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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL

ISBN:978-612-4038-90-7

e renen en este volumen las investigaciones de


destacados especialistas en donde se analizan las
principales instituciones laborales y previsionales que han sido, durante los ltimos aos, materia de
discusin por los diversos cambios e innovaciones
normativas y jurisprudenciales. La presente obra se
convierte en una fuente valiosa e importante de
informacin doctrinaria sobre diversas materias del
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

LABORAL

Manual de actualizacin

LABORAL

LABORAL

Manual de actualizacin

Manual de actualizacin

LABORAL
Manual de actualizacin

TRIBUTARIA
Manual de actualizacin

COMERCIAL
Manual de actualizacin

Manual de actualizacin

ADMINISTRATIVA
Manual de actualizacin

CIVIL Y PROCESAL CIVIL


Manual de actualizacin

ACTUALIZACIN 2010
Biblioteca de
Manual de actualizacin

COMERCIAL
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TRIBUTARIA

Biblioteca de

PENAL Y PROCESAL PENAL

ACTUALIZACIN 2010

ACTUALIZACIN 2010

Jorge Toyama Miyagusuku


Wilfredo Sanguineti Raymond
Armando Alva Canales
Paul Cavali Cabrera
Csar Puntriano Rosas
Boris Gonzalo Potozn Braco
Elmer N. Huamn Estrada

Biblioteca de

Jorge Toyama Miyagusuku


Wilfredo Sanguineti Raymond
Armando Alva Canales
Paul Cavali Cabrera
Csar Puntriano Rosas
Boris Gonzalo Potozn Braco
Elmer N. Huamn Estrada

Manual de actualizacin

LABORAL

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ACTUALIZACIN 2010
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CIVIL Y PROCESAL CIVIL


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LABORAL

LABORAL

e renen en este volumen las investigaciones de


destacados especialistas en donde se analizan las
principales instituciones laborales y previsionales que han sido, durante los ltimos aos, materia de
discusin por los diversos cambios e innovaciones
normativas y jurisprudenciales. La presente obra se
convierte en una fuente valiosa e importante de
informacin doctrinaria sobre diversas materias del
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Manual de actualizacin

LABORAL

ISBN:978-612-4038-90-7

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL

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MANUAL DE ACTUALIZACIN
LABORAL
primera Edicin
JUNIO 2010
5,280 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.


Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2010-07592
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-90-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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diagramacin de cartula
Martha Hidalgo Rivero
diagramacin de interiores
Luis Briones Ramrez

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
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Fax: 241-2323
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Autores
Jorge Toyama Miyagusuku
Wilfredo Sanguineti Raymond
Armando Alva Canales
Paul Cavali Cabrera
Csar Puntriano Rosas
Boris Gonzalo Potozn Braco
Elmer N. Huamn Estrada
Director
Manuel A. Torres Carrasco
Coordinador
Elmer N. Huamn Estrada

PRESENTACIN
El Derecho del Trabajo ha experimentado, en los ltimos aos, intensas variaciones desde una perspectiva objetiva, tanto en el plano cuantitativo como cualitativo. En el plano cuantitativo, porque las normas y reglas han aumentado y esto
lleva a que las relaciones laborales cuenten con un mayor marco de regulacin.
En lo cualitativo, porque una mayor cantidad de normas genera una amplia y
compleja gama de relaciones entre los diversos autores de las fuentes y obligaciones laborales. Estas variaciones objetivas generan que las instituciones
basilares de esta disciplina jurdica sean, actualmente, difcil materia de anlisis
desde una perspectiva unitaria.
Pese a esta inicial dificultad que genera la dispersin normativa que caracteriza
nuestra legislacin laboral, no resulta intil pretender analizar los ltimos cambios normativos que se han producido en nuestro pas. Y no resulta intil debido
a que, por ser normas cuya interpretacin judicial an es incipiente, es la doctrina laboral la llamada a empezar a plantear los posibles sentidos interpretativos
sobre los aspectos ms controvertidos que encierran los cuerpos normativos
recientemente instaurados.
Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas jurdicas, el Derecho
del Trabajo se diversifica e interrelaciona con otras ramas que, en su conjunto,
conforman lo que Mario de la Cueva denomin Derecho Social. As, hoy en
da se habla, adems del Derecho del Trabajo Individual, de un Derecho del
Trabajo Colectivo, de un Derecho Procesal Laboral, de un Derecho Previsional,
de un Derecho Administrativo Laboral, de un Derecho Laboral Pblico, de Regmenes Laborales especiales. Cada una de estas ramas ha visto serios cambios
en su regulacin normativa, lo cual ha generado que, en la elaboracin de este
manual, convoquemos a diversos especialistas con nimos de configurar un estudio multidisciplinario de las diversas ramificaciones del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social.

PRESENTACIN

En este contexto, este Manual de Actualizacin Laboral pretende analizar las


modificaciones e innovaciones producidas en casi todos los distintos mbitos
sociolaborales mencionados. En lo que respecta al Derecho Procesal del Trabajo, el presente ao se ha visto sorprendido por un cambio de normas procesales
laborales. As, la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, ha cedido su lugar
a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497. La trascendencia de este
cambio normativo ha generado que el destacado laboralista Wilfredo Sanguineti
Raymond analice uno de los puntos ms importantes de la nueva norma: la presuncin de laboralidad; y Armando Alva Canales indague en la regulacin que
implanta la nueva norma procesal laboral respecto a los medios alternativos de
solucin de conflictos.
Como tema propio del Derecho del Trabajo Individual, el doctor Jorge Toyama
Miyagusuku estudia la configuracin actual del despido, figura que tanto doctrinal como jurisprudencialmente ha visto, recientemente, cambios y delimitaciones
importantes en su contenido. Por otro lado, Csar Puntriano Rosas examina la
actual situacin normativa de la intermediacin y la tercerizacin, las dos principales formas de descentralizacin productiva existentes en nuestro pas.
Con relacin a lo que se ha denominado Derecho Administrativo Laboral, Paul
Cavali Cabrera profundiza en el estudio de las principales actuaciones discrecionales con las que cuenta, actualmente, la Autoridad Administrativa de Trabajo. En lo que respecta al Derecho Previsional, Boris Potozn Braco revisa el
rgimen de jubilacin adelantada en el Sistema Privado de Pensiones, creado a
partir de la dacin de la Ley N 29246. Finalmente, el coordinador de la presente
obra analiza el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios, rgimen de
contratacin de personal en el Estado instaurado en nuestro sistema jurdico a
partir de junio de 2008 con la dacin del Decreto Legislativo N 1057.
La importancia y actualidad de los estudios presentados generan que la obra
que los rene goce de una enorme utilidad para el juez, abogado, trabajador,
empleador y, en suma, para todo aquel que constantemente se ve envuelto en
el continuo desarrollo de las relaciones laborales. Solo queda finalizar esta presentacin agradeciendo a los autores que gentilmente han decidido colaborar y
formar parte de esta obra compilatoria.

Elmer N. Huamn Estrada


Coordinador de la obra

Faltas graves y proceso de despido


Jorge Toyama Miyagusuku(*)

El despido en nuestro ordenamiento jurdico laboral es una institucin causal y procedimental, es decir, que para su imposicin se requiere de la existencia de una causa justa y, adems, que se respete el procedimiento previo
previsto en la normativa. En la presente investigacin el autor hace un detallado anlisis de esta institucin, incidiendo en el examen jurisprudencial y
doctrinal al que ha sido sometido el despido durante los ltimos aos tanto
en lo concerniente a su elemento causal (la existencia de una falta grave)
como al elemento formal (el procedimiento previo al despido).(1)

De los momentos ms conflictivos de la relacin laboral, el despido


es el acto que tiene mayor impacto entre las partes y las relaciones laborales dado que se trata de una decisin unilateral del empleador que
usualmente no tiene aceptacin del trabajador y quiebra el principio de
continuidad deseado por el Derecho Laboral. De all que el grado de rigidez o flexibilidad de un pas tiene como uno de sus principales rasgos los
niveles de proteccin laboral ante un despido no ajustado a cada legislacin: reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.
La subordinacin o dependencia laboral supone que el trabajador se
debe adecuar al ordenamiento empresarial y seguir reglas de conducta
mnima expresada en las polticas y procedimientos del centro laboral,
un convenio individual o colectivo y las propias normas legales. Ante la
falta de observancia de dichas reglas, corresponde la imposicin de una

(*)

Profesor asociado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin Civil Ius
et Veritas. Magster en Derecho Constitucional. Profesor en posgrado en Centrum, ESAN y UDEP.
Codirector de Soluciones Laborales.

Jorge Toyama Miyagusuku

sancin. Naturalmente, el ejercicio de dicha potestad disciplinaria no


puede ser arbitraria: debe ser razonable y observar el debido proceso.
A travs de este artculo trataremos sobre el despido disciplinario en
nuestro pas a partir de lo expresado en las normas, la jurisprudencia y la
doctrina.

I. El poder de direccin
La facultad disciplinaria se deriva del poder de direccin del empleador que, a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del Derecho Laboral(1). La relacin jurdica laboral nace a
partir de un acuerdo celebrado entre una parte que requiere de servicios
de una persona para que labore en su empresa, llamada empleador, y otra
que desea prestar sus servicios a aquella a cambio de una contraprestacin o remuneracin, denominada trabajador. As lo expresa, a pesar de
referirse a la presuncin de laboralidad, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(2).
La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su
justificacin en la ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desarrollan para otra persona el empleador y no por cuenta
propia. En ese sentido, el empleador tiene facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; naturalmente, estas facultades no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando y configurando el marco de
actuacin de tales facultades(3).

(1)

En este sentido se ha dicho que: Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni independencia respecto de la relacin de trabajo una vez que se admite que esta es el fundamento del
propio poder. Insertas en la relacin de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en
cuanto que forman parte del derecho subjetivo principal el derecho de crdito del empleador; en sentido amplio son una consecuencia jurdica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser objeto de consideracin separada dada su especificidad y su ncleo diferenciable del derecho principal.
Fernndez LPEZ, Mara. El poder disciplinario en la empresa. Civitas. Madrid, 1991, p. 45.
En la misma lnea, puede verse GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. El despido disciplinario. Grupo
Difusin, Madrid, 2008, p. 11 y ss.

(2)

Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

(3)

Al respecto, San Martn destaca, sobre una manifestacin de la facultad de direccin, que: La historia
de la evolucin del poder disciplinario es la historia de su limitacin. SAN MARTN, Carolina. Faltas
y sanciones de los trabajadores. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus.
Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 2000, p. 1192.

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Faltas graves y proceso de despido

1. Alcances del poder de direccin


La subordinacin supone la presencia de facultades directrices, normativas y disciplinarias que tiene el empleador frente a sus trabajadores y
que se concretizan en la organizacin del trabajo, el cumplimiento de un
horario y jornada de trabajo, elaboracin de polticas y procedimientos
que reflejan sujecin (protocolos o memorandos, por ejemplo), imposicin de sanciones disciplinarias (amonestaciones verbales o escritas), sometimiento a los procesos disciplinarios, dacin de un correo electrnico
interno de la empresa para facilitar y agilizar las coordinaciones, etc. (4).
En la relacin laboral la parte subordinada (trabajador) se obliga a
poner a disposicin del empleador la prestacin de sus servicios con la
finalidad de que este los dirija hacia la consecucin de los objetivos que
como empresario se ha propuesto. Es decir, en virtud del ejercicio de su
derecho constitucional relativo a la libertad de empresa, el empleador dirigir la labor de sus trabajadores en favor de los fines que como titular
de la empresa se ha planteado. A partir de esta premisa se construye la
idea relativa al poder de direccin del empleador el cual no busca sino
incidir en las relaciones laborales con la finalidad de adecuar los recursos
humanos a las necesidades de la empresa para hacerla ms competitiva(5).
El poder de direccin supone la facultad de dirigir, regular, reglamentar, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en
derechos fundamentales de los trabajadores o prohibiciones establecidas
en normas legales.

2. Caractersticas generales del poder de direccin


Consideramos que las notas caractersticas del poder de direccin se
conjugan en los siguientes aspectos. En primer trmino, tenemos que es
intuito personae, es decir, propio del empleador, sin que quepa la delegacin de sus facultades. No obstante ello, existe un caso que implicara

(4)

TOYAMA, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 50 y ss.

(5)

LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral.
Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.

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Jorge Toyama Miyagusuku

una suerte de transmisin de ciertas facultades empresariales. Se trata de


la intermediacin laboral, mecanismo en el que se presupone que la empresa usuaria se comporta, en los hechos, como el empleador de los trabajadores destacados.
Mencin especial corresponde a la irrenunciabilidad de las facultades directivas por parte del empleador. La entidad que ostenta el poder
de direccin en una relacin laboral no puede disponer de ella; en caso
contrario, la relacin laboral se desnaturalizara y la posicin jurdica de
las partes se desconfigurara totalmente en tanto la supuesta prestacin de
servicios subordinados llevada a cabo por el trabajador atendera ahora
a una relacin contractual basada en trminos de coordinacin y ya no
de subordinacin(6). Al no haber un poder de direccin al cual se encuentre sujeto el trabajador, la relacin que lo vinculara a su empleador
sera una basada en la coordinacin tal como si se tratara de una relacin
civil de prestacin de servicios comn y corriente.
De otro lado, el poder de direccin implica una facultad de corte
complejo en tanto nos encontramos ante una atribucin elstica que
vendr a concretarse de acuerdo a las caractersticas que rodeen cada situacin particular. En este sentido, las facultades directivas del empleador
se irn desarrollando en virtud de un sinnmero de factores relacionados
con la empresa y el puesto de trabajo. Atendiendo a cada situacin en
particular el poder de direccin deber adecuarse, para ello resultar de
vital importancia que las manifestaciones de tal prerrogativa respondan a
criterios de razonabilidad.
Finalmente, el poder de direccin se deriva del rgimen de ajenidad,
es decir, no se requiere de condicin adicional a la de ser empleador para
ejercitar el poder de direccin. Basta que el empleador sea tal sin requerimiento adicional para ejercer su poder directivo sobre los trabajadores.
En otras palabras el poder de direccin no necesita de una especializacin
ni de un ttulo que la simple condicin de ser empleador.

(6)

Sobre este tema San Martn describe que: La titularidad del poder disciplinario deriva del propio contrato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda la
funcin directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales. Ob. cit.,
p. 1194.

12

Faltas graves y proceso de despido

3. Lmites al poder especfico de direccin


Como toda atribucin o derecho, la facultad de direccin no puede
ser ejercida de manera absoluta ya que se encuentra delimitada por una
serie de criterios. Los lmites se agrupan en dos categoras: los conceptuales y los funcionales. Los primeros se refieren a determinadas materias
que no podran ser abordadas de forma unilateral por el empleador; por
su parte, los funcionales se dirigen a proporcionar ciertas pautas generales que el empleador debe atender.
3.1. Conceptuales o temticos
Estos lmites, como regla, no pueden ser de actuacin por parte del
empleador. De este modo tenemos a las variaciones radicales no legitimadas sobre la remuneracin, la naturaleza laboral de los servicios subordinados, los derechos constitucionales o inespecficos del trabajador (en
razn a su carcter imperativo e incluso constitucional), etc. Un caso adicional es el relativo a las modificaciones de condiciones laborales que se
derivan de un convenio colectivo de trabajo en donde el carcter normativo, vinculante y bilateral de esta fuente de derechos laborales impedira
que sea modificado mediante un acto no normativo del empleador.
3.2. Funcionales o generales
Los lmites funcionales obligan al empleador a observar ciertos criterios cuando ejerza sus facultades de direccin: razonabilidad, objetividad,
previsibilidad y proporcionalidad. Por el lado del trabajador algunos sostienen que se debe apreciar que la actuacin del empleador no le ocasione
perjuicio.
Nuestro ordenamiento ha previsto que las facultades del empleador
se ejercen dentro de los lmites de la razonabilidad sin hacer alusin a
ningn otro elemento atendible como puede ser el perjuicio que pueda
sufrir el trabajador(7). Las referencias al perjuicio del trabajador han sido

(7)

Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la
ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

13

Jorge Toyama Miyagusuku

atendidas por el legislador aunque de manera exclusiva para los casos


donde exista una intencionalidad de causar un perjuicio no se recoge el
perjuicio en s mismo, sino, la falta de justificacin en la actuacin del
empleador que no es otra cosa que el nimo de ocasionar un perjuicio
como ocurre con la movilidad geogrfica del trabajador(8) (el artculo 30
inciso c) de la LPCL, criterio ratificado por el artculo 50 del Reglamento
de la Ley de Fomento del Empleo(9)).

II. Potestad sancionatoria


El poder de direccin, como bien se ha sealado, no sera ms que
un poder moral si no estuviera acompaado de la facultad de castigar las
diversas infracciones de los trabajadores, situacin que ms que obediencia, a lo sumo, lo que provocara sera benevolencia(10). As, una de las
manifestaciones del poder de direccin del empleador la encontramos
en aquella atribucin que le permite a este sancionar a sus trabajadores cuando se incumpla alguna de las obligaciones impuestas u rdenes
impartidas.
Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse
giran, bsicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante
una amonestacin, la suspensin en las labores sin goce de haber y el
despido. La primera de las anotadas, conocida tambin como apercibimiento, se entiende como una llamada de atencin al trabajador infractor
con el fin de que enmiende su conducta o mejore su capacidad de trabajo,
siendo la sancin ms leve que puede imponer un empleador y est reservada para incumplimientos o infracciones leves de los trabajadores, siendo las ms frecuentes en la dinmica laboral. Queda por anotar que esta
correccin disciplinaria sirve a manera de advertencia de una medida ms
contundente de reiterarse el incumplimiento apercibido. Tal reprimenda

(8)

Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: () c) El traslado del
trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.

(9)

Artculo 50.- El traslado contemplado en el inciso c) el Artculo 63 de la Ley, es aquel que importa
un cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionarle
perjuicio al trabajador.

(10) El poder de direccin sera un mero poder moral si no estuviera acompaado del de sancionar los
incumplimientos a las rdenes generales o especiales emitidas por el empresario. TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004, p. 16.

14

Faltas graves y proceso de despido

previa, por ejemplo, se requiere para poder sancionar con el despido la


impuntualidad reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de
despido segn el inciso h) del artculo 25 de la LPCL(11).
Por otro lado, la suspensin de labores es un castigo laboral que
guarda mayor entidad disciplinaria. Normalmente, la suspensin correctiva importa ordenar al trabajador incumplidor que no acuda al centro de
labores por un determinado tiempo y que por el lapso temporal que dure
tal inasistencia el empleador omita su obligacin remunerativa. En este
orden de ideas, la sancin correccional de la suspensin debe comportar
necesariamente una de corte perfecto; en caso contrario, es decir, si pese
a haber ordenado al trabajador que no asista a laborar se le remunera por
los das que dure tal pausa de servicios, no existir una intencin de dar
un correctivo al empleado infractor.
Las normas no han sealado cules son las causales de suspensin
del trabajador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad
para prever mediante sus polticas empresariales las circunstancias que
lo facultaran a suspender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada
obsta para que la previsin de tales causas se haga por acuerdo colectivo o individual. La elaboracin de los motivos meritorios de suspensin
debe estar guiada, como cualquier otra sancin, por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria del empleador
siempre debe responder a los preceptos mencionados, as lo establece el
artculo 9 de la LPCL.
La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se
compone de la resolucin del vnculo de trabajo por voluntad unilateral
de aquel si es que el incumplimiento o conducta laboral es susceptible
de ser castigado con tal medida. Tal resolucin se conoce como despido
y supone la sancin empresarial ms radical que se puede adoptar y, en
consecuencia, debe responder a una causal grave, que impidiera razonablemente la continuacin del vnculo laboral. Sobre estos temas volveremos ms adelante.

(11) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () h) ()
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

15

Jorge Toyama Miyagusuku

1. Caractersticas
A continuacin detallaremos algunos alcances relativos a las caractersticas de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas estn previstas por
nuestra normativa, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han
ido analizando para delimitar esta prerrogativa empresarial.
1.1. Faltas laborales
El ejercicio del poder disciplinario del empleador solo podra hacerse
efectivo como consecuencia de una falta laboral, es decir, el solo contar
con la atribucin disciplinaria no le otorga al empleador legitimidad para
imponer una sancin, es necesario que se verifique la existencia de una
falta laboral.
La falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus
obligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o
negligencia(12), siendo la gravedad el elemento que permita determinar la
sancin aplicable(13). Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto taxativamente en su contrato de trabajo sino
aquellos que, en su condicin de trabajador, estn previstos o son propios
de la relacin laboral sin importar la fuente de las obligaciones: los deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, poltica o reglamento
empresarial, las normas legales, convenios colectivos, etc.(14) o, inclusive,
puede sustentarse en un genrico deber de buena fe que se aplica a todas
las relaciones laborales.
El ejercicio caprichoso del poder sancionatorio es ciertamente abusivo o, en otras palabras, antijurdico. La sancin laboral debe responder
necesariamente a castigar una falta del trabajador y, con la verificacin de
la falta laboral, se configura una relacin de causa-efecto entre el incumplimiento laboral y la medida disciplinaria que adopte el empleador.

(12) GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 20.


(13) En esta lnea Quispe y Mesinas describen que la culpa leve no configura una falta grave laboral y debe
aplicarse una sancin menor al despido. QUISPE, Gustavo y MESINAS, Federico. El despido en la
jurisprudencia judicial constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 24.
(14) () no se trata de incumplimiento de obligaciones establecidas en el contrato, sino que derivan
del contrato en su acepcin de mecanismo que da origen a una relacin laboral. GORELLI, Juan y
GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 15.

16

Faltas graves y proceso de despido

Desde otro punto de vista, el empleador no podra sancionar a sus


trabajadores por infracciones que escapan al mbito laboral, es decir, no
se encuentra facultado a inmiscuirse en la vida privada, familiar o social
de sus trabajadores y ampararse en un acto extralaboral para imponer una
sancin. Por ejemplo, sera ilegtimo que el empleador sancione a un trabajador que se haya divorciado en tanto este hecho no tiene ningn tipo
de injerencia en su actividad como contador de la empresa.
Diferente es el supuesto en que ciertos aspectos de la vida personal
de un trabajador podran ser atendibles por el empleador para sancionarlo
en tanto ellos podran incidir decisivamente en sus labores, es el caso,
por ejemplo, de un futbolista profesional que lleva una vida licenciosa y
llena de excesos que le impedira encontrarse apto para los compromisos
deportivos que tenga que afrontar. En este supuesto es posible que el club
decida imponerle una sancin(15).
1.2. Nmerus clausus para despido
La consideracin relativa a que las causales de despido conforman
un listado taxativo a manera de nmerus clausus, la encontramos prevista
legalmente en el artculo 22 de la LPCL, el cual reza textualmente: Para
el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que
labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada, y estas causales son desarrolladas con detalle en los artculos 23, 24 y 25 de la misma norma. En esta lnea, se ha optado por una
enumeracin de las causas justas de despido; fuera de ellas, por lo tanto,
el empleador no podra resolver el vnculo laboral por su propia iniciativa, sino aplicar una sancin menor.
Se podra sealar que el primer prrafo(16) del artculo 25 de la LPCL
desnaturaliza la tipicidad de los motivos justificantes de despido al realizar una definicin amplia de lo que implica la falta grave. Empero, la

(15) De acuerdo, inclusive, a la normativa especial (Ley N 26566) una de las obligaciones del futbolista
profesional es tener un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado fsico y
mental en su condicin de deportista profesional (artculo 6 inciso e) de la referida ley).
(16) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: ().

17

Jorge Toyama Miyagusuku

categora de nmerus clausus de la falta grave meritoria de despido se


mantiene debido a que tal precepto lo nico que hace es aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores jurdicos encuadrar correctamente su apreciacin de los hechos o conductas
tipificadas(17).
Ahora bien, las infracciones laborales que implican una gravedad
menor respecto de las que pueden motivar un despido no han sido atendidas con la exhaustiva dedicacin legislativa que s tienen las faltas graves
meritorias del despido, por lo que consideramos que estas faltas menores
podran ser determinadas por el mismo empleador en el reglamento interno de trabajo, polticas internas o en los mismos contratos de trabajo
o, inclusive, en convenios colectivos. No obstante, como hemos dicho,
estimamos tambin que la labor de determinacin de las infracciones susceptibles de ser castigadas con una amonestacin o suspensin de labores
debe atender a criterios de razonabilidad.
1.3. Control posterior
Las sanciones disciplinarias que pueda aplicar el empleador tendrn
un efecto inmediato y producirn, en cada caso, las consecuencias correspondientes a una simple llamada de atencin, a la suspensin por un determinado tiempo de las labores y de la omisin de la obligacin remunerativa por los das que dure tal medida o la extincin del vnculo laboral.
No obstante, las sanciones disciplinarias practicadas no siempre implican un ejercicio legtimo de la facultad sancionatoria del empleador,
razn por la cual el trabajador castigado tendr expedito su derecho de
accin orientado a impugnar la sancin a la que se encuentra sujeto. No
puede resistirse a la aplicacin de la sancin en tanto que rige el principio solve et repete(18) derivado de la presuncin de legitimidad de las
rdenes del empleador en tanto estamos ante prestaciones subordinadas

(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores, 2 edicin, Lima, 2006, p. 165.
(18) Al respecto, se ha dicho que: Rige as el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene
el deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar
contra la misma. ORTIZ, Carmen. Causas, forma y efectos del despido disciplinario. En: AA.VV. El
Estatuto Ob. cit., p. 1129.

18

Faltas graves y proceso de despido

de servicios. De este modo se verificara en el fuero judicial si, en efecto,


la medida correctiva del empleador supone un ejercicio irregular o no de
su atribucin disciplinaria.
As lo reconoce la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en donde en el
artculo 2 inciso 1 literal a, se prev la posibilidad de que el empleado
inconforme con el castigo impuesto pueda accionar judicialmente, de tal
manera que se garantiza al trabajador la tutela judicial respectiva(19). De
este modo, los jueces de trabajo sern competentes para dilucidar la impugnacin del despido (extincin de la prestacin personal de servicios),
como la impugnacin de las otras sanciones menores (desarrollo de la
prestacin personal de servicios)(20).
1.4. Proporcional, razonable, inmediato
Atendiendo a la disposicin basilar y directriz de la norma contenida
en el artculo 9 de la LPCL, las medidas con las que el empleador puede
sancionar a sus trabajadores deben encontrar una correspondencia razonable con la gravedad de la infraccin y/o el incumplimiento laboral.
En este orden de ideas, normalmente de acuerdo a la gravedad de la
falta, podemos expresar que ante una infraccin que no guarda mucha
relevancia, la sancin aplicable sera una llamada de atencin sin ms.
Mientras ms grave se estime una falta, el castigo pertinente ir adoptando la forma de una suspensin de labores hasta llegar a la contundente
sancin del despido. Para tales efectos, servir de mucho que el empresario tenga la suficiente prudencia y criterio para determinar en cada caso
particular qu medida adoptar.
De acuerdo a cada supuesto que configura una infraccin laboral,
el empleador deber evaluar y posteriormente decidir qu tipo de sancin resultara proporcional a la entidad del incumplimiento laboral.

(19) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdiccin en la revisin de los despidos, puede verse en
BAYLOS, Antonio y PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 87 y ss.
(20) Artculo 2 inciso 1 literal a de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, en donde se seala
que los jueces de trabajo tiene la competencia para atender las pretensiones relacionadas a: el nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los correspondientes
actos jurdicos (el resaltado es nuestro).

19

Jorge Toyama Miyagusuku

Por ejemplo, estimamos que no resulta muy razonable o proporcional


despedir a un trabajador que por primera vez llega tarde a su centro de
labores(21). Como ha destacado el Tribunal Constitucional, la sancin
debe aplicarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias de
cada caso y sobre la base de la proporcionalidad en la aplicacin de la
sancin(22).
De igual modo, el empleador deber atender al conocido principio de
inmediatez para castigar las faltas de sus trabajadores, el cual consiste en
que la oportunidad en que conozca la infraccin laboral debe guardar relacin inmediata con el momento en que efectivamente ejerce su potestad
sancionadora. En otras palabras, no debe haber transcurrido un lapso de
tiempo dilatado entre el conocimiento de la falta laboral y el ejercicio de
la facultad disciplinaria del empleador; de no verificarse esto, la infraccin del trabajador se entendera condonada.
Tal criterio ha sido reconocido expresamente en nuestra normativa
para el procedimiento del despido, mas no para todo tipo de sancin que
pueda estimar el empleador. Sin embargo, somos de la opinin que, atendiendo a que el poder disciplinario del empresario no solo se ejerce con
el despido sino tambin a travs de otras medidas, la aplicacin de tal
principio puede ser extendida por analoga a las dems formas en que el
empleador puede sancionar a sus trabajadores. Ahora bien, no se ha determinado tampoco qu plazo debe transcurrir entre el conocimiento de la
(21) Al respecto se ha indicado: Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha
reconocido, la sancin impuesta resulta desproporcionada en relacin a la falta cometida y en modo
alguno amerita una sancin tan drstica como es el despido (Exp. N 1122-2006 IDA(S)) y, en relacin
a este mismo tema, el TC ha expresado En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el
demandante ha reconocido que se neg a someterse al dosaje etlico () No obstante lo sealado en
el fundamento anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sancin lo hizo en contravencin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (Exp.
N 03169-2006 PA/TC).
(22) () este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades pblicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicacin mecnica de las normas,
sino que se debe efectuar una apreciacin razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en
cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de
esta valoracin llevar a adoptar una decisin razonable y proporcional () En este sentido, se debe
tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual est estructurado por tres subprincipios: (i) el
de idoneidad o de adecuacin; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto
supone que el Tribunal deber evaluar todas las posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad), a efectos
de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para
los derechos en juego que la decisin adoptada (Exp. N 00535-2009-PA/TC).

20

Faltas graves y proceso de despido

falta laboral y su correspondiente correccin disciplinaria, la norma solo


nos dice que hay que atender a este principio sin ms. Ante tal vaco legal
la solucin ms acorde la encontramos nuevamente en la razonabilidad,
es decir, el lapso temporal entre las situaciones anotadas no debe ser prolongado sino, ms bien, breve y expeditivo. Sobre este tema, volveremos
ms adelante.
1.5. Non bis in dem
Segn esta pauta, no podra aplicarse al trabajador una medida disciplinaria por una falta que ya ha sido objeto de sancin. Una falta sancionada previamente con una amonestacin, por ejemplo, ya no podra ser
causa de una suspensin o, por poner otro caso, una falta castigada con
una suspensin, pese a calzar en alguno de los supuestos justificantes de
despido, no podra ser alegada como causa de esta ltima(23).
Sin perjuicio de lo anotado, una sancin laboral grave, como el despido, por ejemplo, podra requerir que el ltimo incumplimiento que se quiere castigar haya sido precedido de conductas similares que a su vez hayan
sido atendidas mediante medidas disciplinarias menores. En este caso, el
requerimiento de la sancin menor previa forma parte de una infraccin
mayor, es decir, no se vuelve a castigar una conducta anterior, se sanciona
una reiterada resistencia a observar las pautas laborales, as como los requerimientos del empleado y que representa una conducta ms grave.
Lo descrito en el prrafo anterior se verifica en algunos casos que
prev la LPCL en su artculo 25, a saber, se tiene que la impuntualidad
reiterada se configura como falta grave meritoria de despido siempre que
previamente se hayan aplicado sanciones como los conocidos apercibimientos y suspensiones(24). Por otro lado, el reglamento de la Ley de

(23) En este sentido se ha descrito que: No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta ndole
(la suspensin y el despido) a una misma falta del trabajador (Exp. N 1214-94-R) y que: Es improcedente que se aplique a un trabajador una sancin de despido por los mismos hechos que anteriormente
dieron lugar a la aplicacin de una suspensin al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la
afirmacin del empleador de que recin conoci de la gravedad de la falta despus de haber aplicado la
primera sancin (Exp. N 294-93-CD).
(24) Artculo 25.- () Son faltas graves: () h) () la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.

21

Jorge Toyama Miyagusuku

Fomento del Empleo tambin hace referencia a que la reiterada resistencia a las rdenes del trabajador debe haber sido acusada previamente para
que configure una causa justa de despido(25).
1.6. Derecho de descargo
Por medio de este derecho el trabajador podra realizar su respectiva
defensa del cargo o falta antes de que el empleador pueda sancionarlo.
Esta posibilidad de realizar sus descargos no es sino una manifestacin
de la garanta constitucional del derecho a la defensa, que como parte del
tambin reconocido constitucionalmente debido proceso, es predicable de
cualquier tipo de procedimiento particular como el que se lleva a cabo
previamente al despido de un trabajador(26).
Tal derecho ha sido atendido por el legislador solo para los casos en
que se le impute al trabajador una falta grave de despido, mas no para
cualquier otro incumplimiento que pueda motivar una sancin menos gravosa. En efecto, es el artculo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente:
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta
o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por
escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta
grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das
naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.().
La omisin de este procedimiento previo de defensa para los casos
de despido implicara la vulneracin de los derechos constitucionales al
debido proceso y a la defensa segn criterios del propio Tribunal Constitucional(27). Ya entraremos en ms detalle sobre tal procedimiento cuando
tratemos el despido en particular y sus formalidades.

(25) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del Artculo 58 de la
Ley, el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta
laboral. Cuando la norma citada en este pie de pgina habla del artculo 58 de la ley en su versin original, tenemos que atender en realidad al actual artculo 25 de la LPCL.
(26) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia del debido proceso en los
despidos laborales. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 21. Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310.
(27) Vase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999 la cual resuelve el Exp.
N 469-99-AA/TC.

22

Faltas graves y proceso de despido

En este sentido el trabajador acusado de haber cometido una falta


no tan grave podra ser castigado directamente con una amonestacin o
una suspensin disciplinaria sin que el empleador se encuentre obligado
legalmente a brindar una oportunidad de defensa al supuesto trabajador
infractor. Pese a ello, nada impide que el empleador implemente un procedimiento previo a su decisin disciplinaria por el cual le permita al trabajador respectivo la contradiccin de las infracciones que se le imputan.
Tal previsin podra disponerse en el reglamento interno de trabajo o es
posible tambin que ella sea pactada en un convenio colectivo o en los
mismos contratos de trabajo.
1.7. No sanciones pecuniarias
Como se habr advertido, en ningn momento se ha anotado que una
forma de sancionar disciplinariamente a un trabajador se realice mediante
la imposicin de una multa pecuniaria o estimada en un monto dinerario.
Normalmente las legislaciones laborales no prevn este tipo de castigo o
la prohben inclusive. La nuestra simplemente no se refiere a ella.
Ahora, si bien es cierto que con la suspensin perfecta de labores se
deja de retribuir al trabajador castigado, ello no adopta la naturaleza de
la imposicin de una multa, es ms, la omisin de la obligacin remunerativa en la suspensin se corresponde con la ausencia de una efectiva
prestacin de servicios. Del mismo modo, no debe confundirse entre la
multa pecuniaria como sancin disciplinaria y la indemnizacin por
daos y perjuicios que pueda disponerse a favor del empleador y a cargo
del trabajador cuando este, por ejemplo, haya causado daos a los bienes
de aquel, en tanto esta indemnizacin busca resarcir un ilcito civil, y en
ciertas ocasiones, incluso penal, cuya naturaleza difiere enormemente de
la que pueda predicarse de una medida pecuniaria dirigida a corregir en
estricto una infraccin laboral.
Cualquier sancin pecuniaria que quisiera imponerse requiere de
un pronunciamiento judicial salvo que exista un consentimiento del trabajador sobre la imputacin de parte de su retribucin para cubrir los
daos y perjuicios que hubiera causado. Dentro de un proceso de daos
y perjuicios, ser el juez quien determine si existe responsabilidad de un

23

Jorge Toyama Miyagusuku

trabajador y, de otro lado, la cuanta de los daos que pudieran determinarse en cada caso(28).
1.8. Autonoma laboral
De alguna manera, aunado a lo expuesto en el ltimo prrafo del acpite anterior, podemos colegir que cualquier tipo de sancin disciplinaria
impuesta a un trabajador no implica que la falta cometida no sea susceptible de ser atendida tambin por otros operadores jurdicos para su respectiva correccin: penal, civil, administrativa, etc.
En este sentido el artculo 26 de la LPCL prescribe: Las faltas graves sealadas en el artculo anterior, se configuran por su comprobacin
objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Los
rganos jurisdiccionales civiles o penales podrn dilucidar si la falta, en
principio, laboral, podra implicar una responsabilidad de corte civil y/o
delictiva inclusive. En otras palabras, las vas laboral y penal son independientes(29) y la falta de pronunciamiento dentro de un proceso penal no
importa que un juez no pueda resolver en sede laboral(30).
Normalmente, ciertas faltas implicaran que el trabajador despedido tenga que indemnizar mediante una reparacin civil a su empleador
por los daos derivados de su actuar indebido como cuando, por ejemplo, haya utilizado cierta informacin de la empresa con la intencin de
causarle perjuicio (inciso c del artculo 25 de la LPCL) o cuando haya
daado ciertos bienes del empleador. Consideramos, asimismo, que entre
(28) La indemnizacin por daos y perjuicios por la comisin de falta grave que cauce perjuicio econmico
de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditacin de
los daos y perjuicios causados al empleador derivados de la comisin de la falta grave; ii) La demostracin de que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daos y perjuicios; y iii) La prueba del
perjuicio econmico que causa al empleador los daos y perjuicios acreditados derivados de la falta
grave cometida (Cas. N 775-2005-Lima).
(29) La falta de acreditacin en la va penal de un hecho denunciado no sera bice para que el juzgador
laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidarse en el fuero penal (Cas. N 2383-2006-La Libertad).
(30) Que a partir de los dispuesto por los artculos 22 y 26 del D.S. N 003-97-TR el empleador debe comprobar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario
ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputacin de una causa justa
de separacin del trabajador en cuestin fuera de la connotacin penal o civil que tal falta pueda tener
(Cas. N 1299-2006-Tacna).

24

Faltas graves y proceso de despido

las faltas graves justificantes de un despido, detalladas en el artculo 25


de la LPCL, algunas de ellas (incisos c, d, f y g) podran calzar en ilcitos
penales: hurto (simple o agravado), apropiacin ilcita, estafa, administracin fraudulenta, injuria, extorsin y daos.
A tal punto es la autonoma que un mismo hecho puede ser calificado
como falta laboral, pero no como un delito, tal como ha sucedido en alguna ocasin donde un trabajador fue declarado culpable en sede laboral
y luego inocente en un proceso penal, tras lo cual el trabajador inici un
proceso de amparo donde la magistratura evalu entre la seguridad jurdica (proceso laboral) y la justicia (proceso penal), inclinndose por el
ltimo de estos valores(31) y dispuso la reposicin del trabajador.
1.9. Sanciones individuales
Mediante este criterio se entiende que el empleador tiene la posibilidad de aplicar diversas medidas disciplinarias a los trabajadores que han
cometido conjuntamente una falta laboral; empero, para que las sanciones diferenciada no recaigan en un tratamiento discriminatorio, se exige
que los correctivos impuestos respondan a una evaluacin de los antecedentes disciplinarios y a otras circunstancias coadyuvantes de cada uno
de los empleados culpables.
Grafiquemos esto: supongamos que se produce una ria en el centro de trabajo la cual fue iniciada por el empleado A quien propin
al trabajador B un golpe en el rostro y este, en su afn de defenderse, reaccion violentamente contra aquel. A ya haba sido sancionado
antes con una suspensin por tres das hbiles por haber golpeado a otro
compaero mientras que B siempre ha sido un trabajador que no tiene
ningn antecedente. Queda claro que A y B han cometido una falta
laboral, no obstante, el empleador podra determinar solo el despido de
A, a quien incluso ya ha suspendido por la misma razn, y disponer,
por ejemplo, solo la suspensin de B.
El artculo 33 de la LPCL recoge esta previsin en los siguientes trminos: Tratndose de la comisin de una misma falta por varios

(31) Ms detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.

25

Jorge Toyama Miyagusuku

trabajadores, el empleador podr imponer sanciones diversas a todos


ellos, en atencin a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias
coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, segn su criterio. Notemos que se permite que el empleador podra olvidar la falta lo
que implica su condonacin, la comisin de la falta respecto de uno, algunos y hasta de todos los trabajadores transgresores. Lo expuesto se produce en tanto el empleador detenta la atribucin disciplinaria en el centro
de labores, y por lo tanto, solo l podra determinar si la ejecuta o no.
A manera de resumen de las caractersticas esbozadas en torno a la
facultad disciplinaria podemos proporcionar la siguiente tabla:
Caracterstica

Descripcin

Segn las normas se aplica para:


Amonestacin

Suspensin

Faltas laborales

Relacin causa-efecto entre No hay regulacin expresa,


falta y sancin.
pero hay parmetros generales.

Nmerus
clausus

Tipicidad de las faltas.

Todos las faltas que no


motivan un despido.

Despido
S regulado expresamente.
S regulado expresamente.

Control pos- Garanta mnima ante toda


S ante el Poder Judicial (jueces laborales y de paz).
terior
sancin.
Proporcin entre la graveProporcional
dad de la infraccin y la
y razonable
contundencia de la sancin.
Inmediatez

Non bis
in dem

Relacin inmediata temporal entre determinacin de la


falta y su sancin.

S hay regulacin genrica.


No hay referencia expresa, pero se aplica.

No se puede sancionar una


No hay referencia especfica,
falta que ha sido previamenpero se entiende que se aplica.
te castigada.

Para sancionar
por reiterancia
se requiere sanciones menores.

Derecho de
descargo

Posibilidad de defensa ante


cargos imputados.

No multas

La sancin debe ser siempre


disciplinaria.

Aplica a cualquier tipo de sancin.

Independencia de
otras vas

Una falta laboral es independiente de reglas civiles o


penales.

Aplica a cualquier tipo de sancin, hay referencia expresa para el despido.

Comunidad de infractores

Criterios objetivos (antecedentes) y circunstancias


coadyuvantes.

Hay referencia para aplicar


sanciones diferenciadas.

26

Es potestad del
empleador otorgarla.

S mencin
expresa.

Es obligatorio
salvo la flagrancia.

Faltas graves y proceso de despido

III. El despido disciplinario


1. Estabilidad laboral: marco general
En virtud del principio protector del derecho del trabajo, y de su derivado, el principio de continuidad, el contrato laboral tiene vocacin de
permanencia en el tiempo(32). Los esfuerzos por mantener la vigencia del
contrato de trabajo frente a las vicisitudes que afrontan, responden y representan, se conoce como estabilidad laboral.
Y es que, bsicamente, lo que procura el derecho a la estabilidad en
el trabajo es proporcionar al trabajador las garantas necesarias para que
esta vocacin de permanencia de su vnculo se vea reforzada. Tales garantas parten del derecho constitucional al trabajo y buscan limitar la
facultad del empleador para evitar arbitrariedades y brindar tutela al trabajador ante un despido(33). En efecto, los artculos 22 y 27 de nuestra
Carta Poltica comprenden la consagracin del derecho al trabajo cuyo
contenido involucra la presencia de dos aspectos que se identifican con la
llamada estabilidad laboral de entrada y la de salida.
Desarrollemos seguidamente, con ms detalle, estos mbitos de desarrollo del derecho al trabajo. Decamos que el derecho al trabajo previsto
como derecho fundamental en nuestra Constitucin ha sido concebido a
partir de dos aspectos que se identifican con lo que la doctrina(34) ha denominado estabilidad laboral de entrada y de salida. As, se ha explicado
que la primera implica la garanta jurdica que le proporciona al trabajador la proteccin de su puesto de labores desde el inicio de la relacin
laboral en tanto la vocacin de permanencia, derivada del principio de
continuidad, que la caracteriza, as lo exige.

(32) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 154.
(33) La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes lneas de accin: la limitacin de la arbitrariedad empresarial y la reparacin del dao por la prdida del empleo, pero en funcin
de determinados contextos histricos y polticos, su forma de precisar las garantas frente al despido
vara en distintos ordenamientos nacionales en razn a la intensidad de las mismas. BAYLOS, Antonio
y PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 49.
(34) Por todos pueden verse DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4 edicin, Porra, Mxico,
1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador de las empresas: Proteccin
real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.

27

Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestro sistema jurdico la estabilidad laboral de entrada encuentra el siguiente lmite: se adquiere la estabilidad laboral de entrada
superado el periodo de prueba (tres, seis o doce meses segn el caso).
Adems, hay que precisar que no tendrn derecho a la estabilidad laboral
de entrada las personas que laboren menos de cuatro (4) horas diarias o
en promedio toda vez que la proteccin contra el despido arbitrario solo
alcanza a los trabajadores que laboran por encima del mencionado rcord
de horas laboradas a la semana.
La estabilidad laboral de salida es quizs el contenido del derecho al
trabajo que ms atencin ha recibido por parte de la normativa y de los
estudios jurdicos en tanto se corresponde con el derecho a la conservacin del empleo salvo que se presente una causa de suficiente entidad extintiva. He aqu, fundamentalmente, donde reside el fundamento jurdico
del derecho a la estabilidad laboral.
Recordemos que la estabilidad laboral se configura como el presupuesto indispensable para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos
individuales y colectivos(35); en tal orden de ideas la extincin de la relacin laboral deber darse en los trminos descritos, es decir, a partir de
una causa extintiva y suficiente cuya inobservancia deber ser proscrita y
reparada adecuadamente.
Segn la proteccin que pueda acoger cada ordenamiento jurdico la
estabilidad laboral de salida puede ser de dos clases: i) absoluta, segn la
cual, toda extincin irregular del vnculo de trabajo trae como consecuencia la reposicin en el puesto de labores, o ii) relativa, la cual conlleva
protecciones distintas a la reposicin como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.
Esta ltima clase de estabilidad laboral de salida puede ser a su vez
propia o impropia. La primera de ellas no supone la obligacin del empleador de reincorporar al trabajador despedido de forma irregular, sino
que trae como consecuencia la declaracin de nulidad del cese y el otorgamiento de una indemnizacin por el tiempo que dur el proceso y el
abono de las remuneraciones devengadas. De acuerdo a ello lo que se da

(35) VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Coyuntura Laboral N 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.

28

Faltas graves y proceso de despido

en realidad es una restitucin ficta, mas no efectiva. La impropia solo genera derecho a una indemnizacin.
Entonces tenemos:
Estabilidad laboral de entrada
Estabilidad laboral de salida:
Derecho a la conservacin del
empleo salvo que se presente
una causa de suficiente entidad extintiva.

- Proteccin del puesto de labores desde el inicio de la relacin


laboral.
- Lmite: Periodo de prueba + jornada mnima
Absoluta: Ante toda extincin irregular procede la reposicin.
Relativa: La extincin antiju- Propia: Restitucin ficta merdica es reparada de cualquier diante pago de indemnizacin
otra forma menos con la repoImpropia: Solo indemnizacin.
sicin.

La estabilidad laboral de salida no ha sido tratada de manera explcita


en la actual Constitucin como s lo haca la anterior. Las nicas referencias constitucionales que aluden a ella las encontramos en los artculos 22 y 27. Sobre el primero ya hemos explicado que la previsin del
derecho al trabajo que comprende lleva implcita la idea de estabilidad
laboral de salida. Por su parte, el artculo 27, al establecer que el trabajador tiene derecho una adecuada proteccin frente al despido arbitrario, no
dispone sino la proscripcin de este tipo de despido(36) y permite a su vez
que el legislador establezca la forma de resarcir al trabajador despedido
arbitrariamente.
Por su parte las normas internacionales del trabajo, mediante el Convenio 158 de la OIT no ratificado por el Estado peruano establece que
no se podr dar trmino a la relacin de trabajo a menos que exista una
causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio. Contina tal norma explicando que si se verifica un despido arbitrario y si en virtud de la legislacin y la prctica nacionales no se pudiera o no considerara posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente proponer la readmisin del trabajador, se podr
ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se
considere apropiada.

(36) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 3 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 54.

29

Jorge Toyama Miyagusuku

De otro lado tenemos la previsin que realiza el Protocolo Adicional


a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales conocido tambin como Protocolo de San Salvador el cual, adems de reconocer el derecho al trabajo en sus dos manifestaciones, proclama especficamente la estabilidad
de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de
las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin; as, en
casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin
prevista por la legislacin nacional. Tal norma internacional ha sido ratificada por el estado peruano por lo que se constituye en fuente obligatoria
para la interpretacin de las normas fundamentales en el pas.
El esquema legal que regula el despido y que es reflejado en la LPCL
solo ha previsto la estabilidad laboral absoluta para los supuestos en que
se verifica la nulidad de un despido (artculo 29 de la LPCL). Para los
dems clases de despidos irregulares (despido arbitrario, despido indirecto) se ha preceptuado una reparacin indemnizatoria (estabilidad laboral
impropia).
Todo este diseo legal de los despidos antijurdicos y su proteccin
han sido trastocados con la senda jurisprudencial que el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado sobre la constitucionalidad del despido arbitrario. A partir de la nueva lnea interpretativa del TC la tipologa de los
despidos se ha visto ampliada con la elaboracin de tres nuevos conceptos: el despido incausado, el despido fraudulento y el despido lesivo de
derechos fundamentales.

2. Una clasificacin sobre las formas de extincin de la relacin laboral


Introducido el tema relativo a la estabilidad laboral, dediqumonos a
tratar en primer lugar como es que pueden ser clasificadas las causas que
justifican la terminacin del vnculo de trabajo partiendo bsicamente de
la participacin de la voluntad de las partes en tal acto jurdico.
Partiendo de tal premisa tenemos que la presencia de la voluntad de
las partes en la extincin de la relacin laboral puede provenir de una
sola de las partes o de ambas. De acuerdo a la manifestacin unilateral
30

Faltas graves y proceso de despido

de dar por terminada la relacin laboral tenemos que ella puede adoptar la forma de despido si la decisin procede del empleador, mientras que si deriva de la determinacin del trabajador, la conclusin del
vnculo de trabajo adopta la forma de una renuncia. Si la manifestacin
de voluntad procede de ambas partes estaramos frente al llamado mutuo
disenso y el cumplimiento del plazo respectivo, condicin resolutoria o
terminacin de la obra o servicio correspondiente en los contratos sujetos
a modalidad.
Si no existe participacin alguna de la voluntad de las partes en la
conclusin del contrato de trabajo, tenemos que ella se debi a hechos
externos de carcter impeditivo. Manifestaciones de tales hechos los tenemos en las causas objetivas de terminacin del vnculo laboral (caso
fortuito o fuerza mayor), la jubilacin, la desaparicin de las partes (fallecimiento del trabajador o empleador persona natural) o la incapacidad del
trabajador por devenir en invlido permanente
De acuerdo a lo expuesto podemos elaborar el siguiente cuadro:
Por parte del trabajador: Renuncia
Por parte del empleador: Despido
Mutuo disenso
Por manifestacin de la voCumplimiento de plazo
luntad
Cumplimento de condicin reContratos a plazo fijo
Acuerdo
Extincin
solutoria
laboral
Terminacin de obra o servicio
Causas objetivas: caso fortuito o fuerza mayor
Hecho externo Jubilacin
impeditivo
Desaparicin de las partes
Invalidez absoluta permanente del trabajador
Unilateral

3. El despido disciplinario
3.1. Caractersticas
La facultad disciplinaria que ejerce el empresario se configura como
consecuencia lgica de sus facultades de direccin y de control adoptando como finalidades la sancin y correccin de las indebidas conductas
de sus trabajadores que desconocen las obligaciones derivadas de la ley,

31

Jorge Toyama Miyagusuku

del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de la empresa o del contrato mismo(37).
Toda vez que el despido supone la extincin del contrato de trabajo
derivada de la voluntad del empleador, este debe guardar las siguientes
caractersticas formales: i) es un acto unilateral del empleador por lo que
para su eficacia no se requiere del asentimiento del trabajador; ii) es un
acto constitutivo en tanto el empresario no lo propone sino que lo realiza
de forma directa; iii) es un acto recepticio puesto que la extincin decidida
por el empleador debe ser conocida por el trabajador para que surta sus
efectos; y iv) es un acto que produce la extincin del vnculo laboral(38).
Adems de las particularidades reseadas sobre el despido, este tiene
tambin un carcter que es medular: la motivacin de acuerdo a las causas
justificantes del despido. En efecto, hablar del despido implica que ajustemos su definicin a ciertas exigencias que justifiquen su ejercicio, tales requerimientos constituyen el carcter causal del despido en el sentido que la
relacin de trabajo solo puede ser disuelta vlidamente cuando exista algn
motivo justificado; de ello se colige la consecuente insuficiencia jurdica de
la sola voluntad del empleador para extinguir la relacin laboral(39). Lo expuesto ha sido recogido expresamente en el artculo 22 de la LPCL el cual
precepta que el despido de un trabajador estar supeditado a la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
3.2. La causa justa
En concordancia con la causalidad del despido tenemos que nuestra legislacin laboral ha agrupado las causas justas de despido en dos categoras:
(37) As entiende esta facultad Cabanellas citado por PILOTTO, Luigino. El principio de razonabilidad y
la facultad disciplinaria. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Lima, 2004, p. 464.
(38) MONEREO, Jos Luis y MORENO, Mara. Forma y procedimientos del despido disciplinario.
En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. Ed. Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1994, p. 257. Adems, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo.
Tecnos. Madrid, 1998, p. 446 y ss.
(39) Blancas Bustamante llega a esta conclusin luego de citar al maestro uruguayo Pl Rodrguez.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El principio de continuidad y el despido individual. En:
AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima,
2004, p. 220.

32

Faltas graves y proceso de despido

i) las que se derivan de la capacidad del trabajador y ii) de su conducta.


Fuera de estas no existe motivo que permita al empleador despedir.
De esta manera, la norma laboral recoge el criterio anotado en el artculo 4 del Convenio 158 de la OIT el cual precepta que, adems de las
causas justificadas por las necesidades de funcionamiento de la empresa,
el despido podr responder a causas justificadas relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador.
3.2.1. Falta de capacidad
La falta de capacidad para laborar se puede verificar en tres supuestos: i) el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida determinante
para el desempeo de labores, ii) el rendimiento deficiente en relacin
con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores
y bajo condiciones similares, y iii) la negativa injustificada del trabajador
a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por
ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o
accidentes (artculo 23 de la LPCL).
El detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida implica la verificacin de un menoscabo que surge durante la ejecucin del contrato de
trabajo, en tanto si se verifica que la incapacidad es anterior a la celebracin del contrato e inclusive sobreviene durante el periodo de prueba, no
se podr despedir por tal causal(40) salvo que hubiera sido determinante
para la contratacin y el trabajador brind informacin falsa y en cuyo
caso se podr despedir por una falta de conducta. El detrimento o ineptitud sobrevenida debe ser verificada por EsSalud, el Ministerio de Salud o
la junta de mdicos designada por el Colegio Mdico.
Tal causal de despido tiene que ser precisada para evitar confusiones
respecto de otros supuestos que afectan la capacidad del trabajador, pero
que suponen la prdida total de las facultades fsicas y mentales del trabajador. En tal sentido hay que decir que la causal de despido en mencin
implica una invalidez permanente, en tanto los casos en que se presenta

(40) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Palestra, Lima, 2008, p. 536.

33

Jorge Toyama Miyagusuku

una invalidez absoluta, sea parcial o total, implicarn la extincin del


vnculo de trabajo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes.
Veamos ahora la segunda causal. El rendimiento deficiente por su
parte supone la existencia de una incapacidad permanente, habitual, continuada, establecida en funcin del rendimiento precedente del mismo
trabajador o el promedio de los dems trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones atendiendo a la ratio legis de la
norma(41). Este supuesto no se refiere a la falta de adaptacin del trabajador en su puesto de trabajo dado que el empleador, por ejemplo, no podra despedir al trabajador cuyo rendimiento es deficiente si es que aquel
no lo ha capacitado adecuadamente para operar con nueva tecnologa(42).
En la medida que la prueba del rendimiento deficiente es complicada
la norma ha establecido que el empleador, con el objeto de acreditar la
incapacidad defectuosa, podr pedir el auxilio del Ministerio de Trabajo y
del sector al cual pertenezca la empresa, lo que coadyuvara su intencin
de evidenciar el rendimiento deficiente.
Finalmente, tenemos a la negativa injustificada a realizarse un examen mdico establecido por mandato legal o convencional determinantes
de la relacin laboral o la resistencia a cumplir las medidas profilcticas o
curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Al respecto se ha considerado que la ubicacin de tal causal de despido
dentro del grupo relativo a la capacidad del trabajador responde a que las
medidas de salud mencionadas procuran la preservacin de la capacidad
del trabajador dado que se busca evitar que el trabajador recaiga en incapacidad como efecto de sus propios incumplimientos(43). Para nosotros,
en cambio, esta causal es una de carcter disciplinario en tanto denota un

(41) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente tambin se somete al parmetro relativo al rendimiento promedio de los dems trabajadores que laboran en similares funciones. As
puede verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 141.
(42) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho.Ob. cit., p. 143.
(43) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada
de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de despido desde la ptica de la conducta del trabajador. As se ha considerado tambin que tal negativa se
encuentra ms prxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y, por lo
tanto, se configura como una infraccin a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
El Despido en el Derecho... Ob. cit., p. 144.

34

Faltas graves y proceso de despido

incumplimiento del trabajador y por ello debi estar ubicado dentro de la


lista de faltas graves.
3.2.2. Las faltas de conducta
Tratadas las causas justas de despido relacionadas con la capacidad
del trabajador, procedamos a tratar los supuestos relacionados con la conducta del trabajador que el empleador puede alegar para despedirlo. El
llamado despido disciplinario, el que procede ante ciertas inconductas del
trabajador, se configura en cualquiera de los siguientes supuestos: i) por
condena por delito doloso, ii) por inhabilitacin del trabajador y iii) por
la comisin de falta grave (artculo 24 de la LPCL).
Veamos en este acpite las dos primeras causales. Si el trabajador es
procesado penalmente por la supuesta comisin de un delito doloso, es
finalmente encontrado culpable y su sentencia condenatoria pone fin al
proceso penal respectivo, el empleador podr despedirlo. Tenemos entonces tres requisitos para que el empresario pueda proceder a despedir a
su trabajador que ha sido considerado culpable de un delito: 1) que haya
sido sentenciado por la comisin de un delito doloso lo que impedira
al empleador despedir si se trata de un delito culposo, 2) que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria, es decir, que esta
haya quedado firme y, por lo tanto, libre de cualquier recurso impugnatorio, 3) de otro lado la norma no hace distincin sobre la pena a cumplir
por el trabajador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella conlleva una pena privativa de la libertad, ergo,
resulta indiferente la clase de pena impuesta.
Sobre esta causal cabe precisar tambin, como la ha hecho ya el Tribunal Constitucional, que el delito por el cual se le condena al trabajador y que es causa de su despido no necesariamente tiene que ver con
su conducta laboral, en otras palabras, no interesa si el ilcito penal por
el cual se le castiga al trabajador afecta o no la relacin laboral toda vez
que la comisin de un acto delictivo supone el quebrantamiento de varios
principios fundamentales de una relacin laboral, entre ellos, la buena fe
contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.(44).

(44) Fundamento jurdico 11 de la sentencia recada en el Exp. N 01807-2007-PA/TC-Lima.

35

Jorge Toyama Miyagusuku

Sobre la inhabilitacin del trabajador en realidad no hay mucho que


decir. Si una inhabilitacin administrativa o judicial del trabajador para
laborar se prolonga por ms de tres meses, servir de sustento para que
el empleador despida al trabajador inhabilitado. Los tpicos ejemplos son
las autorizaciones administrativas para el trabajo que son suspendidas
o canceladas al trabajador (comnmente para los choferes de transporte
terrestre).
La tercera causal que faculta a despedir por la conducta del trabajador es la referida a la comisin de falta grave, causal que guarda cierta
complejidad en su definicin y concrecin, dificultad que ha llevado al
legislador a preceptuar con ms detalle el concepto de falta grave y las situaciones que en particular califican como concreciones de tal causa. Por
ahora veamos el siguiente cuadro que engloba las causales de despido por
falta de capacidad y por la conducta del trabajador.
Causas

Supuestos
Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo laboral.

Por falta de capacidad

Rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y


con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
obligatorio.
Condena penal por delito doloso.

Por conducta

Inhabilitacin del trabajador por tres o ms meses.


Falta grave laboral.

3.3. El despido por falta grave


El despido disciplinario, como tambin es conocido el cese en relacin a la conducta del trabajador, se verifica a partir de la comisin de
una falta grave laboral tipificada legalmente, es decir, fuera de los supuestos que trataremos a continuacin el empleador no podr despedir
por falta grave a sus trabajadores. As lo establece el artculo 22 de la
LPCL cuando determina que para el despido de un trabajador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley.
La falta grave laboral es definida por el legislador en la introduccin
del artculo 25 de la LPCL como la infraccin por parte del empleado de

36

Faltas graves y proceso de despido

los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole, que vuelven
irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. En este punto, hay conexin con el Derecho Civil en tanto que la falta grave supone un incumplimiento contractual(45) y la sancin representa el ejercicio de un poder
privado del empleador en la bsqueda de un orden laboral(46). As, esta
premisa guiar al operador jurdico para encuadrar correctamente la apreciacin de los hechos o conductas tipificadas en los incisos que comprende el artculo 25 de la LPCL como faltas laborales especficas y en particular cuando la ley condiciona la configuracin de estas a su gravedad
sin precisar en qu consiste esta(47).
Existen dos consecuencias de lo expresado precedentemente. De un
lado, la aplicacin del principio de gradualidad en la imposicin de una
sancin que se valora en cada caso concreto. Naturalmente, se debe analizar cada caso y determinar, en forma especfica, si la falta es de tal magnitud que califica como grave y motiva la imposicin de la sancin ms
drstica. As, la jurisprudencia ha sealado que para verificar el incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador como premisa inicial para iniciar un trmite de despido es recomendable atender al hecho
de la actividad negligente del servidor, la cual adquiere gravedad segn
el cargo que desempeaba, la experiencia y antigedad en el mismo y el
perjuicio causado al empleador(48), as como, en general, cualquier hecho
que sea determinante para la valoracin de la falta laboral(49). Adicionalmente, la apreciacin de la conducta del trabajador no exige de manera
(45) En esta lnea, Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura especfica en la que se adecuan las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relacin de trabajo. SAN MARTN, Carolina. Ob. cit., p. 1191.
(46) Lo que explica la esencia y la funcin del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organizacin, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organizacin, a dirigirla y darle forma, resultan suficientes. FERNNDEZ LPEZ, Mara. Ob. cit., p. 450.
(47) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho.... Ob. cit., p. 144.
(48) Casacin N 1207-2006-Lima. En otra ocasin, la Corte Suprema seal que: la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al
evaluar su entidad, la condicin y jerarqua que ostentaba el accionante dentro de la organizacin administrativa del centro de labores, habida cuenta de su condicin de trabajador de mxima jerarqua dentro
de la sede de Pimentel de la recurrente (Cas. N 1210-2005-Lambayeque).
(49) Sobre el tema, destacan GORELLI y GMEZ que: Se tienen as en cuenta toda una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad; los elementos que
caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias
previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin en el incumplimiento, las
circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que

37

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indispensable la configuracin de un acto doloso, pues basta con que su


actuar u omisin afecte gravemente la convivencia laboral(50).
En resumidas cuentas, se puede convenir que un despido vlido procede cuando existe un incumplimiento contractual caracterizado por su
especial intensidad (grave) e imputabilidad (culpable)(51); se trata,
entonces, del incumplimiento de una obligacin principal o esencial de
cargo del trabajador(52).
Veamos ahora las causales especficas que implican la comisin de
una falta grave laboral.
3.3.1. Obligaciones laborales y la buena fe
El inciso a) del artculo 25 de la LPCL agrupa las siguientes infracciones laborales: el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a
lasrdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo
o del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo(53).
Veamos primero a la buena fe laboral. La buena fe se puede definir como un principio, es decir, como una de las premisas que nuestro
ordenamiento jurdico ha adoptado con el objeto de que sirva a manera
de gua, directriz y criterio de conducta de las partes contractuales. En

el incumplimiento se haya escenificado pblicamente o no, etc.. GORELLI, Juan y GMEZ, Toms.
Ob. cit., p. 19. En la misma lnea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152.
(50) Que, el artculo veinticinco del Decreto Supremo 003-97-TR define a la falta grave como la infraccin
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relacin, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podra sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilcito puede tener la envergadura suficiente para quebrantar la disciplina, armona y orden indispensables en todo centro de trabajo
(Casacin N 1622-2000-Arequipa).
(51) GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120.
(52) QUISPE, Gustavo y MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22.
(53) (...) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la
autoridad competente que revistan gravedad (...).

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Faltas graves y proceso de despido

efecto, la buena fe se configura, respecto del Derecho Laboral, como su


base axiolgica, a modo de principio fundamental que lo informa y que,
por lo tanto, queda plasmado en sus diversas normas, ya sea explcita o
implcitamente(54).
Sobre la buena fe se ha dicho que importa la adecuacin o coherencia entre la conducta y su finalidad, entre el medio y el fin(55) y que resulta un principio constitucional que es inmanente a las relaciones de coordinacin, un principio de justicia protectiva en las relaciones de poder, es
decir, un principio-soporte del Estado de Derecho(56).
En nuestra normativa general, el principio de la buena fe se refleja en
la seccin legal que regula de manera global a las fuentes de las obligaciones. Es el artculo 1362 del Cdigo Civil el que dispone expresamente
la consagracin de la buena fe contractual en nuestro ordenamiento jurdico positivo en los siguientes trminos: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
La normativa laboral ha recogido el principio mencionado en las
dems faltas graves que motivan un despido adems del quebrantamiento de la buena fe previsto en este primer inciso del artculo 25 de la
LPCL. Podemos apreciar que en los siguientes acpites que conforman
todo el artculo 25 de la LPCL se presenta un arraigado inters del legislador por castigar conductas especficas que, en nuestra consideracin,
contradicen la buena fe laboral: la apropiacin consumada o frustrada de
bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia; la
retencin o utilizacin indebidas de bienes en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor; el uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada
de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la
(54) As lo entiende Pl Rodrguez citado por GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. El deber de buena fe
del trabajador: Falta grave derivadas de su transgresin. En: AA.VV. Los principios del Derecho del
Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004, p. 482.
(55) CASAS BAAMONDE, M.E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderacin (o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. En: Revista Relaciones Laborales. N 12,
Madrid, 2004, p. 9.
(56) CONDE MARN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, p. 19.

39

Jorge Toyama Miyagusuku

intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia


desleal, entre otras, se configuran como actitudes que no se condicen con
el deber de buena fe que debe guiar toda relacin laboral.
Por su parte, la jurisprudencia no se ha mantenido al margen en el
examen relativo a determinar las actitudes laborales que calzan dentro de
la buena fe. As por ejemplo, en la Casacin N 1210-2005-Lambayeque,
la Sala Suprema entendi que una falta atribuida al actor se configura indiscutiblemente como un incumplimiento de sus obligaciones de trabajo,
lo cual demuestra que su conducta no responde a las exigencias de lealtad y fidelidad que surgen de la relacin de trabajo, contraviniendo as el
principio de buena fe que, por irradiar su mbito de aplicacin a todo el
Derecho, constituye un elemento que sirve como relacionante entre las
partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones de confianza
mutua(57).
El incumplimiento de las obligaciones laborales que implican la vulneracin de la buena fe predicable de toda relacin contractual solo podra referirse de los deberes propios, especficos y concretos derivados de
la funcin u ocupacin para la cual se le contrat al trabajador. Se castiga entonces la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales establecidas por las partes o designadas y tambin la inobservancia de cuidados y previsiones derivados de la buena fe que deben
tenerse en cuenta para el cumplimiento las obligaciones acordadas(58).
Naturalmente, en estos casos, no se debe apreciar necesariamente daos
ni un perjuicio determinado para concluir que nos encontramos ante una
falta laboral, pues es suficiente la afectacin de los deberes de fidelidad y
lealtad(59).
Lo relevante es que, como cualquier otra falta grave, se aprecie la
existencia de gravedad y culpabilidad: debemos encontrarnos ante una
(57) En otra ocasin se ha dicho sobre la buena fe que: la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la obligacin de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe durante la relacin laboral, dando lugar adems a la infraccin del artculo treinta y uno del Reglamento
Interno de Trabajo que seala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempean con honradez, lealtad, dedicacin, eficiencia y productividad (Cas.
N 2242-98-Lima).
(58) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 526.
(59) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.

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Faltas graves y proceso de despido

conducta imputable al trabajador y que altere gravemente las relaciones laborales entre el trabajador y la empresa. As por ejemplo, no podra despedirse a un soldador mecnico por un accidente producido en
el centro laboral si l no tena que realizar funciones correspondientes a
la seguridad de los tanques de agua que explotaron, previsin que, ms
bien, estaba a cargo de otros profesionales(60). En cambio, sera justificado
el despido del trabajador que no tom las medidas necesarias para evitar
la sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que
tena a su mando en tanto esta omisin de sus deberes laborales implica
un quebrantamiento de la buena fe laboral(61), as como tambin del trabajador que no hizo oportunamente las acciones de control para supervisar
el correcto desempeo de los empleados bajo su supervisin(62).
Ahora veamos las faltas relacionadas con la resistencia del trabajador
a seguir las rdenes del empleador. Como manifestacin del poder de direccin que ejerce el empleador, este puede disponer que sus trabajadores
lleven a cabo una serie de actos que coadyuven a los objetivos empresariales queridos, es decir, puede exigir de sus trabajadores obediencia
respecto de las rdenes que pueda impartirles. Si pese a ello el trabajador
no cumple las directivas empresariales, el empleador podr despedirlo;
no obstante, como ordena la norma, la resistencia debe ser reiterada para
que pueda apreciarse la gravedad de la falta. Por su parte, para efectos
probatorios, la reiterada resistencia a las rdenes se deber documentar,
tanto las rdenes, requerimientos y las llamadas de atencin realizadas
al trabajador(63) y, previo a ello, debe tratarse de rdenes claras y concretas(64). Cabe precisar que en ocasiones la resistencia del trabajador puede
calificar como lcita y no devenir en una falta grave en la medida que

(60) Exp. N 01564-2005-PA/TC-Moquegua.


(61) Cas. N 092-2002-Lima.
(62) Cas. N 1210-2005-Lambayeque.
(63) Que la forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortacin al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar, se convertir
en causal de su despido (Cas. N 1218-98-Lima).
(64) En la prctica, la claridad suele venir asociada a la concrecin, pues las rdenes o instrucciones de
carcter general son susceptibles de mayores dosis de dificultad aplicativa e interpretativa a la realidad
cotidiana que una simple orden concreta, en la que el emisor del mandato ya ha hecho, por definicin,
una interpretacin contextualizadota autntica. GIL y GIL, Jos y otros. El despido disciplinario.
En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson
Aranzadi,. Navarra, 2004, p. 156.

41

Jorge Toyama Miyagusuku

las rdenes que no se quieren cumplir conllevan la comisin de ilcitos


penales, por ejemplo.
Pese a la exigencia de la reiterancia, este elemento puede suprimirse
si se trata de una desobediencia muy grave del trabajador, con una actuacin dolosa y que origin un perjuicio econmico a la empresa(65). En
este caso, la afectacin a la buena fe laboral que hemos visto puede ser el
sustento para la imputacin de un despido.
Sobre la reiterada e intempestiva paralizacin de labores se puede
decir que se configura cuando las interrupciones no son notificadas al
empleador ya sea cuando estas sean de un solo trabajador o ms de uno.
No importa si hay abandono del centro de trabajo aunque s interesa, y
mucho, que la paralizacin intempestiva y reiterada sea verificada fehacientemente por la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto,
por la Polica o la Fiscala si fuere el caso.
Finalmente tenemos los incumplimientos a las normas internas y legales. Atendiendo a la potestad normativa que posee el empleador, este
tiene la facultad de elaborar una serie de parmetros normativos que tienen la finalidad de organizar y regular las labores dentro de la empresa.
Tales disposiciones se renen en el llamado Reglamento Interno de Trabajo(66) y, en general, cualquier norma general (poltica, directiva, etc.) u
orden especfica que se hubiera difundido en la empresa. La afectacin a
estas obligaciones debe ser grave e imputable al trabajador, bien deliberada o ya negligente, es decir, puede ser de forma deliberada, consciente
o por negligencia(67).

(65) En este sentido, se ha descrito que: La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser
injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la
gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteracin con que fue impartida la orden,
en la negativa a obedecer de forma expresa e inequvoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento y, en general, en funcin de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio
causado a la empresa. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130.
(66) La legislacin obliga que las empresas con ms de cien trabajadores tendrn un Reglamento Interno de
Trabajo. En los dems casos es opcional.
(67) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma lnea, Castro describe: La desobediencia solo puede
generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos
al trabajador en razn de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada.
CASTRO, Mara. El rgimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p. 165.

42

Faltas graves y proceso de despido

La inobservancia del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo


y cualquier norma sobre esta materia tambin es castigada con el despido
siempre que aquella sea grave. En este caso ya no solo se vulnera la obligacin de obediencia al empleador, sino tambin el deber de cuidado que
el trabajador debe tener cuando su centro de labores presenta una serie de
riesgos y peligros que pueden menoscabar la integridad fsica, la salud
y la vida del trabajador infractor, la de sus compaeros, los bienes de la
empresa o terceros. En este caso, bastara que el trabajador infractor con
su inobservancia produzca un riesgo sin necesidad de que este se concretice en un dao(68).
El marco legal general se completa por el Decreto Supremo N 0092005-TR que rige a todos los sectores econmicos sin perjuicio de las
normas de seguridad e higiene sectoriales en tanto no contengan disposiciones incompatibles con la referida norma general y, en todo caso cuando establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en esta.
Si por un lado es obligacin de las partes laborales comportarse de
acuerdo a los cnones de la buena fe, resulta complementario a ello que,
entre otros deberes laborales, el trabajo realizado se enmarque en torno a
criterios relativos a la colaboracin, diligencia, etc., a manera de manifestaciones de la directiva general de la buena fe laboral. En este orden de
ideas, cuando se solicita al trabajador que cumpla sus labores en forma diligente no se precisa otra cuestin que no sea la de afirmar el cuidado necesario y suficiente con el que se debe cumplir la prestacin de servicios.
El deber de colaboracin importa que el trabajador deba prestar sus
servicios en forma adecuada, llevando a cabo prestaciones que no se
encuentren reseadas expresamente en el contrato de trabajo y obviando todo comportamiento que pueda perjudicar la utilidad de su trabajo al
empleador. Cierto sector de la doctrina estima que la obligacin de colaboracin se refiere tambin a la conservacin de la seguridad, salud y
moralidad en los lugares de trabajo y, en general, al cumplimiento estricto de la legislacin laboral y especialmente de las medidas de prevencin.

(68) DE BUEN, Nstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, Porra, Mxico, 1990, p. 177.

43

Jorge Toyama Miyagusuku

Los reglamentos internos podran ayudar a detallar los deberes esenciales


que podran reflejar el deber de colaboracin entre las partes laborales(69).
En resumen esta primera falta laboral es, a nuestro modo de ver,
genrica, en tanto se recogen principios generales (buena fe), comportamientos genricos (incumplimientos o paralizaciones) y afectaciones
a disposiciones legales e internas (reglamentos internos, de seguridad y
salud, etc.). As, todas las faltas laborales que califiquen de graves y que
no estn contempladas en los dems incisos del artculo 25 de la LPCL,
ingresan dentro de este supuesto jurdico. En esta lnea, se han considerado faltas graves dentro de este acpite al soborno(70), conductas omisivas(71), situaciones de conflicto de intereses y conductas ticas(72), no
consumir alcohol dentro de las instalaciones de la empresa(73), cobro de
sumas que no corresponden(74), etc.

(69) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen 2, 2 edicin. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175.
(70) El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocacin de la orden
de compra est acreditado en autos por las instancias de mrito, constituyendo una clara transgresin
no solo al deber de fidelidad, sino tambin al de lealtad, que exige la relacin laboral, toda vez que el
trabajador debe desarrollar la prestacin del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el
empleador, velando siempre por los intereses de este (Cas. N 1052-97-Lima).
(71) La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya
que, conforme ha quedado establecido en los presentes autos, no tom las medidas destinadas a evitar las sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tena a su mando, por lo
tanto, esta omisin de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral (Cas.
N 092-2002-Lima).
(72) Si bien el actor no recibi la Carta de tica bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en
criterios elementales de razonabilidad; por ende, es imposible suponer que desconoca de su existencia, por cuanto es un trabajador que tena dieciocho aos laborando en la empresa. En tal sentido, si se
establece que pese a la subcontratacin de la empresa (), en la cual tena participacin la madre de
la esposa del actor, no se caus perjuicio a la empleadora, este hecho de por s constituye un quebrantamiento de la buena fe laboral (Cas. N 825-2001-Lima).
(73) El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral,
no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo, las
obligaciones que son de tipo moral y tico, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en
estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohlicas (Cas. N 210-2006-Junn).
(74) Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello
durante un periodo largo, producindole el perjuicio econmico a la demandada que se cuantifica en la
contestacin de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligacin de actuar
con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relacin laboral (Cas.
N 542-98-Lima).

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Faltas graves y proceso de despido

3.3.2. Rendimiento adecuado


De acuerdo al inciso b) del artculo 25 de la LPCL la disminucin
deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o
de la calidad de produccin califica como una falta grave meritoria de
despido. En buena cuenta lo que se persigue castigar con esta causal es
la falta de diligencia del trabajador que intencionalmente disminuye de
forma frecuente su rendimiento cuantitativo o cualitativo.
El rendimiento deficiente supone que la produccin o calidad de la
labor del trabajador infractor decaiga respecto de su nivel normal, en tal
sentido, la labor defectuosa se podr determinar en relacin con rendimientos anteriores del mismo trabajador o con el rendimiento promedio
de los dems compaeros que realizan otras labores(75). Entonces, al estimarse que la reduccin deliberada y reiterada de las labores o del volumen o de la calidad de produccin califica como una falta grave meritoria
de despido se procura el castigo de la falta de cuidado, que es inclusive
voluntaria y repetida, en la prestacin de las labores encargadas(76). Ciertamente, la evaluacin puede ser cualitativa o cuantitativa.
No obstante se sanciona disciplinariamente la escasez de diligencia
en la prestacin de servicios laborales, la comprobacin de ello no importa un sencillo examen de la efectiva falta de cuidado en las labores.
Justamente es por ello que el dispositivo legal mencionado establece que
la reduccin deliberada y reiterada de las labores tendr que ser verificada fehacientemente para lo cual puede pedirse la ayuda del Ministerio de
Trabajo, quien podr, a su vez, solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa para tales efectos(77) aunque los convenios colectivos, los
contratos individuales y las polticas empresariales podran dar las pautas
(75) El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la
labor asignada. Pero al no ser este un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relacin con el tipo
de actividad, el nivel de rendimiento solo puede valorarse a travs de un elemento de comparacin
que opere dentro de condiciones homogneas. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 171. Adems, puede verse
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 529.
(76) El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somnolencia, debi pedir licencia y abstenerse de operar mquinas, lo que no hizo, incurriendo en negligencia
y responsabilidad (Cas. N 106-98-Santa).
(77) b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad
de produccin, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio
de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.

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razonables para dilucidar la falta de diligencia en las labores(78). En suma,


adems del elemento volitivo que interviene en esta falta laboral y el otro
temporal referido a su reiteracin o la apreciacin de un determinado periodo de tiempo(79), el empleador requerir de una prueba para proceder a
despedir bajo esta causal.
3.3.3. Bienes y servicios del empleador
Prev el inciso c) del artculo 25 de la LPCL una concrecin de una
falta que implica la vulneracin del deber de honradez derivado del de
buena fe laboral que debe guiar toda relacin de trabajo. La apropiacin
consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas
de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su
valor, califica como falta grave que puede justificar un despido(80).
Desarrollando las situaciones que comprende esta causal tenemos,
en primer lugar, que se castiga la apropiacin consumada o frustrada de
bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia(81);
en tal sentido podemos decir que la falta se producira tanto si se concretiza la apropiacin, as como si ella solo queda en tentativa toda vez que,
entendemos, la intencin frustrada de apropiarse de un bien del empleador califica de por s como una falta relativa a la honradez y a la buena
fe que debe regir en toda relacin de trabajo. De otro lado, ha establecido la jurisprudencia, que en caso de que se produzca efectivamente la

(78) De conformidad con lo establecido en el artculo 25, inciso b) del Decreto Supremo N 03-97-TR, si
bien la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que dicha disminucin en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha
acreditado haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar
dicho hecho (Exp. N 2332-2003-IND (S)).
(79) La valoracin de la brevedad exigir aludir a dos parmetros: la intensidad de la disminucin y su
extensin en el tiempo lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminucin continuada.
Finalmente, al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificacin de la disminucin como
voluntaria. GIL y GIL y otros. Ob. cit., p. 165.
(80) La norma prev que: La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
(81) Resulta invlido el despido sustentado en la comisin de falta grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente objeto de la sustraccin (Exp. N 5382-97 R (S)).

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Faltas graves y proceso de despido

apropiacin de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios:


i) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por accin
del trabajador o al patrimonio de este ltimo; ii) que el hecho beneficie al
trabajador o a un tercero y iii) que dicho acto perjudique al empleador(82).
La segunda situacin prevista es la referida a la retencin o utilizacin indebida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros,
esto podra configurarse, por ejemplo, cuando el empleado utiliza uno de
los vehculos del empleador con el objeto de transportar mercadera de
contrabando o para transportar cierta cantidad de material de construccin de propiedad de un tercero cobrando los honorarios a este, etc.
Es recomendable que para este tipo de falta exista una poltica de
utilizacin apropiada de bienes en la empresa que respalde la sancin
cuando exista un manejo indebido. En esta lnea, la insercin de nuevas
tecnologas en el trabajo, el uso de herramientas de trabajo para fines
personales, como vehculos, telfono, conexin a Internet o servicio de
correo electrnico podra estar normado mediante el mismo reglamento
interno o directrices especiales al respecto.
3.3.4. Informacin reservada y competencia leal
El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador;
la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa;
la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u
obtener una ventaja; y la competencia desleal, no son sino supuestos claramente lesivos de la buena fe laboral que en estos casos se refleja como
una forma de proteger el inters econmico del empresario y que, por lo
tanto, deben ser sancionados con severidad de acuerdo con el inciso d)
del artculo 25 de la LPCL(83).
Veamos cada supuesto: el uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador junto a la sustraccin o utilizacin no autorizada de
documentos de la empresa califican en particular como supuestos en los
(82) Exp. N 028-89-2JT- Arequipa.
(83) La LPCL dispone que: El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la
intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

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que se vulnera el deber de reserva que compete al trabajador respecto de


los saberes y conocimientos que adquiere en funcin de las labores que
cumple en su empresa(84). No se trata solamente de aquellos documentos
o informacin que son calificados expresamente como confidenciales
como son aquellos protegidos por las normas de propiedad intelectual
o polticas internas de la empresa, sino tambin cualquier informacin
que salga del centro de trabajo por actuacin del trabajador y que cause o
pudiera ocasionar un perjuicio a la empresa. En el caso de la quiebra de
la confidencialidad, el desvo de la informacin fuera de la empresa sera
suficiente en tanto conducta grave para justificar un despido sin que se
tenga que acreditar la existencia de un perjuicio real del empleador.
La entrega de informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio u obtener una ventaja implica inobservancias a los deberes de lealtad y confianza que debe existir en toda relacin laboral(85).
Para su configuracin requiere que se pruebe la intencin de causar perjuicio al empleador u obtener una ventaja y naturalmente acreditar la falta
de veracidad de la informacin(86), no siendo indispensable que se verifique un perjuicio al empleador.
Por ltimo tenemos que la competencia desleal se configura cuando se realiza a favor de otros o para s mismo servicios similares a los
realizados para el empleador, sin comunicar dicho hecho y sin estar
(84) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 531.
(85) Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genricamente podramos denominar simulaciones. Se trata de casos en que el trabajador falsea datos en su currculum, en los
partes de trabajo, en la causa de las ausencias, en los justificantes de ventas, en las factura de dietas,
etc., o en que suplanta la personalidad de alguien (un compaero de trabajo, p. e., por el que se ficha
a la entrada), o en que otro ha suplantado la personalidad del trabajador despedido p. e., trabajador
que manda a un familiar a trabajar en su lugar. GIL y GIL, Jos y otros. El despido disciplinario.
En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson
Aranzadi, Navarra, 2004, p. 193.
(86) As, cuando no se acredita la falta de veracidad no se configura la falta: Que, la informacin contenida
en el certificado mdico que conceda un periodo de incapacidad por dos das para el trabajo, no corresponde a una informacin falsa, al estar corroborada por la historia clnica de la demandante, con lo
que se concluye que no se incurri en la falta grave alegada (Cas. N 157-98-Santa). Y en otro caso s
se acredit: Se ha verificado que el trabajador ha usado informacin falsa para mantener en error a su
empleadora y prosigui cobrando las cuotas de la obligacin concursal pese a que tena pleno conocimiento de que el monto reconocido era errado, lo cual va en detrimento econmico de la empresa (Cas.
N 2786-2007-Ica). En la misma lnea, se ha sealado que proporcionar informacin falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra
al empleador; pero para que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el
animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para s (Cas. N 2147-2004-Lima).

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Faltas graves y proceso de despido

autorizado para ello. Naturalmente, como en todas las faltas laborales, el


empleador tiene que acreditar la existencia de los actos comerciales que
compiten con la actividad de la empresa(87), en tanto que la ejecucin de
actividades comerciales compiten con las realizadas por la empresa dentro de un marco donde no solo le remunera un trabajo, sino que tambin
le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquel pretende utilizar en su propio provecho y en demrito
o perjuicio para los intereses de su empresa(88).
3.3.5. Asistencia debida: alcohol y drogas
El inciso e) del artculo 25 de la LPCL prev que la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias
estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la
funcin o del trabajo revista excepcional gravedad es sancionada tambin
con el despido. Las faltas reseadas contravienen el deber de diligencia
en tanto asistir al centro de labores en estado etlico o drogado importara
que, como destaca Cadillo, una afectacin al deber de asistencia adecuada(89) y, de otro lado, estamos ante una irresponsabilidad laboral que pone
en riesgo a los compaeros de trabajo y los bienes de la empresa, pero se
exige la reiterancia, como regla, en estos casos(90).

(87) Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisin de falta grave fundada en la realizacin de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez
investigue ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicacin de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular (Exp.
N 2571-98-ND).
(88) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.
(89) La razn de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
estupefacientes se encuentra en la afectacin negativa que puede generar dicho estado en el adecuado
ejercicio de las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial. CADILLO, Carlos. Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 125,
Lima, 2009, p. 28.
(90) La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el
segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de
la funcin o trabajo que desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de
la falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el servidor cumple con la empresa (Cas.
N 787-2002-Junn).

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El dispositivo legal reseado comprende dos supuestos: el primero


indica que se requiere reiteracin en la asistencia al centro de trabajo en
tales estados. De otro lado, no se exige la referida frecuencia si el empleado asiste ebrio y/o dopado y por la naturaleza de sus labores necesita
estar totalmente lcido para efectuarlas, es decir, la reiteracin no se requiere si el trabajador realiza una funcin de tal dimensin que si se encuentra en los estados descritos puede poner en peligro las operaciones, a
los dems trabajadores o a terceros tambin (por ejemplo, un chofer o el
empleado encargado de la torre de control de un aeropuerto).
Ahora bien, la norma establece tambin que con la finalidad de que
quede constancia de tales irresponsabilidades del trabajador, los estados
reseados deben ser acreditados con la presencia de un polica, quien
debe realizar un atestado. Asimismo, deber dejarse constancia en el atestado policial si el trabajador se niega a realizarse las pruebas correspondientes, lo que calificar como un reconocimiento de la falta.
El Tribunal Constitucional recientemente ha emitido un dictamen que
ha causado cierta polmica en tanto pareciera incluir ciertas actitudes alrededor de la falta por embriaguez para que sea considerada como meritoria de despido. As ha expuesto el TC: () si bien conforme se ha sealado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que
ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en
ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal
jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo
as y tenindose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentacin
de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no
ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se
debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues la emplazada poda haberle impuesto cualquiera de las
otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente(91).
En este caso, un trabajador fue impedido de ingresar al trabajo porque estaba con aliento de alcohol y la empresa le indic que se deba
practicar el dopaje etlico. Sin embargo, el trabajador se neg y, con la
(91) Considerando 15 de la sentencia que resuelve el Exp. N 3169-2006 PA/TC.

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Faltas graves y proceso de despido

presuncin legal de que la negativa a someterse a un examen supone el


estado de embriaguez, se procedi a despedir al trabajador.
Sobre la embriaguez, tenemos los siguientes escenarios: i) beber licor
dentro de la empresa: se puede despedir al trabajador por dichos hechos
(actividad para fines no laborales); ii) llegar a la empresa en estado de
ebriedad y ocupar un puesto de riesgo a la integridad fsica del trabajador
o de terceros (chofer, maquinista, piloto, etc.): se puede despedir dada
la actividad de riesgo; iii) llegar al centro laboral en estado de ebriedad,
pero no ocupar un puesto de riesgo. En este ltimo caso hay dos posibilidades: a) si el trabajador comete actos de violencia, insultos, etc.: se
puede despedir porque existe afectacin a la buena fe y la conducta laborales; b) si el trabajador no realiza actos de violencia, insultos, etc.: se
puede sancionar con una suspensin o amonestacin.
Como hemos visto, cuando se trata de personas que no desarrollan actividades riesgosas, las normas peruanas exigen reiterancia para que proceda un despido. As, la primera vez que llega en estado de ebriedad, no
se le deja ingresar al centro laboral y se le puede suspender y, la segunda
vez, cabe un despido ante la repeticin de la falta. Ntese que las normas
no impiden la sancin a los trabajadores que ingresan en estado de ebriedady lo que exigen es la configuracin de una gravedad para despedir, en
tanto que se entiende que la falta grave importa una situacin insostenible
en la empresa. Por ejemplo, si un trabajador no acude a laborar tres das
consecutivos, no se le puede despedir pese a que no justific sus ausencias
ni comunic con antelacin que se ausentar dado que las normas exigen
cuatro das para ello (ms bien, cabe la posibilidad de una suspensin).
No obstante ello, el TC desliza la posicin de que, en este caso, no
hay proporcionalidad de la falta y ello importa una afectacin al debido
proceso sustantivo que se relaciona con la aplicacin desproporcionada
en relacin a la falta cometida. Las normas describen que se exige reiterancia para el despido de un trabajador que llega ebrio y no desarrolla actividades de riesgo; de este modo, si se despidi y se trataba de la primera
falta cometida, se ha aplicado una sancin desproporcionada y ello afecta
un valor constitucional que es el debido proceso sustantivo(92).

(92) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez
o bajo influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en

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Jorge Toyama Miyagusuku

A ello, agregamos un tema ms. Si la sancin aplicada no est recogida en las normas legales (que exigen repeticin), no se debiera admitir
la imputacin de la falta laboral como una causal de despido y se tratara
de un despido carente de justificacin legal y, en esta lnea, se podra indicar que estamos ante un despido sin expresin de causa que tiene toda
la tutela constitucional.
3.3.6. Respeto a compaeros y empleador
Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de
palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes,
del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro
del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral son previstos en el inciso f) del artculo 25
de la LPCL(93) como faltas graves que buscan sancionar conductas que
distorsionan la convivencia y buena organizacin de la empresa adems
de reaccionar frente a actos lesivos de derechos constitucionales como el
honor, la imagen y la integridad fsica del empleador y/o de los trabajadores. Ante la dificultad y complejidad que supone la probanza de esta
causal de despido, tenemos que tal labor podra facilitarse a travs de registros audiovisuales o informes de las personas afectadas y/ o testigos y
constataciones de autoridades administrativas.
Este caso presenta supuestos que son difciles de diferenciar como
la grave indisciplina y actos de violencia (supuestos genricos) y
la injuria y faltamiento de palabra (supuestos especficos), inclusive la distincin entre estos ltimos dos supuestos no es nada fcil como
lo destaca Castro Posadas(94). Ms todava, la distincin entre grave

funcin a las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la
reincidencia, la jerarqua del trabajador, entre otros aspectos) () Tambin parece razonable que la calificacin de gravedad se genere por la afectacin del nombre, la imagen o la buena reputacin de la
empresa; lo cual puede reflejarse, por ejemplo, en prdidas econmicas o en la ruptura de sus relaciones
comerciales. CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34.
(93) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan
dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente.
(94) Nuestra legislacin ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la injuria, frmula que a nuestro criterio resulta innecesaria, ya que la injuria importa por s misma, al

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Faltas graves y proceso de despido

indisciplina (que describiremos en este acpite) y la desobediencia (contemplada en el inciso a)) es muy stil e inclusive pueden coincidir en un
solo supuesto(95).
Un supuesto que puede diferenciarse es la violencia, y que usualmente tiene una manifestacin tangible (lo cual genera una menor dificultad
para verificarla). La violencia contra las personas referidas no necesariamente debe configurar un ilcito penal para ser sancionada con el despido
dado que en s misma tal conducta constituye una grave indisciplina que
atenta los preceptos de respeto y orden que debe prevalecer en todo centro de trabajo. De otro lado la grave indisciplina se debe apreciar a partir
de conductas que alteren el orden interno de la empresa, rompiendo en
cierta forma con la armona o el modo habitual en que se llevan a cabo
las labores en la empresa, por lo que la grave indisciplina usualmente
se verifica dentro del centro de labores pero podra ubicarse fuera de l
como ocurre en operaciones dentro del radio de accin de la empresa o
en actuaciones externas pero que afectan a la empresa como actividades
de un vendedor, por ejemplo(96), o ms todava fuera de cualquier radio
de accin de la empresa. En este ltimo caso, si se verifica una ofensa en
los exteriores de la empresa, habr que apreciar que la agresin fsica o
verbal tenga vinculacin con la relacin laboral(97).

margen de las connotaciones penales, la existencia de un faltamiento de palabra. CASTRO POSADAS,


Eric. La injuria y el faltamiento de palabra como causal de extincin de la relacin laboral. En:
Actualidad Jurdica. N 185, Gaceta Jurdica, abril de 2009, p. 268.
(95) Sobre este tema, Snchez-Rodas destaca que La indisciplina se configura como un trmino dotado de
un significado ms amplio, bajo el cual podran quedar englobadas cualquier tipo de conducta irregular
del trabajador. Mientras que la obediencia exigida al trabajador se identificara con el ms estricto cumplimiento de las rdenes expresas que reciba el trabajador del empresario o persona en quien este delegue, lo que hace de ella un concepto ms restringido y preciso, pues deriva del incumplimiento (por activa o por pasiva) de una orden concreta, determinada y especfica. A mayor abundamiento, una misma
conducta puede resultar incardinable bajo ambos vocablos, pues, generalizando, podemos afirmar que la
desobediencia implica indisciplina, aunque no toda indisciplina presuponga, necesariamente, una previa
desobediencia. Esta ltima sera el gnero, y la primera, la especie. SNCHEZ-RODAS, Cristina. La
indisciplina y la desobediencia como causas de extincin del contrato de trabajo. En: AA.VV. (Jos
Castieira: Coordinador). Presente y futuro de la regulacin del despido. Aranzadi, Pamplona, 1997,
p. 415 y ss.
(96) Para Blancas, sin embargo, solamente deben comprenderse las actuaciones dentro del centro laboral.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho.... Ob. cit., pp. 200-201.
(97) Para que la agresin fsica fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como
falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relacin laboral (Exp.
N 845-92-CD).

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El faltamiento de palabra y la injuria, verbales pueden ser expresiones, sonidos, gestos, etc. o escritas(98), debern ser valorados de acuerdo
con las circunstancias en las que se exteriorizan. Por ejemplo, la discusin que sostenga el trabajador con el empleador o sus representantes
acerca de asuntos o materias derivadas o relacionadas con el trabajo que
se presta, lo que suele ser frecuente en las relaciones entre empleadores
y trabajadores que normalmente defienden intereses contrapuestos(99),
tendra que analizarse con cautela. Una palabra subida de tono de un dirigente sindical en el marco de una negociacin colectiva no puede ser
analizada bajo la misma ptica si se da fuera de tal contexto(100). Sin embargo, ello no implica que los dirigentes puedan insultar a funcionarios
de la empresa dado que puede configurarse una causal de despido si la
actuacin de los dirigentes afecta la dignidad de tales funcionarios(101). En
otras palabras, se ha indicado que debe proferirse por el trabajador una
expresin claramente ofensiva y no ambigua elemento objetivo y con
animus iniuriandi elemento subjetivo(102).
Por su parte, no constituir falta de respeto al empleador si el trabajador, sobre el cual han recado una serie de imputaciones sobre su vida
personal, manifiesta la posibilidad de denunciarlo por las afirmaciones
de aquel pues este es un derecho que tiene toda persona para defender
su honor aun contra su empleador o su representante del mismo. Ahora
bien, si dicha accin finalmente no contaba con pruebas suficientes, en
varias ocasiones la jurisprudencia ha validado el despido laboral del
trabajador(103).
(98) A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos, p. ej.) o sonidos, as como las ofensas que podramos denominar gestuales, realizadas mediante
gestos, muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervencin fsica en el del
ofendido. GIL y GIL, Jos y otros. Ob. cit., p. 165.
(99) As lo expresa ALONSO GARCA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido . Ob. cit., p. 202.
(100) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que No se considera falta grave referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un
momento en que la relacin entre las partes no era muy armoniosa (Exp. N 2196-98-DN (S)).
(101) As se ha mencionado que: Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber
suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organizacin sindical, que contiene trminos
que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada (Exp.
N 1035-94).
(102) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1131.
(103) En esta lnea tenemos: Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia
formulada contra este, carente de fundamentos, a travs de la realizacin de imputaciones no probadas

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Faltas graves y proceso de despido

Hi5, Facebook, My Space, Yahoo Groups, Friendster, etc. son algunas de las redes sociales que, cada vez ms, gozan de mayor popularidad.
A travs del Internet y sin costo alguno, los cibernautas se inscriben en
estas comunidades virtuales que comparten intereses, gustos, preocupaciones, etc. a travs de un sinnmero de herramientas: blogs, foros de
discusin, chat, correos electrnicos, juegos on-line, etc. Las personas
pueden comentar hechos o situaciones laborales tales como chismes de
compaeros o jefes, problemas laborales, clima laboral, polticas corporativas, incumplimientos legales, maltratos, etc. Ahora bien, la informacin
compartida en las redes sociales no necesariamente son privadas dado
que, a travs de los amigos, amigos de los amigos, amigos de estos y as
sucesivamente, esta informacin puede ser extendida y hasta vuelta pblica y conocida por la empresa y sus jefes.
Un primer tema es la privacidad de los comentarios realizados a
travs de una red social. En este caso, la privacidad resulta de menor tutela en tanto que voluntariamente el trabajador realiz sus comentarios
en una red social pblica y la empresa o la persona afectada por sus comentarios tuvo un acceso legtimo a los comentarios bajo las reglas de
juego que estn en estas redes sociales. Un segundo aspecto se relaciona con el fondo, la posibilidad de realizar comentarios a travs de estas
redes pblicas y dinmicas. Los comentarios de las personas pueden ser
triviales o relevantes, ntimos o no, pero tambin pueden afectar a terceros, incluyendo a las empresas y los jefes.
Veamos un ejemplo interesante. Hace un tiempo los medios dieron
cuenta que, en Inglaterra, una joven haba indicado en Facebook que
se senta aburrida de su trabajo y que, tras enterarse el empleador de
esta noticia, la llam y la despidi, dado que no estaba contenta con su
trabajo. Ntese que se trata de comentarios insertos en una red social de
Internet interactiva y que, justamente por ello, fueron conocidos por la
(Exp. N 9175-92) y en otra ocasin Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula
denuncia penal contra el personal jerrquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para
acreditar el ilcito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado (Cas. N 420-99Lima). Por su parte Castro Posadas seala que La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta
para que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes
vertidas debern ser de tal magnitud que hagan impensable la continuacin de la relacin laboral, porque vulneran no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino tambin afecta el principio
de buena fe que debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones laborales. CASTRO POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.

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Jorge Toyama Miyagusuku

empresa. Entonces, como hemos visto, no se presenta el tema de la invasin a la privacidad de la empresa. Lo que debe apreciarse es si hubo razones suficientes para un despido, cmo resolvera un juez peruano este
caso?
3.3.7. Violencia fsica
Con la previsin de que el dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y
dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta califica
como falta grave se busca concretizar otra forma de vulneracin del principio de la buena fe laboral el cual proscribe toda conducta que busca
menoscabar el patrimonio de la empresa(104).
Como se puede apreciar de la lectura de la norma en comentario, se
requiere que haya un nimo, una intencin de causar perjuicio en el patrimonio del empleador. Este propsito de perjudicar al empleador, legitima
a este ltimo a proceder contra el trabajador infractor mediante la accin
judicial respectiva que le permita la reparacin de los daos ocasionados
en su patrimonio sin perjuicio de iniciar tambin las acciones penales
correspondientes(105).
3.3.8. Asistencia laboral
Finalmente tenemos que el abandono de trabajo, las inasistencias
justificadas y la impuntualidad reiterada son causales de despido disciplinario. Tales justificantes implican la previsin de conductas que contravienen el incumplimiento de la obligacin principal del trabajador: la
prestacin de los servicios a los cuales se ha comprometido, toda vez que
si un trabajador inasiste de manera injustificada o se llega de manera impuntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad laboral.

(104) El literal g) del artculo 25 de la LPCL indica que El dao intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la
empresa o en posesin de esta.
(105) El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una mquina de la empleadora a pesar de que tena
conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo
que est previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuanta del dao causado
Cas. N 106-98-Santa).

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Faltas graves y proceso de despido

Veamos cada supuesto comprendido en el inciso h) del artculo 25


de la LPCL(106). En primer lugar tenemos que se considera abandono del
trabajo cuando se inasiste al trabajo de manera injustificada por ms de
tres (3) das consecutivos. Las inasistencias injustificadas, no consecutivas pero intermitentes tambin son castigadas con el despido siempre que
sean: i) ms de cinco (5) das no consecutivos en un periodo de treinta
(30) das calendario, y ii) ms de quince (15) das no consecutivos en un
periodo de ciento ochenta (180) das calendario.
Advirtase que las inasistencias que componen el llamado abandono
de trabajo y las dems que tambin califican como faltas graves deben
ser injustificadas, es decir debern responder a hechos independientes de
la voluntad del trabajador y de los cuales no sea en manera alguna, culpable, que le impidan asistir al trabajo; situaciones como por ejemplo, la
enfermedad, el accidente, la detencin del trabajador, los casos fortuitos
o de fuerza mayor, etc. Ciertamente, cuando el trabajador comunica previamente su ausencia al empleador, sea por la el motivo que fuera, y ha
obtenido el permiso correspondiente, no tendra porque configurarse la
inasistencia injustificada.
Un interesante punto es determinar si necesariamente tengan que
transcurrir el mnimo de das descritos para que proceda el despido. Consideramos que, dependiendo de las circunstancias que se presenten, se
podra imputar un despido si se incurre en menores das de inasistencias
pero estas representan una falta grave laboral dependiendo del perjuicio
causado, la conducta dolosa del trabajador (por ejemplo, faltar siempre
hasta el mximo de das que impide el despido), etc. En este caso, pensamos que se puede imputar una afectacin a la buena fe que puede respaldar un despido(107).

(106) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco
das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones.
(107) Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supone reiteracin, o causa perjuicio a la empresa o a los compaeros ser susceptible de calificarse como
grave, y si, adems, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de
faltas muy graves. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 144.

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Ahora bien la norma reglamentaria provee al trabajador que quiere


justificar su inasistencia al centro de labores, de tres (3) das hbiles, a
partir de producida ms el trmino de la distancia, para explicar al empleador las razones de su ausencia(108) y este adopte las medidas de prevencin que corresponda(109). A ello, se agrega que, tras el envo de la
carta de imputacin de falta grave, se debe valorar el descargo del trabajador en tanto que se debe apreciar las causas y circunstancias que rodearon las ausencias incurridas(110). De otro lado tenemos que el abandono
y las inasistencias injustificadas no necesariamente debern haber sido
sancionadas previamente mediante medidas disciplinarias menores (amonestacin o suspensiones) para que el empleador proceda con el despido; inclusive se ha previsto reglamentariamente que los das de ausencias
continuas e injustificadas por ms de tres (3) das no castigadas con el
despido podrn considerarse para el clculo de las ausencias injustificadas intermitentes.
Un aspecto importante es determinar cuando estamos ante una ausencia justificada. Los supuestos legales (licencia sindical, maternidad,
invalidez, etc.), convencionales (previstos en convenios colectivos o individuales como permisos por nacimiento o fallecimiento de familiares) o
establecidos en las polticas de la empresa (permisos por sucesos familiares, por cumpleaos del trabajador, etc.) no generan debate pero aquellos
que no tienen regulacin expresa quedan en la absoluta discrecin del
empleador y un control posterior de ser el caso (permisos para atender
compromisos o trmites personales, extensin de la licencia por fallecimiento de familiares, etc.).
El supuesto restante se refiere a la llamada impuntualidad reiterada
como falta grave justificante de un despido disciplinario. En este caso
(108) La exencin de responsabilidad por ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctrina de la
razonable interferencia de los asuntos personales en el desempeo de los cometidos laborales. GIL y
GIL, Jos y otros. Ob. cit., p. 135.
(109) Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo est la de poner en conocimiento en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relacin con las labores desempeadas, as como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a lo sostenido se
considera ausencia justificada (Cas. N 421-97-Huaura).
(110) Las faltas de asistencia o puntualidad no operan como causas de extincin del contrato de forma objetiva y automtica, sino que han de ser estudiadas en su realidad de forma especfica y singular en
cada caso valoracin de las circunstancias que no corresponde a las partes, sino al juzgador. ORTIZ,
Carmen. Ob. cit., p. 1127.

58

Faltas graves y proceso de despido

no solo se requiere que las tardanzas sean continuas sino que tambin se
exige al empleador que las haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones.
Aunque no se encuentra en la lista del artculo 25 de la LPCL sino
ms bien en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), el supuesto referido a la inasistencia de ciertos trabajadores que laboran en
empresas que prestan servicios pblicos esenciales califica tambin como
falta grave. Vemosla brevemente. La LRCT, en su artculo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios esenciales anualmente
y durante el primer trimestre, comunicarn a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Administrativa
de Trabajo, el nmero y ocupacin de los trabajadores necesarios para el
mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir,
as como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La finalidad de tales requerimientos persigue que los trabajadores
u organizacin sindical cumplan luego con proporcionar al empleador la
nmina del personal necesario para la continuidad del servicio respectivo
cuando se produzca la huelga y los dems trabajadores, en tanto la huelga
sea legal, tendrn la justificacin para dejar de asistir(111). Los trabajadores
que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, sern sancionados
de acuerdo a Ley.
En tal sentido la falta grave se configura sin necesidad de que haya
una reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que
el trabajador incluido en tal nmina no se presente a cumplir con el servicio mnimo en una ocasin. La gravedad de la falta reseada se verifica
en la trascendencia que conlleva la obligacin del mantenimiento de un
servicio mnimo o esencial.
3.4. El trmite de despido disciplinario
Cada vez que el empleador tenga que despedir a un trabajador que ha
incurrido en alguna de las causas justas de despido previstas en la norma
laboral tendr que, previamente, atender a ciertas pautas formales que

(111) Las ausencias del trabajador durante los das de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular de un derecho (Cas. N 03-97-Lima).

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le permitan al trabajador realizar su defensa de los cargos imputados. El


trmite de despido es consecuencia del derecho de defensa que tiene el
trabajador as como la necesidad de fijar un momento especfico por seguridad jurdica de trmino de la relacin laboral(112).
3.4.1. Derecho de defensa
El procedimiento previo al despido diferir de acuerdo con la causa
invocada. En tal sentido tenemos que si se quiere despedir por una causa
justa relacionada con la capacidad del trabajador, el empleador tendr
que cursar una carta de imputacin (preaviso) al trabajador otorgndole
un plazo de treinta (30) das con la finalidad de que este demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia. Para tales casos el legislador no ha establecido que el trabajador tenga que responder por escrito la imputacin
de su falta de capacidad, en todo caso su respuesta deber hacerla en los
treinta (30) das otorgados para que demuestre su capacidad para laborar
en el puesto asignado o corrija su deficiencia.
De otro parte, el procedimiento previo al despido por falta grave o
por causa justa relacionada con la conducta empieza igualmente con la
remisin al trabajador de una carta de imputacin de falta grave (preaviso) en la que se le detalla la supuesta falta cometida y se le concede a este
un plazo de seis (6) das naturales para que tenga la oportunidad de defenderse. Durante tal plazo el empleador podr exonerar al trabajador de
su obligacin de asistir al centro de labores sin que tal exoneracin limite
el derecho de defensa del trabajador.
Existe solo una situacin donde el descargo no es exigible: se trata
de los supuestos de comisin de falta grave flagrante en tanto la prueba
concluyente y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automticamente la mutua confianza que debera haber existido entre las partes
laborales(113). En tales casos, la carta de despido se remitir sin requisito previo de por medio. Sobre este tema, resulta interesante citar lo resuelto por la magistratura (Cas. N 780-2005-Lima): Es evidente que,
en el Derecho, la regla de excepcin prima sobre toda regla general, sin

(112) MONEREO, Jos Luis y MORENO, Mara. Ob. cit., p. 265.


(113) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540.

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Faltas graves y proceso de despido

embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a un


derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en
forma restrictiva, por lo tanto, el trmino flagrante est ligado a la concepcin que se est ejecutando actualmente(114).
La carta de preaviso de despido deber indicar con precisin la causa
y la fecha del cese de tal forma que el trabajador tenga clara la razn
legal por la que se le separa del centro de labores, y pueda ejercer el derecho de defensa. Si bien la carta de imputacin no debe tener una descripcin detallada y minuciosa de los hechos que califican como falta grave,
s debe contar con una descripcin mnima que permita al trabajador conocer los hechos y ejercer el derecho de defensa(115).
Pasados los treinta (30) y los seis (6) das referidos para que el trabajador corrija su deficiencia o demuestre su capacidad o para que realice
sus descargos por la falta grave imputada respectivamente, el empleador
podr cursar la respectiva carta de despido al trabajador a menos que
aquel crea que el trabajador ha acreditado su capacidad, ha remediado
su deficiencia, o si los argumentos dados como descargos desvirtan la
imputacin realizada.
Ciertamente, si enviada la carta de preaviso, el empleador verifica
que el trabajador incurri tambin en otra falta grave, tendr que iniciar
nuevamente el trmite de despido imputando la falta recientemente conocida. Finalmente, la carta de despido ser entregada al trabajador directamente y en su defecto por intermedio de notario o de juez de paz, o de la
polica a falta de aquellos(116).
(114) En este mismo sentido: La flagrancia () supone la comisin de una falta grave laboral que es constatada en el acto mismo de su realizacin, frente a la cual no resulta razonable la concesin del derecho de
defensa, por su evidencia (Cas. N 915-99-Ayacucho).
(115) As, ORTIZ describe que no es necesaria una descripcin minuciosa de las conductas sancionables,
sino que es suficiente con la indicacin clara y concreta de las mismas(), bastando con incluir los
detalles de la conducta imputada que resultan indispensables para su cabal identificacin en cuanto a su
naturaleza y acaecimiento y que proporcionen al trabajador un conocimiento claro, cabal e inequvoco
de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellas
pueda impugnar la decisin empresarial. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 203.
(116) La Sala Superior considera que la empresa cumpli con el debido procedimiento respecto al despido,
cursar la carta de preaviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el
detalle de la falta cometida, que se ha otorgado al trabajador el previo plazo para el descargo previsto
por ley, cursando luego la carta de despido, sancionando la falta grave cometida, es decir, se ha cumplido con las formalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ergo, no habr despido

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3.4.2. Principio de inmediatez


Cabe resaltar un aspecto sumamente importante que debe guiar un
despido. Nos referimos al principio de inmediatez. Conocida la causa
justa de despido, el empleador tendra que iniciar en un tiempo razonable
el procedimiento de despido del trabajador infractor. Esta relacin cercana de temporalidad entre el conocimiento de la causa justa y el inicio del
procedimiento del despido es la que contiene el principio de inmediatez.
La exigencia de la inmediatez entre el conocimiento de una falta laboral y su sancin responde al hecho de evitar el perdn tcito de esta
que implicara la inexistencia de la infraccin. Ahora bien, nuestra norma
no ha establecido que plazo debe verificarse entre el conocimiento de la
falta y su sancin mediante el despido por lo que se entiende que en todo
caso tal intervalo temporal no debe ser extenso o dilatado sino que, por el
contrario, debe caracterizarse por ser un plazo prudencial. Ciertamente,
es necesario apreciar cada caso concreto para determinar si se respeta o
no el principio de inmediatez pero todo se relaciona, como lo ha sealado
la jurisprudencia, con el proceso de investigacin necesaria que determina la imputacin de la falta grave tales como el cruce de informacin(117),
la aparicin de una nueva falta laboral(118), la necesidad de identificar al
autor de la falta(119), el volumen de la empresa(120), la implementacin de

arbitrario, adems de haberse acreditado y/demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta
grave (Cas. N 1280-2006-Tacna).
(117) La verificacin de la emisin de alguna constancia de cancelacin de los recibos telefnicos dio como
resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido (Cas. N 1177-97).
(118) Si iniciado el trmite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra
falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputacin, en la carta de
preaviso, podr reiniciar el trmite, a efecto de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa
(Cas. N 586-97-Junn).
(119) El principio de inmediatez () resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la infraccin,
por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada con
flagrancia evidente (Cas. N 0140-98-Tacna). En igual sentido: El plazo de inmediatez en caso de
falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervencin del trabajador en los mismos (Cas.
N 1676-98-Huaura).
(120) () la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis das para la comunicacin del
despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que est directamente relacionado con la naturaleza burocrtica y organizacin administrativa del empleador, as como
la complejidad de la falta grave imputada (Cas. N 552-2000-Hunuco). En la misma lnea: No existe
quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerrquicamente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora (Cas. N 1839-2000-Arequipa).

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Faltas graves y proceso de despido

auditoras(121) y en general valorada en cada caso concreto bajo las reglas


de la prudencia(122).
Ahora bien, puede verificarse que en ciertos casos la supuesta comisin de una inconducta laboral no puede ser sancionada de inmediato a
su conocimiento en tanto la responsabilidad del trabajador y el acontecimiento de las causas justas de despido requieren de cierto esclarecimiento y/o examen previo. As lo ha reconocido la jurisprudencia: Si bien
el principio de inmediatez no tiene establecido un plazo de prescripcin
tambin es cierto que el tema de los plazos solo ser gravitante cuando su
observancia estricta no impida o desarticule una investigacin de trascendencia moralizadora, como es el caso de autos, donde se ha probado que
el demandante ha adulterado los precios consignados en las boletas de
venta, lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena fe laboral y
la apropiacin consumada de bienes de su empleador, acreditndose con
suficiencia la existencia de la falta imputada; por lo tanto, el empleador
se encuentra facultado de calificar la gravedad de la falta imputada y
determinar el tipo de sancin a imponerse. En este sentido el empleador
ha empleado un intervalo prudencial para realizar las investigaciones
pertinentes antes de imputarle la falta grave al trabajador, tiempo que no
puede afectar la aplicacin del principio mencionado(123).
Tenemos entonces que la implementacin de un procedimiento investigatorio previo al emplazamiento al trabajador supuestamente infractor, no altera la inmediatez, siempre que, concluidas las indagaciones y
obtenidas las conclusiones respectivas, el empresario proceda a cursar
la carta de preaviso al empleado correspondiente dentro de un plazo
razonable(124).
(121) Si la empleadora efecta sus investigaciones mediante auditoras, las cuales por la naturaleza de la
labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigacin, no
se viola el principio de inmediatez (Cas. N 708-2002-San Martn).
(122) La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al anlisis del caso concreto
(Cas. N 882-99-Hunuco).
(123) Cas. N 150-2005-Piura.
(124) Sobre los plazos se ha sealado que el transcurrir de menos de 30 das desde cuando la emplazada
toma conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta
de imputacin de cargos al demandante, resulta un plazo que no peca de aproporcional o irrazonable
(Cas. N 677-2006-La Libertad). Por el contrario, un plazo de ao y medio s vulnera el principio de
inmediatez: Que, la falta debe ser sancionada tan pronto es conocida pues si el empleador inicia el

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Jorge Toyama Miyagusuku

Concluyendo, el principio de inmediatez se verifica cuando la imputacin de la causa justa de despido se realiza una vez comprobada esta, lo
que no necesariamente debe darse desde su ocurrencia, si para determinar su concrecin es necesaria una investigacin, y, finalmente el despido
una vez evaluados los descargos.
As como la inmediatez comprende un elemento de suma importancia para proceder con el despido de un trabajador, debemos recordar tambin que el despido, al ser la sancin disciplinaria de mayor entidad de
todas las que pueda practicar el empleador, debe guardar una estricta relacin de razonabilidad y de proporcionalidad con la causa que lo avala,
es decir, la falta del trabajador debe contener tal gravedad que haga insostenible la continuacin del vnculo de trabajo. En todo caso, si la falta
no resulta grave se mantiene la posibilidad de amonestar o suspender al
trabajador infractor.
Resumiendo lo anotado hasta aqu tenemos entonces:
REQUISITOS PARA EL DESPIDO
Causalidad

Relacionada a la capacidad del trabajador (facultades fsicas, rendimiento, negativa a someterse a exmenes mdicos) y la conducta (falta grave, condena
penal por delito doloso e inhabilitacin del trabajador).

Procedimiento Debe realizarse la imputacin previa y posibilitarse el derecho de defensa anterior al despido.
Lmites
Inmediatez y razonabilidad.

Cursada la carta de despido, el trabajador tiene el derecho de impugnarlo en el fuero judicial. Las acciones judiciales que tiene a su favor el
trabajador despedido son las siguientes: 1) La accin por despido arbitrario; 2) la accin por nulidad de despido; y, 3) la accin por terminacin
del contrato de trabajo por acto de hostilidad.

procedimiento previo al despido despus de un ao y medio en que se generaron los hechos imputados,
la supuesta falta grave pierde su entidad extintiva (Cas. N 915-2001-La Libertad); en la misma lnea
pero con un plazo mucho mayor se ha indicado que Se encuentra acreditado que se ha transgredido el
principio de inmediatez () ya que desde la supuesta comisin de la falta grave, mencionada en el fundamento precedente, hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de
dos mil, transcurri un tiempo prolongado ms de siete aos lo que implica la condonacin, haciendo
inviable el despido posterior (Exp. N 264-2001-AA/TC).

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Faltas graves y proceso de despido

El despido arbitrario, en principio y segn su diseo legal, es declarado cuando se omite el procedimiento, o alguno de los pasos previos al
despido, cuando se despide al trabajador sin expresin de causa o cuando el proceso no se llega a probar la causa del despido alegada. El plazo
que tiene el trabajador para accionar mediante tal pretensin es de 30
das(125)(126) contados desde el cese, plazo que es de caducidad y es similar en las dos acciones restantes (por actos de hostilidad y por nulidad
de despido). Si el cese es considerado arbitrario por el juez laboral, el
trabajador solo tendr derecho a una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por ao trabajado mientras que los meses y das se
computarn en forma proporcional(127). El tope de tal indemnizacin ser
el monto de doce (12) remuneraciones.
De otro lado, la accin de nulidad de despido procura que el juzgador laboral estime invlido la decisin empresarial recurrida por vulnerar
cualquiera de los derechos constitucionales contenidos en el artculo 29
de la LPCL y considere que esta nunca se realiz ordenando la reincorporacin del trabajador cesado irregularmente sin afectar su categora anterior y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Finalmente, tenemos los procesos de amparo. Nada obsta para que, si
no se observa el debido proceso en un despido (inmediatez, proporcionalidad, derecho de defensa) o se encubre con un despido disciplinario un
real despido que lesiona derechos fundamentales (motivos antisindicales,
discriminatorios, etc.) o simplemente no existe la falta de comportamiento alegada (despido sin expresin de causa) o, finalmente, se aprecia un
fraude (despido fraudulento), el trabajador puede iniciar un proceso de
amparo que conduzca a su reposicin, segn lo previsto por el Tribunal
Constitucional.
(125) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1999 el plazo se cuenta por das hbiles y no por
das calendarios. Asimismo, hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal
plazo se suspende cuando el trabajador est fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a l, por
falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su
funcionamiento.
(126) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computar a partir de la fecha
en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores
situacin que deber ser constatada por la autoridad de trabajo o la polica, o cualquier otro instrumento
probatorio.
(127) Esto si el trabajador tiene un vnculo laboral de carcter indeterminado ms si el trabajador despedido
arbitrariamente est sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnizacin se calcular de acuerdo
con los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio ser el mismo.

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La presuncin de laboralidad: pieza


clave para la recuperacin de la eficacia
del Derecho del Trabajo en el Per
Wilfredo Sanguineti Raymond(*)(**)
Una de las principales innovaciones que ha trado consigo la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo, emitida el 15 de enero de este ao, es la instauracin de la presuncin de laboralidad en el proceso laboral. As, ahora,
gracias a esta figura, al demandante solo le ser necesario probar la existencia
de una prestacin personal de servicios y el pago de una remuneracin para
acreditar la existencia de una relacin laboral. En la presente investigacin, el
autor defiende la presencia de esta presuncin a partir de la importancia que
tiene en la recuperacin de la eficacia del Derecho del Trabajo en nuestro pas.

I. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PRESUNCIN DE


LABORALIDAD
La inclusin de mecanismos dirigidos a asegurar la aplicacin efectiva de las normas laborales, haciendo frente a los intentos de evasivos que
(*)

Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Catedrtico habilitado, Universidad de Salamanca.

(**) El presente texto recoge y actualiza a la luz de acontecimientos recientes, como la aprobacin de la
Recomendacin de la OIT sobre la Relacin de Trabajo y, sobre todo, la introduccin en nuestro ordenamiento de la presuncin de laboralidad de la mano de la reciente Ley Procesal del Trabajo, un trabajo
que ha ido conociendo a lo largo de los aos sucesivas versiones. La primera, dedicada en su parte final
al examen de la presuncin de laboralidad propuesta dentro del Proyecto de Ley General de Trabajo, fue
publicada en 2003 en el nmero 3 de la Revista Laborem, bajo el ttulo de La presuncin de laboralidad: una pieza clave para el rearme institucional de Derecho del Trabajo en el Per. Un desarrollo posterior, que centr su atencin en el anlisis de la experiencia espaola, apareci en 2006 en el nmero
12 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, esta vez con el ttulo de La
decadencia de la presuncin de laboralidad: una cuestin de oportunidad o de mtodo? Versiones ms
breves se publicaron tambin en 2005 en el nmero 1 de la revista venezolana Derecho del Trabajo,
(La presuncin de laboralidad: un anacronismo jurdico?) y en 2007 en el nmero 1 de la Revista
Oficial del Poder Judicial, (La presuncin de laboralidad: anacronismo jurdico o pieza clave para la
recuperacin de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Per?).

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Wilfredo Sanguineti Raymond

en este mbito pueden producirse, ha corrido paralelamente a la afirmacin del Derecho del Trabajo como disciplina jurdica. Expresin de este
afn garantista han sido, desde antiguo, la atribucin de carcter imperativo e irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por
las normas laborales, que permite negar validez a los acuerdos suscritos
con un mero propsito defraudatorio, aun cuando estos cuenten con su
consentimiento expreso; y la afirmacin de la prevalencia, a la hora de
determinar la existencia de un contrato de trabajo, de la concurrencia en
los hechos de sus presupuestos sustantivos sobre la formal y solo aparente suscripcin de un contrato de naturaleza civil o mercantil.
Rpidamente, sin embargo, se advertira la insuficiencia de estos dos
mecanismos defensivos para hacer frente de forma exitosa al fenmeno
del fraude en la contratacin laboral. La razn de ello no es difcil de discernir. Basta para ello con tomar conciencia de que ambos solo resultan
aplicables en la medida en que el sujeto, que demanda su inclusin en el
mbito de la laboralidad, consiga demostrar que ha tenido lugar una renuncia indebida a la tutela ofrecida por las normas laborales o un incumplimiento de los mandatos en ellas contenidas, por reunir su prestacin
todas las condiciones exigidas para su aplicacin imperativa. Con ello se
termina, como salta a la vista, por dejar intacto el problema de fondo,
que no suele ser en estos casos otro que, precisamente, el de la prueba
por parte del afectado de la concurrencia de los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo. Esta es una dificultad que, si ya tratndose
de situaciones no afectadas por ningn tipo de maniobra elusiva puede
resultar muchas veces difcil de superar, se torna ms ardua aun cuando tales elementos y en especial la subordinacin o dependencia han
sido artificiosamente encubiertos con el deliberado propsito de dificultar
su apreciacin. Se abre as la posibilidad de que verdaderos trabajadores
permanezcan extramuros del Derecho del Trabajo, con la consiguiente
frustracin de su finalidad protectora, debido a la imposibilidad de demostrar la existencia de un contrato de trabajo.
La denominada presuncin de laboralidad(1) constituye, precisamente, el instrumento diseado por numerosos ordenamientos laborales, ya
(1)

Conocida tambin como presuncin laboral o presuncin de existencia del contrato de trabajo. El
empleo de una u otra denominacin es indistinto a nivel doctrinal y no parece encubrir diferencias en
cuanto a la funcin o el sentido de la institucin.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

desde su etapa germinal, con el fin de solventar este tipo de inconvenientes, facilitando a quienes alegan su exclusin ilcita del terreno laboral la
acreditacin de la subsistencia de un vnculo de este tipo. El origen de
este peculiar instrumento se encuentra en el Derecho del Trabajo espaol
histrico. En concreto, en la Ley de Tribunales Industriales, aprobada el
19 de mayo de 1908, cuyo artculo 5.2 dispuso que el contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y el que
lo presta. Esta formulacin pasar luego, con variaciones formales ms
bien escasas, tanto al Cdigo de Trabajo de 1926 y las Leyes de Contrato
de Trabajo de 1931 y 1944, como a las legislaciones de diversos pases
americanos y europeos, hasta llegar a convertirse en uno de los componentes caractersticos de esta disciplina jurdica(2).
La instauracin de dicha presuncin por parte de numerosos ordenamientos laborales a partir de los inicios del siglo XX no puede ser
considerada sino como una manifestacin ms del carcter tutelar de la
disciplina jurdica entonces en ciernes. Una orientacin que, aplicada al
mbito de la prueba de la existencia del contrato que abre las puertas a su
aplicacin, aconseja, en garanta de la consecucin de los fines equilibradores que informan la configuracin del ordenamiento protector, aligerar
al trabajador, en tanto parte dbil de la relacin y potencial sujeto pasivo
de presiones dirigidas a apartarlo del terreno de la laboralidad, la demostracin de su presencia. El fin ltimo que anima la introduccin de la presuncin de laboralidad dentro de cualquier sistema no es, de este modo,
otro que el de tratar de garantizar la aplicacin efectiva de las normas laborales y, por tanto, su imperatividad en todas aquellas situaciones en
las que, debido al intento malicioso de esquivar su aplicacin, sus presu-

(2)

Sobre los orgenes de la presuncin laboral en el Derecho del Trabajo espaol puede verse
RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. La presuncin de existencia del contrato de trabajo. Madrid,
Civitas, 1994, pp. 61-74. Referencias a la recepcin de esta institucin por parte de las legislaciones histricas de Mxico, Venezuela, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam, Colombia, Costa
Rica, Paraguay, Repblica Dominicana, Argentina, Gran Bretaa, Blgica y Grecia pueden consultarse
en DE LA CUEVA, M. La presuncin laboral. En: Derecho del Trabajo. T. XIX, Buenos Aires, 1959,
p. 622; SANGUINETI RAYMOND, W. El contrato de locacin de servicios frente al Derecho Civil y al
Derecho del Trabajo. 1 edicin, Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 344, nota 51; y LUJN ALCARAZ, J.
La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madrid, 1994, p. 269 y ss.,
nota 26.

71

Wilfredo Sanguineti Raymond

puestos sustantivos resultan difciles de acreditar, asegurando as la tutela


por ellas prevista a sus destinatarios(3).
Naturalmente, el hecho de que lo que se encuentre en discusin en
estos casos sea precisamente la atribucin al demandante de tutela de la
condicin de trabajador, determina que la presuncin no pueda operar
sino a partir de la aportacin por parte del mismo de al menos un principio de prueba, que proporcione al intrprete indicios racionales del carcter laboral de la relacin objeto de debate. Este principio de prueba
ha estado constituido, desde la creacin misma de la institucin, por la
demostracin de la prestacin del trabajo o los servicios en provecho del
sujeto al que se pretende atribuir la condicin de empleador.
Esta opcin no es arbitraria, sino que se apoya en una doble batera
de consideraciones de orden fctico. La primera de ellas est constituida por la constatacin de la mayor dificultad que supone la demostracin
de la presencia del elemento subordinacin o dependencia, definitorio
para la afirmacin de la laboralidad del vnculo, frente a la sola prueba
de la existencia de una prestacin personal de servicios. A esta se aade,
no obstante, la conviccin del legislador en torno a la superior frecuencia con la que los servicios son prestados bajo el poder de disposicin
ajeno y no de forma autnoma. Sobre la base de la presuncin se sita,
de esta forma, una tabla de probabilidades derivada de la experiencia,
que ha permitido poner de manifiesto que cuando las personas prestan sus
servicios lo hacen en un elevado porcentaje de supuestos en condiciones
de subordinacin(4). Lo que caracteriza a la presuncin de laboralidad es,
as pues, que en ella, lo mismo en cualquier otra, se da por cierta determinada afirmacin (en este caso, la presencia del conjunto de elementos
necesarios para la existencia de un contrato de trabajo), a partir de la demostracin de otra distinta (la prestacin de un servicio en beneficio de
otro sujeto), de la que la primera puede ser deducida en aplicacin de las

(3)

Vid., con carcter general, RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. De all que no
pueda afirmarse que su presencia suponga una negacin del libre juego de la autonoma de la voluntad
de los contratantes. Antes bien, es a la inversa: lo que a travs de ella se persigue es potenciar la voluntad real y querida de las partes frente a la simulada, atribuyendo a la primera las consecuencias jurdicas
que le corresponden, como apunta LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 272.

(4)

DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 618.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

mximas de experiencia comunes o en virtud de las reglas del criterio


humano(5).
Al contar con este sostn, la presuncin en cuestin no ha tenido
nunca la virtualidad de generar una inversin de la carga de la prueba
en sentido estricto, capaz de dispensar al sujeto que alega la laboralidad
del vnculo de todo gravamen probatorio. Antes bien, su efecto ha sido
siempre el de alterar el contenido de la misma, sustituyendo el deber del
sujeto de probar todas las notas que permiten afirmar el carcter laboral
de la prestacin de servicios (hecho presunto), por la exclusiva demostracin de la existencia de esta ltima (hecho base de la presuncin)(6).
Del mismo modo, dado que el hecho presumido no es una necesidad
sino tan solo una probabilidad(7), esta presuncin ha sido entendida invariablemente como una juris tantum, susceptible de ser enervada mediante la acreditacin por quien niega para s la condicin de empleador,
bien de que el hecho que opera como base de la misma (la prestacin
de servicios) es falso o inexistente (contraprueba), o bien de que existen
otros hechos concurrentes (como su gratuidad o la ausencia de subordinacin) que impiden o anulan la produccin del hecho presunto (prueba en
contrario)(8).
Ahora bien, aunque la presuncin de laboralidad es, vista desde esta
perspectiva, una institucin de naturaleza eminentemente procesal, cuya
funcin es la de dar lugar a un medio alternativo o supletorio de prueba
de la existencia de la relacin de trabajo, posee tambin una indiscutible
proyeccin en el plano sustantivo. Esto es as en la medida en que, como
no es difcil de suponer, su aplicacin convierte a la simple prestacin
de servicios, al margen de toda consideracin sobre los caracteres que la
adornan, en el nico presupuesto sustantivo realmente indispensable para
afirmar la presencia de un contrato de trabajo, con el consiguiente desplazamiento de los dems, y en especial de la subordinacin, cuya prueba
solamente resulta necesaria en caso de que el presunto empleador con-

(5)

Segn la doble afirmacin de GONZLEZ ORTEGA, S. La presuncin de existencia del contrato de


trabajo. En: AA.VV. Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. MTSS, Madrid, 1990, p. 795.

(6)

Como afirma LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., pp. 265-280.

(7)

Dicho en palabras de DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 630.

(8)

Por todos, LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 290.

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siga aportar indicios de autonoma capaces de alterar el juego normal de


la presuncin. A fin de cuentas, como se ha afirmado, como consecuencia de su aplicacin, es posible considerar que existe contrato de trabajo
desde el momento en que se prestan servicios a otro, salvo que se pruebe
que esa prestacin de servicios no se hizo en las condiciones propias de
la relacin laboral(9).
Esta es una solucin que, como salta a la vista, fomenta la vis atractiva del Derecho del Trabajo, es decir, su tendencia a abarcar una porcin
cada vez mayor de las relaciones jurdicas cuyo objeto est constituido
por el trabajo humano, en desmedro de la aplicacin de las normas civiles
y mercantiles sobre la materia. De all que la presuncin de laboralidad
haya sido considerada como una herramienta al servicio de la fuerza
expansiva del Derecho del Trabajo, a travs de la cual se consigna el
cambio operado en las relaciones entre el Derecho Privado y el Derecho
del Trabajo, que ha conducido a este a asumir la condicin de derecho
comn de las prestaciones de servicios, relegando al primero al rol de
mero derecho de excepcin(10). Esto es tan cierto como que, a partir de
su incorporacin a un ordenamiento dado, es posible afirmar que corresponde al sujeto que recibe o utiliza la energa de trabajo de otro, cuando
crea que esa prestacin no est gobernada por el Derecho del Trabajo, el
deber de probar los presupuestos de su afirmacin(11). Reputndose, de no
conseguirlo, que su naturaleza es laboral.

II. El debate reciente sobre la presuncin de laboralidad: del cuestionamiento de su utilidad a la promocin de su empleo
En las ltimas dcadas asistimos a una contradictoria evolucin en
cuanto a las lneas de tratamiento del problema de la calificacin de las

(9)

Ibdem, pp. 275 y 276.

(10) En la ya clsica observacin de DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 618. En Espaa la vinculacin


entre la presuncin de laboralidad y la tendencia expansiva del ordenamiento laboral ha sido
puesta de manifiesto, entre otros muchos autores, por MONTOYA MELGAR, A. Sobre el trabajo dependiente como categora delimitadora del Derecho del Trabajo. En CRUZ VILLALN,
J. (coordinador). Trabajo subordinado y trabajo autnomo en la delimitacin de fronteras del
Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 1999, p. 65; y RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. Ob. cit.,
pp. 114-116.
(11) dem.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

relaciones que tienen por objeto una prestacin de trabajo. Y en particular


en lo que se refiere al papel que ha de corresponder a la presuncin de
laboralidad. As, si bien el contexto imperante en los noventa no ha sido
el ms favorable para la pervivencia de la presuncin de laboralidad, en
los ltimos tiempos se estn generando condiciones para reabrir el debate
en torno a la conveniencia de mantener este instrumento, recuperarlo o
reintroducirlo en los distintos ordenamientos nacionales.

1. Un contexto inicialmente desfavorable a la presencia de


mecanismos facilitadores de la prueba de la existencia
del contrato de trabajo
A partir de la dcada de los noventa, el tradicional inters por facilitar a quienes demandan su inclusin en el mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo la prueba de los requisitos exigidos para ello se vera
sustituido por su contrario: la de no imponer trabas a quienes pretenden
situarse extramuros de l.
Sobre la base de este llamativo cambio de perspectiva se sitan,
como a estas alturas resulta de sobra conocido, transformaciones de no
poca entidad en la realidad productiva y las estrategias empresariales, las
cuales han terminado por favorecer en numerosos pases, especialmente
europeos, una reaccin en contra de la hasta el momento inexorable vocacin expansiva del Derecho del Trabajo(12). As, frente a la inequvoca
tendencia a la asalarizacin imperante en las dcadas pasadas, los aos
noventa han sido testigos de la expansin de modalidades hasta el momento desconocidas o poco utilizadas de trabajo autnomo, las cuales no
tienen porqu ser consideradas, al menos de forma necesaria, como simples instrumentos al servicio de una poltica de elusin fraudulenta de la
aplicacin de las normas laborales, como vena ocurriendo en el pasado,
al ser expresin del recurso lcito a formas de organizacin de la produccin distintas de las basadas en el ejercicio del poder de direccin, que

(12) Para una descripcin inicial del fenmeno, vid. por todos SUPIOT, A. (coordinador). Trabajo y empleo.
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanch, Valencia
1999, pp. 40 y 41.

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deja as de ser el nico instrumento a travs del cual es posible garantizarse el resultado del trabajo ajeno(13).
El afn de no poner trabas al desarrollo de estas formas lcitas de
trabajo autnomo ha conducido en varios pases europeos al legislador
a neutralizar la presuncin de laboralidad e, incluso, a introducir mecanismos de signo opuesto, ya se trate de presunciones en favor del trabajo
autnomo o de procedimientos dirigidos a aportar mayor certeza y estabilidad a la calificacin como no laboral de la relacin.
Donde el retroceso de la presuncin de laboralidad ha sido ms claro
y evidente es precisamente en Espaa, el pas de origen de la institucin.
Dejando de lado la formulacin adoptada por sus precedentes, el Estatuto
de los Trabajadores, aprobado en el ao 1980, opt por indicar en su artculo 8.1 que el contrato de trabajo se presumir existente entre todo el
que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y
direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aquel.
A travs de esta frmula se deja de lado cualquier presuncin de laboralidad, toda vez que lo que se exige para su aplicacin es la prueba directa
de todos los elementos que son requeridos para la existencia de un contrato de trabajo. Nada hay, en consecuencia, que presumir aqu, como no
sea la existencia del consentimiento de las partes para obligarse a travs
de un contrato de este tipo. De all que se haya a afirmado que la lectura
malvola e irnica de este artculo lleva a la sorprendente conclusin de
que lo que se dice, ms o menos, es que cuando existe un contrato de
trabajo se presume que existe un contrato de trabajo(14).
Este mismo afn ha conducido tambin en algunos pases europeos
al legislador a dar un paso ms. No ya para neutralizar la presuncin de
laboralidad, sino para introducir mecanismos de signo contrario.
La decisin de introducir una presuncin inversa a la de laboralidad, fue adoptada en Francia a travs de la Ley 94/126, de 11 de febrero de 1994, relativa a la iniciativa y la empresa individual. Esta norma,
(13) Como pondra de manifiesto entre nosotros hace ya bastante tiempo RODRGUEZ-PIERO y BRAVO
FERRER, M. La huida del Derecho del Trabajo. En: Relaciones Laborales, N 12, 1992, p. 7.
(14) ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZLEZ, G. El Estatuto de los Trabajadores. 3 edicin,
Civitas, Madrid, 1991, pp. 62 y 63.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

conocida como Ley Madelin, introdujo una presuncin juris tantum de


inexistencia de contrato de trabajo respecto de las actividades desarrolladas por personas fsicas que se encuentren inscritas en el registro de
comercio y sociedades, en el repertorio de oficios o de agentes comerciales o en el rgimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores
autnomos. Una pura formalidad, como es la existencia de alguna de las
inscripciones indicadas, pasa a convertirse, de tal modo, en el elemento decisivo para la negacin del carcter laboral de todas las actividades
que pueda desarrollar en beneficio de otros el sujeto que haya recurrido a
ella(15).
En esta lnea se inscribe tambin la creacin en Italia, a travs del
Decreto Legislativo N 276, de 10 de setiembre, de un procedimiento de
certificacin de la calificacin jurdica de las relaciones que tengan por
objeto una prestacin de trabajo, cuyo propsito es el de reducir la litigiosidad sobre la materia mediante la aportacin de certeza a la identificacin del nomen juris del contrato realizado por las partes. Naturalmente,
esta es una institucin que nicamente tiene sentido si de lo que se trata
es de certificar la correccin de la opcin de partida de las mismas por
figuras distintas del contrato de trabajo(16).
Conviene no perder de vista, de todas formas, que la introduccin de
esta clase de instrumentos tiene en realidad un valor ms simblico que
real. As, por ms que la regla introducida por la Ley Madelin pueda resultar llamativa por inslita, su repercusin sobre la cuestin de la prueba
de la laboralidad resulta insustancial. Como se ha puesto de manifiesto,
si antes de la Ley Madelin era el trabajador-demandante de su condicin
de asalariado quien deba probar la existencia de la nota de dependencia,
ahora ocurre exactamente lo mismo: seguir siendo la parte que pretenda la naturaleza laboral de la relacin quien habr de destruir la presuncin mediante la acreditacin del carcter subordinado del trabajo(17). Es
ms, quiz sea por esta razn que, finalmente, la presuncin introducida
por esta ley terminara siendo derogada en el ao 2000.
(15) Sobre esta normas, vide. GARCA RUBIO, M. A. Presuncin de no laboralidad y promocin del trabajo independiente: la experiencia francesa. En: Relaciones Laborales, T. II, 1996, p. 269 y ss.
(16) Para un detenido estudio de este mecanismo, vid. NOGLER, L. La certificazione dei contratti di lavoro. En: Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali. N 2, 2004, p. 203 y ss.
(17) Conforme a la atinada observacin de GARCA RUBIO, M. A. Ob. cit., p. 279.

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Otro tanto ocurre con los resultados del procedimiento de certificacin creado por el legislador italiano. En este caso, la indisponibilidad
del tipo contractual impide al legislador atribuir eficacia constitutiva a la
certificacin adoptada por los rganos habilitados al efecto. De all que
este se haya cuidado de aclarar que las decisiones de dichos rganos pueden ser recurridas en juicio por errnea calificacin del contrato o bien
por difformit entre el programa negocial certificado y su efectiva ejecucin. La certificacin del carcter no laboral del vnculo termina, de este
modo, por resultar irrelevante desde el punto de vista probatorio(18).

2. La recuperacin de la preocupacin por la adecuada calificacin de las relaciones de trabajo encubiertas


Es importante advertir que, al carcter limitado y relativo de los intentos de neutralizar, mediante mecanismos de orientacin inversa, la posibilidad de llevar a cabo una recalificacin como laborales de relaciones
inicialmente rotuladas como civiles o mercantiles, se vienen uniendo en
los ltimos tiempos signos de una evolucin de signo inverso.
Expresin privilegiada de esta tendencia ha sido la aprobacin por la
95 Conferencia Internacional del Trabajo de la Recomendacin sobre la
Relacin de Trabajo. Este instrumento, cuya adopcin resulta especialmente significativa en la medida en que tiene lugar en un momento en el
que la accin normativa de la OIT se encontraba paralizada(19), parte de
una preocupacin diferente y hasta podramos decir que opuesta a la
que a lo largo de la dcada pasada y parte de la presente ha venido orientando la evolucin de los ordenamientos laborales, en especial en los pases europeos.
En efecto, como se seala en su parte considerativa, el propsito
que ha animado la aprobacin de esta Recomendacin no es otro que
el de proponer a los Estados miembros la introduccin de un conjunto
de instrumentos dirigidos a hacer frente, en el contexto actual, a las

(18) En este sentido, NOGLER, L. Ancora su tipo e rapporto di lavoro subordinato nellimpresa. En:
Argomenti di Diritto del Lavoro. N 1, 2002, p. 130, nota 81, recogiendo las observaciones crticas recibidas por la institucin desde la doctrina italiana.
(19) Segn observa RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER, M. La determinacin de la relacin de
trabajo. En: Relaciones Laborales. N 20, 2006, p. 1.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

dificultades que supone la determinacin de la existencia de una relacin


laboral. A estos efectos, la Conferencia entiende que dichas dificultades pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su
entorno y a la sociedad. Y que dichos problemas deben ser solventados
mediante la introduccin de mecanismos que garanticen, a la vez que
una competencia leal entre las empresas, la proteccin efectiva de los
trabajadores vinculados por una relacin de trabajo.
La Recomendacin asume, de este modo, una orientacin manifiestamente tutelar, en la medida en que lo que persigue es, esencialmente,
tratar de asegurar la aplicacin de la legislacin laboral y las garantas
y derechos a ella asociados a todas las personas que cumplan los requisitos establecidos para ello(20). Aunque esta idea no se exprese de manera
directa en su texto, es evidente que a su adopcin subyace la constatacin de que el fenmeno del fraude en la contratacin laboral no solo no
ha remitido en las ltimas dcadas, sino que ha ganado en extensin y
complejidad como consecuencia de la exacerbacin de la competencia a
nivel global y las transformaciones introducidas en las formas de organizacin del trabajo y los modos de producir. No se trata ya, en consecuencia, tanto de limitar el imperialismo del Derecho del Trabajo, como de
adoptar medidas que pongan algn tipo de freno al proceso de huida
del mismo que el contexto actual viene favoreciendo.
Es por esta razn que la poltica nacional de proteccin de los trabajadores vinculados por una relacin de trabajo, cuya adopcin la OIT
recomienda a los Estados a travs de este instrumento, incluye, como uno
de sus ingredientes ms relevantes, la introduccin de medidas tendentes
a luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, entendiendo por
tales aquellas en las que un empleador considera a un empleado como si
no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condicin jurdica,
dando lugar a una situacin en la que el mismo se ve privado de la proteccin a la que tiene derecho (apartado 4).
Qu medidas son estas, encaminadas a combatir el fraude en la contratacin laboral y asegurar una adecuada calificacin de las relaciones de
(20) El principio protector aparece, as, ver en: ERMIDA URIARTE, O. La Recomendacin de la OIT
sobre la Relacin de Trabajo (2006). En: Derecho Laboral. N 223, 2006, p. 677 [presidiendo e inspirando todo el dispositivo].

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trabajo, que la Conferencia Internacional propone a los Estados? La Recomendacin no incluye aqu ningn mecanismo que pueda considerarse
especialmente novedoso. Antes bien, se remite a un conjunto de tcnicas
de vieja raigambre dentro del Derecho del Trabajo, cuya vigencia y utilidad queda, en todo caso, reafirmada y reforzada como consecuencia de su
inclusin en un instrumento de la repercusin del mencionado.
Este es el caso, antes que nada, del principio de primaca de la realidad sobre las formas contractuales, al que alude el apartado 9 de la Recomendacin sealando que, a los fines de la poltica nacional de proteccin de los trabajadores vinculados por una relacin de trabajo, la
existencia de esta debera determinarse principalmente de acuerdo con
los hechos relativos a la ejecucin del trabajo y la remuneracin del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relacin en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carcter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes. Esta referencia capital viene acompaada, por lo dems, de indicaciones especficas en torno a la conveniencia
de que los Estados consideren la posibilidad de definir con claridad las
condiciones que determinan la existencia de una relacin de trabajo, y
en especial las que caracterizan a la subordinacin o la dependencia
(apartado 12). As, como sobre la utilidad de que los mismos valoren la
posibilidad de definir en su legislacin, o por otros medios, indicios especficos que permitan determinar la existencia de una relacin de trabajo
(apartado 13). Es ms, esta ltima recomendacin viene acompaada de
un inventario bastante amplio, aunque no por ello exhaustivo, de tales indicios, distinguiendo dentro de ellos los que se relacionan con la existencia de una prestacin subordinada de servicios de los que se vinculan con
la presencia del elemento retribucin, que recoge y compendia la rica experiencia existente a nivel comparado en torno a la cuestin(21). El mto(21) En concreto, el apartado 13 de la Recomendacin seala que, entre esos indicios podran figurar
se entiende que dependiendo del criterio del legislador nacional los siguientes: a) el hecho de que el
trabajo se realice segn las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integracin del trabajador en la organizacin de la empresa; que es efectuado nica o principalmente
en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de
cierta duracin y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el
suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
b) el hecho de que se paga una remuneracin peridica al trabajador; de que dicha remuneracin constituye la nica o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como
alimentacin, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal
y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

do de indicios, utilizado de manera prcticamente universal como tcnica


para la determinacin de la existencia de una relacin de trabajo, aparece
de tal modo validado y adems proyectado hacia el futuro mediante su
recepcin en este importante instrumento.
Con todo, lo ms relevante, al menos para el tema que viene siendo objeto de examen aqu, es que, al lado de las referencias estos mecanismos, la Recomendacin propone a los Estados que consideren la
posibilidad introducir instrumentos dirigidos a facilitar la determinacin de la existencia de una relacin de trabajo. O, vistas las cosas
desde la perspectiva del sujeto afectado, su acreditacin o prueba. Y es
aqu donde aparece, seguramente para sorpresa de muchos, al lado de la
indicacin de que los Estados deberan admitir una amplia variedad de
medios para la determinacin de la existencia de una relacin de trabajo,
la recomendacin de consagrar una presuncin legal de la existencia de
una relacin de trabajo si se dan uno o varios indicios. La presuncin de
laboralidad recibe con ello, cuando las lneas de evolucin de los ordenamientos laborales ms avanzados parecan condenarla a su irremisible
desaparicin, el espaldarazo de su reconocimiento como una herramienta til para garantizar en la situacin actual la efectiva aplicacin de las
normas laborales en un documento de trascendencia universal como la
Recomendacin tantas veces aludida.
Este hecho, como en general el contenido de la Recomendacin, parecen ser expresin de un lento pero claro cambio de tendencia. Como
se ha apuntado, no resulta ni mucho menos balad que luego de casi tres
dcadas de retorno del arrendamiento de servicios o de fuga, huida
o expulsin de trabajadores del mbito del Derecho del Trabajo, la
OIT apruebe ahora un instrumento en el que, adems de reafirmarse la
vigencia del principio de primaca de la realidad, el papel capital de la
subordinacin o dependencia y la utilidad del mtodo indiciario de determinacin de su existencia, se insta a los legisladores nacionales a

trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
Como apunta Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M. La determinacin.... Art. cit., p. 12, esta
es una relacin que entremezcla indicios y elementos conceptuales de distinto alcance y trascendencia.
Algunos de ellos, como ocurre singularmente el primero de los aludidos por la letra a), son susceptibles
de ofrecer por s mismos la evidencia de que lo sujeto a examen es una relacin de trabajo. Otros, en cambio, resultan de un valor meramente relativo, en la medida en que no son privativos exclusivamente de un
vnculo de este tipo, aunque resulten sintomticos de su existencia debido a que suelen acompaarlo.

81

Wilfredo Sanguineti Raymond

introducir instrumentos que faciliten la prueba de la existencia de una


relacin de trabajo (22). Con ello, la Recomendacin se suma a otros indicadores del agotamiento del modelo de liberalizacin del rgimen jurdico de las relaciones de trabajo que ejerci una gran influencia sobre los
ordenamientos laborales a lo largo de las ltimas dcadas. O, dicho con
otras palabras, del ingreso a una etapa de posneoliberalismo en materia
laboral(23).
De all que, aunque en puridad este instrumento no introduzca ninguna herramienta nueva ni resulte singularmente innovador para los sistemas evolucionados de Derecho del Trabajo(24), su importancia termine
siendo capital debido a la confirmacin de la vigencia y a la vez que el
reforzamiento que hace de las orientaciones bsicas que tradicionalmente han venido presidiendo el tratamiento de la cuestin relativa a la determinacin de la existencia de una relacin de trabajo a nivel comparado.
Volverse a plantear a partir de aqu algunos de los debates introducidos en los ltimos aos, incluido el relativo a la conveniencia o no del
establecimiento o la recuperacin de la presuncin de laboralidad, no
resulta descabellado. Naturalmente, el resultado no tiene por qu ser una
respuesta positiva. Pero al menos s una reexamen de la conveniencia de
la presencia de este singular instrumento a la luz de las realidades gestadas en las ltimas dcadas de profundas transformaciones de los sistemas
econmicos y productivos.

3. El futuro de la presuncin de laboralidad


Es indudable que, a pesar de su notoria raigambre histrica, la presuncin de laboralidad no forma parte del selecto grupo de instituciones
que integran lo que puede considerarse el cdigo gentico del Derecho
del Trabajo. Como tal, puede estar o no presente en un ordenamiento jurdico concreto, como de hecho ha venido ocurriendo, sin que ello tenga
porqu afectar a la naturaleza, el carcter o la identidad del mismo. La
decisin de introducir o mantener una presuncin de este tipo responde,
(22) ERMIDA URIARTE, O. Ob. cit., p. 682.
(23) Ibdem, p. 683.
(24) Conforme seala, de modo complementario, RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER, M. Art. cit.,
p. 13.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

desde esta perspectiva, a una especfica decisin de poltica legislativa(25),


que puede ser adoptada o no a partir de la realizacin de un juicio de
oportunidad en torno a la conveniencia de recurrir a ella con el fin de reforzar los mecanismos ordinarios de exigibilidad de la aplicacin de las
normas laborales(26).
Lo anterior supone que la insercin de dicha presuncin en un sistema concreto resulta ms o menos aconsejable dependiendo del grado
de aplicacin efectiva que dentro del mismo posean las normas laborales.
Es por ello que, aunque su presencia ha podido ser considerada innecesaria o distorsionadora en algunos ordenamientos en los que se registra una
tendencia a recurrir a formas no necesariamente ilcitas de trabajo autnomo, su inclusin puede seguir siendo una necesidad en aquellos que se
ven afectados por un volumen elevado de defraudacin.
La necesidad de recurrir o no a la presuncin laboral constituye,
desde esta perspectiva, un indicio del grado de madurez alcanzado por el
Derecho del Trabajo en un pas determinado. As, mientras que el hecho
de que siga siendo preciso hacer uso de ella para asegurar la efectividad
de las normas laborales puede ser considerado expresin de la falta de
aceptacin de su aplicacin, la circunstancia de que en un momento dado
se estime innecesario recurrir a ella es una clara manifestacin de la madurez alcanzada por esta disciplina, cuyas normas pueden aplicarse con
fluidez a partir de sus mecanismos ordinarios de exigencia(27).
De todas formas, lo que no puede ponerse en duda es que, pese a las
transformaciones experimentadas, el presupuesto fctico sobre el que
descansa la presuncin de laboralidad sigue estando vigente. En la actualidad, pese a la tan ponderada expansin del trabajo autnomo, el trabajo subordinado sigue instalado en el corazn del sistema de produccin,
representando la forma paradigmtica de aprovechamiento de los frutos
del esfuerzo ajeno, sin que existan adems indicios de que este rol pueda
verse alterado en un futuro mediato. La posibilidad de recurrir a ella, por

(25) Como apunta LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 292.


(26) As, desde una perspectiva general, RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59.
(27) Ibdem, p. 233. Aunque en relacin al hecho en s de la exclusin de la presuncin y no al juicio de
oportunidad sobre su pertinencia, como se postula en el texto.

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Wilfredo Sanguineti Raymond

lo tanto, sigue en manos del legislador, que es quien debe llevar a cabo el
juicio de oportunidad antes mencionado.

III. La difcil situacin del Derecho del Trabajo


en el Per y el papel de la presuncin de
laboralidad
Si hubiese que elegir un ejemplo claro de una situacin en la que
resulta aconsejable, debido a la escasa aplicacin de las normas laborales,
la introduccin de la presuncin de laboralidad, podra optarse por la que
atraviesa el Derecho del Trabajo en el Per.

1. El problema crnico de la falta de eficacia de las normas


laborales
Si algo caracteriza al presente estado de esta disciplina en nuestro
pas es, precisamente, su falta de virtualidad. Una falta de virtualidad de
la cual es expresin el elevadsimo nmero de personas que desarrollan
labores de indiscutible carcter dependiente sin que les sean reconocidos
los beneficios establecidos en su favor por las normas legales y los convenios colectivos. Si bien la estimacin de la magnitud de esta bolsa de
incumplimiento no es una tarea fcil de realizar, debido justamente al
carcter oculto o clandestino de estas prcticas, una ponderacin no muy
arriesgada de sus alcances induce a pensar que esta podra estar prxima a afectar a la mitad de aquellos a los que, en Derecho, correspondera
asignar la condicin de trabajadores(28).
Si se profundiza en el examen de la composicin de este importante
segmento de la poblacin laboral peruana, resulta posible apreciar que la
inmensa mayora de las personas que lo integran est constituida por los
denominados, por las propias estadsticas laborales, como trabajadores
sin contrato. Una categora de autnticos parias jurdicos a los que no

(28) Esta estimacin constituye una proyeccin realizada a partir de la informacin recopilada para el estudio Locacin de servicios y contrato de trabajo: balance y perspectivas de reforma tras quince aos de
vigencia del Cdigo Civil, que introduce la 2 edicin de El contrato de locacin de servicios, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000. La dems principales observaciones realizadas en este epgrafe se basan tambin
en los resultados de esta investigacin, que pueden ser consultados en las pp. 16-25 de la obra recin
indicada.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

suele reconocerse ningn beneficio laboral(29), cuyas filas no han dejado


de crecer en el Per en los ltimos aos, al extremo de haberse llegado
a afirmar que representa el grupo ms importante en la dotacin de personal de la empresa a lo largo de los mismos(30). Este tipo de trabajadores se concentra, por lo dems, como era de esperar, especialmente en las
empresas de reducidas dimensiones, en las que los costos esperados de
incumplimiento de la legislacin laboral resultan ms bajos, debido a que
su elevado nmero y reducido volumen, as como la situacin de aislamiento de los trabajadores, determinan que las probabilidades de deteccin de las infracciones sean bastante reducidas.
Las situaciones de este tipo no son privativas, con todo, de la pequea empresa. Tambin muchas sociedades de mediana y gran dimensin
han optado en los ltimos aos por recurrir a maniobras elusivas con el
fin de reducir sus costos de personal y reforzar, al menos de forma inmediata, su competitividad. La dinmica defraudatoria, no obstante,
no es en estos casos la misma. El hecho de que estas empresas se encuentren expuestas, a causa precisamente de su superior magnitud, a un
control poltico y sindical ms intenso, ha determinado que las mismas
se hayan visto en la necesidad de recurrir a maniobras de ms compleja factura que su mera instalacin en el incumplimiento de la legislacin
laboral para conseguir ese mismo resultado. En concreto, a instrumentos capaces de aportar a las maniobras elusivas al menos una apariencia
externa de licitud, que dificulte su examen por parte de las autoridades
administrativas y judiciales. Aqu, a pesar de la existencia, a partir de la
aprobacin del Decreto Legislativo 728, de una amplia gama de modalidades atpicas de contratacin susceptibles de ser utilizadas con ese fin
(pinsese, por ejemplo, en los convenios para la capacitacin en el trabajo, convenientemente deslaboralizados, o en las distintas modalidades
de intermediacin laboral, todas ellas sujetas a unas exigencias causales
sumamente laxas), la figura ms empleada ha sido el contrato de locacin

(29) Segn explica Pasco Cosmpolis, M. Contrato de trabajo tpico y contratos atpicos. En:
FERRO DELGADO, V. (coordinador). Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 2001, p. 137, a travs de esta sorprendente categora se alude en el Per al trabajador contratado en negro, que no tiene contrato escrito, no figura
en planilla y no se le hacen los descuentos establecidos por ley para financiar las diversas prestaciones
sociales.
(30) As, CHACALTANA, J. Los costos laborales en el Per. En: TOKMAN, V. y MARTNEZ, D. (editores). Inseguridad laboral y competitividad: modalidades de contratacin. OIT, Lima 1999, p. 255.

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Wilfredo Sanguineti Raymond

de servicios, denominado tambin, especialmente en el mbito pblico,


de prestacin de servicios no personales(31). El recurso a este contrato
como mecanismo defraudatorio, tanto en el mbito privado como en el
del Estado, en este caso incluso con mayor magnitud, ha sido en los ltimos aos masivo, singularmente tratndose del trabajo de los tcnicos y
profesionales, que disponen de unos mrgenes de autonoma organizativa
y tcnica para la ejecucin de la labor susceptibles de ser instrumentalizados con el fin de aparentar la ausencia de subordinacin caracterstica de
esta modalidad.
Ante un estado de cosas como el que se acaba de describir, resulta
evidente cualquier programa de intervencin en las relaciones laborales.
Ha de plantearse, como primer y ms relevante objetivo, la consecucin
de un resultado tan elemental e indispensable como es el de garantizar la
aplicacin de la normativa expedida por el Estado a quienes renen los
requisitos exigidos para ello. Esto incluso al margen de la valoracin que
pueda hacerse sobre ella. El Derecho del Trabajo se encuentra necesitado
hoy en el Per, antes incluso que de una reforma de sus contenidos, de un
autntico rearme institucional, que reivindique para la mayora de trabajadores peruanos la condicin de sujeto de derechos que las prcticas ilcitas antes descritas han conseguido negarles. La recuperacin de la ciudadana laboral se constituye, desde esta perspectiva, como he tenido la
ocasin de sustentar en otro lugar, en una de las prioridades bsicas sino
la principal de la poltica social en el Per(32).

2. La conveniencia de la introduccin de la presuncin de


laboralidad como mecanismo de garanta de la aplicacin
efectiva de la legislacin laboral
A pesar de la gravedad de lo expuesto, la legislacin laboral peruana ha optado tradicionalmente por no incluir mecanismo alguno dirigido a facilitar a la inmensa cantidad de afectados por actos como los
descritos la prueba de la existencia de una relacin laboral. La equvoca
(31) Para un examen de las diferentes figuras susceptibles de cumplir esta funcin defraudatoria dentro de
nuestro ordenamiento, vid. ELAS MANTERO, F. La elusin de los efectos del contrato de trabajo.
En: Actualidad Laboral. N 268, Lima, 1988.
(32) Vid. Recuperar la ciudadana laboral. En: Boletn Legal Express. N 9, Gaceta Jurdica, Lima, 2001,
p. 2; y La recuperacin de la ciudadana laboral: prioridad de la poltica social. En: Anlisis Laboral.
N 304, Lima, 2002, pp. 53 y 54.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

redaccin del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de acuerdo con la cual en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, no debe inducir aqu a confusin. Ello, antes
que por cualquier otra razn, debido a que los tres elementos exigidos
aqu por el legislador para presumir la existencia de un vnculo laboral
(prestacin de servicios, remuneracin y subordinacin) coinciden plenamente con los que conforman su individualidad. Tampoco hay, en consecuencia, nada que se presuma en esta frmula, cuya estructura parece calcada de la del artculo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores espaol, como
no sea, una vez ms, el consentimiento de las partes para obligarse y la
preferencia del legislador por el contrato de trabajo frente a otros regmenes a los que puede estar sujeta la prestacin subordinada de servicios
en el Per, como el de los servidores del Estado o el de los convenios de
formacin laboral juvenil(33).
Esta es una insuficiencia a la que es preciso hacer frente con carcter
de urgencia mediante la introduccin de un conjunto de medidas dirigidas a garantizar un mayor cumplimiento de la legislacin laboral por el
sector empresarial peruano. Naturalmente, entre dichas medidas ocupa un
lugar estelar la introduccin de una presuncin de laboralidad, que facilite y favorezca la recuperacin para el terreno de la legalidad de aquella
inmensa bolsa de relaciones laborales encubiertas o clandestinas a la
que se ha hecho referencia. Ello contribuira a poner fin al clima de impunidad en el que se mueven, en muchos casos, quienes realizan estas
prcticas, transmitindoles un mensaje claro y contundente: cualquier
persona que se incorpore a la produccin ha de ser considerada trabajador
dependiente si no se demuestra que esa condicin no le corresponde en
Derecho. De all que deba ser considerada como un acierto la reciente
introduccin de esta presuncin por nuestra legislacin procesal. Las pginas que siguen estn dedicadas al anlisis de las consecuencias de tan
importante e innovadora decisin.

(33) Adems de este tmido efecto presuntivo, el precepto posee una finalidad extraa a la materia que nos
ocupa, en tanto que vinculada con el reforzamiento de la exigencia de forma escrita para la vlida
celebracin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad contenida en el artculo 72 del mismo
cuerpo legal. Esta se instrumenta a travs de la simultnea indicacin de que, a falta de sealamiento
expreso en contra a travs de documento escrito, el contrato de trabajo se presume celebrado a plazo
indeterminado.

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Wilfredo Sanguineti Raymond

IV. Un inesperado resultado de la reforma


procesal: la inclusin de la presuncin de
laboralidad
Luego de un primer intento, por el momento fallido, de introduccin
de un tipo especial de presuncin de laboralidad por parte de los autores
del Proyecto de Ley General de Trabajo(34), la presuncin de laboralidad
ha terminado por tomar carta de naturaleza dentro de nuestro ordenamiento jurdico de la mano de la recientemente aprobada Ley Procesal
del Trabajo (Ley N 29497, del 30 de diciembre de 2009). En efecto,
aunque esta ley parte de recoger en el primer apartado de su artculo 23,
dedicado a la carga de la prueba, la regla general de acuerdo con la
cual dicho gravamen corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos,
se ocupa de aclarar inmediatamente despus que las partes estn sujetas,
adicionalmente, a un conjunto de reglas especiales de distribucin de la
carga probatoria, las cuales se encuentran enunciadas por el propio precepto en sus apartados siguientes, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.
Pues bien, dentro de dichas reglas especiales se recoge, en primer trmino, una relacionada con la prueba de la existencia de un vnculo de
naturaleza laboral. A este efecto, el apartado 2 del propio artculo 23 seala, sin dejar margen alguno para la duda, que acreditada la prestacin
personal de servicios, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo
indeterminado, salvo prueba en contrario. Naturalmente, difcil resulta
encontrar una forma ms clara y directa de recurrir a la institucin que
viene siendo objeto de nuestra atencin. Lo que est haciendo de este
modo el legislador no es otra cosa, como salta a la vista, que establecer
una presuncin, como no poda ser de otro modo juris tantum, de existencia de un contrato de trabajo. Esta presuncin se articula, por lo dems,
siguiendo la versin ms clsica y genuina de esta institucin, a partir de
la demostracin de la existencia del primero y ms bsico de los elementos o presupuestos sustantivos que identifican y distinguen esa relacin
jurdica (la prestacin personal de servicios), a partir de la cual la ley
deduce de manera provisional y en tanto no se aporte por quin niega
(34) Vase el artculo V del Ttulo Preliminar. Para un anlisis detenido de esta propuesta, vide el primero de
los textos citados en supra nota 1.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

para s la condicin de empleador carga probatoria en sentido inverso la


existencia de los otros dos cuya demostracin no exige (la remuneracin
y subordinacin).
Por sorprendente que parezca tratndose de un pas como el Per,
donde el fraude en la contratacin laboral ha campado a sus anchas hasta
hace no mucho tiempo, la decisin de incorporar una presuncin de este
tipo a nuestro ordenamiento procesal ha sido recibida por algunos operadores jurdicos con notable desconfianza, llegndose incluso a insinuar
que su inclusin tendr como consecuencia la desaparicin de la contratacin civil con personas fsicas y una masiva tendencia de los prestadores independientes de servicios a constituir personas jurdicas con el fin
de eludir sus previsiones(35). Sin perjuicio de afirmar que, con toda seguridad, este tipo de operaciones no son por s mismas capaces de impedir
la aplicacin de esta presuncin, toda vez que la misma se funda en la
existencia en los hechos de una prestacin personal de servicios, con independencia de los elementos formales de los que se haya pretendido rodearla para eludir su apreciacin, tampoco parece que sea exacto afirmar
que este instrumento est en condiciones de poner fin a la contratacin
civil de servicios en general. Si acaso, su efecto ser, como es obvio, el
de imponer mayores dificultades a su empleo en situaciones en las que lo
debido sera la celebracin de un contrato de trabajo, pero sin desvirtuar
la naturaleza de este ltimo o imponer su presencia en situaciones en las
que no corresponde.
Para tomar cuenta de lo que se acaba de sealar basta con aproximarse a los elementos que configuran la regla del artculo 23.2 de la ley. Para
empezar, de la redaccin de este precepto aparece con toda claridad que
no nos encontramos ante un supuesto de inversin de la carga de la prueba, que exonere a quien reclama la condicin de trabajador de cualquier
exigencia probatoria, dando por buenas sus afirmaciones si la otra parte
no aporta prueba en contra. La regla tiene como presupuesto que haya
sido acreditada la existencia de una prestacin personal de servicios.
No basta, en consecuencia, con alegar que se han prestado servicios, sino
que habr que demostrarlo.
(35) Vide por ejemplo la referencia que hace ALVA CANALES, A. Las presunciones en la nueva Ley
Procesal del Trabajo. En: Soluciones Laborales. N 28, Gaceta Jurdica, abril 2010, p. 67, nota 5, a la
opinin de R. Herrera Vsquez sobre los efectos de la inclusin de la presuncin.

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Wilfredo Sanguineti Raymond

Demostrar la existencia de una prestacin personal de servicios no


es, en contra de lo que a primera vista pudiera pensarse, una operacin
necesariamente simple. Lo es, naturalmente, en muchas de las hiptesis
en las que se ha recurrido con evidente propsito fraudulento al contrato de locacin de servicios en los ltimos aos, toda vez que en ellas lo
nico que distingua a quienes los celebraban del resto del personal de las
empresas era el tipo de contrato que haban celebrado con ellas, ya que su
prestacin era, en trminos materiales, indistinguible de la de los dems.
Lo mismo puede decirse de los supuestos en los que los trabajadores han
desarrollado sus labores en condiciones de informalidad (sin contrato).
Ms all de estas situaciones, en las que no es preciso recurrir a presuncin alguna porque la relacin de trabajo se manifiesta en la prctica con
toda evidencia, acreditar que ha existido una prestacin personal de
servicios como exige el precepto no requiere nicamente dejar sentado
que se han desarrollado tareas o trabajos en rgimen de alteridad. Para
poder atribuirle esa condicin, es preciso, antes que nada, que la actividad haya sido prestada, no solo por el propio sujeto, sino pretendiendo
de l su propio esfuerzo o dedicacin personal. Como tal, deber tratarse
de tareas que hayan sido encargadas o deban ser desarrolladas necesariamente por el demandante, sin posibilidad de ningn tipo de sustitucin o
colaboracin ajenas, ya que estas enervaran el carcter personal exigido
por la norma en consonancia con la naturaleza intuitu personae que identifica este tipo de prestaciones cuando son elemento de un contrato de trabajo. Adicionalmente, tendr tambin que quedar claro que lo relevante
en estos casos es la actividad personal de quien trabaja y no el resultado
que con ella se pretenda alcanzar, toda vez que en este ltimo caso nos
encontraramos ante una deuda de ese tipo y no de actividad en sentido
estricto(36).
Lo anterior permite apreciar que, para reclamar la aplicacin de la
presuncin, el demandante deber aportar al juez elementos de juicio suficientes de que la prestacin que ha realizado en beneficio del demandado es, en primer lugar, de carcter personalsimo y, en segundo lugar,
una de actividad y no de resultado. De tracto sucesivo, por tanto, y no de
tracto nico. Esta es una conviccin que puede resultar fcil de transmitir
(36) En general sobre la naturaleza del elemento prestacin personal de servicios como componente esencial del contrato de trabajo, sustentando este punto de vista, vid. SANGUINETI RAYMOND, W. Ob.
cit., pp. 107-116.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

en los casos de fraude ms o menos evidentes, pero que en las situaciones


dudosas requiere una pericia probatoria evidente.
En todo caso, llevada a cabo la prueba del hecho base de la presuncin, se traslada al demandado el gravamen de aportar la correspondiente prueba en contrario(37). Nuevamente, en contra de lo que se ha
insinuado, tampoco en este caso las posibilidades de defensa son escasas. Para empezar, porque l mismo puede negar, en primer trmino, el
propio hecho base de la presuncin. Es decir, que de verdad se est ante
una prestacin personal de servicios. Esta demostracin puede discurrir, evidentemente, por una doble va: bien negando su carcter intuitu
personae, lo cual no ser difcil si ha existido algn tipo de sustitucin,
colaboracin o auxilio ajenos, o bien poniendo en cuestin que sea tal,
aportando elementos de juicio de que se trat en realidad de un encargo
especfico y puntual, o en su caso una sucesin de estos, en que lo requerido fue el resultado del trabajo del demandante y no su actividad laboral
en s misma considerada.
Naturalmente, adems de lo anterior, cabe la posibilidad de que el demandado destruya, no ya el hecho base de la presuncin sino su resultado
o efecto. Es decir, ponga en tela de juicio que, a pesar de la prueba aportada por el demandante, sea posible hablar de la existencia de un contrato
de trabajo. Las opciones que para ello dispone son dos. La primera de
ellas es demostrar que, a pesar de todo, no concurren los dems elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo: la remuneracin y la subordinacin. La segunda, acreditar que, pese a tratarse de una
prestacin personal de servicios retribuida y subordinada, esta se encuentra sujeta a un rgimen jurdico distinto del laboral en sentido estricto.

(37) Dado el carcter rotundo y claro de la afirmacin del legislador, no se alcanza a comprender el fundamento de la afirmacin que hace ALVA CANALES, A. Art. cit., p. 67, en el sentido de que finalmente
ser el trabajador quien deber cargar con la carga de la prueba (), presentando los medios probatorios
pertinentes que acrediten su estado de dependencia. Al parecer, esta observacin se funda en el hecho
de que el trabajador se ver obligado a rebatir las afirmaciones de la demandada (quien buscar a toda
costa presentarle al juzgador aquella prueba en contrario que le exige la norma) e indudablemente lo
har con medios probatorios que acreditarn su estado de subordinacin. Una cosa es, sin embargo,
que frente a la prueba en contrario del presunto empleador y no, naturalmente, ante solas afirmaciones el trabajador se vea en la obligacin de demostrar directamente su estado de subordinacin, y
otra muy distinta que deba hacerlo necesariamente y desde el principio. El efecto de la presuncin es,
precisamente, el relevarlo inicialmente de esta prueba.

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Wilfredo Sanguineti Raymond

Naturalmente, para demostrar la inexistencia del elemento retribucin no basta con alegar su ausencia. Es decir, la ausencia de toda prueba
que se haya abonado salarios al trabajador o que el demandante se haya
comprometido a pagarlos. En primer lugar, porque la existencia de la retribucin es, precisamente, uno de los elementos de juicio cuya existencia
se presume. Pero, en segundo lugar, porque esa ausencia de todo registro
de la retribucin puede deberse, precisamente, a la eficacia de las maniobras fraudulentas desarrolladas (pago en mano, sin aportacin de recibo
alguno) o al incumplimiento de la obligacin de retribuir un trabajo prestado a ttulo oneroso. Por ambas razones, la clave est, en estos casos, en
demostrar que la retribucin no existe porque no era debida en Derecho,
al prestarse los servicios personales de forma desinteresada o en virtud
de un ttulo distinto: servicios benvolos, amistosos, de buena vecindad,
derivados de la solidaridad, el compromiso moral, religioso, sindical o
poltico o de un vnculo familiar. Como puede apreciarse, el espectro de
posibilidades no es necesariamente escaso.
Frente a lo anterior, la negacin del elemento subordinacin plantea
mayores dificultades al presunto empleador. Esto se debe al hecho de que
lo relevante para su configuracin no es necesariamente la existencia de
instrucciones que revelen un ejercicio efectivo y constante del poder de
direccin, sino la presencia del derecho a impartirlas y el deber de obedecerlas. La subordinacin es, en este sentido, un poder jurdico de intensidad variable y ejercicio contingente, como hace ya muchos aos tuve
la ocasin de afirmar, que en algunos casos puede consistir en la imparticin de rdenes, mientras que en otros se manifiesta solamente a travs
de la posibilidad, no necesariamente puesta en prctica de forma continuada, de recurrir a ellas(38). Que no se hayan impartido rdenes, pues, no
supone que la subordinacin est ausente, si de todos modos existi una
relacin jerrquica entre las partes. En estas condiciones, como salta a la
vista, la sola afirmacin de que no existieron rdenes no tiene necesariamente el efecto de negar la presuncin. Para ello ser preciso, al menos
en opinin de quien escribe, que no las hubiera porque no poda haberlas,
porque el vnculo entre las partes era uno que exclua por su naturaleza esa posibilidad. Ello exige aportar elementos de juicio, naturalmente
vinculados al sustrato de la relacin y no al mero dicho de las partes, que

(38) Vase, in extensu, el texto citado en supra nota 36, pp. 122-140.

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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...

permitan poner en cuestin que el demandante estuviese sujeto a la superior autoridad del demandado(39). Cules pueden ser tales elementos?
Nuevamente, la prueba de ellos puede ser de un doble tipo. En primer
lugar, cabe demostrar que el prestador de servicios desarrolla su actividad
fuera del mbito de organizacin y direccin del empleador. Es decir, que
no se encuentra integrado, ni l ni su prestacin, dentro de la organizacin de medios controlada y dirigida por el acreedor. A esta posibilidad se
suma, no obstante, como segunda opcin, que el sujeto al que se pretende
asignar la condicin de empleador acredite que, aunque la prestacin se
lleva a cabo dentro del mbito en el que en principio ejerce sus potestades directivas, el demandante dispone de medios materiales y una organizacin propios, con los que lleva a cabo las labores encargadas de forma
independiente. Es decir, dispone y utiliza elementos que permiten asignarle la condicin de empresario, bien que de su propio trabajo, antes que
de trabajador asalariado. Como salta a la vista, la aplicacin de este tipo
de prueba es capaz de aportar objetividad a la negacin de la condicin
de empleador, despojndola de cualquier subjetivismo.
Finalmente, cabe tambin que la defensa del presunto empleador se
centre, antes que en negar la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo, en demostrar que la prestacin de servicios, an siendo
retribuida y subordinada, no configura un contrato de trabajo, por estar
sujeta a un rgimen jurdico distinto del laboral en sentido propio. En
concreto, que se trate de una relacin de naturaleza formativa, cooperativista o administrativa, por hacer alusin a las tres opciones, todas ellas
alternativas al contrato de trabajo de rgimen comn, mencionadas por el
artculo II del Ttulo Preliminar de la ley.

(39) La esencia de la presuncin y la naturaleza imperativa e irrenunciable de la aplicacin de las normas laborales se veran desvirtuadas si se admitiese, como posible prueba en contrario vinculada a la
inexistencia del elemento subordinacin, las afirmaciones contenidas en los documentos suscritos por
las partes al inicio de la relacin laboral. No obstante, sustentando este punto de vista, vid. PASCO
LIZRRAGA, M. La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Soluciones Laborales. N 27, Gaceta Jurdica, marzo 2010, p. 70, en opinin del cual una vez que el
demandante haya demostrado los servicios y la retribucin digamos a travs de recibos de honorarios
profesionales la prueba que de inmediato podr presentar el demandado estar constituida por esos
mismos recibos de honorarios profesionales, o por el contrato que los haya generado (de haber sido
celebrado por escrito). En tales instrumentos aparece la manifestacin de las partes en el sentido de
que la labor no ha sido subordinada (pues de lo contrario habran plasmado la relacin en planillas de
remuneraciones.

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Wilfredo Sanguineti Raymond

Lo dicho hasta aqu nos permite afirmar que la presuncin de laboralidad, tal y como ha sido consagrada en nuestro ordenamiento por la
nueva Ley Procesal del Trabajo, constituye un instrumento que, si bien
est en condiciones de cumplir de forma eficiente su cometido esencial
de favorecer una ms eficaz aplicacin de las normas laborales, no introduce un arbitrario privilegio probatorio en beneficio de quienes recurren a ella, ni tampoco priva a quienes afecta de medios adecuados con
los que llevar a cabo una legtima defensa de sus intereses en el marco
del proceso. Es de esperar que el debate que se ha iniciado ya en torno a
esta importante figura contribuya a esclarecer sus autnticos alcances y
preservar los objetivos de poltica del Derecho que han conducido a su
inclusin.

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Formas especiales de conclusin


del proceso laboral en la nueva Ley
Procesal de Trabajo: conciliacin,
transaccin y arbitraje
Armando Alva Canales(*)

En el presente trabajo se analizan las formas especiales de conclusin del


proceso laboral, las cuales han sido modificadas mediante la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497. En este sentido, se har un repaso de las
tres formas de conclusin del proceso laboral ms recurrentes: conciliacin,
transaccin y arbitraje, para luego analizar las modificaciones sobre la base
del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, para lo cual el autor
se remite al tratamiento anterior, a la jurisprudencia y a la doctrina nacional y
extranjera.

I. INTRODUCCIN
Los conflictos, quermoslo o no, fueron y sern parte constante de
nuestras vidas. El Diccionario de la Lengua Espaola, comienza definiendo al conflicto con su acepcin ms coloquial, aquella vinculada al
combate, al enfrentamiento armado, para solo despus hacer referencia
a un problema, a un tema de discusin. Esta perspectiva no es gratuita, y habla del espritu confrontacional que tiene todo ser humano,
que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como elegantemente refieren los diplomticos impasses), de manera radical, en lugar de agotar o
echar mano de otras alternativas u opciones, quiz ms ventajosas para
las partes.
(*)

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala
Laboral de Lima.

97

Armando Alva Canales

Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos se presentan


como una alternativa ms beneficiosa y menos traumtica para las partes,
inmersas en un conflicto (o en un proceso), ante un escenario sombro y
complejo para su controversia, a la luz del clsico proceso judicial.
La Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, del 24 de junio de 1996,
ha sido reemplazada por la Ley N 29497, publicada en el diario oficial
El Peruano el 16 de Enero de 2010, la misma que entrar en vigencia
el 15 de julio del presente ao. Esta modificacin de la norma procesal
laboral ha trado consigo, modificaciones en el tratamiento de los medios
alternativos de solucin de conflictos, en tanto la Ley N 26636 regulaba
aspectos importantes de los mismos.
El presente trabajo se centrar en analizar las modificaciones efectuadas por el legislador, a partir de la nueva norma procesal laboral, respecto
a la conciliacin, arbitraje y la transaccin, que son los medios de solucin alternativa de conflictos ms utilizados y que se encontraban regulados en la Ley N 26636.

II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO


La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos maneras: la primera en funcin al nmero de involucrados (mbito subjetivo), y
la segunda en funcin al tipo de derecho discutido (mbito objetivo). En el
primero de los casos tenemos a los conflictos individuales y a los colectivos, y, en el segundo caso, a los conflictos de derechos y de intereses.
Los conflictos individuales son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En el caso del conflicto colectivo, la doctrina diferencia dos tipos, aquellos que se generan entre un grupo de trabajadores y el
empleador y aquel en el que interviene una organizacin de trabajadores
y el empleador. En ambos casos estaremos siempre frente a un inters
colectivo en pugna ante un empleador.
Otro tipo de clasificacin apunta al tipo de conflicto y no a los que intervienen en el mismo. En este sentido, tenemos a los conflictos de derecho, que son aquellos en los cuales existe controversia o discusin en cuanto a la aplicacin de una norma preexistente, mientras que en el conflicto
de intereses las partes buscan establecer, generar o modificar una norma.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral

No hay un consenso claro sobre la utilidad prctica de esta diferenciacin(1), no obstante ello, podemos decir que los denominados
conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociacin
colectiva, en donde se discuten beneficios, que en muchos casos no se
encuentran regulados por norma alguna, mientras que los conflictos de
derecho, tal como su nombre lo dice, provienen de la aplicacin de una
norma pre existente, situacin que se presenta con mayor incidencia en el
caso de un conflicto individual.
Ntese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en
norma se encuentra ms prxima a la fuerza de una agrupacin sindical,
es por ello que la doctrina considera que los conflictos de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los conflictos de derecho, en los cuales se entiende la participacin de un trabajador
y un empleador.

III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO


La solucin de un conflicto supone la participacin activa de las partes involucradas, bsicamente trabajador-empleador. Cuando estas actan
sin la participacin de un tercero, nos encontramos frente a una solucin
autocompositiva (negociacin directa), por el contrario cuando interviene un tercero estamos frente a una solucin heterocompositiva.
Las figuras que destacan en la solucin heterocompositiva, como un
tercero involucrado, en distinta medida, son: el mediador, el conciliador,
el rbitro y el juez; siendo estas las labores que sern materia de estudio
en el presente trabajo.
Es importante destacar que para el caso del mediador y el conciliador, la doctrina no es uniforme respecto a sus atribuciones, (...) tradicionalmente, la distincin entre la conciliacin y mediacin ha sido la
siguiente: de un lado, la conciliacin busca acercar a las partes, sin proponer solucin alguna al conflicto laboral y, de otro lado, la mediacin

(1)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos. En: Actualidad
Jurdica. N 160, Gaceta Jurdica, marzo de 2007, pp. 205-214.

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Armando Alva Canales

supone que el mediador no solamente buscar reconciliar a las partes,


sino que propondr frmulas de solucin de conflictos(2).
En nuestro medio no se puede hablar formalmente de un mediador.
Es el conciliador el que tiene una participacin ms activa, y como su
nombre lo dice, busca conciliar a las partes, y en los hechos propone frmulas de solucin a las partes. Vemos, por lo tanto, al conciliador como
un mediador, pero con mayores atribuciones. Conciliar, conforme lo entiende la Real Academia de la Lengua, es (...) unir componer y ajustar
los nimos de quienes estaban opuestos (...), atribuciones que importan
un hacer, una participacin ms activa, que supera, desde nuestro punto
de vista, la sola labor del mediador.
Para el caso del rbitro, solucin tambin heterocompositiva, nos encontramos frente a un tercero dirimente, es decir, y a diferencia del conciliador, este emite un laudo, un pronunciamiento decisorio que dar fin a
la controversia sometida a su conocimiento.
Es importante mencionar que un caso aparte es el del juez, de quien
se puede decir juega un rol de rbitro y conciliador al mismo tiempo, en
tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra facultado a buscar
frmulas conciliadoras, en beneficio de las partes, y al mismo tiempo
debe emitir una sentencia, dando solucin a la controversia.
Estemos en cualquiera de estos escenarios, tanto el conciliador, el rbitro y por supuesto el juez, se encuentran obligados a observar el llamado principio de irrenunciabilidad de derechos, el mismo que pasaremos a
tratar a continuacin.

IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS


Este principio es sin duda alguna el ms importante para el desarrollo del presente trabajo, en tanto representa un lmite para la labor del

(2)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La homologacin de conciliaciones privadas y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 14, Gaceta Jurdica, noviembre de
1999, p. 45.

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Formas especiales de conclusin del proceso laboral

conciliador, rbitro o para el juez(3) y al mismo tiempo una garanta para


el trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios alternativos de solucin de conflictos.
El profesor Garca Granara nos dice al respecto que: Este principio
del derecho del trabajo reconocido constitucionalmente, se expresa en la
imposibilidad jurdica del trabajador de disponer de los derechos que el
ordenamiento jurdico le reconoce. El trabajador no est facultado para
renunciar a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que
se encuentra en desventaja econmica y laboral frente a su empleador,
resultando nulo todo acto de disposicin(4). Se parte entonces de la siguiente premisa: Todo trabajador se encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee usualmente el dominio de la situacin.
Nuestra Constitucin Poltica nos dice que el trabajo es un deber y
un derecho, objeto de atencin (y proteccin) prioritaria, y en ese sentido determina el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos en la
misma (Artculo 26.2). Esta especial proteccin, responde a la situacin
de desventaja del trabajador, la cual lo llevar a realizar (aceptar) concesiones a favor de su empleador, que significarn en muchos casos, la
afectacin (renuncia) de derechos Constitucionalmente reconocidos, que
pueden ser vistos como derechos bsicos o derechos mnimos.
En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la obligacin de velar por los derechos laborales que nuestra Constitucin ha
reconocido a favor de todo trabajador, por lo que no ser posible pactar
por debajo de aquellos derechos laborales mnimos que nuestra legislacin contempla.
Por su parte, Candela Rosas manifiesta que (...) el principio de irrenunciabilidad imposibilita al trabajador efectuar actos de renuncia de beneficios laborales establecidos por normas imperativas (leyes, reglamentos, clusulas normativas de convenios colectivos, etc.(5). Esto quiere
(3)

En adelante, para referirnos a todo este grupo, haremos referencia al operador .

(4)

GARCA GRANARA, Fernando. Por qu la conciliacin administrativa laboral no tiene carcter definitivo?. En: Actualidad Jurdica. N 136, Gaceta Jurdica, marzo de 2005, p. 233.

(5)

CANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral. En: Asesora Laboral. N. 186, junio de 2006, p. 13.

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Armando Alva Canales

decir que ni el mismo titular del derecho (el trabajador), puede disponer
libremente de los mismos. Es tal el celo por estos derechos, (dado su carcter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano
un decisin poltica, frente a negociaciones particulares, no obstante estas
pudieran parecer ms beneficiosas al trabajador.
El profesor Jorge Toyama nos dice: (...) en general se admite que
pueden ser materia de renuncia y por consiguiente materia de conciliacin: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, los derechos nacidos de una costumbre, los derechos inciertos, los hechos que
inciden sobre una relacin laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo,
etc.), los derechos por encima de los mnimos legales, los derechos
optativos, los derechos cuya accin judicial ha prescrito (como el reclamo de indemnizacin por despido arbitrario pasado los 30 das de la
fecha del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente
renunciable(6). Tal como lo manifiesta el profesor Toyama, solo resulta
posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los
mnimos legales, que constituyen derechos inciertos.
En este mismo sentido, Gonzlez Hunt, siguiendo a de la Villa Gil,
nos dice que (...) resultarn derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que
establecen mnimos a la autonoma privada, debajo de los cuales la intervencin de esta queda prohibida (normas de derecho necesario relativo),
salvo que tales mnimos sean superiores al piso establecido por norma
imperativa que garantiza derechos mnimos. Por el contrario, las normas
que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de
una materia y su libre juego de mejora o disminucin de derechos (normas de derecho dispositivo) sern plenamente disponibles(7).
La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto,
como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos derechos mnimos establecidos legalmente. Desde otra ptica, se puede decir que este
(6)

Toyama Miyagusuku, Jorge. Los medios extrajudiciales de.... Ob. cit., p. 210.

(7)

GONZLEZ HUNT, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrenunciabilidad de


derechos. En: AA.VV. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje
al profesor Amrico Pl Rodrguez. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139.

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Formas especiales de conclusin del proceso laboral

principio acta como una garanta a favor del trabajador, en tanto el operador, cualquier tercero e incluso el mismo trabajador, no podr vulnerar
o afectar los mnimos establecidos.
Conceptos como por ejemplo, la Remuneracin Mnima Vital, las
Gratificaciones y la Compensacin por Tiempo de Servicios - CTS, por
citar algunos, tendrn un carcter indisponible, es decir, el trabajador no
podr renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que
existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposicin. Lo mismo sucede para el caso de derechos
alcanzados va convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco Cosmpolis, citado por Candela Rosas, nos dice que (...) los derechos consagrados por la Ley como mnimos a favor del trabajador o aquellos provenientes de una convencin colectiva son, por lo general, de naturaleza
irrenunciable, son derechos indisponibles (...). Esto debido al carcter
normativo de las clusulas del convenio colectivo, aunado al hecho de
que son consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho(8).
No obstante, esta no es la posicin asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos ms adelante.
Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mnimos legales y a la vez respetan lo establecido en
los convenios colectivos, podrn ser materia de disposicin.
Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se
encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos laborales(9), lo cual debe ser advertido por el operador, con mucha mayor razn
la vulneracin que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente
el mismo empleador (aprovechando su posicin de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de plano.

(8)

Ibdem, p. 142.

(9)

Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: Si el derecho de trabajo admitiera la posibilidad de renunciar vlidamente a los derechos que sus normas confieren a los trabajadores, toda la
legislacin de la disciplina perdera efectividad por imperio de la gravitacin del peso de las desigualdades sociales, que las mismas normas buscaban nivelar. En: DE FERRARI, Francisco. Derecho del
Trabajo. Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 356.

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Armando Alva Canales

V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL


DE TRABAJO
Es importante resaltar que la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley
N 29497, no hace referencia expresa al principio de irrenunciabilidad
como si lo haca la anterior Ley (en el artculo III de su Ttulo Preliminar), en su lugar nos dice que el juez debe velar porque los derechos discutidos, o sobre los cuales se est conciliando, resulten disponibles (artculos 30 y 43). De esta manera el legislador ha optado, de cierta forma,
por alejarse del sentido prohibitivo establecido en nuestra Constitucin,
no hablando desde una perspectiva restrictiva, sino ahora (en positivo)
desde la posibilidad de disponer de ciertos derechos.
La nueva Ley Procesal del Trabajo nos habla tambin de un test de
disponibilidad, segn el cual el legislador ha establecido una serie de limitaciones en salvaguarda del principio de irrenunciabilidad de derechos:
Artculo 30.- () Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional
ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos,
para lo cual se toman los siguientes criterios:
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma
dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos
indisponibles;
b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y
c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios
demandante.
De esta manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse
sobre derechos disponibles, sea adoptado por el titular (por el mismo trabajador, lo que no enerva la posibilidad que el mismo delegue representacin a favor de otra persona), y que este ltimo cuente con una asesor
legal. Ntese que este test ha sido pensado para ser aplicado dentro de
un proceso, por lo que consideramos que la presencia de los tres criterios
citados, est prcticamente asegurada, siendo el juez el llamado a ejercer
un control de los mismos.

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Formas especiales de conclusin del proceso laboral

VI. LA CONCILIACIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE


TRABAJO
1. Breves apuntes en torno a la conciliacin
La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, donde las partes enfrentadas exponen sus posiciones, (en principio)
en una audiencia de conciliacin, la cual cuenta con la presencia de un
tercero llamado conciliador quien colaborar con las partes, proponiendo soluciones. Estas soluciones no son obligatorias, son las partes en
conflicto quienes de manera consensuada llegan a un acuerdo justo para
ambas. Para hablar de conciliacin necesariamente debemos contar con
la participacin de un tercero, quien asistir o ayudar a las partes a lograr un acuerdo, satisfactorio(10).
En materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliacin, la denominada Conciliacin Administrativa (ante el Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo - MTPE), regulada por el Decreto Legislativo
N 910 y su reglamento el Decreto Supremo N 020-2001-TR; la Conciliacin Extrajudicial (ante el Ministerio de Justicia, entre otros), y la
Conciliacin Privada, reguladas por la Ley N 26872 y su reglamento el
Decreto Supremo N 014-2008-JUS; y la Conciliacin Judicial (dentro
de un Proceso Judicial), regulada por la Ley Procesal de Trabajo, Ley
N 26636 (an vigente) y la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.
La que resulta relevante para el presente trabajo es la denominada Conciliacin Judicial, en tanto la Ley Procesal de Trabajo, Ley N
26636, ha sido (ser) reemplazada por la Ley N 29497. Sin embargo, es
importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposicin
complementaria, ha hecho referencia a la Conciliacin Administrativa, ante el MTPE, y la obligacin que tiene el empleador de asistir a la
misma en caso ser citado por el trabajador.

(10) La Oficina Internacional de Trabajo (OIT) define a la conciliacin como (...) una prctica que consiste
en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en un conflicto a allanar
sus diferencias y llegar a una transaccin amistosa, o a una solucin adoptada de comn acuerdo. En:
OIT. La conciliacin en los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante precisar que la
doctrina y otras legislaciones diferencian tambin la figura del mediador, quien a diferencia del conciliador si se encontrara con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo estos criterios, que no
son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador actuara como un facilitador, que colaborara
con las partes para que estas expongan de una manera clara sus ideas.

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Armando Alva Canales

Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo


refuerza lo establecido en ese mismo sentido, en el Decreto Legislativo
N 910, Ley General de Inspeccin y Defensa del Trabajador, y su reglamento, el Decreto Supremo N 020-2001-TR.
Es importante anotar que en puridad, toda conciliacin supone la
presencia de un tercero, sin embargo, muchas veces encontramos en los
procesos, supuestas Actas de Conciliacin en las cuales no ha participado
tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podran ser consideradas
como transacciones, pero no como conciliaciones.
Una conciliacin fuera de un proceso ser aquella en la que participa
un conciliador (una persona preparada y calificada para tal fin). Dentro de
un proceso, el conciliador (quien har sus veces), ser el juez.

2. La conciliacin en la nueva ley procesal


Si bien el momento estelar de la conciliacin en un proceso es en
la llamada Audiencia de Conciliacin (artculo 42), momento en el cual
el juez formalmente consultar a las partes, sobre la posibilidad de un
arreglo conciliado, la nueva norma procesal hace referencia a la posibilidad de utilizar esta institucin en su artculo 30(11), artculo por dems

(11) Artculo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliacin, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transaccin, desistimiento o abandono. Tambin concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliacin y la transaccin pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre,
hasta antes de la notificacin de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El juez puede en cualquier
momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participacin implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaracin. Si ambas partes concurren al
juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trmite preferente en el da.

Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar
que no afecte derechos indisponibles;
b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y
c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

Los acuerdos conciliatorios y transaccionales tambin pueden darse independientemente de que exista un proceso en trmite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecucin. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecut en la va
del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del
proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez
declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el
traslado conferido.

106

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

interesante en tanto cita las distintas formas por las cuales se puede concluir un conflicto (laboral): conciliacin y transaccin (entre otros). Para
el caso de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del
proceso, siempre antes de la notificacin de la sentencia, y no solo durante la Audiencia de Conciliacin antes referida.
La anterior norma procesal estableca lo mismo en su artculo 30,
pero indicaba que la conciliacin poda ser promovida o propuesta despus de la audiencia nica. Esta limitacin no se encuentra en la nueva
norma, es ms, la misma nos dice que la conciliacin puede ocurrir
cualquiera sea el estado del proceso (claro esta, antes de la sentencia),
con lo cual se otorgara mayor libertad a las partes y al juez para hacer
uso de ella. Entonces la diferencia radicara en que las partes pueden conciliar, ahora, antes de la realizacin de la Audiencia nica.
Veamos. Conforme lo establece el artculo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral ordinario el juez de la causa, con el primer
auto, ya estara citando a las partes a la Audiencia de Conciliacin, con
lo cual, prcticamente no existira tiempo para labor procesal alguna,
entre la presentacin de demanda y la realizacin de la audiencia. Esto
no suceda con la anterior norma procesal, por cuanto las partes entre
la presentacin de la demanda y la citacin para la audiencia nica tenan mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, poda darse
una conciliacin, que deba ser aprobada (homologada) por el juez de la
causa.
Por lo tanto, manifestar que la conciliacin se puede dar en cualquier
momento antes de la sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del
proceso laboral ordinario, regulado por la nueva norma procesal, no representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en general al inters de las partes.

3. La conciliacin y su homologacin
Otro punto importante en el artculo 30 bajo comento, es que la conciliacin se puede dar independientemente de que exista un proceso en
trmite, en cuyo caso no requiere ser homologado para su cumplimiento
o ejecucin. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aquellos casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden
107

Armando Alva Canales

conciliar de manera privada, es decir, obviando la presencia e intervencin del juzgador. Permitir esto implicara dejar de lado el test de disponibilidad antes referido, lo cual resulta muy grave.
Si el legislador haba dicho en un primer momento que un acuerdo
conciliatorio pone fin a un proceso, solo si cumple con el referido test
(entre los cuales se incluye la verificacin del juez), ahora nos dice que
no es necesaria la homologacin (aprobacin) del juzgador. En que quedamos entonces? Esta contradiccin permitira que las partes lleguen a
suscribir acuerdos, sin que los mismos pasen por la verificacin del juez,
y queden expeditos para su ejecucin (!), afectando de esta manera derechos que no son disponibles.
El siguiente prrafo del artculo bajo comento, resulta tambin alarmante, por cuanto condena al trabajador a asumir las consecuencias de
la suscripcin de una conciliacin (que en puridad ya no es tal), sin
la participacin de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el cumplimiento de dicha conciliacin (en un proceso ejecutivo), y se percata que
el mismo importa renuncia de derechos no disponibles, no podr solicitar
su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las normas Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado su cumplimiento en la va judicial, le dio calidad de cosa juzgada.
De esta manera se cierra el crculo, por cuanto un trabajador promedio de seguro correr de inmediato, con su conciliacin, al juez ms
cercano, y solo con presentarlo, estara cerrando la posibilidad de impugnar el mismo. No encontramos otra interpretacin. El tema es grave, por
cuanto estamos ante una norma en contra de todo trabajador.
Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su artculo 57 inciso f)(12), le otorga, en este caso, al acta de conciliacin
(12) Artculo 57.- Se tramitan en proceso de ejecucin los siguientes ttulos ejecutivos:
a) Las resoluciones judiciales firmes;
b) las actas de conciliacin judicial;
c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurdico de
naturaleza laboral;
d) las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones;
e) el documento privado que contenga una transaccin extrajudicial;
f) el acta de conciliacin extrajudicial, privada o administrativa; y
g) la liquidacin para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

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Formas especiales de conclusin del proceso laboral

privada la calidad de ttulo ejecutivo. No hay tampoco referencia expresa alguna sobre la necesidad de homologacin ante una Sala Laboral,
como s lo haca la anterior ley procesal (artculo 103). Si bien el test de
disponibilidad solo sera aplicable para los casos de procesos ya iniciados, no podemos dejar de mencionar, bajo el mismo razonamiento, que
nos encontramos frente a un expreso estado de indefensin de los derechos de todo trabajador.

VII. LA TRANSACCIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE


TRABAJO
1. Breves apuntes en torno a la transaccin
Es un medio de solucin autnomo de conflictos, mediante el cual las
mismas partes logran dar solucin a una controversia de ndole laboral(13).
Resulta importante tomar en cuenta que en este caso, a diferencia de lo
que sucede en la conciliacin y en el arbitraje, nos encontramos ante un
acuerdo arribado por las partes sin intervencin de un tercero.
La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la
transaccin, y que le da particularidad respecto a otras formas de solucin de conflictos, son las denominadas concesiones recprocas.
Muro Rojo, nos dice al respecto que: La finalidad natural de la transaccin es dar solucin a un conflicto de intereses, mediante concesiones
(13) Nuestro Cdigo Civil, de aplicacin supletoria, nos presenta la siguiente definicin, en su artculo 1302:
Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso
o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las
concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa
juzgada. Esta definicin no se encuentra muy distante de la utilizada por las Salas Laborales: Exp. N
5682-2006: Quinto: (...) respecto a la transaccin extrajudicial, (...) esta se concepta como un contrato consensual que acontece fuera del proceso y puede tener lugar antes de su inicio, cuando las partes
deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito que podra promoverse, o durante su tramite, transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir sin intervencin del
juez. Que, en materia laboral, dicho acto debe ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transaccin, conforme as se encuentra
en el artculo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636; Sexto: que, el principio de irrenunciabilidad
de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privacin voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales
reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso
2) del artculo 26 de la Constitucin Poltica de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en
el artculo III del Ttulo Preliminar (...).

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Armando Alva Canales

recprocas de las partes y con renuncia a las acciones relativas al objeto


de lo transigido(14). La doctrina hace referencia tambin a que en la transaccin (laboral), no existe en realidad renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a una res dubia (derecho dudoso).
Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que
existen dos tipos de transaccin: (i) aquella que se da fuera de un proceso, esto es, antes del inicio de una potencial litis, pero que tiene el ingrediente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella que se
da dentro de un proceso, la denominada transaccin judicial, que requerir la homologacin del juez.
En materia laboral se considera que la transaccin, para ser admitida, requiere cumplir con los siguientes requisitos: a) existencia de litigio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones recprocas; c) debe
estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido asesoramiento(15). La nueva norma procesal ha incluido la necesidad de que el trabajador cuente con la asesora de un abogado, conforme
se puede apreciar del test de disponibilidad antes referido, lo cual no suceda con la anterior norma procesal.
Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideramos
que el mismo no requiere mayor abundamiento. Respecto a la existencia de concesiones recprocas, cabe manifestar que las mismas no hacen

(14) MURO ROJO, Manuel. La transaccin de ejecucin imposible. En: Actualidad Jurdica, N 41.
Gaceta Jurdica, abril 1997, p. 24.
(15) MANGARELLI, Cristina. La transaccin en el derecho del trabajo. En: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/3/1090/28.pdf>, p. 507. Consideramos importante transcribir lo que la profesora uruguaya
nos dice respecto a los limites que otras legislaciones dan a la transaccin laboral: El artculo 2113 del
Cdigo Civil italiano establece que: La renuncia y la transaccin cuyo objeto sean derechos del prestador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas corporativas o de
las normas corporativas no son vlidas (...). En el derecho argentino, la Ley de Contrato de Trabajo en
su artculo 15 admite los acuerdos transaccionales cuando se realicen con intervencin de la autoridad
judicial o administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante
tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. Y el artculo
7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establezcan condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza
de tales, o que resulten contrarias a las mismas (...). En el caso colombiano, el Cdigo Sustantivo de
Trabajo, en su artculo 15 nos dice que: (...) es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo
cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. De esta manera se determina que la transaccin
siempre requerir la existencia de un derecho dudoso, lo que le dar a la misma mayor amplitud de
negociacin (formulacin de arreglos) en tanto se entiende que no se invadir derechos indisponibles.

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Formas especiales de conclusin del proceso laboral

referencia, necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se


puede hablar de concesiones en cuanto a plazos y formas de cumplir con
determinadas obligaciones. Al respecto, la doctora Mangarelli, resalta
una resolucin de la Suprema Corte de Justicia Uruguaya en la cual el
magistrado hace referencia a que (...) no hay concesin de la empresa
cuando esta paga lo que estaba obligada a pagar por la ley al trabajador
(...)(16). Sin embargo, lo que olvida el magistrado en este caso, es que en
una transaccin, no necesariamente se modifica la obligacin originalmente pactada, lo que se puede tranzar es la forma u oportunidad en que
la misma ser cumplida.
Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificacin extraordinaria por logro de metas (que no ha sido acreditada an con
exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a S/. 1000.00. Previa suscripcin de un documento, la empresa se los paga, luego de dos
semanas, en efectivo, y en la misma oficina, est claro que el primero
se ha limitado a pagar lo que por le correspondera al trabajador, ni ms
ni menos, no evidencindose (aparentemente) la presencia de concesin
alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos semanas),
el lugar y la forma de pago. Estamos ante un derecho dudoso, y, por lo
tanto, transable sobre el cual las partes cedieron mutuamente en algunos
aspectos.
Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso.
Es este el que finalmente permitir que se modifique un derecho, en
tanto el mismo se encuentra en duda (res dubia). Como lo precisa la doctora Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en tanto la transaccin se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo
establece el artculo 1302 de nuestro Cdigo Civil, la transaccin, supone
concesiones recprocas, y en este sentido la posibilidad de (...) crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes (...).
Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en
la forma, pero tambin, en cierta medida, una modificacin del derecho,

(16) Ibdem, p. 508.

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Armando Alva Canales

en tanto nos encontramos frente a un derecho en duda, y es por ello que


no se afecta el principio de irrenunciabilidad.

2. La transaccin en la nueva ley procesal


En la anterior norma procesal, Ley N 26636, la figura de la transaccin laboral se encontraba prevista solamente a ttulo de excepcin
(artculo 23), mientras que en la nueva norma procesal esta se encuentra
prevista como una forma especial de conclusin del proceso (artculo 30),
es decir, como una forma de conclusin dentro del proceso, siempre y
cuando no exista an una sentencia definitiva.
Si bien la nueva norma no hace referencia a la transaccin como una
excepcin, se debe tener presente que la primera disposicin complementaria de la nueva norma procesal, establece que en lo no previsto en la
misma, resulta de aplicacin lo establecido en el Cdigo Procesal Civil,
por lo que se debe entender que ahora en el proceso laboral la transaccin
acta tanto bajo el rtulo de excepcin, como por el de una forma especial de conclusin del proceso.
Ahora bien, como lo habamos manifestado en prrafos precedentes,
con la nueva norma procesal, el Juez de la causa debe verificar que la
transaccin supere el denominado test de disponibilidad, tal cual se exige
para el caso de la conciliacin. Pero entonces, qu diferencia a la transaccin de la conciliacin? Consideramos que el legislador no quiso hacerse problemas, y termin prcticamente equiparando ambas, las cuales,
como hemos ya expuesto, mantienen diferencias que resulta conveniente
tomar en cuenta, de lo contrario no tendra razn el referirse a una u a
otra figura.
La nueva norma procesal considera a la transaccin privada, contenida en un documento suscrito entre las partes, como ttulo ejecutivo
(artculo 57). En ese sentido, el trabajador podr exigir el cumplimiento
de una transaccin (cualquiera sea su contenido) en un proceso ejecutivo.
Ntese que al constituir un ttulo ejecutivo, ya no se entrar a discutir si
los derechos contenidos en el mismo, se encuentran conforme las normas
legales.

112

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

En la transaccin no hay necesidad de homologacin o aprobacin.


Si nos encontramos ante un proceso laboral, y las partes, independientemente del proceso iniciado, transan, dicha acta privada ya tiene mrito
ejecutivo, no siendo necesaria la revisin y posterior aprobacin de parte
del juez. No logramos comprender cual fue el razonamiento del legislador para establecer normas de este tipo, ya que tal como lo hemos manifestado, por un lado establece un test de disponibilidad (cuidando la disponibilidad del derecho discutido) y por otro establece que la transaccin
no requiere homologacin o aprobacin alguna.
Si bien habamos manifestado que la transaccin en puridad no afecta el principio de irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a derechos dudosos, en la prctica, al no existir una idea clara de lo que significa una transaccin, fcilmente se vulneran los mnimos establecidos,
con la consecuente afectacin de los derechos laborales del trabajador,
por lo que hubiera resultado pertinente exigir la aprobacin del juez.
La Sentencia N 3287 del 24 de noviembre de 2008, emitida por la
Corte Suprema del Uruguay, nos dice sobre la transaccin y el derecho
dudoso, citando a Pl Rodrguez que (...) que en materia laboral corresponde distinguir la renuncia de la transaccin: (...) La renuncia se refiere a un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto,
y que no sea un derecho impugnado, porque nadie puede renunciar a una
cosa cuya propiedad no le sea reconocida ampliamente. La transaccin,
inversamente, se refiere siempre a dos prestaciones opuestas (una del
empleador, otra del empleado) que se reducen por mutuo acuerdo a
una sola, por cesin mutua, de donde se deduce la existencia, en cuanto a tales prestaciones, respectivamente, de derechos inciertos o derechos
que se chocan, o que presuponen litigio. La res dubia elemento esencial
de la transaccin debe ser entendida en un sentido subjetivo, esto es,
duda razonable sobre la situacin jurdica objeto del precitado acuerdo. Y
la incertidumbre subjetiva debe concernir a las dos partes que realizan la
transaccin. Se admite en materia laboral la transaccin y se suele rechazar la renuncia (...). De esta manera el maestro Uruguayo Pl Rodrguez,
nos da un acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su diferenciacin con la renuncia.

113

Armando Alva Canales

VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE


TRABAJO
1. Breves apuntes en torno al arbitraje
El arbitraje laboral es el medio de solucin de conflictos mediante el
cual las partes, empleador y trabajador, de manera voluntaria se someten a la decisin final (laudo) de un tercero, comprometindose a acatar
lo decidido por este rbitro. Ntese que la sumisin de las partes a un
tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la controversia, plasmndose dicha decisin en el contrato de trabajo. El convenio
arbitral (...) obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener
plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral(17).
Mario Pasco Cosmpolis(18) seala que: Por arbitraje se entiende, en
sentido jurdico estricto, la decisin de una controversia pronunciada, con
carcter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes y que no
tiene el carcter de juez. Dentro de esa restringida acepcin solo resultara comprendida la decisin a cargo de un rgano no institucional, no
judicial.
Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances
del arbitraje, en el Fundamento N 10 de Exp. N 6167-2005-HC, que
(...) el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la
sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, para la resolucin para las
controversias que se generen en la contratacin internacional. Asimismo,
en el Fundamento N 14 de la referida sentencia ha reconocido (...) la
jurisdiccin arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y
resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de
carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje).

(17) Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. En: Asesora Laboral, enero 2004, p. 23
(18) PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los Conflictos colectivos de trabajo: la Conciliacin y el
Arbitraje. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.

114

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en conflictos colectivos. Los primeros son aquellos
que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su empleador(19),
mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un
sindicato.
La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliacin, es la
casi inexistente posibilidad que tiene el rbitro de proponer una frmula
conciliadora. El rbitro, en principio, solo se limitar a estudiar las pretensiones de las partes, y emitir un laudo respetando los lmites que
impone la ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce los
intereses de las partes pero que adicionalmente les puede exponer salidas
alternativas, que evitarn que la controversia se prolongue o se entrampe,
buscando una solucin salomnica entre las partes.
El artculo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, seala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia
con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia
antes referida.
Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por
lo general, se pactan ventajas, o bonificaciones por distintos conceptos,
otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que por norma
expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador.
Efectivamente, tal como lo habamos manifestado, al inicio del presente trabajo, los derechos o beneficios laborales que pueden ser discutidos
o sobre los cuales se puede ejercer libre disposicin, son aquellos que
se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el
monto de la remuneracin mnima vital o las gratificaciones legales, por
ejemplo). Esta es la posicin imperante, avalada por nuestro Tribunal
Constitucional (Exp. N 008-2005-PI/TC), mximo interprete de la Cons-

(19) Se habla tambin de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de trabajadores con un conflicto comn entran en controversia con su empleador, sin que ellos se encuentren representados o formen parte de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontramos tambin frente a un conflicto de
carcter individual.

115

Armando Alva Canales

titucin, a pesar de que un amplio sector de la doctrina nacional no se


encuentra conforme con dicha posicin(20).

2. El arbitraje en la nueva ley procesal


La nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, en su sexta disposicin complementaria, ha establecido que las controversias jurdicas de
ndole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, (...) siempre y cuando el
convenio arbitral se inserte a la conclusin de la relacin laboral y, adicionalmente, la remuneracin mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).
Sobre el requisito de la insercin del convenio arbitral al final de
la relacin laboral, entendemos que detrs de esta exigencia, se encuentra la proteccin del trabajador frente a la posibilidad de que el empleador establezca clausulas arbitrales abusivas, que pudieran poner en riesgo
sus derechos, desde el inicio de la relacin laboral.
El segundo requisito: que la remuneracin mensual supere las setenta Unidades de Referencia Procesal (URP), (lo que representa a la fecha,
un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y significa a todas luces
una drstica limitacin para la aplicacin del arbitraje en materia laboral. La
razn que tuvo el legislador para poner una valla tan alta, solo puede ser explicada a partir del tema de la irrenunciabilidad de derechos.
En efecto. El legislador debe haber considerado que solo montos tan
elevados, pueden garantizar que los derechos materia de arbitraje, se encuentren alejados de aquellos mnimos legales a los cuales nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte.
De esta manera el arbitraje ser solo privilegio de un nfimo porcentaje
de trabajadores de nuestro pas (solo podrn acceder a este, por el requisito del monto, la plana mayor de las grandes empresas).
Se ha dicho al respecto que las 70 Unidades de Referencia Procesal
a las que alude la sexta disposicin complementaria de la nueva norma
procesal, estn referidas al monto reclamado. Esto no es as. La norma no

(20) CANDELA ROSAS, Martn. Ob. cit., p. 14.

116

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

dice en ningn lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia
de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin
importar el monto controvertido, se impone un requisito que restringe el
acceso al grueso de la masa laboral de nuestro pas.
Tomemos en cuenta adems que el primer requisito resulta casi imposible para el comn de los trabajadores, por cuanto es usual que los
contratos de trabajo que suscriben, contengan clausulas arbitrales, hecho
que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.
Ahora bien, resultara difcil pensar en un obrero que somete a arbitraje los magros beneficios sociales que recibe, frente al arbitraje de un
gerente, quien de seguro discutir derechos o beneficios laborales que superarn de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero, proporciones
que al mismo tiempo, y para el caso de un obrero, no ameritaran asumir
el costo que un arbitraje implica.
En base a la prctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la
actualidad solo sera posible someter a laudo arbitral aquellos derechos
que se encuentran por encima de aquellas disposiciones mnimas, a las
cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habamos manifestado antes, la Ley de Arbitraje, seala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derecho.
El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos
(casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el arbitraje, por
cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinnimo de vulneracin
de derechos(21), cuando esto no es necesariamente as. No aceptar las
(21) Respecto a la utilizacin de la va arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto en dicha instancia ,
es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de las dos condiciones establecidas por la nueva Ley Procesal, antes referidas) que no resulta razonable el preguntarse
cules son aquellos temas que podran ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero (rbitro) entiende
que su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser materia de disposicin
o no por las partes. Compartimos la opinin de un amplio sector de abogados, en el sentido de que el
sometimiento a arbitraje de controversias laborales no implica per se, la renuncia de derechos laborales, por cuanto una cosa es determinar quin o dnde se dilucidar una controversia y otra diferente es
disponer de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto, consultar: VINATEA RECOBA, Luis y
SALVADOR VARGAS, Luis. La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 42, Gaceta Jurdica,
marzo de 2002, p. 123

117

Armando Alva Canales

clusulas arbitrales es la tendencia jurisprudencial. Esa es la posicin


imperante.
Pasemos a revisar, a modo ilustrativo, dos criterios utilizados muy
recurrentemente por las salas laborales para declarar infundada la excepcin de convenio arbitral deducida por la demandada:
(Exp. N 4021-2004)
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Estado, reconoce a la Jurisdiccin
Arbitral, como independiente; que en razn a ello, el artculo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo, prescribe la posibilidad de resolver
las controversias jurdicas en materia laboral va arbitraje, debiendo esta
norma ser analizada en concordancia con el artculo primero de la Ley
General de Arbitraje que seala pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes
tienen facultad de libre disposicin; SEGUNDO: que en el caso sub
examine, las partes al suscribir los contratos de servicios (...), en una
de sus clusulas, se convino que en caso de surgir discrepancia sobre
la ejecucin o interpretacin del presente contrato, estas se solucionarn
de comn acuerdo de las partes o en su defecto, las partes acuerdan someterse a arbitraje de derecho el mismo que estar a cargo de un rbitro
nico institucional que ser designado por el Centro de Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Lima, conforme a su Reglamento de Conciliacin y Arbitraje quien determinar la controversia a ser dirimida, clusulas que se estipularon de comn acuerdo entre las partes en el entendido
que estaban celebrando un contrato de naturaleza civil; sin embargo, en el
decurso de la ejecucin del citado contrato ha surgido una controversia,
y que est en relacin a la forma como se ha desarrollado (los contratos
suscritos), pues segn a lo afirmado por la accionante, en su demanda, la
relacin mantenida entre ambas fue de naturaleza laboral, encontrndonos entonces frente a un conflicto de intereses, en donde se van a discutir derechos indisponibles, que van ms all de la voluntad de las partes,
esto es, derechos laborales que por su propio carcter alimentario resultan
irrenunciables, perteneciendo a la esfera del orden pblico y por tanto
conciliables, solo en la medida que se respeten o reconozcan los derechos
sustanciales, de probarse la existencia del vnculo laboral; por tanto, estando a que los derechos que se discuten en este proceso, no pueden ser
118

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

analizados ni regulados bajo las reglas del principio de contratacin sin


lmites de las que gozan las partes, dentro de una relacin estrictamente
civil, sino que debe investigarse en el proceso, la realidad de los hechos,
entonces, mientras la incertidumbre jurdica planteada no se esclarezca,
la clusula de convenio arbitral no resulta aplicable, por lo que la excepcin deducida deviene infundada; por estas consideraciones, de conformidad con el artculo trescientos sesenta y cuatro del Cdigo Procesal
Civil, REVOCARON la resolucin tres que declar fundada la excepcin
de convenio arbitral y reformndola la declararon INFUNDADA, debiendo proseguirse la causa segn su estado (...).
En el presente caso se puede apreciar que el juez asume de plano,
que en la va arbitral se har uso de las normas de carcter civil, cuando
por el contrario se deberan analizar la realidad de los hechos (primaca
de la realidad), para dilucidar el tipo de relacin que vincul a las partes.
Sin embargo, lo cierto es que no existe norma que impida a un rbitro
aplicar el principio de primaca de la realidad, en tanto el arbitraje, conforme doctrina nacional y extranjera, debe sujetar su laudo a lo establecido en la Constitucin(22). Pasemos ahora a ver otra jurisprudencia:
(Exp. N 2908-2004)
(...) PRIMERO: de la excepcin de convenio arbitral: que, si bien
el artculo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo N 26636, contempla la posibilidad de someter a arbitraje las controversias jurdicas en
(22) Al respecto, resulta importante resaltar lo sealado por nuestro Tribunal Constitucional: Exp. N 61672005-HC/TC: Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto
exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La
facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24 literal a de la
Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia
Constitucin. De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es fundamentalmente subjetiva, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin
objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo
51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario
modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece
en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia
constitucional de este Colegiado. As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un
Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales (...) (resaltado nuestro).

119

Armando Alva Canales

materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la clusula dcimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once, que est referido a toda
controversia o diferencia que surja sobre la interpretacin o aplicacin del mismo, convenio repetido en el contrato de fecha dieciocho de
enero del dos mil dos, de fojas diez a once, de manera que dicho convenio
arbitral est referido a la naturaleza y ejecucin del mismo al que formalmente se le ha denominado de locacin de servicios, en cambio la presente accin est referida a determinar la naturaleza jurdica de la relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se
sostiene ha sido de carcter laboral, pretendindose por ello los beneficios
sociales reclamados, materia a la que no est referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la excepcin propuesta (...).
Este es el segundo criterio ms utilizado. Tanto los jueces de primera
instancia, como los jueces superiores, interpretan la clusula arbitral, como
referida a las controversias que surjan del desarrollo del propio contrato
(forma de pago, fechas de pago, realizacin de los servicios pactados, etc.)
y no respecto a la calidad o naturaleza jurdica de la relacin en s.
En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mencin a la
irrenunciabilidad de derechos, que si bien es un tema medular en todos
los medios alternativos de solucin de conflictos, evidencia tambin un
temor inmediato hacia la labor arbitral, la cual es vista como civilista y
alejada de los principios que nutren el Derecho Laboral.
Es entonces recomendable introducir clusulas arbitrales en los
contratos de trabajo? El artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto
Legislativo N 1071, define al convenio arbitral como el acuerdo por el
que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza contractual. Entonces, en principio, las partes se encuentran
en la libertad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con
la limitacin del inters pblico, esto es, las normas que no son de libre
disposicin.
Como lo hemos mencionado lneas atrs, la tendencia de los juzgados y salas laborales es reacia a aceptar el arbitraje, por lo que colocar
120

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

clusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no es ms que


un saludo a la bandera, tanto ms si en la prctica el trabajador (quien
aglutina la gran mayora de procesos laborales como parte demandante),
muy pocas veces (en realidad nunca) opta por acudir a la va arbitral, ya
sea por motivos econmicos o por desconocimiento, accionando directamente en la va judicial, con lo cual se refuerza la inutilidad de pactar
dichos convenios en los contratos individuales de trabajo.
El profesor Vinatea(23) considera que los criterios utilizados por los
juzgados y salas laborales no son correctos, por cuanto se estara vulnerando finalmente lo establecido en el artculo 58, que prescribe la libertad de la iniciativa privada. El tema es hasta la actualidad controversial
en tanto los derechos laborales tienen una sensibilidad muy especial. El
trabajo bajo comento se elabor tomando en cuenta lo establecido en la
anterior Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, especficamente en su
artculo 17(24), segn el cual el juez de la causa no puede objetar el convenio arbitral, salvo que el mismo sea manifiestamente no arbitrable,
y qu era (es) manifiestamente no arbitrable?. Pues aquello sobre lo que
las partes no tienen libre disposicin.
Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071,
establece en su artculo 16, respecto a la excepcin de convenio arbitral,
que si una de las partes inicia una demanda judicial, respecto a una materia sometida a arbitraje (es decir existiendo un convenio o clusula arbitral), esta circunstancia podr ser invocada como excepcin en el referido
proceso, aun cuando el arbitraje no se hubiere iniciado, agregndose en el
inciso 3, y esto es lo resaltante, que: la excepcin de convenio arbitral,
sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo

(23) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., pp. 123-133.
(24) Artculo 17.- Celebracin de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si durante un proceso
judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre todas o parte de las pretensiones controvertidas en aquel, deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el
auxiliar jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documentacin, el juez
dispondr el archivamiento del proceso, o la continuacin del mismo respecto de las materias que las
partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede objetar el convenio arbitral, salvo que
la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artculo 1. Puede tambin requerir a
las partes para que precisen su contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los rbitros
les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral

121

Armando Alva Canales

en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.


Entonces, en principio, basta que exista el convenio arbitral, para que la
excepcin sea aceptada por el juzgador, y esa es ahora la regla general,
salvo que el convenio fuese manifiestamente nulo.
Ntese entonces que el legislador ha establecido una regla general,
que solo puede ser quebrada por un convenio nulo, y ya no simplemente
por una controversia no arbitrable, lo cual resultaba, hasta cierto punto,
gaseoso. En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva Ley
de Arbitraje, y lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea, y un amplio sector de abogados en el medio, puede recobrar mayor
vigencia.

3. Laudos arbitrales econmicos


Por otro lado, la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnacin
de Laudos Arbitrales Econmicos, definicin que no se encontraba en la
anterior ley y que segn entendemos alude al contenido econmico, que
nace de la autonoma privada, propia de sujetos (organizados de manera colectiva) que libremente han decidido someterse a la decisin de un
rbitro.
La doctrina laboral diferencia los conflictos laborales de carcter jurdico, de aquellos de carcter econmico. Conflicto jurdico o de Derecho: Es aquella controversia que se origina en la aplicacin o interpretacin de una norma preexistente (ley, contrato, estatutos, convencin
colectiva, pacto colectivo) y que naturalmente debe ser decidido por la
autoridad competente (generalmente los jueces del trabajo). Conflicto econmico o de intereses: Es un conflicto para modificar un derecho
existente o para crear uno nuevo, por parte de los protagonistas de la
relacin laboral a travs del principio de la autocomposicin de sus
intereses. El tratadista mexicano Mario de La Cueva sintetiza as la diferencia entre unos y otros: Hay pues una diferencia radical entre los
conflictos colectivos o conflictos de intereses y los conflictos jurdicos:
en estos la cuestin a debate es un problema de derecho, que se expresa
en la conocida frmula a quien corresponde el Derecho, mientras que
los conflictos colectivos o de intereses se caracterizan por la ausencia

122

Formas especiales de conclusin del proceso laboral

de norma jurdica para resolverlos y su propsito es la creacin de la


norma jurdica futura(25) (resaltado nuestro).
De esta manera el legislador, en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, a diferencia de la anterior ley procesal, al hacer referencia a laudos arbitrales econmicos, estara manifestando de alguna
manera que el arbitraje busca bsicamente solucionar problemas de intereses monetarios y no de derechos como sucede normalmente en los
procesos individuales laborales. Esta idea queda redondeada con la inclusin del requerimiento de una remuneracin mensual igual o superior a
S/. 25 200.00, para poder someter una controversia laboral a un arbitraje.
Respecto a los cambios formales, la nueva ley procesal otorga al
impugnante un mayor plazo de tiempo para impugnar el laudo arbitral
(10 das hbiles, a diferencia de los 5 que le otorgaba la norma anterior),
adems, dato importante, la nueva ley no hace referencia a la Autoridad
Administrativa de Trabajo, con lo cual debemos entender que el arbitraje
se podr llevar a cabo ante un arbitro privado, conforme lo acordado por
las partes.
Para la contestacin de la demanda, la nueva ley procesal establece
un mayor plazo de tiempo (10 das hbiles en comparacin a los 3 das
establecidos en la anterior norma). La sentencia en la nueva ley debe ser
emitida por el juez dentro de los 10 das posteriores a la contestacin de
demanda, mientras que en la anterior norma la misma deba ser expedida
al trmino de 10 das del ltimo acto procesal.

CONCLUSIONES

Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en el mbito laboral, han sido tratados de manera confusa y contradictoria
en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.

En el caso de la conciliacin y la transaccin, el legislador les


ha dado un mismo tratamiento, olvidando que nos encontramos

(25) CRDENAS LANERI, Ximena. El arbitramento laboral como medio de solucin de los conflictos
econmicos. En: <http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis03.pdf>.

123

Armando Alva Canales

frente a figuras que guardan particularidades, respecto a la forma,


tratamiento y lmites de los derechos discutidos. En ambos casos
resulta siempre necesaria y recomendable la homologacin por
parte de un juez, criterio que ha sido modificado con la nueva
norma procesal.

124

Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales individuales, se encontraba lejano por falta de informacin sobre su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho ms lejano,
al ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de
las grandes empresas. No quedan claras en todo caso, las razones
por las cuales el legislador impuso un tope tan elevado, privilegiando solo a una minora.

mbitos de discrecionalidad en el sistema


de inspeccin del trabajo peruano
Paul Cavali Cabrera(*)

En la presente investigacin, se analiza, a partir de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, el margen de discrecionalidad sus alcances
y aplicaciones legales con el que puede actuar la autoridad administrativa en
materia de fiscalizaciones laborales en los siguientes momentos o situaciones: seleccin de pedidos y denuncias de los administrados; ejecucin de las
rdenes de inspeccin; en la emisin de informes de actuaciones inspectivas
y en la ejecucin de medidas complementarias; y, finalmente, en la imposicin de sanciones.

INTRODUCCIN
Si bien el tema de la inspeccin sobre el cumplimiento de las normas laborales por parte del Estado data de antiguo(1), es relativamente
reciente su abordaje desde el campo de lo que hoy se empieza a llamar
Derecho Administrativo del Trabajo. As, en opinin de Santiago Barajas, esta nueva disciplina jurdica(2): al igual con lo ocurrido respecto
del Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo, se ha desprendido del Derecho Administrativo general para integrar, organizar y

(*)
(1)

(2)

Abogado asociado. Jefe del rea laboral de Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Es sabido que la Organizacin Internacional del Trabajo, desde su establecimiento como tal, contempl
el tema de la inspeccin del trabajo. En tal direccin, ya en 1919, durante el desarrollo de la primera
Conferencia Internacional del Trabajo, se adopt una recomendacin encaminada a instaurar un servicio
inspectivo en todos sus pases miembros. Asimismo, el Convenio 81 de la OIT, sobre la inspeccin del
trabajo, ratificado por el Per, data de 1945.
BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. La Administracin Pblica del Trabajo. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Ao XVIII, N 53, UNAM, Mxico D.F., 1985, p. 543.

127

Paul Cavali Cabrera

desarrollar un grupo de actividades del Estado que por su naturaleza han


adquirido autonoma en lo correspondiente a la aplicacin de teoras y
tcnicas propias de la materia laboral. Es en direccin de la definicin
anotada, como debemos reconocer y juzgar hoy a la actuacin inspectiva
que, en materia laboral, despliega el Estado. Es decir, se reconoce en ella
una base administrativa, pero tambin la impronta de teoras principios,
diramos mejor propias del Derecho Laboral. Solo a modo de ejemplo,
recordemos que la actuacin del principio de primaca de la realidad se
encuentra expresamente contemplada en la vigente Ley N 28806 - Ley
General de Inspeccin del Trabajo (LGIT)(3).
Por lo tanto, es en el contexto descrito que queremos llamar la atencin acerca de los mrgenes de discrecionalidad con que puede operar la
Administracin en el caso particular de la inspeccin del trabajo, teniendo presente que su accionar impactar de alguna manera en los sujetos
de la relacin laboral e incluso afectando a terceros que contratan con un
empleador, como en el caso de las empresas de subcontratacin laboral.
A fin de apreciar el ejercicio de la discrecionalidad en la actuacin
administrativa, hemos identificado diversos mbitos del sistema inspectivo nacional, en general, en los que esta se manifiesta.
Comencemos por sealar que la discrecionalidad puede tener espacio
de actuacin en caso de vaco de la ley o cuando existe la norma, pero la
misma deja libre al rgano estatal para la solucin de un asunto, o cuando
la norma existente hace depender la determinacin del objeto del acto de
un elemento que debe ser apreciado por parte de la Administracin Pblica. As, la actividad discrecional responde a una necesidad del desarrollo
de la Administracin, en cumplimiento de los intereses legtimos a los
cuales esta debe servir(4).
Cabe anotar que, a diferencia de las actuaciones discrecionales, las
actuaciones regladas implican una menor capacidad de decisin por parte
de la Administracin.
(3)

Previsto en el artculo 2 de la LGIT.

(4)

CAIZARES ABELEDO, Diego Fernando. Lo reglado y lo discrecional en lo administrativo. En:


<http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Administrativo%20Fac.Derecho%20Cuba/
Libro.%20Temas/Tema%20IV.doc>.

128

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Por otro lado, resulta importante efectuar una distincin entre la facultad de discrecionalidad que tiene la administracin en general y la arbitrariedad, por cuanto si bien aquella implica una mayor libertad de la
actuacin administrativa, la misma debe ser conforme al derecho. Para
explicarlo, Ramn Fernndez(5) indica que si no hay motivacin que sostenga la decisin administrativa, su nico apoyo ser la sola voluntad de
quien lo adopta, lo cual resulta insuficiente en un Estado de Derecho en
el que no hay margen para el poder puramente personal. Los actos discrecionales deben gozar de una justificacin objetiva que sea el fruto de un
proceso lgico. En cambio, en los actos reglados como su contenido est
agotadoramente tipificado por la ley, presenta escasa importancia el proceso de formacin de la voluntad administrativa.
Adems, prosigue este autor, resulta necesario que la discrecionalidad se encuentre respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los
cuales opera, para no quedar en simple arbitrariedad. En ese sentido, se
puede afirmar que la revisin jurisdiccional de la actuacin administrativa se extiende, primero, a la verificacin de la realidad de los hechos, y
luego, a la valoracin de si la decisin planificadora discrecional guarda
coherencia lgica con estos.
Hay voces, como las de Piore y Schrank(6) que ponderan las ventajas del modelo-franco latino de inspeccin laboral, caracterizado por una
flexibilidad que permite a los inspectores de trabajo actuar con amplia
discrecionalidad para adaptarse a las peculiaridades de las empresas concretas y al entorno socioeconmico general en el que estas operan. Consideran estos autores que en este modelo la gran libertad que el sistema
concede a los inspectores a la hora de velar por el cumplimiento del ordenamiento sociolaboral les permite sopesar las diferentes normas entre
ello, as como la repercusin total de la carga normativa en comparacin
con las ventajas de las distintas estrategias de aplicacin de la ley(7). No
obstante el sealamiento de sus bondades, el modelo inspectivo francolatino tambin recibe reparos o alertas. En esa lnea crtica, Piore y Schrank
(5)

FERNNDEZ, Toms-Ramn. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palestra, Lima,


2006, pp. 96-105.

(6)

PIORE, Michael J. y SCHRANK, Andrew. Gestin de la flexibilidad e inspeccin del trabajo en el


mundo latino. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 127, N 1, 2008, p. 6.

(7)

dem.

129

Paul Cavali Cabrera

recuerdan que en Amrica Latina, en particular, resulta difcil vigilar y


evaluar las decisiones de los inspectores de un modo que garantice la coherencia y la igualdad de trato entre distintas empresas y en momentos
diferentes(8).
De acuerdo al perfil que se hace del modelo francolatino, nos animamos a considerar que el sistema inspectivo laboral peruano se adhiere a
esa corriente, con la posibilidad de aprovechar las ventajas de su flexibilidad, pero tambin con el peligro de incurrir en un manejo arbitrario del
aparato estatal, sobre todo cuando los factores de injerencia poltica y de
corrupcin en nuestro pas, lamentablemente, no son muy ajenos al funcionamiento del Estado.
En el caso del Sistema de Inspeccin del Trabajo peruano, hemos
identificado los siguientes mbitos de ejercicio de la discrecionalidad por
parte de la Autoridad Administrativa del Trabajo:
a) En la seleccin de pedidos y denuncias de los administrados.
b) Al momento de ejecutar las rdenes de inspeccin.
c) En la eleccin de las modalidades inspectivas.
d) En la eleccin de las medidas inspectivas.
e) En la emisin del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecucin de medidas complementarias.
f) En la imposicin de la sancin.
A continuacin, desarrollaremos las particularidades de la discrecionalidad en cada uno de estos mbitos, proponiendo algunas recomendaciones en caso de ser necesario, a fin de conseguir un mejor funcionamiento del Sistema de Inspeccin del Trabajo.

(8)

Ibdem, p. 9.

130

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Cabe anotar que el presente trabajo se ha centrado desde la perspectiva de la discrecionalidad que pudiese ser ejercida por parte del inspector
del trabajo. No obstante, en las etapas del procedimiento inspectivo en
general, que correspondan, se analizar tambin aquella que pudiera ser
ejercida por parte de los dems funcionarios que conforman el Sistema de
Inspeccin del Trabajo.

I. La discrecionalidad en la seleccin de pedidos


y denuncias de los administrados
La primera y ms importante labor de la inspeccin del trabajo es
la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales en el orden sociolaboral. A tal efecto, se procura resguardar diferentes mbitos materiales
de las relaciones laborales como la ordenacin de trabajo, las relaciones
colectivas, la prevencin de riesgos laborales, el sistema de seguridad social, el empleo, la formacin profesional, entre otros. Precisamente, estos
vienen a ser los mbitos que pueden ser fiscalizados por parte de los inspectores del trabajo.
Las autoridades o los trabajadores pueden solicitar la verificacin del
cumplimiento de derechos laborales, poniendo en marcha el sistema inspectivo a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, lo
cual determina que este rgano acte siempre de oficio.
As, el Sistema de Inspeccin del Trabajo puede iniciar sus actuaciones brindando atencin ante:
1) La peticin de una autoridad pblica.
2) La presentacin de una denuncia.
3) Una decisin interna del Sistema de Inspeccin del Trabajo.
Tanto las peticiones de las autoridades como las denuncias que puedan formular las personas en general, deben ser evaluadas y analizadas
para que puedan ser debidamente canalizadas. Para ello se verifica la adecuacin de aquellas a los alcances de la LGIT, aspecto que desarrollaremos en los puntos siguientes.
131

Paul Cavali Cabrera

Ahora bien, el artculo 12 de la LGIT seala que las actuaciones inspectivas pueden tener su origen en alguna de las siguientes causas:
a) Por orden de las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo o de los rganos de las Administraciones Pblicas competentes en materia de inspeccin del
trabajo.
b) A solicitud fundamentada de otro rgano del Sector Pblico o de
cualquier rgano jurisdiccional, en cuyo caso deben determinarse
las actuaciones que se interesan y su finalidad.
c) Por denuncia.
d) Por decisin interna del Sistema de Inspeccin del Trabajo.
e) Por iniciativa de los inspectores del trabajo, cuando en las actuaciones que se sigan en cumplimiento de una orden de inspeccin,
conozcan hechos que guarden relacin con la orden recibida o
puedan ser contrarios al ordenamiento jurdico vigente.
f) A peticin de los empleadores y los trabajadores, as como de las
organizaciones sindicales y empresariales, en las actuaciones de
informacin y asesoramiento tcnico sobre el adecuado cumplimiento de las normas.
Pero si bien la LGIT permite que diversas autoridades, empleadores,
trabajadores, organizaciones sindicales e inclusive los propios inspectores del trabajo puedan formular pedidos o denuncias que determinen el
inicio de actuaciones inspectivas, dichas peticiones se encuentran sujetas
por ley, al cumplimiento de determinados requisitos. De modo que si no
se llegaran a cumplir los requisitos en mencin, el pedido o la denuncia no podran ser atendidos por el Sistema de Inspeccin del Trabajo. Es
decir, dicho sistema tiene la facultad de evaluar discrecionalmente (pero
con sujecin a la ley) la viabilidad de los pedidos y denuncias para su
correcta atencin.
Encontramos, entonces, que un primer filtro para la evaluacin de las
denuncias o pedidos se encuentra a cargo de los rganos definidos por el
Sistema de Inspeccin del Trabajo para la recepcin y canalizacin de las
132

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

denuncias. Aqu, cabra preguntarnos hasta qu punto el sistema inspectivo se encuentra facultado para evaluar las denuncias o pedidos que reciba
o si, per se, debiera atender todas sin excepcin.
Al respecto, una primera respuesta la podramos encontrar en el artculo 12 de la LGIT cuando seala quines son los sujetos que se encuentran facultados para formular pedidos o denuncias.
As, por ejemplo, los rganos del Sector Pblico o los rganos judiciales pueden solicitar la realizacin de inspecciones laborales, siempre que sus pedidos contengan claramente las actuaciones y su finalidad,
requisitos que resultan indispensables para la debida atencin, puesto
que, de lo contrario, se carecera de fundamento legal para su actuacin.
Dicho en otras palabras: el pedido no podra ser atendido si es que el
mismo no incluyera de manera clara las actuaciones y la finalidad. Consideramos que estos dos aspectos necesariamente implican una evaluacin
y anlisis por parte del sistema inspectivo del trabajo, lo cual definitivamente pone en evidencia un primer acto discrecional de la inspeccin del
trabajo para la ejecucin de las actividades inspectivas.
De otro lado, en lo que se refiere a las denuncias(9), el numeral 8.3 del
artculo 8 del Reglamento de la LGIT (RLGIT), aprobado por el Decreto
Supremo N 019-2006-TR, seala que estas deben contener como mnimo lo siguiente:
a) Nombre del denunciante, nmero de su documento de identidad
y domicilio.
b) Descripcin de los hechos denunciados como constitutivos de infraccin, la fecha y el lugar en que se produjeron.
c) Los datos de identificacin que se conozcan del sujeto supuestamente responsable.
d) Cualesquiera otras circunstancias que se consideren relevantes
para la investigacin.

(9)

Cabe precisar que mediante las denuncias se pretende dar a conocer a la inspeccin de trabajo la comisin de una infraccin laboral. BLASCO PELLICER, ngel y GARCA RUBIO, Mara Amparo. Curso
de Derecho Administrativo Laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 217.

133

Paul Cavali Cabrera

En el caso de las denuncias, nuevamente apreciamos que la ley dispone determinados requisitos que deben cumplirse para su admisin a
trmite. No obstante, tales requisitos en cierta medida resultan genricos,
por lo que cada caso implicar verificar si es que, por ejemplo, la descripcin de los hechos es clara, o si por el contrario resultar necesario fijar
otras circunstancias que puedan ser relevantes para la inspeccin.
A mayor abundamiento podemos sealar que, en la prctica, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo canaliza las denuncias a travs de distintos medios:
a) El Servicio de Consultas del Trabajador de la Sub Direccin de
Defensa Gratuita y Asesora del Trabajador, rea que a travs de
sus consultores atiende los pedidos y solicitudes de los trabajadores, evaluando y verificando que las denuncias se sujeten a lo
dispuesto en la LGIT, para luego derivarlas a la Direccin de Inspeccin Laboral correspondiente.
b) Denuncias presentadas directamente en mesa de partes, las cuales son derivadas a la Direccin de Inspeccin Laboral para su
correspondiente evaluacin y actuacin.
c) Canal de denuncias en lnea a travs de la pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (http://www.mintra.
gob.pe). Este canal consiste en el llenado de un formato que es
calificado posteriormente por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, especficamente a travs de la Quinta Sub Direccin de
Inspeccin Laboral, la cual que analiza y verifica la conformidad
de la denuncia para su posterior remisin a los inspectores del
trabajo.
De lo expuesto podemos concluir que es la propia LGIT la que dispone el cumplimiento de determinados requisitos o supuestos a efectos de
que las denuncias o pedidos por terceros ajenos al Ministerio de Trabajo
puedan ser canalizados adecuadamente.Por tal motivo, se puede afirmar
que en esta primera etapa de seleccin de pedidos y denuncias, la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo resultara principalmente
reglada.

134

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Siendo esto as, los pedidos y las denuncias responden a un procedimiento de seleccin, verificando su conformidad con la normativa vigente que en una primera instancia es realizada por el propio sistema de
inspeccin.
Ahora bien, como lo hemos sealado, todas las denuncias recibidas
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cualquiera sea su origen,
son finalmente remitidas al Sistema de Inspeccin del Trabajo (que en el
caso de Lima Metropolitana se encuentra a cargo de la Direccin de Inspeccin Laboral), a fin de que se emitan las correspondientes rdenes de
inspeccin, las cuales sern asignadas a los inspectores de trabajo dando
inicio as a las actuaciones inspectivas.

II. Ejecucin de las rdenes de inspeccin


Conforme a lo dispuesto por el numeral 11.1 del artculo 11 del
RLGIT, las rdenes de inspeccin son emitidas por parte de los directivos del Sistema de Inspeccin del Trabajo, constando por escrito y conteniendo los datos de identificacin de la inspeccin encomendada, el plazo
para la actuacin y su finalidad.
Los directores, subdirectores o supervisores de la Inspeccin del Trabajo expiden la correspondiente orden de inspeccin designando al inspector o equipo de inspeccin y sealando las actuaciones concretas que
se deban realizar(10). Precisemos que actualmente dicha labor se encuentra
a cargo de la Quinta Sub Direccin de Inspeccin Laboral de la Direccin
Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Lima.
Para la emisin de la correspondiente orden de inspeccin se procede
a verificar que las denuncias o pedidos se ajusten a los requisitos previstos en la LGIT, tal como lo hemos sealado anteriormente.
No obstante, aun cuando se llegara a generar las correspondientes rdenes de inspeccin, cabra la posibilidad de que en algunos casos los alcances de las denuncias o de las rdenes resultaran insuficientes a los inspectores para el adecuado desarrollo de sus actuaciones inspectivas. En
(10) Conforme a lo dispuesto en el artculo 13 de la LGIT.

135

Paul Cavali Cabrera

este punto, resulta pertinente sealar que las rdenes de inspeccin (en
las que se debe especificar el sujeto y materias a verificar) son remitidas
conjuntamente con los pedidos o denuncias que las originaron, a efectos
de que los inspectores dispongan de la informacin y herramientas suficientes para poder realizar sus actuaciones inspectivas.
Podra suceder tambin que, una vez generadas las rdenes de inspeccin y asignadas a los inspectores del trabajo, las denuncias o pedidos
no hubieran sido evaluados correctamente por el Sistema Inspectivo del
Trabajo, de modo que:
-

Contuvieran materias que no resulten verificables, ya sea porque


segn la fecha de ingreso del trabajador no se hubiera generado
el derecho pretendido o porque su pedido no recayera sobre un
derecho laboral exigible.

Fueran poco claras, ambiguas, incompletas o imprecisas, como


por ejemplo, el hecho de que no se especifique qu periodos de
la compensacin por tiempo de servicios o de las gratificaciones
legales se pide verificar (en cuyo caso el Inspector del Trabajo
deber determinarlo con base en su facultad discrecional).

La informacin fuera insuficiente y no permitiera encaminar adecuadamente la investigacin inspectiva, en cuyo caso resultara
necesario solicitar informacin adicional al denunciante.

Contuvieran la exigencia de derechos cuyo plazo legal para reclamarlos hubiera caducado o prescrito, como por ejemplo, la
verificacin de un despido arbitrario habiendo vencido el plazo
de los 30 das para exigirlo judicialmente (o derechos laborales,
cuando ya hubiera transcurrido el plazo de 4 aos de prescripcin
laboral, contados desde el cese del vnculo de trabajo).

- Requirieran mayores datos o informacin para la realizacin de


sus actuaciones.
-

Los derechos no resultaran exigibles.

Existiera duplicidad de rdenes de inspeccin sobre las mismas


materias.

136

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Estas omisiones o deficiencias en las denuncias o pedidos podran de


alguna manera explicarse por el hecho de que los formatos de las denuncias son muy genricos o incluso deberse a que la informacin mnima
que exige la LGIT resulte insuficiente para el adecuado desarrollo de las
actuaciones inspectivas (de modo que se dejan de lado datos o informacin importante y con relevancia para la inspeccin).
Cruz Villaln(11) incluye dentro de las potestades discrecionales de
la Autoridad Administrativa de Trabajo a las facultades de ordenacin y
conformacin de derecho, las cuales implican el ejercicio de facultades
decisorias que dan lugar a la fijacin de derechos para las partes o bien de
lmites para los mismos. Un ejemplo de estas facultades decisorias seran
las que les corresponden a los inspectores del trabajo, considerando su
autonoma tcnica y funcional, en cumplimiento de sus funciones de verificacin de los derechos sociolaborales y de seguridad social.
En ese sentido, si bien el Sistema Inspectivo del Trabajo realiza
una precalificacin de la denuncia o del pedido, consideramos que
los inspectores del trabajo se encuentran plenamente facultados para
efectuar una evaluacin adicional de la denuncia y orden de inspeccin
que le han sido asignados, a fin de poder realizar adecuadamente sus
investigaciones.
Adems, debe tenerse en cuenta que los inspectores del trabajo son
los que finalmente determinan cmo realizar sus actuaciones en funcin a
la informacin que dispongan de los casos que les son asignados. As, en
la medida que cuenten con informacin cierta, veraz y completa podrn
realizar de la mejor manera sus diligencias inspectivas.
Por ejemplo, si el Sistema de Inspeccin del Trabajo recibe una denuncia de un trabajador que solicita la verificacin del pago de horas extras, pero no precisa los periodos a inspeccionar y la orden de inspeccin
tampoco lo hace, consideramos que el inspector del trabajo se encontrara
facultado para decidir si revisa el ltimo ao, los ltimos meses, o si se

(11) CRUZ VILLALN, Jess. Apuntes de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tema 18: Proceso
de trabajo y potestades administrativas, pp. 13-14.

137

Paul Cavali Cabrera

comunica con el trabajador para que este precise cul es el periodo que se
deber verificar.
Dentro del Derecho Comparado encontramos que la regulacin espaola establece cules son los supuestos en los cuales las denuncias no
se tramitan. As, seala que la negativa inspectora a la tramitacin de solicitudes procede: a) cuando se trata de denuncias annimas; b) cuando
las denuncias presentadas se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la inspeccin del trabajo; c) cuando se trate de denuncias que
manifiestamente carezcan de fundamento o resulten ininteligibles, apreciacin que en ambos casos queda a juicio de la inspeccin del trabajo;
y; d), cuando la denuncia coincida con asuntos que conozca un rgano
jurisdiccional(12).
Como podemos apreciar, la legislacin de Espaa, a diferencia de la
nuestra, s contempla expresamente los supuestos en los que no cabra la
realizacin de actuaciones inspectivas por carecer la denuncia de los requisitos de ley, permitiendo de esta forma que la inspeccin del trabajo
disponga de un amplio margen para la evaluacin de la denuncia.
Volviendo a la regulacin nacional, consideramos que se podra contrarrestar estas situaciones, a travs de la emisin de lineamientos o directivas que permitan a los inspectores actuar de manera uniforme frente
a casos similares, sin perjuicio de la facultad discrecional de la que gozan
para decidir el desarrollo de sus actuaciones inspectivas de investigacin.

(12) BLASCO PELLICER, ngel y GARCA RUBIO, Mara Amparo. Ob. cit. p. 219. La legislacin espaola tambin prev los requisitos que deben tener las denuncias, como los actos de identificacin personal del denunciante y su firma, los hechos presuntamente constitutivos de infraccin, fecha y lugar de
su acaecimiento, identificacin de los presuntamente responsables y dems circunstancias relevantes.
Segn Daz Rodrguez, debe entenderse (a pesar del silencio que se guarda en la norma legal), que una
denuncia a presentar ante la Inspeccin de Trabajo deber contener estos aspectos siempre que el conocimiento de los mismos est al alcance del sujeto denunciante. Bien podra ocurrir que el denunciante
no recuerde con exactitud la fecha de produccin de los hechos que denuncia, en cuyo caso se debera
dar por correcta una determinacin aproximada de esa fecha. Pinsese, tambin, en supuestos en los que
deviene imposible la identificacin precisa de los sujetos que el denunciante considera responsables,
lo cual no debe justificar que la inspeccin de trabajo rechace la denuncia por incumplimiento de los
requisitos legales. DAZ RODRGUEZ, Juan Miguel. Actas, informes y requerimientos de la Inspeccin
del Trabajo. Tesis (Dr.). Universidad de La Laguna (Espaa). Departamento de Derecho Internacional y
Procesal, p. 64.

138

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Sin embargo, tal discrecionalidad para evaluar las rdenes y denuncias no podra ser ilimitada ni llegar a la arbitrariedad, puesto que en el
eventual supuesto que considerasen que una orden no sera viable de ser
actuada, deberan proceder a efectuar una fundamentacin objetiva y sujeta a ley. Sostenemos ello, ya que como regla general, los inspectores
tienen la obligacin de procesar todas las rdenes de inspeccin que les
sean asignadas.
A modo de ejemplo, podemos mencionar que en el caso de las verificaciones de hecho por despido arbitrario, se presentan en la prctica
situaciones recurrentes, como el hecho de que se solicite la verificacin,
no obstante que el denunciante adjunt a la denuncia la carta de despido;
o, en otros casos, puede suceder que no la adjunta pero manifiesta que
su empleador cumpli con el procedimiento legal de imputacin de una
falta grave. En estos casos, les corresponde, no solo al sistema inspectivo como primer filtro, sino tambin a los propios inspectores del trabajo
como segundo tamiz, la facultad de evaluar la denuncia y decidir que la
visita inspectiva se lleve a cabo o no. Sobre el particular, consideramos
que vlidamente quedaran facultados a decidir por la no realizacin de
la diligencia puesto que el hecho supuestamente objeto de la verificacin
ya qued materializado con los documentos extendidos por el empleador,
debiendo, en todo caso, ser cuestionados en la va judicial.
Por lo que concordamos con Daz Rodrguez(13), cuando seala que
la presentacin de una denuncia no genera para la inspeccin del trabajo
una obligacin de actuar. Antes de iniciar las actuaciones comprobatorias,
la inspeccin debe analizar los indicios de comisin de infracciones o de
otro tipo de vulneraciones del ordenamiento jurdico, as como ponderar
si, en funcin de la mayor o menor carga de trabajo existente, cabe atender o no a la denuncia formalizada. La presentacin de una denuncia en
condiciones de ser atendida supone la realizacin de las correspondientes
actuaciones de comprobacin e investigacin, siempre que la inspeccin
de trabajo, tras las valoraciones pertinentes, considere que concurren indicios suficientes de veracidad o exactitud en los hechos denunciados.

(13) Ibdem, p. 65.

139

Paul Cavali Cabrera

III. En la eleccin de las modalidades inspectivas


Una vez que la denuncia o el pedido es acogido por el Sistema de
Inspeccin del Trabajo, se procede a asignar a los inspectores del trabajo
para su investigacin, por lo que estos gozan de plena libertad para utilizar los medios de investigacin que la ley prev, de la manera que consideren ms conveniente para el caso encomendado.
La LGIT ha previsto las modalidades de actuacin de las que los
inspectores del trabajo pueden valerse para desarrollar eficazmente las
comprobaciones pertinentes, en su calidad de autoridades pblicas. As,
en el artculo 11 de dicha norma se seala que las actuaciones inspectivas
de investigacin a cargo de los inspectores del trabajo se desarrollan mediante visita de inspeccin a los centros y lugares de trabajo, mediante requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado ante el inspector
actuante para aportar documentacin y/o efectuar las aclaraciones pertinentes, o mediante comprobacin de datos o antecedentes que obren en el
Sector Pblico; y cualquiera que sea la modalidad con que se inicien, las
actuaciones inspectivas podrn proseguirse o completarse sobre el mismo
sujeto inspeccionado con la prctica de otra u otras de las formas de actuacin antes definidas.
El numeral 12.1 del artculo 12 del RLGIT brinda mayores precisiones sobre las modalidades inspectivas:
a) Visita de inspeccin a los centros y lugares de trabajo: se realiza sin necesidad de previo aviso, por uno o varios inspectores
del trabajo y puede extenderse el tiempo necesario. Podr efectuarse ms de una visita sucesiva.
b) Comparecencia: exige la presencia del sujeto inspeccionado
ante el inspector del trabajo, en la oficina pblica que se seale,
para aportar la documentacin que se requiera en cada caso y/o
para efectuar las aclaraciones pertinentes.
c) Comprobacin de datos: verificacin de datos o antecedentes que
obran en las dependencias del Sector Pblico. La inspeccin del
trabajo podr acceder a dicha informacin, compararla, solicitar
antecedentes o la informacin necesaria para comprobar el cumplimiento de las normas sociolaborales materia de verificacin.
140

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Cuando del examen de dicha informacin se deduzcan indicios de


incumplimientos, se deber proceder en cualquiera de las formas
sealadas con anterioridad, para completar las actuaciones inspectivas de investigacin.
Cabe destacar que la ley no ha preestablecido un orden ni tampoco
ha previsto un protocolo de actuacin para llevar a cabo las diligencias,
en orden a verificar el cumplimiento de las materias encomendadas. De
modo que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para determinar la forma en que iniciarn y desarrollarn las actuaciones inspectivas, lo cual significa que no solamente tienen libertad para decidir la
forma en que llevarn a cabo sus actuaciones, sino que adems gozan de
discrecionalidad para decidir y desarrollar su plan de actuacin.
En nuestro medio, las inspecciones generalmente se inician mediante
visitas al centro de trabajo, lo cual permite concretar una primera aproximacin con el sujeto inspeccionado. Pero podra ocurrir que el sujeto sometido a inspeccin no proporcionara la documentacin requerida por el
inspector actuante. Al margen de cul fuera el motivo de dicha negativa,
el inspector podra proseguir sus investigaciones empleando otra modalidad inspectiva, como la de requerimiento de comparecencia (es decir, citando al sujeto inspeccionado para que este entregue en la oficina pblica
correspondiente la documentacin solicitada).
Sin perjuicio de lo anterior, podemos advertir que el RLGIT s ha
previsto algunas pautas, que podran ser consideradas como guas para
uniformizar las actuaciones inspectivas, a saber:
a) El numeral 12.2 del artculo 12 del Reglamento precisa que
cuando las actuaciones inspectivas se hayan iniciado mediante
visita de inspeccin, las diligencias de investigacin podrn proseguirse mediante requerimiento de comparecencia. Como se
puede apreciar, simplemente se establece una pauta, mas no una
obligacin, con lo cual consideramos que es vlido que el inspector del trabajo acte discrecionalmente actuar de forma distinta si
as lo considera conveniente.
b) Por su parte, el numeral 12.1 del artculo en mencin indica
que si durante la comprobacin de datos del examen de dicha
141

Paul Cavali Cabrera

informacin se dedujeran indicios de incumplimientos, se deber


proceder en cualquiera de las formas sealadas con anterioridad,
a fin de completar las actuaciones inspectivas de investigacin.
As, el inspector necesariamente deber continuar con sus diligencias inspectivas, ya sea mediante una visita al centro de trabajo o citando a comparecencia.
Somos de la opinin de que las materias objeto de verificacin as
como la informacin con la que cuente el inspector del trabajo sern determinantes en el momento en que este elija alguna de las modalidades
inspectivas para dar inicio a sus actuaciones de investigacin. En efecto,
es distinto verificar el cumplimiento de normas sociolaborales o las relativas a derechos fundamentales o las normas de seguridad y salud en el
trabajo, materias que definitivamente podran hacer que el Inspector del
Trabajo opte por iniciar sus actuaciones mediante visita al centro de trabajo o por una comprobacin de datos, por ejemplo.
En cuanto al desarrollo de las actuaciones inspectivas, el artculo 5
de la LGIT prescribe que los inspectores del trabajo ejercen las facultades que sean necesarias para la constatacin de los hechos objeto de
inspeccin(14).

IV. En la eleccin de las medidas inspectivas


Como ya ha quedado dicho, los inspectores del trabajo gozan de
amplias facultades orientadas al despliegue adecuado de sus actuaciones de investigacin. Entre ellas, se encuentra la posibilidad de adoptar
medidas inspectivas en orden a garantizar el cumplimiento de las normas
sociolaborales.
El artculo 17 del RLGIT ha dispuesto que una vez finalizadas las
actuaciones de investigacin o comprobatoria, y en uso de las facultades
atribuidas, los inspectores del trabajo adoptarn las medidas inspectivas
de advertencia, requerimiento y paralizacin o prohibicin de trabajos o
tareas, para garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalizacin, emitiendo un informe sobre las actuaciones realizadas y sus resultados, sin perjuicio de la posible extensin del acta de infraccin.
(14) Conforme a lo establecido en el artculo 5 de la LGIT.

142

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Por su parte, el artculo 5 de la LGIT dispone que los inspectores del


trabajo que se encuentren debidamente acreditados, estn investidos de
autoridad y facultados para adoptar, en su caso, una vez finalizadas las
diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas:
a) Aconsejar y recomendar la adopcin de medidas para promover el mejor y ms adecuado cumplimiento de las normas
sociolaborales.
b) Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infraccin, cuando las circunstancias del caso as lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.
c) Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del
orden sociolaboral, incluso con su justificacin ante el inspector
que ha realizado el requerimiento.
d) Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado,
efecte las modificaciones que sean precisas en las instalaciones,
en el montaje o en los mtodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
e) Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensin de
actas de infraccin o de infraccin por obstruccin a la labor
inspectiva.
f) Ordenar la paralizacin o prohibicin inmediata de trabajos o
tareas por inobservancia de la normativa sobre prevencin de
riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la
seguridad o salud de los trabajadores.
g) Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de
trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de seguridad social en los casos de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de
medidas de seguridad y salud en el trabajo.

143

Paul Cavali Cabrera

h) Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de seguridad social los hechos comprobados que puedan ser
constitutivos de incumplimientos en dicho mbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la proteccin social
de los trabajadores afectados.
i) Cuantas otras medidas se deriven de la legislacin vigente.
De esta forma, la decisin de la medida que se adoptar en orden a
garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, depender nica y exclusivamente del inspector del trabajo actuante, aprecindose una vez ms el margen de discrecionalidad del que dispone en nuestro sistema inspectivo nacional.
Asimismo, resulta reveladora de la discrecionalidad que se atribuye
al inspector la existencia de una disposicin de contenido abierto, referida a cuantas otras medidas se deriven de la legislacin vigente, por
lo que podra ocurrir que, a partir de las concretas necesidades que surgieran en torno a una realidad determinada, los inspectores se vean en la
necesidad de adoptar nuevas medidas adicionales a las que se encuentran
expresamente recogidas en la ley.
Ahora bien, el uso de algunas medidas inspectivas resulta ms frecuente que otras, como es el caso de la medida inspectiva de requerimiento, la cual busca advertir al sujeto responsable para que, en un plazo
determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa
del orden sociolaboral. Esta medida, por su generalidad, puede ser adoptada sea cual fuere la materia a verificar, es decir, podra ser utilizada indistintamente para exigir el cumplimiento de normas sociolaborales, o de
derechos fundamentales, o incluso de derechos relacionados con la seguridad y salud en el trabajo.
Adicionalmente, debe apreciarse que el artculo 18 del RLGIT ha establecido una serie de pautas a fin de disponer en forma correcta la adopcin de medidas inspectivas, a saber(15):

(15) Artculo 18 de la LGIT.

144

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

Cuando se constate el incumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, el inspector del trabajo deber adoptar las medidas
inspectivas que procedan.

En los casos de infracciones al ordenamiento jurdico sociolaboral, cualquiera que sea la materia a la que afecten, se requerir al
sujeto responsable de su comisin, la adopcin en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas.

En particular y en materia de prevencin de riesgos laborales, se


requerir que se lleven a cabo las modificaciones necesarias en
las instalaciones, en el montaje o en los mtodos de trabajo para
garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores.

Cuando se compruebe que la inobservancia de la normativa


sobre prevencin de riesgos laborales implica, a juicio de los
inspectores del trabajo, un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, podrn ordenar la inmediata
paralizacin o la prohibicin de los trabajos o tareas.

Cuando se estime que las infracciones sociolaborales constatadas puedan ser constitutivas de incumplimientos a las normas de
seguridad social o tengan efectos en la proteccin social de los
trabajadores afectados, se pondrn en conocimiento de los organismos pblicos y entidades competentes, por el cauce jerrquico
correspondiente, a efectos de que puedan adoptarse las medidas
que procedan en dicha materia.

Complementariamente a las medidas inspectivas, la autoridad


competente en la inspeccin del trabajo podr disponer la colocacin de carteles en el centro de trabajo que permita conocer al
pblico sobre la condicin infractora del sujeto inspeccionado.

La autoridad competente en la inspeccin del trabajo podr


disponer la implementacin de planes de formalizacin, los
que sern preferentemente destinados a las micro y pequeas
empresas.

145

Paul Cavali Cabrera

La Autoridad Central del Sistema de Inspeccin del Trabajo


podr disponer de la publicacin de listas de sujetos inspeccionados infractores o cumplidores, conforme a la sexta disposicin
final y transitoria de la LGIT.

V. En la emisin del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecucin de medidas complementarias


Al concluir sus actuaciones inspectivas, el inspector de trabajo debe
emitir un informe en el que se detalle, entre otros aspectos, los medios
de investigacin utilizados. Sin embargo, no requiere explicar la lgica
del desarrollo de sus investigaciones, ni la forma en que las llev a cabo,
evidencindose una vez ms, su actuacin discrecional.
Por otro lado, cabe resaltar que el Sistema de Inspeccin del Trabajo
se encuentra facultado a disponer la realizacin de medidas complementarias, lo cual significara revisar las investigaciones realizadas por el inspector del trabajo.
As, el numeral 17.5 del artculo 17 del RLGIT seala que emitido el
informe, y de ser el caso, el acta de infraccin, la autoridad competente
en materia de inspeccin del trabajo podr disponer la modificacin de
las medidas inspectivas o la realizacin de otras medidas complementarias. Cuando la actuacin inspectiva contenga alguna medida inspectiva,
la referida autoridad podr ordenar su seguimiento o control, mediante
visita de inspeccin, comparecencia o verificacin de datos, para la comprobacin de su cumplimiento. Efectuada esta verificacin, en caso de
constatar el cumplimiento de la medida dispuesta, proceder a decretar
el cierre del expediente de inspeccin. En caso de incumplimiento, dar
trmite al acta de infraccin que corresponda, y decretar el cierre del referido expediente.

VI. En la imposicin de la sancin


El procedimiento inspectivo comprende dos grandes etapas: una
etapa investigatoria, a cargo de los inspectores del trabajo, y otra etapa
sancionadora, a cargo de las autoridades administrativas que se encargan
de resolver en el marco del procedimiento administrativo sancionador.
146

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

En la primera etapa de las actuaciones inspectivas, es decir, en la


investigacin propiamente dicha, la inspeccin del trabajo busca comprobar si se cumplen o no las normas que integran el sector laboral del
ordenamiento jurdico. Si en la realizacin de dicha labor fiscalizadora
se llega a constatar la comisin de una o varias de las infracciones administrativas sociales previstas en la ley, deber limitarse a dar parte de
tales irregularidades al organismo competente, siendo este quien se encargar de desarrollar el correspondiente procedimiento administrativo
sancionador(16).
En materia laboral, la potestad sancionadora de la Autoridad Administrativa de Trabajo parte de la previsin de una serie de infracciones
administrativas que consisten en diversos comportamientos vulneradores
de las normas sociolaborales y de seguridad social, con la consecuencia
de que tales infracciones pueden llevar aparejadas diversas sanciones
administrativas.
La inspeccin de trabajo se encarga de detectar casos de incumplimiento del ordenamiento jurdico, a fin de conseguir que tales situaciones
antinmicas desaparezcan y que los ciudadanos implicados acten con
sujecin a lo establecido en las normas laborales y de seguridad social
(recurriendo para ello a la tcnica de la sancin administrativa acompaada de un aparato administrativo capaz de imponerla)(17).
En tal sentido, los ordenamientos jurdicos prevn un amplio listado
de infracciones administrativas laborales con sus correlativas sanciones,
por lo que la actuacin de la inspeccin del trabajo resultar fundamental
para la determinacin de responsabilidades.
En esta lnea, la LGIT ha dispuesto que las sanciones a imponer por
la comisin de infracciones de normas legales en materia de relaciones
laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, se graden atendiendo a los siguientes criterios generales(18):

(16) DAZ RODRGUEZ, Juan Miguel. Ob. cit., p. 156.


(17) Ibdem, p. 150.
(18) Artculo 38 de la LGIT.

147

Paul Cavali Cabrera

a) Gravedad de la falta cometida.


b) Nmero de trabajadores afectados.
Complementariamente, el RLGIT precisa que adicionalmente se tendr en cuenta los antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las normas sociolaborales. De esta manera, los inspectores del
trabajo que levanten actas de infraccin por haberse comprobado la existencia de incumplimientos a las normas sociolaborales, deben sujetar sus
propuestas de sancin de acuerdo a la siguiente tabla de sanciones(19):
Gravedad
de la
infraccin
Leves

1 a 5 UIT

1-10
11-20
21-50
51-80 81-110 111-140
141 a
Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. mas traAfect. Afect. Afect. Afect. Afect. Afect. baj afect.
5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

Graves

6 a 10 UIT

5-10%

11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80%

81-100%

Muy graves 11 a 20 UIT 5-10%

11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80%

81-100%

Base de
clculo

En el caso de las sanciones por infracciones de seguridad y salud


en el trabajo, el artculo 47 del RLGIT seala que se deben de tomar en
cuenta los siguientes criterios adicionales:
a) La peligrosidad de las actividades y el carcter permanente o
transitorio de los riesgos inherentes a las mismas.
b) La gravedad de los daos producidos en los casos de accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales o que hubieran podido
producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas exigibles.
c) La conducta seguida por el sujeto responsable en orden al cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo.
Resulta fundamental la precisin estipulada en este artculo en el
sentido de que adicionalmente a los criterios antes sealados, la determinacin de la sancin debe respetar los principios de razonabilidad y
(19) Artculo 48 del RLGIT.

148

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

proporcionalidad segn lo dispuesto por el artculo 230 numeral 3) de la


Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Como
se puede apreciar, entonces, los inspectores cuentan con discrecionalidad para proponer la sancin que consideren pertinente de acuerdo a sus
investigaciones, debiendo en todo caso sujetarse a criterios de gradualidad y proporcionalidad entre las infracciones detectadas y las sanciones
propuestas.
El acta de infraccin consiste, segn Daz Rodrguez(20), en darle
forma documentada a las consideraciones del inspector de trabajo, el cual
describe de forma detallada los hechos y deduce de ellos que cierto sujeto
es responsable de determinados incumplimientos a la normativa laboral o
de seguridad social. Sin embargo, el inspector de trabajo no se limita a lo
anterior, ya que, adems, debe proponer la sancin que se le impondr al
sujeto responsable.
A partir de los dispositivos que hemos revisado, podemos afirmar que
la propuesta de sancin pretende no tanto identificar la sancin a imponer
(puesto que en la ley se precisa cules son las sanciones posibles para las
diferentes infracciones administrativas previstas), sino que la graduacin
de la sancin sea realizada, en un primer momento, por parte del funcionario que ha estado en contacto directo con el supuesto de hecho (inspector del trabajo), dado que el mismo ha podido captar la mayor o menor
gravedad de los hechos en ese supuesto concreto(21).

CONCLUSIONES
1. Dependiendo de la etapa en que se encuentre el procedimiento inspectivo laboral, se pueden dar situaciones de mayor o menor carga
discrecional en la actuacin de los funcionarios que conforman el
Sistema de Inspeccin del Trabajo.
2. En la etapa de la seleccin de pedidos y denuncias que formulan
los administrados, encontramos que la ley dispone determinados requisitos que deben cumplirse para que estos puedan ser admitidos a

(20) DAZ RODRGUEZ, Juan Miguel. Ob. cit., p. 138.


(21) Ibdem, p. 139.

149

Paul Cavali Cabrera

trmite. Por lo tanto, aqu la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo es mayormente reglada. No obstante cabra ciertos
mrgenes de discrecionalidad, si se tiene en cuenta que muchas veces
los requisitos legales son genricos o que, aparte de la revisin inicial
que pudiese efectuarse en mesa de partes, la Direccin de Inspeccin
Laboral muchas veces vuelve a evaluar las solicitudes utilizando un
criterio ms tcnico.
3. Al momento de ejecutar lo sealado en las rdenes de inspeccin,
consideramos que los inspectores del trabajo se encuentran plenamente facultados para efectuar una evaluacin adicional de la
denuncia y orden de inspeccin que le han sido asignados, a fin de
poder realizar adecuadamente sus investigaciones. Las omisiones o
deficiencias en las denuncias o pedidos se deben muchas a veces a
que los formatos que se utilizan son muy genricos o incluso a que la
informacin mnima que exige la LGIT resulta insuficiente. No obstante, la actuacin discrecional que pudiesen tener los inspectores del
trabajo no podra ser ilimitada ni configurar una arbitrariedad, puesto
que en el eventual supuesto que considerasen que una orden no fuera
actuable, deberan efectuar una fundamentacin objetiva y sujeta a
ley, pues, como regla general, los inspectores tienen la obligacin de
actuar todas las rdenes de inspeccin que les son asignadas.
4. La ley no ha establecido un orden preestablecido ni ha previsto un
protocolo de actuacin para llevar a cabo las diligencias, en orden a
verificar el cumplimiento de las materias encomendadas. De modo
que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para determinar la modalidad inspectiva con la que iniciarn su investigacin,
pudiendo incluso adoptar otra u otras modalidades, de considerarlo
pertinente.
5. La decisin de la medida inspectiva que se adoptar en orden a garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, depender nica y exclusivamente del inspector del trabajo actuante.
6. Tambin existe un amplio margen de discrecionalidad al momento de emitirse el informe de actuaciones inspectivas, puesto que el
inspector no requiere explicar aun cuando ello en nuestra opinin
sera recomendable en algunos casos la lgica del desarrollo de sus
150

mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano

investigaciones. Asimismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo


goza de discrecionalidad al momento de ordenar que se ejecuten medidas complementarias, en forma adicional a las medidas inspectivas
que hubiese podido aplicar el inspector.
7. Finalmente, en lo que se refiere a la eleccin de la sancin, se puede
apreciar que los inspectores gozan de discrecionalidad para proponer
la sancin que consideren ms pertinentes de acuerdo a sus investigaciones, debiendo en todo caso sujetarse a criterios de gradualidad
y proporcionalidad entre las infracciones detectadas y las sanciones
propuestas.

151

Intermediacin laboral y tercerizacin


de servicios
Apuntes sobre su reciente evolucin normativa(*)

Csar Puntriano Rosas(**)

En nuestro ordenamiento jurdico, la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios son las dos formas de descentralizacin productiva
ms conocidas y puestas en prctica. Adems, ambas cuentan con cuerpos normativos especficos: la intermediacin est regulada por la Ley N
27626 (09/01/2002) y su reglamento, el Decreto Supremo N 003-2002-TR
(28/04/2002); la tercerizacin, en cambio, tiene como normas que la regulan la Ley N 29245 (24/06/2008) y el Decreto Supremo N 006-2008-TR
(12/09/2008). Debido a la importancia de esta regulacin en el presente trabajo se realiza un anlisis de la evolucin normativa que ha caracterizado a
ambas figuras.

I. A manera de introduccin: Apuntes sobre la


subcontratacin
Como lo reconoce la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),
las transformaciones econmicas, tecnolgicas y de organizacin que se
producen en el mundo han modificado los mercados de trabajo dejando
atrs el clsico esquema de subordinacin patrn-empleador y orientndose ms bien hacia nuevas formas de utilizacin de mano de obra.

(*)

Dedicado a mi esposa Katia y a mi hijo Daniel, quienes generosamente cedieron parte de nuestro tiempo
para destinarlo a elaborar este artculo.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad. Profesor de la Universidad ESAN.

155

Csar Puntriano Rosas

Esta realidad impugna el modelo tradicional antes anotado: una empresa, un empleador, para centrarse en modelos laborales cuyas relaciones se generan entre una empresa usuaria y unos trabajadores, las cuales
son formalmente independientes, aunque en esencia se evidencia una asimetra (desigualdad) pues los trabajadores se hallan en una situacin de
subordinacin respecto a la usuaria(1).
Esta nueva modalidad de configuracin de las relaciones laborales
es conocida como subcontratacin, y no es otra cosa que una manera
en que las empresas ponen en prctica un esquema de descentralizacin
productiva.
Compartimos la precisin terminolgica que efecta el profesor Ermida Uriarte para quien la subcontratacin puede entenderse desde un
sentido amplsimo hasta un sentido estricto, siendo este ltimo el que
utiliza en un reciente estudio cuya lectura recomendamos. Ermida Uriarte(2) afirma que el sentido estricto de la subcontratacin supone entenderla
como uno de los mecanismos que puede emplear una organizacin empresarial para descentralizar productivamente o tercerizar sus actividades.
El fenmeno organizativo de la subcontratacin puede ser estudiado,
a nuestro entender, desde dos perspectivas: (i) la subcontratacin de produccin de bienes o prestacin de servicios y (ii) la subcontratacin de
mano de obra.
La subcontratacin de produccin de bienes o servicios, o subcontratacin de empresas supone que una empresa confe a otra el suministro de bienes o servicios, debiendo esta ltima realizar el encargo por su
cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros, materiales y humanos. En este esquema los trabajadores asignados al servicio permanecen bajo la subordinacin de la empresa empleadora (contrata), quien es
responsable del pago de sus remuneraciones, beneficios sociales y de las
dems obligaciones que le incumben como empleador.

(1)

ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Trabajo en rgimen de subcontratacin.


Informe VI. Conferencia Internacional del Trabajo, 85 reunin, 1997, p. 6.

(2)

ERMIDA URIARTE, scar y Natalia COLOTUZZO. Descentralizacin, tercerizacin, subcontratacin. Lima. Organizacin Internacional del Trabajo, 2009, p. 10.

156

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

El cliente (usuario, destinatario de los servicios) retribuir sus servicios en funcin al resultado esperado, es decir, a la obra o al servicio
contratado, no siendo relevante, en principio, el nmero ni la identidad
de los trabajadores que se empleen para la prestacin del servicio. Lo
fundamental en este esquema son los resultados. El sistema legal peruano norma la subcontratacin de bienes y servicios en la Ley N 29245,
Ley que regula los servicios de tercerizacin, complementada por el
Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo
N 006-2008-TR, siendo de aplicacin supletoria el marco normativo
contenido en el Cdigo Civil. Anteriormente a dicha regulacin especial,
la normatividad que rega era un polmico artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR.
Las normas en mencin disponen que una real tercerizacin de servicios(3) implica que el tercero (locador) los preste por su cuenta y riesgo,
contando con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales y
con el personal bajo su exclusiva subordinacin. Es interesante comentar,
como lo veremos ms adelante, que a partir del Decreto Supremo N 0062008-TR, solamente la tercerizacin de actividades ordinarias que impliquen desplazamiento continuo del personal del tercero hacia el centro de
trabajo u operaciones del cliente se encuentra regulada por este rgimen
especial. Siendo as, la tercerizacin sin desplazamiento, o la provisin
de bienes y/o servicios que no suponga tercerizacin se regularn por el
Cdigo Civil y la normatividad sectorial especial. En todo caso, no se
debe tratar en ningn escenario de una simple provisin de mano de obra
o destaque de personal.
En cambio, la subcontratacin de mano de obra aparece cuando el
objetivo nico, esencial o predominante de la relacin contractual es el
suministro de mano de obra por parte del subcontratista a la empresa
usuaria. La subcontratacin de mano de obra es denominada intermediacin laboral por nuestro ordenamiento, consistiendo en el destaque
de personal de una empresa de intermediacin o cooperativa de trabajadores debidamente autorizada, para prestar servicios temporales, complementarios o altamente especializados de la empresa usuaria o cliente. La

(3)

Denominacin de nuestro ordenamiento para la subcontratacin de bienes o servicios.

157

Csar Puntriano Rosas

intermediacin laboral se encuentra regulada en la Ley N 27626 y su


Reglamento, el Decreto Supremo N 003-2002-TR.
Queremos dejar por sentado que a nuestro parecer la regulacin en
materia de intermediacin laboral debera armonizarse con la tendencia
internacional de considerar como el destaque o suministro de mano de
obra nicamente a la cesin temporal de trabajadores, en nuestro caso
ello se referira a la intermediacin laboral de servicios temporales, quedando los complementarios y los especializados bajo la regulacin de la
tercerizacin. En todo caso, ello no opera as en nuestro sistema jurdico
por lo que nuestro trabajo se limitar a comentar la evolucin normativa.
La recurrencia a la subcontratacin laboral, a decir de Bronstein(4), se
funda en diversos motivos, (i) como la especializacin, en tanto el modelo fordista de organizacin empresarial evolucion hacia el modelo toyotista, en el cual la empresa tiende a concentrar sus actividades nucleares
(core business) externalizando las consideradas perifricas, (ii) el menor
costo de recurrir a mano de obra perifrica, y (iii) la rigidez de la legislacin laboral que limita las posibilidades del empleador de ajustar su planilla en funcin de sus ciclos de actividad, entre otros.
La subcontratacin laboral es una herramienta ventajosa para la empresa, pues le permite ajustar su planilla, externalizar fases de produccin
y actividades perifricas; esto ltimo con el objeto de concentrarse en sus
actividades centrales, pero tambin genera desventajas para los trabajadores, siendo la ms importante la desigualdad de trato con el personal de la
empresa usuaria o cliente en materia de derechos colectivos (desagregacin del colectivo laboral), inestabilidad en el empleo, menores salarios,
seguridad y salud en el trabajo, proteccin en caso de insolvencia, etc.(5).
Se presenta sin duda como una opcin organizativa que posee elementos a favor y en contra, ante lo cual la realidad nos demuestra que su
impacto favorable ha abonado para que su uso se vuelva intensivo a nivel
mundial.

(4)

BRONSTEIN, Arturo. La subcontratacin laboral. En: <http://www.oit.or.cr/oit/papers/subcontrat.pdf>.

(5)

Ibdem, p. 12.

158

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

En cuanto al derecho laboral se refiere, si como lo afirma el profesor


Baylos(6) se produce una huida del Derecho del Trabajo con la descentralizacin productiva en la medida que se desvanece la empresa como
centro de imputacin de responsabilidades laborales, creemos que ello no
debe ser visto como un obstculo para la legitimidad de la descentralizacin en tanto se mantenga un respeto a los derechos fundamentales de los
trabajadores involucrados en este fenmeno organizativo.
En el presente trabajo analizaremos el devenir normativo en materia
de intermediacin laboral y tercerizacin de servicios durante los ltimos
aos hasta aterrizar en el estado de la cuestin actual. No se trata de un
estudio doctrinario, sino fundamentalmente un anlisis exegtico de la
normatividad en particular.

II. Regulacin de la intermediacin laboral


1. Antecedentes
La normativdad en materia de intermediacin laboral tiene como
antecedente reciente al Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del
Empleo, y su Reglamento, Decreto Supremo N 001-96-TR, dispositivos
que regulaban dicho fenmeno contractual denominando empresas especiales a aquellas dedicadas a la intermediacin laboral.
La norma en mencin clasificaba a las actividades intermediables en
temporales y complementarias. En cuanto a las primeras, se permita la
intermediacin laboral para cualquier servicio que se encuadrara en los
supuestos habilitantes de la contratacin sujeta a modalidad(7), establecindose en 50% del total del personal de la empresa usuaria el lmite
cuantitativo de trabajadores que podan ser intermediados bajo este
mecanismo.

(6)

BAYLOS GRAU, Antonio. El paradigma productivo de la descentralizacin: la subcontratacin de


servicios como forma de organizacin empresarial. En: <http://baylos.blogspot.com>.

(7)

Es decir, se poda destacar personal en forma temporal en los siguientes supuestos: inicio o lanzamiento de una nueva actividad; necesidades del mercado; reconversin empresarial; ocasionalidad; suplencia; emergencia; para una obra determinada o servicio especfico; una actividad intermitente, o por
temporada.

159

Csar Puntriano Rosas

Por otro lado, se regulaba a la intermediacin laboral de servicios


complementarios a partir de las empresas que podan prestarlos, sealando que se consideraban como tales: a aquellas cuya actividad principal
es la de poner a disposicin de otras empresas, las que en adelante se denominarn empresas usuarias, actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carcter especializado.
La categora de servicios especializados se encontraba comprendida en
las actividades complementarias.
Adicionalmente, se exiga que ambas empresas contaran con autorizacin de funcionamiento otorgada por el Ministerio de Trabajo.
Es interesante comentar que tambin se contemplaba la posibilidad
de que las Cooperativas de Trabajo prestaran servicios de intermediacin
laboral e inclusive la norma reglamentaria permita que las mismas destacaran personal para cubrir en forma permanente actividades principales
de las empresas usuarias. Esta situacin, ms la amplitud en la regulacin
de la intermediacin laboral de servicios temporales, gener un uso excesivo y hasta abusivo de estas formas de contratacin, ocasionando que el
personal contratado directamente por las empresas se redujera a su mnima expresin.
La situacin anotada motiv que desde el Congreso se emitiera la
Ley N 27626 con la finalidad de dotar de un instrumento legal autnomo del mayor rango a la intermediacin laboral. El objetivo era legitimar
esta especial modalidad contractual, limitar su uso y otorgar garantas a
los trabajadores destacados.
En el numeral siguiente veremos los principales aspectos de dicha
regulacin.

2. Regulacin actual
Antes de desarrollar la legislacin actual en materia de intermediacin laboral, queremos precisar que nuestro esquema jurdico distingue
fundamentalmente la intermediacin laboral de actividades principales y
la intermediacin de actividades complementarias (incluyendo a las especializadas). En cuanto a las primeras, como veremos, la normatividad
limita la intermediacin a actividades temporales (proscribe aquellas de
160

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

carcter permanente) y con relacin a las segundas, se comprende tanto a


actividades temporales como permanentes.
La normatividad encuadra las actividades intermediables a partir de
las empresas que pueden prestarlas, lo cual no es bice para que una organizacin se encargue de la realizacin conjunta de aquellas.
a) Actividades intermediables
Los supuestos de intermediacin laboral se encuentran actualmente
regidos por la Ley N 27626 (en adelante la Ley) y su Reglamento, el
Decreto Supremo N003-2002-TR (en adelante el Reglamento), dispositivos que permiten la prestacin de dichos servicios solo en determinados supuestos y cumpliendo una serie de requisitos y formalidades con la
finalidad de brindar mayor proteccin al trabajador destacado y fomentar
la contratacin directa de personal.
Es decir, mientras que la regla general es la contratacin directa del
personal(8), la intermediacin laboral es un supuesto excepcional, que se
encuentra regulado de manera restrictiva.
Segn el artculo 3, primer prrafo de la Ley: la intermediacin laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de
operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos
de temporalidad, complementariedad o especializacin.
Segn la Ley y su Reglamento, las empresas que pueden prestar
servicios de intermediacin laboral, atendiendo a las caractersticas de dichos servicios son las siguientes:
a.1. Empresas de Servicios Temporales
Las Empresas de Servicios Temporales son aquellas personas jurdicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar

(8)

El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR contiene una presuncin a favor de la contratacin
indefinida al sealar que: (...) En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

161

Csar Puntriano Rosas

temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque


de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin
de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Ttulo II del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Es decir, se prev este tipo de intermediacin para cubrir actividades
principales de la empresa usuaria cuyo requerimiento sea temporal, en un
caso necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro
de trabajo (ocasionalidad), y en el otro sustituir a un trabajador estable
de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna
causa justificada o por efecto de disposiciones convencionales aplicables
en el centro de trabajo (suplencia).
En tal sentido, no se podr destacar a la empresa usuaria personal destinado a desarrollar labores distintas a las establecidas en el prrafo anterior, porque, de lo contrario, se entender que dicho personal
ha tenido contrato de trabajo con la empresa cliente o usuaria desde la
respectiva fecha de inicio de labores en dicha empresa (artculo 5 de la
Ley). Vemos pues que ya no se pueden intermediar todas las actividades que dan origen a los contratos sujetos a modalidad sino solamente
las relativas a supuestos de ocasionalidad o de suplencia. Este es un primer candado legal a la contratacin de personal para cubrir actividades
principales.
Otra restriccin a la cesin de mano de obra para realizar actividades
principales de la empresa usuaria es el relativo al porcentaje de trabajadores que pueden ser destacados, pues se pasa de un 50% a un 20% de la
totalidad de trabajadores de la empresa usuaria.
En caso de que el nmero de trabajadores destacados exceda dicho
porcentaje limitativo, se considerar que existe relacin laboral directa
entre la empresa usuaria o cliente y los trabajadores que estuvieran comprendidos dentro de dicho exceso (artculo 14 del Reglamento).
Advertimos entonces que los candados legales para el destaque de
trabajadores para prestar servicios vinculados con la actividad principal
de la empresa usuaria se refieren a la imposibilidad de cubrir actividades
162

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

permanentes de la misma y a la limitacin a los supuestos habilitantes a


los de ocasionalidad y suplencia.
Entendemos la regulacin de restricciones a la intermediacin laboral
de actividades principales, pues se responde al uso abusivo de la legislacin anterior.
a.2. Empresas de Servicios Complementarios
Las Empresas de Servicios Complementarios son personas jurdicas
que destacan personal a la empresa usuaria a efectos de desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de esta, tales como
actividades de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajera externa
y limpieza.
El rgimen de este tipo de empresas es muy similar al de las Empresas de Servicios Temporales mencionadas en el numeral anterior. En
efecto, estas empresas tambin deben solicitar su inscripcin ante el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediacin Laboral, cumpliendo los mismos requisitos de inscripcin y
gozando sus trabajadores de los mismos beneficios legales y convencionales establecidos para los trabajadores de la empresa usuaria o cliente.
No obstante, el porcentaje limitativo de contratacin de trabajadores
(20%) no resulta aplicable en el caso de Empresas de Servicios Complementarios, si es que la misma asume plena autonoma tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus actividades. Pensemos, por ejemplo, en el
caso de aquellos servicios complementarios de vigilancia que son prestados por una empresa especialista y en forma autnoma, sin que exista
intervencin por parte de la usuaria en cuanto a la forma de prestacin de
los servicios.
a.3. Empresas de Servicios Especializados
Las Empresas de Servicios Especializados, son personas jurdicas
que brindan servicios de alta especializacin a una empresa usuaria o
cliente que los contrata, sin tener la facultad de direccin respecto de las
tareas que ejecuta el personal destacado.

163

Csar Puntriano Rosas

En tal sentido, los servicios que prestan este tipo de empresas se caracterizan por prestar actividades de alta especializacin, es decir, actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de
la empresa usuraria, que demanden un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados, tales como mantenimiento
y saneamiento especializados.
a.4. Cooperativas de trabajo
Las cooperativas tambin se encuentran habilitadas para prestar
servicios de intermediacin laboral temporales, complementarios o altamente especializados, aplicndose las reglas previstas en la Ley y el
Reglamento.
En el primer caso se tratar de una Cooperativa de Trabajo Temporal
y en el segundo de una Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo.
b) Formalidades que deben cumplir las empresas de intermediacin laboral
Las empresas de intermediacin laboral estn obligadas a inscribirse
en el registro de Entidades ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
competente del lugar donde la entidad desarrollar sus actividades, pues
este es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades
de las entidades. Su inscripcin en el registro las autoriza para desarrollar
actividades de intermediacin laboral quedando sujeta la vigencia de su
autorizacin a la subsistencia de su registro.
Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador
destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por
escrito y se presentan para su registro dentro de los 15 das naturales de
suscritos y se regulan por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su reglamento.
En el caso de las cooperativas de trabajo la obligacin se considera
cumplida con la presentacin de la declaracin jurada ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo en la que debe constar la nmina de trabajadores destacados a la empresa usuaria, la que se presenta dentro de los 15
das naturales de producido el destaque.
164

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

Es importante comentar que la exigencia de que los contratos a plazo


indefinido se formalicen por escrito constituye una excepcin a la regla
prevista en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, pues recordemos que los contratos indefinidos pueden ser verbales.
c) Derechos laborales de los trabajadores destacados
Derechos de carcter individual
La normatividad sobre intermediacin laboral seala que los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios
o cooperativas, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, tienen
derecho durante dicho periodo de prestacin de servicios a percibir las
remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a
sus trabajadores.
Las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores se extienden a los trabajadores destacados
cuando son de alcance general, de acuerdo con la categora ocupacional
o funcin desempeada, mientras dure el destaque. El artculo 5 del Reglamento establece que no son extensivos los que sean otorgados por la
existencia de una situacin especial objetiva, inherentes a calificaciones
personales, desarrollo de actividades especficas, particularidades del
puesto o el cumplimiento de condiciones especficas. Tampoco procede la
extensin de derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por
los trabajadores destacados no son efectuadas por ningn trabajador de la
empresa usuaria(9).

(9)

Respecto a los efectos de una eventual derogatoria de este artculo nos remitimos a nuestro artculo titulado: Derecho a la Igualdad de trato en el ordenamiento legal. A propsito de la Autgrafa que derogara
el artculo 5 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral,
que fue publicado en la Seccin Derecho del diario oficial El Peruano, p. 21, el da 8 de junio de 2005.

165

Csar Puntriano Rosas

Derechos de carcter colectivo


Las normas que regulan a la intermediacin laboral precisan que esta
ser nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que
pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades.
La accin judicial correspondiente podr ser promovida por cualquiera con legtimo inters.
La nulidad procede cuando se demuestre en juicio que la intermediacin ha tenido como objeto o efecto directo vulnerar o limitar el ejercicio
de los derechos colectivos.
d) Obligaciones de las empresas usuarias
Las empresas usuarias que contraten con una entidad se encuentran
obligadas a solicitar la constancia de inscripcin vigente de esta debiendo
retener en su poder copia de la misma durante el tiempo de duracin del
contrato que las vincule.
En caso que operen con sucursales, oficinas, centros de trabajo o,
en general, con cualquier otro establecimiento de la entidad, la empresa
usuaria adems deber requerir copia de su constancia de registro.
Es importante aadir que, si bien no se desprende de la Ley o del
Reglamento, en materia de registro de asistencia, de conformidad con el
Decreto Supremo N 004-2006-TR(10) la empresa usuaria deber registrar
el control de asistencia del personal destacado al centro de trabajo por
entidades de intermediacin laboral.
Asimismo, en cuanto al deber de prevencin de riesgos laborales
(seguridad y salud en el trabajo), el Decreto Supremo N 009-2005-TR,
Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, las empresas en cuyas

(10) Norma a travs de la cual se dictaron disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida
para los trabajadores comprendidos en el rgimen laboral de la actividad privada, cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de junio de 2006.

166

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con


trabajadores de contratistas, subcontratistas, intermediacin laboral deben
garantizar: (i) la coordinacin eficaz y eficiente de la gestin en prevencin de riesgos laborales; (ii) la seguridad y salud de los trabajadores;
(iii) la verificacin de la contratacin de los seguros de acuerdo a la normatividad vigente efectuada por cada empleador durante la ejecucin del
trabajo; y, (iv) el cumplimiento de la normatividad legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de las empresas referidas
anteriormente.
e) Garantas que debe otorgar la entidad de intermediacin
laboral
Las entidades cuando suscriban contratos de intermediacin laboral
debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a
la empresa usuaria.
La entidad podr elegir entre una fianza a nombre del Ministerio de
Trabajo y una fianza a nombre de la empresa usuaria para garantizar los
derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales. La primera posee reglas especiales de acuerdo a la
normatividad sobre intermediacin laboral, la segunda se rige por lo que
acuerden las partes.
En cuanto a la regulacin de la fianza nos llama la atencin que no se
fije qu proporcin garantizar los derechos laborales y cul los derechos
previsionales de los trabajadores destacados. Esta omisin puede generar
que al momento de ejecutar la fianza los derechos previsionales puedan
quedar sin cobertura al extinguirse la misma con los derechos laborales o
que su amparo sea mnimo.
f) Responsabilidad solidaria
La Ley N 27626 prev un supuesto de responsabilidad solidaria
entre la empresa usuaria y la entidad que presta servicios de intermediacin laboral.

167

Csar Puntriano Rosas

As, la Ley seala que si la fianza otorgada por la entidad resulta insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a la empresa usuaria, estas sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la
empresa usuaria.
En otras palabras, la empresa usuaria es solidariamente responsable
con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de
origen legal o colectivo, de estos que no estn cubiertos por la fianza.
En ese sentido, y adicionalmente a las obligaciones de las empresas
usuarias sealadas anteriormente, estas debern exigir a la entidad intermediadora la fianza vigente y verificar que sea suficiente para el pago de
los derechos laborales del personal destacado.
Es importante precisar que la regulacin sobre responsabilidad solidaria es insuficiente, pues no comprende las obligaciones previsionales
no cubiertas por la fianza. En esa medida, si la fianza no alcanza para
cumplir con el pago de las obligaciones previsionales de los trabajadores
destacados a la usuaria, estas podrn ser solamente exigidas a la entidad
de intermediacin.
g) Prohibiciones y desnaturalizacin
La Ley y el Reglamento contemplan una serie de prohibiciones, precisando en qu casos se entiende desnaturalizada la intermediacin laboral y, por ende, la existencia de una relacin laboral directa entre el
trabajador indebidamente intermediado y la empresa cliente o usuaria del
servicio.
Entre las prohibiciones, es decir, los supuestos que no pueden ser objeto de intermediacin laboral, podemos mencionar las siguientes:
i) Destaque de personal para prestacin de servicios permanentes
de la actividad principal de la empresa usuaria.
Recordemos que la intermediacin laboral opera en supuestos de
labores permanentes pero de carcter temporal, no siendo admisible el destaque para realizar labores principales y permanentes.
168

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

Si se requiere un trabajador que realice labores principales de naturaleza permanente, este debe ser contratado directamente por la
empresa.

ii) En caso de contratos o subcontratos de naturaleza civil que tengan por objeto proveer trabajadores para desarrollar labores que
correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria.

Este supuesto se refiere a una cesin de mano de obra o simple


provisin de personal que tenga por objeto cubrir actividades
principales, es decir, neurlgicas, de la empresa usuaria o cliente.
Recordemos que, como venimos sealando hasta este punto, es
posible proveer personal para cubrir actividades principales pero
en forma temporal nicamente a travs de la intermediacin laboral, por lo que cualquier cesin de mano de obra estructurada
mediante otro mecanismo distinto ser ilegal. Como se estudiar
en el acpite relativo a la tercerizacin, esta no presupone la cesin de mano de obra sino la prestacin de un servicio integral.

iii) Para cubrir personal que est ejerciendo su derecho de huelga.


Este dispositivo es coherente con lo sealado en el artculo 77 de


la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo Texto nico
Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo N 010-2003TR, en el sentido que la huelga declarada conforme a ley determina la abstencin total de las actividades de los trabajadores en
ella comprendidos, con excepcin del personal de direccin o de
confianza y de aquel que realiza actividades indispensables; y
con el artculo 70 de su Reglamento, el Decreto Supremo N 01192-TR, que seala que el empleador no podr contratar personal
de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en
huelga.

La lgica de esta prohibicin de contratar personal para cubrir a


aquel que ejerce su derecho de huelga es evitar que la intermediacin laboral se constituya en un mecanismo de afectacin del
ejercicio de un derecho fundamental como el derecho de huelga.

169

Csar Puntriano Rosas

Es interesante notar que el artculo 25, inciso 9 del Reglamento


de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, Decreto Supremo
N 019-2006-TR, considera como una infraccin muy grave en
materia de relaciones laborales, sancionable con multa, a () la
realizacin de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de
huelga, tales como la sustitucin de trabajadores en huelga ().

iv) Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa


El objetivo de esta prohibicin es evitar un destaque de personal


en cadena, pues se entiende que las empresas que se dediquen a
la intermediacin laboral deben contratar a su personal directamente, ya que de lo contrario se atentara contra la institucin de
la contratacin laboral, pudindose llegar al extremo de la existencia de empresas que se dediquen a la intermediacin laboral
sin contar con trabajadores en planillas, salvo aquellos que nicamente realicen funciones de ndole administrativo.

v) Que tenga por objeto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos


colectivos tanto de los trabajadores de la empresa usuaria como
de los pertenecientes a la empresa intermediadora. La nulidad de
la intermediacin por esta causal proceder cuando se demuestre
en juicio que la intermediacin ha tenido como objeto o efecto
directo la vulneracin de los referidos derechos.

Se proscribe con toda certeza a aquella intermediacin laboral


cuyo objeto soterrado sea el afectar los derechos colectivos tanto
de la empresa usuaria como de aquella dedicada a la intermediacin. Esta prohibicin merece una precisin.

La intermediacin laboral tiene como efecto natural afectar los


derechos colectivos de los trabajadores involucrados en esta
toda vez que mina la posibilidad de una constitucin sindical
al verse reducida la planilla de la empresa usuaria, afecta la
cohesin de trabajadores de la empresa de intermediacin al
estar laborando en forma dispersa en varios clientes, y no se
encuentra preparada para formas distintas de afiliacin como la
constitucin de sindicatos mixtos (conformados por trabajadores
de la empresa principal y de la intermediadora). Lo que prohbe

170

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

este acpite no son dichos efectos naturales e inevitables, sino a


aquella intermediacin laboral que se haya diseado con el propsito de vulnerar los derechos colectivos de los trabajadores en
ella involucrados.

La norma exige que quienes con legtimo inters para obrar,


aleguen dicho objetivo en sede judicial, lo demuestren. Ahora
bien, nos parece poco adecuado que no exista en nuestra norma
procesal actual una va procedimental idnea con plazos ms reducidos que permita iniciar una accin judicial de este tipo y as
evitar recurrir al proceso ordinario laboral, el cual, como sabemos, es largo, engorroso y, por ende, desalentador.

vi) En caso de intermediacin de servicios temporales, exceder del


porcentaje limitativo del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria.
vii) La intermediacin para servicios temporales distintos a los de naturaleza ocasional o de suplencia.

Como se dijo anteriormente, el destaque de trabajadores a las


empresas usuarias para realizar actividades principales de las
mismas en forma permanente se encuentra vedado por nuestro ordenamiento, restringindose tambin aquel destaque para
cubrir actividades permanentes en forma temporal. Este acpite prohbe exceder el 20% del total del personal de la empresa
usuaria fijado como lmite cuantitativo para la intermediacin
principal y temporal, as como los supuestos habilitantes de esta
modalidad de intermediacin.

h) Efectos del desconocimiento de las prohibiciones


Conforme lo seala el artculo 5 de la Ley N 27626, concordante
con el artculo 14 de su Reglamento, la infraccin de las prohibiciones,
comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinar que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestacin de
sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo

171

Csar Puntriano Rosas

con la empresa usuaria. Este efecto es conocido en nuestro ordenamiento


como la desnaturalizacin de la intermediacin laboral.
Esta, qu duda cabe, es la consecuencia ms grave de la infraccin
de las normas sobre intermediacin laboral, y genera que los trabajadores
ilegalmente destacados a la empresa usuaria sean considerados como personal propio (directo) de la misma e indefinido desde el inicio del destaque. Ello supondr la obligacin de la empresa usuaria de incorporarlos en
sus planillas en forma retroactiva y otorgarles los beneficios laborales de
origen legal, convencional o consuetudinario a los que hubieran tenido derecho de haber sido contratados en forma directa por la empresa usuaria.
El trabajador destacado a una empresa usuaria mediante el desconocimiento de las prohibiciones enumeradas anteriormente puede canalizar
su legtimo reclamo a travs de dos vas: (i) una inspeccin de la Autoridad Administrativa de Trabajo efectuada al amparo de la Ley N 28806,
Ley General de Inspeccin del Trabajo y su Reglamento, el Decreto Supremo N 019-2006-TR; (ii) una demanda judicial en sede laboral, esto
ltimo con la finalidad de que el juez quien determine la violacin legal
y disponga la incorporacin a la empresa usuaria o el pago de una indemnizacin por despido arbitrario, dependiendo de que el demandante
se encuentre con vnculo laboral vigente o no; adems de los beneficios
laborales a que hubiese tenido derecho como trabajador de la empresa
usuaria desde el da uno (1) del destaque.
Es interesante comentar que si bien la rotacin de un trabajador en
distintas empresas de intermediacin laboral para prestar un mismo servicio a una sola empresa usuaria no es per se ilegal, puede ocurrir que, si
por ejemplo en la primera relacin laboral el destaque incurri en alguno
de los supuestos de ilegalidad estudiados anteriormente, ello acarree la
invalidez de las rotaciones y destaques posteriores, pues, desde ya se habra configurado una relacin laboral directa con la empresa usuaria.

3. La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediacin laboral a travs del Decreto Supremo N 008-2007-TR
Resulta conveniente comentar los efectos que tuvo la modificacin
al Reglamento de la Ley N 27626 realizada por el Decreto Supremo
N 008-2007-TR, el cual tuvo como objeto precisar lo que las normas en
172

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

materia de intermediacin laboral entendan como actividades principales


y complementarias, punto de partida esencial para determinar si la intermediacin que realiza una empresa es legalmente vlida.
Recordemos que la intermediacin laboral es vlida para cubrir actividades principales de la usuaria en forma temporal y actividades complementarias de la misma en forma temporal o permanente, de ah que,
entender adecuadamente lo que significa para la legislacin una actividad principal o una complementaria se plasma en el punto de partida para
estructurar un esquema vlido de intermediacin laboral. Tengamos presente que, de detectarse por la autoridad inspectiva laboral o judicial que
una intermediacin formalizada como complementaria permanente cubre
en realidad actividades temporales, generar la desnaturalizacin de la
misma, la incorporacin del personal destacado a la empresa usuaria y la
imposicin de multas.
As, el Decreto Supremo N 008-2007-TR, norma de carcter reactivo al uso indebido de la intermediacin laboral que se constaba en algunos casos, estableci las siguientes definiciones:
Actividad principal: Constituye actividad principal de la empresa
usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades
principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de
prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y en general
toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
Advertimos de la definicin citada que lo esencial radica en que la
actividad principal de la empresa usuaria es aquella sin cuya ejecucin
se afectara y/o se interrumpira el funcionamiento y desarrollo del core
business, o corazn empresarial de la empresa. Esta determinacin, que
duda cabe, variar de acuerdo a cada caso concreto materia de anlisis.
Actividad complementaria: Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no
interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza.
173

Csar Puntriano Rosas

La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad


y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria.
La actividad complementaria por su parte, y contrariamente a la actividad principal es aquella no esencial para que se ejecute la actividad
esencial de la empresa usuaria. Es decir, aquella cuya ausencia afectar
mnimamente la actividad empresarial de la usuaria. Es fundamental comentar que los casos enumerados como actividades complementarias son
solamente ejemplos, no tratndose una lista cerrada o numerus clausus.
Debemos aadir que la definicin primigenia de actividad altamente
especializada no fue objeto de modificacin(11).
La conclusin de este punto consiste en que es fundamental determinar si la actividad que se piensa intermediar califica como principal o
complementaria en razn al corazn empresarial de la empresa usuaria,
debiendo dicha calificacin ser realizada casusticamente y no en forma
genrica.

4. Recientes Directivas de la Direccin Nacional de Inspeccin del Trabajo


Nos parece fundamental incorporar en el presente trabajo un pasaje
reciente que demuestra unos vaivenes normativos sobre la intermediacin
laboral ocasionados por una criticable regulacin inicial producida por el
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
El 13 de enero de 2010 se emiti la Resolucin Ministerial N 0122010-TR que aprob la Directiva Nacional N 003-2009-MTPE/3/11.2,
la misma que contena el Procedimiento para la Inscripcin en el Registro
Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediacin Laboral - RENEEIL, cuyo contenido fue criticado por especialistas ocasionando que la autoridad retroceda en su decisin y emitiera una

(11) Se entiende como actividad de alta especializacin de la empresa usuaria a aquella auxiliar, secundaria
o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o
particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.

Consideramos que la falta de modificacin de esta definicin obedeci al carcter reactivo de la norma
pues, solamente se atacaron aquellos supuestos ms utilizados de la intermediacin laboral y que generaban hasta ese momento confusin y abuso en las actividades complementarias y principales.

174

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

nueva Directiva sobre el particular. Comentaremos brevemente ambas


Directivas.
i) Directiva Nacional N 003-2009-MTPE/3/11.2
Los principales aspectos regulados por este dispositivo legal fueron
los siguientes:
-

Se seal que las nicas actividades complementarias que podan


ser objeto de intermediacin eran las de vigilancia (precisndose
que solo se referan a vigilancia privada), seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza. De manera que, se prohibi
la intermediacin para otras labores complementarias.

Segn se coment en el numeral anterior, el artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, enuncia las actividades antes mencionadas solo
como ejemplos de labores complementarias, pero no como las
nicas pasibles de ser intermediadas. Adems, dicho Reglamento
consider a la seguridad y la vigilancia como actividades distintas entre s, mas no idnticas como lo seal la Directiva.

Por ello, esta result contraria al Reglamento, norma jerrquicamente superior.

Se dispuso que en el objeto social de la empresa de intermediacin laboral o cooperativa deba especificarse cada una de las actividades complementarias por las que se peda autorizacin para
intermediar, no obstante ello, esto no aseguraba que el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo autorice el destaque de dichas posiciones.

De modo que, si algunas actividades no eran autorizadas, deba


modificarse nuevamente el objeto social para que queden solo las
que fueron autorizadas y, cada vez que se iba a intermediar labores no previstas en el objeto social ni el registro, deba seguirse el
mismo procedimiento.

175

Csar Puntriano Rosas

Esta disposicin constituye una barrera burocrtica ilegal, como


lo declar el Indecopi mediante resolucin emitida el 4 de marzo
de 2010 por la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas(12), al analizar dicha disposicin contenida en iguales trminos en la Directiva N 004-2007-MTPE/3/11.2.

La Resolucin Ministerial que contena la Directiva comentada fue


dejada sin efecto por el artculo 3 de la Resolucin Ministerial N 0482010-TR que aprob la saludable rectificacin del Ministerio de Trabajo.
ii) Directiva Nacional N 001-2010-MTPE/3/11.2
La nueva Directiva entr en vigencia el 21 de febrero de 2010, sin
que la anterior haya regido an. Los principales cambios que presenta la
Directiva en mencin en relacin a la anterior, son los siguientes:
-

Ha considerado nuevamente a la vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza solamente como ejemplos de
actividades complementarias pasibles de ser intermediadas, as
como el mantenimiento y saneamiento como ejemplos de actividades especializadas.

Ha eliminado la exigencia segn la cual el personal intermediado


para labores complementarias solo poda recibir rdenes de la empresa de intermediacin laboral o cooperativa, la que adems deba
equiparlo. Por ende, actualmente la empresa cliente puede dar rdenes a dicho personal y brindarle las herramientas de trabajo.

Ha suprimido el requerimiento de especificacin del objeto social de la empresa de intermediacin laboral o cooperativa. De
este modo, ser legalmente suficiente con que en el objeto social se consigne que la empresa se dedicar exclusivamente a la
intermediacin laboral para la prestacin de servicios temporales, complementarios y/o especializados, de forma individual o
simultnea.

(12) Resolucin N 0018-2010/CEB-INDECOPI, Expediente N 000097-2009/CEB.

176

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

La rectificacin de la autoridad laboral fue oportuna y adecuada, pues


constitua un error considerar que la restriccin de las actividades complementarias pasibles de intermediacin laboral poda generar que los trabajadores destacados fueran incorporados automticamente a las empresas usuarias. Lo ms probable es que se hubiera generado desempleo, en
igual o mayores proporciones que el ocasionado por la crisis financiera
internacional en nuestro pas el ao 2009.
Hasta aqu hemos estudiado la regulacin actual en materia de intermediacin laboral, pasemos ahora a la tercerizacin de servicios.

III. Regulacin de la tercerizacin de servicios


1. Sectores econmicos especficos
Como bien lo seala Eduardo Huerta(13), en el caso del mercado nacional, las aplicaciones ms usuales de outsourcing comprenden los
servicios de seguridad y limpieza, habindose tambin extendido a servicios de contabilidad, tecnologa de informacin y transporte.
La minera es otra actividad econmica que emplea servicios de
tercerizacin a travs de los contratistas mineros, empresas que prestan
servicios de su especialidad dentro de una operacin minera, en labores
diversas, incluyendo labores de exploracin, desarrollo, explotacin y beneficio, que as resultan no privativas del concesionario y permiten a este
organizar la produccin de la manera ms conveniente a sus intereses.
La contratacin de empresas conocidas como contratistas mineros
constituye una prctica reconocida en la industria minera(14).

(13) HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de productividad. Tomado de la pgina
web del Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Catlica del Per: <http://centrum.pucp.edu.
pe/centrumaldia/ene2004_a1.htm>.
(14) As, en cuanto a la actividad minera se refiere, el Decreto Legislativo N 868 del 30 de octubre de 1996
agrega un inciso 11 al artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera para permitir la contratacin
de empresas especializadas.

El Decreto Supremo N 005-2008-EM Decreto Supremo que reestructura el Registro de Empresas
Especializadas de Contratistas Mineros, establece que la empresa contratista minera es la empresa que
cuenta con autonoma funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que se
refiere el numeral 11) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, y que

177

Csar Puntriano Rosas

El sector de la actividad petrolera, los contratistas de servicios es


decir, aquellos que realicen estudios geolgicos, geofsicos, ingeniera
de petrleo relacionada con la perforacin, explotacin y servicios de
pozos; as como obras de construccin de oleoductos, gasoductos, refineras y mantenimiento de las mismas, entre otros, se encuentran contemplados por la legislacin sobre Hidrocarburos, especficamente en
los Decretos Leyes Ns 19038 y 22239, as como en el Decreto Supremo
N 015-72-EM-DGH, y en las Resoluciones Directorales que regulan su
inscripcin en el Registro Pblico de Hidrocarburos.
La actividad de hidrocarburos, y concretamente para la actividad de
transporte del gas de Camisea tambin se ha empleado a la tercerizacin
generndose ocho mil puestos de trabajo tercerizados en el ltimo tramo
de gasoducto del gas de Camisea, correspondiente a la tubera que conectar al Callao con el tramo anterior(15).
Adicionalmente, en el mercado de tecnologas de la informacin se
est percibiendo una nueva tendencia, ya que cada vez son ms las empresas que deciden dejar a un lado sus centros de cmputo privados para
confiar sus procesos informticos a un data center(16).
Conforme las compaas van expandindose, sus demandas por manejo de informacin se incrementan; para poder manejar dicha informacin se requiere infraestructuras especializadas que se conocen como
centros de cmputo o data centers.

2. Regulacin general de la tercerizacin: el artculo 4 del


Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley
de Intermediacin laboral
Como sealamos anteriormente, la tercerizacin de servicios o
outsourcing, es entendida como la cesin a terceros de ciertos servicios,

ostente la calificacin como tal, emitida por la Direccin General de Minera del Ministerio de Energa
y Minas.
(15) Afirmacin tomada de la entrevista efectuada a Juan Pablo Gjate, Gerente General de Addeco, en
Diario Expreso el 23 de mayo de 2005.
(16) Para un mayor desarrollo de los data centers, vase: <http://www.businessperu.com.pe/2005/Mayo/articulos/articulo3/Cuerpo_2.htm>.

178

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

con la finalidad de reforzar el objetivo que la empresa cedente se dedique


a lo que constituye su actividad nuclear (core business), contratando la
ejecucin de cualquier otro tipo de funciones adicionales, por muy especiales que sean estas.
El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, norma reglamentaria de cuestionable constitucionalidad, sealaba qu supuestos de
prestacin de servicios por terceras empresas no constituyen intermediacin laboral, entre los cuales precisamente se encuentra la tercerizacin
externa o outsourcing.
Asimismo, la referida norma enumera las caractersticas que deber
poseer la empresa locadora de servicios, a efectos de que se configure
una verdadera tercerizacin, a saber:
i) Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y
riesgo.- Es decir que la empresa locadora del servicio asuma el
riesgo del mismo, no pudindose imputar cualquier cumplimiento parcial, tardo o defectuoso a la comitente.
ii) Que cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales.- Tratndose de una empresa constituida como tal,
deber poseer autonoma frente a la comitente en cuanto a recursos y presupuesto. Cabe precisar que la referencia alternativa a
contar con propios recursos financieros, tcnicos o materiales
implica la posibilidad que la empresa que brinda el servicio no
cuente con propios recursos materiales pero s con propios recursos financieros y tcnicos, debiendo esta situacin ser evaluada
conjuntamente con el cumplimiento de los dems elementos sealados en la norma.
iii) Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinacin.- Es decir que sea la locadora, en su calidad de empleadora, quien ejerza su poder directriz sobre su personal, pudiendo
en consecuencia organizar sus funciones, fiscalizar el cumplimiento de las mismas y sancionar su incumplimiento.

Debemos precisar que puede existir un nivel de coordinacin


entre la comitente y la locadora respecto a la prestacin de
179

Csar Puntriano Rosas

servicios de esta ltima, pero en ningn caso subordinacin del


personal de la locadora frente a la comitente.
Asimismo, la norma citada sealaba como elementos coadyuvantes
para la identificacin de la tercerizacin de servicios y que la locacin no
se trata de una simple provisin de personal, los siguientes:
i) Pluralidad de clientes.- Es un indicio muy importante que la autonoma empresarial de la locadora se traduzca en una pluralidad
de clientes que permitan diversificar su negocio sin depender
nicamente de la comitente.
ii) El equipamiento propio.- Elemento que evidencia que es una
verdadera empresa de servicios, autnoma y adecuadamente
equipada.
iii) La forma de retribucin de la obra o servicio.- La contraprestacin por los servicios prestados debe ser estimada justamente en
funcin al servicio propiamente dicho y no a la utilizacin de un
determinado nmero de trabajadores. Lo que se retribuye es el
servicio, no la mano de obra.
En suma, para efectos de la configuracin de un verdadero outsourcing, se deber procurar que el vnculo entre la locadora y la comitente
observe los lineamientos descritos anteriormente. Las caractersticas anotadas se mantienen en la legislacin vigente.
En el mes de setiembre del ao 2007, mediante Decreto Supremo
N 020-2007-TR se ampli la regulacin contenida en el artculo 4 del
Decreto Supremo N 003-2002-TR incorporndose los artculos 4-A, 4-B
y 4-C a dicho cuerpo normativo.
De esta ampliacin podemos rescatar la regulacin expresa de la
desnaturalizacin de la tercerizacin, la cual supone que, si en una inspeccin laboral, o en el marco de un proceso judicial iniciado por alguno de los trabajadores afectados, se comprobaba que la tercerizacin incumpla las obligaciones previstas en el artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-2002-TR, o que implicaba una mera provisin de personal, la

180

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

autoridad concluir que el personal desplazado tiene una relacin laboral


directa y a plazo indefinida con la empresa cliente.
Es interesante anotar en este punto que la incorporacin en la planilla
de la empresa no ha sido establecida de manera retroactiva (desde inicio
del servicio), como s se establece para la intermediacin laboral en el
artculo 6 de la Ley N 27626. Si bien es probable que con esta disposicin se hubiese querido asimilar la consecuencia de la desnaturalizacin
a la sancin anotada en materia de intermediacin laboral, al no existir
mandato expreso en cuanto a la incorporacin retroactiva, dicho efecto
no sera viable.
Finalmente, el artculo 4-C recoge una serie de garantas de los derechos laborales de los trabajadores desplazados que fueron posteriormente
contempladas en la Ley N 29245 y que a nuestro entender no suponen
aporte alguno toda vez que las mismas se desprenden de otras normas de
nuestro sistema legal. As por ejemplo, se establece la igualdad de derechos entre trabajadores contratados a plazo fijo e indefinidos, se declara
que los trabajadores desplazados en una tercerizacin gozan de derechos
colectivos, se recoge el derecho de los trabajadores de interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, entre otros.

3. Nuevo marco normativo, la Ley N 29245


La Ley que regula los servicios de tercerizacin, Ley N 29245, vigente desde junio de 2008, otorg rango de ley a la normatividad sobre
tercerizacin pues recordemos que dicha modalidad de contratacin empresarial se encontraba previamente regulada en un reglamento (Decreto
Supremo).
La nueva norma mantuvo los presupuestos de validez de la tercerizacin contempladas en la regulacin anterior(17) pero tambin trajo consigo
novedades sobre la regulacin en materia de tercerizacin, algunas de las
cuales comentaremos seguidamente:

(17) Es decir, que las tareas sean prestadas por cuenta y riesgo del tercero, en forma autnoma y con personal exclusivamente subordinado.

181

Csar Puntriano Rosas

i) Se sostuvo que constituyen elementos caractersticos de la tercerizacin, entre otros, la pluralidad de clientes, que la empresa que
brinda el servicio cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio.

Esta disposicin result un tanto oscura por cuanto no se desprende con claridad si elementos caractersticos significan
presupuestos esenciales o solamente indicios. Como se recordar se gener una gran polmica, pues la exigencia de pluralidad
de clientes y de equipamiento propio de la tercera empresa para
otorgar validez a la tercerizacin resultaba irrazonable.

ii) Se regul la obligacin de las empresas tercerizadoras de informar a su personal la identidad de la empresa principal, actividades objeto del contrato de tercerizacin, as como el lugar donde
se ejecutarn estas.
iii) Se regul tambin un registro de empresas tercerizadoras, disponindose que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de
Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa
de Trabajo, en un plazo de treinta (30) das hbiles de su constitucin. La inscripcin en el Registro se realiza ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su
autorizacin a la subsistencia de su registro.

Existi una fuerte crtica al registro por la mayor burocracia que


podra generar.

iv) La Ley dispuso que la empresa que contrate tercerizacin con


desplazamiento de personal (insourcing) es solidariamente responsable con la empleadora por el pago de los derechos y beneficios laborales y las obligaciones de seguridad social devengados
por el tiempo en el que el trabajador estuvo desplazado, extendindose la responsabilidad por un ao posterior a la culminacin del desplazamiento.

182

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

Esta disposicin tendra dos efectos; primero, que las empresas


clientes demanden informacin laboral a las tercerizadoras, y segundo, que los clientes requieran algn tipo de garanta, como la
fianza que se prev en la intermediacin laboral.

En cuanto al primer punto, creemos que la regulacin es apropiada pues es parte de la responsabilidad empresarial de la empresa
cliente velar por que sus proveedores de servicios cumplan con
el ordenamiento laboral, procurando no ser cmplice de incumplimientos legales. Adems, las empresas vienen verificando el
cumplimiento de sus proveedores sin que exista la responsabilidad solidaria. No olvidemos tambin la carencia de recursos inspectivos, por lo que es til este nivel de exigencia indirecto de
verificacin laboral.

Respecto de lo segundo, de requerirse la garanta, ello encarecer a la tercerizacin de servicios, por lo que creemos que con la
contratacin de empresas serias, una adecuada verificacin regular y aleatoria hara innecesaria cualquier fianza.

Finalmente, es importante precisar que la solidaridad se aplicara


en la tercerizacin interna y no externa, en la medida que la primera supone desplazar al personal al local de un tercero. Si una
empresa contrata a un servicio de mantenimiento de sus redes de
cmputo, por ejemplo de manera externa sin que exista una persona desplazada (in house), no ser exigible esta responsabilidad
solidaria; en cambio, si se terceriza internamente la contabilidad
de una empresa, se aplicar la responsabilidad en mencin.

4. Flexibilizacin en camino: Decreto Legislativo N 1038 y


el Decreto Supremo N 006-2008-TR
La Ley N 29245 fue objeto de duros cuestionamientos por parte del
sector empresarial, lo que motiv que al da siguiente de su publicacin
en el diario oficial El Peruano(18) fuera tambin publicado el Decreto

(18) La Ley N 29245 fue publicada el 24 de junio de 2008.

183

Csar Puntriano Rosas

Legislativo N 1038(19), norma del Poder Ejecutivo que precisaba sus


alcances.
El Decreto Legislativo N 1038 trajo consigo las siguientes modificaciones:
-

Otorg un plazo de un ao a partir del 25 de Junio de 2008 para


que las empresas se adecuaran a la pluralidad de clientes. Este
plazo se otorgaba tambin a las empresas que recin se constituan. Se afirm tambin que por razones objetivas y demostrables la pluralidad de clientes puede ser no considerada como una
caracterstica de la tercerizacin.

Se indic que las obligaciones contenidas en la Ley N 29245


relativas al derecho a la informacin de los trabajadores desplazados, el registro, la responsabilidad solidaria, entre otras, se
aplican a las empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones
de la principal, no as a la inexistencia del desplazamiento ni al
eventual.

Limit la responsabilidad solidaria a las obligaciones laborales y


de seguridad social establecidas por norma legal y no convencional o unilateral.

El 12 de setiembre de 2008 fue publicado el Reglamento de la Ley


N 29245 y del Decreto Legislativo 1038, el Decreto Supremo N 0062008-TR, a travs del cual el Poder Ejecutivo ha relajado ms lo regulado
en la ley, pero en forma ilegal en algunos casos. Al final, nuestros padres
de la patria han ocasionado esta ilegalidad, que si bien es razonable en
algunos aspectos, podra dar lugar a un cuestionamiento judicial por excederse el marco otorgado por la ley. En todo caso, en tanto la ilegalidad
del Reglamento no sea declarada o el mismo no sea modificado, es de
cumplimiento obligatorio.

(19) Es decir, el 25 de junio de 2008. Esto supuso que en la prctica el texto original de la Ley rigiera solamente el da 25 de junio.

184

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

Las novedades que trae la norma reglamentaria son las siguientes:


En primer lugar, se permite la tercerizacin interna (insourcing) de
actividades complementarias mediante mecanismos distintos a la intermediacin laboral. Con la regulacin anterior y con la ley no se poda tercerizar internamente actividades complementarias, dejndose ese campo
para la intermediacin laboral. Ahora, si una actividad complementaria
de la empresa va a ser encargada a un tercero tenemos dos alternativas:
(i) Intermediacin laboral (simple provisin de personal), (ii) Prestacin
de servicios complementarios, en tanto no sea una mera provisin de personal y se realice en forma integral (monoplica). Este insourcing complementario no se regular por la normatividad sobre tercerizacin, sino
por el Cdigo Civil.
En segundo lugar, el Reglamento excluye del mbito de aplicacin
de la ley al outsourcing, el cual se regular por el Cdigo Civil. Creemos que, aunque el outsourcing no vaya a pasar por el tamiz de la ley, de
todas maneras debe evitarse una simple provisin de personal. En suma,
solamente la tercerizacin de labores ordinarias con desplazamiento continuo de personal se encontrar bajo el mbito de aplicacin de la ley.
En tercer lugar, los elementos caractersticos de la tercerizacin establecidos en la ley, es decir, la pluralidad de clientes y el equipamiento
propio, pasan a ser indicios de acuerdo a lo sealado por el reglamento.
Este es un aspecto muy razonable, pues el anlisis de la validez de la tercerizacin debe hacerse en cada caso concreto, ya sea por el inspector o
por el juez laboral.
Asimismo, la pluralidad de clientes, elemento indiciario de la tercerizacin, puede no ser tomada en cuenta si el servicio objeto de tercerizacin es requerido por un nmero reducido de empresas o entidades dentro
del mercado o sector, si existen pactos de exclusividad o si la tercerizadora es una microempresa.
En cuanto al equipamiento propio, otro indicio de la tercerizacin,
advertimos que tambin se ha flexibilizado, pues es posible que el tercero
opere sin sus propios equipos en tanto ello sea razonable, que los mismos
sean administrados integralmente por el tercero y se mantengan bajo su
responsabilidad.
185

Csar Puntriano Rosas

El reglamento contiene un haz de indicios adicionales que en caso de


inexistencia de pluralidad de clientes y equipamiento propio, permitiran
demostrar que el desplazamiento de personal no es una simple provisin
de mano de obra, como la separacin fsica y funcional del personal desplazado, la existencia de una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de tercerizacin, utilizacin de know how, habilidades,
mtodos, experiencia, e intangibles por la empresa tercerizadora para
prestar el servicio.
Es interesante notar que se permite la inscripcin automtica en el
Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras con la sola declaracin en
el PDT Planilla Electrnica del desplazamiento de personal, medida que
evita cualquier necesidad de presentar solicitudes de registro al Ministerio de Trabajo.
Como se podr advertir, si bien el Reglamento resulta en varios aspectos ilegal, dado que ello no ha sido declarado por la Corte Suprema en
respuesta a una Accin Popular, la norma se presume constitucional y de
obligatorio cumplimiento en nuestro ordenamiento.

5. Criterios para determinar cundo nos encontramos ante


una tercerizacin de servicios regulada por la Ley N 29245,
el Decreto Legislativo N 1038 y el Reglamento
En esa medida, a partir de una lectura conjunta de la Ley, el Decreto
Legislativo y el Reglamento, podemos afirmar que el estado de la cuestin de la regulacin en materia de tercerizacin es el siguiente:
Aquella tercerizacin regulada o que le interesa a dicha normatividad
especial es la que rene las siguientes caractersticas:
-

Empresa encarga una o ms partes de su actividad principal: Para


una definicin de actividad principal nos remitimos al numeral
3.2 del presente trabajo.

A una o ms empresas tercerizadoras: Esta empresa es la que


lleva a cabo el servicio u obra contratado a travs de sus propios
trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinacin. Se incluyen a los contratistas y subcontratistas.

186

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

Existe desplazamiento continuo de trabajadores de tercerizadoras: El desplazamiento continuo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se
configura la continuidad cuando:
a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un
tercio de los das laborables del plazo pactado en el contrato
de tercerizacin; o,
b) Exceda de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

El desplazamiento ocurre al centro de trabajo o centro de operaciones de empresa principal. Se entiende por centro de trabajo:
Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la
empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las rdenes exclusivas de su empleador.
Centro de operaciones por su parte es definido como el lugar o
lugares determinados por la empresa principal que se encuentran
fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las rdenes exclusivas de su empleador. Ejemplos: tiendas por departamento, centros mdicos,
establecimientos farmacuticos, mercados, bodegas, etc.

Elementos esenciales de la tercerizacin


-

Tercerizadora debe ser autnoma de la empresa principal o


cliente.

Los servicios deben prestarse por su cuenta y riesgo.

Debe contar con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales y ser responsables por los resultados de sus actividades.

Sus trabajadores deben encontrarse bajo su exclusiva subordinacin: Este elemento es fundamental. Los trabajadores asignados
al servicio no deben recibir rdenes, directivas ni siquiera instrucciones por parte del personal de la empresa principal o cliente. Mucho menos pueden ser supervisados ni sancionados por
187

Csar Puntriano Rosas

esta. Cualquier atributo derivado del poder directivo que ostenta


el empleador debe ser ejercido por la empresa principal.
Indicios de la tercerizacin
-

Pluralidad de clientes: Es solo un indicio de la autonoma del tercero. La evaluacin de su procedencia debe efectuarse en cada caso
concreto, considerando actividad econmica, antecedentes, momento inicio y tipo actividad, y dimensin tercero y empresa cliente.

No es exigible cuando la actividad requerida tiene pocos clientes


en mbito geogrfico reducido o altamente especializado, o cuando sea atendible que el tercero pacte exclusividad con su cliente
por razones comerciales o el tercero sea microempresa.

Equipamiento del tercero: La empresa que presta servicios de


tercerizacin puede desarrollar actividades en locales, con equipos y herramientas que se le haya cedido por la principal u otra
empresa en administracin integral, si estn vinculados directamente al proceso productivo de la empresa cliente. Ejemplos:
help desk, call center, mantenimiento o maquila. Es importante
que el tercero se responsabilice integralmente por los equipos, es
decir, asuma los costos de su mantenimiento si es necesario. Sugerimos evaluar este elemento en forma casustica y bajo pautas
de razonabilidad, pues lo propio desde el punto tcnico es que la
empresa que presta los servicios de tercerizacin cuente con sus
propios equipos.

Otros indicios: Separacin fsica y funcional del personal del


tercero; existencia de una organizacin autnoma del tercero; tenencia y empleo de habilidades por el tercero, experiencia, mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en
general, activos intangibles que la empresa cliente no posee y por
ello contrata a la tercera empresa.

Consecuencias de la existencia de una tercerizacin


- Responsabilidad solidaria entre cliente y tercero: Comprende
obligaciones laborales y previsionales legales, no convencionales
188

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

(contrato trabajo, convenio colectivo) ni unilaterales (costumbre,


reglamento interno), devengadas durante desplazamiento hasta
un ao despus. La tercera empresa deber esperar que transcurra el plazo prescriptorio (4 aos). Es importante tener en cuenta
que esta responsabilidad alcanza a la empresa cliente, contratista
y subcontratista.
-

Registro como empresa tercerizadora: Basta con que la empresa declare el desplazamiento de su personal en el PDT - Planilla
Electrnica.

El contrato de servicios entre las empresas debe consignar actividad a ejecutar, unidad productiva o mbito de la empresa principal donde se realizar. Esta informacin puede ser incluida en los
contratos de trabajo o transmitida al personal del tercero mediante comunicacin escrita.

La empresa principal debe informar a la organizacin sindical o,


en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores,
acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as como las actividades que estos realizarn.

La informacin debe proporcionarse dentro de los 5 das siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de
la organizacin sindical.

Desnaturalizacin de la tercerizacin
-

Si el tercero no cumple con los presupuestos de validez de la tercerizacin(20) o se trata de un simple destaque de mano de obra.

La consecuencia es que se entiende la existencia de una relacin laboral directa entre el personal desplazado con la empresa

(20) Como vimos anteriormente: (i) prestacin de servicios en forma autnoma por la tercera empresa,
(ii) asuncin de tareas por cuenta y riesgo, (iii) contar con trabajadores exclusivamente subordinados.

189

Csar Puntriano Rosas

cliente, y, por esta razn, se cancela el registro del tercero y se


imponen multas.
-

Supuestos de desnaturalizacin:
1) ausencia de autonoma empresarial del tercero.
2) subordinacin del personal del tercero hacia la empresa cliente.
3) continuacin del servicio luego de treinta (30) das calendario a la cancelacin del registro del tercero. Notificado el
tercero de la cancelacin del registro (desnaturalizacin), no
puede continuar desplazando personal.

La cancelacin es publicada en el portal web del Ministerio de


Trabajo, lo cual obliga a las empresas clientes a resolver el contrato del tercero inmediatamente. Hasta la fecha no existe publicacin alguna. Una vez cancelado el registro existen treinta (30)
das para que se realice la adecuacin correspondiente, lo cual
supondr que la empresa cliente asuma al personal tercero, contrate nuevo personal directamente o contrate a otro tercero.

Tercerizacin no regulada por la Ley N 29245


La tercerizacin de actividades principales regulada por la Ley
N 29245 y su Reglamento no es la nica modalidad de tercerizacin que
puede ser estructurada por las empresas. Existen otros tipos de tercerizacin como aquella en la que se encarga a un tercero la ejecucin integral
de actividades complementarias o la tercerizacin sin desplazamiento
continuo, las que sern reguladas por el Cdigo Civil.
Discrepamos con quienes sostienen que la tercerizacin complementaria nicamente puede ser reconducida a la intermediacin laboral. Ello
no se desprende en ningn momento de nuestra legislacin.
Por otro lado, las obras o servicios sin tercerizacin (fabricacin de
maquinarias o elaboracin de un informe jurdico) tambin se regirn por

190

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

el Cdigo Civil, mientras que las actividades sectoriales como se indic


anteriormente (minera, petrleo, gas, electricidad, telecomunicaciones y
construccin civil) siguen siendo normadas por su legislacin especial.
La contratacin estatal es normada por la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, lo cual evidencia que el Estado se encuentra
nuevamente en una posicin privilegiada al no aplicrsele las reglas expuestas en este trabajo en materia de tercerizacin. No existe a nuestro
entender una razn objetiva para dicha diferenciacin, por lo que nos encontramos ante una situacin discriminatoria.

IV. Outsourcing e intermediacin laboral. Indispensable diferenciacin


La intermediacin laboral o subcontratacin de personal, figura afn
al outsourcing por la existencia de una tercera empresa. Consiste en el
destaque o cesin de mano de obra por parte una entidad intermediadora
(empresa constituida exclusivamente para tal fin o cooperativa de trabajadores) hacia una empresa usuaria, siempre que medien supuestos de temporalidad, complementariedad y especializacin.
Si bien las figuras son distintas, pues la intermediacin laboral supone el destaque de mano de obra (por lo menos la relativa a actividades
permanentes y temporales), la tercerizacin es una prestacin de servicios integral.
En el cuadro siguiente detallamos algunas diferencias entre ambos
esquemas de subcontratacin:

191

Csar Puntriano Rosas

Tercerizacin

Intermediacin Laboral

Normatividad que Ley N 29245, Decreto Legislativo Ley N 27626 y su Reglamento


los regula
N 1038 y Decreto Supremo N 006- D.S. 003-2002-TR
2008-TR
Artculo 1764 y siguientes del Cdigo Civil.
Ley General de Sociedades, Ley General de Minera, entre otras normas
especiales.
Servicio prestado

Presta un servicio integral.


Relevancia del servicio frente al elemento mano de obra.
Tipo de actividad Actividad principal.
objeto del servicio Se sugiere mantener control en actividad productiva (core business)

Provisin de personal (mano de


obra)
- Servicios principales pero temporales (ocasionales, suplencia).
- Servicios complementarios.
- Servicios especializados.

Desplazamiento de S, tanto al centro de trabajo u opera- S, tanto al centro de trabajo u


personal
ciones del cliente.
operaciones del cliente.
Se exige continuidad.
No se exige continuidad.
Atribuciones de
usuaria o comitente sobre personal de locadora o
intermediadora

Relacin horizontal de coordinacin


Usuaria posee facultades de diTrabajadores bajo exclusiva subordi- reccin y fiscalizacin del personal de la entidad de intermedianacin de tercera empresa.
cin.

Formalidades

No se requiere inscripcin en el Mi- Registro en el Ministerio de Tranisterio de Trabajo salvo declaracin bajo.
en planilla electrnica.
Carta fianza.
Sin embargo, la normatividad especial (minera, hidrocarburos) puede
establecer registros especficos.

Responsabilidad S.
S, ante insuficiencia de fianza.
solidaria
Por obligaciones laborales y de segu- Por obligaciones laborales solaridad social de origen legal.
mente.
Actividades no re- Tercerizacin de actividades compleguladas
mentarias, tercerizacin sin desplazamiento, contrato de obra sin tercerizacin se regulan por el Cdigo Civil

192

Ninguna. Toda simple provisin


de personal debe regularse por
normas de intermediacin laboral, de lo contrario es ilegal.

Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios

V. Conclusiones
Luego de lo expuesto queda claro que tanto la intermediacin laboral
como la tercerizacin de servicios resultan piezas fundamentales para una
eficiente gestin empresarial, a partir de la concentracin de la empresa
en su negocio esencial.
En efecto, estas actividades evidencian la concepcin moderna de lo
que significa hacer empresa, que no es otra cosa que dedicarse al negocio
en el cual se posee la experiencia y conocimiento suficiente, encargando
a terceros conocedores, la realizacin de actividades vinculadas al negocio esencial o accesorio (secundarias).
Creemos que la regulacin en ambas materias puede ser objeto de
mejoras aunque su situacin actual supone algunos avances respecto a la
normatividad precedente. As, debera prestarse atencin en algunos efectos naturales de la subcontratacin como su incidencia en la estabilidad
laboral, en los derechos colectivos o en la seguridad y salud de los trabajadores involucrados.
Consideramos que es necesario tambin fortalecer a la inspeccin
laboral, pues, si bien dicho aspecto no ha sido tratado en este anlisis,
la inspeccin en materia de tercerizacin es dbil, debido a la escasez
de recursos e infraestructura de la Autoridad Administrativa de Trabajo,
y a la disimilitud de criterios al momento de realizar las verificaciones
correspondientes.
En suma, la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios
resultan realidades innegables en nuestro pas, siendo absurdo pretender
que a travs de una norma jurdica sean derogadas, ello, reiteramos, no es
posible, dado que siempre existir subcontratacin. Lo que debe ocurrir
es que esta se efecte dentro del marco legal aplicable, suponiendo ello
el respeto a las normas por parte de las empresas y la existencia de un
servicio inspectivo eficiente y fortalecido que cumpla una funcin desincentivadora del fraude.
Esperamos que los empleadores sigan utilizando estas herramientas
organizativas en forma adecuada, de lo contrario, deber caer sobre ellos
todo el peso de la ley.
193

El rgimen temporal de jubilacin


anticipada para desempleados creado
en el Sistema Privado de Pensiones
Boris Gonzalo Potozn Braco(*)

Mediante la Ley N 29426, publicada el 27 de octubre de 2009, se cre un


nuevo rgimen especial de jubilacin anticipada para desempleados en el
Sistema Privado de Pensiones, con la finalidad de superar algunas deficiencias contenidas en los regmenes de jubilacin anticipada anteriores (REJA
27617 y REJA 28991), y as poder permitir que ms personas en situacin de
desempleo puedan acceder a una pensin. En el presente artculo se analiza
este rgimen de jubilacin desde una perspectiva histrica, para, finalmente,
examinar los alcances de la actual normativa que regula esta figura.

I. Consideraciones preliminares
Una primera aproximacin a la nocin de seguridad social tradicionalmente pasa por entender los fenmenos que trata y es que la persona
y su entorno ms cercano se encuentra permanentemente expuesta a una
serie de eventos que lo afectan. Estos eventos comnmente son denominados contingencias sociales o riesgos sociales(1), siendo su principal caracterstica el incidir econmicamente sobre las referidas personas,
sea porque le impiden o limitan la generacin de ingresos para su subsistencia o sea porque tenindolos, le impone un mayor nivel de gasto

(*)
(1)

Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de los cursos de Derecho de la Seguridad social y
Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega.
El Convenio N 102 de la OIT, Convenio sobre la norma mnima en materia de seguridad social, enumera una serie de riesgos sociales como son: la enfermedad, la maternidad, la invalidez, la vejez, los
accidentes de trabajo, los riesgos profesionales, la muerte, las cargas familiares y el desempleo.

197

Boris Gonzalo Potozn Braco

que muchas veces no puede ser afrontado con los ingresos que se tienen.
Entonces, la sociedad y el Estado se organizan colectivamente para poder
hacer frente a los riesgos sociales y sus consecuencias.
El Convenio N 102 de la OIT, Convenio sobre la norma mnima en
materia de seguridad social, enumera una serie de riesgos sociales, los
cuales se hacen frente con una serie de mecanismos o prestaciones a fin
de mitigar los efectos econmicos que generan.
Riesgo Social:

Prestacin:

1. Enfermedad

Prestacin asistencial y econmica (subsidio)

2. Maternidad

Prestacin asistencial y econmica (subsidio)

3. Incapacidad

Prestacin asistencial y econmica (subsidio)

4. Vejez

Prestacin econmica (pensin de jubilacin)

5. Accidentes
de trabajo

Prestacin asistencial y econmica (renta


vitalicia)

6. Riesgos
profesionales

Prestacin asistencial y econmica (renta


vitalicia)

7. Muerte

Prestacin econmica (pensin de sobrevivientes y capital de defuncin)

8. Cargas familiares Prestacin econmica (asignacin familiar)


9. Desempleo

Prestacin econmica (seguro de desempleo)

Respecto de los riesgos sociales, si bien es cierto han sido enunciados a partir del Convenio N 102, dada la progresividad que es inherente
a la seguridad social, estos no tienen el carcter de taxativos, sino que son
enunciativos y permiten el reconocimiento e incorporacin en la esfera
de proteccin social a favor de la persona y de la sociedad a nuevos riesgos sociales.
Ahora bien, por consideraciones metodolgicas importa describir
algunos aspectos relacionados con la definicin de seguridad social, y
198

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

para ello nos ceiremos al criterio emprico ensayado por el profesor J.J.
Dupeyroux(2), quien parte de asumir que universalmente los Estados emplean este trmino, y por ello, hay que atribuirle el significado que se le
da en cada uno de ellos, concepcin que de antemano puede encontrar
limitaciones pues el significado no ser el mismo en cada uno de los pases, pero al menos podemos encontrar un denominador comn, el cual
aparece especialmente en instrumentos internacionales como el Convenio
N 102 de la OIT, en el cual se enumeran una serie de riesgos sociales.
As, pues, el trmino seguridad social siempre estar asociado a
una nocin de esfuerzo colectivo, en donde el Estado es el responsable
de canalizarlo y garantizarlo en procura de la proteccin de la persona
humana y su desarrollo, esfuerzo que puede ser situado en dos planos:
Desde el punto de vista de las metas: Son las polticas de seguridad en el sentido general del trmino, y que a partir de un ncleo inicial,
enumerado por el Convenio N 102, se llega a sostener que son todos los
esfuerzos que se hacen para reparar las consecuencias de los diferentes
riesgos, definicin que suele adoptarse en el marco de las instituciones
internacionales, sea abordando la incidencia econmica del riesgo social,
sea abordando la proteccin contra ellos
Desde el punto de vista de los medios y de las tcnicas empleadas:
Lo que nos conduce a la nocin de sistema de seguridad social.
Preliminarmente, la Real Academia de la Lengua Espaola, nos proporciona dos acepciones del trmino sistema(3). El primero es definido
como conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente
enlazados entre s, mientras que el segundo es el conjunto de cosas
que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado
objeto.

(2)

DUPEYROUX, Jaques James. Consideraciones sobre el concepto de seguridad social: sus diferentes concepciones y tendencias en el momento actual. En: Consideraciones sobre la seguridad social.
Cuadernos Tcnicos 3, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, Mxico D.F., pp. 13-16.

(3)

Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. Tomo 9, 22 edicin, Espasa, 2001.

199

Boris Gonzalo Potozn Braco

De otro lado, como ensea Buffil(4), se puede decir que la seguridad


social es el conjunto de esfuerzos realizados por una sociedad con la finalidad de prevenir los riesgos sociales y reparar sus efectos. Estos esfuerzos se integran en un conjunto de polticas, normas, actividades de administracin, procedimientos y tcnicas. En el mismo sentido, Fajardo(5)
coincide con esta conceptualizacin al expresar que: la seguridad social
es un sistema de proteccin contra las contingencias humanas, que procura a la vez la elevacin del nivel de vida y el bienestar colectivo, sobre la
base de la redistribucin de la renta. As, la seguridad social es entendida
no solo como un paliativo sino, y esto fundamentalmente, como una herramienta de creacin del ambiente equilibrado para el desarrollo de la
persona.
Este ambiente no debe ser entendido solo desde la perspectiva econmica, ya que existen otras necesidades, incluso intangibles, que pueden
resultar de gran importancia para el individuo. Y esa importancia no es
una creacin gratuita, no en vano los derechos econmicos van acompaados, en la mayora de constituciones modernas, de los derechos sociales y culturales.
Por lo expuesto, la seguridad social constituye un derecho social
por el cual se pretende contemplar los riesgos de las personas econmicamente ms dbiles de un pas, quienes luego de un periodo de trabajo
determinado hayan efectuado una aportacin tambin prevista en la ley;
entendiendo por riesgo todo acontecimiento que provoque una disminucin de ingresos o un exceso de gastos en el presupuesto de una familia.
Dicho evento puede ser un hecho lamentable o un hecho venturoso(6).
En tal sentido, con la expresin seguridad social se ha designado
el programa para liberar a la sociedad, es decir, a los individuos de cualquier comunidad organizada, de las preocupaciones que los acompaan
en la vida cotidiana a travs de la difusin del riesgo y el ordenamiento
jurdico-administrativo que debe organizarse como soporte para tal fin.
(4)

Bufill citado en: RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Editorial Tarpuy. Lima,
1992, p. 55.

(5)

FAJARDO, Martn. Teora general de la seguridad social. Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 18-19.

(6)

PL RODRGUEZ, Amrico. La seguridad social en el Uruguay. Fundacin de Cultura Universitaria,


Montevideo, 1991, p. 10.

200

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

Por ello, la finalidad de la seguridad social es proteger y garantizar al individuo de las consecuencias daosas que se derivan de hechos inciertos
ya sea en su existencia, en el momento de producirse o por el tiempo durante el cual puedan verificarse.
A partir de estas definiciones podemos entender que en materia de
sistemas de seguridad social, los Estados despliegan una serie de acciones para luchar contra las consecuencias de los riesgos sociales, los que
tienen una forma especial y se basan en el empleo de una serie de medios
o tcnicas. As, se llega a una primera consideracin: la expresin sistemas de seguridad social no es en s misma un fin, sino que tiene un
carcter instrumental del cual el Estado se vale con el propsito de proteger a la persona contra los efectos de los riesgos sociales. Estos medios
principalmente tienen las siguientes caractersticas:
a. Los sistemas de seguridad social aparecen histricamente como
sistemas de redistribucin, pues conllevan descuentos obligatorios por un lado y distribucin de dinero o especies por otro.
b. La referida redistribucin emplea tcnicas muy originales.
Ahora bien, la nocin de sistemas de seguridad social, aplicada en
el mbito de los sistemas previsionales o pensionarios puede entenderse
como el conjunto de esfuerzos colectivos realizados por parte del Estado
y que se orientan a enfrentar los efectos econmicos que inciden sobre el
individuo y su familia, cuando se impide o limita la generacin de ingresos para su subsistencia y desarrollo(7).
As, la sociedad y El Estado se han organizado para configurar los
sistemas de seguridad social, pues como ya lo ha expresado la OIT,
no existe un modelo idneo nico de seguridad social y cada sociedad
debe elegir cul es la mejor forma de garantizar la seguridad del ingreso
(), pero que todos los sistemas deberan ajustarse a ciertos principios

(7)

Estos comentarios resultan de utilidad para entender lo que en nuestro medio es de comn encontrar
denominaciones como Sistema Nacional de Pensiones, Sistema Privado de Pensiones, Sistema de
Pensiones Sociales, entre otros.

201

Boris Gonzalo Potozn Braco

bsicos(8), lo cual en nuestro medio nacional se condice con los aspectos


de proteccin que requieren las personas frente a las contingencias que
los pudieran afectar(9); o para determinar la forma en la que se deben aplicar los recursos, as como la determinacin de sus responsabilidades(10), a
partir de lo cual nuestra Constitucin ha establecido de manera expresa la
reserva exclusiva, a favor del Poder Legislativo, de la libertad de configurar estos derechos.

II. Breve descripcin del sistema previsional


peruano
El sistema previsional peruano est constituido principalmente por
dos grandes sistemas: (I) El Sistema Pblico de Pensiones conformado
por el Decreto Ley N 19990 (Sistema Nacional de Pensiones - SNP);
el Decreto Ley N 20530 (denominado Cdula Viva) y el Decreto Ley
N 19846, Ley de Pensiones Militar Policial; y, (II) el Sistema Privado de
Pensiones - SPP, que engloba al sistema que es manejado por entidades
privadas, sean las denominadas Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones - AFP creadas por el Decreto Ley N 25897 (de carcter general para todos los trabajadores pblicos y privados), as como el Sistema
de Pensiones Sociales (Decreto Legislativo N 1086) para las microempresas (conductores y trabajadores).
El sistema pblico es administrado por el Estado a travs de diversas
entidades creadas para tal propsito; mientras que el segundo es manejado
por entidades privadas constituidas bajo la forma de sociedades annimas.

III. Fundamentos de la Jubilacin Adelantada


(Anticipada)
Tradicionalmente, la jubilacin adelantada o anticipada es un rgimen excepcional de jubilacin por medio del cual se reduce la edad de
(8)

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT. Seguridad social: un nuevo consenso. 1 edicin,
Ginebra, 2002, p. 132.

(9)

Artculo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.

(10) Artculo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican
en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley.

202

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

jubilacin a efectos de poder otorgar una prestacin econmica, en condiciones distintas de aquella, por la razn de adelantar o anticipar el requisito de la edad para acceder a ella, siendo necesario realizar descuentos
porcentuales de la remuneracin de referencia por cada ao que se adelanta, como ocurre en el Sistema Nacional de Pensiones - D.L. N 19990.
En el Per, y concretamente a partir del Sistema Nacional de Pensiones, se puede hablar de este tipo de jubilaciones y las encontramos en
el artculo 44 del Decreto Ley N 19990, as como en la normativa que
regula las pensiones de los trabajadores periodistas, cuereros, pilotos y
copilotos de aeronaves privadas.
De otro lado, merece formular una precisin y distincin en el sentido que cuando se reconoce una pensin de jubilacin, rebajando o adelantando el requisito de edad (edad menor a la ordinaria), sin castigo o
reduccin de porcentajes de la remuneracin de referencia, no es propiamente un rgimen especial de jubilacin adelantada, sino que constituye, ms bien, un rgimen especial de jubilacin (ejemplo: el rgimen de
jubilacin minera o el de construccin civil), que se complementa con la
regulacin adicional de otros aspectos (no solo limitados a la rebaja de la
edad como pensin mxima, remuneracin de referencia, etc.).
De modo general conviene precisar que respecto de la jubilacin, el
fundamento de la prestacin de vejez o jubilacin radica en asegurar a
favor de las personas protegidas la supervivencia ms all de una edad
prescrita. Esta afirmacin se ha establecido en el Convenio N 102 de la
OIT, convenio sobre la norma mnima de seguridad social; concretamente
en el numeral 1 del artculo 26 (La contingencia cubierta ser la supervivencia ms all de una edad prescrita), estando la persona ante una
situacin de necesidad que se estima surge por el solo hecho de cesar en
el trabajo, lo que expresado en palabras de Almansa Pastor(11) se grafica
como: La situacin de necesidad se configura por el defecto de ingresos
debido al cese en el trabajo que supone la jubilacin. Situacin en la que
la necesidad es presunta, sin requerir estado demostrativo de la misma.

(11) ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Derecho de la seguridad social. 6 edicin, Editorial Tecnos,
Madrid, 1989, p. 664.

203

Boris Gonzalo Potozn Braco

Asimismo, se debe destacar que las jubilaciones adelantadas o anticipadas y los regmenes especiales de jubilacin tradicionalmente se han
concebido como mecanismos relacionados con las polticas de empleo,
sea porque se buscaba promover el mercado laboral (sea para procurar el
retiro de ciertos grupos mayores de trabajadores, sea para incorporar nuevos grupos de trabajadores). En este sentido, encontramos lo expresado
por Almansa Pastor(12): El establecimiento de jubilaciones especiales y
anticipadas, que tienen de comn denominador la antelacin de la edad
mnima de jubilacin, constituye instrumentos de polticas de empleo,
mediante los que se persigue paliar la intensidad de la demanda de colocacin existente en el marco de una economa con repliegue de sus ndices de desarrollo. Pero tambin existen jubilaciones especiales por razn
de la actividad profesional de sectores que haban venido siendo regulados como regmenes especiales y que han sido integrados en el rgimen
general.
Como se puede apreciar, las jubilaciones adelantadas y los regmenes
especiales no solo son mecanismos de previsin social, sino que han sido
instrumentos utilizados por las polticas de empleo para realizar algunas
correcciones a los mercados laborales, en especial, el recambio y promocin del empleo a travs de determinados grupos de trabajadores.
Sin embargo, para nuestra realidad, situaciones de desempleo motivados entre otros factores por las cada vez ms frecuentes crisis internacionales, las que coyunturalmente nos vienen agobiando, as como defectos del mercado laboral interno que no permiten volver a absorber mano
de obra de grupos de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores
de 55 y 50 aos de edad, respectivamente), han motivado que estos mecanismos sean ms frecuentes, sobre todo en el Sistema Privado de Pensiones, lo que no se condice con el futuro de este tipo de pensiones que se
menciona en medios internacionales, debiendo sealar lo expuesto por la
OIT(13), y que al analizar la situacin de los sistemas de seguridad social
(incluidos los sistemas pensionarios), reitera que ellos afrontan una serie
de cuestionamientos a nivel mundial; y, sobre la jubilacin anticipada,
expresa lo siguiente:

(12) ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Ob. cit., p. 469.


(13) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT. Ob. cit., pp. 57 y 58.

204

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

Preocupacin por los efectos negativos que las disposiciones relativas a la jubilacin anticipada pueden tener en el empleo, as
como en los costos de las pensiones. Estas disposiciones se introdujeron durante periodos de gran desempleo, particularmente
para los trabajadores de ms edad, con la esperanza de crear ms
posibilidades de empleo para los trabajadores ms jvenes. Al
haber disminuido el desempleo, las disposiciones sobre la jubilacin anticipada se han vuelto ms restrictivas en muchos sistemas de seguridad social o incluso se han suprimido. No obstante,
se ha registrado poco o ningn cambio en los comportamientos
con respecto a la jubilacin. Esta situacin paradjica se explica
por una serie de factores:

La proporcin de trabajadores de edad que perciben prestaciones de desempleo sigue siendo relativamente alta, y esto
incluye a muchos trabajadores que, de hecho, no han de volver a trabajar.

Los regmenes de jubilacin de los empleadores contienen a menudo fuertes incentivos para facilitar la jubilacin
anticipada.

Incluso los trabajadores sin prestaciones de desempleo o derecho a percibir jubilaciones privadas dejan la poblacin activa
antes de haber alcanzado la edad normal de jubilacin; muchos de ellos son trabajadores manuales para los cuales hay
poca demanda y que tienen a menudo problemas de salud.

Expuesta esta situacin, se advierte la tendencia que se estara orientando a revisar incluso la permanencia de estas instituciones, sobre todo
por los efectos que genera y que no sera extrao que se propugne su desaparicin por haber cumplido su rol en determinado momento.

IV. El Sistema Privado de Pensiones (SPP)


1. Consideraciones generales
El Sistema Privado de Pensiones fue creado en 1992 y se puso en
vigencia dentro de un contexto en el cual se observaba a un Sistema
205

Boris Gonzalo Potozn Braco

Nacional de Pensiones como aquel rgimen que vena funcionando desde


el 1 de mayo de 1973 y en el cual deberan encontrarse todos los trabajadores del pas, con excepcin de algunos como los empleados pblicos
que pertenecan al Decreto Ley N 20530.
Debido a diferentes factores macroeconmicos, el Sistema Nacional
de Pensiones comenz a tener problemas econmico-financieros a partir
de la dcada del ochenta.
Igualmente, contribuy a su implantacin la modificacin del modelo
econmico y poltico en el pas. De un modelo de Estado Social se pas
a partir de 1990 a un modelo liberal. En este nuevo modelo predomina
el libre mercado, la libre competencia y un Estado subsidiario. El Estado
debera ser mucho ms pequeo y ocupar un rol social menos comprometido con servicios sociales como la seguridad social.
El marco general estaba caracterizado tambin por el proceso de globalizacin econmica y tecnolgica, as como por la desregulacin del
mercado, liberalizacin y privatizacin de empresas pblicas que, en
nuestro caso, predominaron a partir de la dcada de los noventa, y uno de
cuyos objetivos era el de mejorar la economa, generar nuevos empleos y,
en general, mejorar la situacin del pas.
El modelo de Sistema Privado fue trasplantado del modelo chileno
que tena vigencia desde 1981.
Aunque el 11 de noviembre de 1991 se dio el Decreto Legislativo
N 724 por medio del cual se creaba el Sistema Privado de Pensiones,
el cual nunca entr en vigencia, es recin a partir del 6 de diciembre de
1992 que con la promulgacin del Decreto Ley N 25897 que se crea definitivamente el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones (SPP). Aos ms tarde, mediante Decreto Supremo N 054-97-EF
del 14 de mayo de 1997, se unificaron las normas que dispusieron modificaciones sucesivas a travs de un texto nico ordenado.
Al parecer, la creacin del nuevo Sistema Privado de Pensiones en
nuestro pas tuvo tres objetivos: poltico, econmico y social. Poltico, en
cuanto el Estado se retraa en su rol social para dar paso a su traslado de
la administracin a las entidades privadas. Econmico, con la finalidad
206

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

de brindar movimiento a los fondos del sistema de pensiones y dinamizar la economa nacional, a travs de las inversiones. Y social, con el objeto de lograr el reconocimiento de montos de pensiones de mejor nivel
econmico.

Hoy se inicia oficialmente el Sistema Privado de Pensiones


(SPP), creado por Decreto Ley N25897. A partir de hoy las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), sustento bsico del
sistema, estn autorizadas para iniciar el proceso de afiliacin (...).

El SPP se debe sustentar en la confianza que debern tener


los afiliados en la libertad para elegir y en la mayor eficiencia de la empresa privada para administrar los recursos de los
trabajadores.

De la labor de la Superintendencia y de la transparencia con que


acten las AFP, depender en gran medida el xito o fracaso del
sistema, que si es adecuadamente administrado puede convertirse en la reforma estructural ms importante que haya aprobado
el presente gobierno, posibilitando de esta manera que el pas se
beneficie con los positivos efectos que este sistema genera en diversos aspectos de la economa nacional, tal como ya lo ha demostrado la experiencia chilena.

En este sentido el impacto de las AFP, entre otras cosas, permitir desarrollar el mercado de capitales, la creacin de un mercado
de recursos de mediano y largo plazo que propiciarn la recomposicin de los pasivos de la actividad empresarial. Asimismo,
posibilitar la creacin de un sistema de capitalismo popular en
la medida en que cada uno de los trabajadores participe a travs
de su fondo en el accionariado de diversas empresas(14).

As comentaba el editorial del diario Gestin en su edicin del 23 de


junio de 1993. En julio de 1993 se inici formalmente las actividades del
nuevo sistema.

(14) En el diario Gestin, edicin del 23 de junio de 1993.

207

Boris Gonzalo Potozn Braco

El sistema establecido en el Per se basa en algunas caractersticas


fundamentales:
1. Libre eleccin.
2. Administracin privada.
3. Ahorro forzoso.
4. Capitalizacin individual.
5. Relacin aporte-beneficio.
Evidentemente, se trata de un sistema totalmente diferente al que se
encontraba en vigencia (sistema pblico). Frente a un sistema nacional
basado en la solidaridad de aportes, la redistribucin generacional, el sistema de reparto y su administracin tripartita surge este nuevo sistema
basado en caractersticas diferentes.
Su vigencia fue coincidente con las modificaciones legales que se
dieron en el sistema nacional respecto de los aportes, de las prestaciones
y de los montos y clculos para su otorgamiento.
Las AFP brindan las siguientes prestaciones:
-

Pensin de jubilacin.

Pensin de invalidez.

Pensiones de sobrevivencia.

Gastos de defuncin.

La pensin de jubilacin se otorga a partir de los 65 aos de edad,


como nico requisito. No obstante hay algunas modalidades de jubilacin
anticipada, algunas de las cuales originalmente no se contemplaron y que
fueron introducindose por la fuerte presin de algunos gremios (trabajadores de la minera y de construccin civil), as como para equipararlos
al Sistema Nacional de Pensiones a fin de que este no sea ms atractivo y
que motive presiones para el traslado a este.
208

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

2. La jubilacin en el SPP
La jubilacin en el SPP tiene las siguientes manifestaciones:
2.1. Rgimen general (jubilacin legal)
Edad de jubilacin : 65 aos de edad.
2.2. Pensin mnima
Equivalente a la pensin mnima en el Sistema Nacional de
Pensiones.
Nota: Estas dos manifestaciones (2.1. y 2.2.) no se desarrollarn por
no ser objeto de nuestro trabajo.
2.3. Rgimen de jubilacin anticipada ordinaria(15)
Esta jubilacin anticipada nace con la creacin del SPP (D.L.
N 25897), es de carcter permanente y est orientada a aquellos afiliados que no estn en posibilidades de esperar la edad legal de jubilacin
y cuentan con recursos suficientes para autofinanciarse pensiones por lo
menos equivalentes a la mitad de sus remuneraciones percibidas en los
ltimos aos (tasa de reemplazo del 50%).
Para acceder a ella debe establecer que la pensin de jubilacin
calculada sea igual o mayor al 50% del promedio de las remuneraciones
percibidas y rentas declaradas durante los ltimos 10 aos, actualizadas
por la inflacin. Adems, si el monto fuera insuficiente, es posible hacer
aportes voluntarios con fin previsional para reforzar el adelanto de la
jubilacin.
Como caractersticas se pueden mencionar:
A. Edad de jubilacin: Antes de los 65 aos.

(15) MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Los sistemas de pensiones en el Per. Lima, mayo
2004, pp. 31-34.

209

Boris Gonzalo Potozn Braco

B. Densidad de aportacin: El saldo acumulado en la cuenta individual ms el valor de redencin del Bono de Reconocimiento,
si fuera el caso, debe ser suficiente para que la pensin calculada
supere el 50% del promedio de la remuneracin de los ltimos
10 aos.
C. Tasa de aporte: 10% de la remuneracin asegurable.
D. Pensin mnima a otorgar: 50% del promedio de la remuneracin de los ltimos 10 aos.
E. Pensin mxima: No existe.
2.4. Regmenes especiales de jubilacin anticipada
A. Rgimen de jubilacin anticipada para trabajadores que realizan
labores que implican riesgo para la vida o la salud.
a. El rgimen extraordinario de jubilacin anticipada.
b. El rgimen genrico de jubilacin anticipada.
B. Rgimen especial de jubilacin anticipada para desempleados
(REJA 27617).
C. Rgimen especial de jubilacin anticipada para trabajadores desempleados (REJA 28991).
D. Jubilacin adelantada del Decreto Ley N 19990.
E. Rgimen especial de jubilacin anticipada para trabajadores desempleados (REJA 29426), que ser materia de un mayor anlisis
en el pundo V de este trabajo.
Antes de pasar a detallar los beneficios de los regmenes especiales
de jubilacin anticipada es conveniente precisar que estos se han configurado con una peculiaridad, y es que el Estado realiza algunos aportes que
respaldan los beneficios a travs de los denominados bonos complementarios (BC) que, propiamente, a pesar de haber sido denominado de esa
210

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

manera en sus normas de creacin posee caractersticas especiales, pues


solamente representa un beneficio aplicable a algunos afiliados del SPP
con el fin de homologarlo con las ventajas econmicas que puede ofrecer
el SNP, de tal manera que el afiliado perciba los mismos conceptos econmicos que el pensionista del SNP. As, se pretende que el afiliado no
solicite su regreso al sistema estatal por considerarlo ms beneficioso.
A diferencia del bono de reconocimiento (BdR), el BC no se constituye como un ttulo valor pues se trata ms de un subsidio que de un
bono, y dada sus caractersticas solamente puede ser nominativo y no
negociable (no puede ser materia de transferencia de titularidad). Es por
ello que no se puede emitir un ttulo de bono, y tampoco puede ser anotado en cuenta en una institucin de compensacin y liquidacin de valores (ICLV).
Los BC estn garantizados por el Estado y son pagados al afiliado respectivo a travs de la ONP que entrega el dinero a la AFP
correspondiente.
A. Rgimen especial de jubilacin anticipada para los trabajadores que realizan labores de riesgo para la vida o salud (minera y construccin civil)
Abordando este primer rgimen especial de jubilacin anticipada,
que originariamente no fue contemplado en las normas de creacin del
Sistema Privado de Pensiones, y con atencin a la problemtica de la
ausencia de un rgimen especial de jubilacin para los trabajadores que
realizan labores que implican riesgo para la vida o salud como la minera y la construccin civil que s exista en el SNP, en el ao 2000, mediante la Ley N 27252 (07/01/2000), siguiendo los parmetros de la Ley
N 25009, Ley de Jubilacin Minera, se cre dentro del SPP la posibilidad para que este grupo de afiliados pueda jubilarse anticipadamente bajo
un rgimen especial, teniendo en consideracin que por la naturaleza de
su labor, su envejecimiento se produce de manera ms acelerada como
resultado del esfuerzo fsico que realizan.
Este rgimen comprende a los trabajadores de las siguientes
actividades:

211

Boris Gonzalo Potozn Braco

1. Extraccin minera subterrnea.


2. Extraccin minera a tajo abierto.
3. En centros de produccin minera, metalrgicos y siderrgicos,
expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
4. Actividades de construccin civil.
Dentro de este primer rgimen, a su vez, se puede distinguir dos tipos
de regmenes:
a. Rgimen extraordinario
Es de carcter transitorio y por el cual el Estado reconoce al trabajador un beneficio extraordinario por los aportes efectuados durante su
permanencia en el SNP realizando trabajo pesado, mediante un bono de
reconocimiento complementario (BRC)(16). Los requisitos para acceder a
dicho rgimen son:
-

Edad de jubilacin: Al 31 de diciembre de 1999, haber alcanzando las edades que fueron establecidas en el D.S. N 1642001-EF y que se presentan en el cuadro, las que varan en funcin a las actividades:

Edades mnimas del Rgimen extraordinario


Labores
Edad (aos)
En minas metlicas subterrneas.
40 aos
Directamente extractivas en minas de tajo abierto.
45 aos
En centros de produccin minera, metalrgicos Con 7 aos de exposicin al riesgo: 45 aos
y siderrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, Con 6 aos de exposicin al riesgo: 46 aos
peligrosidad e insalubridad.
Con 5 aos de exposicin al riesgo: 47 aos
Con 4 aos de exposicin al riesgo: 48 aos
Con 3 aos de exposicin al riesgo: 49 aos
Con 2 aos de exposicin al riesgo: 50 aos
En actividades de construccin civil.
50 aos

(16) Bono complementario de trabajo de riesgo.- Denominado en su norma de creacin como bono de reconocimiento complementario (BRC), se cre por la Ley N 27252, indicando que sus caractersticas son
aquellas que se definan en su reglamento. Este se norma a travs del D.S. N 164-2001-EF, modificado por
el D.S. N 195-2003-EF, regulando el BRC de los trabajadores que realizan labores de riesgo. Por R.M. N
184-2004-EF/10 se aprueba el procedimiento operativo.

212

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

- Densidad de aportacin: Con anterioridad al 31 de diciembre


de 2004, debe haber contado, al menos, con 20 aos de aportacin al SNP y/o al SPP.
-

Periodo mnimo de labores: Con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, haber desempeado labores por un periodo mnimo
en las siguientes modalidades de trabajo segn lo establecido en
el D.S. N 164-2001-EF:
Modalidad de trabajo predominante
Labores

Periodo mnimo en aos

En minas metlicas subterrneas.

10

Directamente extractivas en minas de tajo abierto.

10

En centros de produccin minera, metalrgicos y siderrgicos,


expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.

15

En actividades de construccin civil.

15

Adicionalmente, para tener derecho al BRC, los afiliados deben


haber estado incorporados al SPP antes del 1 de enero de 2003. Las caractersticas e implicancias de este bono estn orientados a mejorar el
nivel de pensin del afiliado minero y de construccin civil.
b. Rgimen genrico
Este segundo rgimen es de carcter general y permanente que permite adelantar la edad de jubilacin realizando aportes complementarios.
Los requisitos de acceso son:
-

Edad de jubilacin: Adelanto en funcin a los aportes


complementarios.

Tasa de aporte complementario y densidad de aportacin:


(Ver cuadro adjunto elaborado a partir del D.S. N 094-2002-EF).

213

Boris Gonzalo Potozn Braco

Tasa de aporte complementario y adelanto de edad de jubilacin


Anticipo edad
Tasa de aporte a
Labores
CIC + x%
jubilacin
2 aos de la edad legal (65
10% + 4%
En minas metlicas subterrneas.
Directamente extractivas en minas de aos) por cada 36 meses de
aportacin.
tajo abierto.
En centros de produccin minera, metalrgicos y siderrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
1 ao de la edad legal por
10% + 2%
En actividades de construccin civil.
cada 36 meses de aportacin.

B. La jubilacin anticipada para trabajadores en situacin de


desempleo (REJA - Ley N 27617)
Este es un segundo rgimen especial, de carcter temporal y con vigencia hasta el 1 de diciembre de 2005, creado por medio del artculo 9
de la Ley N 27617 (02/01/02), estableciendo un rgimen de jubilacin
anticipada para trabajadores en situacin de desempleo, para lo cual se
requiere que la persona tenga 55 aos o ms y que la pensin de jubilacin calculada sea igual o mayor al 30% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los ltimos 5 aos,
actualizadas por la inflacin; o que la pensin sea igual o mayor a dos
remuneraciones mnimas vitales. A la fecha, el plazo legal venci.
Los requisitos para que los afiliados hubieran accedido a este rgimen fueron:
-

Edad de jubilacin: Como mnimo 55 aos cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilacin anticipada.

Condicin laboral: En situacin de desempleo durante no


menos de 12 meses.

Tasa de aporte: 10% de la remuneracin asegurable.

Densidad de aportacin: Los recursos acumulados en la cuenta


individual ms el valor de redencin del BdR deben ser suficientes para obtener una pensin superior al 30% del promedio de la

214

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

remuneracin de los ltimos 5 aos o una pensin superior a 2


veces la remuneracin mnima vital (RMV). Pensin mnima a
otorgar: 30% del promedio de la remuneracin de los ltimos 5
aos o 2 veces la RMV.
-

Pensin mxima: No existe.

C. La jubilacin anticipada para trabajadores en situacin de


desempleo (REJA 28991)
Este constituye un tercer rgimen especial. Fue uno de carcter temporal y tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, y se cre por
medio del artculo 17 de la Ley N 28991 (27/03/07), estableciendo un
rgimen de jubilacin anticipada para afiliados al SPP, para lo cual se requiere que la persona tenga 55 aos o ms, estar desempleado por los
menos doce meses antes de la presentacin de la solicitud y que la pensin de jubilacin calculada sea igual o mayor al 30% del promedio de
las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los ltimos
120 meses, actualizadas por la inflacin (IPC), o que registre una densidad de cotizaciones de al menos el 60% respecto de los ltimos 120
meses anteriores a la presentacin de la solicitud.
Los requisitos para que los afiliados hubieran accedido a este rgimen fueron:
-

Edad de jubilacin: Como mnimo 55 aos cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilacin anticipada.

Condicin laboral: En situacin de desempleo durante un tiempo no menor a 12 meses.

Tasa de aporte: 10% de la remuneracin asegurable.

Densidad de aportacin: Por lo menos el 60% de aportaciones


realizadas en los ltimos 120 meses.

Pensin mnima: Equivalente a una pensin mnima ordinaria


del SPP.

Pensin mxima: No existe.


215

Boris Gonzalo Potozn Braco

D. La jubilacin adelantada del Decreto Ley N 19990


Este es, finalmente, un cuarto rgimen especial para jubilarse de
forma anticipada en el SPP. Este rgimen est orientado a aquellos trabajadores que, al momento de incorporarse al SPP, ya cumplan con los requisitos para una jubilacin adelantada en el SNP, por lo que su traslado
al SPP le configur una potencial prdida de bienestar. Para tal fin, se ha
creado un bono complementario de jubilacin adelantada (BCJA)(17) que
asegura que el afiliado alcance una pensin no menor a la que hubiese
percibido en el SNP.
Asimismo, debemos precisar que estos bonos producen una redencin progresiva en la medida que se aplican al pago de la pensin del
afiliado al momento de agotarse los fondos de su CIC(18) y su BdR si lo
hubiera. Recin en ese momento el Estado asume la redencin de los BC
a travs del pago mensual de la pensin, es decir, que los BC se pagan en
forma fraccionada.
Finalmente, debemos sealar que la Ley N 28485 publicada en el
diario oficial El Peruano con fecha 7 de abril de 2005 dispone la atencin
del pago de los diversos tipos de bonos de reconocimiento, del BRC y
de los BCPM y BCJA con cargo a los recursos disponibles en el fondo
creado mediante Decreto de Urgencia N 129-96 mediante el cual se
dispuso que el Tesoro Pblico transfiera recursos al Fondo Consolidado
de Reservas Previsionales - FCR para la atencin de los BdR. La Ley
N 28485 establece adems que el Gobierno central debe garantizar al
FCR los recursos econmicos suficientes que permitan atender la redencin de los BdR y los BC.

(17) El bono complementario de jubilacin adelantada (BCJA) est establecido en la dcimo quinta disposicin final y transitoria del D.S. N 054-97-EF, que fuera incorporada por el artculo 9 de la Ley
N 27617. Va D.S. N 100-2002-EF se incorpora el Ttulo VII al Reglamento del TUO (D.S.
N 004-98-EF).

Cabe indicar que el D.S. N 054-2004-EF otorg garanta del Gobierno Nacional a la emisin de los
bonos de reconocimiento y los bonos complementarios emitidos por la ONP a fin de atender requerimientos generados por trabajadores afiliados al Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones.
(18) Cuenta individual de capitalizacin.

216

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

V. El rgimen especial de jubilacin anticipada


para desempleados en el sistema privado de
pensiones (Ley N 29426)
Como ya se ha expresado, el marco normativo de este nuevo rgimen
temporal de jubilacin anticipada para desempleados en el SPP est constituido por las disposiciones de la Ley N 29426 (27/10/09), su reglamento aprobado por D.S. N 303-2009-EF (22/12/2009) y la Resolucin SBS
N 1661-2010, que aprueba el Reglamento Operativo.
En resumidas cuentas, estas tres normas constituyen el marco normativo aplicable para llevar adelante la implementacin de este nuevo y
especial rgimen de jubilacin anticipada en el Sistema Privado de Pensiones (solo para desempleados), con las caractersticas y singularidades
que en ellos se han plasmado.
La caracterstica de este rgimen especial de jubilacin anticipada es
que est destinado a aquellos afiliados desempleados que cumplan con
las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:
a) Que cuenten al momento de solicitar el beneficio con un mnimo de cincuenta y cinco (55) aos cumplidos para varones y cincuenta (50) aos cumplidos para mujeres.
b) Que se encuentren desempleados durante doce (12) meses o ms.
Los desempleados acreditan su fecha de cese con documentos de
fecha cierta. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condiciones mnimas que debe cumplir dicha documentacin.
c) Que la pensin calculada en el Sistema Privado de Pensiones resulte igual o mayor al valor de una remuneracin mnima vital
(RMV).
Como ya se ha expresado en lo concerniente al marco normativo, se
han dictado disposiciones operativas que detallan una serie de acciones
y procedimientos que el afiliado debe seguir ante su AFP para determinar si est o no dentro de los alcances de este nuevo rgimen, as como
para poder gozar de los beneficios econmicos previstos. As pues, con
217

Boris Gonzalo Potozn Braco

la Resolucin SBS N 1661-2010, se dict el reglamento operativo que


establece los procedimientos aplicables para el trmite de las pensiones
bajo el Rgimen especial de jubilacin anticipada para desempleados
(REJA 29426) y Devoluciones de aportes (DA 29426), sobre la base de
lo dispuesto en la Ley N 29426 y el Decreto Supremo N 303-2009-EF.
As pues, contndose con el marco legal y reglamentario, esta resolucin de la SBS contiene una serie de disposiciones de carcter operativo
que viabilizan el ejercicio de los beneficios para aquellos afiliados obligatorios o independientes que se encuentren dentro de los alcances del
REJA 29426 y DA 29426, bajo lo dispuesto en la Ley N 29426.
El presente procedimiento operativo contiene una serie de prescripciones que abordan aspectos desde la orientacin e informacin (exigencia que paulatinamente se viene estableciendo en los sistemas de
pensiones peruanos, sobre todo a partir de la experiencias generadas por
incorporaciones indebidas al SPP y los consiguientes reclamos de desafiliacin a fin de obtener su retorno al Sistema Nacional de Pensiones),
as como evaluaciones respecto de la situacin del afiliado y consiguiente
determinacin de la correspondencia de alguno de los beneficios que este
rgimen previsional transitorio ha previsto, a saber, el otorgamiento de
una pensin de jubilacin anticipada o, subsidiariamente, la devolucin
de un porcentaje de sus aportes y rentabilidad generada y que se encuentran en su cuenta individual de capitalizacin (CIC).
Para llevar adelante la operatividad del proceso de este rgimen, se
han diseado cuatro etapas, a saber:

Etapa I: Campaa de orientacin e informacin de los beneficios


previstos en la Ley N 29426 para una decisin informada.
Etapa II: De la determinacin del acceso al rgimen.
Etapa III: De la determinacin del acceso a pensin o la DA 29426.
Etapa IV: Del otorgamiento de la pensin.
Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426.

218

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

1. Etapa I: Campaa de orientacin e informacin de los beneficios previstos en la Ley N 29426 para una decisin
informada (artculo 3)
En esta etapa inicial se ha previsto que las AFP, o la asociacin que
las agrupa, desarrollen una campaa de orientacin e informacin a nivel
nacional respecto de cuando menos los siguientes aspectos:
a. Alcances de la ley y sus reglamentos, incluyendo los de carcter
operativo.
b. Los efectos de cada uno de los beneficios (otorgamiento de pensin o devolucin de aportes).
c. Condiciones que cada afiliado deber observar para acceder a los
beneficios previstos en la Ley N 29426.
Se ha establecido que para esta etapa las AFP sern responsables de
acreditar objetivamente la provisin de informacin respecto de las condiciones antes sealadas, de forma tal que de manera previa a la presentacin de la solicitud de pensin de jubilacin bajo el REJA 29426 o la
DA 29426 los afiliados se encuentren plenamente informados y puedan
tomar una decisin responsable sobre su situacin previsional.
Como ya lo hemos anotado, aspectos referidos a brindar orientacin o informacin acerca de los alcances de la normativa previsional,
as como los alcances y los efectos que puede conllevar la toma de una
decisin sobre una persona (afiliada al SPP), se viene constituyendo en
un estadio obligatorio antes de proceder con otros aspectos como el otorgamiento de los beneficios previsionales, pues las malas experiencias evidenciadas en incorporaciones sustentadas, sobre todo, en deficiencias al
momento de la afiliacin, las que fueron corregidas a nivel de las sedes
constitucional y judicial, declarando las nulidades o desincorporaciones,
motivan que esta etapa sea ms que necesaria antes de proceder. No hay
que olvidar lo trascendente de las decisiones que se adoptan en el marco
de un sistema previsional, ms an, porque de ello dependern los ingresos que permitan la subsistencia de las personas afiliadas en las etapas finales de sus vidas. Esta es la importancia y trascendencia que materializa

219

Boris Gonzalo Potozn Braco

la responsabilidad del Estado como garante de los sistemas previsionales


que administra o patrocina.

2. Etapa II: De la determinacin del acceso al rgimen (artculo 4)


En esta etapa, la AFP debe desplegar una serie de acciones que permitan determinar si el afiliado tiene acceso a este rgimen jubilatorio anticipado. Para este propsito, inicialmente se debe solicitar a la AFP en
la que el afilado est adscrito la programacin de una cita (a travs del
medio objetivo y verificable), a fin de que puedan recibir la orientacin
debida, que debe ser especializada y personalizada, y que viabilice la posibilidad de formalizar la presentacin de su solicitud de acceso al REJA
ante la AFP.
Respecto del trmite, se exige que sea de naturaleza presencial, debiendo el afiliado acercarse a su AFP a fin de entregar la documentacin
que se derive del presente procedimiento. Sin embargo, en caso existiera
alguna imposibilidad para la realizacin del trmite de manera presencial,
podr realizarlo mediante un representante sujetndose a las disposiciones que emita la SBS.
Una vez que se hubiera fijado la cita, el afiliado acudir en la fecha y
hora indicada, adjuntando:
i) Copia simple del documento de identidad.
ii) Declaracin jurada de configurar la condicin de desempleo por
el periodo de, al menos, doce (12) meses, previos a la solicitud,
segn formato aprobado por la SBS, el cual deber ser entregado
por la AFP y suscrito por el afiliado.
Con los documentos presentados, la AFP proceder a verificar los siguientes, de manera secuencial:
2.1. Edad
La AFP deber verificar el cumplimiento de las edades mnimas
para el acceso a los beneficios, conforme a lo sealado en el literal a) del
220

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

artculo 1 de la ley y su reglamento, es decir cincuenta y cinco (55) aos


para varones y cincuenta (50) aos para mujeres, la misma que deber
ser cumplida con anterioridad a la presentacin de la solicitud de pensin
de jubilacin anticipada (REJA 29426) ante la Administradora Privada de
Fondo de Pensiones (AFP). Est dems precisar que la edad debe acreditarse con el respectivo documento nacional de identidad (DNI); aunque
el reglamento operativo no lo seala, para el caso de los extranjeros se
deber presentar algn otro documento vlido que acredite su edad.
2.2. Condicin de desempleo
Dado que este es un rgimen temporal para personas afiliadas al SPP
que se encuentran sin empleo, independientemente de la causa que origin el cese, se ha establecido la obligacin de la AFP de verificar que el
afiliado no registre aportes acreditados (pagados efectivamente) o devengados (generados, pero no pagados por el empleador) respecto de los ltimos doce (12) meses de devengue previos a la solicitud. En este caso hay
que precisar que el criterio conlleva que se verifique los meses de devengue, excluyendo del cmputo el mes en el cual se presenta la solicitud,
considerndose para el cmputo los doce meses anteriores. De otro lado,
merece precisar que el caso de aportes realizados bajo condicin de afiliado independiente dentro del citado periodo no son considerados como
generados bajo una situacin de empleo (trabajo subordinado), razn por
la cual no son considerados para el cmputo a realizar y, por ende, no
inhabilitan al afiliado para el acceso a los beneficios previstos en el rgimen (otorgamiento de pensin o devolucin de aportes).
Realizado este proceso de verificacin de la situacin de desempleo,
la AFP deber generar un Estado de cuentas, el cual se anexar al expediente del solicitante.
Asimismo, si como consecuencia de la verificacin realizada se detectara periodos de aportacin bajo relacin de dependencia (situacin
de empleo), pese a la presentacin de la declaracin jurada por parte del
afiliado, la AFP proceder a rechazar la solicitud. Ante esto, el reglamento operativo no ha previsto situaciones para cuestionar la decisin; sin
embargo, ha dejado abierta la posibilidad para que el afiliado si as lo
desea pueda presentar una nueva solicitud adjuntando toda la documentacin que sustente la culminacin o inexistencia del vnculo laboral con
221

Boris Gonzalo Potozn Braco

el empleador, a travs de una copia legalizada de la liquidacin de beneficios sociales o certificado de retiro de la CTS y/o declaracin jurada del
empleador con cargo de carta de renuncia o despido, u otros documentos
de naturaleza similar.
As pues, en caso se verifique el incumplimiento del afiliado de alguno de estos requisitos, la solicitud deber ser rechazada por la AFP,
quien deber sealar en el formulario respectivo: i) fundamento de la denegatoria, as como ii) la debida acreditacin de la orientacin personalizada que se le ha brindado al afiliado como parte del trmite.

3. Etapa III: De la determinacin del acceso a pensin o la


DA 29426 (artculo 5)
En esta etapa la AFP deber verificar, sobre la base del monto de
la pensin resultante, el acceso a los beneficios que prev este rgimen
especial. As pues, normativamente se tiene previsto el otorgamiento de
una pensin de jubilacin anticipada o subsidiariamente la devolucin de
aportes (DA 29426), en caso de que el clculo de pensin no supere la
RMV vigente al momento de presentar la solicitud.
Para llevar adelante esta etapa, la AFP seguir el siguiente procedimiento:
3.1. Valor de la remuneracin mnima vital (RMV)
Para efectos del clculo del monto de pensin que servir de referencia para determinar si el afiliado accede o no al REJA 29426, la AFP
deber considerar la RMV vigente a la fecha de presentacin de la solicitud, de conformidad con lo sealado en el literal c) del artculo 1 del
reglamento aprobado por D.S. N 303-2009-EF. No est dems precisar
que en la actualidad se encuentra vigente la RMV que asciende a S/. 550
mensuales segn D.S. N 022-2007-TR.
3.2. Valores de la cuenta individual de capitalizacin (CIC)
Adems, la AFP deber considerar en sus clculos los aportes con
fin previsional (obligatorios y voluntarios), ms el rendimiento o renta-

222

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

bilidad generado por ambos, que el afiliado tuviera en su CIC a la fecha


de presentacin de la solicitud.
3.3. Valor del bono de reconocimiento (BdR)
Tambin, para efectos del clculo, la AFP deber considerar el valor
definitivo del BdR y que figure en:
- Resolucin de verificacin emitida por la ONP cuando esta
reconozca al cien por ciento (100%) lo declarado por el
afiliado.
-

El valor del BdR aceptado por el afiliado mediante carta de


conformidad.

El valor del ttulo de BdR.

Asimismo, el Reglamento operativo, no obstante lo sealado previamente, ha desarrollado algunos aspectos relacionados con el BdR que
deben ser tomados en consideracin:
a. Si el afiliado no cuenta con el valor definitivo del BdR, la AFP
deber realizar el clculo sobre la base del valor registrado en
la constancia de BdR, en cuyo caso si la pensin fuera superior
o igual a la RMV, el trmite quedar suspendido hasta la confirmacin del valor por parte de la ONP. En caso el valor de la
pensin fuera inferior a la RMV se sujetar al procedimiento de
devolucin de aportes (DA 29426).
b. Si el afiliado solo cuenta con el inicio del trmite de BdR, la
AFP deber realizar el clculo sobre la base del valor declarado
en la solicitud de BdR, en cuyo caso si la pensin fuera superior
o igual a la RMV, el trmite quedar suspendido hasta la confirmacin del valor por parte de la ONP. En caso el valor de la
pensin fuera inferior a la RMV se sujetar al procedimiento de
devolucin de aportes (DA 29426).

223

Boris Gonzalo Potozn Braco

c. Si el afiliado hubiera declarado el derecho al BdR, no hubiera


iniciado el trmite del referido ttulo y en caso desee obtener un
pronunciamiento respecto al presente rgimen, deber presentar
una Declaracin Jurada rectificando la informacin sobre el derecho al BdR consignada en el contrato de afiliacin y la AFP proceder a realizar el clculo considerando solo los aportes de su
CIC. En caso el afiliado no presente la declaracin jurada antes
sealada, el trmite quedar suspendido hasta que se inicie el
trmite de BdR o el afiliado cumpla con presentar la declaracin
jurada rectificatoria correspondiente.
d. Asimismo, en caso el afiliado haya declarado no tener derecho al
BdR en su contrato de afiliacin o no exista informacin sobre
el derecho al precitado beneficio, la AFP proceder a realizar el
clculo considerando el criterio sealado en el literal anterior.
Como se puede apreciar, estos supuestos apuntan a agilizar la tramitacin, llegando hasta donde se puede llegar, sobre todo si el responsable
de los procesos relacionados con el BdR no es la AFP sino la Oficina de
Normalizacin Previsional - ONP. Por ello, la AFP avanza en los trmites
hasta donde la situacin lo permita, debiendo suspender el procedimiento
para que quien deba definir estos aspectos lo haga, por ello es que se han
previsto supuestos de suspensin del proceso de evaluacin del beneficio a otorgar, siendo la AFP la responsable de realizar las gestiones a fin
de obtener el pronunciamiento de la ONP que permita contar con un valor
definitivo del BdR, quedando sujeta a las formalidades que establezca la
ONP para otorgar prioridad a las solicitudes de BdR en casos de pensin.
3.4. Modalidad de pensin base a utilizar
Como sabemos, el SPP tiene en la actualidad cinco modalidades de
pago de pensin: retiro programado, renta vitalicia familiar, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta mixta y renta vitalicia bimoneda. Para efectos de este rgimen, se ha decido que el monto de pensin
calculada se realizar bajo los siguientes supuestos:
Modalidad

: Renta vitalicia familiar.

Tasa de inters

224

3.90% de tasa de inters tcnico de 3.90%.

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

Particularidades adicionales:
a) No se considerar la provisin por gastos de sepelio, as como la
composicin del grupo familiar.
b) No se realizar el clculo de excedente de pensin.
Culminado el referido proceso, la AFP generar y suscribir con el
afiliado el formato del Anexo deDeterminacin de acceso al Rgimen
Especial de Jubilacin Anticipada para Desempleados en el Sistema
Privado de Pensiones que forma parte del Reglamento operativo y en
el cual se deber establecer la alternativa con la que cuenta el afiliado, de
modo tal que conozca el resultado del proceso y de sus opciones. En esta
etapa se ha insistido en que la AFP deber garantizar, de manera objetiva,
la provisin de informacin respecto de las condiciones antes sealadas y
de cada una de las consecuencias de tal alternativa de forma que, de manera previa a la presentacin de la solicitud de pensin o de la DA 29426,
el afiliado se encuentre plenamente informado.
Para el caso de afiliados que cuenten con el capital suficiente para
acceder a una pensin, la AFP deber programar una cita, a travs del
medio objetivo y verificable, a fin de formalizar la presentacin de su
solicitud y proceder con la suscripcin y llenado de la Seccin I de la
Solicitud de Pensin de Jubilacin, de conformidad con lo establecido
en el Ttulo VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP. Sobre el particular, la AFP, con motivo de la suscripcin de la precitada Seccin I y, como consecuencia de la acreditacin
del grupo familiar, es responsable de confirmar, mediante un nuevo
clculo, si el afiliado accede al beneficio de pensin, debiendo considerarse la informacin a la fecha de realizacin de dicha nueva evaluacin.
Finalmente, si producto de la evaluacin realizada el afiliado no
cuenta con el capital de pensin necesario para gozar de una pensin de
jubilacin bajo los alcances del REJA 29426, acceder subsidiaria y automticamente a la devolucin de aportes (DA 29426), de conformidad
con lo establecido en el artculo 3 del Reglamento aprobado por D.S.
N 303-2009-EF y a las disposiciones contenidas en el Captulo III del
Reglamento operativo.

225

Boris Gonzalo Potozn Braco

4. Etapa IV: Del otorgamiento de la pensin (artculo 6)


Si producto de la evaluacin y desarrollo del procedimiento, la AFP
confirma que se cumplen las condiciones de acceso a una pensin, proceder a comunicar al afiliado que se ajusta a los requisitos para acceder a una pensin bajo el REJA 29426, indicndole el lugar y la fecha,
que no exceder de cinco (5) das de culminado el procedimiento establecido para la Etapa III, a fin de suscribir y llenar la Seccin II de la
Solicitud de Pensin de Jubilacin, segn lo establecido en el Ttulo
VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del
SPP.

5. Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA


29426 (artculo 10)
Como se ha expresado, en caso la pensin calculada bajo la modalidad de renta vitalicia familiar inmediata no resulte igual o mayor a la
RMV (S/. 550 en la actualidad), la AFP proceder a la devolucin del
cincuenta por ciento (50%) de los aportes (obligatorios y voluntarios con
fin previsional) que el afiliado mantiene en la CIC, as como la rentabilidad generada por ambos.
Los aportes a devolver son todos aquellos que hubieran sido acreditados por la AFP a la fecha de presentacin de la solicitud de la DA
29426, los cuales sern devueltos, por nica vez, ante el requerimiento
efectuado por el afiliado. Los aportes recuperados despus de iniciado el
trmite de devolucin no sern materia de reintegro, debiendo ser acreditados en la CIC del afiliado.
Operativamente, para la DA 29426 se deber observar las siguientes
disposiciones:
a. El beneficio de la DA 29426 solo podr ser otorgado al afiliado
por nica vez y respecto de solicitudes presentadas durante la
vigencia del REJA 29426. La AFP ser responsable de verificar
dicha restriccin, as como atender las solicitudes de devolucin
en el plazo de quince (15) das de recibida la referida solicitud
en caso sea procedente, de tal manera que ponga a disposicin

226

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

del afiliado el monto de la devolucin en el plazo mximo antes


indicado.
b. Una vez verificada las condiciones establecidas en el artculo 5
del Reglamento operativo, la AFP proceder con la atencin de la
solicitud de la DA 29426 dentro del plazo de quince (15) das de
recibida la referida solicitud.
c. El BdR no se encuentra sujeto al procedimiento de la DA 29426,
dado que es un financiamiento estatal que no se origina directamente por aportes realizados al SPP por el afiliado, debiendo
por ello excluirse de la CIC en caso estuviera reportado, con lo
cual no ser materia del proceso de determinacin del monto a
devolver.
d. La devolucin se har desde el fondo y considerando el ltimo
valor cuota validado vigente al momento del cargo de la CIC del
afiliado.
e. El pago se efectuar de acuerdo al mecanismo de pago mencionado en el artculo 57 del Ttulo VII del Compendio de Normas
de Superintendencia Reglamentarias del SPP, segn acuerdo
entre el afiliado y la AFP; es decir, se deber optar entre: i) abono
en cuenta bancaria personal de una entidad financiera, ii) recepcin de cheque en domicilio, iii) concurrencia a la agencia de la
AFP, iv) concurrencia a agencia de entidad financiera que tenga
celebrado convenio para el pago de pensiones con la AFP, u
v) otras modalidades, segn propuesta que le facilite la AFP.
Asimismo, el artculo 11 del Reglamento operativo prev la situacin
previsional y regularizacin por efecto de los montos devueltos de los
afiliados, pues dada la naturaleza del trmite, y de conformidad con lo
establecido en el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 29426, el afiliado que acceda al beneficio de la DA 29426, mantendr su condicin de
afiliado activo, y por lo tanto, podr obtener beneficios con garanta estatal, a que se refieren las Leyes Ns 27617, 27252 o 28991, o cobertura
previsional por riesgos de invalidez, sobrevivencia y gasto de sepelio, as

227

Boris Gonzalo Potozn Braco

como la desafiliacin del SPP (pensin mnima, bono de reconocimiento


complementario, pensin y bono complementario); pudiendo acceder a
la cobertura del seguro previsional (riesgos de muerte e invalidez), siempre que no se encuentre comprendido dentro de alguna de las causales
de exclusin y cuente con las aportaciones necesarias para efectos de acceder a una pensin con cobertura del seguro, debiendo sujetarse a las
prescripciones establecidas en el Ttulo VII del Compendio de Normas
de Superintendencia Reglamentarias del SPP para efectos de inicio del
trmite y pago de pensin de invalidez y sobrevivencia. En adicin a ello,
y una vez constituido el aporte adicional primigenio, la empresa de seguros contratada por la AFP para estos efectos, deber deducir el monto
producto de la valorizacin de las cuotas correspondientes percibido por
efecto de la DA 29426 (artculo 12 del Reglamento operativo).
As pues, la regularizacin de los montos devueltos constituye un requisito indispensable a fin de acceder a los beneficios pensionarios con
Garanta Estatal a que se refieren las Leyes N 27617, 27252 o 28991,
debiendo fijarse condiciones, montos y plazos para la regularizacin,
siendo la ONP la responsable de actuar en los casos donde se hubiera
concluido el proceso de verificacin con relacin al del cumplimiento de
los requisitos y condiciones para tener derecho a dichos beneficios. (Artculo 13 del Reglamento Operativo).

VI. Conclusiones
1. Los sistemas de seguridad social tienen como propsito brindar proteccin a las personas respecto de las consecuencias econmicas que
le generan los riesgos sociales, procurando garantizar su libertad econmica ante el acaecimiento de un infortunio (vejez, invalidez, muerte, etc.).
2. Se reconoce que los Estados son libres de establecer los modelos de
proteccin social que ms se acomoden a su realidad a fin de garantizar la libertad econmica que garanticen los ingresos de sus ciudadanos, razn por la cual hoy no se reconocen modelos nicos de seguridad social.

228

El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados

3. En el Per se ha reconocido en los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin esta prerrogativa en el sentido que se le reserva al legislador la
libertad de configuracin de estos sistemas previsionales.
4. Las jubilaciones adelantadas no solo son mecanismos de previsin
social, sino que han sido instrumentos utilizados por las polticas de
empleo para realizar algunas correcciones a los mercados laborales,
en especial, el recambio y promocin del empleo a travs de determinados grupos de trabajadores.
5. En la realidad peruana, las situaciones de desempleo son motivadas,
entre otros factores, por las cada vez ms frecuentes crisis internacionales que nos agobian, as como los defectos del mercado laboral
interno que no permite volver a absorber la mano de obra de grupos
de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores de 55 y 50
aos de edad, respectivamente); han originado que los mecanismos
de jubilacin anticipada sean ms frecuentes sobre todo en el Sistema
Privado de Pensiones.
6. En el Sistema Privado de Pensiones, a diferencia del Sistema Nacional de Pensiones, se viene observando una constante que es el
establecimiento peridico de sistemas de jubilacin temporal para
desempleados.
7. Recientemente se ha establecido un nuevo marco normativo que
contempla un nuevo rgimen temporal de jubilacin anticipada para
desempleados en el SPP, est constituido por las disposiciones de la
Ley N 29426 (27/10/09), su reglamento aprobado por D.S. N 3032009-EF (22/12/2009) y Resolucin SBS N 1661-2010, que aprueba
el Reglamento operativo.
8. La caracterstica de este rgimen especial de jubilacin anticipada es
que est destinado a aquellos afiliados desempleados que cumplan
con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:
a) Que cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mnimo de cincuenta y cinco (55) aos cumplidos para varones y cincuenta (50) aos cumplidos para mujeres.

229

Boris Gonzalo Potozn Braco

b) Que se encuentren desempleados durante doce (12) meses o ms.


Los desempleados acreditan su fecha de cese con documentos de
fecha cierta. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condiciones mnimas que debe cumplir dicha documentacin.
c) Que la pensin calculada en el Sistema Privado de Pensiones resulte igual o mayor al valor de una remuneracin mnima Vital
(RMV).
9. Los beneficios que prev el nuevo sistema temporal son los de otorgamiento de pensin de jubilacin o devolucin del 50% de los aportes que tuviera el afilado en su CIC.

230

El contrato administrativo de servicios


Comentarios a un controvertido rgimen de
contratacin de personal en el Estado

Elmer N. Huamn Estrada(*)

El contrato administrativo de servicios es una modalidad de contratacin de


personal en el Estado existente en nuestro pas desde el 28 de junio de 2008,
fecha en la que se emiti el Decreto Legislativo N 1057. En la presente investigacin se analizan los antecedentes de este contrato, as como su contenido y validez constitucional. Finalmente, se muestran los recientes pronunciamientos jurisprudenciales en donde se analiza esta figura y los principales
aspectos controvertidos que guardan estas resoluciones.

INTRODUCCIN
En junio de 2008 se instaur en nuestro sistema jurdico una nueva
modalidad de contratacin de personal en el Estado, la cual fue bautizada
con el nombre de contrato administrativo de servicios (CAS, en adelante). Dos fueron las normas que sirvieron de base a este nacimiento: el
Decreto Legislativo N 1057 Decreto Legislativo que regula el rgimen
especial de contratacin administrativa de servicios, norma legal que
fue publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y el reglamento de
esta norma, el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, que fue publicado en
el mismo diario el 25 de noviembre de ese ao.
El CAS, sin embargo, no constituy una construccin jurdica que
respondiera a una situacin novedosa; en realidad, se mostraba como un
(*)

Asesor laboral de Gaceta Jurdica. Coordinador laboral de Actualidad Jurdica, Dilogo con la
Jurisprudencia, Revista Jurdica del Per y Gaceta Constitucional. Miembro del equipo de investigacin de Soluciones Laborales.

233

Elmer N. Huamn Estrada

remedio a los problemas generados por una figura que el Estado haba
usado por varios aos para contratar personal al margen de las normas
laborales. Nos referimos, como es fcil de intuir, a los famosos contratos de servicios no personales, o coloquialmente denominados SNP. Por
eso, encontramos que para analizar el CAS, es indispensable escudriar
en sus antecedentes histricos y jurdicos. De no hacerse este ltimo
avistamiento, se corre el riesgo de realizar un estudio parcelario, en el
que se ignorara gran parte de la razn de ser de esta nueva modalidad
contractual.
No obstante, el estudio que desarrollaremos no ser solo histrico.
Nos interesa, por el contrario, detenernos a analizar qu contenido tiene
el CAS. Luego de realizar un anlisis horizontal de su normativa, determinaremos si esta modalidad de contratacin de personal en el Estado convive vlidamente con la norma constitucional nacional y, en este
cotejo, mostraremos el incipiente anlisis jurisprudencial que al respecto
existe ya en nuestro pas.
El desarrollo de la presente investigacin fluir de la siguiente manera. Primero, analizaremos los antecedentes del CAS, esto es, cmo incorporaba personal el Estado a su fuerza de trabajo hasta antes de que se
instaure esta modalidad. Luego, en la segunda parte, y en ntima vinculacin con la anterior, expondremos cul fue el contexto de surgimiento
de esta nueva modalidad contractual. En la tercera parte, nos avocaremos
a analizar la normativa del CAS y su contenido. Posteriormente, en la
cuarta parte, analizaremos la constitucionalidad de este nuevo rgimen.
Finalmente, en la quinta, presentaremos algunos pronunciamientos jurisprudenciales que se han emitido en donde se examinan las controversias
que origina este modelo de contratacin.

I. ANTECEDENTES DEL CAS: CONTRATACIN DE PERSONAL EN EL ESTADO Y LA IRRUPCIN DE LOS SNP


En el Estado, la incorporacin del personal que prestaba servicios de
manera subordinada se concretizaba, en un primer momento, a travs de
un rgimen funcionarial, regido exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo.

234

El contrato administrativo de servicios

La doctrina, al respecto, ha sealado que en nuestro pas la relacin


entre el personal del Estado y este ltimo se encontraba regida por la tesis
estatutaria, la cual se ha caracterizado porque establece un vnculo necesario e indisoluble entre el unilateralismo componente central de la
rigidez interna estatutaria y los fines de inters general perseguidos por
la organizacin administrativa(1). A travs de esta tesis, se propugnaba
la regulacin exclusiva de la relacin de empleo pblico por el Derecho
Administrativo. El Derecho del Trabajo, entonces, no regulaba estas relaciones y, por ello, no se le otorgaba al trabajador estatal la proteccin que
esta segmentacin jurdica confiere a todo aquel que presta servicios de
manera subordinada en ajenidad.
No obstante, poco a poco se fue produciendo la denominada huida
del Derecho Administrativo(2), y en el Estado se empez a contratar
personal a travs de las normas que regulan las relaciones laborales en
el rgimen laboral privado. Por otro lado, a partir de la Constitucin de
1979, nuestro ordenamiento jurdico recogi la tesis contractualista, la
cual, bsicamente, defenda la penetracin del Derecho del Trabajo en
la relacin Estado-empleador y su personal. Bsicamente, este trastoque
se produjo debido a la instauracin, a nivel constitucional, del carcter
de principio social y democrtico. Gracias a este principio, se consolida
el Derecho del Trabajo como rama jurdica que regulara toda prestacin
personal de servicios en subordinacin, independientemente de la calidad
del empleador(3).

(1)

BALBN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y relaciones laborales en la Administracin Pblica. 1


edicin, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 38.

(2)

En Espaa se denomin a este fenmeno como la huida del Derecho Administrativo. A favor de
este planteamiento, SALA FRANCO, T. Incidencia de la legislacin laboral en el marco de la funcin pblica. MAP, 1989, p. 16 y ss. ALARCN CARACUEL, M.R. La nueva configuracin legal
de la relacin de empleo pblico, funcionarios y contratados laborales. Delegacin interprovincial del
Instituto de Estudios de la Administracin Local, Sevilla, p. 25. En una posicin contraria, PARADA
VZQUEZ, J.R. Derecho Administrativo: Organizacin y empleo pblico. 10 edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 427-431.

(3)

Montoya Melgar describe esta situacin de la siguiente manera: al ser el trabajador la fuente que tipifica el ordenamiento laboral, y al desprenderse su calificacin como tal de las notas de ajenidad y dependencia en la prestacin de sus servicios, desde el punto de vista material, tanto quien presta servicios en
el mbito de una empresa privada como aquel que desempea en la Administracin Pblica deben ser
calificados como trabajadores, por lo que ambos deben estar sujetos a toda gama de principios rectores
de la disciplina laboral. Ver en: MONTOYA MELGAR, Alfredo. El mbito personal del Derecho del
Trabajo. En: Revista de Poltica Social. N 71, Madrid, 1996, p. 1991.

235

Elmer N. Huamn Estrada

Sin embargo, este panorama de abarcamiento del Derecho del Trabajo de la relacin entre el Estado y sus trabajadores no resisti la ola
flexibilizadora que se desat en nuestro pas en la dcada de los aos noventa del siglo pasado. Una de las manifestaciones en el mbito de las
relaciones entre el Estado y su personal de esta flexibilizacin fue el cese
masivo de buena parte de este ltimo mediante diversas modalidades(4).
La falta de personal en el Estado, debido a esta expulsin colectiva
de su personal, sumado a las rigurosas trabas de las normas presupuestarias, motivaron a que se recurra a alguna figura que permitiera mezclar
prestacin subordinada de servicios y, a la vez, que se incurra en poco
gasto del erario nacional. Fue as, entonces, que el contrato de servicios
no personales asom al escenario nacional y adquiri carta de existencia
propia.
Los antecedentes remotos normativos de este contrato no son del
todo claros. Para Morales Corrales, lo constituye la Directiva Nacional
N 02-83-EFC/76.01, aprobada por la Resolucin Directoral N 11683-EFC/76.01, del 22 de diciembre de 1983, Anexo N 4 denominado
Clasificador por Objeto de Gasto, norma que distingui entre servicios
personales y servicios no personales. Por los primeros deba entenderse a
aquellos servicios prestados directamente por personas naturales en relacin de dependencia, mientras que los no personales eran aquellos prestados por personas naturales, sin relacin laboral directa y tambin por
personas jurdicas(5).
Boris Potozn, en cambio, seala que la referencia remota de los SNP
se encuentran en el Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro de bienes y prestacin de servicios no personales (RUA), aprobado
mediante Decreto Supremo N 065-85-PCM, del 19 de junio de 1985.
Para este autor la norma acu la terminologa de servicios no personales, denominacin que ha mantenido su vigencia desde ese entonces
hasta la fecha. El RUA, agrega, era una disposicin de carcter administrativo, que constituy un cuerpo normativo orgnico que estandariz los
(4)

Situacin que, hasta la fecha, ha generado perniciosos efectos que han buscado ser remediados a travs
de la reincorporacin de los afectados por medio de las ya famosas cuatro listas de ceses colectivos.

(5)

Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. Los servicios personales y el empleo pblico. En: Laborem.
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p. 62-63.

236

El contrato administrativo de servicios

diversos procedimientos o reglamentos de adquisiciones que de manera


desordenada y dispersa existan en el Estado, con el propsito de constituirse en la norma que regulara los procesos de adquisiciones de bienes
y la prestacin de servicios autnomos (compra de bienes, suministros,
alquileres, locacin de servicios) incluyendo su contratacin. As, cuando
el Estado requera de la provisin de servicios, satisfaca sus necesidades
recurriendo a la modalidad de contratacin de servicios no personales(6).
De estas dos revisiones histricas, podemos concluir que la naturaleza jurdica de los SNP, a la luz de su normativa fundacional, era la de
ser contratos civiles de locacin de servicios. Este tipo de contratos se
caracteriza por la autonoma del locador respecto al que se beneficia de la
prestacin de servicios. De este modo, el Estado, luego de celebrar estos
contratos, en ningn modo podra ejercer las facultades propias de la subordinacin laboral; por el contrario, el locador era totalmente autnomo para cumplir con su obligacin civil, encontrndose la entidad estatal
contratante obligada solo a pagar una retribucin por el servicio pactado.
Lamentablemente, los SNP nunca limitaron su campo de accin a
lo que la normativa que los regulaba estableca. Al elemento autonoma
antes mencionado, se contrapuso, en la realidad, una verdadera subordinacin de la persona natural que prestaba el servicio al Estado. As, las
personas contratadas a travs de este tipo contractual civil se encontraban
sujetos al mismo horario que el personal estatal, reciban rdenes sobre
cmo prestar sus servicios, eran sancionados en caso de incumplimiento
y, en general, cumplan con todos aquellos indicios que permitan hablar
de una subordinacin real. Sin embargo, aqu se observa un desajuste
entre el contenido contractual de los SNP y la realidad, lo cual gener
graves consecuencias, como a continuacin explicamos.
La dicotoma subordinacin-autonoma encuentra reflejo y razn de
ser en otra dicotoma, pero de ndole jurdica: el Derecho del Trabajo
regula la prestacin de servicios subordinada, mientras que el Derecho
Civil regula la prestacin de servicios autnoma. Las diferencias entre
una y otra rama jurdica son enormes. Mientras que la primera otorga
(6)

Cfr. POTOZN BRANCO, Boris. El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. A


propsito de la reciente publicacin del Decreto Legislativo N 1057. En: Revista Jurdica del Per.
N 90, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 165.

237

Elmer N. Huamn Estrada

al que presta sus servicios de manera subordinada una tutela por esta situacin de sujecin con relacin al beneficiario de la prestacin, para el
Derecho Civil la prestacin autnoma implica una situacin de igualdad
entre los contratantes y, por ende, no hay necesidad de esa tutela que s
existe en la primera.
Esta distincin genera que, en la prctica, se produzcan una serie de
desavenencias. Nos explicamos. Si hemos dicho que el Derecho del Trabajo ha nacido para proteger al que presta sus servicios de manera subordinada y, por esta razn, se genera una serie de obligaciones para el
que se beneficia de esa prestacin, resultar beneficioso para este ltimo
saltar de esta carga jurdica a aquel lado que no implica mayores obligaciones que la de pagar por el servicio pactado. As pues, en muchos
casos, a pesar de que nos encontramos frente a una prestacin de servicios subordinada, veremos que el pacto celebrado ser el de un contrato
de locacin de servicios. De esta manera, se evitar, a travs de una farsa
formal(7), cargar con las obligaciones que el Derecho del Trabajo genera
en estas situaciones.
En el Estado este escenario se ha producido por bastante tiempo. Debido a las restricciones presupuestarias, como hemos ya dicho, se procedi a iniciar procedimientos administrativos de contratacin que desembocaran en la celebracin de SNP. No obstante, en el terreno de los
hechos, esto generaba ahorro del gasto pblico, pero a costa de los derechos de los contratados, pues a estos ltimos el Derecho del Trabajo les
conceda una serie de beneficios cuyo reconocimiento el Estado esquivaba a travs de la falsa celebracin de esta indebida modalidad contractual.
El descontento social y el incumplimiento de las normas, as sea el
Estado el que los origina, tarde o temprano genera que los agraviados
recurran a los tribunales en bsqueda de tutela a esta antijurdica situacin. Y eso sucedi en este caso. Cuando las personas que haban sido

(7)

Esta situacin genera lo que se conoce como trabajador informal. Al respecto, es preciso revisar la
definicin esbozada por Ferro Delgado, quien seala que este trabajador es aquel que presta servicios
personales lcitos en el marco de una relacin de dependencia desenvolvindose al margen de las normas propias del Derecho del Trabajo y de la seguridad social y con omisin de su registro ante las autoridades competentes. Ver en: FERRO DELGADO, Vctor. Derecho del Trabajo y sector informal. En:
AA.VV. Trabajo y seguridad social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. 1 edicin,
Grijley, Lima, 2008, p. 142.

238

El contrato administrativo de servicios

contratadas por el Estado a travs de SNP, y, luego de prestar sus servicios por ms de un ao vean que sus contratos no seran renovados,
acudan a los jueces laborales o constitucionales para demandar tutela,
ya sea una de ndole restitutoria (reposicin en el empleo) o resarcitoria
(indemnizacin).
Reflejo de esta ltima situacin lo constituyen mltiples sentencias
del Tribunal Constitucional (TC) que ordenaban la reposicin de los contratados por SNP una vez que sus contratos se extinguan y no eran renovados. Hemos de aclarar, no obstante, que la primera barrera para que
se estime la pretensin de los demandantes esto es, la reposicin en el
puesto de trabajo consista en demostrar la existencia de una relacin
laboral a pesar de que, formalmente, se haba celebrado un contrato de
locacin de servicios.
Es en este escenario que los jueces hicieron uso de uno de los principios ms conocidos del Derecho del Trabajo: el principio de primaca de
la realidad. Este principio deriva de la naturaleza de contrato realidad
que posee el contrato de trabajo(8). As, el acuerdo celebrado entre las partes decae frente a una realidad en donde se fusionan los elementos de la
relacin laboral, esto es, una prestacin personal de servicios subordinada
y remunerada. No interesa, entonces, la denominacin del acuerdo de voluntades adoptado entre las partes; lo nico que interesa es lo acontecido
en la realidad.
En el caso de los SNP esta divergencia entre la realidad y el acuerdo
de voluntades estaba presente, pues, por un lado, exista una prestacin
personal subordinada de servicios y remunerada, y, por el otro, exista un
contrato de locacin de servicios. Por esta razn, el principio de primaca
de la realidad tena campo abonado para operar en estas situaciones formalmente civiles y materialmente laborales.

(8)

Mario De la Cueva seala, en torno a esta consideracin, que la relacin de trabajo es una realidad
viva, que consiste en el hecho real de la prestacin de un trabajo personal subordinado, prestacin diaria
que reafirma todos los das la independencia de la relacin respecto del acto o causa que le dio origen; o
expresado en una frmula ms simple: una relacin jurdica, expresin de una realidad. Esta condicin,
a su vez, confirma la caracterstica primera, porque la realidad de la prestacin de un trabajo no puede
ni destruirse ni aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una declaracin. En: DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, 22 edicin,
Editorial Porra, Mxico, 2009, p. 195.

239

Elmer N. Huamn Estrada

En este contexto es que se dictaron sentencias constitucionales como


las emitidas en los Expedientes N 598-2000-AA/TC, N 3008-2004AA/TC, N 2491-2005-PA/TC, N 3710-2005-PA/TC, N 0833-2004AA/TC. En la ltima de estas sentencias se sostuvo que [e]n virtud del
principio de primaca de la realidad que es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, segn el cual, en caso de discordia
entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o
contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los
hechos, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades
del recurrente, al margen del texto de los contratos [de SNP], han tenido
las caractersticas de subordinacin y dependencia, propias de la relacin
laboral.
Y, en sede de procesos judiciales, encontramos pronunciamientos en
los que tambin se declar la existencia de una relacin laboral en los
SNP. Son ejemplos las sentencias contenidas en las Casaciones N 9632004-Lima, 2169-2003-Lima, N 2440-2003-Lima. En la ltima de estas
se estableci: () la inobservancia de la emplazada de las normas y lmites de orden interno que si bien tienen carcter imperativo, dependen
por su naturaleza de su absoluto control, no pueden soslayar la existencia
del contrato de trabajo que en la realidad se configur, () pues lo contrario importara vaciar de contenido a la garanta contenida en el tercer
prrafo del artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado que precisa
que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una clusula de salvaguardia de los derechos del
trabajador ().
La judicatura laboral y constitucional asumi, como puede verse,
que los SNP lesionaban el contenido constitucional de los derechos fundamentales laborales al encubrir de manera evidente reales relaciones
de trabajo. Al respecto, Neves Mujica ejemplifica esta situacin de la siguiente manera: [n]egarle a quienes estaban contratados bajo la figura
de los servicios no personales la condicin de trabajadores y, por ende,

240

El contrato administrativo de servicios

todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesin a
todo el artculo laboral de la Constitucin anterior y actual(9).
Muchos de estos procesos ordenaban pagos cuantiosos por parte de
la Administracin Pblica, lo cual generaba que se destinen, ao a ao,
partidas presupuestales para a cumplir con estos pagos. Observamos, entonces, que el recurrir a los SNP con el fin de preservar el presupuesto
pblico, a la larga estaba generando un gasto similar al ahorro efectuado
a travs de la celebracin de estos contratos.
Esta situacin, tal como nos explica Puntriano Rosas(10), llev a que
en el ao 2001, una Comisin Multisectorial encargada de estudiar la
situacin del personal de la Administracin Pblica central, creada mediante el Decreto Supremo N 004-2001-TR, y asesorada tcnicamente
por reconocidos especialistas, sealara que los SNP no correspondan a
ninguna categora legal conocida, pues careca de antecedentes y adecuada precisin. Frente a esto, dicha comisin elabor un proyecto de norma
que propona un contrato administrativo de servicios, la cual reconoca
los derechos fundamentales laborales presentes en nuestra Constitucin y
en convenios internacionales ratificados por nuestro pas. No obstante, el
citado proyecto no fue materializado por ese entonces.
Los SNP, a pesar de que fueron declarados como generadores de verdaderas relaciones laborales, y pese a la crtica que sobre estos lanz la
Comisin Multisectorial antes indicada, sobrevivieron en nuestro ordenamiento jurdico hasta junio de 2008, fecha en la que, como explicaremos
ms adelante, fueron desterrados a travs de la implantacin del CAS.

II. CONTEXTO DE SURGIMIENTO DEL CAS


Anteriormente hemos recreado de manera breve la aparicin de los
SNP en nuestro ordenamiento jurdico y la colisin que esta modalidad

(9)

NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al contrato administrativo de servicios. En:


Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p.
81-82.

(10) PUNTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de servicios: de la rigidez


del unilateralismo a la deslaboralizacin. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p. 96.

241

Elmer N. Huamn Estrada

generaba con la norma constitucional nacional. Pues bien, esta situacin,


a la vez que generaba un perjuicio para los contratados la lesin de sus
derechos fundamentales, generaba un perjuicio para el Estado: constitua una seria traba para la celebracin del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos. Nos explicamos a continuacin.
En el 2008, y luego de innumerables negociaciones, el Per se encontraba ad portas de celebrar con los Estados Unidos el tan conocido
Tratado de Libre Comercio (TLC)(11). El segundo de estos pases nos exiga, entre un sinfn de requisitos, que se adoptaran una serie de medidas
destinadas a uniformizar nuestra poltica laboral tanto privada como pblica y, en buena cuenta, otorgar proteccin a una serie de personas que,
laboralmente, se encontraban en el desamparo.
Qu ocurra en el Sector Pblico? Hasta el ao 2008 se estima que
existan en la Administracin Pblica aproximadamente 80 mil personas
contratadas bajo la modalidad de los SNP(12). Tales personas, como ya lo
hemos sealado, se encontraban en un abandono laboral total. Al considerrseles como meros locadores de servicios, solo se les pagaba una
cantidad de dinero como pago por su prestacin, pero nada ms. Al no
existir en el documento el ttulo de contratos laborales, sino de contratos
civiles de locacin de servicios, no se les otorgaba ninguno de los beneficios laborales que el ordenamiento confiere a los trabajadores. Lo descabellado de todo esto es que estas personas, en realidad, trabajaban para el
Estado totalmente subordinados, y, como bien lo reconoci el TC en las
sentencias sealadas pginas atrs, la subordinacin nunca puede estar
presente en los contratos civiles de locacin de servicios.
Siendo este el contexto, cmo poda celebrar un pas llamado democrtico y defensor de los derechos humanos un tratado de tal envergadura con un pas que mantiene a un buen grupo de su poblacin en el
desamparo laboral?

(11) Cfr. ACEVEDO MERCADO, Jorge. El contrato administrativo de servicios. Comentarios al rgimen
de contratacin de personal del Estado. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas Legales, febrero
de 2009, p. 173.
(12) POTOZN BRACO, Boris Gonzalo. Ob. cit., p. 167.

242

El contrato administrativo de servicios

Frente a esto es que se emiti la Ley N 29157, ley por la cual el


Congreso de la Repblica delega en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del
acuerdo de promocin comercial Per-EE.UU. De la lectura de las materias recogidas en tal ley no hay ninguna que, expresamente, faculte al
Ejecutivo a regular un rgimen especial de contratacin de personal en el
Sector Pblico. Sin embargo, s podra encuadrarse dentro de la segunda
de las materias delegadas: el mejoramiento del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa y modernizacin
del Estado. Es as que, ante esta delegacin, se emite el Decreto Legislativo N 1057, que tena como finalidad otorgar una proteccin especial a
todas aquellas personas que estaban contratadas de la manera ms precaria bajo los SNP.
Pasco Cosmpolis, principal promotor de esta nueva normativa, seala que [e]l CAS, en cambio [en comparacin con los SNP], reconoce
sin embargo los derechos fundamentales de todo trabajador: jornada diaria, descanso semanal, descanso anual, remuneracin mnima, proteccin
contra el despido, y sobre todo acceso pleno a la seguridad social, porque
aunque parezca aberrante los SNP no lo tenan(13).
De esta manera, a travs del CAS, nuestro pas redujo el margen de
informalidad e incumplimiento laboral que acarreaba la celebracin de
miles de SNP, a fin de acomodarse a las exigencias de los Estados Unidos, y, gracias a ello, pudo celebrar el Tratado de Libre Comercio con
este ltimo pas. Parece, pues, que la creacin de este rgimen de contratacin cumpla con su originaria finalidad. La cuestin, sin embargo,
no se reduce a determinar si esta normativa permita cumplir las expectativas de los Estados Unidos. Era necesario determinar, por otro lado, si
este rgimen contaba con soporte en la Constitucin nacional o si, por el
contrario, colisionaba con esta ltima y, por ende, es pasible de ser acusada de inconstitucional.

(13) PASCO COSMPOLIS, Mario. Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios.
En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima 2010,
p. 120.

243

Elmer N. Huamn Estrada

Por eso, antes de realizar este ltimo anlisis, previamente vamos a


detenernos a analizar el contenido de la normativa que instaura el CAS
en nuestro pas.

III. EL CONTENIDO DEL CAS: LOS DERECHOS Y BENEFICIOS


QUE OTORGA ESTA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL
El CAS, como bien se ha indicado anteriormente, concede ciertos beneficios y derechos a los que sean contratados a travs de esta modalidad
que nunca fueron otorgados a los contratados a travs de SNP.
Estos derechos y beneficios estn sealados en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1057, y son los siguientes:
a) Mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana: bajo esta previsin normativa, los contratados
por CAS no podran laborar ms de este nmero de horas a la
semana. No obstante, cabe resaltar lo sealado por Morales Corrales(14) sobre este punto, quin seala que este mximo de horas
trabajadas a la semana dista de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 800, que establece para las entidades estatales una
jornada en horario corrido de 7 horas con 45 minutos. Este mximo podra implicar un trato desigual, pues podran coexistir, en
una misma entidad estatal, trabajadores estatales que laboren 38
horas con 45 minutos a la semana (bajo el rgimen laboral pblico o el privado), y los contratados por CAS que laboren 48 horas
semanales.

Por otro lado, en el Reglamento del Decreto Legislativo N 1057


se ha establecido, en el artculo 6, que las entidades estatales
contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta
disposicin y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad. Entre esas medidas, la norma reglamentaria propone la
reduccin proporcional de la contraprestacin en caso de que el
contratado no cumpla las horas de servicios semanales pactadas
en el contrato CAS. Se seala, tambin, que en caso haya una

(14) Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 71.

244

El contrato administrativo de servicios

prestacin de servicios en sobretiempo, este deber compensarse


con descanso fsico.

Finalmente, cabe resaltar que, en la lnea del reconocimiento de


derechos fundamentales que busca conseguir la normativa del
CAS, este mximo de horas de trabajo semanal tiene sustento en
el artculo 25 de la Constitucin.

b) Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana:


se entiende que el contratado por CAS deber tener una jornada
de trabajo de seis das a la semana como mximo. Ahora bien,
este da de descanso no necesariamente debe ser el da domingo,
pudiendo ser otro da de la semana distinto a este ltimo. Esto
ltimo lo recalcamos teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N 099-2009, decreto que ha establecido para
el cmputo de determinados plazos administrativos a los das
sbados, domingos y feriados no laborables. Por medio de este
decreto, se estableci que las entidades del Estado deban atender tambin los sbados y domingos y feriados, lo cual acarreara que parte del personal de una entidad estatal tenga que acudir
en estos das. El mbito subjetivo de este decreto comprenda
tambin a los contratados por CAS, por eso, es que, una persona
contratada de esta manera podra tambin trabajar un sbado, domingo o feriado.

Al igual que en el caso anterior, este derecho tiene como fundamento el artculo 25 in fine de la Constitucin, que seala que los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado.

c) Descanso de quince (15) das calendario continuos por ao


cumplido: luego de un ao de prestacin de servicios, el contratado mediante un CAS tiene derecho a quince das de descanso
remunerado. El Reglamento, a su vez, seala, en el artculo 8,
que este beneficio se adquiere al ao de prestacin de servicios
en la entidad. De esta manera, no cabra el otorgamiento de este
beneficio de manera trunca, pues la norma condiciona su otorgamiento al cumplimiento del ao de servicios.

245

Elmer N. Huamn Estrada

Por otro lado, este derecho tiene como sustento supralegal el


artculo 25 in fine de la Constitucin, el cual establece que los
trabajadores tienen el derecho a descanso anual remunerado. Al
respecto, debe observarse el Convenio 52 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, ratificado el 1 de febrero de 1960 por
nuestro pas, que seala que es un derecho de toda persona, despus de un ao de servicio continuo, a unas vacaciones anuales
pagadas de seis das laborables por lo menos.

Podra pensarse, al respecto, que nuestro legislador ha actuado


conforme al ordenamiento jurdico, ya que concede un beneficio mayor que el establecido en el Convenio de la OIT que, al
ser ratificado por nuestro pas, forma parte del derecho interno.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, tanto en el rgimen
laboral privado como en el pblico, se otorgan 30 das anuales
de vacaciones remuneradas. Por lo tanto, la constitucionalidad de
esta diferenciacin radicar en encontrar una justificacin que la
avale. Este punto lo trataremos ms adelante.

d) Afiliacin al rgimen contributivo que administra EsSalud: A


estos efectos, la contribucin tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. El pago de la contribucin se encuentra a cargo de la entidad
contratante y opera a partir del 1 de enero de 2009.

Sobre este beneficio, si bien los contratados mediante CAS son


afiliados regulares a EsSalud, con derecho a las prestaciones
preventivas y promocionales, asistenciales y ecnomicas, esta
ltima entidad estatal ha decidido excluir a los contratados por
CAS del beneficio de latencia. Esto puede corroborarse a travs
de lo expuesto en la Carta Circular N 002-GCSASEG-ESSALUD-200, norma que contraviene el Decreto Legislativo N 1057
y su Reglamento al excluir a los contratados CAS del beneficio
de latencia pese a su condicin de afiliados regulares al seguro
social de salud.

e) La afiliacin a un rgimen de pensiones: es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las personas
246

El contrato administrativo de servicios

que sean contratadas bajo este rgimen, a partir de su entrada en


vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema
Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.
Respecto a este ltimo derecho, se ha criticado el hecho de que la
afiliacin a un rgimen de pensiones sea opcional en el caso de aquellos
que, antes de celebrar un CAS, ya venan prestando servicios a favor del
Estado. En opinin de algunos autores, se ha debido proponer un rgimen
encaminado hacia la obligatoriedad de la afiliacin(15) o, siendo un poco
ms radicales, la afiliacin debera ser obligatoria desde un inicio al igual
que aquellos que son recin contratados por CAS(16).
Por otro lado, no queda del todo claro si la afiliacin se realizar en
calidad de dependiente (como asegurado obligatorio) o independiente
(facultativo). Para Puntriano, de aceptarse la primera opcin, implcitamente se estara reconociendo el carcter laboral de la relacin contractual de Derecho Administrativo que surge con el CAS(17). Para Abanto
Revilla, en la medida que en el Reglamento del CAS se seala que los
contratados por CAS deben informar a la entidad (con declaracin jurada) el rgimen al que se afiliarn, para que se efecte la retencin de sus
aportes, no quedan dudas que la condicin del servidor ser la de asegurado obligatorio y, sin embargo, ello no originar la existencia de un
vnculo laboral, pues por mandato de la norma existe una exclusin expresa de dicha caracterizacin(18).

IV. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS: LESIN AL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD
Una vez analizados los principales aspectos de la regulacin normativa del CAS, procederemos a elaborar un examen acerca del aspecto

(15) Cfr. ATARAMA CORDERO, Mario. Comentarios al rgimen de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 94, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008, p. 28.
(16) Cfr. ABANTO REVILLA, Csar. La afiliacin a un rgimen de pensiones en el contrato administrativo
de servicios. En: Soluciones Laborales. N 24, Gaceta Jurdica, diciembre de 2009, p. 175.
(17) Cfr. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Anlisis del rgimen de contratacin administrativa de servicios.
En: JUS Doctrina. N 12, Grijley, Lima, diciembre de 2008, p. 14.
(18) Cfr. ABANTO REVILLA, Csar. Ob. cit., p. 175.

247

Elmer N. Huamn Estrada

ms controvertido sobre este rgimen de contratacin, esto es, su validez


constitucional.
En anteriores oportunidades(19) hemos presentado las razones que sustentan nuestra postura que se decanta por afirmar que el CAS colisiona
con la Constitucin y con los derechos fundamentales que en ella se reconocen. Bsicamente, consideramos que el CAS lesiona el derecho fundamental a la igualdad de los que son contratados bajo este rgimen. A
continuacin, procederemos a detallar cmo es que el contenido constitucional de este derecho se ve lesionado.

1. Lmites a la actuacin del poder poltico: el respeto a los


derechos fundamentales y a su contenido constitucional
En nuestro ordenamiento jurdico hay una clara adscripcin al modelo del Estado Constitucional de Derecho. En este modelo, el poder, como
elemento del Estado, es un poder que est sometido al Derecho, por lo
cual su ejercicio es siempre limitado. Y el principal lmite al ejercicio del
poder estatal lo constituye la Constitucin.
La Constitucin, dentro de este modelo, deja de concebirse como
una mera realidad retrica para pasar a formularse como una realidad
normativa y, por lo tanto, efectivamente vinculante a sus destinatarios:
el poder poltico y los particulares(20). El texto constitucional, entonces,
como norma en la cspide de la jerarqua normativa, marca la pauta de la
posicin y eficacia del resto de las fuentes del Derecho(21).
Una consecuencia de lo anterior, sino la ms importante, es que los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin vinculan al
poder poltico y a los particulares. De este modo, una actuacin de estos
(19) Ver: Inconstitucionalidad del rgimen de contratacin administrativa de servicios? Rescatando la
existencia de una verdadera relacin laboral. Publicado en dos partes: Primera parte en: Soluciones
Laborales. N 22, Gaceta Jurdica, octubre 2009, pp. 65-70; y segunda parte en: Soluciones Laborales.
N 23, Gaceta Jurdica, N 23, Noviembre 2009, ps. 65-69. Adems, ver: Vulneracin del contenido del
derecho a la estabilidad laboral en el rgimen de contratacin administrativa de servicios. En: Revista
Jurdica del Per. N 105, Normas Legales, noviembre 2009, pp. 179-188.
(20) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. 1 edicin,
Palestra Editores, Lima, 2008, p. 92.
(21) CRUZ VILLALN, Jess. Compendio del Derecho del Trabajo. 1 edicin, Tecnos, Madrid, 2008,
p. 61.

248

El contrato administrativo de servicios

ltimos que lesione alguno de los derechos fundamentales reconocidos en


nuestra Constitucin devendra en inconstitucional y, por ende, su existencia en el ordenamiento jurdico sera invlida.
Ahora bien, cada derecho fundamental tiene un contenido, un contenido constitucional, el cual no puede ser desconocido ni por el poder
poltico ni por los particulares. Respecto a los primeros, en virtud de la
eficacia vertical de los derechos fundamentales, el Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, y dems entidades del Estado, no pueden, a travs de su
actuar poltico, lesionar el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Respecto a los segundos, los particulares
tampoco pueden desconocer, en virtud de la eficacia horizontal de lo derechos fundamentales, el contenido de tales derechos.
En ese sentido, lo que se discutir a continuacin es si el Legislador
ha lesionado el contenido constitucional de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Norma Fundamental al momento de disear la normativa que instaura el CAS en nuestro ordenamiento jurdico.

2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la


igualdad
Uno de los derechos de orden fundamental reconocidos en nuestra
Constitucin es el derecho a la igualdad. Este derecho est reconocido en
el artculo 2 inciso 2 de nuestra Constitucin, en donde se ha sealado lo
siguiente:

[T]oda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie


debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra
ndole.

En materia laboral, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, en su artculo 7, literal a),
ha establecido lo siguiente:

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el


derecho al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone
249

Elmer N. Huamn Estrada

que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a una
remuneracin que asegure como mnimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus
familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin
ninguna distincin(22).
Vemos, entonces, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental reconocido en nuestra norma constitucional y, adems, en la
norma supranacional.
Sin embargo, nuestra labor no se debe agotar a reconocer que existe
un derecho fundamental a la igualdad. Por el contrario, este es solo el
paso inicial. Corresponde, ahora, descubrir cul es el contenido constitucional de este derecho y, luego, examinar si la normativa del CAS lesiona
o no dicho contenido.
El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en forma igual por parte del Estado y por los particulares. En consecuencia, todo trato desigual se encuentra prohibido. Este trato desigual
entre los iguales se conoce como discriminacin.
Uno de los posibles infractores del derecho a la igualdad es el legislador. Como bien se sabe, son muchas las ocasiones en que el Poder
Legislativo, en aras de alcanzar algn fin de inters nacional, ha desconocido este derecho fundamental, discriminando, con esto, a un grupo de
ciudadanos. Por tal razn es que, dentro del amplio contenido del derecho
de igualdad, se otorga un papel primordial a la igualdad ante la ley. Es
decir, el mandato de tratar igual a los iguales se extiende a las autoridades del Estado con potestad normativa. El derecho a la igualdad implica,
en consecuencia, que las normas y sus contenidos deban ser iguales para
todos.
Empero, hay que aclarar que no todo trato desigual es vetado. Solo el
trato desigual que conlleva una discriminacin es prohibido, mas no

(22) El resaltado es nuestro.

250

El contrato administrativo de servicios

se prohbe el trato desigual que solo implica una diferenciacin. Esta


ltima, por ende, no es inconstitucional.
Frente a esto, surge la siguiente incgnita: cundo un trato desigual
implica solo una diferenciacin y no una discriminacin?
Nuestro TC, encargado supremo de delimitar el contenido constitucional de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin(23), sobre el derecho a la igualdad ha sealado que () no todo
tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino nicamente aquel que
carezca de justificacin o sustento razonable(24).
La igualdad constitucionalmente, agrega el TC, no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el
derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, lo cual parte de la premisa de que es posible
constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en
igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades(25).
Entonces, podemos aseverar que la discriminacin es aquel trato desigual que no encuentra justificacin alguna para llevarse a cabo. En ese
sentido, el punto crucial a establecer, entonces, es cundo nos hallamos
ante una diferenciacin o a un trato desigual admisible constitucionalmente y cundo por el contrario ello configura una situacin de discriminacin que debe quedar proscrita(26).
Para el TC, la igualdad se configura como un derecho fundamental
de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser
tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma

(23) Sobre esta concepcin del Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin,
ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 93-96. Adems, se puede revisar BALAGUER
CALLEJN, Mara Luisa. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. Tecnos, Madrid,
1997.
(24) Exp. N 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10.
(25) Exp. N 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11.
(26) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 102.

251

Elmer N. Huamn Estrada

situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para


esa diferencia de trato(27).
De esta manera, se puede afirmar que el contenido del derecho a la
igualdad protege a sus titulares de todo trato discriminatorio (lo que se
conoce, en trminos negativos, como prohibicin de discriminacin). La
discriminacin, a su vez, debe entenderse como aquella diferenciacin
entre dos personas que se encuentran en una misma situacin y que carece de una justificacin. Por lo tanto, si se llega a vislumbrar una causa
lcita para que se lleve a cabo una diferenciacin estaremos dentro de una
actuacin por parte de un particular o del poder pblico vlida.
A nuestro parecer, y tal como lo ha entendido nuestro TC, la justificacin de un trato diferenciado se determina a travs de su sometimiento
al principio de proporcionalidad. Dicho de otro modo, si el trato desigual
es proporcional estaremos ante un supuesto de diferenciacin, el cual no
implica lesin al derecho a la igualdad; en cambio, si el trato desigual es
desproporcionado nos encontramos frente a un supuesto de discriminacin que resulta ser un acto inconstitucional.
En el punto siguiente de este trabajo procederemos a evaluar si la
norma del CAS es constitucional o no a travs de su sometimiento al
principio de proporcionalidad.

3. Establece el CAS un tratamiento diferenciado?


Ante de proceder a determinar si el CAS discrimina, previamente debemos determinar si la normativa que instaura este rgimen de contratacin efecta un tratamiento diferenciador.
Para dilucidar la existencia de una diferenciacin, debemos encontrar dos situaciones que comparar, y que, a la vez, establezcan tratamientos distintos. En el supuesto del CAS, compararemos esta modalidad de
contratacin con los otros dos regmenes de contratacin de personal que
existen en el Estado. Tal comparacin, advertimos desde ahora, ser solo
de ndole cuantitativa (y no cualitativa), es decir, determinaremos qu

(27) Exp. N 2510-2002-AA/TC, del 31 de marzo de 2004, f. j. 2 (el resaltado es nuestro).

252

El contrato administrativo de servicios

beneficios laborales se otorgan en uno y otro rgimen, a fin de mostrarle


al lector si hay mismo tratamiento o no.
En el rgimen laboral pblico, y tomando como base la exposicin
que de estos nos hace Morales Corrales(28), existen los siguientes derechos y beneficios:

Jornada de trabajo: la jornada de trabajo de los servidores pblicos es de siete horas con cuarenta y cinco minutos en horario
corrido.

Trabajo en sobretiempo: este debe ser remunerado en forma proporcional al haber bsico del servidor, prohibindose su pago a
los funcionarios. Las normas de austeridad, desde hace tiempo
ya, prohben el pago de horas extras.

Estabilidad laboral: ningn servidor puede ser cesado ni destituido, sino por causa prevista en la ley y previo procedimiento
administrativo.

Vacaciones: de treinta das al ao, salvo acumulacin convencional de hasta dos perodos.

Permisos: puede ser: a) por razones excepcionales debidamente


fundamentadas para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo, sin que excedan de un da por mes;
b) para ejercer la docencia universitaria hasta por un mximo de
seis horas a la semana, que deben ser compensado. Este derecho
al permiso se conceder tambin a los servidores que sigan estudios superiores con xito.

Licencias con goce de remuneracin: se otorgan por: a) enfermedad; b) gravidez; c) fallecimiento del cnyuge, padres, hijos
o hermanos; d) capacitacin oficializada; y e) citacin judicial,
militar o policial. A este grupo hay que incluir la licencia por paternidad, recientemente establecida mediante la Ley N 29409,

(28) MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., pp. 57-61.

253

Elmer N. Huamn Estrada

que concede una licencia remunerada de cuatro das al trabajador


en el caso del alumbramiento del cnyuge o su conviviente.

Licencias sin goce de remuneraciones: pueden ser: a) por motivos particulares; b) capacitacin no oficializada a cuenta del periodo vacacional; c) por matrimonio o por enfermedad grave del
cnyuge, padres o hijos.

Hora de lactancia: al trmino del periodo posnatal, la madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia
hasta que su hijo cumpla un ao de edad.

Bonificaciones: existen tres tipos de bonificaciones: a) la personal, que corresponde a la antigedad en el servicios, computada
por quinquenios a razn del 5% del haber bsico o el que lo sustituya, sin exceder de ocho quinquenios; b) la bonificacin familiar, que corresponde a las cargas familiares; y, c) la bonificacin
diferencial que compensa los cargos de responsabilidad directiva
y las condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio
comn.

Asignacin por cumplir 25 o 30 aos de servicios: se otorga por


un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales al
cumplir veinticinco aos de servicios y tres remuneraciones mensuales al cumplir treinta aos de servicios. Se concede por nica
vez en cada caso.

Aguinaldos: se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad, por el


monto que se fije por Decreto Supremo cada ao.

Compensacin por Tiempo de Servicios: se otorga al personal


nombrado en la oportunidad del cese y es igual al 50% de la remuneracin principal por cada ao de servicios, y siempre que
se trate de trabajadores con menos de 20 aos de servicios; y del
100% o un remuneracin principal para aquellos que cesan con
20 o ms aos de servicios y hasta por un mximo de 30 aos de
servicios. En caso de rcord trunco, se considerar ao completo
a la fraccin mayor de seis meses.

254

El contrato administrativo de servicios

Derechos colectivos: los servidores pblicos tienen derecho a


la sindicalizacin y huelga, no as a la negociacin colectiva de
condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incremento
de remuneraciones. No estn comprendidos los funcionarios del
Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de
confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas
Armadas o de la Polica Nacional.

Otros derechos: a) hacer carrera pblica sobre la base del mrito,


sin discriminacin de ninguna clase; b) obtener prstamos administrativos, de acuerdo con las normas pertinentes; c) reincorporarse a la carrera pblica al trmino del desempeo de cargos
electivos, en los casos que la ley indique; d) recibir menciones,
distinciones y condecoraciones de acuerdo con los mritos personales; e) reclamar ante las instancias y organizaciones corresponde las decisiones que afecten sus derechos; f) acumular a su
tiempo de servicios hasta cuatro aos de estudios universitarios
despus de quince aos de servicios efectivos, siempre que no
sean simultneos; g) gozar al trmino de la carrera de pensin,
dentro del rgimen que le corresponda; h) los dems que seale
la ley o normas reglamentarias.

En el rgimen laboral privado, se otorgan los siguientes beneficios


y derechos de orden legal:

Jornada de trabajo: 8 horas diarias o 48 horas a la semana.

Trabajo en sorbretiempo: existe el derecho al pago de horas


extras.

Estabilidad laboral: el despido debe ser justificado y debe seguir


un procedimiento previo a su imposicin. En caso carezca de
causa justa o del procedimiento previo, se tiene derecho a una
indemnizacin; en caso el despido lesione ciertos derechos fundamentales, se obtendr la reposicin por despido nulo.

Vacaciones: de treinta das al ao. No obstante, pueden venderse quince de estos treinta das al mes.

255

Elmer N. Huamn Estrada

Descansos remunerados: un da a la semana como mnimo.

Suspensin perfecta e imperfecta de labores: ser perfecta cuando no exista la obligacin del trabajador de prestar sus servicios
ni la del empleador de pagar la remuneracin (sancin del trabajador, ejercicio del derecho a huelga, detencin del trabajador,
inhabilitacin administrativa o judicial, permisos o licencias
concedidas por el empleador sin goce de haber, caso fortuito o
fuerza mayor, falta no justificada, por labor intermitente); y ser
imperfecta cuando, a pesar de que el trabajador incumple con
su obligacin de prestar sus servicios, el empleador mantiene su
obligacin de pagar la remuneracin al trabajador (incapacidad
temporal, licencia por maternidad, licencia por paternidad, descanso vacacional, licencia para desempear cargo cvico y para
cumplir con el servicio militar obligatorio, permiso y licencia
para el desempeo de cargos sindicales, permisos concedidos por
el empleador con goce de haber, y otros casos).

Gratificaciones: se otorgarn dos al ao. Una por el mes de julio


y otra en diciembre.

CTS: se paga una remuneracin computable por ao de servicios.

Asignacin familiar: se otorga el 10% del mnimo vital (actualmente quinientos cincuenta soles) a aquellos trabajadores del rgimen laboral privado cuyas remuneraciones no se regulen por
negociacin colectiva.

Utilidades: salvo el caso de que el empleador sea el Estado.

Ahora, sobre la base de esta exposicin, podemos observar que, actualmente, existen personas contratadas en las entidades del Estado que
tienen una serie de derechos, ya sea que estn contratados bajo el rgimen laboral privado o el pblico, y existen otras, como los contratados
mediante el CAS, que tienen una serie de derechos y beneficios menores
que los que perciben los anteriores. As, por ejemplo, pondremos el caso
de una fiscala en donde existe un asistente en funcin fiscal contratado
al amparo del Decreto Legislativo N 728 y otro contratado mediante un
CAS. Los dos realizan la misma funcin: ser asistentes en funcin fiscal.
256

El contrato administrativo de servicios

No obstante, el primero tiene mayores derechos y beneficios sociales que


el segundo. Esto, indefectiblemente, conlleva a que nos encontremos
frente a una diferenciacin, la cual no vulnerar el contenido constitucional del derecho a la igualdad si es que cuenta con una justificante para su
realizacin. A continuacin, determinaremos si existe o no dicha causa
justificante mediante el anlisis de la diferenciacin a la luz del principio
de proporcionalidad.

4. El principio de proporcionalidad
El derecho a la igualdad y su contenido constitucional es vulnerado,
generando un acto jurdico inconstitucional, cuando se perpetra una discriminacin. El derecho a la igualdad y su contenido, por el contrario, s
soporta que se efecte una diferenciacin, y la misma, consecuentemente,
no es una actuacin inconstitucional.
Como hemos sealado anteriormente, la diferenciacin es el trato
desigual que guarda una justificacin. La discriminacin, en cambio, es
aquel trato desigual que carece de justificacin. La cuestin complicada,
entonces, es determinar la justificacin que antecede efectuar un trato desigual sin caer en una discriminacin. Y esa justificacin equivale a determinar la proporcionalidad en el trato desigual.
La proporcionalidad, en este caso, permite determinar si un trato diferenciado es discriminatorio. As, tal como seala Bernal Pulido, todo
trato diferenciado exige tener un fundamento constitucional legtimo (ser
razonable y, por lo tanto no arbitrario) y ser proporcionado(29). Es decir,
una medida es proporcional cuando, a la vez, es una medida idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto (ponderada)(30).

(29) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el juicio de
igualdad. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional del Per 045-2004-PI/TC. En:
CARBONELL, Miguel y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 324.
(30) Al respecto, puede verse sobre estos tres elementos: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 1 edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid 2003, p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso
sustantitvo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.

257

Elmer N. Huamn Estrada

En este sentido, corresponder, ahora, analizar si la diferenciacin


perpetrada con el CAS es una medida idnea, necesaria y ponderada, a
fin de determinar si, cumplidos estos tres requisitos, nos encontramos
frente a una medida constitucionalmente vlida.
4.1. La idoneidad de la medida
Una medida resultar idnea para lograr un fin cuando la agresin del
contenido constitucional de un derecho fundamental persigue una finalidad constitucionalmente vlida y, adems, es apta para conseguir dicha
finalidad. As, si la restriccin, sacrificio o lesin de un derecho fundamental cumple esta doble exigencia, ser considera como una medida que
ha superado el juicio de idoneidad(31).
En el caso del CAS, se persigue un fin constitucionalmente vlido?
Y, permite la instauracin de esta nueva modalidad de contratacin de
personal realmente conseguir dicha finalidad?
El Decreto Legislativo N 1057 establece cul es el objeto del CAS:

La presente norma regula el rgimen especial de contratacin


administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los
principios de mrito y capacidad, igualdad de oportunidades
y profesionalismo de la administracin pblica(32).

No obstante, para nosotros existe una finalidad soterrada en la instauracin del CAS, que sera la siguiente: acomodar, de alguna forma, el
caos imperante originado por la celebracin de miles de SNP en el Estado(33) y, de este modo, cumplir con uno de los requerimientos necesarios para la celebracin del Tratado de Libre Comercio con los Estados
Unidos.

(31) Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad. En:
CARBONELL, Miguel y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 304.
(32) El resaltado es nuestro.
(33) Para Pasco Cosmpolis, principal promotor de esta modalidad de contratacin de personal, el CAS
es un paliativo, una frmula de transicin para erradicar el pernicioso SNP. PASCO COSMPOLIS,
Mario. Ob. cit., p. 119.

258

El contrato administrativo de servicios

La pregunta que surge antes esto es, por qu no se les insert de


manera paulatina, al momento de emprenderse esta formalizacin de
los SNP, a todos estos trabajadores al rgimen laboral pblico o privado
segn corresponda? Pues simple: el Estado no cuenta con los suficientes
recursos para iniciar un tremendo proyecto como este. He ah, precisamente, la finalidad del Decreto Legislativo N 1057: darle unos cuantos
beneficios a un grupo de trabajadores duramente explotados por aos
teniendo como lmite presupuestal los recursos dinerarios del Estado.
Por lo expuesto, cabe preguntarnos, cul es la finalidad jurdicamente vlida que se consigue limitando el derecho constitucional a la
igualdad en materia laboral? Creemos que su finalidad, en todo caso, no
es constitucionalmente vlida. La verdadera finalidad de este decreto es
otorgarle el pago de ciertos beneficios laborales eso s, sin reconocer la
existencia de una verdadera relacin laboral a un grupo de personas que
se han encontrado por mucho tiempo en el desamparo laboral, pero sin
que se perjudique el presupuesto estatal.
No se afecta el presupuesto estatal, muy probablemente; pero, y esto
no se podr negar, lo que s resulta afectado es el contenido del derecho
constitucional a la igualdad de estas personas contratadas por CAS y discriminadas en relacin con aquellas que s tienen una relacin laboral con
el Estado.
Frente a lo anteriormente anotado, puede verse que la norma que disea el CAS no busca un fin jurdicamente vlido. Por consiguiente, esta
medida no es idnea; y, al no ser idnea, es desproporcionada. Finalmente, al ser desproporcionada es invlida por inconstitucional.
A pesar de haber demostrado que la normativa del CAS no es idnea,
no nos detendremos con el desarrollo del test de proporcionalidad y, en lo
que prosigue de esta investigacin, evaluaremos la necesidad y la proporcionalidad strictu sensu de la norma sealada.
4.2. La necesidad de la medida
Una medida, que restringe el contenido constitucional de un derecho fundamental, es necesaria cuando no es posible optar por otra medida menos violatoria del derecho fundamental e igualmente eficaz para
259

Elmer N. Huamn Estrada

alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Es decir, en el caso del


CAS, debemos buscar otras medidas que permitan conseguir la finalidad
que este modelo de contratacin pretende alcanzar y que sean menos restrictivas que la medida analizada.
Cules puede ser esas otras medidas, menos restrictivas y que consigan la misma finalidad?
Una medida acorde con todo lo planteado anteriormente es la siguiente: incorporar al rgimen laboral pertinente (el del Decreto Legislativo N 728 para el caso de aquellos que no ejerzan una funcin pblica,
por ejemplo, un chofer; o el del Decreto Legislativo N 276, en caso s
ejerzan esa funcin, como, por ejemplo, un asistente en funcin jurisdiccional) slo al personal ms indispensable, para lo cual deberan llevarse
a cabo procedimientos de seleccin rigurosos.
Est bien que el Estado requiera de un buen nmero de personal,
pero eso no es motivo para impedir, a travs de la celebracin de los
CAS, que algunos sean contratados laboralmente con la proteccin que
el Derecho del Trabajo conlleva. En sntesis de este punto, no queda
ms sino reafirmar la desproporcionalidad de la medida instaurada con el
Decreto Legislativo N 1057, debido a que no es necesaria al existir otra
menos restrictiva que, igualmente, puede alcanzar el mismo fin jurdicamente vlido.
4.3. La proporcionalidad stricto sensu de la medida (o tambin
denominada la ponderacin de la medida)
Una medida para ser proporcionada debe ser, adems de idnea y necesaria, proporcional stricto sensu o ponderada. Esto ltimo ocurre cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y las desventajas o
los costos que conlleva adoptar la medida restrictiva de un derecho fundamental. En este sentido, la ley de ponderacin planteada por Alexy seala que cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de un principio
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro(34).

(34) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin Ernesto Garzn Valdez, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 161.

260

El contrato administrativo de servicios

En este caso, es ponderada la medida implantada por la norma que


disea el CAS? Creemos que no. Si la ponderacin significa que la restriccin sea proporcional al beneficio o ventaja que se obtiene, consideramos que, en el presente caso, la medida resulta demasiado restrictiva (no
otorgar los mismos derechos a aquellos que realizan una misma funcin
que otros) y, en cambio, las ventajas resultan insuficientes (las de extraer
del desamparo total al desamparo parcial). Es decir, hay una mayor restriccin, pero no una mayor ventaja; con lo cual no se cumple con la ley
de la ponderacin: a mayor grado de no satisfaccin (o restriccin) de un
derecho, mayor tiene que ser la importancia de satisfaccin (las ventajas
que se buscan) del otro.
En suma, la medida implantada con el Decreto Legislativo N 1057
es desproporcionada por no ser ponderada. Ergo, es una medida invlida
por inconstitucional.
4.4. El CAS es una medida desproporcionada porque no es idnea, necesaria y ponderada
Luego de someter la medida adoptada por el Decreto Legislativo
N 1057 al principio de proporcionalidad, llegamos a la conclusin que es
una medida que no es idnea, ni necesaria ni tampoco ponderada. Al no
cumplir, entonces, con la triple estructura del principio de proporcionalidad, estamos ante una medida que lesiona el contenido constitucional del
derecho a la igualdad(35) y, por eso, puede ser acusada de inconstitucional.

V. RECIENTE ANLISIS JURISPRUDENCIAL DEL CAS


1. En el proceso constitucional del amparo
A pesar de ser un rgimen de contratacin joven, pues recin ha cumplido dos aos de existencia en nuestro ordenamiento jurdico, existen ya
ciertos pronunciamientos jurisprudenciales que analizan el CAS. Estos
han sido emitidos en el seno del proceso de amparo y, adems, en procesos laborales. A continuacin mencionaremos los primeros.

(35) Al repecto, son de la misma idea NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 90-91; y PUNTRIANO
ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa (...). Ob. cit., p. 104.

261

Elmer N. Huamn Estrada

Al momento de elaboracin de esta investigacin, tenemos conocimiento de cuatro sentencias emitidas en procesos constitucionales de amparo que han analizado el CAS. Estas son las siguientes:
a) La sentencia N 055-2009-SEC, emitida en la Accin de Amparo
N 2008-1703 (i.11.G) por la Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, publicada en diario oficial El
Peruano en el boletn de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.

En esta sentencia el demandante haba prestado servicios para el


Instituto Nacional de Cultura primero, a travs de SNP, y, luego,
a travs de un CAS. La celebracin de este ltimo se dio antes de
la extincin del ltimo SNP celebrado entre el prestador de servicios y la entidad estatal, as que la prestacin se dio de manera
continuada, aunque bajo distintos ttulos.

En este proceso de amparo se hace uso del principio de primaca


de la realidad y, bajo la influencia de este principio, se determina
la desnaturalizacin tanto del SNP como del CAS. En ese sentido, al estimarse la demanda de amparo, se orden la reposicin
del prestador de servicio en su puesto de trabajo.

b) La sentencia emitida en el Expediente N 2009-0097 por la Sala


Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia
de San Martn, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletn de procesos constitucionales del 31 de enero de 2010(36).

En este caso, la demandante era una obrera de limpieza pblica


que prestaba servicios en la Municipalidad Provincial de Rioja
bajo un CAS. A diferencia del caso anterior, de una lectura de
la sentencia se puede desprender que antes del CAS no hubieron SNP. Por eso, la argumentacin desplegada por el rgano
jurisdiccional es ms extensa. As, en esta ocasin se recurre a
dos argumentos para declarar fundada la demanda de amparo: el

(36) Un anlisis ms amplio de esta sentencia lo exponemos en: El contrato administrativo de servicios y
su anlisis constitucional a travs del proceso de amparo. Comentarios a una reciente sentencia. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 139, Gaceta Jurdica, abril de 2010, pp. 59-70.

262

El contrato administrativo de servicios

bloque de constitucionalidad lesionado por el CAS y el principio


de primaca de la realidad.
c) La sentencia emitida en el Expediente N 2009-01408-0-2501JR-CL-4 por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Santa, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletn de
procesos constitucionales del 19 de mayo de 2010.

El demandante, en esta ocasin, es un obrero de la Municipalidad


Provincial del Santa, quien haba prestado servicios a esta ltima
a travs de SNP y de CAS de manera simultnea. Al igual que en
los casos anteriores, el principio de primaca de la realidad permite sostener al rgano judicial que, en este caso, nos encontramos frente a una relacin laboral y, por consiguiente, la demanda
se declara fundada ordenndose la reposicin del demandante en
su puesto habitual de trabajo.

d) La sentencia emitida en el Expediente N 2009-602-0-2501JR-CL-04 por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Santa, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletn de
procesos constitucionales del 19 de mayo de 2010.

El demandante es un obrero de limpieza pblica que presta servicios en la Municipalidad Provincial del Santa. A parte de la utilizacin del principio de primaca de la realidad, cuestin que
encontramos presente en los tres anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, en este caso existe un fundamento muy peculiar.
Y es el referido a la excepcin de agotamiento de la va previa
en el proceso de amparo, cuestin controvertida que, a continuacin, desarrollaremos.

La sentencias sealadas anteriormente se han emitido en la segunda


instancia de procesos de amparo iniciados por personas naturales que han
prestado sus servicios subordinados en una entidad del Estado a travs
de un CAS. Al ver culminado el plazo de duracin de sus contratos, han
considerado conveniente iniciar un proceso de amparo por una supuesta vulneracin de sus derechos fundamentales. La cuestin, sin embargo,
consiste en determinar si el juez de amparo puede declarar o no improcedente la demanda una vez revisado ciertos requisitos procesales existentes en este tipo de proceso constitucional.
263

Elmer N. Huamn Estrada

Analizaremos, a continuacin, la normativa del CAS para absolver


nuestras dudas.
El artculo 16 del Reglamento seala:

Los conflictos derivados de la prestacin de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N 1057 y el presente reglamento sern resueltos por el rgano responsable al que se
refiere el artculo precedente, quedando agotada la va administrativa en dicha instancia nica. Una vez agotada la va administrativa, se puede acudir a las reglas del proceso contencioso
administrativo.

Una lectura atenta de este dispositivo reglamentario permite aseverar


que, en el caso del CAS, el contratado a travs de esta modalidad, antes
de acudir a un proceso judicial, primero debe agotar una va administrativa: debe presentar su reclamo ante un rgano encargado de los CAS en la
entidad estatal donde presta sus servicios, o, en su defecto, ante la Direccin General de Administracin o quin haga sus veces en dicha entidad.
Una vez que presente su reclamo, hay dos posibilidades: que la entidad administrativa responda, afirmativa o negativamente, con lo cual
queda agotada la va administrativa; o, que la entidad administrativa no
responda, caso en el cual se entender denegado el reclamo (silencio administrativo negativo) y, por ende, agotada la va administrativa.
Luego de agotada la va administrativa, el contratado puede acudir
al proceso contencioso administrativo impugnando la resolucin administrativa que deneg (expresa o tcitamente) su reclamo.
Pues, bien, en este escenario, es vlido interponer un proceso de
amparo sin antes haber interpuesto el reclamo respectivo ante la propia
entidad administrativa? Adems, se puede acudir a un proceso de amparo en vez de acudir al proceso contencioso administrativo, tal como seala la ley?

264

El contrato administrativo de servicios

1.1. La va previa en el CAS


Las vas previas pueden definirse como aquellos recursos de carcter
jerrquico que previstos previa y taxativamente, tiene que actuar y agotar
el que se dice perjudicado en su derecho constitucional, antes de acudir al
proceso constitucional en su intento de encontrar la salvacin de su derecho constitucional (37) .
Nuestro TC se ha pronunciado sobre esta figura y ha expresado que
[l]a exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar
que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa
va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos (38).
La caractersticas de las vas previas, desarrolladas por Castillo Crdova(39), son las siguientes: a) debe tratarse de un recurso y no de una accin; b) debe ser un recurso cuya existencia se encuentra regulada con
anterioridad a la comisin del acto supuestamente lesivo de un derecho
constitucional; c) los recursos impugnativos son taxativos y existen slo
los que han sido recogidos expresamente en la norma, de modo que no
caben derivaciones, o interpretaciones analgicas con la finalidad de
crear nuevos recursos como va previa; d) se trata de un requisito cuyo
incumplimiento hace improcedente la demanda constitucional; y, d) los
recursos impugnativos que se prevean como va previa deben poder dar
origen a un procedimiento con la virtualidad de salvar la supuesta situacin de vulneracin del derecho constitucional.
En el caso del CAS, existe alguna va previa que puede acarrear que
una demanda de amparo en contra de esta modalidad contractual se declare improcedente?

(37) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. 2 edicin, tomo I,
Palestra Editores, Lima, 2006, p. 328.
(38) Exp. N 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, f. j. 1.
(39) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo... Ob. cit., pp. 328-329.

265

Elmer N. Huamn Estrada

El artculo 16 del Reglamento del CAS establece que el contratado


por esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, debe presentar
su reclamo ante un rgano encargado de los CAS en la entidad estatal
donde ha prestado sus servicios, o, en su defecto, ante la Direccin General de Administracin o quin haga sus veces en dicha entidad. Parece,
entonces, que s existe una va previa por la que ineludiblemente debe
transitar el contratado por CAS.
No obstante, debe advertirse que el Cdigo Procesal Constitucional
establece ciertas excepciones al agotamiento de las vas previas como requisito para acudir a un proceso de amparo. Estas se han recogido en el
artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional, dispositivo legal que precisa que no ser exigible el agotamiento de las vas previas si: una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de
vencerse el plazo para que quede consentida; por el agotamiento de la va
previa la agresin pudiera convertirse en irreparable; la va previa no se
encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o,
no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
Entonces, podemos afirmar que el contratado mediante un CAS, una
vez que ve agotado su contrato, y considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, puede acudir a un proceso de amparo sin necesidad de, primero, agotar la va previa establecida en el artculo. Para eso,
deber fundamentar en su demanda de amparo cul es la excepcin que
lo habilita a iniciar directamente el proceso constitucional, bajo riesgo de
que, en caso no exponga este extremo, el juez de amparo declara improcedente in limine dicha demanda en aplicacin del artculo 5 inciso 4 del
Cdigo Procesal Constitucional.
1.2. El proceso contencioso-administrativo como va igualmente
satisfactoria
El tema de las vas igualmente satisfactorias es uno de los ms controvertidos en el Derecho Procesal Constitucional. Su punto de origen
normativo lo encontramos en el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional, que a la letra seala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus .
266

El contrato administrativo de servicios

Bajo el imperio de esta disposicin legal, el juez constitucional deber declarar improcedente la demanda interpuesta de amparo o hbeas
data (no se aplica para el caso del hbeas corpus) si advierte que el ordenamiento jurdico dispensa un mecanismo judicial que otorgue una igual
satisfaccin al afectado que el proceso constitucional. As, se exige que el
afectado acuda a ese otro proceso judicial, ya que es igualmente satisfactorio que el amparo y, por esa razn, le permitir salvar la afectacin a su
derecho fundamental.
Existe una va igualmente satisfactoria en este caso, que impida que
el afectado en sus derechos fundamentales que celebra un CAS acuda al
proceso de amparo?
El artculo 16 del Reglamento del CAS, mencionado supra, establece
que una vez que el contratado mediante un CAS agota la va administrativa (es decir, la va previa a la que hemos hecho alusin), recin puede
acudir al proceso contencioso-administrativo. Parecera, entonces, que es
la propia norma reglamentaria la que zanja la discusin y establece que,
efectivamente, en este caso existe una va igualmente satisfactoria en la
que el personal contratado mediante un CAS puede salvar sus derechos
fundamentales.
El TC ha afianzado el carcter de va igualmente satisfactoria del
proceso contencioso-administrativo a travs de la dacin del precedente constitucional vinculante contenido en la Sentencia al Expediente
N 0206-2005-PA/TC (Caso Bayln Flores) respecto a la proteccin del
derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico.
Se puede pensar, entonces, que el juez de amparo tendra que aplicar
este precedente, adems del Reglamento del CAS, y declarar improcedente la demanda de amparo del contratado por CAS, pues el contratado
mediante esta modalidad debi acudir al proceso contencioso administrativo para salvar su derecho fundamental conculcado.
Sin embargo, el mismo precedente establece una vlvula de escape a
la exigencia de acudir al proceso contencioso-administrativo y no al proceso de amparo. El fundamento jurdico 24 de este precedente establece
que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la

267

Elmer N. Huamn Estrada

demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la


va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo.
El contratado mediante un CAS que desee acudir al proceso de amparo para que cese la afectacin del contenido constitucional de sus derechos fundamental deber argumentar en su demanda que existe una
urgencia en acudir a este proceso constitucional. Deber demostrar, de
manera objetiva y fehaciente, que el proceso contencioso administrativo
no es una va igual de satisfactoria que el amparo. Si no hace esto, es
muy probable que un juez constitucional conocedor de las disposiciones
contenidas en el Cdigo Procesal Constitucional y lo sealado en el Reglamento del CAS declar improcedente in limine la demanda constitucional de amparo.

2. Anlisis del CAS en el proceso laboral


No solo hemos tenido noticias acerca de la existencia de resoluciones
judiciales que analicen el CAS a travs del proceso constitucional de amparo. Tambin hemos advertido de pronunciamientos emitidos en el seno
de procesos laborales que consideramos necesario mencionar en la presente investigacin.
Dichas sentencias son las siguientes:
a) La sentencia emitida el 17 de agosto de 2009 por el Vigsimo
Primer Juzgado Laboral de Lima, en el Expediente N 1834212009-00073-0-LB. En este proceso, el actor interpone una demanda en contra del Programa de Desarrollo Productivo Agrario
Rural (Agro Rural) por desnaturalizacin de contratos, pago de
beneficios sociales e indemnizacin por despido arbitrario. Esta
resolucin, que declara fundada la demanda laboral, constituye
sentencia de primera instancia y ordena el pago de la suma de
S/. 68 618. 68. Lo peculiar de esta sentencia es que, al momento
de analizar la naturaleza jurdica de los CAS celebrados entre el
demandante y el demandado, el juez hace uso del control difuso e inaplica la normativa de este contrato, y, a consecuencia de
esto, ordena el pago al contratado CAS de los beneficios sociales
que le corresponde a un trabajador del rgimen laboral privado.

268

El contrato administrativo de servicios

b) La sentencia emitida el 29 de octubre del 2009 por el Vigsimo


Primer Juzgado Laboral de Lima, en el Expediente N 1834212008-00501-0-LB. En este proceso, el actor interpone una demanda en contra del Instituto Nacional de Radio y Televisin del
Per (IRTP) por desnaturalizacin de contratos, pago de beneficios sociales, reintegro de remuneraciones sociales, reintegro de
remuneraciones, indemnizacin por despido arbitrario y expedicin de certificado de trabajo. Esta resolucin, que constituye
sentencia de primera instancia, declara fundada la demanda laboral y ordena el pago de la cantidad de S/. 52 591. 68. Al igual que
en el caso anterior, el juez hace uso del control difuso e inaplica
la normativa de este contrato, como consecuencia de esto, ordena
el pago al contratado CAS de los beneficios sociales que le corresponden a un trabajador del rgimen laboral privado.
c) La sentencia emitida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (segunda instancia) y que confirma la
resolucin sealada en el punto a) anterior. Nuevamente, y en
consonancia con los dos pronunciamientos anteriores, el rgano judicial (colegiado en este caso) hace uso del control difuso
inaplicando la normativa que regula el CAS y confirma el pago
de los beneficios sociales ordenados en primera instancia. Adems, hay un punto relevante en esta resolucin del ad quem relacionado con determinar a qu juez corresponde la competencia
para dilucidar esta controversia (el juez de trabajo o el juez especializado en lo contecioso administrativo). Para la Tercera Sala
Laboral de Lima, el juez competente lo es el juez laboral.
Bajo un anlisis conjunto de estas sentencias, cabe hacernos la pregunta siguiente: el juez de trabajo, al momento de analizar el CAS, debe
hacer uso del control difuso, o, ms bien, debe valerse del principio de
primaca de la realidad para inaplicar la normativa de esta modalidad de
contratacin? A continuacin mostraremos nuestra postura al respecto.
2.1. Principio de primaca de la realidad o control difuso?
Algunos autores nacionales que se han detenido a analizar el CAS
sealan que el principio de primaca de la realidad permitira decla-

269

Elmer N. Huamn Estrada

rar la existencia de una verdadera relacin laboral(40). Las resoluciones


jurisdiccionales emitidas en el proceso de amparo, y que antes hemos comentado, tambin han aplicado este principio. Nosotros no compartimos
esa lnea de opinin. Explicamos por qu.
El principio de primaca de la realidad es uno de los principios de
mayor importancia en el Derecho del Trabajo. Pl Rodrguez lo define
de la siguiente manera: el principio de primaca de la realidad significa
que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (41).
Neves Mujica, respecto a este principio, nos explica que el ordenamiento laboral est compuesto bsicamente por normas imperativas que
otorgan beneficios a los trabajadores. Por esa razn, existe un constante
riesgo de que el empleador intente evadir su cumplimiento, con o sin la
concurrencia de la voluntad formal del trabajador, que, en estos casos,
es irrelevante. Algunas veces, el incumplimiento de las normas es directo y otras indirecto. Es directo cuando, por ejemplo, se omite pagar un
beneficio laboral. Es indirecto, en cambio, cuando hay un ocultamiento
de la vulneracin. Se califica a una situacin o relacin jurdica de un
modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un rgimen jurdico que no es el pertinente. Es precisamente este ltimo supuesto el que aborda el principio de primaca de la
realidad(42).
Bajo la exposicin de estas posiciones, consideramos que, con relacin al CAS, el principio de primaca de la realidad no resulta de aplicacin. La razn es la siguiente: el principio sealado opera cuando se
celebra un contrato dndole un nombre determinado, buscando con ello

(40) Cfr. AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 94, Editorial Normas Legales, diciembre de 2008, pp. 3741; Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El principio de primaca de la realidad aplicado al
rgimen de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas
Legales, febrero de 2009, pp. 184-193.
(41) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 313.
(42) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 2 edicin, Fondo Editorial PUCP, Lima,
2004, p. 36.

270

El contrato administrativo de servicios

la aplicacin de las normas que regulan este contrato disfrazando la verdadera relacin contractual. Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que,
en este caso, el contrato que se celebra tiene como fin escapar a la regulacin del contrato encubierto, y, para ello, se recurre a la normativa del
contrato celebrado.
En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es el propio Decreto
Legislativo N 1057 el que nos dice que no hay relacin contractual laboral en caso de que se celebre un CAS. Entonces, de qu manera operara
el principio de primaca de la realidad, si en este caso estamos frente a
una norma y no frente a un documento o un contrato, que nos dice que
no existe relacin laboral? La nica manera de desvestir una verdadera
relacin laboral es inaplicando, a travs del control difuso, la norma legal
que regula el CAS(43) por adolecer de invalidez al contravenir una norma
jerrquicamente superior. Tal norma es, lgicamente, la Constitucin, la
cual puede ser contravenida por normas inferiores a esta a travs de la
vulneracin de los derechos y principios fundamentales que reconoce o
por contravenir las normas fundamentales que regulan la estructura del
Estado. La inconstitucionalidad de la regulacin del CAS, por vulnerar
ciertos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin, la
hemos analizado anteriormente, por lo cual nos remitimos, a lo antes ya
expuesto.

VI. APRECIACIN FINAL


El CAS ha nacido con el nimo de que se le considere como una
buena intencin. Ha nacido con la intencin de otorgar algo a quienes
no tenan nada. Ha nacido para disminuir el descontento de un colectivo
largamente olvidado en el tiempo. Loable finalidad, s, pero insuficiente
y, por ende, criticable. Es precisamente gracias a esta insuficiencia que,
desde su instauracin, el CAS ha sido centro de innumerables crticas. Y
no slo se ha hecho sentir el rechazo de esta figura en el plano doctrinal.
Tambin han empezado a manifestarse en contra de esta figura nuestros
rganos judiciales (a travs del proceso de amparo y del proceso laboral),
como tambin nuestro Poder Legislativo. Efectivamente, dentro del seno

(43) Neves Mujica seala, en un mismo sentido, que en el CAS no es de aplicabilidad el principio de primaca de la realidad. Ver en: NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al .... Ob. cit., p. 91.

271

Elmer N. Huamn Estrada

del Congreso se encuentra en discusin un proyecto de ley que buscara reformar la normativa del CAS a travs de cuatro aspectos: el otorgamiento de 30 das de vacaciones al ao de servicios (y no de quince),
indemnizacin por resolucin injustificada por parte de la entidad estatal
equivalente a la indemnizacin que se concede en el rgimen laboral privado por despido arbitrario, lmite de tres aos en la renovacin de este
contrato, y reconocimiento de los derechos sindicales y de negociacin
colectiva de la misma manera que en el rgimen laboral privado.
Si el CAS ha nacido como una medida transitoria dirigida a que, de
manera paulatina, se inserten en el Estado los miles de trabajadores que
han permanecido en la informalidad por muchos aos, difcilmente se
podra criticar por ahora esta nueva modalidad. No obstante, por ningn
lado se desprende la transitoriedad de esta normatividad. Entonces, por
cunto tiempo debe existir este rgimen? 2, 5, 10, 15 aos? Creemos
que esta atmsfera de perennidad que emana del CAS no permitir que
este rgimen persista por mucho tiempo, al menos no como se ha diseado. Incluso, actualmente, el TC ha admitido a trmite dos demandas
de inconstitucionalidad dirigida a despojar del ordenamiento a este rgimen. Esperaremos, pues, conocer qu dir al respecto nuestro Supremo
Intrprete de la Constitucin. Por ahora, nuestra investigacin se suma
al grupo de operadores que, desde sus respectivas trincheras (doctrinaria,
judicial y legislativa), han empezado a mostrar las incongruencias que
este rgimen presenta.

272

ndice
general

Presentacin...............................................................................................

Jorge Toyama Miyagusuku


Faltas graves y proceso de despido

I. El poder de direccin..................................................................................
1. Alcances del poder de direccin..........................................................
2. Caractersticas generales del poder de direccin................................
3. Lmites al poder especfico de direccin..............................................
3.1. Conceptuales o temticos...........................................................
3.2. Funcionales o generales.............................................................

10
11
11
13
13
13

II. Potestad sancionatoria................................................................................


1. Caractersticas.....................................................................................
1.1. Faltas laborales...........................................................................
1.2. Nmerus clausus para despido...................................................
1.3. Control posterior..........................................................................
1.4. Proporcional, razonable, inmediato.............................................
1.5. Non bis in dem...........................................................................
1.6. Derecho de descargo..................................................................
1.7. No sanciones pecuniarias...........................................................
1.8. Autonoma laboral.......................................................................
1.9. Sanciones individuales................................................................

14
16
16
17
18
19
21
22
23
24
25

III. El despido disciplinario................................................................................


1. Estabilidad laboral: marco general.......................................................
2. Una clasificacin sobre las formas de extincin de la relacin laboral

27
27
30

275

ndice GENERAL

3. El despido disciplinario........................................................................
3.1. Caractersticas............................................................................
3.2. La causa justa.............................................................................
3.3. El despido por falta grave............................................................
3.4. El trmite de despido disciplinario...............................................

31
31
32
36
59

Wilfredo Sanguineti Raymond


La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin
de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Per

I. Origen y fundamento de la presuncin de laboralidad................................


II. El debate reciente sobre la presuncin de laboralidad: del cuestionamiento de su utilidad a la promocin de su empleo............................................
1. Un contexto inicialmente desfavorable a la presencia de mecanismos
facilitadores de la prueba de la existencia del contrato de trabajo......
2. La recuperacin de la preocupacin por la adecuada calificacin de
las relaciones de trabajo encubiertas..................................................
3. El futuro de la presuncin de laboralidad.............................................

69
74
75
78
82

III. La difcil situacin del Derecho del Trabajo en el Per y el papel de la


presuncin de laboralidad...........................................................................
1. El problema crnico de la falta de eficacia de las normas laborales...
2. La conveniencia de la introduccin de la presuncin de laboralidad
como mecanismo de garanta de la aplicacin efectiva de la legislacin laboral...........................................................................................

86

IV. Un inesperado resultado de la reforma procesal: la inclusin de la presuncin de laboralidad......................................................................................

88

Armando Alva Canales


Formas especiales de conclusin del proceso
laboral en la nueva Ley Procesal de Trabajo:
conciliacin, transaccin y arbitraje

I. Introduccin.................................................................................................
II. Breves apuntes sobre los tipos de conflicto................................................
III. Formas de solucionar el conflicto................................................................
IV. El principio de irrenunciabilidad de derechos..............................................
V. La irrenunciabilidad en la nueva ley procesal de trabajo............................
VI. La conciliacin en la nueva ley procesal de trabajo....................................

276

84
84

97
98
99
100
104
105

ndice GENERAL

1. Breves apuntes en torno a la conciliacin...........................................


2. La conciliacin en la nueva ley procesal..............................................
3. La conciliacin y su homologacin......................................................

105
106
107

VII. La transaccin en la nueva ley procesal de trabajo....................................


1. Breves apuntes en torno a la transaccin............................................
2. La transaccin en la nueva ley procesal..............................................

109
109
112

VIII. El arbitraje en la nueva ley procesal de trabajo..........................................


1. Breves apuntes en torno al arbitraje....................................................
2. El arbitraje en la nueva ley procesal....................................................
3. Laudos arbitrales econmicos.............................................................

114
114
116
122

Conclusiones......................................................................................................

123

Paul Cavali Cabrera


mbitos de discrecionalidad en el sistema
de inspeccin del trabajo peruano

Introduccin........................................................................................................

127

I. La discrecionalidad en la seleccin de pedidos y denuncias de los administrados......................................................................................................

131

II. Ejecucin de las rdenes de inspeccin.....................................................

135

III. En la eleccin de las modalidades inspectivas...........................................

140

IV. En la eleccin de las medidas inspectivas..................................................

142

V. En la emisin del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecucin de


medidas complementarias..........................................................................

146

VI. En la imposicin de la sancin....................................................................

146

Conclusiones......................................................................................................

149

Csar Puntriano Rosas


Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios.
Apuntes sobre su reciente evolucin normativa

I. A manera d
e introduccin: Apuntes sobre la subcontratacin....................

155

II. Regulacin de la intermediacin laboral.....................................................


1. Antecedentes.......................................................................................
2. Regulacin actual................................................................................

159
159
160

277

ndice GENERAL

3. La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediacin laboral


a travs del Decreto Supremo N 008-2007-TR..................................
4. Recientes directivas de la Direccin Nacional de Inspeccin del
Trabajo.................................................................................................

172
174

III. Regulacin de la tercerizacin de servicios................................................


1. Sectores econmicos especficos........................................................
2. Regulacin general de la tercerizacin: el artculo 4 del Decreto
Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin
Laboral.................................................................................................
3. Nuevo marco normativo, la Ley N 29245...........................................
4. Flexibilizacin en camino: Decreto Legislativo N 1038 y el Decreto
Supremo N 006-2008-TR...................................................................
5. Criterios para determinar cundo nos encontramos ante una tercerizacin de servicios regulada por la Ley N 29245, el Decreto
Legislativo N 1038 y el Reglamento...................................................

186

IV. Outsourcing e intermediacin laboral. Indispensable diferenciacin..........

191

V. Conclusiones...............................................................................................

193

177
177

178
181
183

Boris Gonzalo Potozn Braco


El rgimen temporal de jubilacin anticipada para
desempleados creado en el Sistema Privado de Pensiones

I. Consideraciones preliminares.....................................................................

197

II. Breve descripcin del sistema previsional peruano....................................

202

III. Fundamentos de la jubilacin adelantada (anticipada)...............................

202

IV. El Sistema Privado de Pensiones (SPP)....................................................


1. Consideraciones generales.................................................................
2. La jubilacin en el SPP........................................................................
2.1. Rgimen general (jubilacin legal):.............................................
2.2. Pensin mnima:..........................................................................
2.3. Rgimen de jubilacin anticipada ordinaria.................................
2.4. Regmenes especiales de jubilacin anticipada..........................

205
205
209
209
209
209
210

V. El rgimen especial de jubilacin anticipada para desempleados en el


sistema privado de pensiones (Ley N 29426)...........................................
1. Etapa I: Campaa de orientacin e informacin de los beneficios previstos en la Ley N 29426 para una decisin informada (artculo 3)....
2. Etapa II: De la determinacin del acceso al rgimen (artculo 4)........
2.1. Edad............................................................................................

278

217
219
220
220

ndice GENERAL

2.2. Condicin de desempleo.............................................................


3. Etapa III: De la determinacin del acceso a pensin o la DA 29426
(artculo 5)............................................................................................
3.1. Valor de la remuneracin mnima vital (RMV):............................
3.2. Valores de la cuenta individual de capitalizacin (CIC):.............
3.3. Valor del bono de reconocimiento (BdR):...................................
3.4. Modalidad de pensin base a utilizar:.........................................
4. Etapa IV: Del otorgamiento de la pensin (artculo 6).........................
5. EtapaV: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426
(artculo 10)..........................................................................................

226

VI. Conclusiones...............................................................................................

228

221
222
222
222
223
224
226

Elmer N. Huamn Estrada


El contrato administrativo de servicios.
Comentarios a un controvertido rgimen de contratacin
de personal en el Estado

Introduccin........................................................................................................

233

I. Antecedentes del cas: contratacin de personal en el Estado y la irrupcin de los snp...........................................................................................

234

II. Contexto de surgimiento del CAS...............................................................

241

III. El contenido del cas: los derechos y beneficios que otorga esta nueva
modalidad contractual.................................................................................

244

IV. La constitucionalidad del cas: lesin al contenido constitucional del derecho a la igualdad.........................................................................................
1. Lmites a la actuacin del poder poltico: el respeto a los derechos
fundamentales y a su contenido constitucional...................................
2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad....
3. Establece el CAS un tratamiento diferenciado?................................
4. El principio de proporcionalidad...........................................................

248
249
252
257

V. Reciente anlisis jurisprudencial del CAS...................................................


1. En el proceso constitucional del amparo.............................................
2. Anlisis del CAS en el proceso laboral................................................

261
261
268

VI. Apreciacin final..........................................................................................

271

247

279