DERECHO CIVIL VI

El derecho civil estudiado hasta ahora, es de corte patrimonial; es un derecho civil

en donde todo ha estado centrado sobre la base de un conjunto de derechos,
obligaciones, acciones, deudas, bienes, etctera, que son susceptibles de
apreciacin pecuniaria.
Entraremos al estudio, si pudiramos decir, a una isla dentro del derecho privado;
esa isla se llamar derecho de familia. Forma parte del derecho privado, que
tiene normas muy especiales; es un derecho extrao, es raro porque no tiene las
mismas particularidades que tienen todas las dems ramas del derecho privado.
A modo de ejemplo, en derecho de familia existe una sancin llamada nulidad
que no admite clasificacin (sin apellido). Y as hay un sinnmero de normas
extremadamente distintas a las normas del derecho civil, entindase privado. Por
lo tanto, estamos en presencia de un derecho especial y adems, si hay una
materia en derecho privado que ha sufrido modificaciones, ese es el derecho de
familia (el 17 de noviembre de 2004 entr en vigencia la nueva ley de matrimonio
civil, que vino a modificar la anterior que tuvo una vigencia de ms de 100 aos)
Bibliografa
Libro Fundamentos del derecho de familia y de la infancia Eduardo Leman (lo
traer el jueves) Es malo porque es poco pero es bueno porque tiene materia
jurisprudencial importante.
Libro 4 tomos Derecho de Familia de Paulina Veloso. Es un tratado de
doctrina y jurisprudencia.
Libro Curso de derecho de familia de Eduardo Kurt Murazzo (puede servir)
Editorial Legal Publishing.
Libro Derecho de familia de Ren Ramos Pazos (debe ser contemporneo
posterior al 2004)
Libro Bienes familiares y participacin en los gananciales de Hernn Corral
Talsiani
Libro Compensacin econmica del divorcio y nulidad de matrimonio de
Carlos Pizarro Wilson.
Libro 2 tomos La filiacin y sus efectos de Ren Abeliuk Manasevich
Libro Nuevo derecho matrimonial chileno de Javier Barrientos y Aranzaz
Novales
Libro Nueva ley de matrimonio civil de Eduardo Kurt Murazzo Editorial Legal
Publishing
Libro El cdigo de la familia de Javier Barrientos Grandn Editorial Legal
Publishing. El profesor lo recomienda porque tiene varios cuerpos legales, por
ejemplo, est la ley de matrimonio civil, de menores, de abandono de familia y
pago de pensiones de alimentos, de violencia intrafamiliar, de tribunales de
familia, los convenios internacionales suscritos por Chile en esta materia y una
serie de autos acordados de la Corte Suprema.

Qu es la familia?
El cdigo civil, no define lo que es familia y slo de una manera tangencial, a
propsito del derecho real de uso y habitacin, en el art. 815 cc., inciso 3, 4 y 5
aluden a lo que es la familia, pero ntese que no se est definiendo lo que es
familia, sino slo lo que comprende. No hay otra norma que nos consagre de
forma especfica lo que es la familia, salvo las normas del art. 141 al 149 cc., esos
artculos consagran la institucin de los bienes familiares y ah, en el art. 141 cc.,
se hace tambin alusin al inmueble que constituye la residencia principal de la
familia.
El art. 1 y 2 de la Ley 19.947 seala que la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.
Al sealar que es la base principal significa que hay otras bases, no es la nica y
no est excluyente de otras figuras. Y que hay otras bases que no son jurdicas
(las uniones de hecho), pero no significa que no sean bases de la familia.
Por lo tanto, vamos a tener desde ya la familia matrimonial (aquella que la iglesia
pregona) y la familia no matrimonial (la que arder en la llama del infierno).
Esto presenta un alto nivel ideolgico y poltico. Lo que escribi Carlos Pea
Gonzlez, actual rector de la Universidad Diego Portales, es de la ms alta
relevancia, concepto distinto era el de Hermgenes Prez de Arce.
La 19.335 Que crea los bienes familiares, slo protege a las personas casadas y
no a los no matrimoniales.
El sesgo era muy severo respecto de las uniones no matrimoniales, hoy, esto ya
no existe, hemos avanzado como pas en esta materia.
Concepto de familia
Somarriva: Es el conjunto de personas unidas por vnculo de matrimonio, de
parentesco o de adopcin. Es un concepto malo.
CONCEPTO DE FAMILIA:
En sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que
moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la
casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las
Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi
como una curiosidad, podemos sealar que en el art. 815 del Cdigo Civil, al tratar
del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese
concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de
personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto
jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento
a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc. (Jos Castn Tobeas,
Derecho Civil Espaol Comn y Foral).

Caractersticas del derecho de familia

1.

El derecho de familia es de un contenido eminentemente tico,

fundamentalmente tico, ello explica el hecho de que muchas normas que
consagran deberes, obligaciones no pueden ser coercitivamente
sancionadas, por ejemplo, el deber obligacin de vivir juntos (es un derecho
y un deber); los hijos deben respeto y obediencia a los padres (no se puede
exigir compulsivamente), el deber de cohabitacin.

2.

Todo el derecho de familia es una disciplina de condiciones personales o

estados (de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente) que son inherentes a la
persona y que van a generar una serie de derechos y de obligaciones
recprocos, en especial, en la relacin entre cnyuges.

3.

En el derecho de familia hay un claro predominio del inters social por

sobre el inters individual. ste, es sustituido por un inters superior cual
es el inters de la familia, ese es el inters que hay que tutelar (no es
individual, es de familia). En las relaciones de padres con hijos, se debe
tutelar el bien superior del hijo (no de la mujer).
De esta tercera caracterstica, es que logramos la siguiente.

4.

Las normas reguladoras del derecho de familia son normas de orden

pblico, son inderogables, son imperativas y, por lo tanto, el principio de
la autonoma de la voluntad, piedra angular del derecho patrimonial,
aqu no juega un papel trascendental, est extremadamente
restringido. Ej.: el art. 149 cc., a propsito de los bienes familiares.
Art. 149. Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las
disposicionesdeesteprrafo.

5.

En el derecho patrimonial, se parte del principio de la igualdad de las partes

(salvo en los contratos de adhesin, forzosos, entre otros); en cambio, en el
derecho de familia, los casos no son as, salvo el matrimonio en el cual se
supone que hombre y mujer, o sea, cnyuges, estn en cierto nivel de
igualdad. Se dan muchas relaciones de superioridad e inferioridad, que son
las llamadas potestades, por ejemplo, entre el padre y el hijo no
emancipado.

6.

Los derechos de familia son, en s y por regla general, inalienables,

incomerciables, imprescriptibles, irrenunciables (no estn en el comercio
humano).

7.

Los actos del derecho de familia, no estn sujeto a modalidades, salvo la

representacin (en el caso del matrimonio, por mandato especial). Art. 103
cc.
Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmentefacultadoparaesteefecto.

El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el

nombre,apellido,profesinydomiciliodeloscontrayentesydel
mandatario.

8.

Por regla general, y una caracterstica tpica del derecho de familia, es que
la mayora de sus actos son solemnes, aqu no rige la consensualidad.

Sucede que existen y han existido una serie de principios que han regulado el
derecho de familia. Algunos de estos principios que a continuacin se
individualizan, hoy en da son parte del pasado, de arqueologa jurdica:
1.
Matrimonio religioso e indisoluble
2.
La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal
3.
La administracin concentrada y unitaria del marido de la sociedad
conyugal
4.
la patria potestad exclusiva y con efecto absoluto
5.
filiacin matrimonial fuertemente favorecida
1.

Matrimonio religioso e indisoluble:

Que el matrimonio sea indisoluble es una falacia, ya que hoy en da es
plenamente disoluble. De hecho, en la ley de matrimonio civil anterior a la
ley 19.947, exista el divorcio pero no pona trmino al matrimonio. El
divorcio de esa ley lo nico que haca era suspender la vida en comn de
los cnyuges pero no pona trmino al matrimonio.
Hoy, con el divorcio, el matrimonio termina y se adquiere el estado civil de
divorciado.
Este principio que exista antes de la dictacin de la ley 19.947.

2.

La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal

Hasta antes del ao 1989, la mujer casada en sociedad conyugal era
relativamente incapaz, de hecho, apareca incorporada en el artculo 1447
cc.; esa mujer casada en sociedad conyugal, no otra. Hoy, y a travs de la
ley 18.802 la mujer es plenamente capaz a partir del 8 de septiembre del
ao 1989, a pesar de que vamos a ver que en la sociedad conyugal el que
administra es el marido, no slo los bienes sociales sino que tambin los
bienes de la mujer, sujeto a las limitaciones establecidas por ley (en relacin
a las capitulaciones matrimoniales).

3.

La administracin concentrada y unitaria del marido de la sociedad

conyugal
Lo que pasa, es que este principio, an queda algo de ello; el marido
administra la sociedad conyugal, de hecho el art. 1749 cc., establece que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal. Ahora, el tema est en cmo
va a administrar el marido los bienes sociales (esa es la discusin).
Tiene limitaciones tanto para los bienes sociales como en la administracin
de los bienes propios de la mujer.

El marido tiene una administracin que no es tan concentrada ahora, ya que

el legislador permite lo que se llama la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal
4.

La patria potestad exclusiva y con efecto absoluto

La patria potestad y su hermana, la potestad paterna hoy llamada
parental, tienen normas que han sido profundamente modificadas; antes,
los hijos estaban sujetos al padre y a falta de ste, la madre. Hoy en da,
eso no es as y estn sujetos a ambos. La misma situacin pasa con la
patria potestad (conjunto de derechos que la ley otorga al padre o a la
madre o a ambos la administracin de los bienes de los hijos no
emancipados). Sobre estas materias ya no hay una potestad exclusiva del
padre.

5.

Filiacin matrimonial fuertemente favorecida

En materia de filiacin (no sabemos si alcanzaremos a verla), hoy en da,
especialmente con la ley que ha permitido la investigacin de la paternidad
o maternidad segn la 19.885 y que suprimi esta diferenciacin de los
hijos (legtimos, naturales o simplemente ilegtimo. En los aos 1860,
existan los hijos de daado ayuntamiento, incestuosos, sacrlegos). En
nuestros das existen hijos de filiacin matrimonial, no matrimonial, adoptiva
y las llamadas tcnicas de reproduccin humana asistida (lo que nuestra
legislacin no contempla).

La verdad es que de esos principios, lo que queda es bastante poco por cuanto el
derecho de familia (este monstruo), si hay un tpico en derecho civil que ha sido
profundamente modificado es el derecho de familia y seguir sindolo (est en el
congreso el proyecto de las uniones de hecho).
Y qu decir con el cataclismo jurdico la ley 19.947 nueva ley de matrimonio civil y
despus la 19.968 Ley de tribunales de familia. No slo cambi el fondo, sino la
forma de hacer justicia, es decir, existen transformaciones de fondo y de forma
que se realizan de forma oral, logrando un convencimiento por parte del juez.
Las modificaciones que existen en este campo son sustanciales, las innovaciones
son gigantes, ya tenemos la justicia penal oral, laboral oral, de familia oral, tribunal
aduanero, tributarios, entre otros (falta el derecho civil pero ya viene en camino).
PARENTESCO
Si nos quedamos con la definicin de familia de Somarriva, analizaremos el
matrimonio.
El parentesco no est definido en el cdigo pero podemos decir que: es la
relacin de familia que existe entre 2 personas.
Existe el parentesco por consaguinidad y por afinidad.

Parentesco por consaguinidad: se funda en la relacin de sangre que existe

entre 2 personas. Cuando entre estas 2 personas descienden unas de otras o de
un mismo progenitor. As lo dice el art. 28 cc.
Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquieradesusgrados.

Parentesco por afinidad: lo define el art 31 cc., es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Art.31.Parentescoporafinidadeselqueexisteentreunapersonaque
estohaestadocasadaylosconsanguneosdesumaridoomujer.
Lalneayelgradodeafinidaddeunapersonaconunconsanguneodesu
maridoomujer,secalificanporlalneaygradodeconsanguinidadde
dichomaridoomujerconeldichoconsanguneo. As,unvarnesten
primergradodeafinidad,enlalnearecta,conloshijoshabidosporsu
mujerenanteriormatrimonio;yensegundogradodeafinidad,enlalnea
transversal,conloshermanosdesumujer.

De los 2 parentescos, el ms importante es el parentesco por consaguinidad, ya

que producir una cantidad de efectos inconmensurables:
1.
2.
3.
4.

genera derechos hereditarios

genera derechos de alimentos
genera obligacin de tutela o curatela
genera impedimentos para celebrar matrimonios

Lnea y grado de parentesco

Se entiende por la lnea la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea
recta) o de un tronco comn (lnea colateral).
As, por ejemplo, el abuelo, el padre e hijo estn en lnea recta porque cada uno
desciende del otro. En cambio, los hermanos estn en lnea colateral porque
ambos descienden de un tronco comn (el padre), lo mismo ocurre con los primos,
los tos y sobrinos.
El grado no es otra cosa que la distancia que existe entre 2 parientes. En
lnea recta se cuenta el grado por generaciones; en cambio, en la lnea colateral,
para determinar el grado de parentesco que existe entre 2 personas se debe subir
al tronco comn y despus bajar por la otra lnea al pariente que se quiere ubicar.
Por lo tanto, el grado de parentesco por consaguinidad en la lnea colateral ms
cercano que hay, es el de hermano (pariente por consaguinidad en lnea colateral
en segundo grado).
Art.27.Losgradosdeconsanguinidadentredospersonassecuentanpor
el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de
consanguinidadconelabuelo,ydosprimoshermanosencuartogradode
consanguinidadentres.

Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la

consanguinidadesenlnearecta;ycuandolasdospersonasprocedende
un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la
consanguinidadesenlneacolateralotransversal.

LOS ESPONSALES
Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligacinalgunaantelaleycivil.
Nosepodralegarestapromesaniparapedirqueselleveaefectoel
matrimonio,niparademandarindemnizacindeperjuicios.
Art. 99. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirseloprometido.
Perosisehubierepagadolamulta,nopodrpedirsesudevolucin.
Art.100.Lodichonoseoponeaquesedemandelarestitucindelas
cosasdonadasyentregadasbajolacondicindeunmatrimonioquenose
haefectuado.
Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del
contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de
seduccin.

Estos desposorios estn entregados al orden privado de las personas, no dan

accin para exigir su cumplimiento y que la ley somete al honor y conciencia de
las partes.
Tampoco se trata de un contrato de promesa de celebrar un contrato de aquellos
contemplados en el art. 1554 cc., por cuanto no opera los requisitos establecidos
en dicho artculo.
Por lo tanto, el esposo es quien ha hecho la promesa de matrimonio. Cuando se
casa, deja de ser esposo y se transforma en cnyuge.
EL MATRIMONIO
Art.102.Elmatrimonioesuncontratosolemneporelcualunhombrey
unamujerseunenactualeindisolublemente,yportodalavida,conel
findevivirjuntos,deprocrear,ydeauxiliarsemutuamente.

Este es un concepto DE MEMORIA.

Anlisis del concepto

1.

Es un contrato: es un tema muy discutido en doctrina. Al respecto, son

innumerables las teoras que buscan explicar la naturaleza jurdica del
matrimonio.
La primera, establece que es un contrato, idea predominante hasta el siglo
19. Los canonistas sealaban que el matrimonio generaba derechos y
obligaciones por el consentimiento de los cnyuges. Esta teora ha
prevalecido en los juristas franceses e italianos. Claro es un contrato sui
generis y de ah derivan una serie de crticas (buscar).
Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero, afirma que "no
basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms
que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea
contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales
negocios". Y agrega que "nada se gana con aadir que la materia especial
de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las
normas que regulan la materia contractual (...) Precisamente las normas
que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el
matrimonio". "No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la
relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque
la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato,
porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones
personales y familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los
contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin) son
inaplicables al matrimonio". Adems, como afirma Antonio Cicu, esta tesis
no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su
perpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte agrega que mientras el
contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no
limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los
esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
no interviene como extrao".
Otra teora, es que el matrimonio es un acto estado. El jurista italiano
Cicus defenda esta teora; no es tan impropia por cuanto l deca que el
matrimonio es un acto estado porque es el Estado, a travs de un oficial
civil el que une a las personas en matrimonio y la voluntad de los
contrayentes no es sino un presupuesto indispensable para esta unin.
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos
que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de
tenerse presente que la funcin del oficial del Registro Civil va ms all de
la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad
de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin)
que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso
incurre en sanciones penales. Pero enseguida, y esto es lo fundamental, es
8

l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien

los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es
categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno
al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar
casados en nombre de la ley."
Una tercera teora sostenida por Jorge Ivn Hbner Gallo, la cual se funda
en la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio es una institucin que
prevalece en el tiempo, tiene un estatuto jurdico propio y que ms all o no
la idea directriz, es que el hombre y la mujer se unen hasta el final de los
tiempos, hasta que la muerte los separe y adems, est en el orden natural
(casi basada en el gnesis).
Nuestra opinin en este punto es la siguiente: Descartamos, por las razones
ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el
matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro
Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no
contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter
institucional, interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que
se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano
bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est
organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien
comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familia y
auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven
los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El
acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de
recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2.

Es un contrato solemne: es decir, para que nazca a la vida del derecho,

requiere del cumplimiento de ciertas solemnidades legales, la presencia del
oficial del registro civil y 2 testigos hbiles.

3.

La existencia de un hombre y de una mujer: debe haber diversidad de

sexo.
Tambin queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, en
singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.

4.

Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: la voz

actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Es errneo
hablar de indisoluble por cuanto es absolutamente lo contrario. Al
momento de crear la nueva ley de matrimonio civil no se contempl la
modificacin de este artculo. El legislador agrega y por toda la vida con la
finalidad de darle mayor nfasis a la idea de hacer el matrimonio fortalecido
en el tiempo.

5.

Con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente:

existen otros fines, no son los nicos, y puede suceder que esos fines no se
9

cumplan. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no

slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de
ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.
ESTUDIO LEY 19.947 NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL
Son requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el matrimonio no existe. Es
precisamente en este punto, en donde el gran jurista francs Zachariae elabora en
toda la teora de la inexistencia jurdica y que se ha traspasado hacia nuestro
cdigo.
Es la inexistencia jurdica una sancin o la ley contempla solamente la
nulidad absoluta?
En el nuevo derecho matrimonial chileno mantiene su sitio la inexistencia del
matrimonio y, como consecuencia de ello, la exigencia de unos requisitos de
existencia, cuya omisin acarrea, precisamente, que dicho acto no sea un
matrimonio civil.
En el caso de que los requisitos faltantes sean los de validez, acarrea la sancin
de nulidad.
En el anlisis de los requisitos de existencia de matrimonio, nos encontramos con
esa elaboracin de Zachariae.
Requisitos de existencia
1.
2.
3.

Diversidad de sexo de los contrayentes: as lo dice la definicin hombre y

mujer. En Chile es requisito de existencia, en Argentina no.
Consentimiento: es decir, los contrayentes deben aceptarse
recprocamente como marido y mujer.
Presencia del oficial del registro civil: funcionario del estado que est
dotado de los poderes que el Estado le confiere para poder celebrar
matrimonio. Todos los oficiales del registro civil son competentes para
celebrar matrimonio (esto, a partir de la dictacin de la ley 19.947, que
deroga el art. 35 de la ley antigua).

La omisin de algunos de los requisitos antes sealados, provoca la

inexistencia jurdica.
Requisitos de validez que generan la circunstancia de que el matrimonio exista
pero sea declarado nulo, o sea, provocan la nulidad, tambin son 3.
Requisitos de validez
1.
2.
3.

Consentimiento libre y espontneo

La capacidad de los contrayentes: lo que se traduce en la inexistencia de
impedimentos dirimentes
Cumplimiento de formalidades legales

10

Todo esto provocar la nulidad del matrimonio.

Es necesario hacer presente el art. 103 cc., que es el matrimonio por poder
especial, porque no es general, es solemne porque debe constar por escritura
pblica, es determinado, porque indica la individualizacin del mandatario y
contrayentes (es un artculo en relacin al mandato).
Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente
facultadoparaesteefecto.
Elmandatodeberotorgarseporescriturapblica,eindicarelnombre,
apellido,profesinydomiciliodeloscontrayentesydelmandatario.

1.

CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO: art. 8 de la ley 19.947. Este

artculo establece los casos en que falta el consentimiento libre y
espontneo, no hay ms casos que esos.
En la ley anterior, haba otro caso que era el rapto, hoy, derogado.
Y se traduce en 2 casos, el error y la fuerza.
Artculo 8. Falta el consentimiento libre y espontneo en los
siguientescasos:
1Sihahabidoerroracercadelaidentidaddelapersonadelotro
contrayente;
2Sihahabidoerroracercadealgunadesuscualidadespersonales
que,atendidalanaturalezaolosfinesdelmatrimonio,hadeser
estimadacomodeterminanteparaotorgarelconsentimiento,y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y
1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstanciaexterna,quehubieresidodeterminanteparacontraer
elvnculo.

El error:
La nueva ley establece en el N 1 del art. 8 cc., el error en cuanto a la
identidad fsica del otro contrayente: La ley antigua estableca el mismo
caso, pero cuntos casos como stos habrn existido en la historia de Chile
(con suerte 1). Por lo anterior, es bastante poco lo que se aplica. Pero lo
nuevo que tiene esta ley y que la antigua no contemplaba, es que una
persona no es slo lo fsico, no se enamora del fsico, sino que se enamora
de lo integral, de ciertas cualidades de ciertas caractersticas propias,
personales, de valores, de calidades personales que son determinantes
para la celebracin del matrimonio. Y por eso es que la nueva ley
contempla el N 2.
Hay error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (art. 8, N 2):

11

Debe recaer en cualidades personales haya de ser estimada como

determinante para otorgar el consentimiento. A diferencia de la ley antigua,
hoy en da el error no es slo respecto de la estructura fsica sino que
tambin de acuerdo a las cualidades personales.
La fuerza:
Si ha habido fuerza en los trminos de los arts. 1456 y 1457 cc. (Recordar
los requisitos de la fuerza: Grave, injusta y determinante). Recordar
definicin.
Segn Ducci la fuerza es el temor que experimenta una persona debido a
una presin fsica o moral y que la obliga a prestar su voluntad en un
sentido determinado.
La ley anterior, llegaba hasta esa parte, hoy, esta ley, agreg un poco ms
al N 3 del art. 8 ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. El que
puede ocasionar la fuerza, la ejerce el otro contrayente. Pero tambin la
puede ejercer un tercero. Lo nuevo es o por una circunstancia externa,
o sea, que puede ser provocada por una persona o por una circunstancia
externa que haya sido determinante para contraer el vnculo. La ley antigua
no estableca esta parte, slo contemplaba que la ejerca una persona,
ahora, puede ser una circunstancia externa que la provoque, es decir, la
presin del medio social.
2.

LA CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES: la regla general, es que las

personas son capaces para casarse. A partir de los 18 aos de edad, los
contrayentes expresan, sin necesidad de autorizacin de otro, su
consentimiento para casarse, porque son plenamente capaces.
Entre los 16 y los 18, esos menores adultos pueden casarse pero necesitan
del consentimiento expreso del padre o madre. Y todos los menores de 16
aos, no se pueden casar.
Sin embargo, en materia de derecho de familia, la capacidad o
incapacidad, se traduce en la existencia de impedimentos.
El
impedimento es un obstculo que algunas veces imposibilita la celebracin
del matrimonio.
absolutos
dirimentes

Impedimentos

relativos
impedientes

Impedimentos dirimentes

12

Es aquel que, existiendo, operando en uno de los contrayentes, provocar como

sancin la nulidad del matrimonio. Siempre los impedimentos dirimentes
provocarn nulidad de matrimonio. Estos se encuentran en la ley de
matrimonio civil.
Los dirimentes, se subclasifican en: absolutos y relativos.
Impedimentos dirimentes absolutos: son aquellas inhabilidades, aquellos
obstculos que recaen en una persona que le impiden poder casarse con
cualquier persona (con ninguna persona). Art. 5 de la ley 19.947.
Artculo5.Nopodrncontraermatrimonio:
1Losquesehallarenligadosporvnculomatrimonialnodisuelto;
2Losmenoresdediecisisaos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapacesdemodoabsolutoparaformarlacomunidaddevidaqueimplica
elmatrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio,y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio,yaseaenformaoral,escritaopormediodelenguajedeseas.

Impedimentos dirimentes relativos: son aquellos obstculos, inhabilidades que

conciernen al contrayente en virtud del cual se puede casar; pero con ciertas y
determinadas personas, no se puede casar. Art. 6 y 7 de la ley 19.947.
Artculo6.Nopodrncontraermatrimonioentreslosascendientesy
descendientesporconsanguinidadoporafinidad,niloscolateralespor
consanguinidadenelsegundogrado.
Losimpedimentosparacontraerloderivadosdelaadopcinseestablecen
porlasleyesespecialesquelaregulan.
Artculo7.Elcnyugesobrevivientenopodrcontraermatrimoniocon
el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el
homicidiodesumaridoomujer,oconquienhubieresidocondenadocomo
autor,cmpliceoencubridordeesedelito.

Impedimentos impedientes
Se encuentran en el cdigo civil, arts. 105 y siguientes. Estos impedimentos
impedientes, no producen nulidad del matrimonio, sino que generan otro
tipo de sancin, pero que no es la nulidad.
1.
2.

la menor edad
el impedimento de las guardas: el cual est especialmente dirigido a las
mujeres.

13

3.

impedimento de las segundas nupcias

Hay algunos autores que establecen un cuarto impedimento, que dice relacin con
el art. 128 cc. (la mujer embarazada despus de disuelto o declarado nulo el
matrimonio, no podr contraer segundas nupcias, sino cumpliendo requisitos).
Art.128.Cuandounmatrimoniohayasidodisueltoodeclaradonulo,la
mujerqueestembarazadanopodrpasaraotrasnupciasantesdelparto,
o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
setentadassubsiguientesaladisolucinodeclaracindenulidad.
Perosepodrnrebajardeesteplazotodoslosdasquehayanprecedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya
sidoabsolutamenteimposibleelaccesodelmaridoalamujer.

Impedimentos dirimentes absolutos (art. 5)

Los establece el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer
matrimonio:
1

Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;

So pena de caer en el delito de la bigamia. Tiene que estar casada la
persona; no pesa este impedimento a los convivientes.

Los menores de diecisis aos;

No pueden casarse. Vamos a ver que los mayores de 16 pero menores de
18 aos, s se pueden casar pero para hacerlo, necesitarn la autorizacin
de ciertas personas; cuando eso ocurra, estaremos en presencia del
impedimento impediente de la menor edad que no produce nulidad del
matrimonio

Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
Este numeral contempla 2 casos:
1.

los que se encuentran privados por el uso de la razn: es decir,

los locos, el problema que se presenta
El demente debe estar interdicto? Existe una discusin
doctrinaria se aplica o no el art. 465 cc., en esta materia? O por
el contrario, el art. 465 rige slo para los contratos de carcter
patrimonial?
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo
justifica el impedimento. En primer lugar, uno eminentemente jurdico:
imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden
eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este
tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia

14

con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin.

Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio
para que opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido.
Somarriva se pronuncia afirmativamente por las siguientes razones:
a) No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil, segn el
cual los actos del demente posteriores a la interdiccin son nulos,
aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por
cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b) En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra habido
intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresado uno de los
autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar,
respondiendo a una consulta que sobre el particular este ltimo le
planteara (Claro Solar).
c) Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil
(hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento del
matrimonio, por lo que no existira si la persona estuviere en un
intervalo lcido (Somarriva). Adems, el Derecho Cannico, fuente
de inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz.
Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la funda
del modo siguiente:
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art. 465, desde
que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la
Ley de Matrimonio Civil;
b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la
Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte;
c) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos
lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Rossel.
Participamos de esta ltima opinin, teniendo en cuenta
especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos
parece inconveniente, desde el punto de vista de la descendencia,
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.
No pueden casarse los dementes porque estn imposibilitados de
prestar consentimiento en forma permanente; tambin en los casos
de embriaguez, drogadiccin si bien es cierto es un estado
transitorio, tambin obsta a prestar un consentimiento, pero no
significa que estn locos.
Basta cualquier privacin del uso de la razn para encontrarnos con
este impedimento. Pero tambin se establece todos aquellos
quienes tengan un trastorno, una anomala psquica, o sea, de la

15

mente, fehacientemente diagnosticada que sean incapaces de

manera absoluta formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
2.

y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente

diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio.
Antes, en la ley antigua, estaba la impotencia coeundi o generandi
Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que
establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no
pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por
causas de naturaleza psquica". Carlos Lpez Daz expresa que "no
estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn, como
la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no
cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta". Y agrega
este autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos
de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo (Carlos
Lpez Daz). Por nuestra parte, creemos que podran encontrarse en
este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sin
embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin,
lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma
moderada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un
problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada en
forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.

Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio, y
Los verbos rectores comprender y comprometerse. Se asocia a la falta
de madurez de alguno de los contrayentes.
Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y
asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pudiera ser el
caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le
permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener a su
familia.

Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
seas".

16

La persona que no pueda expresar en forma clara su voluntad. Pero si no

puede expresar su voluntad, por cualquier medio, no se puede casar con
absolutamente nadie

Impedimentos dirimentes relativos (establecidos en el Art. 6 y 7 Ley 19.947)

Se llaman relativos porque la persona que est afecta a este tipo de
impedimentos, si bien puede contraer matrimonio, no puede contraerlo con ciertas
y determinadas personas.
Artculo6.Nopodrncontraermatrimonioentreslosascendientesy
descendientesporconsanguinidadoporafinidad,niloscolateralespor
consanguinidadenelsegundogrado.
Losimpedimentosparacontraerloderivadosdelaadopcinseestablecen
porlasleyesespecialesquelaregulan.
Artculo7.Elcnyugesobrevivientenopodrcontraermatrimoniocon
el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el
homicidiodesumaridoomujer,oconquienhubieresidocondenadocomo
autor,cmpliceoencubridordeesedelito.

En el art. 6 encontramos el primer impedimento dirimente relativo, que llamaremos

por parentesco se establecen casos de personas que no pueden contraer entre
s matrimonio, como los ascendientes y descendientes con consaguinidad o por
afinidad. Ej: Por parentesco: padre e hija; abuela y nieto. Por afinidad: entre
suegra y yerno.
Tambin se seala en la misma norma, los colaterales por consaguinidad en el
segundo grado, es decir, entre hermanos.
No puede casarse entre adoptante y adoptado; sabemos que se trata de una
ficcin legal, sin ser hijo pasa a tomar la calidad de tal.
El art. 7 consagra el otro impedimento dirimente relativo. Esta situacin dice
relacin con un cnyuge, cualquiera de ambos, que no podr contraer las nupcias
contra la persona del imputado que se hubiera formalizado investigacin por el
delito de homicidio o derechamente con quien hubiese sido condenado como
autor, cmplice o encubridor. En la ley anterior se hablaba del autor o cmplice,
ms no de imputado y se hablaba de asesinato (como homicidio calificado) ahora
contempla homicidio.
Impedimentos Impedientes

17

Finalmente, existen otros impedimentos, los llamados impedimentos

Impedientes, los que no generan nulidad de matrimonio, sino otro tipo de
sancin y adems, no estn establecidos en la ley de matrimonio civil, sino en el
cdigo de civil, arts. 105 al 116 y 124 al 129 cc.
1.

Impedimento de la menor edad: sabemos que los menores de 16 aos no

se pueden casar, ya que tienen un impedimento dirimente absoluto;
sabemos que quienes han cumplido 18 aos, no necesitan del
consentimiento de nadie para poder casarse, as por lo dems lo dice el art.
106 cc.; sin embargo, los menores de 18 y mayores de 16 aos, debern
obtener el asenso o licencia, de ciertas y determinadas personas, tal como
lo seala el art. 105 cc.
El consentimiento de qu personas se requiere el asenso?
1.
sus padres y si faltare uno de ellos, el padre o la madre. Los
primeros que autorizan a un hijo a casarse son los padres y, en
igualdad de votos, se preferir el favorable al matrimonio.
2.

a falta de padre, entonces el o los ascendiente de grado ms

prximo

Lo que hace el art. 109 cc., es sealarnos cundo se entiende faltar una
persona, es decir, se entiende que el padre, madre o ascendiente ms
prximo, no slo cuando ha fallecido, cuando est demente, cuando est
ausente del territorio de la repblica y no esperar pronto regreso o por
ignorarse el lugar de su residencia.
Tambin, cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin.
Adems, sumar lo establecido en el art. 110, en caso que estn privados de
la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
Y si no tiene padres o ascendientes?
En ese caso, ser necesario el consentimiento del curador general. Y si no
tiene curador general, entonces, en tal evento, el consentimiento lo dar el
oficial del registro civil que intervenga en la celebracin.
En el caso del adoptado, sigue las reglas generales con respecto de su
adoptante.
Los padres que tienen este derecho de autorizar a su hijo y los abuelos a
que hemos hecho referencia, debern autorizar el matrimonio del mayor de
16 y menor de 18 aos. Sin embargo, tambin podrn negar tal
autorizacin, sin expresin de causa. Este es un ejemplo de derecho de
absoluto (otro, es pedir el derecho de particin de una herencia).

18

En cambio, si es el curador o el oficial del registro civil quien dice no,

entonces ah s ellos deben fundar su negativa; estn obligados a expresar
causa; cuando las personas antes referidas, niegan la autorizacin,
estamos en presencia de lo que se llama el disenso (negar), tanto es as
que el art. 113 seala las razones que justifican el disenso por parte del
curador general y por parte del oficial del registro civil.
La cuestin, es que si el oficial del registro civil niega la autorizacin,
entonces el menor podr recurrir al juzgado de familia competente para que
el disenso sea calificado por l; igual situacin si es que lo niega el curador
general.
Sanciones a las que se somete
Se encuentran en el art. 114, no generan nulidad porque estamos frente al
incumplimiento de un impedimento impediente.
Cuando el consentimiento deba ser prestado por un ascendiente y no lo
obtuvo, entonces el menor podr desheredado y no slo por aquel
ascendiente que debi prestar la autorizacin sino que por todos los otros
ascendientes. Ahora bien, si el ascendiente muere sin hacer testamento,
entonces el descendiente no tendr ms que la mitad de lo que le habra
valido en la sucesin del difunto. Es un caso de desheredamiento legal
parcial.
Y finalmente, el art. 115 seala que el ascendiente cuyo consentimiento se
omiti, puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que les haya
hecho (que se hacen antes), pero no se priva del derecho de alimentos.
2.

Impedimento de las guardas: consagrado en el art. 116 cc.

El
fundamento de esta inhabilidad, es impedir que el guardador o sus
parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila para
encubrir una administracin dolosa.
La sancin
En el mismo artculo est contemplado, es que el tutor o curador pierde su
derecho de remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan.

3.

Impedimento de las segundas nupcias: art. 124 cc. Existe una mujer o
varn que se quiere volver a casar. Si existen hijos sujetos a patria
potestad, deber realizar un inventario solemne de los bienes que est
administrando y que le pertenezcan a sus hijos, con el objeto de que el
cnyuge no se aproveche de los bienes del hijo. Si no tiene bienes,
igualmente se nombrar un curador y se har una declaracin de
matrimonio.
Sancin
Contemplada en el art. 127 cc., perder el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado, es decir, pierde derechos hereditarios.
19

4.

Impedimento especial para la mujer viuda o mujer cuyo matrimonio

ser declarado disuelto o nulo: art. 128 cc. se establece para evitar
conflictos respecto de la paternidad. En el inciso segundo establece la
rebaja.

3.

CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES LEGALES: en esta parte de la

materia es slo lectura, Arts. 9 al 19 de la LNMC.
Estas formalidades legales, podemos clasificarlas en: formalidades
anteriores al matrimonio, coetneas al matrimonio y posteriores al
matrimonio.
1.

Formalidades anteriores al matrimonio: a. la manifestacin, b.

informacin sobre fines del matrimonio, c. cursos de preparacin
para el matrimonio y d. la informacin de testigos.
a.

b.

La manifestacin: es el acto por medio del cual los futuros

contrayentes dan a conocer al oficial del registro civil, su
intencin de contraer matrimonio. Lo dan a conocer por
escrito, verbalmente o por el lenguaje de seas. Esto es ante
cualquier oficial del registro civil. Esto se conoce como pedir
hora. Arts. 9, 12 y 13 Ley 19.947.
Informacin sobre fines del matrimonio: art. 10.

c.

Cursos de preparacin para el matrimonio: art. 10 y 11. No

son obligatorios, podrn eximirse del curso de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
derechos y deberes del estado de matrimonio.

d.

La informacin de testigos: se puede definir como la

comprobacin mediante 2 testigos hbiles del hecho que los
futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio. Esto se encuentra en el art. 14 de
la ley 19.947.
El art. 16 seala las causales de quienes no pueden ser
testigos.
Artculo16.Nopodrnsertestigosenlasdiligencias
previasnienlacelebracindelmatrimonio:
1Losmenoresde18aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de
demencia;
3Losquesehallarenactualmenteprivadosderazn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos,y

20

5 Los que no entendieren el idioma castellano o

aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entenderclaramente.

2.

Formalidades coetneas al matrimonio: de acuerdo al art. 15 de la

ley (leer).
Artculo 15. Inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber
procedersealacelebracindelmatrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en
losartculosprecedentes.

Todo oficial del registro civil para celebrar al matrimonio

Lugares para celebrar matrimonio
a.
despacho del oficial del registro civil
b.
en el lugar que los futuros contrayentes sealen, siempre y
cuando se encuentre ubicado dentro del territorio jurisdiccional
del oficial del registro civil.
3.

Formalidades posteriores al matrimonio: arts. 17, 18 y 19 de la ley

19.947.
El art. 17 en concordancia con el art. 45, seala que es nulo el
matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles
determinados en el art. 17.
Artculo17.Elmatrimoniosecelebraranteeloficialdel
Registro Civil que intervino en la realizacin de las
diligenciasdemanifestacineinformacin.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o
extraos,ypodrefectuarseenellocaldesuoficinaoen
ellugarquesealarenlosfuturoscontrayentes,siempreque
sehallareubicadodentrodesuterritoriojurisdiccional.
Elmatrimonioenartculodemuertepodrcelebrarseanteel
Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la
manifestacineinformacin.
Artculo18. Enel dade lacelebracin ydelante delos
contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar
lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso
segundo.
Acontinuacin,leerlosartculos131,133y134delCdigo
Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la
ley.
Artculo19.ElOficialdelRegistroCivillevantaractade
todoloobrado,laqueserfirmadaporl,porlostestigos

21

y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego,

procederahacerlainscripcinenloslibrosdelRegistro
Civilenlaformaprescritaenelreglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se
especificarenelactaelcnyugeafectadoyelpeligroque
leamenazaba.

MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO

PBLICO (prrafo 4 art. 20 Ley 19.947)
Artculo 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocendepersonalidadjurdicadederechopblicoproducirnlosmismos
efectosqueelmatrimoniocivil,siemprequecumplanconlosrequisitos
contempladosenlaley,enespecialloprescritoenesteCaptulo,desde
suinscripcinanteunOficialdelRegistroCivil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebracindelmatrimonioyelcumplimientodelasexigenciasquelaley
estableceparasuvalidez,comoelnombreylaedaddeloscontrayentesy
los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por
aquellosantecualquierOficialdelRegistroCivil,dentrodeochodas,
para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonionoproducirefectocivilalguno.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los
requisitoslegalesydaraconoceralosrequirentesdelainscripcin
losderechosydeberesquecorrespondenaloscnyugesdeacuerdoaesta
ley.Loscomparecientesdebernratificarelconsentimientoprestadoante
el ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar
constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por
amboscontrayentes.
Slopodrdenegarselainscripcinsiresultaevidentequeelmatrimonio
no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la
negativasepodrreclamarantelarespectivaCortedeApelaciones.
Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo
prescritoenestaleyyenlosdemscuerposlegalesqueserefierenala
materia.

El art. 20 de la ley 19.947, en su artculo 20, artculo nico, que vino a recoger lo
que ya en la ley de matrimonio civil antigua, se encontraba reglamentado en el art.
41.
Ac, nos encontramos ante cnyuges que antes de optar por el matrimonio civil,
contrae nupcias ante un matrimonio religioso; no cualquier matrimonio religioso
sino que ante entidades religiosas de derecho pblico.
Esta materia, se encuentra reglamentada de manera pormenorizada en la ley de
matrimonio religioso Ley 4808, art. 40 bis y 40 ter, estos artculos que desde el
punto de vista formal aluden a las formalidades que debe cumplir un matrimonio

22

religioso. Por lo tanto, es necesario relacionar el art. 20 con el arts. 40 bis y 40 ter
de la ley 4808.
Requisitos del matrimonio religioso para que produzca efectos civiles:
1.

se debe celebrar ante una entidad religiosa que tenga una personalidad
jurdica de derecho pblico y autorizado por el ministro de culto.

2.

se debe levantar un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el

cumplimiento de las disposiciones legales de la ley 4808.

3.

el acta que se levante debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial de registro civil, dentro del plazo de 8 das, bajo los
apercibimientos que se dir.
En relacin al ltimo requisito, es necesario dejar claramente establecido
que son los propios contrayentes los que en forma personal, o sea, sin
intermediarios, deben hacer y presentar el acta ante el oficial del registro
civil en un plazo breve, son 8 das, es un plazo de caducidad, puesto que
de no inscribirse el matrimonio religioso ante el oficial del registro civil, tal
matrimonio no va a producir efecto alguno, es decir, es inexistente.

4.

Los comparecientes debern ratificar ante el oficial del registro civil el

consentimiento prestado ante el ministro de culto, de su confesin, de lo
que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin
debern suscribir ambos contrayentes.

Resulta claro que mientras no se de cabal cumplimiento a los requisitos antes

sealados no hay matrimonio, por lo tanto, no hay cnyuges, con todo lo que esas
consecuencias derivan (no se pueden pedir alimentos, no se puede heredar, no
corre el parricidio en el caso de asesinato de algunos de las personas)
En cuanto a la fecha del matrimonio religioso, lo que debemos determinar es
cul es la fecha la fecha de inscripcin o la fecha del matrimonio religioso?
Segn el profesor Ramos Pazos, debe estimarse para todos los efectos legales
que si el matrimonio religioso se inscribe, se ratifica, dentro del plazo de los 8 das,
la fecha ser la fecha del matrimonio religioso, es decir, inscribindose se aplicara
con efecto retroactivo.
Hernn Talsiani opina del mismo modo que Ramos Pazos.
Pero si analizamos el inciso primero del art. 20 de la ley 19.947, pareciera decir
otra cosa.
Pero con todo, a mi juicio, debe estimarse para todos los efectos legales que si el
matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das corridos ante el Registro Civil,
debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendindose que cuando se
inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio
religioso. En el mismo sentido opina Ren Ramos Pazos y Hernn Corral:
23

"Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos

ante el Ministro de Culto. He all -agrega- que se hable de ratificar el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir dicha voluntad. Se ratifica lo
que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales, con efecto
retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil
del matrimonio religioso contrado. Es decir concluye, la fecha del matrimonio
ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros
por la falta de publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin
Retomaremos la ley de matrimonio civil, ms adelante, cuando la materia as lo
amerite.
Los cnyuges se han casado, han contrado las justas nupcias, no ha existido
ningn tipo de impedimento dirimente, se han cumplido con las formalidades, han
prestado su consentimiento en forma libre y espontnea, no ha habido error ni
fuerza. Por lo tanto, lo que nos corresponde, a partir de ahora, es analizar los
efectos del matrimonio (consecuencias jurdicas).
EFECTOS DEL MATRIMONIO (Consecuencias jurdicas del matrimonio)
stas pueden analizarse desde diversos puntos de vista, a saber:
1.

Las relaciones personales de los cnyuges: estas relaciones personales

se refieren a los derechos y obligaciones entre ambos. Junto con stas, se
tratan tambin las relaciones personales de los padres con los hijos. Dentro
de estas ltimas, vamos a analizar varios temas, por ejemplo, la autoridad
parental, la patria potestad (con todo lo que eso significa), emancipacin,
estado civil (tutela o curatela), alimentos, entre otros.

2.

Rgimen matrimonial

3.

La filiacin

4.

Los derechos sucesorios (materia de civil VII)

1. Las relaciones personales de los cnyuges

Estas relaciones personales, como su nombre lo indica, tienen por objeto
reglamentar el vnculo persona a persona que provoca el matrimonio entre los
cnyuges. Por el hecho de casarse, los cnyuges adquieren derechos y
obligaciones que de otra manera no tendras, por ejemplo, estas obligaciones que
analizaremos no existen entre los concubinos, entre los convivientes, ms all del
sentido tico que se le d.

24

Hacer presente una cosa, en esta materia hay varias innovaciones que no son
causa de la ley de matrimonio civil. La gran mayora de las innovaciones (si
pudiremos as llamarles) estn en el hecho de que la mujer est supeditada al
marido en una relacin de dependencia, en una relacin de subordinacin. Hoy
da estos derechos y obligaciones que tratan los arts. 131, 133, 134 cc., y que
son derechos de eminente contenido tico, moral, son de carcter recproco.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Deber de fidelidad (art. 131 cc)

Deber de socorro (art. 131 y 134 cc.)
Deber de ayuda mutua (art. 131 cc.)
Deber de respeto recproco (art. 131 cc.)
Deber de proteccin recproco (art. 131 cc.)
Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133 cc.)
Deber de cohabitacin (art. 102 cc.)
Deber de auxilio y expensas para la litis (art. 136 cc.)

La sancin al incumplimiento de estos deberes podr ser variada, muy variada,

por ejemplo:
1.
2.
3.

que la mujer solicitara la separacin judicial (como rgimen matrimonial de

bienes)
que uno de los cnyuges, el inocente, solicitara la separacin judicial de
cuerpos (ley de matrimonio civil) art. 26
que uno de los cnyuges, el inocente, solicitara divorcio por culpa

Todo conforme a lo previsto en los arts. 26 y 54 de la ley de matrimonio civil

Artculo26.Laseparacinjudicialpodrserdemandadaporunodelos
cnyugessimediarefaltaimputablealotro,siemprequeconstituyauna
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio,odelosdeberesyobligacionesparaconloshijos,quetorne
intolerablelavidaencomn.
Nopodrinvocarseeladulteriocuandoexistapreviaseparacindehecho
consentidaporamboscnyuges.
En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la
separacincorrespondenicamentealcnyugequenohayadadolugarala
causal.
Artculo54.Eldivorciopodrserdemandadoporunodeloscnyuges,
porfaltaimputablealotro,siemprequeconstituyaunaviolacingrave
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberesyobligacionesparaconloshijos,quetorneintolerablelavida
encomn.
Seincurreendichacausal,entreotroscasos,cuandoocurrecualquiera
delossiguienteshechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridadfsicaopsquicadelcnyugeodealgunodeloshijos;

25

2.Trasgresingraveyreiteradadelosdeberesdeconvivencia,socorro
yfidelidadpropiosdelmatrimonio.Elabandonocontinuooreiteradodel
hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del
matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica,ocontralaspersonas,previstosenelLibroII,TtulosVIIy
VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal;
4.Conductahomosexual;
5.Alcoholismoodrogadiccinqueconstituyaunimpedimentogravepara
laconvivenciaarmoniosaentreloscnyugesoentrestosyloshijos,y
6.Tentativaparaprostituiralotrocnyugeoaloshijos.

Existen 2 tipos de separaciones judiciales, una como rgimen matrimonial,

establecida en el cdigo civil y la separacin judicial de cuerpos consagrada en la
ley de matrimonio civil.
1.

Deber de fidelidad (art. 131 cc): as lo dice el artculo los cnyuges estn
obligados a guardarse fe. La infidelidad supone el no tener relaciones
sexuales con una persona distinta que no sea el marido o la mujer, toda vez
que de ocurrir as estaramos en presencia de lo que se llama el adulterio,
figura que tena una connotacin penal por eso es que la mujer adltera se
mataban a piedrazas, por eso es que el Islam las mujeres adlteras son
ahorcadas.
El art. 132 cc., nos seala que el adulterio constituye una grave infraccin al
deber de fidelidad que impone el matrimonio. Tanto el marido como la
mujer cometen adulterio. El inciso segundo del art. 132 cc., nos seala
cundo se comete adulterio.
Por lo tanto, cualquiera otra accin que no signifique la mantencin de
relaciones sexuales con terceros no puede ser establecida como infidelidad
y por lo tanto, adulterio. Por consiguiente, si la mujer tiene un correo con un
extrao no constituye adulterio, ya que no existen relaciones sexuales.
El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo
intolerable la vida en comn es causal de separacin judicial (art. 26) y de
divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la
separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa
separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2).
b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la
separacin judicial de bienes, en conformidad al art. 155, inc. 2 del Cdigo
Civil.

2.

Deber de socorro (art. 131 y 134 cc.): seala el mismo art. 131 cc., que
los cnyuges estn obligados a socorrerse. El vocablo socorro no
significa pedir ayuda, sino significa el derecho de alimentos, por lo tanto
esta norma, debe relacionarse con el art. 321, N 1 cc.

26

Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obligacin?

Despus de la modificacin de la Ley N 18.802, la mujer puede pedir la
separacin judicial de bienes (art. 155 del Cdigo Civil). Si el incumplimiento
de esta obligacin es grave y reiterado tornando intolerable la vida en
comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial (art. 26
de la Ley de Matrimonio Civil en relacin el 131 del Cdigo Civil) y el
divorcio (art. 54, N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Y, naturalmente, si un
cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse
enfrentado a una demanda de alimentos, segn lo estudiaremos en su
oportunidad.
3.

Deber de ayuda mutua (art. 131 cc.): este deber consiste en los cuidados
personales, constantes, permanentes que recprocamente se deben el uno
al otro. El propio art. 102 cc., lo establece como uno de sus fines.
Como dice un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el
lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades".
Alfonso X lo graficaba del modo siguiente: "Si alguno de los que fueren
casados cegase o se hiciese sordo, o contrahecho, o perdiere sus
miembros por dolores, aunque se hiciese gafo (leproso), no debe el uno
desamparar al otro... antes deben vivir todos en uno, y servir el sano al otro
y proveerle de cosas que menester le hicieren.
Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. Su
incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la
separacin judicial de bienes (art. 155 cc.), solucin poco lgica, pues
tratndose de una situacin eminentemente moral, no se justifica una
sancin de contenido patrimonial.

4.

Deber de respeto recproco (art. 131 cc.): tambin lo dice el mismo art.
131 cc., marido y mujer se deben guardar respeto. Si el respeto se
alterara, podra ser causal, inclusive, hasta de una violencia intrafamiliar.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn,
constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la
Ley de Matrimonio Civil). Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la
mujer para pedir la separacin de bienes (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil).

5.

Deber de proteccin recproco (art. 131 cc.): marido y mujer se deben

proteccin recproca, ya no es slo que el marido proteja a la mujer como
era antes la concepcin machista, sino que ahora es recproco. Significa
cuidarlo en enfermedad, en su pena, en su dolor. El art. 131, 133 y 134 cc.,
son los artculos que el oficial del registro civil los repite en la ceremonia.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn,
constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la
Ley de Matrimonio Civil). Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la
mujer para pedir la separacin de bienes (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil).
27

Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos para el caso

anterior.
6.

Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133 cc.): antes de la

ley 18.802, el marido estaba obligado a recibir a la mujer en su casa, as
estaba establecido, tanto es as que la mujer estaba obligada a seguir al
marido, lo que daba origen a un verdadero domicilio legal de la mujer. El
abandono reiterado y continuo del marido o de la mujer, por cierto como lo
dice el art. 54, N 2 de la ley 19.947 es una forma de transgresin grave a
los deberes del matrimonio
Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta
obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con
l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado
soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido
que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e
incluso puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que
ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comn. No es buena esta
solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) estiman que se
puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio de la fuerza
pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta sancin: "No creemos, sin
embargo, que deba rechazarse el empleo de la fuerza pblica dando como
fundamento que importara un apremio personal no autorizado
expresamente por la ley, contrario a la libertad individual". Pero esta
solucin no es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente
auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta
claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
doctrina la rechaza: Laurent, Delvincourt, Duranton. Duvergier, BaudryLacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn,
se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta
solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora
purga la mora (art. 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin
propia del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de
obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas
sentencias que aceptaron esta Solucin
En contra de esa tesis, est la opinin de Elena Caffarena de Jiles: Debe
el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar comn?
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este deber puede
llegar a constituir una causal de separacin judicial y de divorcio. En efecto
el art. 54 N 20 establece como causal de divorcio "el abandono continuo o
reiterado del hogar comn.
El art. 133 del Cdigo Civil, en su parte final, contempla una excepcin al
deber que se viene estudiando: "...salvo que a alguno de ellos le asistan
razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser
estas razones. Creemos que ser la justicia la que, en cada caso, tendr
que resolver el problema. Nos imaginamos que los trastornos siquitricos
28

que pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que ellos se sigue,

pudiera ser un buen ejemplo.
7.

Deber de cohabitacin: cohabitar no significa vivir juntos, sino que est

dado en la obligacin de mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge.
Es un hecho innegable, salvo contada excepciones, que la vida sexual de
los cnyuges, en el transcurso de cierto tiempo, disminuye
considerablemente.
Jurdicamente hablando no lo encontramos
consagrado, pero se da sobre la base del fin procrear. Sin embargo, hay
alusiones al deber de cohabitacin, en la ley 19.947 veremos alguna de
ellas.
El incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a constituir
una causal para demandar la separacin judicial (art. 26, inc. 1) y el
divorcio (art. 54, N 2).

8.

Deber de auxilio y expensas para la litis (art. 136 cc.): este artculo
consagra 2 cosas, 2 situaciones distintas:
1.
La obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales (hasta el primer
punto seguido art. 136 cc.):
2.

(segunda parte del artculo 136 cc.): es una obligacin que slo
tiene el marido casado en sociedad conyugal de otorgar
expensas para la litis a su mujer, que esta siga en su contra
Expensas: son los desembolsos que el marido casado en sociedad
conyugal debe darle a la mujer.
Litis: juicio
Requisitos
i. la obligacin la tiene slo el marido casado en sociedad conyugal.
ii. la mujer debe actuar en calidad de actora, rente a su marido, esa
es su actuacin procesal, de demandante. Ren Ramos Pazos,
dice que en cualquier litis, lo que el profesor estima una
interpretacin errnea.
iii. Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes o
que, de tenerlos, en virtud del art. 150, 166 y 167 cc., stos sean
insuficientes, caso en el cual, podr pedirlos en la demanda.
Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse auxilios para
sus acciones o defensas judiciales, debe sealarse que esta norma
ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino
otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de
medios de prueba.

29

"Esta regla no es clara (se refiere al art. 136, l parte), y se presta

para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los
auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que se
disponen, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y que
las expensas para la litis, ambos cnyuges se deben recprocamente
incluso auxilios monetarios (expensas para la litis) "as como se
deben socorros mutuos" (art. 134, que permanece inalterado).
En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido a dar
expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que
esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren
exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer.
2. REGMENES MATRIMONIALES
Contenidos
Regmenes matrimoniales
Capitulaciones matrimoniales
Sociedad conyugal
Este jueves no hay clases. Recuperar la clase del profesor Villar.Recuperacin de clases das 11 y 12 de septiembre de 2012 (martes y mircoles).Sin lugar a dudas que una de las materias de mayor trascendencia en Familia, es
la que dice relacin con los regmenes matrimoniales.
Los regmenes matrimoniales responden a la necesidad de establecer un estatuto
jurdico, un conjunto de normas que regula las relaciones pecuniarias de los
cnyuges entre s y de los cnyuges con relacin a terceros. De esa
manera definiremos los regmenes matrimoniales.
Importante precisar, una cosa que veremos cuando veamos el pasivo de la
sociedad conyugal, lo que es la obligacin y la contribucin a las deudas. En
nuestro Cdigo Civil los regmenes matrimoniales son:
1.
2.
3.

Sociedad conyugal y tambin llamada sociedad de bienes

Rgimen de separacin de bienes (con todas sus clasificaciones)
Rgimen de participacin en los gananciales

Estos son los que rigen en Chile. No son los nicos regmenes matrimoniales que
existen; haciendo un anlisis comparativo, tenemos tambin regmenes dotales y
regmenes sin comunidad, por ejemplo, en materia de rgimen total pases como
la Repblica Checa y se caracteriza fundamentalmente por la existencia de 2 tipos
de bienes, los regmenes dotales que son los bienes que la mujer aporta al
matrimonio y se los entrega al marido con el fin de que ste haga frente a las
necesidades de la familia y los regmenes parafernales que son bienes que la
30

mujer conserva en su poder, los administra y los goza. Junto a la Repblica

Checa, encontramos pases tan importantes como Italia, Portugal, Marruecos.
Esto en Chile no se contempla, sino que slo aquellos que la ley seala dentro de
los cuales se debe optar.
El rgimen sin comunidad, es una fase intermedia entre la sociedad conyugal y
separacin de bienes.
En Chile, la sociedad conyugal cae dentro de lo que la doctrina ha denominado
regmenes de comunidad de bienes. Estos regmenes son aquellos en que
los cnyuges aportan bienes al matrimonio y tambin aquellos bienes que se
adquieren durante el matrimonio; todos estos bienes forman una masa comn, un
fondo comn, un fondo que pertenece a ambos cnyuges y que al momento de
terminar la comunidad se dividen en mitades. En este sentido y desde el punto de
vista doctrinario, se conocen los regmenes de comunidad universal y restringida.
En Chile, opera de comunidad restringida.
El rgimen de comunidad universal: es aquel que est compuesto por todos los
bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y lo que durante el
matrimonio adquieran, sin distincin alguna. Se forma un fondo comn y al
momento de liquidarse esa comunidad, se dividen por mitades. En Chile, esto no
existe.
El rgimen de comunidad restringida: slo algunos bienes pasan a ser
comunes, no todos, segn ya podremos analizar
En Chile, es el rgimen imperante y supletorio es un tipo de rgimen de
comunidad restringida.
En materia de rgimen matrimonial, lo importante ser el vocablo administracin,
ah gira todo.
Siempre hay que distinguir Quin administra?
En la sociedad conyugal, rgimen de comunidad restringida, se formar un
fondo social, que llamaremos el haber social. En Chile, los bienes sociales
son administrados por el marido (art. 1749 cc.).
En la separacin de bienes, cada cnyuge administra por separado sus propios
bienes. Ya veremos en la separacin de bienes, un sinnmero de clasificaciones
(origen: legal, judicial, convencional; extensin: total, parcial, entre otros).
En la participacin de gananciales, creada en la ley 19.335 hizo 2 cosas:
1.
Cre un rgimen que se llama participacin en los gananciales.
Este es un rgimen de poco uso (segn las ltimas estadsticas, el 0.68%
de los chilenos contraen este rgimen).
En este rgimen, es un rgimen intermedio; nace y vive como si estuvieran
separados de bienes los cnyuges pero finaliza como sociedad conyugal.

31

2.

Por otra parte, crea la institucin de los bienes familiares (art. 141 y
siguientes cc.)

En Chile, es el rgimen imperante y supletorio es un tipo de rgimen de

comunidad restringida. Los otros son regmenes que, para adscribir a ellos,
los cnyuges deben expresar una voluntad.

Situacin en Chile
Resulta imposible que los cnyuges no estn adscritos a un rgimen matrimonial
y, por lo tanto, nuestro cdigo civil, tanto en el art. 135 como en el art. 1718 cc.,
consagra el rgimen de sociedad de bienes, entindase conyugal, como el
rgimen legal y supletorio.
Es Supletorio, porque si los cnyuges nada dicen respecto de cul va a ser el
rgimen matrimonial que les afecte, entonces se entender que contraen sociedad
conyugal (por eso es supletorio). El slo hecho de contraer matrimonio sin decir
nada, se entiende que adscribe al rgimen de sociedad conyugal.
Es legal, porque la ley lo establece.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Ttulo XXII De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 en su inciso
primero cc. por lo tanto, las capitulaciones matrimoniales (en EE.UU. son los
contratos prenupciales) son convenciones, no dice la norma contratos sino que
dice convencin.
Art.1715.Seconocenconelnombredecapitulacionesmatrimonialeslas
convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraermatrimoniooenelactodesucelebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio,slopodrpactarseseparacintotaldebienesorgimende
participacinenlosgananciales.

Lo que caracteriza a estas las capitulaciones matrimoniales, es que el pacto, el

acuerdo, se celebra o antes del matrimonio o en el acto del matrimonio. Ah est
la oportunidad en que se pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales.
Estas capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
slo en separacin total de bienes o en participacin en los gananciales
(NADA MS).

32

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio, los

futuros cnyuges pueden celebrar una serie de convenciones que ya
sealaremos, siempre y cuando se respete la famosa norma del art. 1717 cc.
Art.1717.Lascapitulacionesmatrimonialesnocontendrnestipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en
detrimentodelosderechosyobligacionesquelasleyessealanacada
cnyugerespectodelotroodelosdescendientescomunes.

Caractersticas
1.

Son una convencin, o sea, se trata de actos jurdicos bilateral que

pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Por eso es
que el legislador seal convenciones. Obviamente que, cuando creen
derechos y obligaciones, sern un contrato.

2.

Obligan no slo a los esposos sino que tambin a los terceros que
contraten con ellos.

3.

Cuando estas convenciones sean contratos, estaremos en presencia de un

contrato de carcter dependiente, que significa que es un contrato que no
puede subsistir por s mismo y que necesita de otro para poder subsistir,
ese otro, es el contrato de matrimonio. Ntese que es un contrato
dependiente, no accesorio. Para mayor anlisis de la materia, revisar el
art. 1442 cc.

4.

Por regla general, las capitulaciones matrimoniales son inmutables (que no

pueden modificarse) art. 1716, inciso final cc. en relacin al art. 1723 cc.
que establece la excepcin a la norma de que las capitulaciones
matrimoniales son inmutables.
Art.1716,incisofinal.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse,
aunconelconsentimientodetodaslaspersonasqueintervinieron
enellas,sinoenelcasoestablecidoenelinciso1.delartculo
1723.

5.

Las capitulaciones matrimoniales son solemnes.

Capacidad y consentimiento que deben tener para celebrar las

capitulaciones matrimoniales
De qu manera se otorgar el consentimiento para celebrar las
capitulaciones matrimoniales? Qu tipo de capacidad se debe tener para
celebrar capitulaciones matrimoniales?

33

Respecto de los mayores de 18 aos no existe problema. Respecto de los

menores de 16 no pueden, ya que no pueden contraer matrimonio.
Por lo tanto, el problema de consentimiento y capacidad lo vamos a tener entre el
mayor de 16 y menos de 18, que s se puede sacar pero con el consentimiento de
las personas que sealamos (padres, abuelos, tutor, curador, oficial del registro
civil y el juez de familia).
En el art. 1721 cc., en primera parte, el menor hbil mayor de 16 y menor de 18
aos, podr hacer todas las estipulaciones como si fuere mayor de edad con el
consentimiento de quien tenga que entregar la autorizacin.
En la segunda parte del inciso primero del art. 1721 cc., es de tal relevancia las
situaciones mencionadas, que no basta la autorizacin de quien da el asenso, sino
que se hace necesaria la autorizacin judicial:
1.
2.
3.

renunciar a los gananciales

enajenar bienes races
o gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre

Que son los mismos gravmenes que contempla el art. 1491 cc., a propsito de la
resolucin resolutoria cumplida en los bienes races.
En el segundo inciso, seala que se haya en curadura por otra causa que la
menor edad, no puede sino aplicarse al disipador. Porque si las otras causas son
la demencia o la sordomudez mientras no se pueda dar a entender claramente, no
puede contraer matrimonio (impedimento dirimente absoluto).
En el tercer inciso, no se puede pactar que la sociedad conyugal tenga principio
antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin contraria es nula.
La sociedad conyugal tendr principio al momento de celebrarse el matrimonio.
Hay un solo caso, es una excepcin, en que la sociedad conyugal puede
comenzar despus de contraer nupcias, tratndose de matrimonio de personas
que hayan contrado matrimonio en el extranjero (art. 135, inciso segundo cc.
COPIAR)
Art.135.Porelhechodelmatrimoniosecontraesociedaddebienesentre
los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer,
segnlasreglasqueseexpondrnenelttuloDelasociedadconyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separadosdebienes,amenosqueinscribansumatrimonioenelRegistro
de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndoseconstanciadeelloendichainscripcin.

Solemnidades

34

Las capitulaciones matrimoniales son solemnes. Ahora bien, la solemnidad ser

distinta si se celebra antes o en el acto del matrimonio.
Solemnidades antes del matrimonio (art. 1716, inciso 1 cc.)
1.
Escritura pblica
2.
Subinscripcin de esa escritura al margen de la inscripcin matrimonial
3.
que esa Subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes.
Si no cumplen con estos requisitos, no tendrn valor alguno.
Solemnidades en el acto del matrimonio (art. 1716, inciso 1, segunda parte cc.)
Bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Y ah est la solemnidad,
ya que el matrimonio es solemne.
Objeto de capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
En otras palabras, esta pregunta qu pueden pactar los futuros contrayentes
en estas capitulaciones?
Lo nico que sabemos es que no pueden ir en contra del art. 1717 cc.
Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, su objeto
puede ser muy variado, as por ejemplo se podr acordar la separacin total o
parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente
de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica (art.
1720, inc . 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art.
1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art.
1725, N 4, inc. 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721);
destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto
de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea propio del
cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores), art. 1727 N 2, etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que indica el
art. 1717, es decir "no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y obligaciones
que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes" (art. 1717).
As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la
sociedad conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un
patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohbe
expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art. 153 seala que "la
mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; el art. 1721 inciso final
establece que "no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes
o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula"; no
podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar"
(art. 149).
35

Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas Aristteles Onassis

con Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron un contrato matrimonial
(capitulaciones), que regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones
patrimoniales. As, por ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la
segunda una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio si la
abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica indemnizacin
US$20.000.000, siempre que la separacin fuere antes de los 5 aos de
matrimonio. Despus de los 5 aos, era la misma suma ms una pensin anual de
alimentos de US$124.000, durante 10 aos, etc.
Estas capitulaciones matrimoniales pueden ser innumerables. Y la relevancia de
cada uno de estos pactos es bastante especfica para los casos que cada una de
ellas establezca. Por ejemplo:
1.

se puede pactar separacin total o separacin parcial de bienes. En este

sentido no hay ninguna diferencia con las capitulaciones que se celebran en
el acto del matrimonio.

2.

se puede estipular que una mujer dispondr libremente de una determinada

suma de dinero o de una determinada pensin peridica (art. 1720, inciso 2
en relacin con el art. 167 cc.)

3.

se pueden hacer los esposos donaciones por causa de matrimonio (art.

1406 cc.)

4.

los cnyuges pueden eximir de la sociedad conyugal determinados bienes

muebles (art. 1725, N 4, inciso 2 cc.)

5.

la mujer puede renunciar a los gananciales (art. 1719 cc.)

6.

destinar, en las capitulaciones matrimoniales, valores de uno de los

cnyuges a la compra de un bien inmueble, con el objeto de que este bien
no ingrese a la sociedad conyugal, sino que ingrese al haber propio (art.
1727 N 2 cc.)

Por lo tanto, lo que se puede hacer, son varias cosas. Ya sabemos que durante el
matrimonio, las capitulaciones matrimoniales que se hacen son slo la
sociedad conyugal o la participacin en los gananciales.

SOCIEDAD CONYUGAL

Haber absoluto
Haber relativo

36

Estos forman el haber social. Esto es importante para el estudio de las

recompensas; entendiendo el activo, podemos obtener el pasivo y as,
inmediatamente entenderemos las recompensas.

Haber propio

37

Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal

No es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica.
Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.
Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de
sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran
que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto,
en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo,
circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no
hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal
la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en
que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad
conyugal las utilidades producidas llamadas gananciales se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se
reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se
puede pactar por un plazo determinado, lo que s ocurre en el contrato de
sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la
sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El
art. 1750 cc., seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El art.
1752 cc., es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si
bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha ha referencia al
art. 138 y no al 145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una
anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "Se ha descartado el
dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es
una ficcin que a nada conduce".
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace
precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta
comunidad que nace, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros
sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge
fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser
liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765
cc. y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad
conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada
vende un bien social est vendiendo cosa ajena. Otro fallo resolvi que "carece
de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderan en un
inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibrsele la celebracin de
38

actos o contratos sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido,
vigente que se halle la sealada sociedad".
.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica,
puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No
se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que
en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la
sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es
persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas propias.
Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de
afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un
pasivo propios.
HABERES
Dicho que la sociedad conyugal se inicia con el matrimonio, vamos al anlisis del
haber absoluto.
Haber absoluto (art. 1725 cc.):
Concepto creado por la doctrina: el haber social es o son los bienes que lo
integran. Representa el activo de la sociedad conyugal.
Es importante hacer presente que la sociedad conyugal no forma una persona
jurdica. Dentro de lo que es el activo conyugal, se seala que este haber,
este activo, est conformado por 2 clases de haber: absoluto y relativo.
El haber absoluto: lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal en forma definitiva, en forma irrevocable, sin derecho a recompensas.
El haber relativo: lo integran aquellos bienes que, ingresando a la sociedad
conyugal, otorgan al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
que har valer al momento de liquidar la sociedad conyugal.
Por lo tanto, lo que debemos determinar es cules son aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal de manera definitiva y pasan a ser un bien social
y cules son aquellos bienes que si bien, tambin ingresan a la sociedad
conyugal, se crea respecto del cnyuge adquirente o aportante un crdito
(recompensa).

39

Haber absoluto
Se compone por:
1.

Por el art. 1725, N 1 cc. Varios errores salarios y emolumentos. Quiere

decir, todas las remuneraciones. Otro error devengado durante el
matrimonio pero debera decir devengado durante la sociedad conyugal.
Este nmero tiene una excepcin inmensa, el patrimonio reservado de
la mujer casada, art. 150 cc., lo que crear una separacin legal parcial
de bienes.

2.

Por el art. 1725, N 2 cc. Crtica devengado durante el matrimonio pero

debera decir devengado durante la sociedad conyugal. Ac tenemos
todos los frutos, rditos, pensiones e intereses de cualquier naturaleza ya
sea de los bienes propios o bienes sociales.
Cuando hablamos de frutos, nos vamos a lo estudiado anteriormente,
respecto de la accesin.
Podra entenderse que resulta injusto que las rentas (frutos civiles) de un
bien propio de uno de los cnyuges formaren parte del haber absoluto.
Como contrapartida a esta situacin, es que el art. 1740 cc., (que habla del
pasivo social) en su nmero 4, establece que la sociedad es obligada al
pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge.
Los frutos de los bienes sociales, se hace duea por el modo de adquirir
accesin.
Los frutos de los bienes propios que se hace duea la sociedad conyugal,
ser por el medio de adquirir ley.

3.

Por el art. 1725, N 5 cc., de todos los bienes que cualquiera de los
cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Crtica:
devengado durante el matrimonio pero debera decir devengado durante
la sociedad conyugal.
Todos los bienes muebles o inmuebles, ingresan al patrimonio social. Lo
que interesa es que estemos en presencia de un ttulo traslaticio de dominio
y que ese ttulo traslaticio por medio del cual los cnyuges luego del modo
van a adquirir, sea oneroso.
Lo que importa es que el ttulo sea oneroso, lo que significa que haya una
contraprestacin de utilidad pecuniaria en ambas partes; la existencia de un
sacrificio econmico para ambos.
Este nmero es como un basurero porque entran todos los bienes,
cualquiera sea la naturaleza, siempre y cuando sean onerosos, tiene una
excepcin, en el art. 1736 cc., (lo veremos cuando veamos el haber propio)
Art. 1736, inciso primero. La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo
oneroso,cuandolacausaottulodelaadquisicinhaprecedidoa
ella.

40

4.

Por el art. 1730 cc., las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por
ambos, se agregarn al haber social. Esta norma, tiene su concordancia
con el art. 25 del Cdigo de Minera. Segn esta disposicin, los derechos
adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin minera por
una mujer casada en sociedad conyugal, ingresan al haber social, salvo el
caso del art. 150 cc., patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal.

5.

Por el art. 1731 cc. En materias de descubrimiento de tesoros, el cdigo

define lo que es el tesoro. Ingresa al haber social, la parte del tesoro que
corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es
hallado en un terreno social.

La verdad es que estos 2 ltimos artculos, no son rajables, pero hay que saberlos.
Lo que s hay que recordar son los 3 primeros numerales.
Haber relativo
Tambin forma parte del haber social lo integran aquellos bienes que, ingresando
a la sociedad conyugal, otorgan al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que har valer al momento de liquidar la sociedad conyugal.
El problema est en que aqu los bienes no ingresan de forma definitiva,
irrevocable y lo que se genera es un crdito, es una recompensa que se va a
pagar al cnyuge aportante o adquirente al momento de la disolucin de la
sociedad conyugal (es decir, liquidacin).
Por lo tanto, si bien estos bienes forman parte del haber, del activo social, el
tratamiento que de ellos se hace es diverso al haber absoluto.
Disposiciones legales que son fuentes de este haber relativo
1.

Por el art. 1725, N 3 cc. En este nmero, lo que se quiere sealar es que
ingresa al haber relativo, el dinero aportado o adquirido por uno de los
cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Estamos en presencia de 2 situaciones: el dinero que se aporte o el dinero
que durante la sociedad conyugal se adquiera.
Sin embargo, como es posible apreciar, en ninguna parte se dice que sea a
ttulo gratuito. Entonces, de dnde se llega a la conclusin? Del art.
1725, N 5 cc.
Antes de la ley 18.802 del 9/6/89, la recompensa que pagaba la sociedad al
cnyuge era una restitucin slo nominal. Luego de esa ley, se cambi el
art. 1734 cc. y junto con sealarnos que la recompensa debe pagarse en
dinero, agreg algo nuevo en la legislacin, tal era que la recompensa debe

41

enterarse de manera que la suma pagada tenga en lo posible el mismo

valor adquisitivo de la suma invertida al momento de pagarse la
recompensa (del nominalismo al valorismo). Es decir, que se reajuste.
2.

Por el art. 1725, N 4, inciso 1 cc. Esto se configura por los bienes
muebles y fungibles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera
de los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Sin
embargo, como es posible apreciar, en ninguna parte se dice que sea a
ttulo gratuito. Entonces, de dnde se llega a la conclusin? Del art.
1725, N 5 cc.

3.

Por el art. 1731 cc., esta materia hay que relacionarla con el art. 625 y 626
cc., a propsito del hallazgo del tesoro del modo de adquirir ocupacin.
Siempre en el descubrimiento, hay quien lo descubre y la persona que es
duea del terreno donde se descubre.
El 50% pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad
y el 50% del dueo del terreno, se deber al haber de la sociedad.
1) La parte del tesoro que corresponde al descubridor - 50% ingresa al
haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la
correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor;
2) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50% seguir
la siguiente suerte:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte
del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la
que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno, y
b) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del art. 1731, debe decirse que la Ley N 18.802 le dio una nueva
redaccin, que es la que recin transcribimos, modificacin que tuvo por
objeto dejar establecido que la parte del descubridor, por ser un bien
mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como
pareca darlo a entender el antiguo art. 1731 cc. Debe agregarse que el
nuevo texto no se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que
corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien
social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin, pues resulta
obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del art. 626.

4.

Por el art. 1736 cc., todos los bienes muebles adquiridos por uno de los
cnyuges, durante la sociedad conyugal, a ttulo oneroso siempre y cuando
la causa de adquisicin o el ttulo es anterior al rgimen.

Hasta ahora, hemos manifestado que la sociedad conyugal, tiene un fondo comn,
un haber social, un acervo social que se puede identificar como un saco donde

42

agregamos lo que vamos a adquirir. Dentro de esos sacos no todos los bienes
entran de la misma manera; hay bienes que ingresan de forma irrevocable,
indefinida y formar parte del haber absoluto.
En cambio, hay otros bienes que si bien forman parte del haber social, no van a
ingresar de manera irrevocable, incondicional, definitiva, porque la sociedad va a
deberle un crdito llamado recompensa y que se har valedero en la liquidacin
de la sociedad conyugal y formar parte de los bienes sociales que administrar el
marido porque es el jefe de la sociedad conyugal (ya veremos que este marido
no va a administrar como estime pertinente, sino que est sujeto a limitaciones,
restricciones que ya veremos).
El grave problema que presenta este rgimen, es que el marido va a administrar
sus propios bienes y los bienes propios de la mujer.
5.

Por el art. 1738, inciso 2 cc. Ingresa tambin al haber relativo de la

sociedad conyugal, la donacin remuneratoria mueble que se hace a uno
de los cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de
la persona servida.
As est establecido, en el art. 1738 inc. 2. "si la donacin remuneratoria es
de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber
recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad".

6.

Por el art. 1736, inciso final cc. Bienes muebles adquiridos por un
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o
ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
As resulta de aplicar el art. 1736, primera parte, en relacin con su inciso
final. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos
en el estudio del art. 1736 cc.

Haber propio
Van a ser bienes propios tanto de la mujer como del marido. Estos bienes propios
de la mujer, los administra el marido y los bienes propios del marido, los administra
el mismo marido.
Bienes propios
Sealamos que la sociedad conyugal constituye un rgimen de comunidad
restringida de bienes. Es restringida porque no todos los bienes que se aportan o
que se adquieren ingresan al fondo social, al fondo comn, hay ciertos bienes que
se incorporan a un haber llamado haber propio, lo que genera que cada cnyuge
tendr un cierto patrimonio propio, personal (ac tendremos un patrimonio social,
el patrimonio propio de la mujer, bienes propios del marido y puede suceder que la
mujer tenga otro patrimonio que es el formado por el patrimonio reservado de la
mujer casada, art. 150 cc.; tambin existen rgimen parciales de separacin de
bienes).

43

Composicin del haber propio

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Los inmuebles que un cnyuge sea dueo al momento de casarse

los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito
los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N 4 inciso 2 cc.)
las recompensas
los aumentos que experimentes los bienes propios de cada cnyuge
los inmuebles subrogados a inmuebles propios o a valores destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio (art. 1727, N 1 y 2 cc.)

Anlisis
1.

Los inmuebles que un cnyuge sea dueo al momento de casarse: no

hay ninguna norma legal que en forma expresa seale que un cnyuge
(est mal ocupada) que antes de casarse que es dueo de un inmueble,
ese inmueble pertenezca al haber propio. Sin embargo, no era necesario
que el cdigo lo dijera, se puede fcilmente inferir, porque ya sabemos que
si el inmueble se adquiere a ttulo oneroso y si se trata de bienes muebles a
ttulo oneroso, pasaran al haber absoluto y si son bienes muebles a ttulo
gratuito, se irn al haber relativo.
Pero si el futuro cnyuge, es dueo de un inmueble antes de casarse, ese
inmueble pasa a ser parte de su haber propio, no forma parte del haber
social.
Ahora bien, puede ocurrir que un inmueble se adquiera durante la vigencia
de la sociedad conyugal y que no entre a formar parte del activo social, de
la masa, sino que del haber propio y aun cuando haya sido a ttulo oneroso;
esta situacin groseramente excepcional (excepcin al art. 1725, N 5
cc.), es a la que se refiere el mentado art. 1736 cc.
Por lo tanto, si tenemos un inmueble y an durante la sociedad conyugal se
ha adquirido a ttulo oneroso, pero la causa o ttulo es anterior al
matrimonio, esos bienes races ingresan al haber propio, sealando esta
norma 7 casos y todos sus nmeros opera sobre la base que se trata de
bienes races, salvo el inciso final del mismo artculo.
Art. 1736, N 1: este nmero consagra 2 situaciones
a.
se produce cuando, al momento del matrimonio, uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido
el plazo para ganarlo por prescripcin, plazo que se cumple durante
la vigencia de la sociedad conyugal, ese bien no es social porque el
ttulo o causa de la posesin ha precedido a la sociedad conyugal,
declarada la prescripcin por sentencia judicial los efectos de la

44

prescripcin operan con efecto retroactivo al momento que empez a

poseerse.
b.

Dice relacin con el contrato de transaccin, el cual puede ser o no

ser un ttulo traslaticio de dominio. Si uno de los cnyuges, antes de
casarse tena un juicio, y durante la sociedad conyugal se pone
extrajudicialmente trmino a ese juicio por medio de la transaccin
ese bien no es social porque la causa o ttulo es anterior a la
sociedad.

Art. 1736, N 2: antes de casarse, marido o mujer, posean pero a ttulo

vicioso (violenta o clandestina, art. 709 cc.), ese vicio se purga o se sanea,
por la ratificacin o por otro remedio legal.
Art. 1736, N 3: aqu tambin tenemos diversas situaciones. Los cnyuges,
en su soltera, celebraron un contrato sobre un inmueble y ese contrato se
declar nulo, ese contrato se resolvi porque se ejerci la accin resolutoria
(art. 1489 cc.), por lo tanto, por el efecto retroactivo de la nulidad o de la
resolucin y la causa o ttulo de adquisicin es anterior a la sociedad
conyugal.
Lo mismo ocurre con la donacin, si se revoca, vuelve al patrimonio del
donante quien era soltero al momento de celebrar el contrato de donacin,
por lo tanto, ingresa al patrimonio propio.
Art. 1736, N 4: recordar el art. 1464, N 4 hay objeto ilcito en los bienes
cuya propiedad se litiga.
Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero,
pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que
alega derechos sobre ese bien, Dictada la sentencia que resuelve el
conflicto a favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la
lecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino
que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el art. 703, inciso
penltimo.
Recordar que el juez debe declararlo litigioso, en virtud del CPC.
Art. 1736, N 5: ac el usufructo (que es un lmite del derecho real de
dominio),
Art. 1736, N 6: si presta un inmueble para la realizacin del negocio para
ponerlo como capital propio y el negocio termina y se le devuelve el
inmueble, no vuelve al haber absoluto porque la causa o ttulo es anterior al
matrimonio.
Art. 1736, N 7: nmero creado por la ley 18.802, la promesa es anterior al
matrimonio, y el contrato definitivo se celebra durante la vigencia de la
sociedad conyugal, no ingresa al haber absoluto porque la causa o ttulo es

45

anterior al matrimonio (la obligacin de hacer fijando el plazo o condicin

que fija la fecha de celebracin del contrato prometido).
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que
la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado
cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La frase
final del N 7: "de acuerdo con el art. 1703, no la estimamos feliz y nos
parece simplemente de ms. Decimos que no es feliz por cuanto puede
ocurrir que la promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza.
En ese supuesto, ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta,
respecto de terceros, de acuerdo al art. 119 del Cdigo Orgnico, y dada la
redaccin de la frase que venimos comentando podra pensarse que en ese
caso esa promesa no produce el efecto del art. 1736, N 7. Por cierto no
creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha querido es
que se trate de una promesa que sea oponible a terceros. Cualquiera fuere
el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales:
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As lo deja de
manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", donde se inicia el inc.
2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal
un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo
de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.
As, se ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma estara
constituido por la asignacin que hace la institucin a un determinado
imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la escritura de compraventa
se otorgue despus (Causa rol 6.849, 6 Juzgado Letras de Concepcin
"Moncada con Ortega". La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo
de 1989 y la confirmatoria de la 1. Corte de Concepcin del 26 de diciembre
de 1989).
b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste
deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del art.
1736, inciso que fue incorporado por la Ley N 18.802.
Inciso final
Dice relacin con que, para que estos bienes incrementen el haber propio,
tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al
haber relativo.
"Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles,
entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa".

46

2.

Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia

de la sociedad conyugal a ttulo gratuito: las fuentes las encontramos en
los arts. 1726, inciso 1 y 1732, inciso 1 cc., que son artculos primoshermanos (de hecho, como dice Somarriva, podra perfectamente no existir
una de ellas y no se echara de menos).
Por lo tanto, todo lo adquirido por donacin, herencia o legatario, engrosa
su haber propio.
Si las cosas son muebles, adquiridas por las formas antes sealadas,
ingresan al haber relativo.

3.

Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en

las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N 4 inciso 2 cc.): en las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, porque
si se celebran durante, lo nico que se puede pactar es rgimen en
participacin en los gananciales y separacin de bienes. Conforme a los
requisitos del art. 1726 cc., estos bienes muebles no ingresarn al haber
social, sino que se van a excluir de esta comunin (haber social), por lo que
formarn parte del haber propio.

4.

Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge:

art. 1727, N 3 cc., es una excepcin al art. 1725 cc., si un bien propio,
forma parte de un haber propio, todos los aumentos que experimente un
bien propio formarn parte del haber propio. Ahora, estos aumentos
pueden deberse a causas naturales, por ejemplo, un aluvin o bien pueden
deberse estos aumentos por la mano del hombre, industria humana (por
ejemplo, edificacin, plantacin, etc.). Sea como sea, el aumento ingresa al
haber propio.
Esta norma no deja de ser particular porque si ingresa al haber propio,
se generan recompensas? Porque ingresan al haber relativo (ya que se
deben recompensas). Es importante leer el art. 1771, inciso 2 cc. Por el
aumento que provenga de causas naturales e independientes de la
industria humana, nada se deber a la sociedad. Pero y si el aumento
es derivado de la industria humana, se debe recompensa? S, a pesar
de que ingrese al haber propio. Esta es una situacin absolutamente
excepcional y as lo consigna el art. 1746 cc.

5.

Las recompensas: los crditos o recompensas que los cnyuges

adquieren contra la sociedad y que harn efectivo en el momento de la
liquidacin.

6.

Los inmuebles subrogados a inmuebles propios o a valores

destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una

47

donacin por causa de matrimonio (fuentes legales: art. 1727, N 1 y 2

y art. 1733 cc.):
Estos 2 nmeros del art. 1727, plantean la adquisicin de un bien raz por 1
de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante el art. 1725 cc., no va a ingresar al haber
social, o sea, no ingresar al activo de la sociedad conyugal. Por lo tanto,
tanto el nmero 1 como el nmero 2 del art. 1727 cc., constituye una
excepcin a la regla del art. 1725, N 5 cc. Esa regla, nos dice que todos
los bienes, adquiridos a ttulo oneroso, durante la sociedad conyugal,
forman parte del haber absoluto. En estos nmeros veremos, cmo un
inmueble, durante la sociedad conyugal, a ttulo oneroso, no entra al haber
social.
Clases de subrogacin: Puede ser de 2 clases:
1.

de inmueble a inmueble: A su vez, puede ser de 2 tipos:

i. Subrogacin de ttulo de permuta: art. 1733, inciso 1, primera
parte cc.
Requisitos
1.
que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio
2.
que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien
propio por otro de forma tal que ese otro ocupe, se site en la
misma calidad jurdica de aqul que fue permutado
3.
que en la escritura pblica de permuta, se exprese el
nimo de subrogar (parte final del inciso 1 del art. 1733 cc.)
4.
que exista una cierta proporcionalidad en el valor de
ambos bienes (art. 1733, inciso 6 cc.)
5.
si el bien raz que se subroga es un bien propio de la
mujer, sta preste su autorizacin (art. 1733, inciso final)
Anlisis
1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz
propio:
Da lo mismo que sea la mujer o el marido, pero debe ser
dueo de un bien propio. No importa la forma en la forma que
haya sido adquirido.
2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien
propio por otro de forma tal que ese otro ocupe, se site
en la misma calidad jurdica de aqul que fue permutado:
esta operacin se hace durante la sociedad conyugal.

48

3. Que en la escritura pblica de permuta, se exprese el

nimo de subrogar (parte final del inciso 1 del art. 1733
cc.): como es un inmueble, se trata de un contrato solemne,
debe hacerse mediante una escritura pblica y adems, en
esa escritura, se debe expresar el nimo de subrogar, el
nimo de subrogar debe ser expreso (manifestacin de
voluntad expresa), ya que es una norma de excepcin.
4. Que exista una cierta proporcionalidad en el valor de
ambos bienes (art. 1733, inciso 6 cc.): debe haber una
cierta proporcionalidad de los valores, porque el bien propio
tiene un valor y el otro bien a subrogar, tambin lo tiene.
De haber alguna diferencia, lo que la ley exige es que exista
una cierta proporcionalidad entre los bienes permutados y se
aplica el inciso 6 del art. 1733 cc:
1 Situacin: el bien raz de Daniela tiene un valor de
$30.000.000.- y el bien raz de Fanny, vale $50.000.000.El saldo a favor o en contra es de $20.000.000.- la mitad de la
finca que ingresa es de $25.000.000.-, entonces el valor en
contra no supera la mitad, por lo tanto hay subrogacin.
2 Situacin: el bien raz de Daniela tiene un valor de
$20.000.000.- y el bien raz de Fanny, vale $60.000.000.El saldo a favor o en contra es de $40.000.000.- la mitad de la
finca que ingresa es de $30.000.000.-, entonces el valor en
contra supera la mitad, por lo tanto no hay subrogacin.
3 Situacin: el bien raz de Daniela se encuentra en Loncura
tiene un valor de $10.000.000.- y el bien raz de Fanny, se
encuentra en Villarica vale $100.000.000.El saldo a favor o en contra es de $90.000.000.- la mitad de la
finca que ingresa es de $50.000.000.-, entonces el valor en
contra supera la mitad, por lo tanto no hay subrogacin.
En estos 2 ltimos casos, la finca pertenecer entonces al
haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar
al cnyuge y conservando ste el derecho de llevar a efecto la
subrogacin, comprando otra finca. O sea, ingresa al haber
relativo. (art. 1733, inciso 6 cc.)

5. Si el bien raz que se subroga es un bien propio de la

mujer, sta preste su autorizacin (art. 1733, inciso final):
requiere de su autorizacin, por el art. 1749 cc.

49

ii. Subrogacin a ttulo de compra (art. 1733 cc.):

Requisitos
1.
que uno de los cnyuges sea dueo
2.
que este bien propio, el cnyuge lo venda y que con el
producto de la venta se compre otro bien inmueble
3.
que en la escritura de venta como de compra (puede ser
una misma o dos), se exprese el nimo de subrogar
4.
que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende con el inmueble que se compra
5.
si el bien raz pertenece a la mujer, preste sta su
autorizacin
Anlisis
El gran problema que ha surgido es que si necesariamente se
debe vender y comprar en ese orden? El profesor Pablo
Rodrguez dice que es factible por el principio de autonoma de la
voluntad, al igual que Somarriva.
El profesor dice que no se puede, no puede haber una
interpretacin extensiva de la materia; no puede haber lo que se
llama en doctrina subrogacin por anticipacin, institucin que
est plenamente vigente en Francia.
1. Que uno de los cnyuges sea dueo:
2. Que este bien propio, el cnyuge lo venda y que con el
producto de la venta se compre otro bien inmueble:
3. Que en la escritura de venta como de compra (puede ser
una misma o dos), se exprese el nimo de subrogar:
4. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende con el inmueble que se compra:
5. Si el bien raz pertenece a la mujer, preste sta su
autorizacin:
2.

De inmueble a valores: Esto, es slo por compra. Somarriva, entre

otros, plantean de que se podra tambin a ttulo de permuta, lo que
tambin sera ir en contradiccin de la norma restrictiva, que no es
posible serlo en forma lata.
El art. 1727, N 2 cc. como puede observarse, el legislador ocupa el
vocablo cosas compradas con lo que estamos demostrando que no
50

puede haber subrogacin de inmueble a valores a ttulo de permuta,

porque lo dira y adems porque se trata de una norma de excepcin.
En las capitulaciones matrimoniales, los cnyuges podran eximir
bienes muebles del haber social, podan establecer que la mujer
dispusiera de una cantidad de dinero o suma peridica, entre otros.
En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio,
puede establecer dineros, montos en valores, con el fin de que con
esos dineros que forman parte del haber propio, el o la cnyuge
compre durante la sociedad conyugal un inmueble, con el dinero
aportado o por la donacin por causa de matrimonio.
Y lo que se va a subrogar, sern esos dineros, esos valores, por el
inmueble que se compra, porque de no existir esta norma del art.
1727, N 2 cc., tendra plena aplicacin el N 5 del art. 1725 cc., es
decir, ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Requisitos
1. que se compre un inmueble con valores propios de uno de los
cnyuges destinado para ello en las capitulaciones
matrimoniales o por una donacin por causa de matrimonio
2. que en la escritura de compra, se exprese que la compra se hace
con los dineros provenientes de esos valores, o sea, los
establecidos en las capitulaciones matrimoniales y que se
exprese el nimo de subrogarlo
3. que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el bien que
se adquiere (art. 1733, inciso 6 cc.)
4. si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su
autorizacin.
PASIVO CONYUGAL
En el caso de que el pasivo analice las relaciones entre la sociedad conyugal y
terceros, estaremos en presencia de obligacin a las deudas. En el caso que el
pasivo analice las relaciones domsticas, internas, entre la sociedad conyugal y
los cnyuges, estaremos en presencia de la contribucin a las deudas.
Cuando hablemos de pasivo absoluto o real versus el pasivo relativo, estamos
refirindonos a deudas que la sociedad conyugal paga y paga sin derecho de
recompensa, es decir, esa deuda que paga la sociedad es una deuda social tanto
desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, como desde el punto de
vista de la contribucin a las deudas.
La sociedad paga y soporta la deuda.-

51

En cambio, una deuda va a integrar el pasivo aparente o pasivo relativo cuando la

sociedad la paga, pero no tiene por qu soportarla y, por lo tanto, entonces la
sociedad conyugal adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se
trate que se har efectiva al momento en que la sociedad conyugal se disuelva.
En este sentido, la deuda desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, es
social pero desde el punto de vista de la contribucin a las deudas, la deuda es
personal del cnyuge.
El activo: art. 1725 cc.
El pasivo: art. 1740 cc.
Pasivo absoluto
Lo integran todas las deudas u obligaciones que son sociales tanto desde el punto
de vista de las obligaciones como de la contribucin a la deuda, o sea, aqu la
sociedad conyugal paga y soporta (paga sin derecho a recompensa).
El art. 1740, tiene 5 nmeros (menos el 3, que es pasivo relativo) son pasivo
absoluto.
Anlisis art. 1740 cc.
Art. 1740, N 1: este nmero, es la contrapartida del art. 1725, N 2 cc., porque en
este ltimo resulta justificable que si la sociedad se hace dueo de los frutos, de
los bienes sociales y de los bienes propios, es lgico que tambin deba asumir,
por una razn de justicia, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad
o contra los cnyuges.
Ej: un canon de arrendamiento de un inmueble social o propio, ingresan al haber
absoluto y por lo tanto, es razonable que la renta de arrendamiento que se debe
pagar debe pagarla y soportarla la sociedad conyugal.
Como dice Ramos Pazos, si uno de los cnyuges estando soltero, celebr un
contrato de mutuo y los pagos los hace durante la sociedad conyugal, los
intereses sern de cargo de la sociedad conyugal.
Por lo tanto, no es ms que una contrapartida del art. 1740, N 1 del art. 1725, N
2 cc.
Art. 1740, N 2, inciso 1: las obligaciones que contraiga el marido, segn
veremos, pueden ser obligaciones que formen parte del pasivo absoluto,
llammoslas obligaciones sociales, pero tambin las puede contraer a nombre
propio deuda personal la que, segn veremos en el nmero 3, la sociedad la
paga pero no debe soportarla (forma parte del pasivo relativo).
Quin contrae estas obligaciones? El cdigo comete el error de establecer
dentro del matrimonio en vez de decir durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
1.

El marido
52

2.
3.

la mujer autorizada por el marido

la mujer con autorizacin judicial, siempre y cuando no fueren personales
(deben ser deudas sociales)

No son los nicos casos los que seala el nmero 2, en otras palabras, existen
otros casos en que la sociedad conyugal puede obligar o contraer deudas sociales
y no estn contempladas en este numeral (art. 1749, inciso 6).
4.
5.

las deudas contradas por la mujer con mandato del marido

deudas en el marido y mujer, en que se obliguen en forma conjunta,
solidaria o subsidiariamente

.
Art. 1740, N 2, inciso 2: este inciso segundo dice relacin con el pago de deudas
generadas por contratos accesorios, con la misma limitacin, es decir que no sean
obligaciones personales (que el contrato accesorio provenga de una obligacin de
carcter social), al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el
marido.
a.
b.

Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una

obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad conyugal
est obligada al pago de esta deuda, la paga y la soporta.
El problema se genera, cuando el marido garantiza con fianza, prenda o
hipoteca una obligacin propia o ajena. La sociedad es obligada con la
misma limitacin, que se trate de una obligacin social y no personal.

Art. 1740, N 4: entenderemos por cargas o reparaciones usufructuarias todas

aquellas que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa.
Este es artculo tambin es contrapartida del art. 1725, N 2 cc.
Art. 1740, N 5: los gastos
a.
b.

Gastos de mantenimiento de los cnyuges: es

contrapartida del art. 1725, N 1 cc. (esto resulta obvio, ya que forman
parte del haber absoluto, sean parte del pasivo absoluto)
Gastos
de
mantenimiento
educacin
y
establecimiento de los descendientes comunes: existe un artculo que no es
tan trascendental que es el art. 1744 cc. Cuando el cdigo ocupa la palabra
expensas significa gastos. Y los gastos que demande un hijo o hija,
sern ordinario u extraordinario.
Los padres estn obligados a pagar la carrera? Obligacin de los
padres que dura hasta los 28 aos.
Es obligacin de los padres establecer al hijo despus de los 28
aos? No, no est obligado a establecerlo.

53

c.
d.

Se mirarn como carga familiar los alimentos que

uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes
El inciso final, consagra otra situacin de pasivo
absoluto, el pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales
debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio.
Esto lo analizaremos, cuando veamos el art. 167 cc., a propsito de las
separaciones parciales.

Pasivo relativo
Vamos a terminar el pasivo hablando del pasivo relativo o tambin llamado pasivo
aparente. Este pasivo va a estar formado segn ya dijimos por todas aquellas
deudas u obligaciones que la sociedad conyugal va a pagar, pero que en definitiva
no va a soportar el pago y que va a crear un derecho de recompensa que se va a
hacer efectivo al momento de la disolucin de la sociedad conyugal.
Ac el tema ya no va de la obligacin a las deudas, sino que va de la
contribucin a las deudas. Son obligaciones, son deudas que no son sociales,
sino que por el contrario son deudas de carcter personal y es por eso que si bien
la sociedad las paga en un primer momento no es menos cierto que no las debe
soportar.
Este pasivo tambin se encuentra establecido en el artculo 1740 cc., slo que el
nico nmero que atae a l es el nmero tercero, o sea, las deudas personales
de cada uno de los cnyuges. Y agrega el nmero 3 quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello, que es lo mismo
que decir que la sociedad va a adquirir un crdito o recompensa en contra de
aqul de los cnyuges que tiene esa deuda personal y que la sociedad paga.
Vamos a tener aqu a las deudas personales de cada uno de los cnyuges.
Art. 1740. N 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en
ello;
El punto es determinar cules son las deudas personales de los cnyuges, porque
el cdigo no dice cules son las deudas personales, no lo indica.
Deudas Personales
A. Todas las deudas contradas antes del matrimonio (obviamente son personales
aunque las pague la sociedad conyugal)
B. Todas aquellas deudas u obligaciones contradas durante la sociedad conyugal
que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges
C. Todas las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por delito
o cuasidelito uno de los cnyuges (Art. 1748 cc.)

54

Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella
hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn
delito o cuasidelito.
Aqu tenemos una clara recompensa que deben pagar los cnyuges a la sociedad,
porque por culpa grave o por dolo causan un perjuicio a los bienes sociales o bien
con una multa. Ejemplo: su seora se paso una luz roja. Reparaciones
Pecuniarias: lo choca y debe reparar el auto chocado o que fuere condenado por
delito o cuasidelito; stas son deudas plenamente personales.
Sntesis
Hemos estudiado todo lo que es el activo y pasivo de la sociedad conyugal.
Hemos visto en el activo de que no todos los bienes ingresan de la misma manera,
hay bienes que ingresan en forma irrevocable y en forma definitiva al haber social
y la sociedad conyugal no debe ninguna recompensa. En cambio, hay otros
bienes que ingresan de manera provisoria al haber social y la sociedad debe
pagar una recompensa al cnyuge aportante o adquirente. Junto a ello, hemos
visto que los cnyuges tienen un haber propio que no ingresa al haber social y
que ingresa a un tubo de ensayo que es mi patrimonio, respecto de esos bienes
cada cnyuge tiene la administracin y el dominio de lo suyo.
Junto a esto tenemos el pasivo que est compuesto por deudas, obligaciones,
dbitos que la sociedad siempre va a pagar, el tema est en cundo la sociedad
soporta. La sociedad debe pagar las deudas sociales, las del art. 1740 cc., menos
las del N 3 que pagar pero con derecho a recompensa al momento de la
liquidacin de la sociedad conyugal.
TODO ELLO CONFORMAR EL PATRIMONIO. Y al juntar el haber relativo y el
pasivo relativo y eso degenerar en LAS RECOMPENSAS.
LAS RECOMPENSAS
El profesor Ren Ramos define en su libro de Derecho de Familia a la
recompensa de la siguiente manera, sostiene que es un conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte las
cargas que en derecho le empecen.
Somarriva tiene otra definicin (ms corta) son los crditos que el marido, la
mujer y la sociedad pueden reclamarse recprocamente al momento de
liquidar la sociedad conyugal.
Al hablar de puede ya que los cnyuges pueden renunciar a las recompensas, ya
que se pueden renunciar a los derechos segn el art. 12 cc.
Al estudiar las recompensas no podemos dejar de lado el artculo 1734 cc. Este
es un artculo que ya hemos visto, est modificado por la ley 18.802 y tuvo por

55

objeto fundamentalmente cambiar lo que era el sistema de entregar una

recompensa, de cambiar un sistema exclusivamente nominal a un valorismo.
Esto consiste, primero, en que todas las recompensas se van a pagar en dinero.
Y lo importante, he aqu el cambio del cambio del art. 1734 cc., de tal manera dice
el artculo que la suma pagada tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo que
la que tena al momento de generarse la recompensa.
Recompensas debidas por uno de los cnyuges a la sociedad
Ejemplos:
1. cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges (art.
1740 N 3 cc.)
2. Uno de los cnyuges adquiri a ttulo gratuito una herencia o legado y quin
pag las deudas hereditarias y testamentarias fue la sociedad
3. Porque la sociedad conyugal pag multas y reparaciones pecuniarias a que
uno de los cnyuges fue condenado a delito o cuasidelito (art. 1748 cc.)
4. Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a
otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog
(art. 1733, inc. 3)
5. Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien
propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio
se construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado
por el art. 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda
clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que
este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber
slo el importe de stas"
6. Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no
sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747)
7. Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748)
8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un
bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el
precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con
bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inciso
final) (este caso fue agregado por la Ley N 18.802).
Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge
1. las especies muebles que cada cnyuge aport a la sociedad a ttulo gratuito
(art. 1725 N 3 cc.)
2. el Dinero y las cosas fungibles a ttulo gratuito que los cnyuges aportaron o
adquirieron durante la sociedad conyugal (art. 1725 N 4 cc.)

56

3. en la subrogacin de inmueble a inmueble, tanto a ttulo de permuta como a

ttulo de compra, cuando el bien inmueble adquirido es de mucho ms valor
que el inmueble propio del cnyuge (ah no hay subrogacin) (art. 1733 inciso
6 cc.)
4. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes
propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art.
1744, inc. 1).
5. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio
de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro
bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del
cnyuge. As lo dice el art. 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor,
salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla
el art. 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida;
corno en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior";

Recompensas debidas por los cnyuges entre s

Ac un cnyuge deber recompensa al otro cnyuge cuando se ha beneficiado
indebidamente a su costa o cuando con dolo o culpa grave le cause perjuicio.
Algunos casos:
1. Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro
cnyuge
2. Cuando con un bien propio del cnyuge se hacen reparaciones o mejoras en el
bien propio del otro cnyuge
3. Cuando un cnyuge con dolo o culpa grave causa perjuicio o dao en los
bienes del otro cnyuge. Ej: un incendio provocado en el bien propio del otro
cnyuge (Art. 1771 inciso 2 cc.). Otra cosa, es preguntarnos si este dolo cabe
en la responsabilidad civil contractual o extracontractual (RESPONDER).
En este caso, el incumplimiento negligente confiere al cnyuge dueo de
los bienes (tal como acreedor) el derecho a exigir la indemnizacin
correspondiente de los perjuicios directos e indirectos (recompensa).
Esto, toda vez que mientras el cnyuge no cause ningn perjuicio o dao
en los bienes del otro, no le debe recompensa alguna al cnyuge dueo
quien deber sufrir los daos. Pero, en el caso de que el otro cnyuge
con dolo o culpa grave cause perjuicio, su responsabilidad se ve
agravada, es decir, equiparando los efectos jurdicos del dolo y la culpa
grave (que no son lo mismo), las consecuencias jurdicas de la
responsabilidad del cnyuge provocador del dao ser la del art. 1558 cc.
A esta conclusin, adhieren Ducci, Fueyo, Meza, Stitchkin, Barros
Errzuriz y Abeliuk, concibiendo estos 2 ltimos el dolo y la culpa grave,
como un efecto agravatorio que el deudor doloso o gravemente
negligente debe responder por los perjuicios ocasionados a la cosa en

57

poder suyo mientras el acreedor est en mora de recibirla, segn

expresamente disponen los art. 1660 y 1827 cc., (efectos de la mora del
acreedor), pudiendo sumarse las aplicaciones del art. 1771 cc., entre
otros.
La mayora de la doctrina se encuentra conteste en el hecho de que, en
este caso, se tratara de una agravacin de la responsabilidad
contractual.
Cmo se prueba la recompensa? En un principio, el que alega la existencia de
una recompensa deber probarla, lo cual no es sino la aplicacin del artculo 1698
cc. Se puede probar por todos los medios que la ley franquea, salvo uno, el de la
confesin, el artculo 1739 en su inciso segundo establece, precisamente, tal
limitacin.
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolucin,sepresumirnperteneceraella,amenosqueaparezcaose
pruebelocontrario.
Niladeclaracindeunodeloscnyugesqueafirmesersuyaodebrsele
una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn
suficienteprueba,aunquesehaganbajojuramento.
La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de
ganancialesoensusbienespropios,enloquehubierelugar.
Tratndosedebienesmuebles,lostercerosquecontratenattulooneroso
con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin
questospudierenintentarfundadaenqueelbienessocialodelotro
cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de
buenafelaentregaolatradicindelbienrespectivo.
No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del
contratofigureinscritoanombredelotrocnyugeenunregistroabierto
al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades
annimas,naves,aeronaves,etc.
Sepresumequetodobienadquiridoattuloonerosoporcualquieradelos
cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin,sehaadquiridoconbienessociales.Elcnyugedeberpor
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal.

ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Esta materia fundamentalmente abarca desde el artculo 1749 hasta el artculo
1763 cc. La administracin de la sociedad conyugal admite una gran clasificacin:

Administracin Ordinaria (arts. 1749 1757 cc.)

o Bienes sociales
o Bienes propios de la mujer

58

Administracin extraordinaria (arts. 1758 1763 cc.)

o La mujer
o Un tercero llamado curador de bienes
o Art. 138 y 138 bis.

Cuando estemos en la administracin ordinaria nos vamos a encargar de ver

cmo se administran ordinariamente los bienes sociales y cmo se administran los
bienes propios de la mujer.
ADMINISTRACIN ORDINARIA
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, tanto de los bienes sociales
como de los bienes propios de la mujer corresponde nicamente al marido. De
hecho, el art. 1749 cc., lo dice expresamente el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer
Observemos lo que dice el art. 1752 cc.
Art. 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
Aqu hay un error, esta referencia no es al artculo 145 sino que al artculo 138 cc.,
que es un problema que se origin luego de la dictacin de la ley 19.335 (es decir,
la mujer no tiene nada que decir al respecto).
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones
que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales.
Si bien la ley 18.802 le otorg plena capacidad a la mujer casada en sociedad
conyugal (porque antes era incapaz relativa).
Administracin de los bienes sociales.
Por lo tanto, el cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo
1749 cc., norma que sienta un principio, cual es, que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal. Pero el marido no puede hacer lo que quiera, el marido est
sujeto a ciertas restricciones, a ciertas limitaciones:
- Las establecidas en capitulaciones matrimoniales, y
- Las establecidas en el prrafo tercero del ttulo 22 del libro IV (1749 y
siguientes)
No estudiaremos las limitaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales,
porque ellas se vern caso a caso particularmente. Estudiaremos las establecidas
en el prrafo tercero del ttulo 22 del libro IV (1749 y siguientes).

59

Limitaciones del marido en la administracin de los bienes sociales (ttulo II

prrafo tercero del libro IV (art. 1749 y siguientes del cc.)
Estamos analizando la administracin de la sociedad conyugal, la cual lleva la
administracin el marido.
Existe un proyecto de ley en el congreso para efectos de modificar la forma de
administracin y hacer que la mujer administre sus propios bienes y dejar los
bienes sociales en administracin del marido.
Las limitaciones que tiene el marido estn dada no slo en las capitulaciones
matrimoniales y en las reglas del titulo 2 del libro 4to, art. 1749 cc.
Por lo tanto, respecto de todos los actos que no digamos a continuacin, el marido
puede hacer lo que estime pertinente respecto de ellos y para los que a
continuacin se sealan, el marido tiene limitaciones sealadas en el art. 1749 cc.:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

para enajenar voluntariamente bienes races sociales. Por lo tanto, los

bienes muebles puede enajenarlos o gravarlos y tambin sobre los bienes
propios.
para gravar voluntariamente bienes races sociales
para prometer enajenar o gravar bienes races sociales
para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que le correspondan a la mujer
para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales.
Se refiere a los bienes muebles y races.
para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales urbanos
por ms de 5 aos o bienes races sociales rsticos por ms de 8 aos
para otorgar avales o constituirse en deudor solidario, fiador u otorgar
cualquiera caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.

Para todos estos casos sealados, el marido requiere de autorizacin de la

mujer y, en subsidio, del juez. Si se ejecutan todos los actos que hemos
recin sealado sin la autorizacin de la mujer, ya veremos la sancin.
Para todos estos actos, el marido necesita de la autorizacin de la mujer. Para
todo lo dems, que no se haya dicho, no necesita autorizacin para la mujer.
Ley 18.101 sobre arrendamientos
Bienes races urbanos: se sitan dentro de los lmites de la ciudad
Bienes races rsticos: todos los dems son rsticos
Autorizacin de la mujer

60

Es de Perogrullo que esta autorizacin es la necesaria para que el marido celebre

los actos sealados anteriormente.
La autorizacin de la mujer debe ser:
1.

Especfica: se entiende por tal, la autorizacin que da para celebrar un

determinado acto o contrato en circunstancias y condiciones tambin
determinadas. Por lo tanto, la autorizacin no puede ser genrica o
manifestarse la voluntad sin describir, individualizar, identificar el acto o
contrato del que se trate; debe sealar que es lo que autoriza.

2.

Solemne: la solemnidad debe contar por escrito o por escritura pblica si el

acto exigiere esta solemnidad, en eso se traduce la solemnidad.
Ej: enajenacin de un bien raz social, va precedido de una escritura pblica
que contiene una compraventa (art. 1801 cc.).
O bien interviniendo expresamente en el acto, lo que nos lleva a la siguiente
caracterstica.

3.

Intervenir personalmente o a travs de mandatario: personalmente,

cuando en la misma escritura la mujer aparece autorizando.
Por medio de mandatario, a travs de un mandato especial por escrito o
por escritura pblica.
Esta autorizacin de la mujer, puede que no la otorgue y si no lo hace, y si
se niega, entonces la autorizacin podr ser suplida por el juez, previa
audiencia a la que ser citada la mujer si esta la negare sin justo motivo o
bien, la mujer estuviera impedida de entregar la voluntad.
Ej. La menor edad, demente, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio.
Ser el juez de familia, art. 8 ley 19.968.

4.

La autorizacin debe ser previa a la autorizacin de la celebracin del

acto o contrato: podra ser tambin coetnea, segn el profesor.
El nico acto en que no se puede suplir la autorizacin de la mujer, es en la
donacin de bienes sociales.
La autorizacin de la mujer atorgada con posterioridad constituira
una ratificacin

Tan cierto es que el marido es el administrador de los bienes sociales que los
siguientes 4 artculos 1750, 1751, 1752 y 1753, no son sino un corolario de lo
prescrito en el inciso primero del art. 1759 cc.
Qu sancin existe si es que el marido ejecuta o celebra cualquiera de los
actos o contratos que hemos sealado sin autorizacin de la mujer?
La nulidad relativa, esto, por cuanto estamos en presencia de requisitos que
estn dados en razn de la naturaleza calidad o estado de las personas que lo
ejecutan o celebran.
61

Estos actos que requieren la autorizacin de la mujer y que ella no ha concurrido a

prestar autorizacin, generan nulidad relativa, salvo 2 excepciones:
1.

El art. 1757. La situacin del arriendo o ceder la tenencia de bienes races

sociales urbanos por ms de 5 aos o bienes races sociales rsticos por
ms de 8 aos. Sancin inoponibilidad (ineficacia respecto de un
tercero, es un derecho nacido como consecuencia de la nulidad de la
celebracin de un acto o contrato, Daniel Bastian, autor francs).-

2.

El art. 1757. La situacin del marido para otorgar avales o constituirse en

deudor solidario, fiador u otorgar cualquiera caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros. La sancin ser obligar sus
propios bienes.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

A partir del art. 1754 cc., tenemos la administracin del marido que hace de los
bienes propios de su mujer.
Y si es que la ley ha contemplado limitaciones al marido para administrar los
bienes sociales, con mayor razn podremos encontrar restricciones en la
administracin de los bienes propios de la mujer, o sea, bienes que no son del
marido sino de su cnyuge.
Nos debe quedar absolutamente claro que la mujer casada en sociedad conyugal
no puede administrar sus bienes propios. Por eso es que el inciso final del art.
1754 cc., no seala lo que nos indica (leerlo).
Sancin si es que lo hace, la verdad es que sobre este tema existe controversia
respecto de las sanciones.
Para el profesor Fernando Rozas, estamos en presencia de una norma prohibitiva
y como tal, los actos que la ley prohbe son nulos y sin ningn valor, y como
adolece de objeto ilcito la sancin ser nulidad absoluta.
Sin embargo, hay otra parte de la doctrina, Pablo Rodrguez Grez, que sostiene
que no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que sera imperativa
de requisito y que lo que ocurrira sera una nulidad relativa (postura minoritaria).
La jurisprudencia, ha entendido que estamos en presencia de una nulidad
absoluta.
Puede el marido sobre los bienes de su mujer hacer lo que quiera?
No, hay una serie de limitaciones o restricciones a las facultades del marido y se
requerir atencin de la mujer:

62

1.

Para aceptar o repudiacin de una herencia o legado de la mujer (art. 1225

cc). Si se acepta o repudia sin la autorizacin de la mujer (es decir,
omitiendo este requisito), estamos en presencia de la nulidad relativa.

2.

Para aceptar o repudiar una donacin. Debe expresar la voluntad el marido

con autorizacin de la mujer (art. 1411 cc.)

3.

El nombramiento de un partidor en bienes en que la mujer tenga inters

(art. 1326 cc.)

4.

La provocacin de la particin de bienes en que tenga inters la mujer (art.

1322 cc.)

5.

El arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales urbanos por ms

de 5 aos o bienes races sociales rsticos por ms de 8 aos, sin
autorizacin de la mujer. Sancin inoponibilidad (art. 1757 cc.)

6.

Para enajenar o gravar bienes races propios de la mujer (art. 1754 cc.)

Todo lo anterior, salvo el inciso final del art. 1754 cc.

La sancin para todos los numerales, es la nulidad relativa, salvo en el caso del
N 5.
Cmo se presta esta voluntad o autorizacin?
1.
la autorizacin de la mujer debe ser especfica
2.
es solemne entregada por escritura pblica o interviniendo en el acto o
contrato de cualquier modo
3.
tambin la puede prestar por mandatario a travs de mandato especial por
escritura pblica
4.
en cuanto a la autorizacin supletoria del juez, aqu, en los bienes propios,
slo cuando la voluntad de la mujer no puede ser prestada, es decir, se
encuentre imposibilitada de hacerlo.
Titulares de las sanciones: la mujer, sus herederos y legatarios (art. inciso ltimo
y penltimo del art. 1757 cc.)
Explicacin del art. 138 y 138 bis.
En este tema, hay que necesariamente analizar 2 disposiciones legales, una del
art. 138 cc. y la del 138 bis cc.
Sabemos que la mujer no tiene ninguna participacin en la administracin de sus
bienes propios, y el marido administra pero no lo hace de una manera libre, de una
manera que le plazca, sino que todo lo contrario. Lo que ocurre es que la ley le
impone una serie de limitaciones que ya hemos visto, de hecho el art. 1754, inciso
final cc., prohbe (en trminos bastante relativos) a la mujer enajenar, gravar,
arrendar o ceder la tenencia de bienes de su propiedad que administre el marido
63

En el art. 138 bis fue interpuesto, fue creado por la ley 19.335 del 23 de
septiembre de 1994, y viene a constituir una tabla de salvacin a aquel marido
que, de manera injustificada, se negare a ejecutar o celebrar actos o contratos
respecto a bienes propios de la mujer. Hasta antes del ao 1994, la mujer haca lo
que el marido deca; hoy la mujer, ante la negativa injustificada del marido puede,
con autorizacin de la justicia, ejecutar o celebrar un acto o contrato que el marido
se niegue y le permite actuar por s sola, por s misma.
Por eso, toma relevancia la norma en cuestin porque estamos en presencia de
un artculo que le va a permitir a la mujer ejecutar o celebrar actos que de otra
manera le hubieran sido imposible de poder realizar y aqu la disposicin del inciso
final del art. 1754 cc.
Por lo tanto, lo que la mujer har ante esta negativa injustificada, no es otra cosa
que pedir la autorizacin al juez para poder ejecutar o celebrar los actos y
contratos que el marido se niega y autorizarla a actuar por s misma sobre sus
bienes propios.
Qu juez ser el que autoriza? (buscar respuesta) El Juez de Familia, de
acuerdo al art. 8 de la ley 19.968.Qu es lo que autoriza el juez?
El inciso segundo es suficientemente claro para hacernos entender que en este
caso (en el caso que el marido se niegue injustificadamente), la mujer obligar
slo sus bienes propios, el activo de su patrimonios reservados o especiales (art.
150, 166 y 167).
No obligar el haber social ni a los bienes propios del marido, a menos que el acto
haya reportado beneficios a la sociedad conyugal o al marido, porque, en tal caso
obligar hasta la concurrencia de tal beneficio.
El art. 138 cc., lo veremos a propsito de la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Esta materia est establecida en el art. 1758 al 1763 cc. y debe necesariamente
ser concordada con el art. 138 cc. (no se pueden estudiar por separado).
Esta administracin extraordinaria, la vamos a definir acorde al concepto de
Alessandri y vamos a decir que es la que ejerce la mujer como curadora de
bienes del marido por su incapacidad o ausencia de ste o un tercero en el
mismo caso.
Anlisis conceptual
Por lo tanto, lo que caracterizar esta administracin es que la administracin de
la sociedad conyugal va a ser ejercida por la mujer o bien, por un tercero.

64

Ahora bien, esta administracin extraordinaria se tipifica por el hecho de que quien
la detenta, quien la ejerce, es el curador del marido o curador de sus bienes que
podr ser o no la mujer; lo normal es que sea la mujer pero puede ser un tercero.
Sin embargo, resulta en extremo relevante sealar que esta administracin
extraordinaria podr ser ejercida por la mujer no por el hecho de ser la mujer
sino por las circunstancias de ser la mujer nombrada curadora del marido o
curadora de sus bienes.
Anlisis del art. 138 cc.
1.

Inciso primero: Cuando haya un impedimento, es un impedimento de larga

o indefinida duracin. Ntese que el cdigo pone ejemplos: interdiccin
(demencia, prodigalidad); prolongada ausencia, desaparecimiento (la
ausencia va a ser una situacin de hecho que resolver el juez), y producto
de estos casos, la mujer o un tercero va a ser nombrado curador y por ese
hecho, consecuencialmente va a tener la administracin extraordinaria (es
ipso iure pero no es por s).

2.

Inciso segundo: se da cuando el impedimento no es de larga o indefinida

duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y de los propios que administra el marido, con
autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio.

3.

Inciso tercero: da cuenta al inciso segundo, la mujer ha actuado con

autorizacin del juez y es como si hubiere actuado el marido, por lo que
obliga al marido en sus bienes, en los bienes sociales y de los bienes
propios, hasta la concurrencia del beneficio particular que reportare del
acto.

Art. 1758 cc., quiere decir, entonces que la administracin extraordinaria, es la que
procede en los casos en que por incapacidad (interdiccin) o larga ausencia del
marido, ste no puede ejercerla.
I.

Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria

Cuando se le ha nombrado un curador al marido, en los siguientes casos:
1.
menor de 18 aos
2.
en caso de interdiccin del marido (demencia, prodigalidad,
sordomudez)
3.
por larga ausencia sin comunicacin con la familia
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la
conceda: cumplido los requisitos recin sealados, discernida la curatela,

65

ofrecida la fianza, realizado el inventario, el curador nombrado tiene de

pleno derecho la administracin extraordinaria. De hecho el art. 1758 cc., lo
dice.
II.

Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la

mujer
Aqu la mujer es declarada curadora del marido:
1.
cuando el marido es declarado demente (art. 462, N 1)
2.
Sordomudo (art. 470 cc)
3.
Menor edad
4.
ausencia (art. 475 cc.)

III.

Casos en que la administracin extraordinaria puede ser ejercida por

un tercero
1.
2.

en el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir el

cargo de curadora de su marido.
cuando el marido sea declarado interdicto por disipacin, porque
en ese caso la mujer no puede ser curadora del marido interdicto,
porque el art. 450 cc., lo prohbe.

(*) Ahora bien sucede que el art. 1762 cc., le permite a la mujer que no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un tercero curador podr pedir la separacin
judicial de bienes.
IV.

Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal
Para estudiar las facultades con que se lleva a cabo esta administracin, es
necesario distinguir si la administracin la ejerce un tercero o la ejerce la
mujer.
a.

Administracin extraordinaria por un tercero

En tal evento, se aplicarn las disposiciones de los tutores y
curadores (art. 390, 427, 489 y 490). En otras palabras, las normas
del prrafo IV, del ttulo 22 del libro 4 no se van a aplicar.

b.

Administracin extraordinaria hecha por la mujer

Aqu nos vamos a enfrentar con 2 problemticas:
b.1
cmo administra los bienes sociales
La regla de oro, est dada en el inciso 1 del art. 1759 cc., es decir,
con las mismas facultades que el marido y esto significa que la mujer
tendr una serie de limitaciones:

66

1.

para enajenar o gravar voluntariamente, prometer gravar o

enajenar bienes races sociales, requerir autorizacin del
juez con conocimiento de causa (art. 1759, inciso 2 cc.)

2.

para disponer entre vivos, a ttulo gratuito, de bienes

sociales, salvo aquellos establecidos en el art. 1735 cc. que
son donaciones de poca monta (art. 1759, inciso 3 cc.)

3.

para constituirse aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar

cualquier otra caucin respecto de terceros, requerir
autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759,
inciso 6 cc.)

4.

para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes

races sociales urbanos por ms de 5 aos y de 8 aos para
los bienes races rsticos (art. 1761 cc.).

Sanciones
En el caso N 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa y la accin le
corresponde al marido o a sus herederos o legatarios.
En el caso N 3, obliga sus bienes propios.
En el caso N 4, inoponibilidad.
El art. 1759 y 1761 cc., nos establecen limitaciones, restricciones
que la mujer, administradora extraordinaria, no puede hacer sino
con autorizacin del juez con conocimiento de causa o previo
informe de utilidad. Respecto de todos los dems actos que no
estn expresamente vedados por esas 2 disposiciones, los actos y
contratos celebrados con la mujer administradora, se entienden
ejecutados por el marido y por lo tanto, obligan a la sociedad y al
marido y a la mujer, slo cuando le haya reportado beneficios (art.
1760 cc.)
La mujer va a tener y gozar de las mismas facultades que tena el
marido en la administracin ordinaria y por lo tanto, hay que
repasar la materia ya estudiada.
b.2
cmo administra los bienes propios del marido
La mujer los administrar conforme a las reglas de las curaduras
(art. 1759, inciso final cc.)
Y como va a administrar los bienes propios del marido conforme a
estas reglas, entonces la mujer est administrando bienes de un
tercero y tendr que rendir cuentas (art. 415 cc., inciso primero).
V.

Trmino de la administracin extraordinaria

67

El art. 1763, establece que, cesando la causa que origina o que ha

originado la administracin extraordinaria, ya sea por que el marido
recuper la capacidad, o regres de su ausencia, el marido recobrar la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal, previo decreto judicial, es
decir, debe haber un juez que seale que el marido lo recobrar.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Lo que estudiaremos, sern causales que ponen trmino al rgimen societario,
ponen trmino a la sociedad de bienes. Alguna de estas causales establecidas en
el art. 1764 cc., necesariamente van a originarse producto del trmino del
matrimonio, o sea, termina el matrimonio, se termina la sociedad conyugal.
Cuando as sea, estaremos en presencia de las llamadas causales
consecuenciales, por ejemplo, la muerte.
Otras, permitirn slo el trmino, la disolucin de la sociedad conyugal como
rgimen marital (slo eso). El matrimonio seguir gozando de buena salud, pero
se acaba el rgimen y vendr otro rgimen que ser de separacin de bienes o
participacin en los gananciales; cuando as ocurra estaremos en presencia de las
llamadas causales directas o por va principal.
El art. 1764 cc., establece las causales por las cuales la sociedad conyugal se
disuelve.
Concepto: son todos aquellos hechos o actos jurdicos que ponen fin a la
sociedad de bienes.
Muchas veces, las causales que analizaremos, van a poner fin a esta sociedad
conyugal sin afectar el matrimonio, o sea, en estos casos, se termina el rgimen
pero el matrimonio contina. En otros casos, tales causales van a poner trmino
no slo al rgimen sino que tambin al matrimonio. En el primero de dichos casos
vamos a hablar de causales por va principal y en el segundo, por va
consecuencial.
En cada uno de los casos, nosotros diremos por va principal o consecuencial.
1Porladisolucindelmatrimonio;
2Porlapresuncindemuertedeunodeloscnyuges,segnloprevenido
enelttuloDelprincipioyfindelaspersonas;
3 Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de
bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los
bienesnocomprendidosenella;
4Porladeclaracindenulidaddelmatrimonio;
5Porelpactodeparticipacinenlosganancialesodeseparacintotal
debienes,segnelTtuloXXIIAdelLibroCuartoyelartculo1723.

N 1:

Las causales de disolucin de matrimonio, estn en la ley de matrimonio

civil, especficamente en el art. 42 de dicha ley. Por va consecuencial.

N 2:

Nos habla de la presuncin de muerte. Nos habla del art. 43 de la ley de

matrimonio civil o el art. 84 del cc. La causal es el decreto que concede la
68

posesin provisoria o definitiva del cnyuge desaparecido. La regla

general, son 10 aos fijados desde la fecha de las ltimas noticias. Si la
persona tiene ms de 70 aos, a los 5 aos, el matrimonio se disuelve
(por las expectativas de vida del sujeto). Tambin, en el caso de recibir
herida de guerra u otro peligro semejante sin saber noticias de la persona,
despus de 5 aos. El mismo caso, en el caso de aeronaves perdidas o
sismo.
N 3:

Este nmero contempla 2 casos:

1. Sentencia por separacin judicial cul separacin judicial? Las 2.
2. Separacin parcial de bienes

N 4:

La sentencia que declara la nulidad de matrimonio.

N 5:

La sentencia firme que declara el divorcio

N 6:

Por el pacto de separacin total de bienes o

N 7:

Por el pacto de separacin en los gananciales

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal

Qu pasa cuando la sociedad conyugal se disuelve por cualquiera de las
causales del art. 1764? Qu pasa con los haberes absolutos, relativos, propios y
los gananciales? El marido sigue administrando? La mujer puede administrar?
1.

Se genera entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los

herederos del difunto, un estado de indivisin que ser necesario liquidar,
partir. Al legislador no le gusta la indivisin.

2.

Queda fijado de manera irrevocable el activo y pasivo social.

3.

Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes propios de
los cnyuges

4.

Se debe proceder a liquidar la sociedad conyugal

5.

La mujer, en caso que no haya renunciado a los gananciales en las

capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora

Anlisis
1.
Se genera entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto, un estado de indivisin que ser necesario liquidar,
partir
La sociedad conyugal se termina y la sucede una comunidad (indivisin), en
forma universal, que tiene activo y pasivo. Durante la vigencia de esa
sociedad conyugal, el marido administr los bienes sociales con amplios
69

poderes, no obstante las limitaciones, pero ya no puede seguir

administrando porque la sociedad conyugal se termina y, por lo tanto, como
se genera una comunidad, los bienes comunes (antes sociales), pasan a
ser administrados por todos los comuneros. O sea, la cnyuge que era
socia no administradora, pasa a ser comunera administradora. En otras
palabras, el marido socio administrador, luego como comunero pro
administrador. No olvidar que la comunidad es un cuasicontrato.
Este estado de indivisin, se integran todos los bienes sociales
2.

Queda fijado de manera irrevocable el activo y pasivo social.

Como la sociedad conyugal se acaba, el activo queda integrado por todos
aquellos bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin.
Por lo tanto, todos los bienes que los cnyuges adquieran por posterioridad,
en principio ya no integran el haber social, sino que su patrimonio propio.
No obstante esto, si el nuevo bien que se adquiere en el perodo que media
entre la disolucin y la liquidacin, la ley presume (presuncin simplemente
legal) que ese bien fue adquirido con bienes sociales porque el cnyuge
adquirente deber una recompensa a la sociedad conyugal. Por lo dems,
el art. 1739, en virtud de la ley 18.802 agreg 2 incisos a ese artculo.
Inciso final del art. 1739:
Sepresumequetodobienadquiridoattuloonerosoporcualquiera
deloscnyugesdespusdedisueltalasociedadconyugalyantesde
su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge
deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su
solaactividadpersonal.

Tambin quedar irrevocablemente fijado el pasivo, y lo integran todas las

deudas que eran sociales el pasivo social, sin importar si es absoluto o
relativo.
Tambin lo integrar, todas las deudas que hubiere contrado la mujer en su
patrimonio reservado.
Tambin lo integrarn, todas las deudas que se generen con posterioridad a
la disolucin, son deudas personales.
3.

Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes

propios de los cnyuges
Es decir, lo sealado en el art. 1725, N 2, ya que no existen bienes
sociales.

4.

Se debe proceder a liquidar la sociedad conyugal

Cundo se debe liquidar? Lo antes posible, aunque no hay plazo para
liquidar. Pero el consejo prctico es liquidar lo ms pronto posible, con la
finalidad de evitar confusiones de carcter patrimonial.
El estado de indivisin puede permanecer por todo el tiempo que los
cnyuges quieran, sin perjuicio del derecho que le asiste a cada uno de

70

ellos de pedir la particin en cualquier tiempo (es una accin

imprescriptible). Lo recomendable es liquidar al menor tiempo posible.
5.

La mujer, en caso que no haya renunciado a los gananciales en las

capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto de liquidacin conyugal (no est establecido en el Cdigo Civil)

El profesor Somarriva sostiene que la liquidacin de la sociedad conyugal es un
conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existe o no
gananciales y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar
las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a
ella y reglamentar el pasivo social (que existi).
Son verdaderas operaciones aritmticas.
Todo este proceso complejo de la liquidacin de la sociedad conyugal, tendr una
serie de etapas u operaciones:
1. inventario de los bienes y tasacin de bienes;
2. Formacin del acervo comn o bruto;
3. Formacin del acervo lquido;
4. Particin de los gananciales, y
5. Divisin del pasivo.
Primera etapa: Inventario y tasacin de bienes
Inventario: el art. 1765 cc., nos seala
Lo que el legislador busca es evitar que haya un ocultamiento de bienes, una
distraccin de bienes en perjuicio de los herederos, de los cnyuges y de los
terceros.
Plazo para inventariar los bienes: el art. 1765 cc., no pone plazo, aunque el cdigo
dice se proceder inmediatamente. El legislador da la idea de que tiene que
hacerse prontamente.
Qu bienes deben inventariarse?
El art. 1765 lo seala de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable la sociedad conyugal, en el trmino y forma prescritos para la
sucesin por causa de muerte.
1.
2.
3.
4.

los bienes sociales

los bienes propios
los bienes reservados de la mujer casada, salvo que renuncie a los
gananciales
y todos aquellos bienes que se adquieran despus de la disolucin pero
antes de la liquidacin (tener presente el art. 1739 inciso final), porque se
presume que son bienes sociales.
71

Pero no solamente hay que inventariar el activo, sino que tambin debemos
comprender el pasivo.

Formas de practicar el inventario

En este sentido, existen 2 tipos de inventarios:
Solemne (en el art. 858 CPC) y que est definido como aquel que efecta un
funcionario competente previa resolucin judicial con las solemnidades previstas
por la ley.
Simple: inventario que no rene los requisitos antes mencionados.
Cundo ser solemne o simple?
La regla general es el inventario simple. Ser solemne, segn el art. 1766 inciso 2
cc., cuando entre los partcipes de los gananciales haya menores de edad,
dementes u otras personas que sean inhbiles de administrar sus bienes. En ese
evento, tanto la tasacin como el inventario deben ser solemnes.
Parece curioso cuando entre los partcipes de los gananciales el cdigo entiende
que la liquidacin se hace producto de la muerte de uno de los cnyuges.
En todos los dems casos, entonces el inventario ser simple.
En la prctica, se debe solicitar el tribunal civil de turno, una solicitud de inventario
solemne inventariase, y tsese y designar un funcionario judicial para que lo
practique.
Sancin cuando no se realice inventario solemne, debindose hacer
La respuesta est dada en el inciso 2 del art. 1766, que seale que la persona
responder de perjuicios y debe hacerse tanto el inventario como la tasacin
legalizada, lo ms pronto posible, en la forma debida.
La jurisprudencia ha sealado que la circunstancia de hacer inventario simple
cuando se exige solemne no anula el proceso de liquidacin de la sociedad
conyugal.
Art.1766.Elinventarioytasacin,quesehubierenhechosinsolemnidad
judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado.
Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u
otraspersonasinhbilesparalaadministracindesusbienes,sernde
necesidadelinventarioytasacinsolemnes;ysiseomitierehacerlos,
aquelaquienfuereimputableestaomisin,responderdelosperjuicios;
y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y
tasacinenlaformadebida.

72

Por lo tanto, lo que se busca con el inventario y la posterior tasacin es

transparentar las cosas, es ponerlas sobre la mesa; los cnyuges se dirn este es
el patrimonio de la sociedad conyugal que haba, o bien, el cnyuge sobreviniente
se lo dir a sus hijos.
Por eso es que existe una figura bastante especial, que es la norma del art. 1768
cc. Esta norma, es de carcter sancionatorio, sanciona a aquel cnyuge o sus
herederos que, de manera dolosa, hubieren ocultado o distrado bienes que eran
sociales.
Art.1768.Aqueldeloscnyugesosusherederosquedolosamentehubiere
ocultadoodistradoalgunacosadelasociedad,perdersuporcinenla
mismacosayseverobligadoarestituirladoblada.

La sancin consiste en hacer perder la porcin de la cosa, obligndolo a restituirla

doblada. Ej.: un marido oculta, en el momento de hacer la liquidacin de la
sociedad conyugal, la existencia de 10 acciones que tiene comprometida en la
bolsa y no las declara. Entonces la sancin sera que ese cnyuge pierde su
derecho que le corresponda respecto de esas acciones y debe restituirlas
dobladas.
Qu es lo que debe restituir, su porcin o la suma entera?
interpretaciones.
En este sentido, hay dos posiciones.

Son 2

La postura generalizada, es que debe restituirse doblado el monto total (no

comparte el profesor porque habra enriquecimiento sin causa). Esto, segn
Tomacello, Alessandri entre otros.
Ntese que en cuanto a la imputabilidad, se exige que la accin sea a travs de un
dolo (no culpa).
Otro tema en discusin esta responsabilidad del cnyuge o heredero que
dolosamente oculta o distrae, est en el mbito de lo contractual o
extracontractual? En tal hiptesis, tambin poder saber cul es el plazo de
prescripcin que tiene esta norma, conforme a las reglas ordinarias art. 2515
o prescribir por el 2332?
Segn Alessandri, por el 2515, segn Somarriva, nos encontramos frente a un
hecho ilcito daoso, propio de la RCE y se aplica el art. 2332 cc. Postura similar
adopta Ren Ramos Pazos.
Tasacin: en gran medida lo que se ha dicho respecto del inventario, se aplica a
la tasacin. No basta que los bienes se inventaren sino que tambin tasar.
Fijar el valor y por eso es que el art. 1765 cc.
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuabaodequeeraresponsable,eneltrminoyformaprescritos
paralasucesinporcausademuerte.

Lo mismo que nos preguntbamos en el inventario, ser inmediatamente como

dice la norma,.
73

Ahora, Qu bienes se tasan? Lo lgico es que se tase todo lo que se ha

inventariado (todos los bienes que la sociedad usufructuaba o se hiciera
responsable)

Quin tasa?
La respuesta est en el mismo art. 1765 cc, porque tanto el inventario como la
tasacin se har en los trminos y forma prescritos para la sucesin por causa de
muerte. Se aplicarn las normas de la particin, especficamente el art, 365 cc.,
la tasacin debe hacerse por peritos, salvo que los consignatarios estimen otra
cosa (mientras ms alta la tasacin, ms alto ser el valor de la escritura).
Segunda Etapa: formacin del acervo bruto (o comn)
Hecho el inventario y la tasacin, sobre la base del inventario se forma el acervo
bruto.
Acervo=masa
Por lo tanto, lo que hay que establecer es qu integra el acervo:
1.
2.

de todos los bienes sociales

de los bienes reservados de la mujer (slo en la medida que no hubiere
renunciado a los gananciales) y de los propios de cada cnyuge y que
usufructuaba la sociedad

Tercera etapa: formacin del acervo lquido

Hecho lo anterior, entonces se deben realizar una serie de deducciones (retiros),
para que podamos llegar al acervo lquido o partible.
1.

Retiro de especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cnyuge

(art. 1770 cc.) Muebles o inmuebles, corporales o incorporales por qu
los va a retirar? Porque son del cnyuge dueo de esos bienes, otra cosa
es que los frutos forman parte de la sociedad conyugal.
Esto es un simple retiro material.
Aqu, en este mbito, no hay adjudicacin porque no ha pertenecido a una
comunidad, el bien era del cnyuge aportante y los retira.
Cmo se restituye? En el estado en que se encuentre. Aprovechando
el aumento que por causas naturales e independientes de la industria
humana tenga, en ese caso la sociedad adquiere una recompensa.
En relacin con los frutos, deben restituirse todos los frutos pendientes al
tiempo de la restitucin y los que se hayan percibido desde la disolucin
(art. 1771 y 1772 cc.).

74

Plazo: la ley no seala un plazo de restitucin. Dice el art. 1770, inciso 2

deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de terminar el
perodo de inventario y de tasacin.
Sin embargo, no es esto lo nico que hay que restituir.
2.

Los precios, los saldos y las recompensas que se deben a los

cnyuges por parte de la sociedad: de haberlas, la sociedad debe pagar
las recompensas y esta es la oportunidad de hacerlo, de pagar
recompensas.
El art. 1770, inciso 2, segunda parte y el pago del resto del haber dentro de
1 ao contado desde dicha terminacin. Aqu hay normas bien especiales,
porque todas estas deducciones, respecto de estos retiros, que benefician a
la mujer (porque la mujer no administraba). Sin embargo, a travs del 1773,
se establecen normas especiales:
1.
la ley le permite a la mujer hacer estas deducciones antes que el
marido
2.
si los bienes sociales resultan ser insuficientes para el pago de los
precios, saldos y recompensas, podr hacer efectivo sus crditos
sobre los bienes propios del marido y,
3.
la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y es acreedora de su
marido, art. 2481 cc.

3.

Deduccin del pasivo art. 1774 cc. Tenemos un acervo bruto al cual hay
que hacerle las deducciones antes vistas. Los cnyuges deben retirar sus
bienes propios, los frutos, se le deben pagar sus recompensas. Pero del
acervo bruto podr tambin deducirse el pasivo social.
Siempre es complicado establecer quien se queda con los pasivos. Lo
importante es que podr deducirse del acervo bruto el pasivo social. Si no
se hace aqu, se har ms adelante (ya veremos cundo).

Cuarta Etapa: Particin de los gananciales

El art. 1774 cc., lo dice.
Art.1774.Ejecutadaslasantedichasdeducciones,elresiduosedividir
pormitadentrelosdoscnyuges.

En otras palabras residuo, es el acervo lquido partible se dividir en mitad por

los 2 cnyuges.
O sea, que los gananciales se dividen en mitades. Existen excepciones:
1.
2.
3.

cuando hubiere existido ocultacin o distraccin dolosa de un bien social

cuando la mujer renuncia a los gananciales (la mujer se hace duea)
esta es una excepcin controvertida y ser cuando en las capitulaciones
matrimoniales (ojo con el art. 1717 cc.) celebradas antes del matrimonio, los
futuros cnyuges hubieren convenido en repartir los gananciales de una
75

manera distinta a la establecida por la ley, es decir, saltndose el art. 1774

cc. El conflicto est en establecer:
a. si el 1774 es una norma de orden pblico o no
b. contestado lo anterior, saber si los cnyuges pueden dividir los
gananciales de manera distinta
Segn algunos estamos en presencia de normas de orden pblico y por lo
tanto, el principio de autonoma de la voluntad estara bastante ms
restringido.
Otros, plantean que si la mujer puede renunciar a los gananciales de
antemano, con mayor razn podr repartirse en forma distinta.
Quinta Etapa: Divisin del pasivo social.
Esta materia est tratada en los arts. 1777, 1778 y 1779 cc. hay que distinguir
entre la obligacin a las deudas y contribucin a las deudas.
Obligacin a las deudas:
Frente a los terceros, el marido es responsable de los bienes sociales, principio
que arranca del art. 1750 cc. l fue administrador de la sociedad conyugal, l
contrajo la deuda y l debe responder por la obligacin.
Es por eso que el art. 1778, en su primera parte nos seala aquello
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad;salvosuaccincontralamujerparaelreintegrodelamitad
deestasdeudas,segnelartculoprecedente.

Esta situacin no cambia con la disolucin de la sociedad, de suerte tal que el

tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio
del marido.
La situacin de la mujer es completamente distinta; la mujer est obligada frente a
los terceros exclusivamente hasta el monto que reciba a ttulo de gananciales.
Segn el art. 1777 cc., la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Art.1777.Lamujernoesresponsabledelasdeudasdelasociedad,sino
hastaconcurrenciadesumitaddegananciales.
Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la
contribucinqueseleexige,sobresumitaddegananciales,seaporel
inventarioytasacin,seaporotrosdocumentosautnticos.

De esta manera, demandada la mujer por un tercero por una deuda social, puede
oponer al acreedor lo que se llama el beneficio de emolumentos, alegando
que ella no responde de la deuda de la sociedad sino hasta el monto de lo que
recibi a ttulo de gananciales.
Esta norma es de relevancia, pero obviamente que la mujer que renuncia a los
gananciales no se va a hacer responsable de ninguna deuda social. Este mismo
beneficio lo vamos a ver cuando estudiemos el art. 150 cc.
76

El inciso segundo del art. 1777, consagra un requisito de procedencia para gozar
de este beneficio de emolumentos.
Mas para gozar de este beneficio, la mujer debe probar que el exceso de lo que se
le est cobrando lo acredite a travs de inventario o tasacin o por otros
documentos autnticos (documentos de carcter pblico). Por lo tanto, no es
posible la prueba de testigo, ni la confesin del otro cnyuge u otros documentos
privados (Esta norma la veremos respecto del art. 150 cc.).
Por lo tanto, el beneficio de emolumentos puede definirse como facultad que tiene
la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas
hasta concurrencia de su mitad de gananciales (Alessandri).
Contribucin a las deudas
El problema aqu consiste en determinar en qu medida va a soportar cada
cnyuge una deuda social y el art. 1778 es bastante claro, el marido ser
responsable salvo la accin de reintegro contra la mujer, de la mitad de las
deudas.
El beneficio de emolumentos la mujer lo puede oponer a un acreedor de la
sociedad (cuando se demande una deuda social). Pero, tambin lo puede oponer
a su marido, por va de accin como de excepcin, cuando el marido haya pagado
una deuda social ntegramente y demande a la mujer para que le restituya la
mitad. En este caso, la mujer estima que no debe nada que restituir y si algo
debe, no puede superar lo que haya recibido por concepto de gananciales.
En este caso, se generaba algunas discusiones en la doctrina y jurisprudencia,
aunque ello ya est zanjado. Qu se quiso decir por mitad de gananciales? Se
refiere a la parte de sus gananciales, lo que recibe por gananciales. O bien, que
reclamando el exceso, no lo pruebe.
Irrenunciabilidad del beneficio de emolumentos
Puede la mujer renunciar a este beneficio en las capitulaciones
matrimoniales? Segn Alessandri no puede porque estara vulnerando el art.
1777 cc.
El profesor estima que Alessandri est equivocado, porque si renuncia a los
gananciales renuncia, a la vez, al beneficio de emolumentos.
Ahora, Se puede renunciar al beneficio de emolumentos al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal? Claro que s, porque es una facultad y las
facultades se ejercen o no, si es que as se quiere.
LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
Esta materia se encuentra regulada entre los arts. 1781 al 1885 cc. En materia
societaria (sociedad conyugal) quien renuncia a los gananciales es la mujer o lo
cesionarios, pero es ella quien estricto rigor renuncia a los gananciales y por lo
tanto, no habr que liquidar porque no hay nada que liquidar.
77

El tema est en que esta es una facultad de ella, si quiere lo hace y si quiere no;
de hacerlo, lo va a hacer o en las capitulaciones matrimoniales o al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal. Ac estamos en el momento de la disolucin.
De hacerlo antes, en las capitulaciones matrimoniales, dichas capitulaciones
deben cumplir con las solemnidades que seala la ley.
Cuando se hace en la liquidacin, o sea, con posterioridad a la disolucin, nos
encontramos en los arts. 1781 y siguientes del cc.
Art.1781.Disueltalasociedad,lamujermayorosusherederosmayores
tendrnlafacultadderenunciarlosganancialesaquetuvierenderecho.
Nosepermiteestarenunciaalamujermenor,niasusherederosmenores,
sinoconaprobacinjudicial.

Ntese que quien renuncia a los gananciales, deben ser una persona mayor de
edad, en el evento de que sea menor, debe pedir autorizacin judicial. Si la mujer
no dice nada, es porque los acepta porque para renunciar se debe expresar la
voluntad en un sentido contrario. El tema est, en poder saber hasta cundo la
mujer puede renunciar; sabemos el desde pero hasta cundo, pareciera ser que
nuestro legislador no da una fecha, una poca establecida para que ella pueda
renunciar a los gananciales.
Sin embargo, el art. 1782 cc., inciso primero, nos responde esta pregunta en
trminos de que lo puede hacer mientras no ingrese ningn bien social a ttulo de
gananciales al patrimonio de la mujer.
Art.1782.Podrlamujerrenunciarmientrasnohayaentradoensupoder
ningunapartedelhabersocialattulodegananciales.

Posteriormente a ello no puede hacerlo, caduc su derecho.

Haciendo un compendio, se pueden renunciar antes del matrimonio
(capitulaciones) y tambin disuelta la sociedad conyugal y antes de la liquidacin,
pero hasta antes de que ingresen los bienes sociales a su haber propio.
Cuando la sociedad se disuelve por haber operado un pacto (el del art. 1723 cc.,
que ya veremos), en ese mismo pacto, puede hacerse en la misma escritura
pblica.
Segn el profesor Ren Ramos Pazos, en esta materia, no existe ninguna norma
legal sobre la forma en que deben renunciarse los gananciales, por lo tanto, la
expresin de la voluntad de la mujer puede ser expresa o tcita, en este ltimo
caso, cuando se desprende inequvocamente de actos cometidos por la mujer (Ej:
cuando disuelta la sociedad conyugal, ella vende un bien).
Efectos de la renuncia
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, o sea en las
capitulaciones matrimoniales, de todas formas va a existir un haber social;
igualmente los frutos de los bienes propios de la mujer forman parte del haber

78

absoluto, slo que en este caso no va a haber liquidacin. Entonces, los efectos
seran los siguientes:
1.

que los derechos de la sociedad y del marido se confunden respecto de

terceros; ambos bienes forman un solo patrimonio, lo que trae como
consecuencias varias cosas. Por de pronto:
a. al momento de la disolucin de la sociedad todos los bienes pertenecen
al marido, porque no hay comunidad que liquidar.
b. la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales
c. la mujer no responde de ninguna deuda social, no existe el beneficio de
emolumentos

2.

la mujer se hace duea de manera irrevocable de aquellos bienes que se

llaman bienes reservados de la mujer casada. Sin embargo, la mujer
conserva su derecho de recompensa contra la sociedad (arts. 1783 y 1784
cc.)
Art.1783.Renunciandolamujerosusherederos,losderechosdela
sociedadydelmaridoseconfundeneidentifican,aunrespectode
ella.
Art. 1784. La mujer que renuncia conserva sus derechos y
obligacionesalasrecompensaseindemnizacionesarribaexpresadas.

EL PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA

El art. 150 cc., es un artculo de la esencia. Ah, se configura la institucin del
Patrimonio Reservado de la Mujer Casada.
Este patrimonio (que tendr un activo y un pasivo), son bienes reservados a la
mujer que ella adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal derivado de
un trabajo, empleo, profesin u oficio separado del marido, de forma tal de que
respecto de ese patrimonio la ley va a entender respecto de la administracin
de ese patrimonio que la mujer se considere separada de bienes, y por lo
tanto, en el fondo este art. 150 cc., va a constituir una gigante excepcin al art.
1725, N 1 cc.
Requisitos
De la lectura del inciso 1 y primera parte del 2 del art. 150 cc., se desprenden los
siguientes requisitos:
1.

Que exista una mujer que trabaje con remuneracin. La nica fuente de
los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Cualquier otro bien que
ingrese a su patrimonio, no producto de su trabajo, ingresarn a otros
haberes.

2.

Que el trabajo se desarrolle mientras est vigente la sociedad

conyugal: en relacin a este requisito, hay una cosa que debe quedar

79

clara, el art. 150 cc., opera en la medida de que haya sociedad conyugal
(no sobre otro rgimen). Por este motivo, si la mujer trabaja de soltera,
los bienes que ella adquiera estando soltera y luego se casa, no son
patrimonio reservado de la mujer casada (no est casada, no hay sociedad
conyugal, forman parte de su haber propio, aunque lo administre el marido).
Por lo tanto, como dice el profesor Rodrguez Grez, para determinar si
un bien es reservado o no lo es, hay que estarse al momento en que se
prest el servicio (ej.: si la mujer es soltera, trabaj y le quedaron
debiendo dinero, demanda en juicio laboral, se casa, y le pagan, ese dinero
no forma parte del patrimonio reservado de la mujer casada, haciendo un
smil con el art. 1736 cc. De la misma manera, si la mujer casada realiz un
trabajo, que resulta ser pagado despus de disuelta la sociedad conyugal,
formara parte del patrimonio reservado porque se prest durante la
vigencia de la sociedad conyugal).
Es comn que la mujer trabaje algunos aos despus de casada, pero
luego la mujer jubila y se retira y producto de ello recibe una pensin por
jubilacin producto de los ahorros previsionales. Esos dineros, no obstante
no estar trabajando, no hace que el patrimonio reservado de la mujer
casada desaparezca; sigue tenindolo porque esos dineros son producto de
su trabajo, salvo que se haya disuelto la sociedad conyugal. Esto ltimo se
seala, en la ltima parte del inciso cuarto de la norma en cuestin de la
frase ejerce o ha ejercido.
3.

Que este ejercicio del empleo, profesin u oficio debe hacerlo en

forma separada al de su marido: este requisito genera problemas qu
significa que sea separado del de su marido? Primero, es una cuestin
de hecho porque el tribunal necesariamente determinar si es el trabajo
separado o no del marido. Ahora bien, la doctrina ha credo entender, por la
importancia de este punto, la postura de Alessandri para determinar si hay
o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben
una remuneracin separada o nica, esto es indiferente, a si se dedican al
mismo o distinto gnero o actividades ni se dedican o trabajan en el mismo
negocio, industria, oficio.
El criterio, exclusivamente, que hay que
determinar es si existe o no ayuda, colaboracin directa, personal y privada
entre ellos. (Al profesor le parece muy feble lo que dice Alessandri, por lo
que no la comparte. No hay norma que diga expresamente respecto de
este tema, porque, como ya se dijo, es una cuestin de hecho que resolver
el juez).

Activo del patrimonio reservado

Como todo patrimonio de afectacin, tendr un activo y un pasivo
1.

todos los bienes que la mujer obtenga con su trabajo: todas las
remuneraciones que la mujer percibe, sueldos, remuneraciones, desahucio,
bonos, utilidades, gratificaciones, comisiones y todas aquellas asignaciones

80

2.
3.

que no constituyen remuneracin (movilizacin, colacin, asignacin por

prdida de caja, art. 41, inciso 2 CT.)
lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo: todo lo que adquiere
con el producto de su trabajo, cuando le pagan.
los frutos, tanto del producto del trabajo (intereses) como los bienes
adquiridos con ese producto (rentas): tanto de lo que percibe (en una
cuenta de ahorro que adquiere intereses) y los bienes que adquiere
producto de su trabajo)

Pasivo del patrimonio reservado

1.
todas las deudas provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
dentro de este patrimonio
2.
obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer
respecto de un bien propio autorizado por la justicia ante la negativa del
marido (138 bis cc.)
3.
obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que el contrato o el
acto ejecutado o celebrado se dio en utilidad de la mujer o de la familia
comn
Algo de historia: hasta el ao 1989, el marido tena la facultad de prohibir a la
mujer trabajar. Afortunadamente esto ya no es as, y el inciso primero del art. 150
cc., dice lo que dice.
Art.150.Lamujercasadadecualquieraedadpodrdedicarselibremente
alejerciciodeunempleo,oficio,profesinoindustria.

Administracin de los bienes reservados

Este patrimonio reservado lo administra la mujer casada y lo hace con amplias
facultades; es ms, la ley considera a esta mujer como separada de bienes
respecto de ese empleo, oficio, profesin o industria.
Art. 150, inciso 2
Lamujercasada,quedesempeealgnempleooqueejerzaunaprofesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho
aos,necesitarautorizacinjudicial,conconocimientodecausa,para
gravaryenajenarlosbienesraces.

Lo que s es importante hacer presente en relacin a este punto, con la ley 19.335
del ao 1994 (de los bienes familiares), se ha generado la posibilidad de que
alguno de los bienes del patrimonio reservado de la mujer casada, sea declarado
bien familiar, caso en el cual, por aplicacin de los arts. 142, 144 la mujer se va a
ver expuesta a las limitaciones que esas normas legales le establezcan (inmueble
que sirve de residencia principal de la familia y la mujer se separada del marido y
dicho inmueble de la mujer es la residencia principal y lo declara provisoriamente
como seala el art. 141 cc. Entonces, la mujer estar atada de manos, se le
impondrn limitaciones a pesar de que siga siendo duea y que el inmueble siga
siendo parte del activo del patrimonio).
81

Lo administra la mujer, sin embargo, hay casos en que la administracin de los

bienes reservados los tiene el marido:
1.

cuando la mujer le da un mandato al marido para que administre (art. 162

cc.)
Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la
administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el
maridoalamujercomosimplemandatario.

2.

la situacin de incapacidad de la mujer, por demencia o sordomudez. El

marido va a ser nombrado curador de los bienes de la mujer y como
curador, obtendr la administracin.

Prueba
Es la mujer la que, teniendo un patrimonio que administra en forma separada debe
probar que los bienes forman parte de ese patrimonio. Y adems, lo debe probar
porque el art. 150 cc., es una institucin excepcional al art. 1725, N 1 cc.
Por lo tanto, la mujer deber probar que el bien se adquiri en el ejercicio de su
profesin o empleo y que ella actu en ese ejercicio, en ese empleo.
Esta es una cuestin de la mayor trascendencia porque si no logra probar
entonces el inmueble ser social.
Lo que debe probar la mujer:
1.
que actu en el ejercicio del patrimonio reservado
2.
y que ese bien, forma parte de ese patrimonio
Respecto de quien prueba? La mujer debe probar que acta en la rbita del art.
150 cc., tanto respecto del tercero como respecto del marido y tambin debe
probar que los bienes adquiridos forman parte del art. 150 cc.
A partir del inciso 3 del art. 150 cc., se establece que incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Sin embargo, ya en el inciso 4 del mismo artculo, se nos aparece una
presuncin de derecho, que se desprende de la frase quedarn a cubierto de
toda reclamacin
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios,fundadaenlacircunstanciadehaberobradolamujerfuera
de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de
bienescomprendidosenlosartculos1754y1755,sehayaacreditadopor
lamujer,medianteinstrumentospblicosoprivados,alosquesehar
referenciaenelinstrumentoqueseotorguealefecto,queejerceoha
ejercidounempleo,oficio,profesinoindustriaseparadosdelosdesu
marido.

82

Para terminar el art 150 cc., nos vamos a preguntar cul es la suerte de los
bienes del patrimonio reservado de la mujer casada en la disolucin de la
sociedad conyugal? Los bienes que ha adquirido conforme a este
patrimonio reservado debern o no, colacionarse y formar parte del acervo
partible liquido art. 1774? o por el contrario los har la mujer
definitivamente suyo?
La respuesta de esta interrogante est dada por si acepta o no los gananciales.
Si los acepta: los bienes que adquiri la mujer ingresaran y formaran parte de los
gananciales, se van a repartir de acuerdo a las normas que ya hemos visto. Y
slo en este evento, se genera lo que se denomina el beneficio de
emolumento en favor del marido, por medio del cual slo responder el marido
por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada hasta
el valor de la mitad de esos bienes que existan al momento de disolverse la
sociedad, la prueba de inciso 2do, de art. 1777. Por ende, si la mujer acepta los
gananciales, puede responder el marido pero hasta la mitad del valor de los
bienes del patrimonio reservado (ese es el beneficio de excusin o de emolumento
del marido). Art. 150 inciso semifinal y final.
Si los renuncia: los bienes de su patrimonio reservado se hacen suyos, de
manera irrevocable y definitiva y el marido no responde de las deudas.
REGMENES DE SEPARACIN DE BIENES
Lo que caracteriza a este rgimen, es que cada cnyuge va a tener su propio
patrimonio que va a administra con absoluta libertad.
Esto ser con los bienes que se adquieren antes del matrimonio y durante el
matrimonio a cualquier ttulo.
Aqu no hay nada que liquidar, no hay bienes comunes, salvo que ambos
cnyuges hubieren adquirido de comn acuerdo algo, en ese caso habra una
comunidad entre ellos.
Cada cnyuge tiene sus propios acreedores, los acreedores de la mujer se
dirigirn a los bienes de la mujer, y los acreedores del marido, a los bienes del
marido. Salvo algunas situaciones, por ejemplo, cuando el marido o la mujer, se
haya obligado subsidiariamente, solidariamente, conjuntamente con el otro. Puede
ser uno fiador de otro, o ambos conjuntamente se hayan obligado, o solidarios.
Por otro lado, tanto el marido como la mujer, a travs de un mandato que le
confiere el otro, puede actuar en el patrimonio del otro, se podran dar mandatos
recprocos.
Ahora bien, la separacin de bienes, es irrevocable. La norma del art. 165 cc., as
claramente lo indica. La separacin de bienes efectuada por decreto judicial, o por
disposicin de la ley es irrevocable, no hay vuelta atrs. Ni por acuerdo ni por
resolucin judicial.
83

Tratndose de separacin convencional, y adems en el art. 40 que es separacin

judicial en que se reanuda la vida en comn, los cnyuges podrn pactar o
celebrar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales.
Lo que s es importante es las clases de separacin de bienes.
CLASES DE SEPARACION DE BIENES:
Ramos Pazos. Dice dos grandes clasificaciones:
Desde el punto de vista del origen:
1.
2.
3.

Separacin legal
Separacin judicial
Separacin convencional

Atendiendo a la extensin:
1.
2.

Separacin total
Separacin parcial

Tanto la separacin legal y la convencional pueden ser totales o parciales, la

judicial siempre es total.
1.

SEPARACIN LEGAL DE BIENES

Se llama separacin legal porque tiene su fuente en la ley (es aquella que
tiene su fuente en la ley). Esta separacin legal puede ser parcial o total.
Separacin legal total:
1.
El primer caso est establecido en el art. 135 cc., inciso
segundo, es el caso de personas que se hayan casado en pas
extranjero se van a mirar en Chile como separado de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en la primera seccin de la
comuna de Santiago y pacten en ese acto la sociedad conyugal o
participacin en los gananciales.
En este caso son personas que se casan en el extranjero y se
entienden separadas de bienes. Pueden ser chilenos que se casen
en el extranjero y pueden ser extranjeros que se casen en el
extranjero. Todo lo que dice relacin con el estado civil es una
excepcin a la territorialidad de la ley, art. 15. No puede un
homosexual casarse en argentina y que tenga efecto en Chile.
Esto, a menos que inscriban su matrimonio en la primera seccin del
registro civil.
Los extranjeros ya estn casados, este es el nico caso en que la
sociedad conyugal parte despus de estar casado.

84

2.

Separacin judicial de cuerpos: en la ley de matrimonio civil, a

partir del art. 26 en adelante, se habla de la separacin judicial de
cuerpos, los cnyuges por diversos motivos ya no pueden seguir
viviendo juntos y se separan con las consecuencias que ello trae.
Cuando uno se separa del otro cnyuge, hay primero una separacin
de hecho, esa separacin de hecho puede pasar a ser judicial si
interviene un juez.
Las causales pueden ser por el simple cese de la convivencia o por
culpa. El juez frente a una demanda fundada en el art. 26 o 54
declara la separacin judicial. Los efectos de esa sentencia son
varios. Cuando el juez declara la separacin judicial de cuerpos, ya
sea, por cese de la convivencia, ya sea, por culpa, los cnyuges
siguen siendo cnyuges, lo que se suspende es la vida en comn
de los cnyuges. En otras palabras, la separacin judicial no
constituye estado civil. No obstante que el art. 305 lo seale como un
estado civil, pero no es estado civil. (Los estados civiles son: soltero,
casado, divorciado, viudo).
Por ende, decretada la separacin judicial de la ley de matrimonio
civil, como subsiste el vnculo matrimonial, por que el matrimonio no
ha terminado, lo que nos cabe preguntar conforme a los prescrito en
el art. 34 de la LMC que seala por la separacin judicial termina la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin de los gananciales
que haya existido entre los cnyuges cul es el rgimen de
bienes al que van a quedar adscritos esos cnyuges? (cuando la
separacin judicial es por culpa, se pierde el derecho de suceder al
otro cnyuge). Como siguen siendo cnyuges, el rgimen que se le
va a aplicar es el de separacin legal total.
Uno podra entender por el art. 40 de la LMC, que los cnyuges
estn separados, pero se pueden dar una nueva oportunidad y
reanudan la vida en comn en ese caso, revive la sociedad
conyugal? No. Lo dice el art. 40. No se puede volver a ese rgimen.

Separacin legal parcial:

Solamente 2 casos contempla el cdigo civil.
Es parcial porque no comprende todos los bienes de la sociedad conyugal.
1)

Art. 150 CC., el patrimonio reservado de la mujer casada.

En su inc. 2, dice la mujer casada que ejerza se considerar
separada de bienes respecto de esos bienes ()

2)

Art. 166 CC., respecto del caso de la mujer casada en sociedad

conyugal y que se le hace una donacin o se le deja una herencia o
legado con la condicin precisa de que en las cosas donadas,
legadas o heredadas no tenga la administracin el marido.

85

(Relacionada con el art. 1725 n 3 y 4, estamos hablando en este

punto que es a ttulo gratuito, por lo que entrar al haber propio)
Si la mujer acepta esa donacin, herencia o legado, en esa
administracin se entender separada, pero slo respecto de esos
bienes, o sea una separacin legal parcial.
Separacin convencional
Separacin convencional parcial
1) Art. 167 CC., aqu tenemos una situacin en la que efectivamente habr
una mujer separada parcialmente de bienes, y esto es convencional
porque hubo un acuerdo con el marido, en las capitulaciones
matrimoniales.
2) Art. 1720 inc. 2 CC., se podr asignar a la mujer una cantidad de dinero
de manera peridica, para estar casada con el marido (Puede ser ese el
caso). Y se estipula en la capitulacin matrimonial que la mujer podr
disponer de una cierta cantidad de dinero.
Separacin convencional total
Veremos algo muy usual, marido y mujer se casan en sociedad conyugal o
en participacin de gananciales, pero en el tiempo celebran un pacto,
contemplado en el art. 1723 CC.
Separacin legal:
- Total:
- Art. 135 inc. 2 CC.
- Separacin judicial LMC.
- Parcial:
- Art. 150 CC.
- Art. 166 CC.
Separacin convencional:
- Total:
- Art. 1723 CC.
- Parcial:
- Art. 167 CC.
- Art. 1720 inc. 2) En las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes del
matrimonio, en que se
disponga que la mujer cuente con una cantidad de
dinero en forma peridica).
Separacin judicial (Es siempre total):
- Total:
- Causales art. 155 CC.
- (Existen otras causales no contempladas en el cdigo civil, como por ejemplo
en la ley
14.808, ley de alimento.)

86

Anlisis del Art. 1723 cc. Este artculo de la ms bsica importancia est
modificado y esto se debe a que se introdujo la ley 19.335. Esa ley es la que crea
el estatuto de bienes familiares y un nuevo rgimen matrimonial llamado
participacin en los gananciales. Con la dictacin de esta ley, el objeto de los
pactos es ms amplio que el objeto que tena el artculo anteriormente. Antes de
esta ley, lo que el art. 1723 permita era solamente el cambio de un rgimen de
sociedad conyugal a separacin total de bienes.
Hoy, por el contrario, se permite tambin el cambio de sociedad conyugal a
participacin en los gananciales y tambin el cambio de separacin total a
participacin en los gananciales y viceversa.
Por tanto, el objeto del art. 1723 cc., es hoy mayor. Estamos hablando de un
pacto, el art. 1723 es un pacto; por consiguiente, estamos refirindonos a un
acuerdo de voluntades que va a establecer ambos cnyuges, quienes podrn, una
vez casados, mutar el rgimen de bienes existentes entre ellos en la forma en que
ya se ha sealado. Por lo tanto, nada impide que habindose casado bajo un
rgimen de bienes, se pueda, a travs de este artculo, modificar el rgimen
primitivamente establecido.
Lo primero que debemos sealar, entrando ya al anlisis de la normativa, es que
un requisito sinne qua non es que los cnyuges deben ser mayores de edad, as lo
dice el art. 1723 cc. Por consiguiente, la celebracin de este pacto, est vedado
para los menores de edad, sin ser posible pedir autorizacin a ninguna persona.
Si lo llegara a celebrar un menor de edad, la sancin sera la nulidad, porque se
estara celebrando un acto que la ley prohbe.
Caractersticas
1.
es de carcter solemne
2.
no puede perjudicar vlidamente los derechos de los terceros
3.
es irrevocable
4.
no es susceptible de modalidad alguna
1.

Es de carcter solemne: porque este pacto, se debe celebrar por medio de

una escritura pblica y adems, esa escritura debe subinscribirse al margen
de la inscripcin matrimonial y adems, tiene un plazo. 30 das contados
desde la fecha de la escritura. Todo conforme, al inciso 2 del art. 1723 cc.
Por lo tanto, la solemnidad no se agota con la mera escritura, sino que
faltan los otros requisitos antes sealados.
En el inciso primero de la norma, est el objeto, y es importante resaltar los
trminos durante el matrimonio, es decir, mientras estn casados.

2.

No puede perjudicar vlidamente los derechos de los terceros: la

verdad, esto est referido en la parte final del inciso segundo del art. 1723
cc. esta caracterstica es, sin duda, la que presenta mayores problemas por
una razn bien obvia, no est establecido qu significa exactamente la frase
no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer.
87

Los siguientes 2 fallos de la CS tratan de establecer esta nebulosa, pero

generalmente en la prctica, los cnyuges recurren a este derecho cuando
estando casados en sociedad conyugal o participacin en los gananciales,
buscan la separacin total de bienes porque saben que tienen deudas.
Los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer se refiere a la existencia de acreedores de uno u otro cnyuge,
slo ellos pueden tener derechos adquiridos en contra de los cnyuges y
tener derechos adquiridos es ser acreedor, vale decir, tener un derecho
personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges (16 de
diciembre de 1996, Revista Fallos del mes N 457).
Lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan un
crdito que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal;
obviamente, la calidad de acreedores la deben tener los terceros a la poca
en que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial y no despus de
aquel acto (18 de marzo de 1997).
3.

Es irrevocable: importa que lo se pacte no pueda ser dejado sin efecto por
el consentimiento de los cnyuges, cuestin que claramente lo seala la
parte final del inciso segundo del art. 1723 cc.

4.

No es susceptible de modalidad alguna: caracterstica general de los

actos de familia.

En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la

sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos
Conforme lo hemos sealado, en esta escritura en que se pacta la separacin total
de bienes o la participacin en los gananciales, se puede proceder a liquidar la
sociedad conyugal o bien determinar el crdito de participacin o celebrar
cualquier otro pacto lcito (ej: renunciar a los gananciales como pacto lcito).
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
Como su nombre lo indica es aquella que est decretada por resolucin judicial.
Debemos, una vez ms, hacer presente que lo que vamos a estudiar es la
separacin judicial de bienes la del cdigo civil, no la separacin judicial de la
nueva ley de matrimonio civil (que es una separacin de cuerpos).
Fuente: art. 155 cc.
Este artculo ha sido objeto de importante modificaciones a partir de la ley 19.947
(NLMC). Bsicamente, esta institucin es una herramienta legal que la ley pone a
disposicin de las mujeres por las causales especficamente establecidas por la
ley.
88

Es una proteccin, es un escudo que cautela los intereses de la mujer frente a la

mala administracin del marido.

Caractersticas
1.
Slo puede demandarla la mujer.
Excepcionalmente, puede ser
planteada por el marido en caso que el rgimen que regule las relaciones
entre ambos, sea el rgimen de participacin en los gananciales.
2.

La facultad de pedir la separacin judicial es irrenunciable e

imprescriptible:
Art. 153. La mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimonialeslafacultaddepedirlaseparacindebienesaquele
danderecholasleyes.

3.

Es irrenunciable por esta norma y adems, es imprescriptible, porque no

tiene plazo porque en cualquier momento en que se d la causal o causales
que abordaremos, la mujer puede plantearla.
Slo opera por las causales taxativamente sealadas por la ley: no hay
ms causales que las que la ley seala.

4.

Siempre es total: nunca es parcial.

5.

Es irrevocable

A diferencia de lo que ocurra en el art. 1723 cc., ac la mujer casada de menor

edad puede demandar la separacin judicial de bienes, pero deber ser autorizada
por un curador especial (art. 154 cc.)
Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes,
deberserautorizadaporuncuradorespecial.

Causales especficas de la separacin judicial de bienes

Fundamentalmente se encuentran consagradas en el art. 155 cc. Sin embargo, no
es esa la nica normativa legal donde podemos encontrar causales de separacin
judicial. Por de pronto:
1.

La primera causal es la seala en el art. 1762 cc.: que se pona en la

hiptesis de que la mujer no quisiera tomar sobre s la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal ni tampoco someterse a la
administracin de un tercero; en ese caso, puede solicitar la separacin
judicial de bienes (no est en el art. 155 cc.)

2.

Causal que contempla el art. 19 ley 14.908 sobre abandono de familia y

pago de pensiones de alimentos: Va a estar dada cuando el cnyuge,
obligado al pago de pensin de alimentos a favor del otro o de los hijos
comunes, hubiere sido apremiado 2 veces.

89

3.

Insolvencia del marido (art. 155 cc.): la insolvencia es una situacin

fctica, no de derecho, se produce, segn la jurisprudencia, cuando un
individuo se encuentra incapacitado para pagar una deuda, cuando se
encuentra en una situacin de cesacin de pago por haber comprometido
su patrimonio ms all de sus posibilidades. Es una situacin de hecho,
que el tribunal deber resolver. Ms que claro est que en la circunstancia
que el marido se encuentre en quiebra, importa un estado de insolvencia lo
que significa la facultad de la mujer de pedir separacin judicial.

4.

La administracin fraudulenta del marido (art. 155 cc.): sabemos que en

sociedad conyugal quien administra es el marido; el marido puede ser un
mal administrador pero aqu lo que se exige es que el marido administre
con dolo, con mala fe, con mala intencin Qu es lo que el marido
administra fraudulentamente? Los bienes sociales, los bienes propios de
su mujer y los bienes propios de l.
La administracin fraudulenta de otros bienes, por ejemplo de un pupilo, no
habilita a la mujer para pedir separacin judicial de bienes.
En cuanto a la administracin fraudulenta, los tribunales han tenido la
oportunidad de precisar el alcance de esta norma. Se entiende por
administracin fraudulenta aquella en que el marido, deliberadamente,
ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
patrimonio de sta por culpa lata. Basta con acreditar 1 acto fraudulento,
para que la mujer pueda solicitar la separacin judicial de bienes.
CS ao 1913: la administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce
con fraude o dolo, o sea, con la intencin positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer. Esto habr que evidentemente probarlo.

5.

Cuando por culpa del marido no cumple con las obligaciones del art.
131 y 134 del cc. (inciso segundo del art. 155 cc.): deber de fidelidad, de
socorrerse, de respeto y proteccin recprocos, de cohabitacin.

6.

Cuando el marido incurre, por su culpa, en alguna causal de

separacin judicial de la ley de matrimonio civil (inciso segundo del
art. 155 cc.): son causales del art. 26 de la ley de matrimonio civil (de
separacin de cuerpo).

7.

Ausencia injustificada del marido por ms de 1 ao (inciso tercero, art.

155 cc., causal nueva): la ausencia debe ser injustificada (que vaya a
comprar cigarros y no vuelva).

8.

Sin mediar ausencia, existe separacin de hecho (inciso tercero, art.

155 cc., causal nueva): debe acreditar que est separada y no existe plazo

9.

Mal estado de los negocios del marido (inciso cuarto del art. 155 cc.):
sin embargo, esta causal exige que el mal estado de los negocios provenga
de situaciones muy especficas: debe provenir de especulaciones
90

aventuradas o de una administracin errnea o descuidada o hay un riesgo

inminente de ello.
Slo en esas circunstancias la mujer puede pedir la separacin judicial.
Ahora, esta causal, tiene varias particularidades. Por de pronto no exige
necesariamente el mal estado de los negocios, basta un riesgo inminente,
no es necesario que el mal estado se consume, se produzca. Otra
particularidad, es que el marido, slo en esta causal, puede oponerse a la
separacin prestando fianza o hipoteca que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer.
El art.156 cc., lo que hace es facultar a la mujer para que en cualquier momento
solicite cualquier tipo de medida precautoria que se adopte para garantizar los
intereses de ella.
Efectos de la separacin judicial de bienes
Los efectos no operan en forma retroactiva, son slo para lo futuro. Esta
sentencia de separacin judicial de bienes deben ser subinscrita al margen en la
inscripcin matrimonial (lo hace el juez de oficio)
1.
2.
3.

se produce el trmino de la sociedad conyugal o el trmino de la

participacin de los gananciales y se debe proceder a liquidar
es irrevocable
cada uno de los cnyuges, administra con plena independencia.

Recuperacin de clases:

da 7 de noviembre (hablar con villar)

enroque da 28 al 26 con villar

Los deberes de la filiacin (sin haber pasado filiacin) y dentro de ello hablaremos
de la autoridad parental, patria potestad y del derecho de alimentos.
Un cuarto efecto, son los derechos sucesorios que se vern en Civil VII.
LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS,
AUTORIDAD PARENTAL
Tanto la autoridad parental como la patria potestad, se estudian como uno de los
efectos de la filiacin. Ambos conceptos, derivan necesariamente de la relacin
que ha de existir entre los padres con sus hijos, determinada que sea la filiacin
(sabido quin es la madre y el padre).
Tradicionalmente, la autoridad parental llamada autoridad paterna responde a un
conjunto de derechos y obligaciones que tienen un contenido eminentemente
moral que existe entre padres con hijos. Esta materia, se encuentra reglamentada
en el ttulo 9 del libro 1 de los arts. 222 al 242 cc.

91

La autoridad parental dice relacin o recae sobre la persona de padres e hijos; es

una relacin persona a persona, a diferencia de la autoridad paterna que dice
relacin con los bienes del hijo.
Esta materia, para su estudio debemos necesariamente distinguir en:
a.
los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes
b.
los deberes de los padres con los hijos
a.

b.

Los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes:

fundamentalmente, tienen los siguientes deberes:
1.

Deber de respeto y obediencia (art. 222 cc.). este deber tiene

un contenido tico-moral. Respecto de la obediencia, este deber se
va gradando, especialmente cuando el hijo se emancipa o cuando
adquiere independencia econmica.

2.

Deber de cuidado (art. 223 cc.). Aqu, podemos entrar en un

tema interesante; siempre el hijo est obligado a cuidar a los padres
en su ancianidad, estado de demencia, de destitucin y en todas las
circunstancias de la vida que lo hiciere as necesario, deber que se
extiende a los ascendientes (da lo mismo la edad del hijo).
Todo lo anterior, aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho
de obrar independientemente.

Los derechos y deberes de los padres con los hijos: aqu se habla de
derecho y deber. A partir de la ley de filiacin 19.585, vamos a hablar de
esta reciprocidad derecho-deber porque es recproco tanto de los padres
como de los hijos. Estos derechos y deberes mientras la relacin conyugal
no experimente ningn problema, se ejercern de una manera plenamente
normal. El problema se genera cuando los cnyuges se separan, ah se
genera el verdadero conflicto cuando los padres se separan y los hijos
pasan a ser el objeto de la discusin.
1.

La crianza, el cuidado y la educacin. Estos deberes, son los

que se le imponen por su calidad de progenitor. El inciso segundo
del art. 222 cc., es una verdadera declaracin de principio sobre la
proteccin que debe darse al menor.
Respecto del Cuidado. Esta materia se encuentra regulada en los
arts. 224 al 228 cc. Es decir quin cuida al hijo? De consuno,
mientras vivan juntos.
En el caso de faltar un padre, le
corresponder la crianza, el cuidado personal y la educacin al padre
sobreviviente. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido
dentro del matrimonio, corresponde a la madre o padre que lo haya
reconocido.
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal del hijo, esto, no se aplica en 2 casos:

92

1.

2.

2.

cuando hay un acuerdo de los padres (art. 225, inciso 2),

cuando por escritura pblica o acta extendida ante el oficial
del registro civil, que se va a subinscribir al margen de la
partida de nacimiento, la madre de comn acuerdo con el
padre, hayan determinado que el cuidado personal le
corresponda al padre.
Dada su solemnidad, debe
subinscribirse al margen de la partida de nacimiento y
adems, es revocable, cumpliendo con las mismas
solemnidades.
en el caso de juicio de cuidado personal, lo que se llamaba
juicio de tuicin (art. 225, inciso 3). Esta excepcin, est
dada por una resolucin judicial (derivada de la existencia del
juicio), en que el juez por maltrato, descuido u otra causa
calificada le entrega el cuidado personal al padre o madre,
segn el caso. Esto significa, que hay que inhabilitar a la
mujer segn las causales del art. 42 de la ley 16.618 de
menores, segn inhabilidades fsicas o morales del que
custodia a su hijo:
1. cuando estuvieren incapacitados mentalmente (declarada
interdicta);
2. cuando padecieren de alcoholismo crnico; (tambin se
agrega el consumo de sustancias psicotrpicas)
3. cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la
educacin del hijo; (esta la causal ms usada)
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va
pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la
mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de
profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por vagancia,
secuestro o abandono de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o
cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.

Relacin directa y regular con los hijos. Esto, es lo que antes

se llamada derecho de visita y est en el art. 229 cc. el padre o
madre no custodio tiene este derecho. Este no es slo un derecho
del padre no custodio, es un derecho del hijo y al cual el padre o
madre custodia no debe oponer sus intereses personales, porque de
lo contrario se est violentando el derecho superior del hijo. La idea
es que esta relacin directa y regular se fije de comn acuerdo,
estableciendo los padres un marco regulatorio, de das y horarios de
relacin con el hijo.

93

3.

Educacin (art. 236 cc.). Dicha norma establece que los padres
tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos
hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Este
derecho cesa si el cuidado personal se ha otorgado a otras personas
(art. 237 cc.). Esta materia est modificada, ya que antes los padres
tenan el derecho de elegir la profesin del hijo y yendo ms all,
incluso elegan la persona con la cual deba casarse el hijo. Hoy,
esto no existe. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19, N 10 CPR.

4.

Facultad de corregir a los hijos (art. 234 cc.). Antes deca

facultad de castigar moderadamente a los hijos, hoy, es corregir, se
reemplaz el texto. Esto es, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en
conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que
ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, podr
decretar una o ms de las medidas cautelares especiales del artculo
71 de la ley N 19.968, con sujecin al procedimiento previsto en el
Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.
Esta es una facultad que no tiene trmino, sino que durar
gradualmente a lo largo de la vida.

Cundo los padres estn privados para educar y corregir a sus

hijos?:
a.
Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o la madre (art. 203);
b.
Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso
en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia del
tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c.
Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);
d.
Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral
de ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y
e.
Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito
sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en
la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al
margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis del
Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617 de 12 de julio de
1999).
5.

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos

(art. 230 cc.). Es el caso del art. 1740, N 5. El gasto de educacin

94

consiste en preescolar, bsica, media y tcnica-profesional o

profesional.
En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en
rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay
matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen
matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo. La
referencia debe entenderse hecha a los arts. 1740, N 5 y 1744. De
acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el
gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento
de los hijos comunes.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo tuviese
bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible" (art.
231, que corresponde al anterior art. 228 del Cdigo Civil).
RELACIN DE LOS PADRES CON LOS HIJOS DESDE EL PUNTO DE VISTA
PECUNIARIO
Esto radica en el estudio de la patria potestad. En esta materia, a partir de la
ley 19.585 ha habido una serie de modificaciones. Por de pronto, vamos a
esbozar el concepto que el art. 243 cc., seala que es el conjunto de derechos
y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados. En este sentido, la gran innovacin que trajo esta ley
antes mencionada llamada ley de filiacin es conferir la patria potestad tanto al
padre como a la madre, sin entrar a distinguir si el hijo es o no es de filiacin
matrimonial (antes se distingua porque no haba patria potestad para los hijos
naturales).
No slo se ejerce con el hijo existente, sino que con el hijo que estar por nacer,
relacionado con el art. 77 cc.
Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados.
Lapatriapotestadseejercertambinsobrelosderechoseventualesdel
hijoqueestpornacer.

Quines son los titulares de la patria potestad?

Lo que debemos distinguir es que si los padres viven juntos o separados.
1.

Si viven juntos: la respuesta nos la da el art. 244 cc. los padres pueden
acordar que la patria potestad la tenga el padre o la madre o ambos en
conjunto. A falta de acuerdo, al padre le toca el ejercicio de la patria

95

potestad. El acuerdo es solemne porque deben ser suscritos por escritura

pblica o por un acta que se extiende ante el oficial del registro civil y se
debe proceder a subinscribir, tal como lo dice el art. 244, inciso tercero.
2.

Si viven separados: la respuesta la entrega el art. 245 cc. La patria

potestad le corresponda a quien tenga el cuidado personal del hijo.
Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad ser
ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del
hijo,deconformidadalartculo225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial
fundadaenelintersdelhijo,podratribuirsealotropadrela
patriapotestad.Seaplicaralacuerdooalasentenciajudicial,
las normas sobre subinscripcin previstas en el artculo
precedente.

Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad:

Y es necesario nombrarle un curador.
1.

el caso del art. 203 cc., cuando la filiacin ha sido determinada

judicialmente en oposicin al padre o la madre. En este sentido, es
importante leer el art. 248 cc. cesa la patria potestad y en algunos casos,
cesa.

Atributos de la patria potestad

Que se ejercita sobre los bienes de los hijos no emancipados y sobre los derechos
eventuales del hijo que est por nacer.
1.
2.
3.

El derecho legal de goce (derecho de usufructo legal)

Administracin de los bienes del hijo
Representacin legal del hijo

1.

El derecho legal de goce (derecho de usufructo legal): la verdad es que

antes de la ley 19.585, el atributo que analizamos se llamaba usufructo
legal. Hoy, dando una mayor precisin al concepto, se llamada derecho
legal de goce.
Concepto (art. 252 cc.): "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son
fungibles". Inspirada en la definicin del cuasiusufructo (art. 764, segunda
parte).
Caractersticas
1.
es un derecho personalsimo
2.
es inembargable, los acreedores no pueden ejercer su art. 2465 cc.,
estn fuera del comercio humano

96

3.

quien detente este derecho legal de goce, no est obligado a rendir

fianza o caucin de conservacin o restitucin ni tampoco a hacer
inventario solemne, salvo el caso del art. 124 cc. (impedimento
impediente de las segundas nupcias).

Cules son los bienes recae el derecho legal de goce

Sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones (art. 250 cc.,
de memoria):
Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce
sobretodoslosbienesdelhijo,exceptuadoslossiguientes:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo
empleo,oficio,profesinoindustria.
Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio
profesionaloindustrial;
2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin,
herenciaolegado,cuandoeldonanteotestadorhaestipuladoque
no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria
potestad;haimpuestolacondicindeobtenerlaemancipacin,oha
dispuestoexpresamentequetengaelgocedeestosbieneselhijo,y
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tienelapatriapotestad.
Enestoscasos,elgocecorresponderalhijooalotropadre,en
conformidadconlosartculos251y253.
El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los
productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al
hijodelaotramitad.

1.

bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art.

250, N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art.
251 cc.)

2.

bienes que son adquiridos por el hijo, a ttulo de donacin, herencia o

legado, cuando el donante o testador haya estipulando que no tenga
el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad, o haya
impuesto la condicin de obtener emancipacin, o haya dispuesto
expresamente que tenga el goce de esos bienes (art. 250, N 2 cc.)

3.

Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre
(art. 250, N 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer
el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho
pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena
pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art.
253, inc. 2).

97

2.

Administracin de los bienes del hijo: respecto de la administracin, la

situacin es quien detenta el derecho legal de goce, es el que administra.
Sin embargo, los bienes que forman parte del peculio profesional o
industrial, los administra el hijo (art. 251 cc.), con algunas limitaciones del
art. 254 cc. En este ltimo caso, no puede enajenar ni gravar los bienes
races suyos ni sus derechos hereditarios, necesita autorizacin del juez
con conocimiento de causa.
Respecto de todos los dems bienes, los administra el padre o la madre
que tenga el derecho legal de goce.
Cmo administra el padre
A pesar de ser un tercero, administra con amplias facultades, pero con
algunas limitaciones:
a.

Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a

su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se
requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (en el
caso del art. 254 cc). La sancin ser la nulidad relativa (se puede
sanear y hay omisin a requisitos que dicen relacin con la calidad o
estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato
art. 1682 cc.)

b.

En conformidad al art. 255, no podr donar parte alguna de los

bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

c.

Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de

bienes en que tenga inters el menor (requiere autorizacin judicial
slo para provocar la particin, no para intervenir en una particin
que se comn acuerdo).
Responsabilidad del padre o la madre en la administracin de los
bienes del hijo

El art. 256 nos infiere que el padre o la madre por la administracin de los bienes
del hijo, responde hasta culpa leve.
En la administracin de los bienes del hijo, el padre o madre no puede administrar
como quiera los bienes del hijo. En otro sentido, est sujeto a limitaciones no
obstante sus amplias facultades. En cuanto a esas limitaciones, por ejemplo no se
pueden enajenar ni gravar los bienes races del hijo ni aun los pertenecientes a su
peculio profesional, tampoco se van a poder gravar o enajenar los derechos
hereditarios. Para todo ello se necesita autorizacin del juez con conocimiento de
causa. Art. 254.
98

En el 255 hay ms limitaciones, no se pueden donar los bienes del hijo, en

ninguna parte, ni darlos en arriendo por largo tiempo (5 u 8 aos). Ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino con la forma y limitaciones impuesta a
los tutores y curadores.
EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O MADRE
Qu debe ocurrir para que el padre o la madre pierdan la administracin de
los bienes del hijo? La podr perder por una mala administracin? Qu
causales ameritan esta extincin de la administracin? Son:
1.

Por la emancipacin del hijo. Segn veremos la emancipacin, art. 269

cc., es un hecho que pone fin a la patria potestad, y la administracin es
uno de los derechos que da la patria potestad, por ende por va
consecuencial se extingue, segn la forma de extinguir la administracin,
que es la misma forma de extinguir el derecho legal de goce (los tres
derechos son, derecho legal de goce, derecho de administracin de los
bienes del hijo y el derecho de representacin).

2.

En caso que la patria potestad se suspenda. Cuando la PP se suspende

respecto del padre, entonces la ejerce el otro padre y si se suspende
respecto de ambos, se le nombra al menor un curador. La suspensin es
una situacin transitoria.
El padre o madre que administra es un tercero (por ms que sea padre o
madre) que responde de culpa leve. Qu pasa si el padre o la madre en
la administracin se hace responsable de culpa grave o dolo habitual y
as lo determina el juez? Art. 257. Privado uno de los padres, la patria
potestad la tiene el otro, y en su defecto a su curador. Art. 258. Y adems el
art. 259 seala la obligacin de los padres de dar cuenta al hijo de su
administracin de los bienes que l administr y ponerla en su
conocimiento. Salvo el art. 250 que consagra situaciones en que los padres
no administran y consagra tambin el peculio profesional e industrial.

DERECHO DE REPRESENTACIN DEL HIJO

El tercer derecho que otorga la Patria Potestad, es el derecho de representacin
del hijo. Este hijo puede ser un absolutamente incapaz o un relativamente incapaz.
Cmo actan los menores? Los incapaces absolutos siempre actan
representados por su representante legal, el menor, demente, impber, sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente.
En cambio, si es relativamente incapaz, va a actuar de la misma manera que el
incapaz absoluto o autorizado por dicho representante. Hay actos que el menor
adulto puede realizar sin permiso de nadie, por ejemplo puede testar art. 262,
puede reconocer hijo. Respecto de su peculio profesional o industrial puede hacer

99

lo que quiera, segn el 251 se le considera mayor de edad, Salvo las limitaciones
del 254.
El hijo incapaz absoluto o relativo, la forma que tiene de actuar o es representado,
o en caso de ser relativamente incapaz tambin autorizado por su representante
legal.
El cdigo civil en materia de representacin distingue en:
La representacin extrajudicial
La representacin judicial
La representacin extrajudicial: el representante legal del hijo es el padre o
madre y falta de uno u otro la representacin la tendr el tutor o curador, segn el
Art. 43. Pero no se agotan all los representantes legales, como por ejemplo el
sndico en la quiebra, en el juicio ejecutivo por obligaciones de hacer el juez
representa al ejecutado, en el art. 671 las ventas forzadas el juez representa
tambin.
Puede el padre o madre que tiene a su hijo sujeto a patria potestad celebrar
contratos con su hijo?
Se traduce en celebrar un auto contrato, lo que indica que un padre o madre
siendo representante legal de los hijos celebra un contrato en nombre del hijo
consigo pero como persona diferente. Art. 1796 cc., prohbe en la compraventa y
tambin en la permuta por aplicacin subsidiaria del art. 1900 cc.. No existe otra
norma. Por lo tanto, lo que est estrictamente prohibido es la compraventa y
permuta, los dems contratos seran lcitos no obstante la incompatibilidad de
intereses.
La representacin judicial de un hijo sujeto a patria potestad
En este sentido el cdigo es casustico y se debe distinguir:
a.
Juicios en que el hijo es demandante o querellante
b.
Juicios civiles seguidos contra el hijo
c.
Juicios criminales seguidos contra el hijo
d.
Juicios entre padres e hijos
a.

Juicios en que el hijo es demandante o querellante

Es un hijo que quiere entablar una demanda comparece l solo? En esta
situacin rige la norma del art. 264. El hijo no puede parecer en juicio como
actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o
madre o ambos si ejercen la PP de manera conjunta, y si ambos se niegan
o estn inhabilitados el juez la suple y nombra un curador para la litis.
Qu pasa con los bienes que son del peculio profesional o
industrial? Podra comparecer por si solo. Se le considera como mayor de
edad.

b.

Juicios o acciones civiles seguidos contra el hijo

100

Art. 265. Aqu el deber el tercero dirigirse contra el padre o madre que
tiene la PP, para que autorice o represente al hijo para la litis. Sin ambos
detentan la patria potestad basta que se dirija contra uno de ellos. Si el
padre o madre no pudieren o no quisieren prestar autorizacin o
representacin, podr el juez suplirla y dar al hijo un curador para la litis.
c.

Juicios criminales seguidos contra el hijo

Art. 266. No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder
criminalmente contra le hijo, pero el padre o madre que tenga la PP est
obligado a suministrar los auxilios para la litis.
Podramos pensar que pasa con los juicios en que es querellante el hijo, se
aplicara la letra a, deber comparecer el padre o madre, y si estn
inhabilitados el juez suple y nombra un curador.

d.

Juicios del padre contra el hijo o del hijo contra el padre

Por ejemplo que con dolo o culpa grave hubiere administrado. Art. 263
inciso 1ro.
Cuando el hijo quiera litigar como actor contra el padre o madre que
ejerza la PP le ser necesaria la venia judicial, y el juez otorga un
curador para la litis.
Nada dice la ley respecto de la situacin de si es el padre o la madre
que detente la PP quines demanden al hijo. Aqu hay un vaco legal
y en esta circunstancia, frente a este vacio, se estima que por el
hecho de que el padre o la madre demanden al hijo ya lo estn
autorizando para litigar y por consiguiente se le deber nombrar un
curador para la litis.
Art. 263 inciso 2do. Esta norma del inciso 2do fue incorporado por la ley
19.585. Es una norma importante para los juicios de alimentos para
demandar a los padres y pedir expensas para la litis, cuando el padre o
madre litigue con el hijo ya sea como demandante o demandado.

SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

Pueden existir ciertas situaciones transitorias o provisorias que provoquen de
manera provisoria la suspensin de la patria potestad. Son hechos que de
verificarse generarn que la PP se suspenda siendo ejercida esta patria potestad
por el otro de los padres, respecto de quien tambin se va a suspender por las
mimas causales, de manera tal que, si est suspendida respecto de los dos
padres el hijo queda sujeto a guarda. Estas situaciones son provisorias, de
manera que cesando las causales que originaron la suspensin entonces aquel de
los padres al que se le suspendi, la recobra. Todo esto debe ser establecido por
sentencia judicial. La resolucin judicial que decrete la suspensin como aquella
que la deje sin efecto debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Y como opera por decreto judicial, la suspensin no opera de
pleno derecho, salvo que sea la menor edad.
Causales que generan la suspensin de la patria potestad:
101

1.
2.
3.
4.

Demencia del padre o de la madre que la ejerce. Ejercindola el padre o

madre se volvi loco y cuando deje de estar demente o loco la recupera,
previa peticin al juez.
Menor edad del padre o de la madre.
Por estar el padre o la madre que ejerce la patria potestad en entredicho de
administrar sus propios bienes. Si no puede administrar sus bienes, menos
podr los del hijo.
La larga ausencia o un impedimento fsico del padre o madre que ejerza la
PP y de lo cual se sigue un grave perjuicio para los intereses del hijo. El
impedimento debe ser fsico.

Todas estas causales estn en el art. 267. La patria potestad la ejercer el otro
padre.
Art. 268. La suspensin debe ser decretada por el juez (familia) previo
conocimiento de causa. Y despus de ser odo sobre ello los parientes del hijo y el
defensor de menores, salvo que se trate de la menor edad del padre o la madre o
de la madre.
LA EMANCIPACIN
Art. 269. Es un hecho que pone fin a la PP, que puede ser legal o judicial. No es
convencional jams.
Causales de la emancipacin legal: art. 270
1.
2.
3.
4.

Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro
padre o madre.
Por el decreto de posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que le corresponda al
otro ejercitar la PP.
Por el matrimonio del hijo.
Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.

Causales de emancipacin judicial: art. 271, se hace

1.
Por el maltrato habitual del padre o madre, salvo que corresponda al otro
padre.
2.
Abandono del hijo por parte del padre o madre, salvo el caso de excepcin
del nmero anterior.
3.
Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o madre ha sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva. Aunque recaiga indulto sobre la pena, a
menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no hay
peligro para el inters el hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
4.
Relacionarlo con el art.42 de la ley 18.618 de menores. Este es caso de
inhabilidad fsica o moral del padre o madre, salvo le corresponda al otro.
Estas normas son de orden pblico, no procede convencionalidad en ellas. La
resolucin debe subinscribirse a la inscripcin de nacimiento del hijo.
102

No porque el menor se emancipe, ste se transforma en un capaz, salvo que haya

llegado a la mayora de edad. Por tanto producida la emancipacin es necesario
designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. As lo dice el art.
273.
3.

Representacin legal del hijo:

LEY DE MATRIMONIO CIVIL (volvemos a la ley)

Separacin de cnyuges (separacin de cuerpos)
El proyecto de vida en comn que significa el matrimonio, se nos fue a buena
parte y los cnyuges estn separados. El gran problema lo van a experimentar los
hijos (ya vimos la autoridad parental).
Esta ley, pera sobre 2 conceptos bsicos:
1.
el cese de la convivencia conyugal
2.
el acuerdo completo y suficiente (acuerdo que regula las materias propias
que se generan al momento de separarse, quin se queda con los nios, la
patria potestad, sistema relacin directa y regular, los alimentos a pagar por
el alimentante, relacin de los cnyuges al futuro, acuerdo de usufructos,
solicitud de un bien familiar, liquidacin de la sociedad conyugal, acuerdo
sobre compensacin econmica, etc.)
Sobre estos 2 temas, en materia de separacin y divorcio, la ley gira. Debemos
saber cundo los cnyuges cesan en la convivencia conyugal y despus de ella,
hay que ver si son capaces de establecer el acuerdo completo y suficiente (se
ver cuando lo ser uno u otro).
Hay que ver cmo se separan los cnyuges, y el legislador se pone en la situacin
de cmo van a llegar a los acuerdos completos y suficientes.
Por eso es que el art. 21 de la misma ley establece:
Artculo 21. Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn
acuerdo,regularsusrelacionesmutuas,especialmentelosalimentosque
sedebanylasmateriasvinculadasalrgimendebienesdelmatrimonio.
Entodocaso,sihubierehijos,dichoacuerdodeberregulartambin,a
lomenos,elrgimenaplicablealosalimentos,alcuidadopersonalya
larelacindirectayregularquemantendrconloshijosaquldelos
padresquenolostuvierebajosucuidado.

103

Losacuerdosantesmencionadosdebernrespetarlosderechosconferidos
porlasleyesquetenganelcarcterdeirrenunciables.

El art. 22 es bsico. Si los cnyuges son capaces de llegar a acuerdo, ese

acuerdo debe constar por escrito y ese acuerdo, al que lleguen, va a otorgar fecha
cierta al cese de la convivencia. Y deber realizarse, de acuerdo a la forma que el
art. 22 establece:
1.

2.
3.

escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario

pblico: en el caso de que se quiera constituir un derecho de usufructo o
un derecho real sobre un inmueble para los hijos o su cnyuge. O bien, en
el caso de que no requiera escritura pblica, ser a travs de acta
extendida y protocolizada ante notario pblico.
Acta extendida ante oficial del registro civil: se realizan en los
formularios para dichos efectos, los cuales son gratuitos.
una transaccin aprobada judicialmente: lo realiza, generalmente, la
corporacin de asistencia judicial (en un otros se acompaa acta de
acuerdo completo y suficiente).

Artculo 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los

siguientesinstrumentosotorgarfechaciertaalcesedelaconvivencia:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico;
b)actaextendidaanteunOficialdelRegistroCivil,o
c)transaccinaprobadajudicialmente.
Noobstantelodispuestoenelincisoanterior,sielcumplimientodel
acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un
registropblico,setendrporfechadelcesedelaconvivenciaaqulla
enquesecumplatalformalidad.
Ladeclaracindenulidaddeunaomsdelasclusulasdeunacuerdoque
conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero,noafectarelmritodeaqulparaotorgarunafechaciertaal
cesedelaconvivencia.

Lo importante de este artculo, en su inciso primero, es que otorga fecha

cierta del cese de convivencia.
Por regla general, los cnyuges no llegarn a acuerdo. Por lo tanto, el art. 23
seala a falta de acuerdo entonces Cmo se determinar la fecha cierta del
cese de convivencia conyugal si es que no hay acuerdo?
Artculo 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr
solicitarqueelprocedimientojudicialquesesustancieparareglarlas
relacionesmutuas,comolosalimentosquesedeban,losbienesfamiliares
o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las
relacionesconloshijos,comolosalimentos,elcuidadopersonalola
relacindirectayregularquemantendrconelloselpadreomadreque

104

no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias

concernientesasusrelacionesmutuasoasusrelacionesconloshijos.

A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede demandar para que se regle
las materias ah sealadas. La fecha en que se notifique la demanda, ser la
fecha cierta del cese de la convivencia conyugal (art. 25).
Artculo24.Lasmateriasdeconocimientoconjuntoaqueserefiereel
artculoprecedenteseajustarnalmismoprocedimientoestablecidopara
eljuicioenelcualsesusciten.
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar
separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias
sometidasasuconocimiento.
Lasentenciadeberpronunciarsesobretodaslascuestionesdebatidasen
elproceso.
Artculo 25. El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a
partirdelanotificacindelademanda,enelcasodelartculo23.
Asimismo,habrfechacierta,sinomediareacuerdonidemandaentrelos
cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner
finalaconvivenciaatravsdecualquieradelosinstrumentossealados
en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha
intencinanteeljuzgadocorrespondiente,senotifiquealotrocnyuge.
En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr
comparecerpersonalmente.Lanotificacinsepracticarsegnlasreglas
generales.

Pero puede suceder tambin, que no hay acuerdo ni tampoco hay demanda que
ninguno de los cnyuges haya demandado cmo se determina la fecha del
cese de la convivencia? (inciso segundo del art. 25).
Es decir, la tercera va de poder establecer la fecha cierta del cese de la
convivencia, es que, de manera voluntaria, libre y espontnea, exprese su
voluntad de poner fin a la convivencia conyugal de las maneras sealadas en las
letras a y b del art. 22 (se presenta en un escrito al tribunal para que se le notifique
al otro cnyuge) o haya dejado constancia de dicha situacin intencin ante el
juzgado correspondiente, lo cual debe notificarse de una gestin judicial no
contenciosa.
SEPARACIN JUDICIAL (entre los arts. 26 y 31)
Cuando se dice judicial es porque la dicta el juez esta es la separacin de
cuerpos.
Y no constituye estado civil por ms que errneamente la ley pareciera decir lo
contrario o incluso el cdigo en el art. 305 cc., habla del estado civil separado
judicialmente.
Como no constituye estado civil, el cnyuge que est separado, tanto de
hecho como judicialmente, sigue casado.

105

No se pierde con la separacin (no como pasa con la nulidad o el divorcio, que
vuelve al estado civil que tena anteriormente: soltero, viudo o divorciado), el
estado civil de casado.
Con la separacin judicial, esta situacin de separacin de hecho de los cnyuges,
separacin de cuerpos de los cnyuges, se va a judicializar. El juez, en este juicio
de separacin judicial, decretar que los cnyuges se encuentran separados
judicialmente.
La separacin judicial, segn la LNMC, puede darse por 2 causales:
a.

por culpa: cuando ha existido una falta imputable al otro

cnyuge, siempre que constituya una violacin grave a los derechos y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones
para con los hijos que torne intolerable la vida en comn (art. 26).
Aqu, no se sealan ejemplos de esas violaciones graves a los deberes y
obligaciones como s se hace en el art. 54 a propsito del divorcio por
culpa.
No se puede invocar el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges.
En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la
separacin corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar a
la causal.

b.

El cese de la convivencia: otra causal para demandar

separacin judicial. Hay que acreditar el cese de la convivencia. Aqu no
se necesita plazo (art. 27) y es a peticin de cualquiera de los cnyuges. Si
la solicitud fuere conjunta, se exigir el acuerdo completo y suficiente.
Este artculo 27, nos va a responder 2 preguntas:
1.
cundo el acuerdo es completo? (art. 27, inciso 3 primera parte),
es decir, las materias indicadas en el art. 21, a lo menos, cuidado
personal, alimentos y relacin directa y regular. Podran acordar
otras cosas, tales como salidas del pas, constitucin de un derecho
de usufructo, entre otros, a la medida que no sea contrario a la ley,
moral, buenas costumbres y orden pblico.
2.

cundo el acuerdo es suficiente? (art. 27, inciso 3 segunda parte)

Hay que siempre resguardar el inters superior del hijo, procurar
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuya separacin se solicita.

Artculo 27. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los

cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin,
cuandohubierecesadolaconvivencia.

106

Silasolicitudfuereconjunta,loscnyugesdebernacompaarun
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuasyconrespectoasushijos.
Elacuerdosercompletosiregulatodasycadaunadelasmaterias
indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacinsesolicita.

Solicitada que sea la separacin y rendidas las pruebas en un juicio ordinario de la

ley 19.947, el juez va a proceder a dictar sentencia.
En esa sentencia, al declarar la separacin (sea cual sea), el juez deber resolver
todas y cada una de las materias del artculo 21. As lo dice el art. 31.
Artculo31.Aldeclararlaseparacin,eljuezdeberresolvertodasy
cadaunadelasmateriasquesesealanenelartculo21,amenosqueya
seencontrarenreguladasonoprocedierelaregulacinjudicialdealguna
deellas,loqueindicarexpresamente.Tendrenespecialconsideracin
loscriteriosdesuficienciasealadosenelartculo27.
Eljuezutilizarlosmismoscriteriosalevaluarelacuerdopresentadoo
alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus
deficienciasomodificarlosifuereincompletooinsuficiente.
En la sentencia el juez, adems, liquidar el rgimen matrimonial que
hubiereexistidoentreloscnyuges,siasselehubieresolicitadoyse
hubiererendidolapruebanecesariaparatalefecto.

Por lo tanto, el juez en el fallo o sentencia de la declaracin de la separacin

judicial, va a analizar el acuerdo. Tambin, debe liquidar la sociedad conyugal, si
es que as se hubiere solicitado (no pasa nunca, pero puede pasar) as lo seala
el inciso final del art. 31.
Si la sentencia ha sido decretada por sentencia judicial por culpa de uno de los
cnyuges, el juez as lo va a declarar expresamente. Esto, por cuanto de
conformidad al art. 994, en una verdadera de indignidad, el cnyuge separado
judicialmente que hubiere dado motivo a la declaracin por su culpa, no tendr
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Efectos de la sentencia (consecuencias jurdicas, art. 32 y 33)
a.
b.
c.

los efectos tendrn lugar desde la fecha de declaracin de la separacin

la sentencia judicial que se dicte decretado la separacin, debe
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a los terceros
los cnyuges adquieren la calidad de separados los que no los habilita
para casarse nuevamente

107

d.

e.
f.
g.
h.
i.

la separacin judicial deja subsistente todos los derechos y obligaciones

personales entre los cnyuges con excepcin de aquellos que son
incompatibles con la vida separada. En este sentido, hay algunos deberes
que se suspenden, el deber de vivir juntos, el de cohabitacin y el deber de
fidelidad
termina la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales que
hubiere existido entre los cnyuges (art. 34)
los cnyuge siendo sindolo y por lo tanto, no se altera el derecho de
sucederse entre s, salvo el caso que hubiere dado lugar a la separacin
por culpa (art. 35 en concordancia con el art. 994 cc.)
el derecho de alimentos no se pierde, ni an en el caso de separacin por
culpa
no se altera la filiacin de los hijos
el hijo concebido, una vez declarada la separacin, no goza de la
presuncin de paternidad (art. 37)

Reanudacin de la vida en comn

Sin embargo, los cnyuges pueden volver a darse una segunda oportunidad y se
reconcilian. Es una cuestin de hecho que el tribunal deber declarar.
Esta institucin genera una serie de efectos que lo vamos a ver ahora:
1.

pone fin al procedimiento que se haya iniciado o a la ya decretada. Aqu,

en el art. 38, hay una impropiedad del lenguaje reestablece el estado civil
de casados siempre estuvieron casado y nunca dejaron de serlo; no hay
nada que reestablecer.

2.

Si es que ya se dict una sentencia y est decretada la separacin judicial,

entonces las cosas en derecho se deshacen como se hacen, y se
subinscribi en el registro de matrimonio, bastar si es una separacin por
cese, que los cnyuges con nimo de permanencia, dejen constancia de
la reanudacin ante un acta extendida ante el oficial del registro civil,
debidamente subinscrita.

3.

si fue decretada por el art. 26 (separacin judicial por culpa), para que la
reanudacin de la vida conyugal produzca efectos y sea oponible a
terceros, entonces se necesitar de una sentencia judicial que revoque
judicialmente, a peticin de ambos cnyuges, tal fallo (art. 39).

4.

respecto del rgimen matrimonial, constituye el caso de separacin legal

parcial de bienes, sin perjuicio que pueden establecer el rgimen de
separacin en los gananciales de acuerdo con el art. 1723 cc. (art. 40).

108

5.

una vez reanudada la vida en comn, nada impide a los cnyuges que se
vuelvan a separar, siempre y cuando se funde en hechos posteriores a la
separacin.

DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO (42 y siguientes LMC)

La ley antigua, del ao 1984, ocupaba el trmino disolucin, hoy ocupa el
trmino terminacin, lo que parece comprensible porque el art. 102 cc., sigue
insistiendo que el matrimonio es un contrato indisoluble.
Y este art. 42 contempla varias causales, especficamente con la muerte natural
de uno de los cnyuges, por la muerte presunta, por la sentencia firme que declara
la nulidad del matrimonio y la sentencia firme que declara el divorcio.
Respecto de la muerte natural, es obvio que el matrimonio termina (no se puede
estar casado con un muerto) no encuentra una mayor complejidad ms que la
definicin de la muerte natural. No as en materia de muerte presunta porque la
verdad es que la muerte presunta (materia ya conocida, un juez declara muerto
presuntivamente a alguien).
Por eso es que el art. 43 consagra una regla general y una serie de excepciones
que dan por terminado el matrimonio en los casos especficos de los nmeros 6, 7,
8 y 9 del art. 81 (estudiar la muerte presunta).
Plazo para computar la muerte presunta
La regla general es de 10 aos, la nueva ley rebaja de 15 a 10 aos. Y a partir de
los incisos siguientes, el legislador comienza a dar una serie de excepciones:
1.

parte de la norma del inciso segundo si es que se probare que

desde la fecha de nacimiento del desaparecido han transcurrido 70 aos.
Inciso segundo del art. 43 NLMC
Elmatrimoniotambinseterminasi,cumplidoscincoaosdesdela
fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido
setentaaosdesdeelnacimientodeldesaparecido.Elmismoplazo
decincoaosdesdelafechadelas ltimasnoticiasseaplicar
cuando la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del
nmero7delartculo81delCdigoCivil.

2.
3.

en el caso de herida de guerra N 7 del art. 81 cc.

la prdida de nave o aeronave, en ese caso el matrimonio va a
terminar en el plazo de 1 ao contado de la fecha de las ltimas noticias.

Interesante es el inciso final de esa norma, porque el desaparecido puede

aparecer, pero si contrajo matrimonio con un tercero conservar su validez aun
cuando haya aparecido el desaparecido (no hay delito de bigamia).

109

El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido

conuntercero,conservarsuvalidezauncuandollegareaprobarseque
el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho
matrimoniosecontrajo.

Ms all de las muertes naturales o presuntas, el matrimonio termina con la

muerte pero tambin por las otras causales de los nmeros 3 y 4 del art. 42 NLMC
y no hay ms formas de terminar el matrimonio que las establecidas en dicho
artculo.
Sentencia de nulidad
La nulidad va del art. 44 al 52 de la NLMC, ms all de los cambios histricos, hay
que determinar quin es quien tiene la legitimacin activa procesal para deducir la
demanda de nulidad, tambin respecto de los efectos de nulidad sern los hijos
nulos? Obviamente que no.
Generalidades: con la nueva ley de matrimonio civil, la nulidad de matrimonio se
ha hecho bastante ms difcil de que se otorgue porque las causales son mucho
ms estrictas. Los juicios de nulidad son poqusimos, los juicios de divorcio son
muchos.
Esto, se debe fundamentalmente al hecho de que hoy en da se elimin, con la ley
de matrimonio civil, el famoso art. 35 de la ley de registro civil, segn el cual, los
oficiales del registro civil tenan competencia territorial para casar a las personas
(la comuna o agrupacin de comunas que uno de los cnyuges tuviera domicilio o
residencia en los ltimos 3 meses), como no exista divorcio, se inventaba esta
incompetencia del oficial del registro civil.
1.

Para estudiar esto, tenemos que necesariamente volver a recordar los

impedimentos dirimentes, clasificndose en absolutos y relativos y ambos
provocan nulidad. Y por eso, es que el art. 44 seala lo que dice:
Artculo 44. El matrimonio slo podr ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempodesucelebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidadessealadasenelartculo5,67deestaley,y
b)Cuandoelconsentimientonohubieresidolibreyespontneo

En el caso de la letra a), la frase debe haber existido al momento de la

celebracin o sea, que el vicio, impedimento, debe ser coetneo al
momento de contraer las nupcias, no puede provenir despus.
En el caso de la letra b) respecto cuando el consentimiento no hubiere sido
libre y espontneo (error, error en las cualidades de las personas y fuerza).
2.

Otra causal, est en el art. 45, que son 2 testigos hbiles.

Artculo 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
nmerodetestigoshbilesdeterminadosenelartculo17.

110

Accin de nulidad de matrimonio

Vamos a suponer que efectivamente, tenemos un matrimonio que debe ser
declarado nulo. Por lo tanto, alguien (uno de los 2 cnyuges) interesado en pedir
la nulidad, deber accionar. Y cuando demande, va a tener que dirigir la accin en
contra del otro cnyuge (esto es la regla general y en la medida de que ambos
estn vivos).
Por lo tanto, la regla general en esta materia es que la titularidad de la accin le
corresponda a cualquiera de los cnyuges (da lo mismo cualquiera de los 2). El
art. 46 en su inciso final indica lo que indica. Sin embargo, este artculo 46 plantea
una serie de casos especiales establecidos en sus diferentes letras:
Artculo 46. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio
corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las
siguientesexcepciones:
a)Lanulidadfundadaenelnmero2delartculo5podrserdemandada
por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzadoslosdiecisisaosporpartedeamboscontrayentes,laaccin
seradicarnicamenteenelolosquecontrajeronsinteneresaedad;
b)Laaccindenulidadfundadaenalgunodelosviciosprevistosenel
artculo8correspondeexclusivamentealcnyugequehasufridoelerror
olafuerza;
c)Enloscasosdematrimoniocelebradoenartculodemuerte,laaccin
tambincorrespondealosdemsherederosdelcnyugedifunto;
d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo
matrimonialnodisueltocorresponde,tambin,alcnyugeanterioroasus
herederos,y
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladasenlosartculos6y7podrsersolicitada,adems,por
cualquierpersona,enelintersdelamoralodelaley.
Elcnyugemenordeedadyelinterdictopordisipacinsonhbilespara
ejercerporsmismoslaaccindenulidad,sinperjuiciodesuderechoa
actuarporintermedioderepresentantes.

Letra a): son los matrimonios de menores de 16 aos, lo cual es poco probable por
lo registros informticos, demandarn la nulidad los ascendientes pero si alcanzan
los 16, slo ellos.
Letra b): sabemos que son causales de nulidad del matrimonio porque falta el
consentimiento libre y espontneo (art. 8), exclusivamente el cnyuge que ha
ejercido el error o la fuerza.
Letra c): matrimonio celebrado en artculo de muerte qu es matrimonio
celebrado en artculo de muerte? En gravedad de uno de los cnyuges se

111

puede celebrar el matrimonio. La accin, la puede intentar el cnyuge o los

herederos del cnyuge fallecido.
Letra d): vnculo matrimonial no disuelto. Hay un caso particular (caso del
gsfiter), en el caso de bigamia, se tendr que anular el segundo matrimonio y la
accin la tendr el cnyuge del primer matrimonio o a sus herederos.
Letra e): en el caso de impedimento dirimente relativo, la accin la tendr
cualquier persona en el inters de la moral y de la ley.
Ahora bien, hay otro requisito para el ejercicio de la accin y que dice relacin con
el hecho de que la accin de nulidad se deben entablar mientras los cnyuges
vivan, o sea, no se puede intentar si no viven ambos cnyuges, con las
excepciones del matrimonio en artculo de muerte y la fundada en un vnculo
matrimonial no disuelto (art. 47)
Artculo47.Laaccindenulidaddelmatrimonioslopodrintentarse
mientrasvivanamboscnyuges,salvoloscasosmencionadosenlasletras
c)yd)delartculoprecedente.

Por qu ser importante entablar la accin cuando uno de ellos est

muerto?
El cnyuge sobreviviente es asignatario forzoso y por lo tanto, le corresponder
parte importante en la sucesin. Por lo tanto, se estaran afectando los derechos
hereditarios de los herederos (revisar el libro).
Prescripcin de la accin de nulidad
La regla general, la accin de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no
prescribe por tiempo. Sin embargo, el propio art. 48 va a establecer una serie de
excepciones en las cuales s hay plazo de prescripcin. Si no se entabla la accin
en el tiempo que establece el art., no se podr intentar despus.
Artculo48.Laaccindenulidaddematrimonionoprescribeportiempo,
salvolassiguientesexcepciones:
a)Tratndosedelanulidadfundadaenlacausalestablecidaenelnmero
2 del artculo 5, la accin prescribir en un ao, contado desde la
fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere
adquiridolamayoradeedad;

Prescripcin de corto tiempo, de 1 ao, (entre los 18 y 19 aos de edad)

b) En los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad
prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere
desaparecidoelhechoqueoriginaelviciodeerrorofuerza;

Prescripcin de mediano plazo.

c)Cuandosetrataredeunmatrimoniocelebradoenartculodemuerte,la
accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del
fallecimientodelcnyugeenfermo;

112

Prescripcin de corto plazo, 1 ao.

d)Cuandolacausalinvocadasealaexistenciadeunvnculomatrimonial
no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al
fallecimientodeunodeloscnyuges,y

Prescripcin de corto tiempo, 1 ao por parte de los herederos (es imprescriptible

para el otro cnyuge)
e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos
hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del
matrimonio.

Prescripcin de corto tiempo, 1 ao.

Normas procesales
1.
se ejerce el juicio ordinario (ley 19.668 art. 55 y siguientes), una
audiencia preparatoria y otra de juicio, pero nada obsta a ventilar todo el
proceso en una sola audiencia.
2.

depende de la prueba, habr una audiencia preparatoria y otra de

juicio (para no apurar el proceso que a veces no es bueno).
DIVORCIO

Estamos quiz en la parte ms relevante que tiene la ley 19.947. Esta posibilidad
que otorga la ley de poner trmino al matrimonio a travs de una institucin nueva
que es el divorcio vincular.
En la ley de matrimonio civil antigua, si bien exista la institucin divorcio, lo nico
que haca ese divorcio era suspender la vida en comn de los cnyuges, era como
una especie de separacin judicial de cuerpos. Hoy, a travs de los diversos tipos
de divorcio que nuestra legislacin permite, es motivo suficiente para que termine
el matrimonio, tal como el art. 42 de la ley lo seala y es una causal consecuencial
de disolucin de sociedad conyugal del art. 1764 cc.
Estamos en presencia de la parte ms relevante de la ley. Esta parte va desde el
art. 53 al art. 60 de la ley 19.947 y se llama vincular porque pone trmino al
matrimonio. Hoy, la cantidad de juicios de divorcios que se tramitan en el pas,
son infinitos.
Y dentro de los diversos tipos de divorcios y sin perjuicio de los grandes
problemas ticos, filosficos, valricos que tuvo esta ley, ya sea de los partidos
polticos, la iglesia catlica. Surgi esta ley con aquellos proyectos iniciales de
1991, llevados a cabo por, en ese entonces la diputada Mariana Aylwin, Walker y
con la resistencia de la derecha poltica de nuestro pas. Hoy, esta ley permite el
divorcio en diversas modalidades:
1.

divorcio por culpa

113

2.
3.

divorcio de comn acuerdo

divorcio unilateral

Cumplindose ciertos requisitos (que ya veremos) basta la simple y mera voluntad

unilateral de uno de los cnyuges para que el juez decrete un divorcio.
Divorcio por culpa (art. 54)
Son casos no taxativos, son meramente enunciativos.
Ac, en este divorcio, al igual que en la separacin judicial por culpa, hay un
cnyuge culpable y un cnyuge inocente o supuestamente inocente o culpable. El
que entabla la accin, quien ejercita la accin, es el cnyuge inocente en contra
del culpable, tiene la legitimacin procesal activa; el demandado siempre ser el
culpable.
La causal es una causal genrica y una cosa importante, en el divorcio por culpa,
no es necesario la espera de un plazo de cese de convivencia conyugal como s
es importante en los otros 2 divorcios.
Y esta causal genrica es la sealada en el art. 54 de la ley 19.947.
El hecho de que haga intolerable la vida en comn, es una cuestin subjetiva para
los cnyuges.
Las causales:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridadfsicaopsquicadelcnyugeodealgunodeloshijos;

Se entiende que los malos tratamientos deben ser graves y varios (o sea, plurales)
2.Trasgresingraveyreiteradadelosdeberesdeconvivencia,socorro
yfidelidadpropiosdelmatrimonio.Elabandonocontinuooreiteradodel
hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del
matrimonio;

Es una cuestin de hecho. La transgresin debe ser grave y reiterada es con el

misma persona o con personas distintas? Qu se entiende por reiterado? Son
cuestiones de hecho que el tribunal deber apreciar.
El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es violar el deber de
convivencia.
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica,ocontralaspersonas,previstosenelLibroII,TtulosVIIy
VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal;

Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio,
lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.
4.Conductahomosexual;
5.Alcoholismoodrogadiccinqueconstituyaunimpedimentogravepara
laconvivenciaarmoniosaentreloscnyugesoentrestosyloshijos,y

114

6.Tentativaparaprostituiralotrocnyugeoaloshijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros
casos" y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la
anterior Ley de Matrimonio Civil.
Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se demanda el divorcio
invocando causales, no rige la exigencia de que haya un plazo del cese de la
convivencia. Ella est contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad
al art. 55 de la ley (divorcio-remedio), y el divorcio-sancin est tratado en el art.
54.
Divorcio de comn acuerdo
Se llama de comn acuerdo porque ambos cnyuges los solicitan pero deben
acreditar que han cesado en la convivencia conyugal durante un ao, a lo menos y
adems, deben cumplir con un requisitos de admisibilidad deben acompaar el
acta de acuerdo completo y suficiente, si no, no hay divorcio de comn acuerdo
(art. 55, inciso 1 y 2).
Artculo 55. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado
poreljuezsiamboscnyugeslosolicitandecomnacuerdoyacreditan
quehacesadosuconvivenciaduranteunlapsomayordeunao.
Enestecaso,loscnyugesdebernacompaarunacuerdoque,ajustndose
alaley,reguleenformacompletaysuficientesusrelacionesmutuasy
conrespectoasushijos.Elacuerdosercompletosiregulatodasycada
una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es
suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relacionesequitativas,haciaelfuturo,entreloscnyugescuyodivorcio
sesolicita.

El tema aqu es la prueba; todos los matrimonios celebrados antes del 17 de

noviembre del ao 2004 se prueban por cualquier medio de prueba, no hay
limitaciones. Todos los matrimonios celebrados despus de esa fecha, estn
sujetos a la limitacin: no se puede probar slo por testigos, sino que debe
probarlo a travs de documentos autnticos.
Divorcio unilateral
Aqu se manifiesta unilateralmente la voluntad de uno de los cnyuges, de poner
fin al matrimonio pero aqu se requiere de un cese de la convivencia conyugal de,
a lo menos, 3 aos.
Sin embargo, en este divorcio hay una gran limitante cual es que la parte
demandada, generalmente la mujer, tiene la posibilidad de sealar y acreditar
que el demandante de divorcio durante el cese de la convivencia no ha dado
cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge
demandado y los hijos comunes, pudiendo hacerlo. (art. 55 inciso 3)

115

Habrlugartambinaldivorciocuandoseverifiqueunceseefectivode
laconvivenciaconyugalduranteeltranscursode,alomenos,tresaos,
salvoque,asolicituddelapartedemandada,eljuezverifiquequeel
demandante,duranteelcesedelaconvivencia,nohadadocumplimiento,
reiterado,asuobligacindealimentosrespectodelcnyugedemandadoy
deloshijoscomunes,pudiendohacerlo.

Caractersticas
Esta accin de divorcio, cualquiera de estos 2 casos, es imprescriptible e
irrenunciable.
Un menor de edad, podra ejercerla por estar emancipados.
Efectos
1.
Entre los cnyuges, los efectos se producen desde el momento en que la
sentencia judicial quede ejecutoriada
2.
Respecto de terceros, los efectos del divorcio se producen desde que la
sentencia de divorcio se subinscribe al margen de la partida de matrimonio
(requisitos de publicidad)
3.
pone trmino al matrimonio
4.
y, consecuencialmente, pone trmino a la sociedad conyugal
5.
los cnyuges quedan bajo el estado civil de divorciado
6.
habilita a los cnyuges para volver a contraer matrimonio
7.
permite la desafectacin de un bien declarado familiar
8.
no altera la filiacin de los hijos
9.
se acaban los derechos de alimentos y sucesorios

116