, nm. 4097. Vase el


comentario del profesor Pecourt Garca a la sentencia en Revista Espaola
de Derecho Internacional, vol. XVI, 1963, pgs. 148-150.

t,

45

gencial sin relevancia jurdica decisiva para la reglamentacin del


supuesto
Este p ria ser igualmente el caso de la sentencia del Tribunal
Supremo de cha 30 de junio de 1962, por la que resolvi el asunto
presentado en las pginas iniciales de este captulo. En efecto, en
la citada sentencia hay dos datos que merecen ser tenidos en cuenta:
de una parte, el hecho de que la sociedad de gananciales vino practicndose durante la vida del nexo conyugal; de otra, los antecedentes reconocidos dentro del proceso, que conviene recordar de
nuevo. Con anterioridad a 1924, un sbdito italiano viene a Espaa,
fijando su residencia en Bilbao, donde contrajo matrimonio con espaola sin otorgamiento previo de capitulaciones matrimoniales;
en 1944 adquiri la nacionalidad espaola, perdiendo la de origen;
al fallecer sin haber otorgado testamento, no slo se planteaba el
problema de adaptar la disolucin del rgimen de bienes con los
derechos sucesorios de la viuda, sino tambin la cuestin bsica de
si nos encontrbamos o no ante un verdadero supuesto de trfico
jurdico externo.
Frente a la nacionalidad italiana del marido en el momento de
celebracin del matrimonio, pienso que hay una serie de datos objetivos que forzosamente hubieron de pesar a la hora de la decisin:
al contraer matrimonio no haba bienes -al menos as cabe presumirlo-, por lo que los contrayentes no pudieron plantearse el problema del rgimen jurdico de los efectos patrimoniales del matrimonio (cuestin de hecho muy posterior, que se suscitara tan slo
despus de la muerte del marido); adems, la vida familiar experiment un gradual proceso de nacionalizacin, de alejamiento del
trfico jurdico externo y progresiva inclusin en el trfico jurdico
espaol, atendiendo a sus elementos objetivos jurdicamente relevantes (domicilio espaol del italiano; matrimonio con espaola;
adquisicin de la nacionalidad espaola en 1944, con lo que la esposa
recuperaba la nacionalidad espaola de origen que haba perdido
como consecuencia de su matrimonio con nacional italiano; prctica del sistema de gananciales del que, dice la sentencia de 30 de
junio de 1962, los cnyuges haban dejado pblicas y continuas
pruebas adveradas en momento procesal oportuno; etc.).
En una valoracin institucional y personalista de la familia, y
respecto de la localizacin de los intereses de aquel hogar creado
por un italiano domiciliado en Espaa, mediante matrimonio vlidamente celebrado en Espaa con espaola, que qued vinculado a
Espaa hasta el punto de que en 1944 adquiri la nacionalidad es-

46

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

paola qu relevancia jurdica poda tener el rgimen legal supletorio


italiano de separacin de bienes, cuya aplicacin vena prescrita en
principio por los Artculos 1.325 y 9 del Cdigo Civil espaol, cuando de hecho los cnyuges haban vivido en rgimen de comunidad?
No era acaso el ordenamiento jurdico espaol el que mejor responda a la localizacin de los intereses de dicho hogar? Frente a
este conjunto de hechos, qu alcance jurdico poda tener la nacionalidad italiana del marido en el momento de conclusin del matrimonio? 30 .
Siguiendo una tendencia mayoritaria de nuestra jurisprudencia,
que exige que el Derecho extranjero ha de ser alegado y probado en
su contenido, vigencia e interpretacin, y basndose en que la interpretacin del Derecho italiano no haba sido debida y suficientemente probada en el caso, el Tribunal Supremo lleg a la conclusin de regular las relaciones patrimoniales por el rgimen legal supletorio de la comunidad de bienes, propio del Cdigo Civil espaol,
y no por el rgimen legal supletorio de separacin de bienes, propio
del Derecho italiano, pese a la nacionalidad italiana del marido en
el momento de contraer matrimonio, y pese al principio de inmutabilidad de nuestro sistema jurdico en materia de rgimen de bienes
en el matrimonio, en el momento procesal del caso.
Pudiera parecer extrao que cuando el Derecho extranjero declarado aplicable por una norma jurdica espaola para regular un supuesto con elementos extranjeros, no sea debida y suficientemente
probado en su contenido, vigencia e interpretacin, los Tribunales
espaoles apliquen el Derecho espaol. Pero, en realidad, nada tiene
de extrao tal solucin: la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero al no haber sido suficiente y debidamente probado,
unida a los vnculos que los datos del problema presentaban con el
ordenamiento jurdico espaol (pues de otro modo los Tribunales
80
Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia 1962, nm. 3322. Vase el comentario del profesor Pecourt Garca en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XVII, 1964, pgs. 104-110.
Sobre la problemtica general de los-conflictos de leyes en materia de
rgimen de bienes en el matrimonio, con una tesis que doctrinalmente podra
servir para explicar el sentido de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
junio de 1962, vase la excelente monografa de WIEDERKEHR, G.: Les conflits
de lois en matire de rgime matrimonial, Pars, 1967, y la recensin de la
misma a cargo de la profesora PREZ VELA, E., en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXI, 1968, pgs. , 863-865.
Una visin comparatista en DROZ, G. A. L.: Les rgimes matrimoniaux en
Droit international priv compar, en Recueil des Cours de l'Acadmie de
Droit International, vol. 143, 1974-III, pgs. 11 y sigs.

NOCIONES PRELIMINARES

47

espaoles hubieran carecido de competencia judicial internacional


par tender del litigio), y al hecho de que los datos jurdicamente
relevante del caso se hallaban localizados en Espaa, explican sobradamente\que la diferencia entre trfico externo y trfico interno
resultase atenuada, as como la competencia general subsidiaria del
Derecho espaol en tanto que ordenamiento jurdico del foro (lex
f ori).

g'

Pero existe un dato ms en la sentencia de 30 de junio de 1962


sobre el que, por su irpportancia para la distincin entre trfico interno y trfico externo, me gustara insistir ahora: creo que no basta
con fijarse en lo que los jueces dicen, sino que hay que considerar
igualmente, y acaso con ms fuerza, lo que los jueces hacen y por
qu lo hacen. En este sentido, pienso que acaso la verdadera ratio
decidendi de la sentencia considerada no se encuentre en el argumento de que el Derecho italiano no haba sido probado en su interpretacin. La aplicacin del rgimen legal supletorio de separacin
de bienes, propio del Derecho italiano, prescrita por el Artculo 1.325
del Cdigo Civil espaol, completado por la interpretacin que nuestra jurisprudencia haba formulado del mismo, no resultaba adecuada,
a los ojos del Tribunal Supremo, respecto de un matrimonio en el
que los cnyuges haban dejado pblicas y continuas pruebas adveradas en momento procesal oportuno de que practicaban el sistema
de gananciales. En realidad, no creo improbable considerar que el
argumento procesal de que el Derecho extranjero no haba sido
debida y suficientemente probado en su interpretacin, sirvi al
Tribunal Supremo espaol para escapar de algn modo al cors
formal del Artculo 1.325 del Cdigo Civil: con ello, la sentencia
de 30 de junio de 1962 vino a resolver un problema que, objetivamente, acaso haba dejado de ser de trfico jurdico externo, ya
que los datos jurdicamente relevantes del caso haban ido experimentando un gradual proceso de nacionalizacin, de interiorizacin
en el ordenamiento jurdico espaol, hasta el punto de que la nacionalidad italiana del marido en el momento de conclusin del matrimonio haba quedado convertida en un dato marginal, sin relevancia
jurdica decisiva y esencial.
En funcin de las consideraciones expuestas, cabe pues afirmar
que la distincin entre trfico jurdico interno y trfico jurdico externo es objetiva y no subjetiva, y que lo que realmente importa es
el hecho de la dispersin espacial de los elementos vivos del supuesto, el que stos se hallen dispersos entre varios ordenamientos. De

48

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

aqu que cuando los vnculos del supuesto de trfico externo con el

ordenamiento jurdico del foro no sean esenciales, acaso basten para


fundamentar la competencia judicial internacional de sus Tribunales, pero no la aplicacin de sus normas jurdicas sustantivas, de su
Derecho interno, y que, en sentido inverso, cuando el dato extran-

jero aparezca en una relacin meramente tangencial y accidental


con los datos reales del problema de que se trate, tal elemento de

NOCIONES PRELIMINARES
criterio corrector de

49

posibles apreciaciones arbitrarias. Slo en los


casos en que la relacin jurdica goce de un carcter "autnticamente internacional", concluye, el montaje de la solucin a los
problemas planteados corresponder al Derecho internacional privado. q

extranjera carezca de relevancia jurdica decisiva y no baste para


justificar una reglamentacin especfica y propia del supuesto en
cuestin, una reglamentacin de Derecho internacional privado.
tt

En suma, ante un problema con elementos extranjeros la presencia

de stos debe servir de presuncin en favor de la calificacin del


supuesto como cuestin de trfico externo, pero sin que aqullos impliquen de modo automtico tal caracterizacin; en cada caso, ser
preciso comprobar la relevancia jurdica, esencial o accidental, de

los elementos extranjeros que puedan darse, verificar si la finalidad


social de los hechos reclama o no una reglamentacin internacionalizada. En este sentido, lleva razn la profesora ELISA PREZ VERA 31%
cuando escribe que en todos los supuestos en que el elemento extranjero presente tal carcter accidental con la relacin que en realidad constituye el objeto del litigio, los Tribunales procedern, en

principio, como si se tratase de una relacin puramente interna.


Es cierto, insiste, que la apreciacin del carcter fundamental o no
de un dato extranjero deja un margen de discrecionalidad a los
Tribunales, pero la llamada a una valoracin objetiva implica una
referencia directa a la realidad y, por tanto, proporciona el mejor
si PREZ VERA, E.: Memoria pedaggica sobre Concepto, mtodo y fuen28, y la monografa
tes del Derecho Internacional Privado, indita, pg.
Intereses del trfico jurdico externo y Derecho Internacional Privado, ;Colec.4
cin monogrfica Universidad de Granada, 1973, pgs. 13-15.
Esta llamada a la induccin y a la discrecin de los Tribunales podra
alarmar a los espritus formalistas y conceptualistas; pero vale la pena recordar
la siguiente observacin del profesor Aguila,, Navarro: Por una deformacin
mental y metodolgica se ha tenido la falsa idea de que objetividad y principios siempre equivala a adoptar una actitud dogmtica, deductiva. Nada
ms falso y en contradiccin con la realidad presente. La va de la induccin
resulta fundamental. Las decisiones jurisprudenciales progresivamente van cristalizndose en una objetivacin y generalizacin de las soluciones. Lo que
hace falta es llegar a encontrar el nexo -que existe- entre la naturaleza
del objeto, las caractersticas del litigio y la solucin dictada. Creo firmemente
que es la naturaleza del caso, las caractersticas del objeto, las que deben
tomarse en consideracin para llegar a soluciones que son objetivas, aun cuando no uniformes ni monolticas. Vase AGUILAR NAVARRO,
M.: Derecho In5
ternacional Privado, vol. I, tomo II, Parte Segunda, 3. edicin, Madrid, 1975,

en especial pg. 71. La observacin del profesor Aguilar est hecha en relacin con el problema de la cuestin previa, uno de los problemas generales
del proceso de aplicacin de la norma de conflicto que ms agudamente
registra la cuestin metodolgica, de principios y mtodos, del Derecho internacional privado; pero me parece exacta y generalizable a todo el problema
metodolgico del Derecho internacional privado.
Vase igualmente VIEHWEG, TH.: Tpica y Jurisprudencia, Madrid, 1964,
y el prlogo del profesor Eduardo Garca de Enterra.