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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.:7474593

OPININ N 002-2016/DTN
Entidad:

Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural

Asunto:

Aplicacin de penalidad por mora

Referencia:

Oficio N 549-2015-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURALOADM

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia,el Director de la Oficina de Administracin


del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural AGRO RURAL, formula
consultas sobre la aplicacin de penalidad por mora en la contratacin de la
elaboracin de perfiles.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)1; por
tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

En caso se haya suscrito contratos para la elaboracin de perfiles,


establecindose un plazo para la presentacin de cada uno de ellos, y la
demora del consultor en la presentacin de cada uno de los informe es
debido a un retraso injustificado (). Es posible que la Entidad calcule la
penalidad por mora en la entrega de cada uno de los informes o solo se
podr aplicar la penalidad por mora en la presentacin del Informe
Final?.(Sic).

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2.1.1 En principio, de la documentacin adjunta al documento de la referencia se


desprende que la consulta se encuentra referida a la aplicacin de penalidades
por mora en la ejecucin de la prestacin por cada uno de los informes
parciales que conforman un perfil; por tanto, el desarrollo de la presente
opinin se dar considerando dicho supuesto.
2.1.2 Efectuada la precisin anterior, debe indicarse que en el marco de un Proyecto
de Inversin Pblica la fase de preinversin comprende los siguientes estudios:
i) La elaboracin del perfil2, ii) La elaboracin del Estudio de Prefactibilidad
y iii) La elaboracin del Estudio de Factibilidad, de conformidad con lo
sealado por el literal a) del numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27293, Ley
del Sistema Nacional de Inversin Pblica.
As, la elaboracin de cada uno de los estudios de preinversin se realiza
mediante prestaciones independientes y sucesivas, pues es necesaria la
elaboracin y aprobacin del estudio de perfil para poder delimitar el alcance
del estudio de prefactibilidad; la elaboracin y aprobacin del estudio de
prefactibilidad para poder determinar el alcance del estudio de factibilidad; la
elaboracin y aprobacin del estudio de factibilidad para finalmente declarar la
viabilidad del proyecto de inversin pblica y con ello concluir con la referida
fase3.
2.1.2 De otro lado, debe sealarse que Messineo, desde el punto de vista de la
ejecucin del contrato, los clasifica en contratos de "ejecucin nica" y
"contratos de duracin". Un contrato ser de ejecucin nica4, cuando se
ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin5 cuando su
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Conforme al Glosario de Trminos de la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin


Pblica, aprobada mediante Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01, se entiende por Perfil a la
Estimacin inicial tanto de aspectos tcnicos como de beneficios y costos de un conjunto de
alternativas.
3

A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin
Pblica.
Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de
ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se
ejecuta uno actu, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. (El subrayado es
agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. 1952, Tomo I, pgina 429.
4

En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de


ejecucin continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta
duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la
necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las
partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su
duracin.(...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para
determinar el momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es
slo un trmino), sino ms bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partespor el que se determina la cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la
duracin es el elemento causal) y tambin el momento en que el contratotermina. De esto se sigue que
el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o
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ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las


partes. Asimismo, los contratos de duracin se clasifican a su vez en
contratos de ejecucin continuada6 y de ejecucin peridica7.
Asimismo, es preciso considerar queMessineo excluye del alcance de los
contratos de duracin a aquellos contratos que tengan por contenido la
prestacin de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario
que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para
producir el resultado requerido, la ejecucin seguir siendo instantnea8.
En esa medida, en atencin a los criterios antes mencionados, en el marco de
una contratacin que tiene por objeto la elaboracin de estudios de
preinversin, la elaboracin de cada estudio (perfil, prefactibilidad y
factibilidad) constituira una prestacin de ejecucin nica, pues cada
prestacin se entiende cumplida cuando el contratista entregue el estudio
respectivo9.
2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin de una penalidad por mora
al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las
prestaciones a su cargo.
As, el primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que "En caso
de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso,
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. ()." (El
resaltado es agregado).

ejecuciones repetidas. dem, pginas 429 y 430.


6

Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo
el arrendamiento.
Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo,
renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o
bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). dem, pgina 431.
7

En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los
contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de
un resultado futuro: a la manera latina locatiooperis (que ha de distinguirse de la locatiooperarum,
consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa
de trabajo independientemente del producto de esta energa); casos: contrato de obra por empresa,
transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la produccin del
resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de
tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin,
no en funcin del tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es
necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se
realiza uno actu).(El resaltado es agregado). dem, pginas 430 y 431.
8

Criterio establecido en la Opinin N 047-2015/DTN.

Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el


incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato le hubiera
causado.
2.1.4 Por su parte, en el segundo prrafo del artculo 165 del Reglamento se ha
previsto la frmula10 que se debe utilizar para calcular el monto de la penalidad
diaria aplicable al contratista ante el retraso injustificado en la ejecucin de sus
prestaciones.
Sobre el particular, debe sealarse que el antepenltimo prrafo del artculo
citado, al detallar los componentes de la referida frmula, establece que "Tanto
el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que
debi ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin
peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso." (El resaltado
es agregado).
De esta manera, en los contratos de ejecucin nica para realizar el clculo de
la penalidad diaria a ser aplicada al contratista, debe tomarse en consideracin
el plazo y el monto correspondiente al contrato.
2.1.5 Ahora bien, en relacin a la consulta formulada, y conforme al criterio
establecido en la Opinin N 047-2015/DTN,debe indicarse queen un contrato
que tiene por objeto la elaboracin del perfil los retardos en la presentacin de
informes sobre los avances en la ejecucin de la prestacin no constituyen un
atraso que genere la aplicacin de penalidad por mora, pues esta se aplica al
atraso injustificado en la ejecucin de la prestacin objeto del contrato, es
decir, la elaboracin del perfil.
Por tanto, cuando se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de la
prestacin objeto del contrato y siempre quese trate de un contrato de
ejecucin nica, como el correspondiente a la elaboracin del perfil, para
calcular la penalidad por mora debe considerarse el monto y plazo total del
contrato y no los correspondientes a cada uno de los informes de avance que
puedan requerirse en su ejecucin.
Artculo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin
().
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la
siguiente frmula:
10

Penalidad diaria =

0.10 x Monto
F x Plazo en das

Donde F tendr los siguientes valores:


a)
b)

Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y
ejecucin de obras:
F = 0.40.
Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1)
b.2)

Para bienes y servicios:


Para obras:

(). (El resaltado es agregado).

F = 0.25.
F = 0.15.

De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, El monto y plazo


para calcular la penalidad es sobre el total del monto del contrato y sobre el
plazo de ejecucin total, y si este supera el 10% del monto del contrato
estara dentro de la causal para resolver contrato?.(Sic).

2.2

Conforme se indic al absolver la consulta anterior, cuando en un contrato de


ejecucin nica se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de la
prestacin objeto del contrato, para calcular la penalidad por mora debe
considerarse el monto y plazo total del contrato.
Asimismo, el penltimo prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que
Cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la Entidad podr
resolver el contrato por incumplimiento. (El resaltado es agregado).
En ese sentido, cuando se supere el monto mximo de penalidad por mora
aplicable, equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o
del tem que debi ejecutarse, la Entidad se encontrar en la facultad de
resolver el contrato.
3.

CONCLUSIONES

3.1

En un contrato que tiene por objeto la elaboracin del perfil de un Proyecto de


Inversin Pblica los retardos en la presentacin de informes sobre los avances
en la ejecucin de la prestacin no constituyen un atraso que genere la
aplicacin de penalidad por mora, pues esta se aplica al atraso injustificado en
la ejecucin de la prestacin objeto del contrato, es decir, la elaboracin del
perfil.

3.2

Cuando en un contrato de ejecucin nica se produzca un retraso injustificado


en la ejecucin de la prestacin objeto del contrato, para calcular la penalidad
por mora debe considerarse el monto y plazo total del contrato.

Jess Mara, 19 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC.