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UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA - UFPB

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS JURDICAS - PPGCJ

REA DE CONCENTRAO: DIREITO ECONMICO

MAGNO CARDOSO BRANDO

DIREITO SADE: NECESSIDADE DE PROTEO E


MEIOS DE EFETIVAO

JOO PESSOA - PB
2009

MAGNO CARDOSO BRANDO

DIREITO SADE: NECESSIDADE DE PROTEO E


MEIOS DE EFETIVAO

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora do Programa de PsGraduao em Cincias Jurdicas, rea de
concentrao em Direito Econmico, da
Universidade Federal da Paraba, como
requisito para obteno do ttulo de Mestre.

Orientadora: Prof. Dra. Marcela da Silva Varejo.

JOO PESSOA - PB
2009

B817d

Brando, Magno Cardoso.


Direito sade: necessidade de proteo e

meios
de efetivao/ Magno Cardoso Brando. Joo
Pessoa, 2009.
134f.
Orientadora: Marcela da Silva Varejo.
Dissertao (Mestrado) - UFPB / CCJ.
1. Direito Sade. 2. Direito Sade. 3. Sade

Direitos Fundamentais. 4. Sade Obrigao do


Estado. 5. Sade Meios de efetivao.
UFPB/BC

CDU: 34:614 (043)

MAGNO CARDOSO BRANDO

DIREITO SADE: NECESSIDADE DE PROTEO E


MEIOS DE EFETIVAO

BANCA EXAMINADORA

Data de aprovao:___________________

___________________________________
Prof. Dr. Marcela da Silva Varejo
(Orientadora)

___________________________________
Membro da Banca Examinadora
(Examinador Interno)

___________________________________
Membro da Banca Examinadora
(Examinador Externo)

JOO PESSOA - PB
2009

minha esposa Fernanda e minha


filha Ana Clara, fontes de amor e de
coragem para continuar a batalha da
vida.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pois sem Ele no h vitria.


minha orientadora, Marcela Varejo, pelas suas sugestes e colaboraes para a elaborao
desta dissertao.
Aos demais docentes, bem como aos discentes e funcionrios do Programa de Ps-Graduao
em Cincias Jurdicas da UFPB, pelo compartilhamento de experincias e
conhecimentos.

O estudo em geral, a busca da verdade


e da beleza so domnios em que nos
consentido ficar crianas toda a vida.
Albert Einstein

RESUMO

A Constituio Federal de 1988 elenca diversos princpios de proteo aos cidados, no


sentido de assegurar-lhes o respeito cidadania e dignidade da pessoa humana. Por isso, tem
o Estado o dever de observar tais princpios, a fim de que se possa dar igualdade de acesso a
todos os indivduos que procuraram o servio pblico de sade, conforme preconiza os art. 6
c/c 196, da Carta Magna, que trata da obrigao do Estado de prestar o servio de sade de
forma integral e gratuita para aqueles que necessitam. Tambm existe uma vasta legislao
infraconstitucional que regulamenta a proteo, promoo e recuperao da sade. Assim,
sabendo-se que a sade um direito fundamental social de todos e de obrigao do Poder
Pblico, deve ser prestado, com eficincia, pelo Estado. Portanto, incumbe aos rgos
encarregados da prestao do servio de sade, principalmente, ao Sistema nico de Sade,
promover a devida efetivao. Sendo que, muitas vezes, tais rgos no cumprem com o seu
dever constitucional. Assim, este trabalho teve como objetivo, justamente, buscar a devida
efetivao do direito sade para que todas as garantias e princpios fundamentais existentes
no ordenamento jurdico brasileiro sejam respeitados. Da decorreu a necessidade de examinar
a responsabilidade do Estado e os meios de efetivao do mencionado servio, mostrando a
importncia da prestao do servio de sade, a problemtica existente, assim como o dever
do Estado e sua possvel responsabilizao, e, ainda, analisando-se os meios de efetivao do
direito sade, as legislaes aplicveis e os posicionamentos do Poder Judicirio brasileiro
sobre a matria. Com isso, procurou-se apontar solues para a melhoria e devida efetivao
do servio de sade.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direito Sade. Obrigao do Estado. Meios de


Efetivao.

ABSTRACT

The Federal Constitution of 1988 lists several principles for the protection of citizens, to
assure compliance with citizenship and human dignity. Therefore, the State has the duty
to observe these principles in order that we can give equal access to all individuals who
sought public health services, as recommended by the art. 6 c / c 196, of the Constitution,
which deals with the state's obligation to provide health services in full and free for those
in need. There is also a vast constitutional legislation regulating the protection, promotion
and restoration of health. So, given that health is a fundamental right of all social and
obligation of the Government, should be provided with efficiency, by the State.
Therefore, the role of bodies responsible for provision of health services, mainly to the
National Health System, to promote proper enforcement. Since often these bodies do not
comply with its constitutional duty. This work aimed to precisely check the proper
realization of the right to health for all guarantees and principles existing in Brazilian law
are respected. The effect was the need to examine the state's responsibility and the means
of realization of such a service, showing the importance of providing health service, the
existing problem as well as the duty of the state and its possible liability, and also
analyzing the means of ensuring the right to health, applicable laws and the attitudes of
the Brazilian Justice on the matter. He tried to find solutions for the improvement and
proper realization of the health service.

Keywords: Fundamental Rights. Right to Health Obligation of the State. Means of


Enforcement.

SIGLAS

ADN

cido Desoxirribonuclico

ANS

Agncia Nacional de Sade Suplementar

ANVISA

Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria

ARN

cido Ribonuclico

CEM

Cdigo de tica Mdica

CNBs

Conselho Nacional de Biossegurana

CTN Bio

Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana

HUE

Hospitais Universitrios e de Ensino

LOS

Lei Orgnica da Sade

NOAS

Norma Operacional de Assistncia Sade

NOB

Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade

OGMs

Organismos Geneticamente Modificados

OMS

Organizao Mundial de Sade

SUS

Sistema nico de Sade

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................11
CAPTULO I - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS
FUNDAMENTAIS
QUE
REGEM
O
DIREITO

SADE................................................................................................................14
1.1 Importncia dos princpios para a aplicao do direito..........................14

1.2 Breves consideraes sobre a teoria dos direitos humanos.....................17


1.3 Dignidade da pessoa humana.....................................................................19
1.4 A Cidadania em um Estado Democrtico Social de Direito....................26
1.5 Direito liberdade e igualdade como direitos fundamentais...............33
1.6 O Direito vida e a sua relao com a sade............................................41

CAPTULO II - A SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL


SOCIAL..............................................................................................................48
2.1 Histrico e desenvolvimento do direito sade........................................48
2.2 Sade: conceito e natureza jurdica...........................................................53
2.3 Princpios especficos do direito sade...................................................63
2.4 Importncia do estudo do direito sanitrio..............................................70
2.5 O papel do Sistema nico de Sade SUS...............................................74
CAPTULO
III
MEIOS
DE
EFETIVAO
DA
SADE
PBLICA...........................................................................................................85
3.1 Consideraes gerais...................................................................................85
3.2 A necessidade de implementao de polticas pblicas de sade............86
3.3 O Poder Judicirio como instncia de efetivao.....................................91
3.4 Aes judiciais em face do Estado X O princpio da reservado
possvel..............................................................................................................97
3.4.1 Ao de obrigao e mandado de segurana em face do Estado
omisso..................................................................................................................98

3.4.2 Responsabilizao civil do Estado pela m-prestao do servio


de sade............................................................................................................103
3.4.3 O princpio da reserva do possvel como aspecto econmico a ser
observado na efetivao do direito sade...................................................110
3.5 O papel do Ministrio Pblico..................................................................112
3.6 A participao popular.............................................................................120
CONSIDERAES FINAIS..........................................................................125
REFERNCIAS..............................................................................................127

INTRODUO

A sade considerada pela nossa Constituio Federal, segundo preconizado em seus


artigos 6 c/c 196, um direito fundamental social de todos e de obrigao do Estado, sendo,
portanto, um direito pblico subjetivo de todos os cidados que necessitam da prestao desse
servio, de maneira que podem exigi-lo judicialmente do Estado quando este for omisso na
prestao condigna do mencionado servio.
No entanto, a prestao do servio de sade pelo Poder Pblico muito precria, em
virtude de vrios fatores como, por exemplo: a escassez de recursos para investimento nesta
seara; a falta de estrutura do Estado; o elevado custo dos medicamentos e tratamentos; a falta
de investimentos na orientao para preveno de doenas, dentre outros, o que no poderia
acontecer, pois a devida prestao do servio sade deveria estar em primeiro lugar,
assegurando-se, dessa maneira, a vida e a dignidade humana.
Importante frisar que as aes de servios de sade so de relevncia pblica e o
Estado pode execut-los direta ou indiretamente, atravs da iniciativa privada, sob sua
fiscalizao e controle, com vistas proteo, promoo e recuperao da sade. Isso feito
com o objetivo de buscar a devida efetivao do direito sade para que todas as garantias e
princpios fundamentais existentes no ordenamento jurdico brasileiro sejam respeitados.
Clarividentes as dificuldades crnicas que o Estado vem enfrentando no que diz
respeito prestao do servio de sade, sendo que, conforme j mencionado, o responsvel
pela sua devida prestao, devendo, portanto, estabelecer prioridades para sua efetivao.
Assim, observa-se que o acesso sade um direito fundamental social que assegura
o respeito dignidade humana. E por verificarmos que o Estado tem por fundamento a
dignidade da pessoa humana, disposta no art. 1., inciso III, da Constituio Federal, tem
tambm o dever de estabelecer mecanismos que assegurem a efetivao do servio de sade
aos cidados que dele necessitem, devendo ser responsabilizado pela ao (prestao de
servio defeituoso) ou omisso na prestao do servio de sade.
Como se sabe, a Carta Federal contm princpios constitucionais que permeiam o
ordenamento jurdico, alicerando, tambm, o direito sade, no se podendo descartar de
qualquer trabalho cientfico a anlise do princpio jurdico, pois este influi na interpretao de
normas inseridas na prpria Constituio Federal.

E dentre os princpios fundamentais est, conforme j citado, o da dignidade da


pessoa humana, entendido por alguns como a principal garantia constitucional. Apesar da
no-definio de dignidade no texto constitucional, nada impede que a sua violao seja
visvel quando ocorrer, no impedindo que na prtica social se possam apontar as violaes
reais que contra ela se realizam. A doutrina jurdica enftica ao considerar a dignidade
humana como o ncleo basilar e informativo de todo o sistema jurdico-positivo, da a
importncia do respeito e estudo desse princpio fundamentador da nossa Constituio
Federal.
Aliado ao princpio da dignidade, um dos princpios constitucionais que tambm
justificam o acesso do cidado sade o da isonomia. Portanto, dentro dessa prerrogativa
de que "todos so iguais perante a lei", torna-se absolutamente premente a necessidade da
realizao de estudos e pesquisas que busquem a aferio do modus operandi verificado nos
rgos encarregados da prestao do servio de sade.
Ainda, faz-se necessrio dizer que o direito sade deve ser interpretado como um
direito igualdade de condies (eqidade) no acesso aos servios de sade.
essa a interpretao mais adequada do artigo 196 da Constituio, que garante "acesso
universal e igualitrio" aos servios e aes de sade.
Da anlise desses princpios e dos dispositivos constitucionais citados, verifica-se que
a Constituio Federal considera o acesso sade uma garantia constitucional, devendo, dessa
forma, a mesma ser prestada com eficincia pelo Estado. Acontece que, na concretizao da
prestao do servio de sade, o Estado, muitas vezes, provoca srios prejuzos aos cidados,
levando-os a suportar um nus indevido, notadamente pelo mau funcionamento do Sistema
nico de Sade SUS, que precrio, e os danos provocados pelos atos ou omisses estatais,
no raramente, geram situaes irreversveis para os cidados, e da decorre a necessidade de
examinar a responsabilidade do Estado o os meios de efetivao do mencionado servio.
Importante anotar que deve ser levada em considerao a perspectiva do cidado que
necessita da prestao do servio de sade como elementar ao acesso sade. Da a
necessidade de ampliar a via de acesso sade, como meio de evitar a perpetuao de
insatisfaes reprimidas e a consumao de decepes que constituem fator de generalizada
insatisfao social e instabilidade das instituies democrticas.
justamente o papel do Estado nessa prestao que nos leva a pesquisar se os
preceitos constitucionais, ora em discusso, esto sendo observados pelos vrios rgos
encarregados de facilitar o acesso sade pelos cidados que dela necessitam, principalmente

o SUS, tendo em vista a Constituio Federal o considerar como uma instituio essencial
prestao do servio de sade, conforme preconiza o art. 198.
O presente trabalho tem como objetivo, assim, buscar mostrar a importncia da
prestao do servio de sade, a problemtica existente, assim como o dever do Estado e sua
possvel responsabilizao, analisando-se os meios de efetivao do direito sade, as
legislaes aplicveis e os posicionamentos do Poder Judicirio brasileiro sobre a matria,
visando apontar solues para a melhoria na prestao do servio de sade.
Para isso, o trabalho se estruturar em trs captulos. O primeiro abordar os princpios
constitucionais e os direitos fundamentais que regem o direito sade, como a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade, analisando-se, por fim, o direito
vida, como sendo essencial para que se cumpra o preceito constitucional de ser a sade um
direito de todos e de obrigao do Estado.
O captulo segundo tratar, especificamente, do direito sade, fazendo-se um
pequeno histrico da existncia desse direito, conceituando-a e estabelecendo os princpios
que regem esse direito, perpassando pela anlise da importncia do Direito Sanitrio, que
aborda todos os estudos que dizem respeito sade, e pelo papel do Sistema nico de Sade,
o SUS, na defesa e proteo do direito sade.
No ltimo captulo, sero analisados os meios de efetivao da sade pblica,
verificando-se quais os instrumentos que podem ser utilizados na proteo do direito sade.
Para isso, observar-se- a necessidade de implementao de polticas pblicas de sade, os
instrumentos judiciais de obrigao e a responsabilizao do Estado, alm do papel do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio junto tutela e defesa desse direito fundamental
social, sem esquecer da importante participao popular nesse processo.
justamente esse dever do Estado que justifica a propositura do nosso trabalho, pois
exatamente a preocupao com a possibilidade do no-cumprimento dessa obrigao que nos
leva a estudar o direito fundamental social sade, a fim de que haja o seu fiel cumprimento
junto aos rgos encarregados de prest-lo.
Tambm ser uma excelente oportunidade de se verificar a importncia dos direitos e
garantias fundamentais, bem como de se aplicar os princpios constitucionais no campo da
efetiva proteo e prestao jurisdicional do Estado aos cidados que buscam a efetivao,
pelo Poder Pblico, do direito sade, no se constituindo como a ltima palavra sobre o
assunto, mas contribuindo para que esse direito venha a ser respeitado cada vez mais.

CAPTULO I
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS
FUNDAMENTAIS QUE REGEM O DIREITO SADE

1.1. Importncia dos princpios para a aplicao do direito


A Constituio Federal configura-se como a lei mxima de um Estado Democrtico de
Direito. Seu texto exprime um conjunto de normas fundamentais que demandam observncia
por parte de todos os entes e de todas as pessoas, especialmente o Estado e o legislador
infraconstitucional. por isso que a Constituio denominada de a lei fundamental do
Estado, o que faz com que suas normas ocupem o pice da pirmide jurdica, caracterizandose pela imperatividade de seus comandos.
O texto constitucional decorre de uma deciso poltica fundamental, que, espelhando
contedo poltico-social, traduz a sntese de aspiraes e anseios sociais, que demarcam um
ideal consagrado pela Carta Magna1. Para Canotilho2, as normas do direito constitucional
constituem uma lex superior, que recolhe o fundamento de validade em si prpria. Por isso,
afirmam-se como fontes de produo de outras normas jurdicas. Significa que todos os atos
dos poderes polticos devem estar em conformidade com a Constituio.
A Carta Magna consagra, pois, um conjunto de normas fundamentais que organiza a
estrutura do Estado e delimita as relaes de poder. Por assim ser considerada, reflete nos
cidados uma forma de proteo e defesa em favor dos seus interesses. Vrios so os
princpios que norteiam a Constituio, constituindo-se como vigas mestras sobre os quais se
constri o sistema jurdico.
Na verdade, a doutrina constitucional se encontra atualmente no que os estudiosos do
direito entendem se chamar de estado principiolgico, pois os princpios obtiveram uma
importncia significativa para a aplicao do direito. Com efeito, a aplicao dos princpios se
torna fundamental para a efetivao das normas jurdicas.
1

PIOVESAN, Flvia. Constituio e transformao social: a eficcia das normas constituintes programticas e
a concretizao dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So
Paulo. So Paulo, junho de 1992. p. 65.
CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 141.

Analisando os princpios na Constituio Federal de 1988, enfatiza Celso Ribeiro


Bastos3:
Em resumo, so os princpios constitucionais aqueles valores albergados
pelo Texto Maior a fim de dar sistematizao ao documento constitucional,
de servir como critrio de interpretao e finalmente, o que mais
importante, espraiar os seus valores, pulveriz-los sobre todo o mundo
jurdico. Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurdica. Isso s possvel na medida em que estes
no objetivam regular situaes especficas, mas sim desejam lanar a sua
fora sobre todo o mundo jurdico. Alcanam os princpios essa meta
proporo que perdem o seu carter de preciso de contedo, isto ,
conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio
que lhes permite sobressair, pairando sobre uma rea muito ampla do que
uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princpio perde
em carga normativa ganha como fora valorativa a espraiar-se por cima de
um sem-nmero de outras normas.

Sob esse prisma, Jane Reis Gonalves Pereira4, afirma que a importncia recente do
constitucionalismo est no esforo de tutelar juridicamente os direitos fundamentais, como
passo indispensvel para a construo do referido Estado Democrtico de Direito,
esclarecendo: Em conseqncia, a jurisdio dos direitos fundamentais tem buscado
estabelecer uma srie de pautas e critrios destinados a garantir a efetividade jurdica desses
direitos.
Assim, nesse esforo de busca da efetividade jurdica dos direitos fundamentais,
essencial a observncia e respeito aos princpios, pois fazem parte do ensinamento jurdico e
no podem ser afastados do estudo do direito. Rizzatto Nunes5, inclusive, afirma que nenhuma
interpretao ser bem feita se for desprezado um princpio, apontando para a necessidade de
estudo e aplicao dos princpios:
(...) temos de afirmar que os princpios so, dentre as formulaes denticas
de todo o sistema tico-jurdico, os mais importantes a serem considerados,
no s pelo aplicador do Direito mas por todos aqueles que, de alguma
forma, ao sistema jurdico se dirijam. Assim, estudantes, professores,
cientistas, operadores do Direito advogados, juzes, promotores pblicos
etc. -, todos tm de, em primeiro lugar, levar em considerao os princpios
norteadores de todas as normas jurdicas existentes.

3
4

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 161.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao
estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 2.
NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 19.

Para o referido autor, os princpios constituem supranormas, j que agem como


regras hierarquicamente superiores s prprias normas positivadas, o que leva qualquer
operador do direito alar-se ao nvel dos princpios na anlise dos problemas jurdicos.
Percebe-se, assim, que os princpios exercem funo importantssima dentro
do ordenamento jurdico-positivo, uma vez que orientam, condicionam e
iluminam a interpretao das normas jurdicas em geral. Os princpios, por
sua qualidade normativa especial, do coeso ao sistema jurdico, exercendo
excepcional fator aglutinante6.

Analisando o conceito de princpio, Sidney Guerra e Lilian Mrcia Balmant Emerique7


afirmam:
Princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

Importante aqui trazer o entendimento de Antnio Carlos Segatto8 sobre as funes


dos princpios. Segundo o autor, os princpios cumprem trs funes relevantes:
fundamentadora da ordem jurdica (diz respeito eficcia derrogatria e diretiva dos
princpios em relao s normas que lhe sejam incompatveis), interpretativa (os princpios
cumprem o objetivo de orientar as solues jurdicas que devem ser processadas em face dos
casos submetidos apreciao do intrprete) e supletiva (os princpios realizam a tarefa de
integrao do direito, suplementando as lacunas regulatrias da ordem jurdica ou as
ausncias de sentido regulador constatveis em regras ou em princpios de maior grau de
densidade normativa).
Da anlise das funes acima referidas, o autor chega a seguinte concluso: Ao se
constiturem em mandamento nuclear de um sistema jurdico, os princpios irradiam seus
efeitos sobre as regras jurdicas, servindo de paradigma para a interpretao e concretizao
de todo o ordenamento9.

NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So


Paulo: Saraiva, 2002. p. 37-39.
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Llian Mrcia Balmant. O princpio da dignidade da pessoa humana e o
mnimo existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006. p. 379-397.
SEGATTO, Antnio Carlos. Princpios constitucionais e dignidade da pessoa humana como condicionantes
concretizao dos direitos fundamentais. Revista de Cincias Jurdicas. Universidade Estadual de Maring,
Curso de Mestrado em Direito. V. 1. n. 1. 1997. Maring, PR: Stampa, 2003. p. 50-51.
SEGATTO, Antnio Carlos. Princpios constitucionais e dignidade da pessoa humana como condicionantes
concretizao dos direitos fundamentais. Revista de Cincias Jurdicas. Universidade Estadual de Maring,
Curso de Mestrado em Direito. V. 1. n. 1. 1997. Maring, PR: Stampa, 2003. p. 48.

1.2. Breves consideraes sobre a teoria dos direitos humanos

Conforme enfatiza Eduardo Rabenhorst10, a teoria dos direitos humanos uma


inveno moderna, pois at o final da Idade Mdia o Direito no passava de deveres e
obrigaes sem pretenses ou interesses subjetivos. No entanto, isso no quer dizer que na
antiguidade no existissem culturas defensoras do respeito aos seres humanos, mas a idia de
que todos os seres humanos possuem o mesmo valor e que so titulares de um conjunto de
direitos inalienveis e imprescritveis se mostra mais afeita aos tempos modernos11.
A partir dessa preocupao com o respeito ao ser humano que surge uma nova
concepo de direito que, para ser devidamente efetivado e exigido, necessita ser acolhido
pelo direito positivo. Immanuel Kant12, inclusive, enfatiza na necessidade de os direitos
humanos serem efetivados por uma legislao positiva.
Importante frisar que a teoria dos direitos humanos no uma frmula completa e
acabada, uma vez que os direitos humanos esto em constante transformao.
Rabenhorst

13

destaca que a primeira tarefa de uma teoria dos direitos humanos

explicar o significado da expresso direitos humanos, o que no tarefa fcil, pois aparenta
ser uma expresso redundante, j que todo direito humano. Entretanto, mostra que a
expresso deve ser entendida no sentido de direitos indispensveis ao ser humano, vez que
este possui certas necessidades essenciais e indispensveis ao pleno desenvolvimento de uma
vida digna. Essa dignidade, conforme enfatiza o autor, deve ser considerada a partir de uma
perspectiva coletiva, e no estritamente individual, compreendendo um valor coletivo que
deve ser protegido at mesmo da prpria vontade dos indivduos, na medida em que o
exerccio puro e simples da autonomia poderia ensejar o surgimento de direitos paradoxais
como a prostituio, o consumo de entorpecentes, dentre outros.
Nessa senda, faz-se necessrio, apenas a ttulo informativo, trazer a baila a distino
que a doutrina faz entre direitos humanos e direitos fundamentais. Na verdade, conforme
expe o autor suso mencionado, todos os direitos indispensveis para que o ser humano viva
10

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos humanos:
histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora Universitria, 2005. p. 205.
11
O processo contnuo de internacionalizao dos direitos humanos, atravs de tratados e convenes, torna-se
mais dinmico no sculo XX, quando a Assemblia das Naes Unidas aprova a Declarao Universal dos
direitos humanos de 1948.
12
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes. So Paulo: EDIPRO, 2003.
13
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos humanos:
histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora Universitria, 2005. p. 208-213.

com dignidade, so direitos humanos. Ocorre que, quando estudados nvel de nacional e
internacional, os direitos humanos so chamados de direitos humanos absolutos, para
significar aqueles direitos que todas as pessoas possuem em relao ao conjunto dos outros
seres humanos, e de direitos humanos relativos ou direitos fundamentais, aqui para expressar
os direitos pertencentes a todos os membros de uma determinada comunidade legal.
Partindo-se da idia de que os seres humanos so detentores de um mesmo e intrnseco
valor, bem como de que possuem necessidades essenciais para que possam viver com
dignidade, o prximo passo, conforme coloca Rabenhorst

14

, identificar, dentre as vrias

necessidades humanas, aquelas que so efetivamente fundamentais para a obteno de uma


vida digna. E a lista de necessidades humanas fundamentais vem sendo difundida tanto no
plano nacional, atravs da Constituio Federal, como no plano internacional, via tratados e
convenes.
Necessrio destacar que a dignidade da pessoa humana, conforme lecionam Luiz
Edson Fachin e Ingo Wolfgang Sarlet, considerada a base dos direitos fundamentais, pois
estes so direitos essenciais para a consecuo de uma vida digna.
Luiz Edson Fachin15 anota que: (...) A dignidade da pessoa humana foi pela
Constituio concebida

como referncia constitucional unificadora de todos os direitos

fundamentais. E, como tal, lana seu vu por toda a tessitura condicionando a ordem
econmica, a fim de assegurar a todos existncia digna.
Ingo Sarlet16, por sua vez, sustenta que a dignidade da pessoa humana funciona como
um princpio e valor fundamental que oferece base e sentido s normas definidoras de direitos
e garantias fundamentais.
De fato, observa-se um verdadeiro reconhecimento dos direitos humanos como sendo
um instrumento fundamental de tutela e proteo de um mnimo necessrio para que todo
homem viva com dignidade, protegendo-lhe, inclusive, das arbitrariedades e injustias do
Poder Pblico.
Na Constituio Federal brasileira, por exemplo, os direitos fundamentais esto
prescritos nos artigos 5 e 6, o primeiro dispositivo assegurando os direitos e garantias
fundamentais, como o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e o
segundo estabelecendo os direitos sociais, os quais objetivam o atendimento das necessidades
bsicas dos cidados, como sade, moradia, educao, dentre outros.
14

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos humanos:
histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora Universitria, 2005. p. 208-213.
15
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 193.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 72-73.

Dessa forma, a sade, objeto de estudo do presente trabalho, considerada um direito


fundamental social, tendo em vista ter sido selecionada, pela Carta Magna, como uma das
necessidades humanas que deve ser assegurada aos cidados, a fim de que estes tenham
preservada sua dignidade de pessoa humana. Esta, conforme ser analisado, considerada um
princpio constitucional fundamental aplicao e efetivao das normas constitucionais,
devendo, portanto, ser devidamente observado e respeitado.

1.3. Dignidade da pessoa humana

Dentre os princpios previstos na Constituio Federal brasileira, destaca-se a


dignidade da pessoa humana, como um instrumento eficaz para a aplicao das normas
constitucionais e elemento basilar do Estado Democrtico de Direito, devendo, pois, ser
respeitada, a fim de que sejam protegidos o direito vida, liberdade, igualdade,
segurana, propriedade, sade etc.
De acordo com Helena Regina Lobo da Costa17, a dignidade humana possui uma forte
carga de fundamentao jurdica, principalmente no que se refere limitao do poder do
Estado e aos direito fundamentais, o que expresso pelo art. 1, da Constituio Federal de
1988. Segundo ela, a Constituio traduz uma escolha poltica elementar, a de que o Estado e
a sociedade esto centrados na pessoa e objetivam seu respeito e a promoo de uma vida
digna.
Na verdade, o Estado deve respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais
para que possa ser considerado um Estado de direito, que se legitima no s pela
subordinao lei, que a fonte principal do direito, mas tambm a valores fundamentais,
consubstanciados na dignidade humana.
Efetivamente, a Constituio de 1988 representou uma superao dos padres vigentes
nas constituies anteriores, no que se refere defesa e promoo da dignidade da pessoa
humana. O legislador constituinte buscou estrutur-la de forma a atribuir-lhe plena
normatividade em todos os sistemas jurdicos. Atribuiu-lhe tambm a funo de base ou
fundamento do Estado Democrtico de Direito. Flademir Jernimo Belinati Martins18,
17

18

COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 36.
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio constitucional fundamental.
Curitiba: Juru, 2003. p. 52.

entendendo a dignidade da pessoa humana como princpio constitucional fundamental,


leciona:
Alm disso, a Constituio de 1988, ao instituir um amplo sistema de
direitos e garantias fundamentais, tanto individuais quanto coletivos, o qual
constitui o ncleo bsico do ordenamento constitucional brasileiro, buscou
no s preservar, mas, acima de tudo, promover a dignidade da pessoa
humana, de tal sorte que j se disse alhures sempre se poder extrair o
princpio a partir deste amplo rol protetivo. Alis, a Carta se preocupou no
apenas com a instituio mas tambm com a efetivao destes direitos,
atribuindo um papel ativo ao cidado e ao Judicirio. Buscou tambm
superar a concepo de direitos subjetivos, para dar lugar a liberdades
positivas, realando o aspecto promocional da atuao estatal.

Do mesmo posicionamento partilha Antnio Carlos Segatto19:


Por certo, a dignidade da pessoa humana, como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil e do Estado Democrtico de Direito, constitui o valor
supremo da ordem jurdica, por se tratar da fonte jurdica-positiva dos
direitos fundamentais e princpio absoluto, por se considerar que a noo de
Estado Democrtico de Direito est, de forma indissocivel, vinculada
concretizao dos direitos fundamentais, em face da sua funo
tranformadora.

Verifica-se, assim, que o respeito dignidade da pessoa humana deve nortear todas as
relaes em sociedade, destacando-se como valor tico a ser perseguido, que deve ser
utilizado por todos os operadores jurdicos para a efetiva concretizao dos direitos
fundamentais, inclusive no que diz respeito ao direito sade, o que ser visto mais adiante.
Nesse aspecto, essencial o papel do Estado, o qual precisa tomar providncias, de
modo que os indivduos tenham condies mnimas para viver com dignidade. Essa foi a
preocupao do legislador constituinte, cuidando para que o Estado proporcionasse condies
de existncia digna aos cidados.
Willis Santiago Guerra Filho20 entende que de todos os princpios enunciados no art.
1., III, da Constituio Federal de 1988, o respeito dignidade da pessoa humana merece
destaque especial:

19

SEGATTO, Antnio Carlos. Princpios constitucionais e dignidade da pessoa humana como condicionantes
concretizao dos direitos fundamentais. Revista de Cincias Jurdicas. Universidade Estadual de Maring,
Curso de Mestrado em Direito. V. 1. n. 1. 1997. Maring, PR: Stampa, 2003. p. 59-60.

20

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Sntese,
1999. p. 33.

O princpio mereceu formulao clssica na tica kantiana, precisamente na


mxima que determina aos homens, em suas relaes interpessoais, no
agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto, e no como
igualmente um sujeito. Esse princpio demarcaria o que a doutrina
constitucional alem, considerando a disposio do art. 19, II, da Lei
Fundamental, denomina de ncleo essencial intangvel dos direitos
fundamentais.

Assim, constata-se que o princpio da dignidade da pessoa humana considerado, pela


maioria dos doutrinadores, como fundamento essencial que rege os demais princpios, e que o
exerccio do poder e a ordem estatal s sero legtimos se observarem o respeito e a proteo
da dignidade da pessoa humana, que constitui verdadeiro pressuposto da democracia.
Alexandre de Moraes21 entende que a dignidade da pessoa humana confere unidade
aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente aos seres humanos. A esse respeito,
enfatiza:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da
prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico
deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas
limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos.

Marcelo Novelino22, por sua vez, considera a dignidade da pessoa humana como um
valor constitucional supremo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais:
A dignidade em si, no um direito fundamental, mas um atributo inerente
a todo ser humano ou simplesmente um valor. Todavia, existe uma relao
de mtua dependncia entre ela e os direitos fundamentais, pois ao mesmo
tempo em que estes surgiram como uma exigncia da dignidade de
proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente atravs
da existncia desses direitos a dignidade poder ser respeitada e protegida.
A exigncia de cumprimento e promoo dos direitos fundamentais
encontra-se estreitamente vinculada ao respeito dignidade da pessoa
humana, razo pela qual estes direitos so os pressupostos elementares de
uma vida humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a
comunidade: o indivduo s livre e digno numa comunidade livre; a
comunidade s livre se for composta por homens livres e dignos.

21
22

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 50.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 248-249.

Do mesmo entendimento partilham Sidney Guerra e Lilian Mrcia Balmant


Emerique23:
O princpio da dignidade da pessoa humana impe um dever de absteno e
de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana.
imposio que recai sobre o Estado de o respeitar, o proteger e o promover
as condies que viabilizem a vida com dignidade.

Em assim sendo, qualquer norma que venha a viol-lo deve ser afastada, pois no se
pode perder de vista que o objetivo da Constituio Federal garantir que as pessoas possam
viver numa sociedade justa e igualitria. Sobre a matria, transcreve-se a lio de Ingo
Wolfgang Sarlet24:
A relao entre a dignidade da pessoa humana e as demais normas de
direitos fundamentais no pode, portanto, ser corretamente qualificada
como sendo, num sentido tcnico-jurdico, de cunho subsidirio, mas sim
caracterizada por uma substancial fundamentalidade que a dignidade
assume em face dos demais direitos fundamentais. nesse contexto que se
poder afirmar, na esteira de Geddert-Steinacher, que a relao entre a
dignidade e os direitos fundamentais uma relao sui generis, visto que a
dignidade da pessoa assume simultaneamente a funo de elemento e
medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, uma violao
de um direito fundamental estar sempre vinculada com uma ofensa
dignidade da pessoa.

No mesmo sentido, Clmerson Merlin Clve25, demonstra que o princpio da dignidade


da pessoa humana considerado a base essencial de todo o ordenamento jurdico e de todo o
sistema de direitos fundamentais, constituindo-se como valor supremo: Verifica-se, dessa
maneira, que os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos por uma dogmtica
constitucional singular, emancipatria, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa
humana e, pois, com a plena efetividade dos comandos constitucionais. Esse tambm o
entendimento de Renato Kenji Higa26:
O artigo 1, III, da Constituio Federal assegurou a dignidade humana
como um fundamento do Estado Democrtico de Direito. A dignidade da
pessoa humana um princpio que engloba todas as demais normas
23

24

25

26

GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Llian Mrcia Balmant. O princpio da dignidade da pessoa humana e o
mnimo existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006. p. 379-397.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 103-104.
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Boletim Cientfico Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio. Braslia: ESMPU, Ano II, n. 8. jul set. 2003. p. 152-153.
HIGA, Renato Kenji. A dignidade da pessoa humana e o positivismo jurdico. Disponvel em:
<http://www.teiajuridica.com>. Acesso em: 30 out. 2006.

jurdicas, razo pela qual todas as normas infraconstitucionais que no se


compatibilizem devem ser, conforme o caso, tidas como revogadas ou
declaradas inconstitucionais. A sua importncia serve de critrio norteador
para o criador do direito (legislador) e aplicador do direito (juiz).

O texto constitucional utiliza a noo de dignidade dentro de uma preocupao


humanista, ou seja, como aquela que deve ser concedida a toda pessoa humana. Jos Afonso
da Silva27, interpretando os ensinamentos de Kant, assinala que a dignidade um valor interno
da pessoa humana que no admite substituto equivalente. Para ele, a dignidade se confunde
com a prpria natureza do ser humano.
Do mesmo entendimento partilha Eduardo Ramalho Rabenhorst28, o qual considera a
dignidade uma categoria moral relacionada com a prpria representao que se faz da
condio humana. Para ele, a dignidade constitui a qualidade ou valor particular que
atribumos aos seres humanos em funo da posio que eles ocupam na escala dos seres.
Mas o princpio da dignidade da pessoa humana s adquiriu contornos universalistas
quando da instituio da Declarao Universal de Direitos do Homem, que o concebeu em seu
prembulo, considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros
da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da
justia e da paz no mundo.... J o seu artigo 1 dispe que todos os seres humanos nascem
livres e iguais em dignidade e direitos.
Como se pode observar, a dignidade da pessoa humana vem sendo conceituada como
um valor supremo que supera muitos outros princpios importantes do ordenamento jurdico
atual, como o princpio da igualdade e da cidadania, isso porque a dignidade inerente
pessoa humana e no pode ser desrespeitada em hiptese alguma.
Alm do mais, a dignidade garante o respeito integridade fsica e psquica, garante os
pressupostos materiais mnimos para o desenvolvimento da vida e respeita as condies de
liberdade, para que haja sempre uma convivncia social igualitria29. E no poderia ser
diferente, pois o direito surgiu para impor um mnimo de ordem e direo para reger a
sociedade.
Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana tem seu contedo definido,
principalmente, a partir do contedo de alguns direitos fundamentais, como: vida, integridade
27

28

29

SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 212: 89-94, abr./jul. 1998. p. 90.
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia
Jurdica, 2001. p. 15.
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 797, ano 91. mar. 2002. p. 25.

fsica e psquica, liberdade, respeito e garantia de condies mnimas de vida, autonomia e


igualdade30.
Observe-se o que aponta Nelson Rosenvald31 sobre o assunto:
Percebemos que o significado de dignidade se relaciona ao respeito inerente
a todo o ser humano por parte do Estado e das demais pessoas
independentemente de qualquer noo de patrimonialidade.
simultaneamente valor e princpio, pois constitui elemento decisivo para a
atuao de intrpretes e aplicadores da Constituio no Estado democrtico
de Direito. O homem se encontra no vrtice do ordenamento jurdico, pois o
direito s se justifica em funo do ser humano.

Segundo o referido autor, todo direito criado para servir ao homem, constituindo-se
como o regulamento organizador de uma comunidade. Na verdade, o direito surgiu para
impor normas ou regras de conduta aos indivduos para que houvesse um convvio harmnico
entre os povos. E a dignidade vem antes desse prprio direito, por ser considerado um atributo
natural de qualquer pessoa.
E no s isso, a prpria Constituio Federal se coloca na direo para a
implementao da dignidade no meio social, ao dispor sobre os direitos fundamentais e
sociais, e que devem ser respeitados. o que afirma Rizzatto Nunes32, ao estudar os
ensinamentos do professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
Diz o jurista paulista que, para comear a respeitar a dignidade humana
tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6 da
Carta Magna, que por sua vez est atrelado ao caput do art. 225, normas
essas que garantem como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma da Constituio, assim
como direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial
sadia qualidade de vida.

No mesmo sentido elucida Nelson Rosenvald33:


Os direitos e as garantias fundamentais do ser humano, localizadas no art.
5, decorrem dos princpios fundamentais, mais especificamente do respeito
dignidade. Isso demanda o estabelecimento de condies humanas de vida
30

31

32

33

COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 56.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo Prof.
Agostinho Alvim). p. 08.
NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 51.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo Prof.
Agostinho Alvim). p. 38.

e promoo da personalidade de cada ser humano. Sempre lembrando Kant,


no haver dignidade quando multides sucumbem fome, falta de
habitao, de saneamento e de sade, pois deixam de ser pessoas e fins em
si, convertendo-se em coisas, pois relativizada e desqualificada a condio
de meios para a satisfao de interesses alheios.

Efetivamente, o princpio da proteo da dignidade da pessoa humana fundamenta as


sociedades e o direito moderno, no podendo ser diferente com o Direito Sanitrio, que ser
abordado no prximo captulo, tendo em vista que esse ramo do direito organiza-se em funo
da necessidade de se proteger a dignidade da pessoa, para que o ser humano possua sade
mental, fsica e social, requisito bsico para se ter uma vida digna e respeitada.
Segundo Fernando Aith34, a proteo da dignidade da pessoa humana representa um
dos fundamentos do Estado brasileiro, o que permite qualific-lo como princpio matricial do
direito, posto que de seu contedo derivam outros princpios protetores dos direitos humanos
fundamentais. Mas a sua aplicao jurdica se mostra ilimitada, em razo das possveis
violncias que pode vir a sofrer:
(...) A dignidade de um ser humano compreendida como um direito
inalienvel e imprescritvel. Pessoas que no tm capacidade de discernir o
que fere ou o que no fere a sua dignidade devem ser protegidas pela
sociedade e pelas leis. Este o fundamento jurdico essencial que justifica a
proteo de crianas e adolescentes que ainda no concluram a sua
formao e que no possuem plena capacidade de discernir o certo do
errado. Tambm o fundamento para a proteo jurdica dada s pessoas
portadoras de deficincias mentais que afetam a sua capacidade de escolha.
A dignidade humana protege tambm os seres humanos que vivem em
situao de hipossuficincia e misria, pois as condies materiais de vida
de uma pessoa muitas vezes podem lev-la a rebaixar-se abaixo de um nvel
mnimo de dignidade que pode ser aceito pela humanidade (...).

Como bem enfatizou o autor, a dignidade humana um direito que no pode ser
alienado e que no prescreve, pois constitui uma condio natural de toda pessoa. Mas apesar
de ser um direito constitucionalmente protegido, muitas vezes se observa o desrespeito a esse
princpio, especialmente pelo Estado, que o ente encarregado de promover a defesa de
todos.
Entretanto, mesmo que se verifique a preocupao com os direitos fundamentais e a
valorizao da dignidade da pessoa humana, porque so tutelados pela Constituio Federal,
muitas questes prticas vm sendo discutidas nos Tribunais ptrios justamente porque houve
a violao a esse direito.
34

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 166-167.

o que observa Daniel Sarmento35, quando diz que o Estado tem o dever de se abster
de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas tambm de promover esta
dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano
em seu territrio. Segundo ele, o homem tem a sua dignidade aviltada no apenas quando se
v privado de alguma das suas liberdades fundamentais, como tambm quando no tem
acesso alimentao, educao bsica, sade, moradia etc.
Mas no s a dignidade da pessoa humana que permeia todos os direitos como
princpio a ser respeitado e seguido. Muitos outros tambm tm o seu valor fundamental para
que uma norma jurdica seja concretizada, a exemplo dos princpios da liberdade e da
igualdade, assim como a cidadania, que sero vistos tambm como aqueles que protegem o
direito sade.

1.4. A Cidadania em um Estado Democrtico Social de Direito

J foi visto que em razo das vrias alteraes que ocorreram nas relaes jurdicas os
operadores do direito passaram a se preocupar em proteger o ser humano dessas relaes. Isto
, comearam a buscar a segurana necessria para garantir os direitos fundamentais nessas
relaes.
E assim como a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal de 1988 elenca a
cidadania como o segundo fundamento do Estado brasileiro. Muitos doutrinadores encontram
dificuldades para definir o que seja a cidadania, pois ora a relacionam com a perda ou
aquisio da nacionalidade, ora a identificam com os direitos polticos de votar e ser votado.
Neste caso, pode-se dizer que aqueles que esto no pleno exerccio de seus direitos
podem participar da vida poltica, inclusive votando ou sendo votado, o que determina a base
da democracia. Ou seja, o povo escolhendo os seus representantes para lutar por seus direitos
e por uma vida digna.
O conceito de cidadania foi abordado de vrias formas por diversos autores. Nesse
aspecto, tornou-se clssica e referencial a concepo de Thomas H. Marshall36. Este, em 1949,
props a primeira teoria sociolgica de cidadania ao desenvolver os direitos e obrigaes
inerentes condio de cidado. Marshall estabeleceu a seguinte tipologia dos direitos de

35
36

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 71.
MARSHALL, Thomas Humprey. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.

cidadania: os direitos civis, conquistados no sculo XVIII; os direitos polticos, alcanados no


sculo XIX, e os direitos sociais, conquistados no sculo XX.
Com efeito, a definio de cidadania inerente sociedade contempornea se encontra
no ensaio clssico de Marshall. Em sua obra, a cidadania foi concebida como a participao
integral do indivduo na comunidade poltica. Manifestava-se, por exemplo, como lealdade ao
padro de civilizao vigente e sua herana social, e como acesso ao bem-estar e
segurana material. Desde as concepes de Marshall, o conceito de cidadania vem sendo
consideravelmente ampliado. Deixou de abranger apenas os direitos e deveres polticos, para
incorporar tambm os direitos civis, sociais e econmicos. Hoje, o conceito de cidadania est
associado participao integral na comunidade.
Observa-se que a participao popular nos movimentos sociais, polticos e econmicos
do Estado se tornou parte principal no processo de desenvolvimento da cidadania. E por isso
que, como princpio constitucional fundamental, a cidadania deve ser respeitada em favor dos
interesses dos cidados, com o objetivo de se concretizar um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito. Analisando o conceito de cidadania, Valrio de Oliveira Mazzuoli37 assinala:
A cidadania um processo em constante construo, que teve origem,
historicamente, com o surgimento dos direitos civis, no decorrer do sculo
XVIII chamado Sculo das Luzes , sob a forma de direitos de liberdade,
mais precisamente, a liberdade de ir e vir, de pensamento, de religio, de
reunio, pessoal e econmica, rompendo-se com o feudalismo medieval na
busca da participao na sociedade. A concepo moderna de cidadania
surge, ento, quando ocorre a ruptura com o Ancien Rgime absolutista, em
virtude de ser ela incompatvel com os privilgios mantidos pelas classes
dominantes, passando o ser humano a deter o status de cidado, tendo
assegurados, por um rol mnimo de normas jurdicas, a liberdade e a
igualdade, contra qualquer atuao arbitrria do ento Estado-coator.

Milena Petters Melo38, entende que a nova ordem constitucional implantada em 1988
objetivou instaurar o processo de redemocratizao no Brasil. Nesse sentido, estabeleceu uma
srie de direitos e garantias fundamentais que viriam a criar uma nova concepo de cidadania
e exerccio democrtico. A esse respeito, afirma:
O conceito de cidadania, configurado no mbito do saber jurdicoconstitucional dominante no Brasil, freqentemente peca pela limitao,
37

MAZZUOL, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, cidadania e educao: do ps-segunda guerra nova
concepo introduzida pela Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:
10 jan. 2009.
38
MELO, Milena Petters. Cidadania e direitos humanos: uma nova prxis a partir da ordem constitucional de
1988. Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: junho, 1999.

posto estar calcado em concepes nitidamente liberais, embevecidas na


idia de democracia formal representativa, que o vinculam nacionalidade,
restringindo o seu exerccio ao direito de votar e ser votado e faculdade de
ocupar cargos pblicos. No entanto, a prxis da cidadania no se limita ao
instante peridico do voto, ela est profundamente vinculada
concretizao dos direitos fundamentais e ao exerccio democrtico.

Cidadania deve ser entendida, assim, como meio concreto de realizao da soberania
popular. Seu exerccio compreende uma variedade de direitos que se opem ao dos
poderes pblicos que tragam prejuzo para a sociedade. A doutrina destaca o processo de
internacionalizao dos direitos humanos, iniciado com a proclamao da Declarao
Universal de 1948, e reiterado na segunda Conferncia de Viena, em 1993. Com a
consolidao desse processo, os cidados passaram a ter seus direitos e garantias
fundamentais mnimos assegurados constitucionalmente.
Sobre o conceito de cidadania, Liszt Vieira39 esclarece:
A Repblica Moderna no inventou o conceito de cidadania, que, na
verdade, se origina na Repblica Antiga. A cidadania em Roma, por
exemplo, um estatuto unitrio pelo qual todos os cidados so iguais em
direitos. Direitos de estado civil, de residncia, de sufrgio, de matrimnio,
de herana, de acesso justia, enfim, todos os direitos individuais que
permitem acesso ao direito civil. Ser cidado , portanto, ser membro de
pleno direito da cidade, seus direitos civis so plenamente direitos
individuais. Mas ser cidado tambm ter acesso deciso poltica, ser um
possvel governante, um homem poltico. Esse tem direito no apenas a
eleger representantes, mas a participar diretamente na conduo dos
negcios da cidade.

Para a autora, a cidadania pode cumprir um papel libertador e contribuir para a


emancipao humana. Nesse contexto, cabe ao direito o papel normativo de regular as
relaes entre o indivduo e o Estado, bem como entre os direitos e deveres da cidadania,
definindo as regras da vida democrtica:
A cidadania, definida pelos princpios da democracia, se constitui na
criao de espaos sociais de luta (movimentos sociais) e na definio de
instituies permanentes para a expresso poltica (partidos, rgos
pblicos), significando necessariamente conquista e consolidao social e
poltica. A cidadania passiva, outorgada pelo Estado, se diferencia da
cidadania ativa em que o cidado, portador de direitos e deveres,
essencialmente criador de direitos para abrir novos espaos de participao
poltica40.

39
40

VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 27.
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 40.

Manoel Gonalves Ferreira Filho41 conceitua a cidadania como um estgio acrescido


de direitos polticos, ou seja, o poder de participar do processo governamental, sobretudo pelo
voto. Tomando como base esse conceito, entende-se que a cidadania tem por contedo a
nacionalidade, somada ao gozo dos direitos polticos. Ainda hoje, existem concepes
entendendo que o conceito de cidadania reduzido ao exerccio dos direitos polticos dos
indivduos.
Acontece que o conceito de cidadania, por sua amplitude, no pode englobar apenas o
exerccio dos direitos polticos. Envolve tambm a relao jurdica entre o cidado e o Estado,
onde se delimitam direitos e deveres recprocos. Expressa-se ainda em uma ampla
participao social e poltica da sociedade, na qual se assegure o respeito aos direitos
humanos. Para Alexandre Csar42, falar em cidadania falar tambm em direitos humanos,
uma vez que a histria dos direitos humanos se confunde com a histria das lutas de
libertao do homem:
Esse carter pluralista da construo de um novo conceito de cidadania,
pautado na efetivao dos direitos humanos, encontra na sociedade
contempornea, mormente na brasileira, qui por seu carter
semiperifrico, materializao atravs de inmeras formas de organizaes,
mobilizao e luta poltica.

De acordo com Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira43,
a partir da Constituio Federal de 1988 e com o desenvolvimento do Estado Democrtico e
Social de Direito, o conceito de cidadania ganhou um sentido mais amplo do que o simples
exerccio do voto, pois exige uma participao mais efetiva do povo na vida e nos problemas
do Estado. Para os autores, cidado aquele que participa dos negcios do Estado.
Efetivamente, esse conceito entendido como a conscincia de participao dos
indivduos na vida da sociedade e nos negcios que envolvem o mbito do Estado. Devem
participar, em igualdade de direitos e obrigaes, atravs da construo da convivncia
coletiva, com base num sentimento tico comum capaz de torn-los partcipes no processo do
poder e garantir-lhes o acesso ao espao pblico. Nesse sentido, esclarece Valrio de Oliveira
Mazzuoli44:
41

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 105.
CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. Cuiab: EdUFMT, 2002. p. 45.
43
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 237.
44
MAZZUOL, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, cidadania e educao: do ps-segunda guerra nova
concepo introduzida pela Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:
10 jan. 2009.
42

Enfim, a Constituio de 1988, enriqueceu e ampliou os conceitos de


cidado e cidadania. Seu entendimento, agora, como bem leciona o Prof.
Jos Afonso da Silva, decorre da idia de Constituio dirigente, que no
apenas um repositrio de programas vagos a serem cumpridos, mas
constitui um sistema de previso de direitos sociais, mais ou menos
eficazes, em torno dos quais que se vem construindo a nova idia de
cidadania. De forma que, no mais se trata de considerar a cidadania como
simples qualidade de gozar direitos polticos, mas sim de aferir-lhe um
ncleo mnimo e irredutvel de direitos (fundamentais) que devem se impor,
obrigatoriamente, ao dos poderes pblicos.

E como em um Estado Democrtico os direitos humanos so reconhecidos a todas as


pessoas, de se auferir que o cidado se torna agente capaz de atuar junto ao Estado na defesa
se seus direitos. Com isso, pode-se afirmar que a Constituio brasileira estabeleceu a
cidadania como um dos seus fundamentos para que todo indivduo tivesse o direito a ter
direitos.
Na verdade, a cidadania se torna um pressuposto para que a democracia venha a ser
concretizada e respeitada. o que entendem Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto
Machado de Oliveira45 ao estudar o assunto:
(...) A concretizao da democracia ocorre pela cidadania, ou seja, pela
participao poltica nos destinos da nao. A cidadania plena surge com os
direitos sociais. No existe direito de liberdade de expresso sem o direito
educao. Afinal, o que ser cidado? Ser cidado ter direito vida,
liberdade, propriedade, igualdade perante a lei: , em resumo, ter
direitos civis. tambm participar no destino da sociedade, votar, ser
votado, ter direitos polticos. Os direitos civis e polticos no asseguram a
democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participao do
indivduo na riqueza coletiva: o direito educao, ao trabalho, ao salrio
justo, sade, a uma velhice tranqila. Exercer a cidadania plena ter
direitos civis, polticos e sociais (...)

Bem colocada a afirmao dos autores quando reconhecem que a cidadania para ser
plena deve assegurar ao cidado os direitos civis, polticos e sociais. Portanto, como a sade
se insere no contexto dos direitos sociais, o que ser abordado no captulo seguinte, observase que para a cidadania plena ser concretizada o direito sade deve ser resguardado em
todos os seus aspectos.
Nesse sentido, oportuno dizer que se o direito sade no for respeitado e nem
disponibilizado a todos os cidados em direito de igualdade, a cidadania no estar sendo

45

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 242-243.

efetivada e no se poder afirmar que a Constituio Federal de 1988, que preconiza um


Estado Democrtico de Direito, tambm foi aplicada de forma eficaz.
Verifica-se, assim, a necessidade do exerccio pleno da cidadania e a afirmao dos
direitos dos indivduos para se obter o direito sade, o que engloba tambm o respeito
liberdade dos cidados e o direito vida, ou seja, a preservao dos direitos sociais. o que
bem observam Roseni Pinheiro, Francini Lube Guizardi, Felipe Rangel S. Machado e Rafael
da Silveira Gomes46:
(...) Pensar as demandas como modo de construir social e historicamente os
direitos sociais exige o reconhecimento das relaes e interaes como
exerccio da liberdade (para laguns, democracia), entendida segundo Hanna
Arendt (2004) ou seja, liberdade no sentido da poltica, cuja democracia
constitui a principal condio de exerccio. Poltica como inerente prpria
condio humana, cujos sujeitos exprimem seus desejos, lutas e
intencionalidades (SANTOS, 1999) e as necessidades e os poderes se
entrelaam, disputam e tensionam permanentemente a relao entre os
objetos e os atos humanos, sem contudo separ-los.

Os autores entendem que essa relao implica em conceber ao direito sade um


princpio educativo. Para tanto, estabelecem algumas atitudes que devem ser tomadas como
medidas de transformao na rea da sade. Observe:
Nesse sentido, conceber o trabalho em sade como princpio educativo pode
ser um caminho interessante de se pensar e concretizar transformaes. Por
meio do ensino, pesquisa e servios, podemos produzir sade a partir de um
conjunto de prticas que considerem as seguintes questes: a alteridade com
os usurios permitindo uma nova esttica da clnica; uma clnica baseada
em pessoas e no somente em doenas; a autonomia dos usurios mediante
diferentes articulaes com os usurios, respeitando a liberdade de escolha
da teraputica; e aumento da permeabilidade do controle social, que inclua
o contato com instncias de controle social, articulaes de usurios,
associaes de pacientes portadores ou no de problemas especiais,
mobilizao dos estudantes em projetos de suporte acadmico rede e/ou
populaes especiais e/ou de conhecimento da organizao do sistema de
sade47.

46

47

PINHEIRO, Roseni; GUIZARDI, Francini; MACHADO, Felipe Rangel S.; GOMES, Rafael da Silveira.
Demanda em sade e direito sade: liberdade ou necessidade? Algumas consideraes sobre os nexos
constituintes das prticas de integralidade. Construo social da demanda: direito sade, trabalho em
equipe, participao e espaos pblicos. Rio de Janeiro: CEPESC/UERJ: ABRASCO, 2005. p. 27.
PINHEIRO, Roseni; GUIZARDI, Francini; MACHADO, Felipe Rangel S.; GOMES, Rafael da Silveira.
Demanda em sade e direito sade: liberdade ou necessidade? Algumas consideraes sobre os nexos
constituintes das prticas de integralidade. Construo social da demanda: direito sade, trabalho em
equipe, participao e espaos pblicos. Rio de Janeiro: CEPESC/UERJ: ABRASCO, 2005. p. 27.

Foi justamente o que fez o legislador ao instituir o direito sade na Constituio


Federal como um direito de cidadania, que envolve todos os cidados sem discriminao, o
que realou e deu fora jurdica de relevncia pblica s aes e servios de sade48.
Faz-se mister trazer os ensinamentos de Jos Afonso da Silva49, quando elucida que a
idia essencial do conceito de cidadania consiste na sua vinculao com o princpio
democrtico, tendo em vista que no pode haver cidadania sem a democracia. Mesmo porque
a Carta Magna alicerou o Estado Democrtico na cidadania e na dignidade da pessoa
humana, fundamentos esses relacionados ao indivduo.
Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira50, entendendo que
a dignidade da pessoa humana o valor fundamental do indivduo e que a cidadania se refere
ao aspecto social, afirmam:
A cidadania significa uma ao que permite ao cidado participar da vida
do Estado. A cidadania o exerccio da construo do bem comum
realizada pelos cidados. Cidadania participao. O Estado Democrtico e
Social de Direito exige uma maior participao do cidado, vez que a
prpria esfera de atuao estatal ampla, envolvendo a garantia de
liberdades negativas e positivas.

o que defende tambm Regina Bodstein51:


A igualdade que a cidadania incentiva e protege diz respeito garantia de
que toda e qualquer desigualdade social no seja enraizada, na sua
essncia, na hierarquia preexistente e na transmisso familiar. Dessa forma,
a igualdade que a sociedade liberal democrtica apregoa pressupe um
patamar mnimo de direitos, permitindo o acesso e o usufruto de bens que
em dado contexto aparecem como imprescindveis vida em sociedade e
ao processo de individualizao. Dahrendorf (1997) sintetiza bem a
questo quando mostra que a cidadania o espao jurdico da igualdade e
dos direitos humanos, terreno compartilhado, de modo a permitir que todos
os indivduos tenham liberdade de serem diferentes.
A democracia assim inseparvel da crena da liberdade, da igualdade e
dos direitos, permitindo que a desigualdade, a pobreza e a misria sejam
legitimamente denunciadas e introduzidas na agenda pblica. o carter
inovador da democracia que abre espao para a renovao de atores e
temticas que compem a arena poltica, desencadeando um processo
permanente de reivindicao do direito em relao educao, sade, ao
trabalho e segurana entre outros, confrontando e exigindo resposta do
poder pblico. O exerccio democrtico e a defesa da cidadania tm como
48

49

50

51

VASCONCELOS, Cipriano Maia de; PASCHE, Drio Frederico. O Sistema nico de Sade. Tratado de
Sade Coletiva. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006. p. 532.
SILVA, Jos Afonso da. Acesso justia e cidadania. Revista de Direito Administrativo 216/9-23. Rio de
Janeiro: Renovar e FGV, abr.-jun. 1999. p. 10.
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 245-246.
BODSTEIN, Regina. Democracia e cidadania: notas para um debate sobre direito sade. Cincia & Sade
Coletiva. v. 08. n. 01. Rio de Janeiro, 2003. Disponvel em: <http://www.scielo.br>. Acesso em: 09 fev. 2009.

pressuposto sujeitos sociais que se organizam para reivindicar direitos.


Adquirem, no processo, capacidade crescente de vocalizao. Isto , de se
fazerem ouvir e de se representarem no espao pblico, ampliando e
aprofundando o debate poltico. A afirmao de direitos implica o
fortalecimento de organizaes sociais, respondendo pelo processo
contnuo de renovao de interesses, identidades e atores. A ampliao e a
multiplicao de sujeitos, identidades e interesses modifica constantemente
o contedo dos conflitos e movimentos sociais. Assim, os conflitos sociais
hoje em dia trazem a marca da fluidez e da fragmentao de acordo com os
diversos interesses, concepes e organizaes da sociedade civil.

Com efeito, no se pode negar que a cidadania constitui um fundamento importante


para a concretizao plena do Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, o direito sade
visto como um direito social que deve ser protegido para que esse Estado seja efetivado. E,
para isso, faz-se necessrio oferecer aos cidados as garantias necessrias para que esse
direito venha a ser efetivado, a exemplo da implantao de polticas pblicas eficientes, da
responsabilizao do Estado no caso de descumprimento do seu dever de bem prestar o
servio de sade, da atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, e da participao
popular, o que ser analisado mais adiante.

1.5. Direito liberdade e igualdade como direitos fundamentais


patente a importncia da Constituio Federal em uma sociedade, uma vez que
atravs dela que o cidado pode se amparar para no deixar que seus direitos venham a ser
violados. Alm do mais, ela a lei maior do sistema jurdico brasileiro que rege as demais
normas jurdicas e que procura sempre alcanar a segurana jurdica.
E no poderia ser diferente com os direitos e as garantias fundamentais consagrados
pela Carta Magna, o que vem descrito no caput do art. 552, que o legislador trata do Ttulo II,
chamado de direitos e garantias fundamentais, onde est inserido o captulo I, que trata dos
direitos e deveres individuais e coletivos:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (...)

52

BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 07.

O referido artigo elenca os direitos fundamentais que so inerentes a todo cidado e


que tambm j foram chamados por alguns autores de direitos humanos fundamentais,
direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos,
direitos naturais, liberdades fundamentais, liberdades pblicas etc53.
Trata-se, na verdade, de um conjunto de normas garantidoras de uma convivncia
digna e igualitria entre os povos. Uadi Lammgo Bulos54 chega a concluir que sem os
direitos fundamentais, o homem no vive, no convive, e, em alguns casos, no sobrevive,
sugerindo o seguinte quanto correta terminologia a ser utilizada para os direitos
fundamentais:
Sugerimos o uso de liberdades pblicas em sentido amplo conjunto de
normas constitucionais que consagram limitaes jurdicas aos Poderes
Pblicos, projetando-se em trs dimenses: civil (direitos da pessoa
humana), poltica (direitos de participao na ordem democrticas) e
econmico-social (direitos econmicos e sociais).

J Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins55 entendem que o termo direitos


fundamentais utilizado por trs razes. A primeira razo porque os direitos garantidos
pela Constituio so fundamentais por se encontrarem no prprio texto que regulamenta os
fundamentos da organizao poltica e social. A segunda porque pode abranger os direitos
individuais e coletivos, os direitos sociais e polticos, os direitos de liberdade e de igualdade.
E a terceira porque indica que no so todos os direitos reconhecidos no ordenamento jurdico
que so tratados no direito constitucional.
O que importa saber a utilidade desses direitos para a defesa dos interesses dos
cidados, que precisam, constantemente, socorrer-se do que dita a Constituio sobre os
direitos fundamentais, os quais constituem elementos integrantes da norma constitucional e
clusula ptrea, no podendo, assim, ser suprimida, conforme determina o art. 60, 4, da
Carta Magna.
Os direitos fundamentais so considerados direitos pblico-subjetivos e tm a
finalidade de evitar que a fora estatal ultrapasse seus limites e venha a ferir alguns daqueles
direitos consagrados no j citado art. 5.
Conceituando os direitos fundamentais, Gilmar Ferreira Mendes56 explica:
53

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 401.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 401.
55
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 53.
56
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Dilogo Jurdico. n. 10. jan. 2002. Salvador. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
54

Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e


elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto
direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a
possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na
sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional
objetiva, os direitos fundamentais - tanto aqueles que no asseguram,
primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como
garantias individuais formam a base do ordenamento jurdico de um
Estado de Direito democrtico.

Uadi Lammgo Bulos57 considera que os direitos fundamentais cumprem as


finalidades de defesa e de instrumentalizao, os quais permitem o ingresso em juzo, probem
os Poderes Pblicos de invadirem a privacidade dos indivduos e permitem reivindicar do
Estado o seguinte:
O cumprimento de prestaes sociais (sade, educao, lazer, moradia etc.);
A proteo contra atos de terceiros (segurana, inviolabilidade de domiclio,
dados informticos, direito de reunio etc.); e
A tutela contra discriminaes (desrespeito igualdade, proibio ao
racismo, preconceito religioso, distines de sexo, origem, cor etc.).

Como bem enfatizou o doutrinador quanto ao dever do cumprimento de prestaes


sociais por parte do Estado, observa-se que o direito sade est inserido no mbito dos
direitos fundamentais de segunda gerao58, e que por isso tambm deve ser resguardado, no
podendo ser violado, principalmente por parte do Estado.
Acesso em: 10 fev. 2009.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 402.
58
De acordo com a prpria evoluo da sociedade humana, identificam-se categorias de grupos distintos que
dispem sobre direitos humanos em momentos diferentes da histria dos povos, marcadas por geraes de
direito que, com o passar dos tempos, interagem-se sucessivamente, sem que a anterior seja substituda pela
prxima. E, justamente por isso, alguns autores, a exemplo de Flvia Piovesan, preferem chamar de
dimenses do Direito e no de geraes.
Assim, identificam-se os direitos tidos como de 1 gerao, formados pelos direitos de liberdade (direito
liberdade, vida, propriedade, igualdade). Os direitos de liberdade so caracterizados pelo estabelecimento
de um dever de absteno do Estado, isto , so caracterizados pelo estabelecimento de limitaes do poder
estatal (no-agir), com o intuito de garantir o direito liberdade, vida, propriedade, igualdade. Esses
Direitos so assegurados pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966).
Os direitos de 2 gerao so informados pelo valor igualdade (agir do Estado promoo social). So os
direitos sociais, econmicos e culturais, fruto das conquistas sociais e econmicas do homem, que prega a
adoo da promoo social da coletividade a ser implementada pelo Estado, como garantidor do
desenvolvimento social do ser humano. Estes Direitos so o direito ao trabalho, educao, sade, moradia
entre outros, que esto exemplificadamente previstos no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais.
J os direitos humanos de 3 gerao, informados pelo valor fraternidade ou solidariedade, so os direitos ao
meio ambiente equilibrado, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos. O primeiro a ser reconhecido
foi o direito ao desenvolvimento, tendo, ainda, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o
direito paz.
Na contemporaneidade, vive-se a 4 gerao (tecnologias, avanos na gentica e globalizao) dos direitos
humanos, caracterizados pelas conquistas biotcnicas e genticas, como tambm em funo da globalizao.
So: o direito democracia; informao; ao pluralismo, informtica, biocincias, dentre outros.
57

Mas antes de abordar o direito sade, faz-se necessrio estudar o direito liberdade e
igualdade, como direitos fundamentais que tambm regem esse direito. Para isso, preciso
analisar a firmao constante da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo
1, que diz: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e,
dotados que so de razo e conscincia, devem comportar-se fraternalmente uns com os
outros.
O referido diploma legal consagra os direitos da liberdade e da igualdade como
direitos inerentes aos seres humanos, ao dispor que eles nascem livres e iguais. nesse
sentido que se deve considerar a liberdade e a igualdade como direitos fundamentais do
cidado, para se possa permitir um desenvolvimento concreto do Estado Democrtico de
Direito.
de fcil constatao o problema das desigualdades inerentes aos seres humanos e
estrutura social em que vivem. Problema esse que assola a sociedade desde a antiguidade at
os dias de hoje, o que fez surgir a noo de igualdade perante os doutrinadores e estudiosos da
matria. Mas pode-se compreender que atualmente a preocupao envolve em saber se esse
direito igualdade est sendo preservado.
Essa igualdade entendida como a equiparao dos homens no que diz respeito ao
gozo e fruio de direitos e tambm sujeio de deveres. Celso Ribeiro Bastos 59 vai mais
alm, elencando a igualdade substancial e a igualdade formal. Para ele, a primeira postula o
tratamento uniforme de todos os homens, ou seja, uma igualdade real e efetiva perante os bens
da vida, enquanto que a segunda consiste no direito de todo cidado no ser desigualado pela
lei seno em consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo
ordenamento constitucional.
De acordo com Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira 60,
a Constituio Federal procura aproximar a igualdade formal da igualdade material, na
medida em que afirma a igualdade perante a lei, mas menciona tambm a igualdade entre
homens e mulheres:
A inteno real do legislador constituinte originrio, ao prever que homens
e mulheres so iguais em direito e obrigaes, nos termos desta
Constituio, no foi a de proporcionar uma discriminao entre os sexos,
na verdade, busca-se to-somente nivelar e contemplar as diferenas de
cada um: jamais deve a norma ser interpretada de forma a beneficiar um
deles, principalmente em detrimento do outro.
59
60

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 187-188.
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26.

Mas no que se refere ao conceito de igualdade perante a Constituio Federal de 1988,


ou seja, em relao ao direito de igualdade, este no to simples de definir, uma vez que
pelos prprios fatores naturais de uma dada sociedade, no se poder igualar a todos em todas
as situaes. o que entende Celso Ribeiro Bastos61, considerando a isonomia como um dos
princpios mais importantes da Carta Magna:
Em direito, o princpio da igualdade torna-se de mais difcil conceituao
porque o que ele assegura no a mesma quantidade de direito para todos
os cidados. A igualdade nesse sentido uma utopia. Nela todos disporiam
de igual quantidade de bens, seriam remunerados igualmente e todas as
profisses teriam a mesma dignidade. Nesse mundo, todos seriam
efetivamente iguais.
Essa idia, de uma igualdade absoluta, nunca pode traduzir-se numa
maneira real de alguma sociedade se organizar. H sempre distines
pessoais...Enfim, o quadro natural predispe o homem para ser desigual.

J Alexandre de Morais62 considera que a igualdade de todos os cidados est em ter o


direito de tratamento idntico pela lei. Para ele, o que no se admite so as diferenciaes
arbitrrias e as discriminaes, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida
em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia....
Como se pode observar, esse princpio da igualdade, tambm chamado de isonomia,
equiparao ou paridade, tem como objetivo tratar os iguais de forma igualitria e os
desiguais na medida de sua desigualdade. Segundo Uadi Lammgo Bulos63, a igualdade
constitucional mais do que um direito, um princpio, uma regra de ouro, que serve de
diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais.
A Constituio Federal aborda, em diversos de seus artigos, o referido valor isonomia,
ao tratar da igualdade racial, entre os sexos, de credo religioso, jurisdicional e perante
discriminao de idade, alm da igualdade trabalhista, poltica e tributria. E no se poderia
afastar dessa proteo tambm o direito sade.
por isso que se entende que ao se falar da igualdade deve-se considerar no s a
igualdade perante a lei ou a igualdade de direitos, mas, sobretudo, a igualdade de acesso s
condies necessrias para o desenvolvimento fsico, mental e espiritual de cada indivduo, o
que exige da prpria sociedade o empenho para a concretizao desses direitos, seja
participando ativamente ou fiscalizando a atuao do Estado.
61

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 188-189.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 64.
63
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 419.
62

Para Fernando Aith64, em relao ao direito sade, vedado ao Poder Pblico e aos
servios privados de sade complementar praticar a discriminao, em todos os seus matizes,
uma vez que se trata do princpio que norteia as aes e servios de sade e que preconizado
no art. 7, IV, da Lei n 8.080/90, como princpio do Sistema nico de Sade SUS, o que
ser abordado em captulo prprio:
No Direito Sanitrio, fala-se sobre a aplicao do princpio da igualdade no
que se refere, por exemplo, s aes e servios de medicina preventiva, de
vigilncia sanitria e epidemiolgica. Essas aes e servios devem ser
distribudos igualmente a todos, sem distino. No entanto, quando nos
referimos medicina curativa, s aes e servios de sade voltados
recuperao da sade, prefervel nos referirmos ao princpio da equidade:
permitir a cada um, em funo de sua liberdade, de se beneficiar dos
servios de sade de que necessita.

o que tambm vem discriminado no art. 196, da Constituio Federal, quando diz
ser dever do Estado assegurar o acesso igualitrio s aes e servios de sade. Assim, o
princpio da no-discriminao, como considerado pelo referido autor, exige que o Estado
elabore e execute polticas pblicas de sade que no representem privilgios para grupos
sociais ou coletividades especficas.
Analisando o citado princpio, Fernando Aith65 diz que o acesso igualitrio exige que
essas aes e servios no contenham nenhum tipo de preconceito, sejam eles em razo de
raa, cor, sexo, opo sexual, opo religiosa, cultural, ideolgica, e, especialmente, por
motivos econmicos.
Sem dvida, para que o direito sade seja respeitado, o direito igualdade tambm
deve ser resguardado, por ser considerado um dos princpios mais importantes do texto
constitucional, por proporcionar aos cidados lutar pelos seus direitos com dignidade e,
principalmente, porque possibilita que todos sejam tratados de forma igualitria no mbito do
direito.
A Constituio Federal consagra ainda o direito liberdade como direito fundamental
do homem, devendo a liberdade ser considerada como um princpio do Estado Democrtico
de Direito. Alm do mais, o art. 4, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, dispe: A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudicar outrem; assim,
o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites seno os que garantem

64

65

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 219.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 220.

aos demais membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes limites s podem ser
determinados pela lei.
Mas o que vem a ser essa liberdade66? Alguns doutrinadores consideram que a tarefa
de chegar a uma concluso sobre a sua definio muito difcil. Verifique-se o que diz Carla
Rodrigues Ferreira67, ao analisar o direito de liberdade de locomoo:
Defendemos que esta consiste num direito ao qual podemos chamar de
natural, como garantem os jusnaturalistas, por ser inerente qualidade de
ser humano, imprescindvel existncia digna e fruio da plenitude da
vida, uma vez que todos nascem, ou deveriam nascer, livres.

Segundo Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira 68, o
direito liberdade implica aos membros da sociedade o dever de agirem segundo os ditames
da lei, uma vez que no existe liberdade fora da lei. Seno observe:
A liberdade relaciona-se claramente com a lei. A limitao da liberdade,
que a prpria possibilidade de ao, encontra seu limite na lei. Nesse
sentido, a Constituio, com o intuito de garantir a liberdade de ao,
prescreve o princpio da legalidade, no art. 5, II, da Constituio Federal:
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei. Trata-se de um limite instrumento contra o arbtrio do
Estado, sendo claro limite a atuao estatal com o objetivo de garantir o
pleno desenvolvimento do cidado. , ainda, um pressuposto do regime
democrtico, que estatui que a atividade estatal submete-se lei e
Constituio, em suma, vontade geral da nao.

de se verificar, assim, que o direito liberdade vai estar associado tambm ao


princpio da legalidade, que eleva a lei condio de veculo supremo da vontade do
Estado69. Na verdade, a lei constitui a principal fonte do direito escrito brasileiro, que tem
por objetivo impor normas de conduta para regular as relaes humanas. Ela surgiu para
66

A liberdade a possibilidade de eu agir de acordo com a minha vontade na potncia do meu corpo. conceito
ligado ao mundo real, dos fatos, da natureza. O tamanho da minha liberdade o tamanho da minha potncia
corporal.
J o direito de liberdade conceito normativo, distinto do anterior, que identifica a possibilidade de eu agir de
acordo com a minha vontade, desde que o meu direito no prejudique o direito do outro. , portanto, conceito
mais restrito do que a idia natural de liberdade.
O direito de liberdade limitado. E quem determina esse limite a lei, a qual, na sociedade moderna,
disciplinar, simboliza a vontade do cidado. Samos da sociedade de polcia, de uma relao autoritria, e
entramos numa relao de autoridade hierrquica. No cmputo final, a liberdade real do cidado ser medida
pelo nmero de restries que o Estado impuser a essa liberdade corporal (Disponvel em:
<http://www.redepsi.com.br>. Acesso em: 20 fev. 2009).
67
FERREIRA, Carla Rodrigues. A efetividade do direito de liberdade de locomoo em uma sociedade
altamente violenta. Disponvel em: <http://www.doctum.com.br>. Acesso em: 12 fev. 2009.
68
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 22.
69
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 194.

evitar que a lei do mais forte imperasse e para que a vida em comunidade se tornasse
harmnica e digna, minimizando os conflitos entre os povos.
Adriano dos Santos Iurconvite70, analisando esse princpio, aduz que: ...a autonomia da vontade
individual, cuja atuao somente poder ceder ante os limites pr-estabelecidos pela lei. Neste obstante, tudo
aquilo que no est proibido por lei juridicamente permitido.

Em se tratando de direito sade, de se enfatizar que o princpio da legalidade


tambm deve ser respeitado, pois, como veremos, existem normas jurdicas especficas que
tratam do assunto e que no podem ser violadas, o que leva a entender que os legisladores se
preocuparam com os principais problemas enfrentados pela sociedade nesse campo e que
levou instituio de leis para regular a conduta dos profissionais dessa rea e tambm do
Estado.
O mesmo vai ocorrer com o princpio da liberdade. O texto constitucional enumera
vrios direitos de liberdade, a exemplo da liberdade de pensamento, liberdade de conscincia
e de crena, liberdade de culto, liberdade de organizao religiosa, liberdade de profisso,
liberdade de associao, liberdade de informao, dentre outros. Mas o objetivo do presente
trabalho analisar o direito liberdade como necessrio para que se efetive o direito sade.
de se verificar, nesse sentido, que a liberdade se torna um princpio basilar do
Estado de Direito, por proporcionar aos indivduos o agir de forma livre. Porm, no se deve
fazer aquilo que no permitido, ou seja, deve-se respeitar o que ditam as leis. Observe o que
afirma Fernando Aith71 ao estudar os princpios que regem o direito sade, enfatizando o
princpio da liberdade como fundamental para reger as aes e os servios de sade:
A proteo sade envolve o desenvolvimento e a execuo de aes e
servios de sade que foram considerados pela Constituio Federal como
de relevncia pblica (Art. 197 da C.F.). Tal dispositivo da Constituio
deve ser compreendido, luz do princpio da liberdade, atravs de dois
enfoques distintos. De um lado, tanto os profissionais de sade (mdicos,
enfermeiros, farmacuticos etc.) quanto os pacientes devem usufruir de
ampla liberdade, seja para o exerccio profissional, seja para a proteo do
paciente. A liberdade um princpio fundamental que rege as aes e
servios de sade. Entretanto, essa liberdade poder ser limitada sempre que
houver motivos de interesse pblico que exijam a sua limitao em
benefcio da coletividade, da sociedade. O princpio da liberdade no Direito
Sanitrio assume, assim, caractersticas especficas que merecem ateno
mais detalhada.

70

71

IURCONVITE, Adriano dos Santos. O princpio da legalidade na Constituio Federal. Disponvel em:
<http://www.jurisite.com.br/doutrinas/doutconst13.htm>. Acesso em: 15 fev. 2009.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 195.

Como bem enfatizado pelo autor, o direito sade possui caractersticas especficas
que merece um estudo mais aprofundado e detalhado, o que ser realizado no captulo
segundo, quando ser feita uma anlise sobre os referidos princpios, relacionados com as
normas jurdicas que regem a sade como direito fundamental.

1.6. O Direito vida e a sua relao com a sade


Como visto, a Constituio Federal assegura aos cidados a proteo de vrios direitos
fundamentais, a exemplo da liberdade e da igualdade, que esto consagrados no j referido
art. 5. Aqui tambm se insere o direito vida, sem o qual nenhum outro direito vigoraria, em
razo de constituir um direito inerente ao ser humano. Como bem enfatiza Jos Afonso da
Silva72: De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a
igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem estar, se no erigisse a vida humana num desses
direitos.
O direito vida considerado como o direito mais fundamental de todos os direitos,
constituindo-se como um requisito para que os demais venham a ser exercidos e tambm
como um direito natural, por ser inerente condio de ser humano. Nesse aspecto, faz-se
mister identificar como se d o incio da vida, o que no fcil definir e que objeto de
discusses doutrinrias e jurisprudenciais.
Jos Afonso da Silva73, analisando o conceito de vida no texto constitucional, assinala
o seguinte:
Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que
se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais
um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou
germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at
que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo
que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a
vida.

Para Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira74, o valor
fundamental do texto constitucional no que se refere ao direito vida estar em se ter uma vida
digna. Esse fato dota a vida humana de um valor fundamental e superior: dignidade da
pessoa humana.
72

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 201.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 200.
74
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 19.
73

Cretella Jnior75 entende o seguinte:


Bastaria que se tivesse dito o direito ao invs de a inviolabilidade do
direito vida. Se vida um direito garantido pelo Estado, esse direito
inviolvel, embora no inviolado. Se eu digo que inviolvel (a
correspondncia, a intimidade, a residncia, o sigilo profissional), ipso
facto, estou querendo dizer que se trata de rol de bens jurdicos dotados de
inviolabilidade (inviolabilidade da correspondncia, da intimidade, da
residncia, do sigilo profissional)... O direito vida o primeiro dos
direitos inviolveis, assegurados pela Constituio. Direito vida
expresso que tem, no mnimo, dois sentidos, (a) o direito a continuar
vivo, embora se esteja com sade e (b) o direito de subsistncia: o
primeiro, ligado segurana fsica da pessoa humana, quanto a agentes
humanos ou no, que possam ameaar-lhe a existncia; o segundo, ligado
ao direito de prover prpria existncia, mediante trabalho honesto (...)

No de outra forma pensa Maria Helena Diniz76:


O direito vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais
direitos da personalidade. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5,
caput, assegura a inviolabilidade do direito vida, ou seja, a integralidade
existencial, conseqentemente, a vida um bem jurdico tutelado como
direito fundamental bsico desde a concepo, momento especfico,
comprovado cientificamente, da formao da pessoa. Se assim , a vida
humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois objeto de
direito personalssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos
correlatos decorre de um dever absoluto erga omnes, por sua prpria
natureza, ao qual a ningum lcito desobedecer...Garantido est o direito
vida pela norma constitucional em clusula ptrea, que intangvel, pois
contra ela nem mesmo h o poder de emendar...tem eficcia positiva e
negativa...A vida um bem jurdico de tal grandeza que se deve proteg-lo
contra a insnia coletiva, que preconiza a legalizao do aborto, a pena de
morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prtica de crueldades
inteis e degradantes...Estamos no limiar de um grande desafio do sculo
XXI, qual seja, manter o respeito dignidade humana.

Como se pode observar, a Carta Magna no apenas defende o direito vida e impe
limites ao Estado nesse sentido, pois alm de proteger a vida como um direito de existir, o
legislador constituinte atribui tambm a esse direito a existncia de uma vida digna. assim
que se pode considerar que esse direito est atrelado ao princpio da dignidade da pessoa
humana, que tambm fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
o que bem enfatiza Luciana Mendes Pereira Roberto77, ao analisar o direito vida:

75

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. vol. I, art. 1 a 5, LXVII. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1988. p. 182-183.
76
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 22-24.
77
ROBERTO,
Luciana
Mendes
Pereira.
O
direito

vida.
Disponvel
em:
<http://www2.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/constitucional/Artigo_Direito_%C3%A0_Vida.pdf>.
Acesso em: 16 fev. 2009.

Assim, o direito vida, possui uma ntima ligao com a dignidade, ou


poderia dizer, ainda, a plenitude da vida. Isto significa que o direito vida
no apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente.
Nessa esteira, a Constituio Federal refere-se ao direito vida, no
somente no caput do Art. 5, mas tambm em artigos esparsos, como por
exemplo o Art. 227 e o Art. 230.

Celso Spitzcovsky78 tambm aponta nesse sentido, por considerar que o legislador
constituinte, ao instituir o direito vida como direito fundamental, quis garantir a existncia
da vida preservada de maneira digna:
Importante consignar, tambm, que a previso do direito vida possui uma
ntima relao com um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
vale dizer, o da Dignidade da Pessoa Humana, relacionado no art. 1., III, da
CF, cujo contedo demanda investigaes para que no se torne letra morta.
Em outras palavras, qualquer previso legal, qualquer atitude tomada pelo
Poder Pblico que provoque como conseqncia o esvaziamento do direito
vida trar, como corolrio, o desrespeito dignidade da pessoa humana,
pois so dois vetores considerados igualmente fundamentais pela
Constituio.
Estabelecida, portanto, a relao entre o servio de sade e os conceitos de
direito vida e dignidade da pessoa humana, cumpre observar que a
execuo daquele, desconsiderando ou mesmo enfraquecendo esses valores
bsicos fixados pela Constituio, torna-se, alm de inadmissvel,
inconstitucional.

Para o autor, necessrio, assim, que o direito sade seja assegurado atravs de
polticas sociais e econmicas prestadas de forma efetiva, para que o direito existncia digna
seja concretizado. Seno, observe:
Em nosso Pas, o direito existncia digna refletido, entre outros
aspectos, pela obrigao atribuda ao Estado e sociedade de realizao de
aes integradas para a implementao da seguridade social (art. 194),
destinada a assegurar a prestao dos direitos inerentes sade,
previdncia e assistncia social. Nesse contexto, esto includas as aes
no campo da sade, realizadas mediante polticas sociais e econmicas que
objetivem a reduo dos riscos de doena e de outros agravos, garantindo-se
o acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao (art. 196)79.

Dessa maneira, percebe-se que o direito vida o mais importante de todos os direitos
e que sem a sua proteo os fundamentos previstos na Constituio Federal no se
78

79

SPITZCOVSKY, Celso. O direito vida e as obrigaes do Estado em matria de sade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1053, 20 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8382>.
Acesso em:
18 fev. 2009.
SPITZCOVSKY, Celso. O direito vida e as obrigaes do Estado em matria de sade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1053, 20 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8382>.
Acesso em:
18 fev. 2009.

realizariam, pois o seu respeito abrange tambm outros direitos, como bem enfatiza Uadi
Lammgo Bulos80:
O Texto Constitucional protege todas as formas de vida, inclusive a uterina
(TJSP, CDCCP, 4:299-302). E faz sentido, porque o direito vida o mais
importante de todos. Por isso, tanto a expectativa de vida exterior (vida
intra-uterina) como a sua consumao efetiva (vida extra-uterina)
constituem um direito fundamental. Sem ele, nenhum outro se realiza. Da o
seu significado constitucional amplo, conectando-se com outros, a exemplo
do direito liberdade, igualdade, dignidade, segurana, propriedade,
alimentao, ao vesturio, ao lazer, educao, sade, habitao,
cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Com efeito, a insero do direito vida na Constituio Federal, como direito


fundamental que no pode ser violado, demonstra o objetivo do legislador em impor ao
Estado a tarefa de agir no sentido de preservar a vida de todos os seres humanos. E para isso,
considerou o direito vida como aquele que ultrapassa todos os demais direitos, por ocupar
posio de superioridade e inviolabilidade.
No que se refere proteo ao direito vida, de fundamental importncia o que
disciplina o art. 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, mais conhecido
como o Pacto de So Jos da Costa Rica81, que foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de
1992: "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente"82.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos83, aprovado pela XXI sesso da
Assemblia Geral das Naes Unidas, tambm protege esse direito, preconizando, em seu art.
6, o seguinte: O direito vida inerente pessoa humana. Este direito dever ser protegido
pela lei. Ningum poder ser arbitrariamente privado de sua vida.
Mas em se tratando de saber em que momento comea a vida, necessrio trazer
baila o que dispe o Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 2: A personalidade civil da pessoa
80

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 111.
Trata-se de um Tratado Internacional dos Estados Americanos que reafirma seu propsito de consolidar um
regime de liberdade pessoal e de justia social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais,
reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de
determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana. Para isso, reitera
que, de acordo com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, s pode ser realizado o ideal do ser
humano livre, isento do temor e da misria, se forem criadas condies que permitam a cada pessoa gozar dos
seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e polticos.
82
Disponvel em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>.
Acesso em: 15 fev. 2009.
83
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm>. Acesso em: 15 fev.
2009.
81

comea com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro"84.
O referido dispositivo legal trata do direito de personalidade civil da pessoa humana, o
que no objeto principal do presente trabalho, mas que serve para identificar o momento
inicial da vida, pois o legislador salvaguardou os direitos do nascituro, como o direito vida,
integridade fsica, a alimentos etc, o que acontece desde a sua concepo, ou seja, que j foi
concebida no tero materno.
Apenas a ttulo de esclarecimento, inmeras so as discusses cientficas, filosficas,
jurdicas e religiosas sobre o momento em que a vida humana tem o seu incio. Fecundao,
nidao, formao do sistema nervoso central SNC ou capacidade do feto de existir sem a
me so algumas das respostas para essa inquietao, o que certamente vai ficar a critrio de
quem est julgando qualquer tipo de ao85.
Essa questo no ter uma resposta consensual, mesmo porque a Constituio Federal
brasileira no fixou o momento a partir do qual a vida humana tem o seu incio e que por isso
deve ser protegida. S se tem a certeza de que assegurada a inviolabilidade do direito vida.
De acordo com Silmara Juny Chinelato86, o direito deve se socorrer da definio que
dada pela Biologia vida:
Antes de 1916, quando se elaborava o Cdigo Civil brasileiro, no havia
tanta preocupao com os reflexos da Biologia no Direito, tendo em vista a
timidez da tecnologia da poca. Apesar desse panorama, entendo que o
Cdigo Civil adequado quando estabelece, no artigo 4., que os direitos do
nascituro (pessoa j concebida, mas ainda no nascida) so resguardados,
desde a concepo. Enfatizo que o artigo 4., que poucos leram em sua
inteireza, e em interpretao sistemtica, alude genericamente a "direitos",
sem empregar palavras restritivas; alude a "concepo" e a "direitos"; e no,
a expectativa de direitos.
Assim, para o Direito Civil brasileiro, com respaldo no artigo 5., caput, da
Constituio Federal, a vida comea com a concepo e no, apenas, com o
nascimento.
A personalidade jurdica - que no se confunde com capacidade, medida da
personalidade - comea, pois, da concepo. H direitos e status
84

BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 167.


Fecundao (a vida humana teria o seu incio com a concepo, ou seja, com a fecundao do vulo pelo
espermatozide, da qual resulta um ovo ou zigoto); Nidao (ocorre quando se inicia a vida vivel, o que
ocorre em um perodo aproximado de sete a dez dias aps a fecundao, o que d incio gravidez); Formao
do sistema nervoso central SNC ( a capacidade neurolgica de sentir dor ou prazer, o que ocorre por volta
do dcimo quarto dia aps a concepo); Capacidade do feto de existir sem a mes (ocorre entre a vigsima
quarta e a vigsima sexta semanas de gestao). NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. So Paulo:
Mtodo, 2008. p. 263-265.
86
CHINELATO,
Silmara
Juny.
Direitos
do
nascituro.
Disponvel
em:
<http://www.saraivajur.com.br/menuEsquerdo/doutrinaEntrevistasDetalhe.aspx?CodEnt=25>. Acesso em: 02
mar. 2009.
85

reconhecidos ao nascituro desde a concepo e independentemente do


nascimento com vida.

Cabe aqui lembrar do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 87 intentada


pela Procuradoria Geral da Repblica, a respeito da utilizao de embries humanos para fins
de pesquisa e terapia, pelo Supremo Tribunal Federal, que fez uma leitura jurdica sobre o
comeo da vida.

Maria Helena Diniz88, analisando esse aspecto de forma jurdica, considera o seguinte:
Embora a vida se inicie com a fecundao, e a vida vivel, com a gravidez,
que se d com a nidao, entendemos que o incio legal da personalidade
jurdica o momento da penetrao do espermatozide no vulo, mesmo
fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito
vida, integridade fsica e sade, independem do nascimento com vida

No que concerne ao direito sade, importante frisar que ele reflete um servio
pblico com caractersticas especficas e constitui uma das formas de garantia do referido
direito vida, o que representa um avano significativo nas relaes sociais, uma vez que se
trata de direito fundamental que deve ser respeitado por todos.
Por isso, o direito sade deve ser respeitado, levando-se em considerao a sua
natureza jurdica de direito fundamental social, que no pode deixar de ser resguardado em
razo de no se respeitar os princpios e os direitos constitucionais acima relatados, a exemplo
do direito vida e da dignidade da pessoa humana.

87

A ao, em resumo apertado, abraava a tese de que o embrio, desde sua concepo, representativo de vida
e, como tal, goza do privilgio e direito de ter preservada sua dignidade. Desta forma, a liberalidade legislativa
conferida no artigo guerreado da Lei de Biossegurana, que possibilita a utilizao de embries inviveis para
fins de pesquisa e terapia, seria uma forma de contrariar a ordem jurdica e colidir com o princpio da
dignidade humana, que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
O relator, ministro Carlos Ayres Brito, em extenso e fundamentado voto, decidiu que a vida humana
confinada a duas etapas: entre o nascimento com vida e a morte enceflica, perodo em que a pessoa
revestida de personalidade jurdica, que a ela confere direitos e obrigaes na vida civil. Evidenciou ainda o
ministro julgador que o thema probandum estava ligado aos embries congelados e que no sero
utilizados. O nico futuro, sentenciou ele, o congelamento permanente e descarte com a pesquisa cientfica.
Nascituro quem j est concebido e que se encontra dentro do ventre materno. No em placa de petri.
Enfatizou, finalmente, que embrio embrio, pessoa humana pessoa humana e feto feto. Apenas
quando
se
transforma em feto este recebe tutela jurisdicional. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5704>. Acesso em: 05 mar. 2009.

88

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1: teoria geral do direito civil 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 193.

Neste passo, vale enfatizar as caractersticas do direito sade e apurar se realmente


esse direito vem sendo concretizado, ou seja, se a atuao do Poder Pblico no que se refere
execuo dos servios de sade est sendo realizado dentro dos parmetros legais, conforme
ser abordado nos prximos captulos.

CAPTULO II
A SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL

2.1. Histrico e desenvolvimento do direito sade

Antes de tentar compreender o direito sade como sendo um direito humano


fundamental, faz-se necessrio acompanhar o seu processo de evoluo histrica. Nesse
sentido, importante destacar que a preocupao com a sade remonta aos estudos da prpria
histria do homem ou da sociedade, o que envolve analisar a assistncia sade desde a
Antiguidade at os dias de hoje.
Para isso, mister enfocar o apanhado histrico feito por Ieda Cury89 sobre esse
processo de evoluo da sade, especificamente, a sade pblica:
(...) A reunio de certas comunidades que se esforavam em aplicar uma
poltica de sade era usualmente indicada pela expresso "sade pblica".
Tais polticas de preveno de doenas, no prolongamento da vida e na
promoo do bem-estar, nos esforos de sanitarizao do ambiente, no
controle das infeces, na educao sobre os princpios de higiene, na
organizao dos servios mdicos e de enfermagem para propiciar um
diagnstico mais rpido e preventivo no tratamento de doenas e no
desenvolvimento de mecanismos sociais que visassem assegurar um padro
de vida adequado manuteno da sade...
Atravs dos anos, as civilizaes se conscientizaram de que a correta
sanitarizao seria o principal fator para se melhorar a sade humana.
Foram tomadas diversas medidas para melhorar a higiene, especialmente
nas cidades.
A preocupao dos governantes com a gua e com os dejetos, associando-os
sade das populaes, data da Antiguidade. A primeira atividade sanitria
encontrada ao longo da histria foi a construo de sistemas de suprimento
e drenagem de gua no antigo Egito, na ndia, na civilizao creta-micnica,
em Tria e na sociedade inca. (...).
Entre as glrias de Roma, esteve a criao de servios pblicos de sade,
sob a administrao de Augusto, em um sistema administrativo eficiente
que continuou a funcionar mesmo quando o Imprio decaiu e se
desintegrou.
89

CURY, Ieda Tatiana. Direito Fundamental Sade - Evoluo, Normatizao e Efetividade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 30-31.

Sueli Gandolfi Dallari90 entende que o conceito atual sobre a sade pblica vem desde
o Renascimento, diante da preocupao das cidades em prestar cuidados aos doentes pobres
em seus domiclios ou em hospitais, aumentando o poder das cidades em matria de higiene:
A evoluo histrica mostra que o atual conceito de sade pblica comea
a se delinear no Renascimento, correspondendo praticamente ao
desenvolvimento do Estado Moderno. muito curioso porque
absolutamente desprezado verificar a aproximao histrica da idia de
sade daquela de exerccio fsico (ginstica) e dieta, isso porque a sade no
originalmente um conceito cientfico, mas uma idia comum, ao alcance
de todos. Para a antigidade grega o termo hygieia significa o estado
daquele que est bem na vida e tem um sentido eminentemente positivo.
Mesmo com a incorporao do sentido de cura e, portanto, com a formao
da medicina, ainda a higiene alimentar e o exerccio fsico so
caracterizados como importantes elementos de cura. Plato alarga um pouco
mais a idia de sade acrescentando-lhe o campo da alma e a necessidade
de que ele mantenha relao adequada com o corpo. Assim, o estado de
equilbrio interno do homem e dele com a organizao social e a natureza
sinnimo de sade para a antigidade grega. Durante a Idade Mdia, o saber
culto continua a privilegiar o equilbrio na definio de sade, tratados de
ginstica e diettica so publicados como receitas de sade para os nomdicos, mas a reao coletiva epidemia a imagem mais marcante desse
perodo. Assim aparecem os primeiros contornos da idia de preveno,
implicando o respeito seja aos signos do zodaco, seja ao desenrolar das
estaes, seja ao relacionamento adequado entre o clima e o corpo humano,
mas, sobretudo, o afastamento dos contactos impuros a melhor forma de
preveno.

Por sua vez, Ana Paula Oriola de Raeffray91 faz um estudo detalhado sobre a histria
da sade humana, analisando os perodos clssicos, a Idade Mdia, o Renascimento, o
Iluminismo, a Revoluo Industrial, o Industrialismo, a Primeira e a Segunda Guerras
Mundiais, dentre outros, que proporcionaram uma modificao na estrutura social, poltica e
econmica de uma dada sociedade, principalmente, no que se refere ao direito sade.
De acordo com a autora, a sade humana esteve muito prxima da religio durante um
longo perodo da histria mundial, pois a doena era sinal de que os deuses no concordavam
com a conduta do doente. J na era clssica, o homem livre passa a receber valorizao de seu
bem-estar por ser ele integrante da polis e porque atravs da sua sade obtinha-se a sade da
sociedade.
Na Grcia as medidas relativas sade eram modelos embrionrios da sade pblica e
da medicina individual curativa, mas o homem grego estava voltado para a sua prpria
90

91

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de


Gesto da Educao na Sade. Mrcio Iorio Aranha (Org.). Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p. 39
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 305-306.

individualidade. J em Roma, as medidas para a proteo da sade humana foram de ordem


organizacional, que verificava as estruturas sociais, econmicas e polticas vigentes. Sua
contribuio foi justamente na organizao dos servios mdicos mantidos pelo Estado92.
No perodo da Idade Mdia, caracterizada como um sistema tipicamente feudal, a
sade novamente vinculada f, tendo em vista o valor supremo atribudo religio e o
poder do Direito Cannico, cujas cidades serviram de experincia para o desenvolvimento da
sade pblica. O que no aconteceu no Renascimento que assinala a passagem da Idade
Mdia para a Idade Moderna - e no Iluminismo movimento propiciador da Revoluo
Francesa, que relegaram os cuidados e a proteo da sade um segundo plano, j que o
principal valor era a liberdade, em especial a de crena.
Quanto ao perodo da Revoluo Industrial, onde a fora de trabalho ganha especial
proteo para movimentar a indstria de forma eficaz, o que se verifica o cuidado apenas
com a sade do trabalhador e no de toda a sociedade, o que no poderia ser diferente, j que
nesse perodo comeou a substituio da mo-de-obra humana pelas mquinas e o objetivo de
aumentar a produo.
Segundo Ana Paula Oriola, foi com o industrialismo que o seguro social foi
fomentado, pois o Estado passou a promover, de forma efetiva, a proteo social, surgindo at
o seguro de doenas profissionais e no-profissionais, ligado proteo do trabalhador. Mas
as grandes guerras mundiais provocam vrios riscos sociais, sendo visvel a misria humana.
nesse sentido que a seguridade social proposta para minorar os efeitos da guerra, mas por
interesses polticos e econmicos.
A instituio da Organizao das Naes Unidas foi um passo importante para tentar
apagar as conseqncias geradas pelas guerras mundiais, pois surgiu para incentivar a criao
de rgos especiais que tivessem por objetivo a promoo e a garantia dos direitos
fundamentais do homem93.
Em 22 de julho de 1946 foi constituda a Organizao Mundial de Sade, que tem
como princpio bsico a proteo sade. E em 1948 foi criada a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, reconhecendo que a essncia da sade est no equilbrio interno do
homem, bem como entre esse e o meio ambiente, considerado como o bem-estar fsico,
mental e social94.
92

93

94

RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 28-32.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 94.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 100-104.

a partir da que surge a preocupao em dotar o Estado de responsabilidade para


proteger a sade.
No que se refere ao Brasil, observa-se que a proteo da sade no fugiu muito do
processo adotado pela Europa. Mas antes de analisar a realidade atual desse direito preciso
conhecer os fatores histricos que propiciaram uma verdadeira evoluo no direito sade
brasileira, tendo em vista o contexto poltico-social pelo qual o Brasil passou desde poca
da colnia at os dias de hoje.
Para Ana Paula Oriola de Raeffray95, os objetos dos modelos jurdicos nacionais
relativos proteo da sade podem ser agrupados da seguinte forma, levando-se em
considerao a tica constitucional brasileira desde a Constituio de 1824 at a de 1988,
considerada a Constituio Cidad:
I)
combate s endemias e epidemias associadas viso de flagelo
social, mediante campanhas pblicas;
II) interiorizao da medicina com a sua extenso a regies e a camadas
sociais sem mdicos;
III) generalizao da medicina por meio da ateno mdica da previdncia
social;
IV) integrao dos atos mdicos, com a superao da dicotomia da
medicina preventiva e da medicina curativa, isto , da Sade Pblica e da
Assistncia Mdica;
V) privatizao da ateno mdica, mediante a livre escolha do mdico;
VI) unificao da previdncia social, com a uniformizao e centralizao
estatal da ateno mdica;
VII) racionalizao da administrao dos servios de sade, com a
desburocratizao do sistema;
VIII) descentralizao dos servios de Sade Pblica, com a
municipalizao;
IX) integrao do Setor de Sade no processo de planejamento
econmicos, mediante a implantao de Planos de Sade.

Na verdade, o direito sade no Brasil foi incorporado como o direito assistncia


em sade dos trabalhadores com vnculo formal no mercado de trabalho, o que contemplava
somente aquela parcela da populao que contribua para a previdncia social, acabando por
excluir a maioria da populao do acesso s aes de sade. Portanto, a sade no era
considerada um direito, mas apenas um benefcio da previdncia social, como a
aposentadoria, o auxlio-doena, a licena-maternidade etc. o que entende o Ministrio da
Sade96:
95

RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 126-127.
96
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. Departamento de Apoio
Gesto Participativa. Caminhos do direito sade no Brasil / Ministrio da Sade, Secretaria de Gesto

Coerentes com essa viso, durante dcadas, as polticas pblicas de sade


tiveram como objetivo propiciar a manuteno e recuperao da fora de
trabalho necessrias reproduo social do capital. Ao mesmo tempo, o
setor Sade era marcado por forte cunho assistencialista e curativo, de
carter crescentemente privatista, com pouca prioridade para as polticas de
promoo da sade. O movimento pela Reforma Sanitria surgiu da
indignao de setores da sociedade sobre o dramtico quadro do setor
Sade. Por isso, desde o incio, pautou sua ao pelo questionamento desse
quadro de iniqidades. Suas primeiras articulaes datam do incio da
dcada de 1960, quando foi abortado pelo golpe militar de 1964. O
movimento atingiu sua maturidade a partir do fim da dcada de 1970 e
princpio dos anos 1980 e mantm-se mobilizado at o presente. Ele
formado por tcnicos e intelectuais, partidos polticos, diferentes correntes e
tendncias e movimentos sociais diversos.
A luta pela Reforma Sanitria teve como um de seus pontos altos a
realizao, em 1986, da 8. Conferncia Nacional de Sade, evento que,
pela primeira vez na histria do pas, permitiu a participao da sociedade
civil organizada no processo de construo de um novo iderio para a
sade. A conferncia foi norteada pelo princpio da sade como direito de
todos e dever do Estado. Suas principais resolues foram confirmadas
pela Constituio Federal, promulgada em 1988. Essa vitria foi fruto de
intensa mobilizao popular, que resultou na Emenda Popular da Sade,
subscrita por mais de 500 mil cidados brasileiros.

J para Fernando Aith97, a anlise histrica da sade mostra que a sade pblica o
exerccio de um poder, o que faz do Direito Sanitrio um campo do conhecimento jurdico
especial e que necessita de um aprofundamento detalhado, o que ser feito mais adiante.
Segundo ele, a sade pblica um exerccio de poder voltado sade da populao,
segurana sanitria, sade individual e assim por diante, mas sempre um exerccio de
poder e de forma, que deve ser bem dosado para evitar abusos.
Observe o que ele relata dos movimentos de sade pblica na Europa do sculo XIV:
Os primeiros grandes movimentos de sade pblica aps a experincia
romana foram feitos na Europa do sculo XIV, especialmente em
decorrncia das grandes epidemias europias. Com efeito, a terrvel
epidemia da peste que dizimou, em 1348, um tero da populao europia,
forou os poderes pblicos, organizados na forma de monarquias feudais, a
tomar medidas de sade pblica urgentes para a proteo da sade da
populao em geral sobretudo para a proteo da sade da prpria
nobreza ameaada. Assim, a peste deu origem aos primeiros conselhos de
sade, organizados nas cidades do norte da Itlia (...)98.

97

Estratgica e Participativa, Departamento de Apoio Gesto Participativa. Braslia: Editora do Ministrio da


Sade, 2007. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/Caminhos_do_Direitos_em_Saude_no_Brasil.pdf>. Acesso em
19 fev. 2009.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 54.

Como se pode observar, a sade pblica evoluiu no tempo at chegar como se


encontra hoje. Apesar de terem sido encontradas mudanas que variavam de comunidade para
comunidade, certo que a necessidade de interveno do Estado para resguardar uma vida
digna aos cidados, o que envolve a prestao de um servio de sade eficaz, atravs do
reconhecimento dos direitos humanos e sociais, nunca estaria dissociada do seu conceito.

2.2. Sade: conceito e natureza jurdica

O direito sade vem disciplinado tanto na Constituio Federal brasileira como em


legislao extravagante. Foi a partir da instituio da primeira que a sade passou a ser tratada
com a importncia devida, a fim de que fosse garantida a dignidade humana e o respeito ao
princpio democrtico de direito, eis que surgiu a necessidade de se pensar em uma sade
pblica e coletiva que deveria ser protegida.
Sua definio est determinada pela Organizao Mundial de Sade (OMS), como
sendo o completo bem-estar fsico, mental e social e no somente a simples ausncia de
doena ou enfermidade, sendo considerado ainda como princpio bsico para a felicidade, as
relaes harmoniosas e a segurana de todos os povos. Mas o referido conceito vem sendo
questionado por muitos estudiosos, por considerarem uma viso ultrapassada, j que visa a
uma perfeio inatingvel.
Fernando Aith99 entende que a definio do que seja sade est sujeita a discusses
conceituais controversas e que tm como natureza essencial a multidisciplinariedade, o que
seria necessrio reunir vrias reas de conhecimento para se chegar a uma concepo sobre a
sade, a exemplo da sociologia, antropologia, medicina, administrao pblica, direito,
filosofia etc.
Com efeito, definir a sade como um estado de bem-estar completo leva a entender
que a sade no algo atingvel ou mesmo que no pode ser violada, o que cria uma viso
utpica que no pode ser utilizada pelos operadores dos servios de sade quando da
execuo do seu trabalho.

98

99

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 54.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 43.

Entretanto, pode-se afirmar que essa definio utpica sobre a sade serve, pelo
menos, de estmulo para que os servios de sade sejam efetivados de forma a preservar essa
sade, o que deve ser priorizado nas aes realizadas por mdicos, enfermeiros, hospitais e,
principalmente, pelo Estado.
Na verdade, o conceito dado pela OMS, que de carter universal, leva a entender que
esse estado de bem-estar impossvel de ser alcanado, mas que no pode deixar de servir
para a busca incessante por uma qualidade de vida sempre melhor e digna para qualquer
cidado.
Esta concepo tambm vem disciplinada na Declarao Universal dos Direitos do
Homem100, em seu art. XXV:
I) Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a
sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana
em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos
de perda de meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
II) A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais.
Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da
mesma proteo social.

Mas a garantia dessa qualidade de vida s pessoas deve ser compreendida no s em


consonncia com os princpios bioticos101, por se tratar do objetivo de manter a vida humana,
mas tambm, e, principalmente, com as normas jurdicas que regem o direito sade, por se
tratar de um direito fundamental social, protegido por princpios constitucionais. justamente
esse segundo aspecto que ser abordado no presente captulo.
Luis Salvador de Miranda S Junior102, analisando a definio do que seja a sade,
contempla as seguintes significaes:
Etimologicamente, sade procede do latim sanitas, referindo-se
integridade antomo-funcional dos organismos vivos (sanidade). No se
trata de conceito unvoco, contm mais de uma significao, que podem ser
confundidas. Deve-se estar atento, no se deixar confundir. Destas
significaes, todas empregadas com alguma freqncia, destacam-se: a)
sanidade, ausncia de enfermidade em um ser vivo (o mais antigo
significado, como em: esteve doente, recuperou a sade); b) saudao
amistosa ( moda dos romanos antigos); c) rito verbal exclamativo, quando
algum espirra; d) estado de capacidade, energia, disposio e vigor fsico
100

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
188.
101
Biotica: ramo da filosofia que estuda os avanos das cincias da vida e da sade, com nfase nas
implicaes ticas das pesquisas cientficas e das aes de sade. Disponvel em:
<http://bvsms2.saude.gov.br/php/level.php?lang=pt&component=51&item=58>. Acesso em: 17 fev. 2009.
102
S JNIOR, Luis Salvador de Miranda. Desconstruindo a definio de sade. Jornal do Conselho Federal de
Medicina (CFM) jul/ago/set de 2004, pg 15-16. Disponvel em: <http://www.unifesp.br/dis/pg/DefSaude.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2009.

ou mental (como em no tendo sade para esse trabalho), sentido figurado e


metafrico; e) sentir-se bem ou, ao menos, no se sentir mal (a sade se
manifesta no silncio dos rgos, diziam os antigos); f) rea do
conhecimento e campo de estudo sobre a sade, as cincias da sade
(enfim, todos os estudos sanitrios que se interessam pelos indivduos e
comunidades, as cincias da sade); g) designao sinttica dos programas,
estabelecimentos, agncias ou organismos sociais pblicos ou privados
destinados a cuidar da sade dos indivduos e comunidades; h) atividade
poltica pblica ou programa social governamental voltado para os cuidados
com a sade individual ou coletiva e para a administrao destes servios
(como um funcionrio da sade, profisso de sade, Ministrio da Sade e
secretaria de Sade). Neste ltimo sentido, sade (melhor seria dizer ao,
estabelecimento ou sistema de cuidados com a sade), quer dizer atividade
sanitria consubstanciada nas aes e servios de sade; na atividade dos
trabalhadores e dos estabelecimentos ou agncias de sade, nos programas e
planos de sade e nas aes de sade pblicas ou privadas. Quando se diz: a
sade direito do cidado e dever do Estado, funcionrio da sade,
profissional da sade ou oramento da sade, com o sentido de assistncia
ou cuidado com a sade que o termo utilizado.

Para Fernando Aith103, as concepes de sade so elaboradas atravs da relao direta


entre o indivduo e o social, j tendo sido concebida como ausncia de doena ou reserva
corporal ou, ainda, como um fundo de sade que permite resistir contra as agresses feitas
pelo corpo social. Ele enfatiza, ainda, que se pode encontrar concepes da sade como
equilbrio, pois permite ao indivduo responder s exigncias da vida social de forma mais
eficiente.
Sobre esse equilbrio, afirma o autor: O equilbrio se encarna na plenitude fsica e
psquica, no sentimento de autosatisfao e de harmonia com os outros. Portanto, apresentase como uma concepo positiva da sade e que foi adotada pela Organizao Mundial de
Sade OMS em sua constituio ao definir a sade, como visto acima.
No importa qual o conceito que seja dado sade, o que preocupa o noatendimento dos princpios constitucionais que regem esse direito sade, uma vez que os
problemas enfrentados pela sociedade, no que diz respeito promoo e defesa da sade de
todos de forma igualitria, constitui-se em fato incontestvel.
Na verdade, o que deveria ser um processo de evoluo, o sistema de sade parece
cada vez mais atingir os piores nveis de concretizao das medidas tomadas por parte do

103

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 46.

Estado. Luis Salvador de Miranda S Junior104 elenca os fatores que determinaram a


involuo das condies de sade do povo brasileiro:
2.1.1. poltica econmica voltada para o privilegiamento do capital, em
detrimento do trabalho, acentuando-se o processo de explorao, tanto no
interior da sociedade brasileira, quanto na ampliao do processo de
explorao do pas, por grupos financeiros estrangeiros;
2.1.2. deteriorao das condies de trabalho, moradia, transporte,
alimentao e lazer;
2.1.3. perda do poder aquisitivo da populao assalariada, determinando a
piora da nutrio e das condies de higiene;
2.1.4. notria impunidade de atos desonestos e de violncia, tornados
modelos de comportamento pblico;
2.1.5. decrescimento progressivo dos recursos financeiros destinados aos
programas de bem-estar social;
2.1.6. desleixo, pela administrao pblica direta, em favor das empresas
pblicas, nas quais o sistema de controle favorece desvios e m utilizao
de recursos.
2.1.7. degradao do sistema de instruo, notadamente, daquele destinado
a preparar recursos humanos para a sade.

Foi para combater tais abusos que os legisladores, os operadores do direito e os


profissionais da rea de sade comearam a sentir a necessidade de se criar normas para
dirimir possveis conflitos e para fazer com que o direito sade seja considerado, de forma
efetiva, um direito fundamental social de todos.
Percebe-se, assim, que a sade considerada um direito de todo cidado, mas tambm
um dever do Estado. o que est preconizado na Constituio Federal de 1988, mais
especificamente no art. 196105:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.

Clara a inteno do legislador ao considerar o direito sade como direito de todos e


dever do Estado, no sentido de proporcionar um direito igualitrio, que permitir o acesso
universal e integral sade, mas que exige a atuao efetiva do Estado para sua garantia,
atravs de polticas e aes pblicas que atendam s necessidades do cidado.

104

S JNIOR, Luis Salvador de Miranda. Diretrizes para a poltica de sade de um governo popular e
democrtico. Cad. Sade Pblica. v. 3. n. 3 Rio de Janeiro July/Sept. 1987. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-311X1987000300010&script=sci_arttext>. Acesso em: 03 mar.
2009.
105
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 61.

Os Tribunais ptrios, inclusive, tambm se posicionam sobre o direito sade,


considerando-o como direito fundamental de todas as pessoas e um dever do Estado. Observe:
O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional
indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira,
no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob
pena de incidir, ainda que por omisso, em censurvel comportamento
inconstitucional. O direito pblico subjetivo sade traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que
visem a garantir a plena consecuo dos objetivos proclamados no art. 196
da Constituio da Repblica106.
------------------------------------------------------------------------------------------O art. 196 da Constituio Federal estabelece como dever do Estado a
prestao de assistncia sade e garante o acesso universal e igualitrio do
cidado aos servios e aes para sua promoo, proteo e recuperao. O
direito sade, como est assegurado na Carta, no deve sofrer embaraos
impostos por autoridade administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele107.

de se destacar que a promulgao da Constituio Federal de 1988 representou um


marco na evoluo do processo democrtico e na consolidao do Estado de Direito, pois em
seus dispositivos oferece uma ampla proteo normativa para o que denominou direitos e
garantias fundamentais, protegendo, assim, os direitos individuais, civis e polticos, e os
direitos coletivos e sociais, como os direitos dos trabalhadores e os direitos sade,
educao, moradia e ao lazer.
Apesar de ser um direito constitucionalmente declarado e protegido, a sade carece de
medidas efetivas para que este direito venha a ser respeitado, uma vez que muitos servios de
sade no esto sendo concretizados ou, quando o so, no atendem s expectativas daquele
cidado que necessita da realizao daqueles servios por parte de quem tem o dever de fazlo.
Na verdade, deve-se combater essa prtica, j que o direito sade considerado
como um requisito para que o cidado tenha uma qualidade de vida digna, para que seja
resguardado o exerccio da cidadania de cada ser humano e para que o Estado Social e
Democrtico de Direito seja assegurado, o que demanda ao Estado a funo de dar garantia e
eficcia dos direitos fundamentais do homem.
106
107

BRASIL. STF, RE 241.630-2/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1, de 3-4-2001, p. 49.
BRASIL. STF, RE 226.835, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 10-3-2000.

Levando-se em considerao esses aspectos, pode-se considerar que o direito sade


encontra-se inserido como um dos principais direitos fundamentais reconhecidos pelo
constitucionalismo brasileiro.
No se pode negar, atualmente, a importncia dos direitos humanos na concepo
moderna de Estado, pois esta direcionada no sentido de proteger justamente esses direitos,
civis, polticos, sociais, econmicos, culturais dentre outros, o que exige a garantia a todos do
respeito ao direito vida, dignidade da pessoa humana e ao direito sade.
Os direitos humanos so caracterizados por um conjunto mnimo de direitos que so
necessrios para que a vida do ser humano seja assegurada, o que deve ser fundado na
liberdade e na dignidade. Dalmo de Abreu Dallari108 os considera como uma forma abreviada
de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana, que so assim considerados porque
deles o homem precisa para existir e se desenvolver.
Atualmente, os direitos humanos constituem uma das formas de direito que mais so
debatidas seja em qual rea for, cvel, penal, trabalhista etc. Surgiu para dar efetividade s
normas e princpios que tendem a resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana,
assegurando-lhe, principalmente, a dignidade e uma vida saudvel.
De acordo com Andr de Carvalho Ramos109, a discusso da existncia de direitos
fundamentais aos seres humanos vem desde a Antiguidade, atravs dos filsofos gregos
quando examinavam o problema diante do Direito Natural, o que tambm foi visto no
cristianismo, momento em que foram assegurados direitos de todos os homens. Segundo ele,
na Idade Moderna que o homem adquire uma srie de direitos fundamentais.
O importante considerar que o tema dos direitos humanos fundamental para que o
Estado Democrtico seja compreendido, principalmente, no que se refere ao direito brasileiro,
j que ratificou tratados internacionais de direitos humanos. o que entende Carlos Reis110:
A matria em estudo possui particular relevncia no momento atual, dada a
ratificao pelo Brasil dos principais tratados internacionais relacionados
aos direitos humanos, decorrncia do movimento de redemocratizao
nacional, marcando um novo momento para o direito pblico brasileiro.
Como superao de um longo perodo de violao das liberdades
fundamentais e de acirramento das desigualdades sociais, filiou-se o pas a
um sistema jurdico que consagra universalmente os valores fundamentais
da dignidade humana e da justia social, cujas normas destinam-se no a
cristalizar a excluso e o privilgio, mas a obrigar os Estados a voltarem
suas aes aos esquecidos, aos marginalizados.
108

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, 1998. p. 07.
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 29-30.
110
REIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 17.
109

A Constituio Federal de 1988, inspirada pelo ideal de mudana da


realidade brasileira, previu a integrao das normas do Direito Internacional
dos Direitos Humanos legislao interna (art. 5, 2), tendo como
conseqncia a gerao de novos direitos individuais, coletivos e difusos,
bem como das correspondentes obrigaes de ao ou omisso do Estado.

A importncia dos direitos humanos est justamente nas caractersticas que lhe so
prprias, uma vez que constituem direitos inerentes a cada pessoa humana; so universais,
porque pertencem a todos; indivisveis; interdependentes e transnacionais111, o que revela a
atualidade do tema.
Acompanhando esse raciocnio, no se pode fugir de considerar a sade como um
direito fundamental social de todos. o que bem observa Andr da Silva Ordacgy112:
A sade encontra-se entre os bens intangveis mais preciosos do ser
humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia
em caracterstica indissocivel do direito vida. Dessa forma, a ateno
sade constitui um direito de todo cidado e um dever do Estado, devendo
estar plenamente integrada s polticas pblicas governamentais. Em outras
palavras, a sade direito social fundamental, a ser exercido pelo Estado
(e no contra o Estado), atravs da implementao de polticas pblicas e
sociais que propiciem o seu gozo efetivo (grifo nosso).

Para Rogrio Gesta Leal113, o direito sade se apresenta como um direito primrio e
absoluto, a partir do qual os demais direitos podem ser exercidos, e por essa razo,
considerado inviolvel, pois implica a integridade fsica e psquica da pessoa humana, o que
impe a sua proteo contra ameaas ou agresses que derivem das condies prprias dos
locais de trabalho, da cidade ou de qualquer outro ambiente do mundo da vida.
Dessa forma, depreende-se que os direitos sociais foram sendo positivados como
direitos humanos, com o objetivo de garantir condies mnimas de existncias a todos os
seres humanos, necessitando, assim, da atuao ativa do Estado para sua proteo, cabendo a
111

Ao se afirmar que os direitos humanos so indivisveis se est a dizer que no existe meio-termo: s h vida
verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem
sendo respeitados, sejam civis e polticos, sejam econmicos, sociais e culturais. A interdependncia diz
respeito aos direitos humanos considerados em espcie, ao se entender que um certo direito no alcana a
eficcia sem a realizao simultnea de alguns ou de todos os outros direitos humanos. Os direitos
fundamentais da pessoa humana so reconhecidos e protegidos em todos os Estados, embora existam algumas
variaes quanto enumerao desses direitos, bem como quanto forma de proteg-los. Esses direitos no
dependem da nacionalidade ou cidadania, sendo assegurados a qualquer pessoa (Ibid. pp. 118/121).
112
ORDACGY, Andr da Silva. Sade pblica: direito fundamental do cidado. Disponvel em:
<http://www.robsondpu.org/files/pub/119978665750135_Saude-Publica-Direito-Fundamental.pdf>. Acesso
em: 18 fev. 2009.
113
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio-serafim: limites e possibilidades.
Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006.
p. 1525-1526.

este o dever de promover e proteger os direitos sociais, principalmente da parcela da


populao que no tem acesso a esses direitos.
Outro no poderia ser o entendimento, tendo em vista que, alm de outras normas,
como a Declarao Universal dos Direitos Humanos114 e o Pacto dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais115, a prpria Constituio Federal reconhece a sade como um direito
humano social, disposto no art. 6116, quando elenca a sade, a educao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, e a
assistncia aos desamparados como direito sociais.
Da mesma forma se posiciona o Ministrio da Sade117:
O direito sade, como direito social que , realmente possui a
caracterstica de exigir do Estado brasileiro aes concretas e efetivas para a
promoo, a proteo e a recuperao da sade. Deve assim o Estado
intervir na dinmica social para a proteo do direito sade. Ao mesmo
tempo, a sade tambm possui diversas caractersticas que lhe oferecem
contornos de direito subjetivo pblico. O direito sade pode ser tambm
considerado um direito subjetivo pblico (faculdade de agir por parte de um
cidado ou de uma coletividade para ver um direito seu ser observado), na
medida em que permite que o cidado ingresse com uma ao no Poder
Judicirio para exigir do Estado ou de terceiros responsveis legalmente a
adoo ou a absteno de medidas concretas em favor da sade.

Por assim ser considerada, a sade, como um direito humano fundamental, ela se
insere nos chamados direitos de segunda gerao, j explicitados no captulo primeiro, ou
Direitos Sociais ou Direito Humanos. Assim, por ser reconhecida como um direito social, faz
com que a sociedade possa ter o direito de exigir do Estado a realizao de aes voltadas
para a concretizao e efetivao dos servios de sade.
Manoel Gonalves Ferreira Filho118 faz uma explanao do que seriam esses direitos
sociais, que ele chama de direitos prestacionais:
114

A Declarao Universal dos Direitos do Homem preceitua, em seu artigo III, que "Todo homem tem direito
vida, liberdade e segurana pessoal". J o artigo XXV, inc. 1, dispe que: "Todo homem tem direito a um
padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio,
habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis".
115
Adotado pela Resoluo 2.200 - A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966 e ratificado
pelo Brasil em 24.01.1992, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais teve o objetivo
de tornar juridicamente vinculantes os dispositivos da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
determinando a responsabilizao internacional dos Estados-partes pela violao dos direitos enumerados. Por
Adriana Carneiro Monteiro. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/pb/dhparaiba/2/culturais.html>. Acesso em: 18 fev. 2009.
116
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 11.
117
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de direito sanitrio com enfoque
na vigilncia em sade / Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade. Braslia: Ministrio da
Sade, 2006. p. 50.
118
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 92.

Tais direitos no so meros poderes de agir, meras liberdades, mas tm por


caracterstica maior reclamarem contrapartida da parte da sociedade por
meio do Estado. So poderes de exigir servios, prestaes concretas, que
satisfaam as necessidades humanas primordiais e prementes: trabalho,
educao, sade, sustento na doena ou na velhice, lazer etc. Correspondem
a crditos de que cada um seria possuidor em relao ao todo social.

Diante da concepo acima referida, de se considerar que os direitos sociais


correspondem prestaes estatais, isto , permite aos cidados o direito de ter uma garantia
de atuao positiva dos rgos do Estado no que se refere defesa da educao, sade,
trabalho, moradia, lazer etc.
Nesse contexto, o direito sade tambm assume como caracterstica ser um direito
pblico subjetivo, que proporciona a faculdade de agir pelo cidado ou toda a sociedade para
ver seu direito ser resguardado, ou seja, permite que se valha do direito de ingressar com
aes junto ao Poder Judicirio no caso de no estarem sendo observadas as medidas
concretas em favor da sade.
o que defende Fernando Aith119, ao dizer que o Direito sade um direito humano
fundamental da sociedade brasileira necessrio para o desenvolvimento do pas:
Assim, podemos perceber que, como Direito Social, o Direito sade exige
do Estado a adoo de aes concretas para sua promoo, proteo e
recuperao, como a construo de hospitais, a adoo de programas de
vacinao, a contratao de mdicos, etc. De outro lado, deve-se ter em
vista que o Direito sade tambm se configura em um direito subjetivo
pblico, ou seja, um direito oponvel ao Estado por meio de ao judicial,
pois permite que um cidado ou uma coletividade exijam do Estado o
fornecimento de um medicamento especfico ou de um tratamento
cirrgico. Assim, o Direito sade ao mesmo tempo um direito social e
um direito subjetivo pois permite que um cidado ou uma coletividade
exijam que o Estado adote medidas especficas em benefcio da sua sade
ou que o Estado se abstenha de adotar aes que possam causar prejuzos
sade individual ou coletiva (ou seja, tambm exige absteno do Estado,
como por exemplo no poluir o ambiente).

Esse reconhecimento da sade como um direito humano fundamental e como um


dever do Estado, deu origem a um complexo normativo especfico que trata das questes da
sade no Brasil.
O Brasil est vivendo uma experincia inovadora de construo de direitos de
cidadania ao adotar polticas sociais universais na sua Carta Maior, a exemplo da sade,
119

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 72.

inovando, em termos jurdicos, ao estabelecer a relevncia pblica dos servios de sade, o


que envolve diversas foras da comunidade e do poder poltico para a sua efetivao. Seno
observe:
Identificamos nessa construo que, assim como a sade, outros direitos
sociais vm sendo conquistados, fruto da luta cotidiana travada pela
sociedade civil nos espaos pblicos em torno da ampliao da noo de
igualdade. Luta que envolve movimentos sociais, segmentos da sociedade
civil organizada e agentes pblicos, em diferentes espaos pblicos, cuja
atuao pavimenta a construo de novas demandas, numa postura
afirmativa de direitos, que inclui no somente direitos sociais, mas a
reivindicao de direitos culturais120.

por isso que o legislador constituinte considerou as aes e os servios de sade


como sendo de relevncia pblica, ao estipular o seguinte:
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo
ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao,
fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado121.

E o fato de as aes e os servios de sade serem considerados de relevncia pblica,


conforme leciona Uadi Lammgo Bulos122, impe aos rgos governamentais dispor sobre a
sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de Direito Privado.
o que entende tambm a jurisprudncia ptria:
A essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte
qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade,
em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio
naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de
respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia
jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel
modalidade de comportamento governamental desviante123.

Quis o legislador constituinte atribuir a tarefa de promover, defender e recuperar a


sade dos cidados a todos os entes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, alm da
120

PINHEIRO, Roseni; GUIZARDI, Francini; MACHADO, Felipe Rangel S.; GOMES, Rafael da Silveira.
Demanda em sade e direito sade: liberdade ou necessidade? Algumas consideraes sobre os nexos
constituintes das prticas de integralidade. Construo social da demanda: direito sade, trabalho em
equipe, participao e espaos pblicos. Rio de Janeiro: CEPESC/UERJ: ABRASCO, 2005. p. 16.
121
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 61.
122
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1282.
123
BRASIL. STF, RE 267.612, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-8-2000.

iniciativa privada, com o objetivo de ver a concretizao desse direito fundamental e o


atendimento aos princpios que norteiam o Estado Democrtico de Direito, uma vez que a
sade um direito humano fundamental da sociedade brasileira, necessrio ao
desenvolvimento de toda sociedade.
inconcebvel como um direito to relevante para a populao demorou tanto para ser
inserido em um texto constitucional. nesse sentido que Jos Afonso da Silva124,
considerando o direito sade como relevante vida humana, mas que demorou muito para
ser elevado condio de direito fundamental do homem, entende que cada um tem o direito
de um tratamento condigno, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas
constitucionais.
Assim, no se pode aceitar atitudes e aes que venham a ferir o direito fundamental
sade, por parte de quem obrigado a prestar um servio eficiente na rea da sade. Neste
caso, seja por ao ou omisso dos encarregados dessa funo, no se pode fugir de
responsabiliz-los e de se buscar a concretizao de tal direito, como ser visto mais adiante.
Mas antes, preciso entender quais os princpios especficos que regem esse direito sade.

2.3. Princpios especficos do direito sade


Foi visto no captulo anterior que os princpios constitucionais preconizados na
Constituio Federal de 1988 so aplicveis ao direito sade em sua plenitude, a exemplo,
da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da liberdade e da igualdade, alm de direitos
fundamentais, como o direito vida.
Mas esse direito sade tambm conta com princpios prprios e que so defendidos
no s na Carta Magna, mas no prprio Direito Sanitrio, que traz normas diversas no tocante
proteo e defesa da sade. tanto que esse ramo do direito elenca a dignidade da pessoa
humana, a liberdade, a igualdade e a equidade como seus grandes princpios, o que tambm se
verifica na Lei n 8.080/1990, que trata do Sistema nico de Sade - SUS, que ser analisado
mais adiante.
Sobre a dignidade da pessoa humana muito j foi explanado, mas necessrio
conhecer como o Direito Sanitrio se organiza para proteger esse princpio, para que todo ser
124

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p.
871.

humano possa ter uma sade mental, fsica e social, ou seja, uma vida digna. Vale ressaltar
aqui o direito integridade fsica e mental da pessoa humana, que protegido tanto pela
Constituio Federal, como por outras normas, a exemplo do Cdigo de tica Mdica, a Lei
9.434/1997, a Lei 11.105/2005, o Cdigo Civil e o Cdigo Penal.
A respeito das normas constitucionais que protegem a integridade fsica e mental do
ser humano, observem-se as seguintes:
Art. 5, III, da Constituio Federal: Ningum ser submetido a tortura nem
a tratamento desumano ou degradante.
Art. 5, XLVII: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de
trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
Art. 5, XLIX: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral.
Art. 199, 4: A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem
a remoo de rgos, tecidos ou substncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao125.

O Cdigo de tica Mdica CEM tambm traz diversos dispositivos voltados a essa
proteo, a exemplo do art. 6, que diz que o mdico deve guardar absoluto respeito pela vida
humana, devendo, assim, atuar sempre em benefcio do seu paciente. Dessa maneira, no
pode o mdico utilizar os seus conhecimentos para provocar sofrimento fsico ou moral, para
o extermnio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra a sua dignidade e
integridade.
Outros artigos tambm se referem integridade fsica e mental do homem:
Art. 21 - Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as
prticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes
no Pas.
Art. 23 - Recusar-se a exercer sua profisso em instituio pblica ou
privada onde as condies de trabalho no sejam dignas ou possam
prejudicar o paciente.
Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser
caracterizados como impercia, imprudncia ou negligncia.
Art. 42 - Praticar ou indicar atos mdicos desnecessrios ou proibidos pela
legislao do Pas.
Art. 43 - Descumprir legislao especfica nos casos de transplantes de
rgos ou tecidos, esterilizao, fecundao artificial e abortamento.
Art. 46 - Efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e
consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente
perigo de vida.
125

BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

Art. 49 - Participar da prtica de tortura ou de outras formas de


procedimento degradantes, desumanas ou cruis, ser conivente com tais
prticas ou no as denunciar quando delas tiver conhecimento.
Art. 50 - Fornecer meios, instrumentos, substncias ou conhecimentos que
facilitem a prtica de tortura ou outras formas de procedimentos
degradantes, desumanas ou cruis, em relao pessoa.
Art. 122 - Participar de qualquer tipo de experincia no ser humano com
fins blicos, polticos, raciais ou eugnicos.
Art. 124 - Usar experimentalmente qualquer tipo de teraputica, ainda no
liberada para uso no Pas, sem a devida autorizao dos rgo competentes
e sem consentimento do paciente ou de seu responsvel legal, devidamente
informados da situao e das possveis conseqncias.
Art. 129 - Executar ou participar de pesquisa mdica em que haja
necessidade de suspender ou deixar de usar teraputica consagrada e, com
isso, prejudicar o paciente.126.

J o Cdigo Civil, nos arts. 13 a 15, dispe sobre os limites que devem ser dados
livre disposio do corpo humano. Verifica-se, nesse sentido, que o legislador, ao tratar dos
direitos da personalidade, regulou tambm questes fundamentais para a defesa da dignidade
da pessoa humana, o que est intimamente ligado preservao da integridade fsica e mental
do ser humano.
Dita o art. 13: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio
corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons
costumes. Por sua vez, o art. 15 determina: Ningum pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica127.
Como se observa, a legislao civil tambm se preocupou com as questes ligadas ao
direito sade, assim como a lei que disciplina doaes e transplantes de tecidos, rgos ou
partes do corpo humano (Lei 9.434/1997) e a Lei da Biossegurana (Lei Federal 11.105/2005,
que regulamenta as atividades e os projetos que envolvam os organismos geneticamente
modificados OGMs e seus derivados. Ambas protegem a integridade fsica e mental do ser
humano.
Determina o art. 2, da Lei 9.434/97128: A realizao de transplante ou enxertos de
tecidos, rgos ou partes do corpo humano s poder ser realizada por estabelecimento de
sade, pblico ou privado, e por equipes mdico-cirrgicas de remoo e transplante
previamente autorizados pelo rgo de gesto nacional do Sistema nico de Sade.
J os arts. 5 e 6, da Lei da Biossegurana129 elucidam o seguinte:

126

CDIGO DE TICA MDICA. Disponvel em: <http://www.sbhh.com.br>. Acesso em: 12 mar. 2009.
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 169.
128
BRASIL. Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
129
BRASIL. Lei 11.105, de 24 de maro de 2005.
127

Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei,
depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou
terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus
projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em
pesquisa.
3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este
artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de
4 de fevereiro de 1997.
Art. 6o Fica proibido:
I implementao de projeto relativo a OGM sem a manuteno de registro
de seu acompanhamento individual;
II engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de
ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as
normas previstas nesta Lei;
III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e
embrio humano;
IV clonagem humana;
V destruio ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em
desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos rgos e
entidades de registro e fiscalizao, referidos no art. 16 desta Lei, e as
constantes desta Lei e de sua regulamentao;
VI liberao no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no mbito de
atividades de pesquisa, sem a deciso tcnica favorvel da CTNBio e, nos
casos de liberao comercial, sem o parecer tcnico favorvel da CTNBio,
ou sem o licenciamento do rgo ou entidade ambiental responsvel,
quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora
de degradao ambiental, ou sem a aprovao do Conselho Nacional de
Biossegurana CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na
forma desta Lei e de sua regulamentao;
VII a utilizao, a comercializao, o registro, o patenteamento e o
licenciamento de tecnologias genticas de restrio do uso.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias
genticas de restrio do uso qualquer processo de interveno humana para
gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para
produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma de
manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes
relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos externos.

Necessrio frisar, ainda, que o respeito intimidade do paciente configura tambm


uma garantia da proteo de sua dignidade humana, o que se pode chamar de segredo mdico.
Trata-se de uma obrigao do mdico em respeitar a intimidade de cada paciente, no

permitindo a sua violabilidade. o que est previsto nos arts. 102 a 109, do Cdigo de tica
Mdica e nos arts. 154 e 325 do Cdigo Penal.
No que se refere ao princpio da liberdade, j foi visto que a liberdade deve ser
considerada como um princpio do Estado Democrtico de Direito e que a proteo sade
envolve o desenvolvimento de aes e servios de sade considerados pela Constituio
Federal como sendo de relevncia pblica. Mas, ao se falar do direito sade aliado ao
princpio da liberdade, de se ressaltar que tanto os profissionais da rea como os pacientes
tm assegurado o direito liberdade, que poder ser limitada se houver interesse pblico em
benefcio da prpria sociedade.
Quanto liberdade do usurio, esta abrange a liberdade de escolha do mdico, a
liberdade de disposio do corpo e a liberdade de acesso s informaes mdicas existentes
nos arquivos das instituies pblicas e privadas de sade. E quanto liberdade dos
profissionais de sade, pode-se dizer que abarca a liberdade de exerccio profissional, a
liberdade de escolha dos seus pacientes, a liberdade de instalao e a liberdade de prescrio,
que esto previstos no j referido Cdigo de tica Mdica.
Os princpios da igualdade e da equidade ou solidariedade completam os grandes
princpios do direito sade. Tais princpios so analisados com propriedade por Fernando
Aith130, que entende que o princpio da igualdade deve ser considerado juntamente com o da
equidade, para combater as desigualdades e estimular as diferenas. Sintetiza falando da
aplicao desses princpios sade:
No Direito Sanitrio, fala-se sobre a aplicao do princpio da igualdade no
que se refere, por exemplo, s aes e servios de medicina preventiva, de
vigilncia sanitria e epidemiolgica. Essas aes e servios devem ser
distribudos igualmente a todos, sem distino. No entanto, quando nos
referimos medicina curativa, s aes e servios de sade voltados
recuperao da sade, prefervel nos referirmos ao princpio da equidade:
permitir a cada um, em funo de sua liberdade, de se beneficiar dos
servios de sade de que necessita.

O autor suso mencionado entende, ainda, que o princpio da equidade ou solidariedade


completa os grandes princpios do Direito Sanitrio brasileiro, que, como ser visto, o
ramo do direito que disciplina as aes e servios pblicos e privados de interesse sade e
que formado por um conjunto de normas jurdicas que tem como objetivo assegurar o
acesso a todos, de forma igualitria, a essas aes que promovem a defesa do direito sade.
130

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 219.

Segundo ele, o princpio da igualdade essencialmente fundado no princpio da


equidade, uma vez que para propiciar a todos e a cada um as condies materiais necessrias
para o pleno desenvolvimento das suas potencialidades fsicas, mentais e espirituais, a
sociedade deve organizar um sistema pblico de solidariedade131.
Alm dos grandes princpios analisados acima, o direito sade e, consequentemente,
o Direito Sanitrio, contam ainda com outros princpios para auxiliar na concretizao das
normas relacionadas a proteo sade, a exemplo do princpio da segurana sanitria, o
princpio da informao, o princpio do consentimento e o princpio da democracia sanitria.
No que se refere ao princpio da segurana sanitria, este foi reconhecido no art. 200,
da Constituio Federal, que trata da competncia do Sistema nico de Sade SUS, uma
vez que traz diversas normas relacionadas diretamente com a segurana sanitria, que envolve
no s a necessidade de reduo dos riscos sade existentes nas atividades desenvolvidas
pelo homem na sociedade, mas tambm a necessidade de reduo dos riscos inerentes
execuo dos atos mdicos em geral.
Para Fernando Aith132, desse princpio decorrem ainda o princpio da responsabilidade
(obriga as pessoas a responderem pelos seus prprios atos ou ainda pelos atos dos outros,
civil, penal, administrativa ou profissionalmente/disciplinarmente) e o princpio da precauo
(exige que se adotem medidas concretas e efetivas no sentido de tentar prever e evitar os
possveis riscos inerentes a atividades ligadas sade).
sabido, tambm, que a informao de fundamental importncia para todo o
processo de educao do ser humano. E no poderia ser diferente com o direito sade, visto
que todo paciente tem o direito a ter acesso s informaes sobre a sua sade. Mas esse
princpio da informao no absoluto, j que, como foi visto, o segredo mdico e as razes
de interesse pblico relevantes podem limitar a sua aplicao.
Com efeito, o princpio da informao garante uma relao clara e transparente entre o
mdico e o paciente.
J o princpio do consentimento ou da autonomia, como tambm chamado, decorre
diretamente dos princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade, e aplicado tanto
aos profissionais da rea de sade quanto aos pacientes. Ele est consagrado no j citado art.
46, do Cdigo de tica Mdica, significando que nenhum tratamento mdico ser realizado
sem que o paciente d o seu consentimento.
131

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 220.
132
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 231-232.

Trata-se de um direito personalssimo, posto que o consentimento s deve ser dado


pelo paciente de forma livre e esclarecida, sendo ressalvados os casos em que ele no tenha
condies para exprimir a sua deciso, ocasio em que os parentes mais prximos ou seu
representante legal podem dar o consentimento. Pode ser dado tanto de forma verbal como
escrita e pode ser retirado quando o paciente desejar.
Assim como o princpio da informao, o princpio do consentimento tambm pode
sofrer limitaes, quando significar uma proteo vida do prprio paciente ou quando
significar uma proteo sade pblica, em decorrncia do interesse pblico.
O art. 7, do Cdigo de tica Mdica133, tambm dispe sobre a autonomia dos
mdicos, ao estabelecer que eles devem exercer a profisso com amplitude, no sendo
obrigados a prestar servios a quem no deseje. Mas a norma faz uma ressalva quanto aos
casos de ausncia de outro mdico, de urgncia ou quando sua negativa possa trazer danos
irreparveis ao paciente. Nestes casos, o princpio do consentimento tambm sofre limitaes.
Por sua vez, o art. 198, da Constituio Federal134 prev que as aes e servios de
sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico,
organizado de acordo com as diretrizes de descentralizao, atendimento integral e
participao da comunidade. Depreende-se, assim, que a participao da sociedade
fundamental para que as aes e os servios de sade sejam respeitados e concretizados.
Interessante citar, tambm, o art. 77, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias ADCT, que dispe que os recursos pblicos destinados s aes e servios
pblicos de sade sero acompanhados e fiscalizados por Conselhos de Sade. que essa
gesto governamental deve ser feita dentro da Democracia Sanitria, ou seja, uma forma de
gesto da sade pblica em que o poder poltico exercido pelo povo.
Na verdade, quis o legislador constitucional atribuir ao Estado, sociedade e ao
homem, em particular, a tarefa de lutar para que o direito sade seja concretizado de forma
efetiva. Para isso, todos devem se guiar pelos princpios j referidos e pelas normas
relacionadas sade e que tm por objetivo preservar, proteger e recuperar essa sade.

2.4. Importncia do estudo do direito sanitrio

133
134

CDIGO DE TICA MDICA. Disponvel em: <http://www.sbhh.com.br>. Acesso em: 12 mar. 2009.
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 61.

Como visto anteriormente, a sade foi considerada como um direito humano


fundamental social. Esse reconhecimento proporcionou o advento de inmeras normas e
decises judiciais que tm por objetivo garantir o respeito a esse direito. Nesse sentido, surge
o Direito Sanitrio como um direito especfico da cincia jurdica, voltado promoo,
proteo e recuperao da sade no Estado Brasileiro.
O Direito Sanitrio surgiu, pois, para regular as aes e servios que so
desenvolvidos na sociedade no que se refere sade, uma vez que o direito sade depende
de condies que venham assegurar a todos os cidados o acesso a essas aes e servios que
tm por objetivo promover, proteger e recuperar a sade.
Trata-se de um direito que s veio a ser consolidado a partir da Constituio Federal
de 1988. Mas o Direito Sanitrio rene tambm normas de Direito Constitucional, Direito
Administrativo, Direito Penal, Direito Civil e Direito do Consumidor, o que significa dizer
que um direito multidisciplinar, justamente por tratar de um tema universal e inerente a todo
ser humano, que o direito sade.
Observe o que fala Fernando Aith135 sobre o assunto:
Assim, o Direito Sanitrio, para ser bem compreendido, no pode mais ser
considerado somente como um conjunto desordenado de normas jurdicas
que so interpretadas ora sob a lgica que rege o Direito Administrativo, ora
sob as lgicas que regem o Direito Penal, ora sob a lgica que rege o
Direito Civil, e assim por diante. O Direito Sanitrio adquiriu contedo
suficientemente slido para que se possa compreend-lo de forma
autnoma, sem perder de vista que ele possui intrinsecamente as suas
interfaces com os outros ramos da cincia jurdica, uma vez que compe
uma parte do todo. O grande diferencial do Direito Sanitrio que ele
possui normas especficas, inerentes ao seu domnio, e ao mesmo tempo
dialoga e se relaciona intensamente com outros ramos do direito e com
outros campos do conhecimento, como a medicina, a sociologia, a
administrao pblica, a filosofia, dentre outros.

Foi atravs do impulso dado pela Constituio brasileira ao reconhecimento desse


Direito Sanitrio, que vrias normas surgiram para regulament-lo, a exemplo da Lei
Orgnica da Sade Leis 8.080/1990 e 8.142/1990, Leis de criao das Agncias Nacionais
de Vigilncia Sanitria Lei 9.782 e de Sade Suplementar Lei 9.656, Lei de Bio-tica
Lei 11.105/05, dentre vrias outras.

135

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 82-83.

Fernando Aith136 entende que foi a partir da Constituio Federal que o Direito
Sanitrio passou a ser consolidado como um ramo especfico do Direito:
O Direito Sanitrio conquistou no Brasil uma posio de destaque
sobretudo a partir da Constituio de 1988. O tratamento jurdico dado s
questes relacionadas sade no Brasil consolidou no mbito do Direito
um ramo especfico. De fato, o Direito brasileiro possui um conjunto de
normas jurdicas especificamente voltado regulao das aes e servios
de interesse sade. Desde a Constituio, que define objetivos, princpios
e diretrizes para a regulao sanitria no Brasil, at as normas infralegais
que organizam o Sistema nico de Sade (NOB e NOAS, por exemplo), a
realidade jurdica nacional permite-nos afirmar que o Direito Sanitrio
encontra-se definitivamente consolidado no Brasil.

Verifique-se o que preceitua Sueli Gandolfi Dallari137:


O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto
reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica:
um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno
e recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de
determinado Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais
em que se convencionou dividir o direito: o pblico e o privado. Tem,
tambm, abarcado a sistematizao da preocupao tica voltada para os
temas que interessam sade e, especialmente, o direito internacional
sanitrio, que sistematiza o estudo da atuao de organismos internacionais
que so fonte de normas sanitrias e dos diversos rgos supra-nacionais
destinados implementao dos direitos humanos.

Portanto, pode-se dizer que o direito sanitrio o ramo do Direito que disciplina as
aes e servios pblicos e privados de interesse sade, formado pelo conjunto de regras e
princpios que tm como objetivos a reduo de riscos de doenas e de outros agravos e o
estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s aes e aos
servios de promoo, proteo e recuperao da sade
O Direito Sanitrio o ramo do Direito que disciplina as aes e servios
pblicos e privados de interesse sade, formado pelo conjunto de normas
jurdicas regras e princpios que tem como objetivos a reduo de riscos
de doenas e de outros agravos e o estabelecimento de condies que
assegurem o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de
promoo, proteo e recuperao da sade.

Cristiano Carvalho138, analisando a definio do Direito Sanitrio, esclarece que este


um ramo didaticamente autnomo do direito positivo, uma vez que integra normas que
136

AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria Geral do Direito Sanitrio. v. 1. Tese apresentada Universidade
de So Paulo. Faculdade de Sade Pblica. 2006. p. 13.
137
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de
Gesto da Educao na Sade. Mrcio Iorio Aranha (Org.). Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p. 48.

versam, direta ou indiretamente, sobre a relao entre Estado, Sociedade e Sade Pblica,
consubstanciado em um controle estatal, ou seja, num exerccio do poder de polcia sobre as
atividades exercidas pelos particulares.
Assim, observa-se que o Direito Sanitrio possui especificidades prprias responsveis
por dotar o direito de elementos necessrios para cumprir a funo de promoo, proteo e
recuperao da sade. ele, dessa maneira, um direito regulador e direcionador, tendo em
vista ser composto de normas que vo obrigar o Estado, a sociedade, as famlias e todas as
pessoas a promover atos e aes que tenham por objetivo a proteo e defesa da sade no s
individual, mas coletiva, o que deve ser cumprido seguindo-se os preceitos constitucionais e
as normas ditadas pelo Direito Sanitrio.
atravs desse direito que a populao vai poder ter a contribuio para uma correta
organizao das aes e servios de sade, pois o Direito Sanitrio visa ao desenvolvimento
da sociedade e defesa dos valores juridicamente protegidos por essa mesma sociedade,
cumprindo a sua funo social de organizao e transformao ordenada da sociedade,
constituindo-se, pois, um dos pilares da Repblica para a proteo da dignidade da pessoa
humana.
De acordo com Cristiano Carvalho139, o Direito Sanitrio mais restrito do que o
direito sade, pois constitui uma interseco entre o direito positivo e a sade, aqui
compreendendo todos os aspectos concernentes vida, bem-estar fsico e mental do indivduo
e da coletividade, servios pblicos e privados relativos sade, bem como o controle de
doenas e epidemias. Para o autor, o Direito Sanitrio tem por funo um controle, atravs do
poder de polcia, de todas as atividades pblicas e privadas que tenham repercusso na sade
pblica, assumido os mais diversos aspectos do sistema social, incluindo o papel do Estado
provedor de servios pblicos, a funo administrativa, os direitos individuais e coletivos e a
prpria coercitividade normativa. Verifique-se o que conclui o autor sobre a funo do Direito
Sanitrio:
Todo aspecto que envolver, de forma direta ou indireta, a sade pblica
objeto do direito sanitrio, sendo que este, como todo direito positivo,
emanado pelo Estado e visa a regular a atuao da esfera privada
especificamente em relao a estes fins. Em outras palavras, direito
sanitrio positivo formado pelo complexo de normas jurdicas que
regulam a produo de medicamentos, alimentos, fumo, bebidas alcolicas,
138

CARVALHO, Cristiano; MACHADO, Rafael Bicca; TIMM, Luciano Benetti. Direito Sanitrio Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 11.
139
CARVALHO, Cristiano; MACHADO, Rafael Bicca; TIMM, Luciano Benetti. Direito Sanitrio Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 12/3.

barreiras sanitrias, vigilncia sanitria, taxas sanitrias e servios relativos


sade.

Da mesma forma se posiciona Fernando Aith140:


(...) Assim, o Direito Sanitrio que definir, atravs de seu conjunto
normativo, quais as medidas necessrias para a conteno de uma
determinada epidemia, ou quais os medicamentos que devem ser
disponibilizados em determinados hospitais, ou ainda qual o estatuto
jurdico do embrio produzido in vitro.
(...) ser atravs do Direito Sanitrio que se definir como o Estado se
organizar para a efetivao da sade; o Direito Sanitrio que regular as
aes e servios pblicos e privados de sade buscando a plena efetivao
do Direito sade; o Direito Sanitrio que vai oferecer o suporte
normativo, jurdico, para que tanto o Estado como a populao organizemse no sentido do mais elevado respeito a esse direito to intimamente
relacionado com a proteo da vida, que o Direito sade.

Na verdade, como bem posicionado pelo autor, o Direito Sanitrio surgiu para regular
as aes e servios de sade, com o objetivo de promover a defesa do bem maior que
inerente a todo ser humano, que a vida, como j foi visto no captulo anterior, o que s vem
a consagrar a importncia de se proteger e se respeitar as normas que digam respeito ao
direito sade.
Mas o Direito Sanitrio no s impe ordens positivas para estabelecer direitos, impor
ou autorizar a realizao de atos, uma vez que as ordens negativas servem tambm para
colocar uma proibio na realizao de determinados atos. Tem-se, por exemplo, as normas
jurdicas que representam ordens positivas: as que estabelecem direitos relacionados sade,
como o caso do direito de os portadores do vrus do HIV receberem o coquetel de
medicamentos; as que obrigam os indivduos, como a determinao de tratamento
compulsrio em caso de epidemias; e as que impem ou autorizam algo, como a vacinao de
crianas e venda de gneros alimentcios. H, ainda, as normas jurdicas que prescrevem
ordens negativas, a exemplo da proibio de vender medicamentos sem o devido registro.
nesse aspecto que se pode entender o Direito Sanitrio como sendo um conjunto de
normas jurdicas que tem por funo reduzir os riscos de doenas e de outros agravos sade
e assegurar o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de promoo, proteo e
recuperao da sade.
O Direito Sanitrio, alm disso, organiza a forma como o Estado e a iniciativa privada
iro desenvolver as aes e os servios de sade, tendo como funo, ainda, promover a
140

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 89-91.

forma em que se dar a fiscalizao e o controle dessas aes e servios. E, acima de tudo,
condiciona e probe condutas que venham a prejudicar esse direito fundamental de qualquer
cidado.
Para isso, o Estado deve se munir de instrumentos eficazes para que possa cumprir os
preceitos constitucionais relacionados ao direito sade. E o Direito Sanitrio vem auxiliar o
Poder Pblico nessa tarefa, organizando as polticas pblicas relacionadas ao direito sade.
Sobre essas polticas pblicas, o captulo seguinte trar as consideraes pertinentes.
necessrio enfatizar, ainda, que as aes e os servios de promoo, proteo e
recuperao da sade so desenvolvidos tanto pelo Estado como pela iniciativa privada,
podendo assumir o carter de preveno, de vigilncia, de educao, de higiene, de
atendimento, de diagnstico etc. justamente o papel do Estado que ser analisado no
presente trabalho, no sentido de verificar se ele est cumprindo com o seu dever preconizado
constitucionalmente, o que ser visto no captulo seguinte.

2.5. O papel do Sistema nico de Sade - SUS

J foi verificado que a sade encontra amparo no s na esfera constitucional, mas


tambm no plano infraconstitucional. Desta feita, faz-se necessrio analisar a Lei n 8.080, de
19 de setembro de 1990, que cria o Sistema nico de Sade - SUS, uma vez que a prpria
Constituio Federal preconiza que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada, constituindo-se em um sistema nico.
A inteno do legislador em criar o Sistema nico de Sade foi possibilitar ao Estado
a funo de cumprir com o objetivo preconizado na Carta Magna, a ele atribudo, de organizar
um conjunto de aes e servios pblicos de sade que seja capaz de reduzir os riscos de
doenas e de outros agravos sade, bem como de garantir populao o acesso universal e
igualitrio s aes e aos servios para a promoo, a proteo e a recuperao da sade.
De acordo com o Ministrio da Sade141, trata-se de uma instituio-organismo de
direito pblico que rene os instrumentos para que o Estado brasileiro desenvolva as

141

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de Direito Sanitrio com enfoque
na vigilncia em sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2006. p. 55.

atividades necessrias para a garantia do direito sade no Brasil, que se orienta pelos
princpios do acesso universal, da integralidade, da igualdade, da assistncia etc:
O SUS representa a mais importante instituio jurdica do direito sanitrio
brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras instituies
jurdicas. O Sistema nico de Sade composto pelo conjunto de
instituies jurdicas responsveis pela execuo de aes e servios
pblicos de sade. Trata-se de um sistema que define, harmoniza, integra e
organiza as aes desenvolvidas por diversas instituies-organismos de
direito pblico existentes no Brasil, como o Ministrio da Sade, as
secretarias estaduais e municipais de sade e as agncias reguladoras.

Dessa forma, constata-se que confere ao Estado a responsabilidade de organizar um


conjunto de aes e servios pblicos de sade capazes de reduzir os riscos de doenas e de
outros agravos sade, bem como de garantir populao o acesso universal e igualitrio s
aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade
importante esclarecer que a sade tanto pode ser protegida pela iniciativa pblica,
como pela iniciativa privada, pois a Constituio Federal enfatiza que ao mesmo tempo em
que o Estado possui a incumbncia de garantir a sade da populao, a iniciativa privada tem
a liberdade de desenvolver aes e servios privados de sade, atuao essa que pode ser
suplementar ou complementar, ou seja, quando for desenvolvida exclusivamente ou quando
guardar relao com o Sistema nico de Sade.
o que tambm vem disciplinado na Lei Orgnica da Sade Lei n 8.080/90, que
dispe que as suas normas reguladoras abrangem todas as aes e os servios de sade, sejam
aqueles executados pelo poder pblico ou aqueles de iniciativa privada, que tanto pode ser
suplementar (quando desenvolvida exclusivamente no mbito privado) como complementar
(quando instituies privadas participam de forma complementar do SUS).
Neste ltimo caso, que est previsto no 2, do art. 4, da referida lei, os servios
referentes assistncia sade que so praticados pela iniciativa privada, mas que participam
do SUS de forma complementar, passam a integrar o Sistema nico de Sade, passando a se
submeter s suas normas.
O objetivo do presente trabalho analisar se o Estado, a quem incumbe o dever de
disponibilizar os instrumentos necessrios para se proteger o direito sade, est cumprindo
no s com o dispositivo constitucional j abordado anteriormente, mas com todos os
preceitos infraconstitucionais que tambm disciplinam essa obrigao, a exemplo do art. 2,

da Lei n 8.080/1990: A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado


prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio142.
O artigo acima citado no s considera a sade como um direito fundamental do
cidado, mas dita que o Estado o responsvel direto e principal pela sua garantia, sendo
encarregado de formular e executar as polticas econmicas e sociais que tm por objetivo
reduzir os riscos de doenas e de outros agravos.
Como se pode ver, o SUS uma instituio criada com o objetivo de organizar todas
as aes e servios pblicos de sade, o que foi feito pela Constituio Federal de 1988, no j
mencionado art. 198. Mas o seu conceito vem determinado no art. 4, da Lei n 8.080/90143,
como sendo o conjunto de aes e servios de sade, que so prestados por rgos e
instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direta e Indireta e das
fundaes mantidas pelo Poder Pblico.
Observe-se, portanto, que o SUS organiza-se como um conjunto individualizado (o
Sistema), apresentando uma organizao interna, posto que foi criado pela Constituio
Federal e possui diversos rgos colegiados de deliberao, como as Comisses Intergestores.
Enfim, rene em si todas as instituies jurdicas que desenvolvem aes e servios pblicos
de sade no Brasil.
Cipriano Maia de Vasconcelos e Drio Frederico Pasche144 entendem que o SUS foi
institudo com o objetivo de coordenar e integrar as aes de sade, constituindo-se como um
arranjo organizacional do Estado brasileiro, criado para dar suporte efetivao da poltica
de sade, traduzindo em aes os princpios e diretrizes desta poltica. o que se verifica da
definio dada por eles ao Sistema nico de Sade:
Compreende um conjunto organizado e articulado de servios e aes de
sade, e aglutina o conjunto das organizaes pblicas de sade existentes
nos mbitos municipal, estadual e nacional, e ainda os servios privados de
sade que o integram funcionalmente para a prestao de servios aos
usurios do sistema, de forma complementar, quando contratados ou
conveniados para tal fim.

O Sistema nico de Sade compreende, portanto, um conjunto de instituies


jurdicas que tm por funo desenvolver aes e servios pblicos que digam respeito
142

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 371.
143
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 372.
144
VASCONCELOS, Cipriano Maia de; PASCHE, Drio Frederico. O Sistema nico de Sade. Tratado de
Sade Coletiva. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006. p. 531.

sade, tanto podendo fazer parte da Administrao Direta como da Administrao Indireta, a
exemplo do Ministrio da Sade, Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, Autarquias
hospitalares, Agncias Reguladoras, Fundaes.
O Ministrio da Sade est inserido no rol da Administrao Direta, ou seja, dos
servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios,
cuja organizao especfica foi definida pelo Decreto Federal n 4.726/2003. Trata-se do
rgo superior do direito sade no mbito da Unio.
Este rgo tambm composto por um conjunto de instituies jurdicas que so
responsveis pelas aes e servios pblicos de sade na esfera federal e que compem sua
estrutura organizacional, como as autarquias, as fundaes e as sociedades de economia mista.
importante aqui destacar o papel das Agncias Reguladoras, consideradas autarquias
especiais, a exemplo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA e da Agncia
Nacional de Sade Suplementar ANS.
A ANVISA, criada pela Lei n 9.782/1999, tem por finalidade promover a proteo da
sade da populao, atravs do controle sanitrio tanto da produo quanto da
comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos
ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o
controle dos portos, aeroportos e fronteiras.
Trata-se de uma instituio-organismo do Direito Sanitrio que compe o Sistema
nico de Sade, competindo-lhe coordenar o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria.
Constitui um rgo importante dentro do SUS, pois possui o poder de instituir normas gerais
sobre as aes de vigilncia sanitria no pas, influenciando toda a normatizao dos Estados
e Municpios.
J a ANS, criada pela Lei n 9.961/2000, um rgo de regulao, normatizao,
controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar sade, isto ,
de todas as instituies jurdicas de direito privado que no possuem relao jurdica de
natureza obrigacional com o SUS. Essa assistncia suplementar sade aquela prestada
exclusivamente pela iniciativa privada, em geral, aquelas que operam com seguros ou planos
de sade ou prestam servios e aes privados de sade.
Essas instituies de direito privado so submetidas diretamente ao Direito Sanitrio, a
exemplo das seguradoras, planos de sade, clnicas privadas de sade, laboratrios e hospitais
privados de sade. tarefa da Lei 8.080/90 fixar as condies gerais para a participao da
iniciativa privada na realizao de aes e servios de assistncia sade.

A maioria dos doutrinadores entende tambm que a criao dos Conselhos de Sade e
das Conferncias de Sade, rgos colegiados que contam com a participao da comunidade
nas atividades do Sistema nico de Sade, foi um importante passo para a consolidao do
Direito Sanitrio. Esses rgos foram institudos pela Lei Federal n 8.142/90145, que
prescreve:
Art. 1. O Sistema nico de Sade (SUS), de que trata a Lei n 8.080, de 19
de setembro de 1990, contar, em cada esfera de governo, sem prejuzo das
funes do Poder legislativo, com as seguintes instncias colegiadas: I - a
Conferncia de Sade; e II o Conselho de Sade.

O Conselho de Sade um rgo colegiado que tem em sua estrutura a participao de


representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atuando
na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade. J a Conferncia
de Sade tem por objetivo avaliar a situao da sade e propor diretrizes para a formulao da
poltica de sade e das possveis aes que podem ser realizadas, contando com a participao
de profissionais de vrias reas.
Para Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos146, o j mencionado art. 4, da Lei n
8.080/90 trouxe amplitude e relevncia ao conceito e ao estado de sade, uma vez que
expressa as fundaes mantidas pelo poder pblico como integrantes do SUS, inclusive
aquelas destinadas ao controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos,
sangue e hemoderivados, alm de equipamentos para a sade.
O que se percebe o cuidado que a Lei n 8.080/90 teve em cercar todo e qualquer
tipo de ao e servio que diga respeito proteo sade de instrumentos capazes de fazer
com que o direito sade venha a ser respeitado e concretizado, inclusive inserindo os
servios de sade prestados pelos hospitais penitencirios, Foras Armadas e universitrios
como integrantes do SUS. o que esclarecem Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos147:
(...) os servios de sade, ainda que no estejam formalmente subordinados
ou vinculados s Secretarias Estaduais ou Municipais de Sade, como os
hospitais penitencirios (geralmente subordinados s Secretarias de Justia
ou de Segurana), os hospitais das Foras Armadas e os hospitais
universitrios, integram o SUS e, constitucional e legalmente, ho de
submeter-se direo nica do SUS, no tocante poltica de sade. No
cabe aos SUS, entretanto, arcar com o financiamento dos hospitais das
145

BRASIL. Lei 8.142, de 28 de dezembro de 1990.


CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 49-50.
147
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 50.
146

Foras Armadas; quanto aos hospitais penitencirios, devem ser


estabelecidos projetos e programas especficos (...)

Com relao aos hospitais universitrios, referidos pelos autores acima, de se


destacar que o art. 45 da mencionada lei estabelece a sua integrao no SUS atravs de um
convnio, uma vez que essa integrao no automtica, j que esses hospitais possuem
autonomia de ensino e pesquisa, caracterstica principal dessas instituies. Assim, no pode a
assistncia sade ultrapassar essa finalidade, precisando, sim, de um convnio para regular a
integrao.
O art. 45 dispe que os servios de sade dos hospitais universitrios e de ensino
integram-se ao Sistema nico de Sade, devendo ser preservada a sua autonomia
administrativa, no que se refere ao patrimnio, aos recursos humanos e financeiros, ensino,
pesquisa e extenso, observando-se os limites dispostos pelas instituies a que so
vinculados.
Por outro lado, de se ressaltar o que dita o art. 198, da Constituio Federal, sobre a
integrao de todos os servios pblicos de sade em uma rede regionalizada e hierarquizada.
Neste caso, se no houver convnio, a integrao se dar sem ressalvas, respeitadas, sempre,
as especificidades do hospital universitrio, em razo de serem pblicos os servios de sade
dos hospitais universitrios estatais, os quais no podem cobrar pelos servios que
prestam148.
No que se refere aos hospitais universitrios privados, percebe-se que a Lei n
8.080/90 trouxe uma parte especfica sobre os servios privados de assistncia sade, o que
aborda em seus arts. 20 a 26, com nfase nesses servios privados e tambm naqueles
complementares. o que dita o art. 24: Quando as suas disponibilidades forem insuficientes
para garantir a cobertura assistencial a populao de uma determinada rea, o Sistema nico
de Sade SUS poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada149.
Observe-se o que falam Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos150 sobre o assunto:
(...) Ao tratar do HUE privado em captulo distinto do que tratou da
participao complementar no SUS dos servios privados, a LOS quis
diferenciar a posio no SUS dos HUEs em relao s entidades privadas
que podem participar, complementarmente, do sistema, includas as
148

CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 51.
149
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 382.
150
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 51-52.

entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. Por qu? Pelo fato de o


HUE ser um hospital voltado para a formao de recursos humanos na rea
da sade, atividade que se insere no mbito das atribuies do SUS pela
importncia da integrao docncia-assistncia. A relao SUS-HUE
privado , portanto, diferente da relao SUS-outras entidades privadas: tem
por base a cooperao interinstitucional. Noutras palavras: a sua integrao
no SUS no tem por causa a insuficincia de servios pblicos, mas a
necessidade de conjugao de esforos para a formao adequada de
recursos humanos para o SUS e tambm a transferncia de tecnologia para a
rea da sade. Da por que, antes de aceitar servios complementares
oferecidos pela iniciativa privada em geral, includas, aqui, as entidades
filantrpicas e as sem fins lucrativos, e mesmo j contando, eventualmente,
com o suprimento de leitos dessas outras entidades privadas, o SUS pode e
deve buscar a cooperao dos HUEs (...)

Com efeito, o SUS deve se valer da cooperao dos rgos pblicos de servios de
sade que esto vinculados ou subordinados a ele, antes de procurar a ajuda de entidades
privadas tambm ligadas sade, mas que atuam apenas complementarmente, uma vez que,
subtende-se que aqueles so munidos de instrumentos eficazes para se garantir a proteo e
defesa do direito sade.
O mesmo acontece com os servios de sade das Foras Armadas, j que os servios
de sade destinados queles que fazem parte dessa categoria, passam a integrar tambm o
SUS, se mantidos com recursos pblicos, o que, neste caso, no precisaria da afirmao de
um convnio para a sua integralizao.
Quanto aos servios de sade do servidor pblico, verifique-se o que elucidam Guido
Ivan de Carvalho e Lenir Santos151:
1) o servidor pblico tem acesso igualitrio e independentemente de
qualquer contribuio aos servios e aes de sade executados pelo SUS;
2) os hospitais e servios de sade prprios de servidores pblicos criados
antes da Constituio de 1988 integram o SUS para todos os efeitos,
devendo ser acessvel populao em geral (artigo 45 da Lei n 8.080/90);
3) a contribuio social cobrada de servidor pblico para o custeio de
assistncia sade em hospitais e servios prprios no pode subsistir como
tal; ou se agregar contribuio social do servidor para sistema prprio de
previdncia social melhorando-o, ou dever ser extinta.

Na verdade, a preocupao do legislador justamente em disponibilizar a todos os


indivduos o direito sade, por ser considerado um direito de todos e de acesso universal e
igualitrio. Esse tambm o objetivo do Sistema nico de Sade, que est disciplinado no
art. 5, da Lei n 8.080/90: identificar os fatores condicionantes e determinantes da sade;
151

CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 56-57.

formular a poltica de sade destinada a promover a observncia do dever do Estado de


garantir a sade; formular e executar polticas econmicas e sociais; prestar assistncia s
pessoas por meio de aes de promoo, proteo e recuperao da sade, integrando as
medidas assistenciais com as preventivas.
Tal dispositivo consagra o que determina o art. 196 da Constituio Federal, sobre o
objetivo de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos sade, bem como o de garantir
o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da
sade.
O art. 200 da Constituio Federal tambm traz as atribuies do Sistema nico de
Sade, atribuies essas que no so taxativas ou exaustivas, uma vez que o prprio
dispositivo estabelece que ao SUS compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei
todas essas abaixo elencadas. Assim, podem outras existir, de acordo com a lei. Observe:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse
para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos,
imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as
de sade do trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de
saneamento bsico;
V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e
tecnolgico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e
utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho152.

De acordo com Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos153, o art. 6, da Lei Orgnica da
Sade desdobrou o contedo do artigo constitucional acima descrito, definindo os assuntos de
competncia exclusiva do SUS e indicando os campos em que o SUS atua em colaborao ou
participao com outros rgos governamentais e tambm com o setor privado. Alm disso,
define vigilncia sanitria, vigilncia epidemiolgica e sade do trabalhador.
Observe-se o que esclarece Uadi Lammgo Bulos154 ao analisar as atribuies
dispostas pela Constituio Federal ao SUS:

152

BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 62.


CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 60-61.
154
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1298.
153

A competncia do Sistema nico de Sade (SUS) envolve tarefas


normativas, fiscalizatrias e executivas, alm de outras disciplinadas em lei
ordinria. Dentro da amplitude de suas atribuies, compete-lhe toda a
produo material e intelectual, direcionada rea de sade, atravs da
execuo de aes (quais sejam, ordenar, participar, incrementar, fiscalizar
e colaborar), que buscam preservar os direitos metaindividuais do homem,
notadamente os difusos. Soma-se sade, o trabalho, seja pelo que
representa em termos de realizao pessoal, seja como condio de
sobrevivncia e tutela do meio ambiente. Incluem-se a a habitao e a
moradia, que tanto condicionam a vida em famlia, a segurana e a
proteo. A necessidade de habitao justifica-se como condio
indispensvel vida. Em conexo com a moradia, o saneamento bsico
representa o controle dos efeitos deletrios sobre o bem-estar fsico e
espiritual do homem.

Mas para que esses objetivos venham a ser concretizados, necessrio que se respeite
os princpios constitucionais fundamentais, j vistos no captulo anterior, que tambm se
aplicam ao Sistema nico de Sade, e ao Direito Sanitrio como um todo, a exemplo da
dignidade da pessoa humana, da igualdade e da equidade.
A prpria lei que trata do SUS estabelece, em seu art. 7 155, uma srie de princpios que
devem ser seguidos e respeitados em se tratando das aes e servios pblicos de sade e os
servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade. Seno,
observe:
I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de
assistncia;
II - integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e
contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do
sistema;
III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade
fsica e moral;
IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de
qualquer espcie;
V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade;
VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e
sua utilizao pelo usurio;
VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a
alocao de recursos e a orientao programtica;
VIII - participao da comunidade;
IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada
esfera de governo:
a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios;
b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade;
X - integrao, em nvel executivo, das aes de sade, meio ambiente e
saneamento bsico; XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos,
155

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 374.

materiais e humanos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municpios, na prestao de servios de assistncia sade da populao;
XII - capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de
assistncia; e
XIII - organizao dos servios pblicos de modo a evitar duplicidade de
meios para fins idnticos.

Esse artigo faz uma referncia importante ao art. 198, da Constituio Federal,
indicando que se deve obedecer s diretrizes ali apontadas, quais sejam, descentralizao
(com direo nica em cada esfera de governo), atendimento integral (abrangendo atividades
assistenciais curativas e, prioritariamente, as atividades preventivas) e participao da
comunidade (o exerccio do controle social sobre as atividades e os servios pblicos de
sade).
Na verdade, compreende-se que caber no s Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios praticar aes e executar servios de sade, mas tambm sociedade. Trata-se,
pois, de outro princpio que merece aqui ateno, que o da regionalizao, que nada mais
do que a descentralizao das aes e servios de sade de acordo com a autonomia de cada
ente federativo. Para Fernando Aith156, essa descentralizao poltica deve ser feita
respeitando-se a autonomia de cada ente e a coordenao que se deve ter com os demais:
Em resumo, o fenmeno da descentralizao do Estado se manifesta no
SUS de duas formas: atravs da descentralizao poltica, que estabelece os
nveis de competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, organizando a diviso de tarefas para o exerccio da
competncia comum estabelecida pelo Art. 23, II, da Constituio Federal;
e atravs da regionalizao, que organiza regionalmente a atuao dos entes
federativos, promovendo uma maior eficcia e eficincia no
desenvolvimento das aes e servios pblicos de sade. A regionalizao
do SUS pode adotar as caractersticas de descentralizao administrativa,
como prev o art. 10 da Lei 8.080/90, que dispe que os municpios
podero constituir consrcios para desenvolver em conjunto as aes e os
servios de sade que lhes correspondam (...)

importante esclarecer que qualquer que seja a ao ou o servio a ser praticado em


razo da proteo sade, mesmo sendo o Estado encarregado e obrigado a tomar as medidas
necessrias para a proteo desse direito, a populao no est isenta de tambm cuidar para
que o direito sade seja respeitado. o que bem afirma Fernando Aith157:

156

AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 355.
157
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 353.

Ao definir os objetivos do SUS, a Lei 8.080/90 lembra que o dever do


Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.
Significa dizer que, embora o Estado seja obrigado a tomar todas as
medidas necessrias para a proteo do Direito sade da populao, as
pessoas tambm possuem responsabilidade sobre sua prpria sade e sobre
a sade do seu ambiente de vida, de sua famlia, de seus colegas de
trabalho, enfim, todos tm a obrigao de adotar atitudes que protejam e
promovam a sade individual e coletiva, como a higiene, a alimentao
equilibrada, a realizao de exerccios etc.

Outro no poderia ser o entendimento, mesmo porque a prpria lei que trata sobre o
Sistema nico de Sade disciplina que o dever do Estado de garantir a sade de forma
igualitria e universal no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.
Portanto, a proteo sade depende no s do Estado, mas de toda a sociedade.
Independente da participao da comunidade na proteo e defesa do direito sade, o
que se faz necessrio verificar que, se a prpria Constituio Federal determina ser dever do
Estado essa proteo, no caso da sua no-participao, o que se deve fazer? Quais os outros
meios de efetivao do direito sade? o que ser analisado no captulo seguinte.

CAPTULO III
MEIOS DE EFETIVAO DA SADE PBLICA

3.1. Consideraes gerais

Do que foi at agora analisado, restou demonstrado que o direito fundamental social
sade pressuposto para a vida e dignidade de qualquer ser humano, bem como que o acesso
universal ao servio de sade de obrigao do Estado, garantido a todos os cidados por
fora de vrios dispositivos constitucionais158, sobretudo pelo artigo 196.
O direito sade, dessa maneira, exige do Estado prestaes positivas para que seja
garantido e efetivado, sob pena de sua ineficcia. Porm, notrio que o servio de sade
pblica brasileiro no prestado de forma condigna pelo Poder Pblico, j que no vem tendo
a devida efetivao almejada pelos preceitos constitucionais e infraconstitucionais que regem
a matria.
Ocorre que, na realidade, percebe-se um verdadeiro desrespeito Carta Magna de
1988, pois a mesma afirma que a sade um direito social, pblico e subjetivo de todos e de
obrigao do Estado.
Entretanto, observa-se que existem vrios meios de garantia postos disposio para a
efetivao do direito sade, e basta que sejam seriamente colocados em prtica para que o
problema de sua efetivao venha a ser solucionado.
O prprio artigo 197, da Constituio Federal brasileira de 1988, preconiza que ao
Estado, diretamente ou atravs de terceiros, cabe garantir a efetivao das aes e servios de
sade, motivo pelo qual o objetivo agora tratar de alguns dos meios ou instrumentos
necessrios consecuo do direito sade, tais como: polticas pblicas; aes judiciais que
obriguem o Estado a prestar o servio de sade, e o responsabilize pela m-prestao; a
atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio; e tambm a participao popular.

158

Dentre os quais, destaca-se: arts. 5, 6, 7, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195,
197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230.

3.2. A necessidade de implementao de polticas pblicas de


sade

Importante destacar que no objetivo do presente trabalho o estudo delineado das


polticas pblicas de sade, e sim o de enfatiz-las como sendo um dos meios necessrios
efetivao do direito sade.
Inicialmente, no existe um conceito nico e preciso de polticas pblicas, havendo
autores, a exemplo de Guilherme Amorim159, que enfatizam o carter redundante da
expresso, argumentando que a poltica essencialmente pblica.
Maria Paula Dallari Bucci160, aponta que as polticas pblicas so programas de ao
governamental que visam coordenar as atividades privadas e os meios postos disposio do
Estado, a fim de se alcanar a realizao de objetivos sociais relevantes e politicamente
determinados.
Em termos gerais, as polticas pblicas podem ser entendidas como um conjunto de
aes estatais voltadas a dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico
de Direito.
Dessa forma, observa-se que as polticas pblicas so meios necessrios efetivao
dos direitos fundamentais, dentre os quais, do direito sade, na medida em que de nada vale
o reconhecimento formal de direitos se no so garantidos por instrumentos que venham a
efetiv-los.
Dallari Bucci161, inclusive, chama a ateno para a necessidade de uma maior
interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica, introduzindo-se no mundo do Direito
Pblico o conceito de poltica pblica como programa de ao, pois funcionam como
programas para a realizao de direitos. Informa, ainda, que a realizao das polticas pblicas
deve respeitar os parmetros da legalidade e da constitucionalidade, o que implica que os atos
que constituem cada poltica pblica sejam reconhecidos pelo Direito.
Sustentando a existncia de interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica, conclui
Rogrio Gesta Leal162:

159

SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 103.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 241.
161
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 252258.
162
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio - serafim: limites e possibilidades.
Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos (organizadores, Jorge Renato dos Reis e
Rogrio Gesta Leal). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006. tomo 6. p. 1529.
160

... quero sustentar que qualquer poltica pblica no Brasil tem como funo
nuclear a de servir como esfera de intermediao entre o sistema jurdico
constitucional (e infraconstitucional) e o mundo da vida Republicano,
Democrtico e Social que se pretende instituir no pas. Em outras palavras,
atravs de aes estatais absolutamente vinculadas / comprometidas com
os indicadores parametrizantes de mnimo existencial previamente
delimitados, que vai se tentar diminuir a tenso entre validade e faticidade
que envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o Estado e a Sociedade
Real no pas.

Assim, constata-se que o Direito orienta na produo das polticas pblicas, sendo a
Carta Magna de 1988 o mandamento jurdico brasileiro que veio ordenar a sade como um
direito de todos e de obrigao do Estado, estabelecendo que as polticas pblicas sociais e
econmicas so meios de se concretizar o conceito de sade.
Nesse diapaso, destaca Ayton Paulos e Luiz Cordoni163:
A Constituio Federal de 1988 deu nova forma sade no Brasil,
estabelecendo-a como direito universal. A sade passou a ser dever
constitucional de todas as esferas de governo sendo que antes era apenas da
Unio e relativo ao trabalhador segurado. O conceito de sade foi ampliado
e vinculado s polticas sociais e econmicas. A assistncia concebida de
forma integral (preventiva e curativa).

O prprio artigo 196 da CF de 1988 determina que o Estado desenvolva polticas


pblicas sociais e econmicas voltadas reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao
acesso igualitrio e gratuito aos servios de sade, independente de raa, cor, religio, opo
sexual, ideologia e, principalmente, por motivos econmicos.
Nessa senda, no pode, por exemplo, ser vlida uma lei que determine a distribuio
de medicamentos apenas para as pessoas pobres, pois isso seria discriminatrio e atentaria ao
princpio constitucional da igualdade.
Gesta Leal164 cita o caso da Lei Estadual gacha de n 9.908/93, que determina ao
Estado o fornecimento gratuito de medicamentos excepcionais s pessoas que no puderem
arcar com as despesas do tratamento, sem privao do prprio sustento e da famlia. O autor
afirma que a interpretao a ser dada no sentido de que a mencionada lei garante o acesso de
medicamentos para toda a sociedade gacha, no fazendo diferenciao entre os que possuem

163

CORDONI JNIOR, Luiz; PAULOS JNIOR, Ayton. Polticas pblicas de sade no Brasil. Revista Espao
para
a
Sade,
Londrina,
v.8,
n.1,
p.13-19,
dez.2006.
Disponvel
em:
<http://www.ccs.uel.br/espacoparasaude/v8n1/v8n1_artigo_3.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2009.
164
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio - serafim: limites e possibilidades.
Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos (organizadores, Jorge Renato dos Reis e
Rogrio Gesta Leal). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006. tomo 6. p. 1531-1532.

essa ou aquela situao, o que seria vedado pelos princpios constitucionais da igualdade e
impessoalidade vigentes.
Dessa forma, as polticas pblicas devem assegurar a todos, inclusive ao estrangeiro
que se encontre no territrio nacional, o acesso sade.
V-se, portanto, que as polticas pblicas sociais e econmicas exprimem um dos
principais instrumentos de efetivao da sade, visto que se impostas e aplicadas pelo Estado
de forma eficiente, e se assegurassem a efetivao da prestao sanitria, desnecessrio
seriam outras garantias, que s existem com a funo de reparar a inrcia estatal para com a
sade pblica.
de fundamental importncia a comunicao das polticas publicas sociedade, a fim
de que se tornem ao mximo conhecidas por todos, pois, de acordo com Dallari Bucci165,
quanto mais se conhece o objeto da poltica pblica, maior a efetividade de um programa de
ao governamental, principalmente no campo dos direitos sociais, como o caso da sade,
em que as prestaes estatais so resultado de um sistema complexo de estruturas
organizacionais e recursos financeiros.
Vrias so as polticas de sade, a exemplo: da poltica nacional de medicamentos, de
responsabilidade do SUS166, conforme art. 6, VI da lei federal n. 8.080/90; de vigilncia
sanitria, sade do trabalhador e da famlia (Programa de Sade da Famlia PSF), que
tambm esto includas no campo de atuao do Sistema nico de Sade. O Sistema nico
de Sade um exemplo de poltica pblica de sade, tendo sua primeira previso expressa no
artigo 198 da Constituio Federal de 1988, sendo, posteriormente, efetivado pela lei n.
8.080/90, conforme delineado no segundo captulo.
Necessrio frisar que as polticas de sade podem ser de Estado ou de Governo. As
polticas pblicas de Estado tm como objetivos a organizao das estruturas estatais, no
intuito de que possua base estrutural mnima para a execuo de polticas de promoo e
proteo dos direitos fundamentais. J as polticas pblicas de Governo so aquelas que criam
aes pontuais de promoo e proteo dos direitos fundamentais expressos na Carta Magna,
utilizando-se, para tanto, das bases estruturais estatais j consolidadas pelas polticas pblicas
de Estado.

165
166

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 249.
DALLARI, Sueli Gandolfi. Polticas de Estado e polticas de governo: o caso da sade pblica. Polticas
pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari Bucci). So Paulo: Saraiva, 2006. p.
258.

Fernando Aith167 estabelece a distino entre polticas de sade de Estado e de


Governo, destacando que:
... Quando a poltica pblica tiver como objetivos a consolidao
institucional da organizao poltica do Estado, a consolidao do Estado
Democrtico de Direito e a garantia da soberania nacional e da ordem
pblica, ela poder ser considerada poltica de Estado. Dentro desse quadro,
pode-se afirmar, ainda, que uma poltica de Estado quando voltada a
estruturar o Estado para que este tenha as condies mnimas para a
execuo de polticas de promoo e proteo dos direitos humanos.
Quando, de outro lado, os objetivos das polticas pblicas forem de
promover aes pontuais de proteo e promoo aos direitos humanos
especficos expressos em nossa Carta, pode-se falar em poltica de
governo... Exemplificando, polticas que visem consolidao do Estado
Democrtico de Direito, tais como as polticas de organizao estrutural dos
poderes estatais (Executivo, Legislativo e Judicirio), so polticas que
devem ser consideradas polticas de Estado... uma poltica que busque
implementar um Programa de Sade da Famlia uma poltica de governo,
embora inserida no mbito da consolidao do Sistema nico de Sade.
Isto porque este programa utiliza-se da rede de funcionrios e profissionais
j existentes no mbito do Estado, isto , utiliza-se da estrutura estatal j
existente para ser desenvolvido...

Assim, o Sistema nico de Sade constitui um exemplo de poltica pblica de Estado,


na medida em que o Poder Pblico desenvolve uma poltica de Estado voltada organizao
de uma estrutura para que tenha as condies mnimas de execuo de polticas de governo
voltadas promoo e proteo do direito fundamental social sade. Por sua vez, a poltica
nacional de medicamentos, de vigilncia sanitria, de sade do trabalhador e da famlia seriam
exemplos de polticas pblicas de governo, pois so polticas pontuais, dotadas de maior
especificidade, voltadas garantia da sade pblica no pas, onde, para tanto, utilizam-se da
estrutura estatal j consolida pelas polticas de Estado.
Tambm fator de diferenciao, entre as polticas de Estado e de governo, a forma
como se d o financiamento, posto que, conforme enfatiza Fernando Aith168, as polticas
pblicas de Estado so financiadas exclusivamente com recursos pblicos, provindos dos
impostos arrecadados pelo Poder Pblico, ao passo que as polticas pblicas de governo
podem contar com recursos privados para a sua efetivao, mas sempre com a regulao
estatal.
167

AITH, Fernando. Polticas pblicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidao do Estado


Democrtico de Direito e de promoo e proteo dos direitos humanos. In: Polticas pblicas: reflexes
sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari Bucci). So Paulo: Saraiva, 2006. p. 235-236.
168
AITH, Fernando. Polticas pblicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidao do Estado
Democrtico de Direito e de promoo e proteo dos direitos humanos. In: Polticas pblicas: reflexes
sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari Bucci). So Paulo: Saraiva, 2006. p. 238.

E vrios so os desafios atuais enfrentados pelo Estado para a concretizao dessas


polticas pblicas de sade, como, por exemplo, o desafio de se conseguir recursos financeiros
suficientes para atender todas as demandas, sem contar que o Estado, muitas vezes, no d a
devida prioridade execuo das mencionadas polticas pblicas, quando, na realidade,
deveria dar prioridade s polticas voltadas para o conjunto de bens e utilidades bsicas, a
exemplo da sade.
Maria Helena Diniz169 entende que as polticas de sade precisam ser baseadas na
equidade, de maneira que ... os seres humanos devem ser tratados como nicos, de modo que
os que tiverem maiores necessidades de sade devero ter direito prestao de servios
diferenciados e adequados a cada situao. Assim, pode-se dizer que o acesso sade deve
ser universal e igualitrio, mas sempre se observando a preferncia de quem tem maiores
necessidades.
Amlia Cohn170 faz duas observaes essenciais efetivao das polticas pblicas de
sade. A primeira delas que no pode haver antinomias de interesses, de maneira que devem
interagir os interesses, necessidades e demandas da populao. A segunda que no pode se
pensar em polticas pblicas sociais divididas entre polticas para pobres e outras para ricos,
pois no podem ser discriminatrias, e delas todos devem ter acesso igualitrio.
Entretanto, no que pesem os desafios e as dificuldades para a concretizao das
polticas pblicas de sade, faz-se imprescindvel destacar o papel que as mesmas
desempenham, sobretudo pelo fato de que so voltadas a aes necessrias que, uma vez
concretizadas, resultaria na devida efetivao desse direito fundamental, tais como, aes
voltadas: construo de hospitais, para garantir o acesso sade; organizao de uma rede
de saneamento, evitando contaminaes pela gua; ao desenvolvimento de um quadro de
profissionais da sade, a fim de garantir o atendimento eficaz populao; distribuio de
medicamentos, com vistas a assegurar, para todos, uma proviso de medicamentos seguros e
de boa qualidade; etc.
Ressalte-se, portanto, que, para a efetivao do direito sade, no basta apenas partir
do mbito constitucional. preciso se criar e se investir em polticas pblicas de sade,
ampliando-se os gastos pblicos em pessoal capacitado (mdicos, enfermeiros, etc.),
orientao, estrutura e, principalmente, em planejamento, pois sem planejamento no se chega
a lugar algum.
169
170

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 172.
COHN, Amlia. O estudo das polticas de sade: implicaes e fatos. Tratado de sade coletiva
(organizadores. Gasto Wagner de Sousa Campos [et al] ). So Paulo: Huciter; Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006.
p. 244-245.

Enfim, as polticas pblicas de sade so voltadas prestao eficaz e segura do


servio de sade no pas, motivo pelo qual so necessrias efetivao da sade pblica e,
por isso, devem ser seriamente postas em prtica e devidamente realizadas, sempre em
consonncia com o ordenamento jurdico vigente e em benefcio dos interesses comuns da
sociedade e do desenvolvimento econmico e social da nao.

3.3. O Poder Judicirio como instncia de efetivao

Est consagrado na Constituio Federal brasileira que o Poder Judicirio integra um


dos poderes que regulam e organizam o Estado Democrtico de Direito, juntamente com os
poderes Executivo e Legislativo, autnomos e independentes entre si, cada um com a sua
funo especfica, quais sejam, a de julgar, administrar e fazer leis, respectivamente,
exercendo o Estado as funes jurisdicional, legislativa e administrativa.
A funo de julgar do Poder Judicirio uma funo que lhe prpria, pois a ele que
cabe resolver ou dirimir os conflitos de interesses que lhe so levados atravs da manifestao
das partes ao pedir pelo provimento jurisdicional. com base nos casos concretos e na lei
aplicvel a cada caso que o magistrado ou juiz vai julgar as causas, colocando o seu
posicionamento sobre uma infinidade de assuntos.
o que descreve Marcelo Novelino171. Observe:
A funo tpica do Poder Judicirio consiste no exerccio da jurisdio
(juris dicere), atividade pela qual o Estado substitui as partes em conflito
para dizer quem tem o direito (carter substitutivo). A definitividade o
trao marcante da jurisdio, uma vez que as solues de litgios pela
Administrao no so definitivas (art. 5., XXXV. A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito).

Na verdade, cabe ao Poder Judicirio dirimir os conflitos de interesses que surgem e


que so levados a seu conhecimento, aplicando, para tanto, as leis existentes no ordenamento
jurdico a cada caso concreto, terminando por compor o litgio apresentado, resolvendo a
demanda. Aqui importante enfatizar o papel do magistrado como aquele que tem em suas
mos os instrumentos necessrios para se buscar e efetivar a justia e o bem comum, que so
objetivos primordiais de qualquer direito.
171

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 602.

Para Uadi Lammgo Bulos172, o Poder Judicirio, alm de administrar a justia,


constitui-se como o orculo da Constituio, ou seja, o guardio das leis. por isso que
todos aqueles que fazem parte de sua estrutura, juzes e Tribunais, tm o dever de respeitar as
normas constitucionais e os direitos fundamentais, pois o Judicirio, nos moldes do Texto de
1988, um poder autnomo, de enorme significado no panorama constitucional das
liberdades pblicas.
Com efeito, a jurisdio constitui uma das mais importantes funes do Estado.
atravs dela que o Estado vai poder buscar a resoluo do conflito. o que acontece quando
uma pessoa, insatisfeita com algo ou algum, procura o Judicirio para que ele pacifique o
litgio existente, ou seja, a pretenso resistida que no foi resolvida pelo causador da
insatisfao.
No por menos que a petio inicial e a sentena so consideradas as partes mais
importantes de um processo, uma vez que a petio o meio de comunicao das partes com
o juiz, levando a seu conhecimento o conflito de interesses, manifestando o seu direito de
ao ao se sentir violado em algum de seus direitos, e a sentena, por sua vez, a parte em
que o magistrado vai decidir, dirimir, resolver o conflito.
Acontece que o Judicirio no tem apenas essa funo tpica de julgar, pois ele
tambm exercita a funo legislativa quando elabora seu Regimento Interno, por exemplo, e a
funo administrativa, quando organiza o seu prprio quadro de pessoal. o que Pedro
Lenza173 chama de funes atpicas ou imprprias desse Poder:
Como j pudemos observar, o Poder Judicirio tem por funo tpica a
jurisdicional, inerente sua natureza. Exerce, ainda, funes atpicas, de
natureza executivo-administrativa (organizao de suas secretarias art. 96,
I, b; a concesso de licena e frias a seus membros, juzes e servidores
imediatamente vinculados art. 96, I, f), bem como funes atpicas de
natureza legislativa (elaborao do regimento interno art. 96, I, a).

Para Uadi Lammgo Bulos174, o Judicirio, conforme descrito na Carta Magna, um


poder autnomo, independente e imparcial, constituindo-se como garantia dos cidados,
porque a ele incumbe consolidar princpios supremos e direitos fundamentais,
imprescindveis certeza e segurana das relaes jurdicas.
Pelo que se observa do entendimento exposto pelo autor, o Judicirio constitui um dos
instrumentos essenciais para a concretizao de um Estado Democrtico de Direito, fazendo
172

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1041.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 495.
174
BULOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 474.
173

com que a sociedade possa ter confiana nas suas aes ao exercer a jurisdio, j que ele
encarregado de consolidar os princpios fundamentais constitucionais que regem o
ordenamento jurdico.
Manoel Gonalves Ferreira Filho175 estabelece que o Poder Judicirio tem a misso de
proteger os direitos individuais e fundamentais. Mas, segundo o autor, preciso lembrar que
para a concretizao dessa funo, duas condies bsicas se apresentam: que o Judicirio
seja chamado a intervir por um legtimo interessado e que exista um litgio, isto , uma
pretenso contrariada.
Zulmar Fachin176, analisando a funo desse Poder Judicirio, traz o posicionamento
de alguns doutrinadores sobre o alargamento das funes, o que nos remete a afirmar,
novamente, que o Judicirio no tem apenas a funo de julgar, ou seja, de aplicar a lei aos
casos concretos, solucionando o conflito. Observe:
O alargamento das funes do Poder Judicirio, visvel nas ltimas dcadas,
exige do estudioso um novo olhar. Eugenio Ral Zaffaroni identifica trs
funes do Poder Judicirio contemporneo: decidir os conflitos, controlar a
constitucionalidade das leis e realizar seu autogoverno. Luiz Flvio Gomes,
por seu turno, amplia o leque, afirmando serem cinco as funes do Poder
Judicirio: a) aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos; b)
controlar os demais poderes; c) realizar seu autogoverno; d) concretizar os
direitos fundamentais; e) garantir o Estado Constitucional Democrtico de
Direito. Tais funes esto relacionadas construo de um modelo
democrtico e independente de Poder Judicirio.

No importa aqui a funo a que est submetido o Poder Judicirio, mas sim o que ele
representa para a efetivao do direito sade, posto que este exige prestaes positivas do
Estado para garantir o respeito sade de toda a sociedade, individual ou coletivamente, pois,
como j foi visto, a sade considerada direito de todos e dever do Estado, o que proclama o
seu respeito atravs da efetivao de polticas pblicas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao, como disciplina o art. 196, da
Constituio Federal.
Na verdade, o que interessa a importncia do Poder Judicirio para garantir o direito
sade com base nos casos concretos que vo surgindo, principalmente, quando se verifica a
omisso do Estado na prestao dos servios de sade, direito fundamental social de todos e
175

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
121.
176
FACHIN, Zulmar. Funes do Poder Judicirio: primeiras reflexes. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 10 jun. 2009.

que deve ser cumprido pelo Estado, de forma igualitria e gratuita. o que se observa quando
qualquer cidado, que no foi atendido pelo poder estatal, tem o direito de recorrer justia
para resolver o seu conflito de interesses.
No se pode mais negar, diante de tudo que j foi dito, todos tm o direito a condies
mnimas de sade, pois se trata de direito fundamental social. E certo tambm que o Poder
Judicirio, em obedincia aos princpios constitucionais, pode e deve controlar a efetivao
desses direitos mnimos. o que entende Cesar A. Guimares Pereira177, ao afirmar que a
concretizao dos direitos fundamentais afervel pelo Judicirio sob o ngulo da
implementao razovel das polticas pblicas e que ele deve assegurar aos usurios do
servio de sade acesso s informaes e aos procedimentos necessrios para o exerccio dos
direitos fundamentais.
Neste caso, no se pode concluir que o Poder Judicirio, ao controlar essas polticas
pblicas, esteja interferindo nas funes dos demais Poderes, tendo em vista que o Judicirio
est apenas defendendo e cumprindo os ditames constitucionais, ou seja, respeitando a
Constituio Federal, especificamente, o seu art. 5, XXXV, que diz que a lei no pode
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
o que tambm esclarece Amrico Bed Freire Jnior178, ao analisar o referido artigo
da Carta Magna, afirmando que a interpretao desse artigo 5 leva a considerar que as leis e
os atos dos Poderes Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle, devendo o Poder
Judicirio apreci-los no caso de omisso dos referidos Poderes.
No poderia ser diferente o posicionamento do autor, tendo em vista que o Poder
Judicirio tem tambm a funo de controlar a constitucionalidade e o carter democrtico
das regulaes sociais, passando o juiz a integrar o circuito de negociao coletiva, onde
tem funo ativa no processo de afirmao da cidadania e da justia substantiva179.
Com efeito, o Poder Judicirio se mostra legitimo para efetivar e implementar as j
comentadas polticas pblicas, principalmente, no caso de inrcia dos demais poderes, isto ,
no caso de omisso ou mesmo falta de eficincia na prestao dos servios de sade. Alm
do mais, o Estado tem a obrigao de criar mecanismos de efetivao para a concretizao

177

PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos


econmicos dos servios pblicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 329-330.
178
FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblica. Coleo Temas Fundamentais de
Direito. V. 1. Jos Roberto dos Santos Bedaque e Jos Rogrio Cruz e Tucci (Coordenadores). So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. p. 71.
179
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. Direitos humanos,
direitos sociais e justia. Jos Eduardo Faria (Org.). So Paulo: Malheiros, 2005. p. 49.

dessas polticas pblicas. Para Marcos Alexandre B, Wanderley de Queiroga180, o Estado


tambm deve permitir a busca perante a justia da efetivao dos mandamentos
constitucionais. Observe:
Essa efetivao possvel porque as polticas pblicas constitucionais
acham-se fundadas em normas do texto magno, cuja aplicao direta e
imediata. So, portanto, exigveis segundo a melhor interpretao. Por outro
lado, a democracia consolida-se com a redescoberta da cidadania, sobretudo
na conscientizao dos direitos por parte da populao. Surgem
mecanismos processuais e constitucionais de acesso justia, em vrios
nveis de proteo, desde o individual, passando pelo coletivo e pelo difuso,
acompanhando as necessidades do mundo cada vez mais globalizado. H
ascenso institucional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e de
organismos de proteo. Diante dessas circunstncias, sob a tica do Estado
Democrtico de Direito, que, como o prprio nome diz, baseia-se no poder
do povo e nas regras jurdicas, existe o ambiente propcio judicializao
das polticas pblicas, como instrumento para o alcance efetivo da
dignidade da pessoa humana.

Hewerstton Humenhuk181 entende que a atuao do Poder Judicirio vem aps a noatuao do Estado junto prestao dos servios de sade, uma vez que ele tem prerrogativa
constitucional para garantir o direito sade e corrigir as falhas e as desigualdades porventura
ocorridas nessa prestao, fazendo valer os dispositivos constitucionais e efetivando o
referido direito.
Os Tribunais tambm vm se posicionando no sentido de atribuir ao Poder Judicirio a
funo de controlar as polticas pblicas, quando os demais Poderes se mostrarem inertes:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder
atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes,
por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico.
Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta
Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da
180

QUEIROGA, Marcos Alexandre B. Wanderley de. O controle judicial das polticas pblicas e o papel do
Ministrio Pblico. Revista Jurdica do Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de Justia. Centro de Estudos e
Aperfeioamento Funcional. Joo Pessoa: MP/PGJPB, CEAF, ano 1, n. 1, jan./jun. 2007. p. 288-289.
181
HUMENHUK, Hewerstton. O direito sade no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br>. Acesso em: 25 set. 2009.

Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional


inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado182.
------------------------------------------------------------------------------------------ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE
JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS
EXCEPCIONAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE
EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA
NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE
VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NOOPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO
EXISTENCIAL.
(...)
3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo
estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente
legisladora em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa
com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no
s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e
implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins
constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve
sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo
fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. (Grifo nosso).
4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes,
originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos
fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos
direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta
interpretao do referido princpio, em matria de polticas pblicas, deve
ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao do judicirio quando a
administrao pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos
excepcionais, quando a administrao extrapola os limites da competncia
que lhe fora atribuda e age sem razo, ou fugindo da finalidade a qual
estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judicirio a corrigir tal
distoro restaurando a ordem jurdica violada.
5. O indivduo no pode exigir do estado prestaes suprfluas, pois isto
escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque
com esse nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do
possvel, tal como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por outro
lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente
decente no pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade
humana um dos objetivos principais do Estado Democrtico de Direito.
Por este motivo, o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto ao
princpio do mnimo existencial.
6. Assegurar um mnimo de dignidade humana por meio de servios
pblicos essenciais, dentre os quais a educao e a sade, escopo da
Repblica Federativa do Brasil que no pode ser condicionado
convenincia poltica do administrador pblico. A omisso injustificada da
administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente
definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser

182

BRASIL. RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO. ADPF 45 MC/DF.

assistida passivamente pelo Poder Judicirio. Recurso especial parcialmente


conhecido e improvido183.

Como se pode perceber, o Poder Judicirio se torna imprescindvel no sentido de


garantir o direito sade, que direito de todos e dever estatal, no caso da omisso do Estado.
Assim, qualquer cidado que se sentir violado em seu direito, no que se refere prestao
efetiva da sade, pode e deve recorrer ao Judicirio para pedir a sua prestao jurisdicional ou
para exigir se cumpra os preceitos constitucionais.

3.4. Aes judiciais em face do Estado X O princpio da reserva


do possvel
Visto que o Poder Pblico tem a obrigao constitucional e infraconstitucional de
prestar o servio de sade aos que dele necessitem, faz-se necessrio ressaltar que existem
mecanismos judiciais aptos a obrigar e responsabilizar o Estado pela prestao deficiente do
mencionado servio, a exemplo das aes judiciais de obrigao de fazer, mandado de
segurana e de responsabilizao civil. Desta forma, estes mecanismos tambm funcionam
como meios de efetivao do direito sade.
Importante destacar que os instrumentos judiciais acima mencionados podem ser
manejados em face de qualquer um dos entes federados, pois a CF de 1988 estabelece, no
artigo 23, II, que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios cuidar da sade. Assim, por existir um Sistema nico de Sade, financiado pelas
quatro pessoas integrantes de nossa Federao, so todas elas competentes para figurar no
plo passivo das aes judiciais a seguir analisadas, pois existe a responsabilidade solidria
dos entes federados.

3.4.1. Ao de obrigao e mandado de segurana em face do Estado omisso


A partir do momento em que a sade considerada, pela nossa Carta Magna de 1988,
um direito de todos e de obrigao do Estado, nasce um direito pblico subjetivo, passvel de
efetivao pela via judicial da ao de obrigao em face do Poder Pblico.

183

BRASIL. REsp 1041197/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/08/2009, DJe 16/09/2009.

O instituto da obrigao uma relao jurdica que se forma entre dois ou mais
sujeitos, onde um deles (credor) tem o direito subjetivo de exigir do outro (devedor) a
realizao da prestao a este incumbida por vontade legal ou humana, prestao essa que
pode ser de dar, fazer ou no-fazer.
Fica, dessa forma, o devedor obrigado a uma prestao para atender o direito do
credor, podendo a prestao ser: de entrega de uma coisa, objeto da prestao, quando ento
ser uma obrigao de dar; ou de realizar uma atividade lcita, quando ser uma obrigao de
fazer; e, por ltimo, poder ser uma prestao de absteno ou omisso do devedor, caso em
que a obrigao ser de no-fazer.
Necessrio frisar que as obrigaes podem decorrer ou da vontade humana como o
caso daquelas nascidas de um contrato, onde as partes conjugam vontades no sentido de uma
se obrigar para com a outra, bem como no caso da promessa de recompensa e dos ttulos ao
portador, nesses casos em razo da manifestao unilateral de vontade ou da vontade
legal184, quando a prpria lei determina a obrigao de um sujeito para com outro, sendo esta a
fonte da obrigao existente entre o Poder Pblico e a sociedade, nos casos que envolvem o
fornecimento de medicamentos e a prestao do servio de sade.
No campo da relao formada entre o Poder Pblico e as pessoas que necessitam da
prestao do servio pblico de sade, tem-se que o Estado o devedor de uma conduta
positiva, no sentido da prestao de dar ou fazer. Assim, faz-se imprescindvel a anlise da
efetivao do direito sade pela via judicial da ao de obrigao de dar e de fazer.
Obrigao de dar porque o Estado tambm est obrigado para com o fornecimento de
medicamentos, e de fazer pelo fato de ser o devedor da prestao de um servio de sade
digno e eficaz.
Com relao ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Poder Pblico, robusta
a legislao constitucional e infraconstitucional que tratam da matria.
que, inicialmente, observa-se que a Carta Magna de 1988, em seu artigo 198, inciso
II, estabelece que as aes e servios pblicos de sade devem ter como diretriz o
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais. Ainda, no mesmo sentido, expressa em seu artigo 199 que: As aes e
servios pblicos estaduais, juntamente com os federais e municipais de sade, integram uma
rede regionalizada e hierarquizada e constituem sistema nico descentralizado, com direo

184

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 2: teoria geral das obrigaes. 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 40-44.

em cada esfera de governo, atendendo, prioritariamente, s atividades preventivas, sem


prejuzo dos servios assistenciais.
Posteriormente, veio a Lei Federal n 8.080/90, j tratada no segundo captulo do
presente trabalho, que, seguindo a orientao constitucional, incluiu no campo de atuao do
Sistema nico de Sade (SUS) a execuo de aes de assistncia teraputica integral,
inclusive farmacutica (artigo 6, inciso I, alnea d), e, ainda, as aes e servios pblicos de
sade e os servios privados contratados ou conveniados que o integram sero desenvolvidos
de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da CF, obedecendo, dentre outras, a
integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e
servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os
nveis de complexidade do sistema (artigo 7, inciso II).
Existe, ainda, a Portaria n. 3.916, de 30 de Outubro de 1998, a qual responsvel pela
aprovao da Poltica Nacional de Medicamentos, que se prope a garantir a necessria
segurana, eficcia e qualidade destes produtos, a promoo do uso racional e o acesso da
populao

queles

considerados

essenciais,

estabelecendo

as

prioridades

as

responsabilidades dos gestores do Sistema nico de Sade - SUS - na sua efetivao.


E a jurisprudncia s vem confirmar a legitimidade da proposio da ao de
obrigao de fornecimento de medicamentos em face do Poder Pblico:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS.
SUS.
SMULAS
211/STJ
E
284/STF.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.
LEGITIMIDADE DA UNIO. Aplicvel a Smula 211/STJ quando a
Corte de origem, embora provocada por embargos de declarao, no se
pronuncia sobre as teses desenvolvidas no recurso especial. Cabvel a
Smula 284/STF se o recorrente, ao apontar violao do art.535 do CPC,
no indica com preciso e clareza as teses sobre as quais o Tribunal a quo
teria sido omisso. O funcionamento do Sistema nico de Sade-SUS de
responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios, de modo que
qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no plo
passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso medicao para
pessoas desprovidas de recursos financeiros. Recurso especial conhecido
em parte e improvido.185
------------------------------------------------------------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
AO ORDINRIA QUE VISA A GARANTIR O FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60
SALRIOS
MNIMOS.
ART.
3
DA
LEI
10.259/2001.
LITISCONSRCIO PASSIVO ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS.

185

STJ. RESP 878080 / SC (2006/0182843-0). Relatora: Ministra Eliana Calmon. rgo Julgador: T2
Segunda Turma. Data do Julgamento: 07.11.2006. Data da Publicao/Fonte: DJ de 20.11.2006.

INTERPRETAO AMPLA DO ART. 6, II, DA LEI 10.259/2001.


COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. (...).186

Existe, tambm, a possibilidade da proposio da ao de obrigao de fazer contra o


Poder Pblico, para o fim de for-lo a realizar, por exemplo, algum procedimento cirrgico,
exame clnico ou mesmo uma internao hospitalar em ambulatrios ou em Unidades de
Terapia Intensiva (UTI). Isso porque o Poder Pblico, conforme toda fundamentao legal
abordada, figura na categoria de devedor da prestao de um servio de sade digno e eficaz.
Veja-se:
ECA. DIREITO DO ADOLESCENTE SADE. INTERNAO
HOSPITALAR PSIQUITRICA. OBRIGAO DO ESTADO DE
FORNEC-LO. 1. Os entes pblicos tm o dever de fornecer gratuitamente
o tratamento de que necessita pessoa menor, cuja famlia no tem condies
de custear. 2. A responsabilidade dos entes pblicos solidria e h
exigncia de atuao integrada do poder pblico como um todo, isto ,
Unio, Estados e Municpios para garantir o direito sade. Inteligncia do
art. 196 da CF e art. 11, 2, do ECA. 3. Devem ser observados os critrios
determinantes da diviso de competncia para o atendimento do SUS, de
forma a garantir a melhor utilizao dos recursos, sem a onerao indevida
de um ente pblico, quando o fornecimento de determinado servio ou de
determinado frmaco for atribuio de outro, a partir da competncia
preestabelecida. 4. Sendo do Estado a obrigao de fornecer a internao
em hospital psiquitrico, que atendimento de maior complexidade, no
constando na lista de atendimento bsico, de competncia do Municpio,
impe-se reconhecer a sua ilegitimidade passiva. Recurso provido.187
(SEGREDO DE JUSTIA).
------------------------------------------------------------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. AO CAUTELAR
INOMINADA. SADE. OBRIGAO DO ESTADO. RECMNASCIDO. UTI NEONATAL. INEXISTNCIA DO SERVIO NA REDE
PBLICA. INTERNAO EM HOSPITAL PARTICULAR SOB A
RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO.
1 - "A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio". (Art. 2, Lei n
8.080/90).

186

STJ. CC 102018 / SC. Conflito de Competncia 2008/0277453-0. Relator: Ministro Herman Benjamin
(1132). rgo Julgador: S1 Primeira Sesso. Data do Julgamento: 11.03.2009. Data da Publicao/Fonte:
DJe 23.03.2009.
187
TJRS. Agravo de Instrumento N 70023050545, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/03/2008.

2 - No dispondo os hospitais pblicos do servio de UTI Neonatal,


o atendimento dever ser efetuado em hospital particular sob a
responsabilidade do poder pblico estadual ou municipal.- Apelo
Improvido. Unanimidade.188

Assim, conforme demonstrado, inexistente qualquer dvida de ser dever do Estado o


fornecimento gratuito de medicamentos e a prestao digna do servio de sade aos usurios
do Sistema nico de Sade, sendo, portanto, a ao de obrigao de dar e de fazer, proposta
pelo cidado em face do Poder Pblico, um instrumento judicial de efetivao do direito
sade, na medida em que meio hbil a assegurar o acesso universal e igualitrio assistncia
farmacutica e hospitalar.
O direito sade tambm passvel de efetivao pela via judicial do remdio
constitucional do mandado de segurana em face do Poder Pblico. Trata-se de um remdio
constitucional que, nos termos do art. 5, LXIX da CF/88, concedido no intuito de se
proteger direito lquido e certo desrespeitado por ilegalidade ou abuso de poder praticados,
tanto por ao como por omisso, por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico, e sempre nos casos no amparados por habeas
corpus ou habeas data.
Dessa forma, constata-se que existe um remdio constitucional posto disposio de
toda pessoa fsica ou jurdica para a proteo de direito, individual ou coletivo, lquido e
certo.
Uma caracterstica procedimental do mandado de segurana que no admite
instruo probatria, devendo as situaes e fatos ser provados de plano, e isto em razo de
tutelar direito lquido e certo, sobre o qual no caiba qualquer discusso sobre a sua
existncia.
O acesso sade um direito lquido e certo, pois a Constituio Federal de 1988
protege tanto o direito vida (art. 5, caput) como o direito sade (art. 6), bem como
prescreve que compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios cuidar da
sade (art. 23, II). De mais a mais, a Carta Magna atual garante, conforme j delineado, a
universalidade da cobertura e do atendimento sade pelo Poder Pblico (art. 194, pargrafo
nico, I), bem como dispe que a sade direito de todos e dever do Estado (art. 196),
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e

188

TJMA - Apelao Cvel: AC 192972002 MA Relator(a): Raimundo Freire Cutrim. Julgamento:


26/12/2002. rgo Julgador: IMPERATRIZ.

de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Portanto, um remdio que pode ser impetrado em face do Poder Pblico quando o
objetivo for o de assegurar a efetivao do acesso sade, pois, conforme j bastante
demonstrado, trata-se de um direito pblico subjetivo, lquido e certo, de todos, e de
obrigao do Estado. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO - MOLSTIA GRAVE - FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO VIDA E SADE DEVER DO ESTADO MATRIA FTICA DEPENDENTE DE
PROVA.
1. Esta Corte tem reconhecido aos portadores de molstias graves, sem
disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, o direito de receber
gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade.
Precedentes. 2. O direito percepo de tais medicamentos decorre de
garantias previstas na Constituio Federal, que vela pelo direito vida (art.
5, caput) e sade (art. 6), competindo Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organizao da
seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do
atendimento" (art. 194, pargrafo nico, I). 3. A Carta Magna tambm
dispe que "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao" (art. 196), sendo que o
"atendimento integral" uma diretriz constitucional das aes e servios
pblicos de sade (art. 198). 4. O direito assim reconhecido no alcana a
possibilidade de escolher o paciente o medicamento que mais se adeqe ao
seu tratamento. 5. In casu, oferecido pelo SUS uma segunda opo de
medicamento substitutivo, pleiteia o impetrante fornecimento de
medicamento de que no dispe o SUS, sem descartar em prova
circunstanciada a imprestabilidade da opo ofertada. 6. Recurso ordinrio
improvido.189
------------------------------------------------------------------------------------------MANDADO DE SEGURANA. DIREITO VIDA E SADE. ART.
196 DA CF. PRETENSO DE RECEBIMENTO GRATUITO DE
EQUIPAMENTO INDISPENSVEL MANUTENO DA VIDA DO
PACIENTE. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAO PBLICA.
DIREITO LQUIDO E CERTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO
RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.190
------------------------------------------------------------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. MANDADO DE
SEGURANA. MANUTENO DE PARTICULAR EM CASA DE
SADE. LEGITIMIDADE DO MUNICPIO. ACRDO COM APOIO

189

STJ. RMS 28338 / MG (2008/0264294-1). Relatora: Ministra Eliana Calmon. rgo Julgador: T2 Segunda
Turma. Data do Julgamento: 02.06.2009. Data da Publicao/Fonte: DJe de 17.06.2009.
190
TJRJ. Apelao / Reexame Necessrio n. 2008.227.00275, Stima Cmara Cvel. Relator: Ds. Andr
Andrade. Data do Julgamento: 20.02.2009.

EM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL.


COMPETNCIA DO STF. (...).191
------------------------------------------------------------------------------------------REEXAME NECESSRIO. CIRURGIA DE URGNCIA. GARANTIA
CONSTITUCIONAL SADE. (...) deve o Poder Pblico, comprovada a
urgncia e o perigo de dano, realizar a interveno cirrgica de que
necessita o paciente. Em reexame, conhecido de ofcio, confirmar a
sentena e conceder a ordem de segurana. Prejudicado o recurso de
apelao.192

Dessa maneira, percebe-se que o mandado de segurana tambm pode ser utilizado
para forar o Poder Pblico a prestar o servio de sade, sendo, inclusive, muito utilizado nos
casos de fornecimento de medicamentos, tendo em vista ser um remdio constitucional que
tem o objetivo de proteger direito lquido e certo desrespeitado por ato, comissivo ou
omissivo, de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico, servido, assim, como um meio judicial de efetivao do direito sade.

3.4.2. Responsabilizao civil do Estado pela m-prestao do servio de


sade

A responsabilizao do Estado no deixa de ser um meio de efetivao do direito


sade, pois termina por conden-lo em indenizar o usurio do servio de sade prestado
deficientemente e, com este montante recebido, o lesado consegue melhor acesso sade, na
medida em que indenizado tanto materialmente como moralmente pelos prejuzos sofridos.
Evidente que nos casos em que o Estado prestar o servio de sade de forma deficiente e isso
vier a gerar a morte do prejudicado, a responsabilizao daquele no trar de volta a vida do
usurio, no sendo, neste particular, considerada um meio de efetivao do direito sade,
vez que este pressupe a vida.
E sendo considerada um instrumento de efetivao do direito sade, oportuno
destacar a natureza jurdica e a funo da responsabilidade civil.
Tomando-se como base o ato ilcito para a caracterizao da responsabilidade civil,
no difcil compreender qual seria a conseqncia advinda da prtica desse ato, j que o ato
191

STJ. AgRg no RESP 1084237 / RJ (2008/0187075-4). Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. rgo
Julgador: T2 Segunda Turma. Data do Julgamento: 17.02.2009. Data da Publicao/Fonte: DJe de
17.03.2009.
192
TJMG. Remessa Necessria e Apelao Cvel n 1.0024.08.983692-8/001. Relatora: Exm. SR. Des.
Albergria Costa. Terceira Cmara Cvel. Data do Julgamento: 04.12.2008. Data da Publicao: 27.01.2009.

ilcito aquele cometido em desconformidade com o ordenamento jurdico, ou seja, a


transgresso de um dever jurdico.
E por ser um ato praticado em desacordo com o ordenamento jurdico, outra no seria
a conseqncia desse ato, seno a aplicao de sano. Para Eduardo Garcia Maynez 193, a
sano seria a conseqncia jurdica que o no-cumprimento de um dever produz em relao
ao obrigado. Sendo assim, seja qual for a responsabilidade, civil ou criminal, a sua natureza
ser sancionadora.
Nessa senda, em se compreendendo a natureza jurdica da responsabilidade civil,
depreende-se que ela pode apresentar trs funes distintas: compensatria do dano vtima;
punitiva do ofensor; e de desmotivao social da conduta lesiva. Na primeira, v-se o objetivo
bsico e a finalidade da reparao civil, qual seja, o ressarcimento da vtima, com o
pagamento de uma indenizao equivalente ao valor do bem material ou compensatria do
direito no redutvel pecuniariamente. Quanto segunda, visa persuadir o ofensor a no mais
lesionar. E a terceira revela o cunho socioeducativo da reparao civil, uma vez que, em
havendo uma punio ao responsvel pelo ato ilcito causador de dano vtima, o Estado
persuadido, indiretamente, a no proceder daquele modo, restabelecendo-se, dessa maneira, o
equilbrio e a segurana almejados pelo Direito.
Importante destacar que o instituto da responsabilidade civil uma constante evoluo
histrica, partindo-se desde a simples idia de responsabilidade at se chegar ao instituto
jurdico da responsabilidade civil, em seu mbito subjetivo e objetivo.
que a noo de responsabilidade encontra-se presente desde os tempos mais remotos.
Conforme leciona Carlos Roberto Gonalves194, nos primrdios da humanidade no havia
regras nem limitaes, bem como no se cogitava do fator culpa. Era uma poca em que a
vingana privada dominava sobre o Direito, imperando a conhecida Lei de Talio do olho
por olho, dente por dente como forma de responsabilizao pelo dano causado.
Num estgio adiante como pode ser encontrado no Cdigo de Hamurabi, no Cdigo
de Manu e na Lei das XII Tbuas , onde ainda no se cogita sobre a culpa, verifica-se que a
vingana privada foi substituda pela composio econmica e tarifada, onde o ofensor
pagava um determinado valor pelo dano provocado.
Porm, foi com a evoluo do Direito Romano que obtivemos subsdios para a
responsabilidade civil, pois passou a adotar a idia de culpa como fundamento da
responsabilidade, estabelecendo a responsabilidade extracontratual, em que o patrimnio do
193
194

MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introduccin al estudio del derecho. 4. ed. Mxico: Porra, 1951. p. 284.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 04.

causador do dano deveria arcar com o prejuzo verificado pelo lesado. A noo de culpa
acabou por deitar suas razes na Lex Aquilia, a qual tinha como princpio a idia de que a
culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar.
Nos tempos modernos, tem-se que seria o Cdigo Civil Francs de 1804 a primeira
codificao a recepcionar as idias romansticas, o qual acrescentou, entretanto, contribuies
que enriqueceram e consolidaram para sempre a idia de responsabilidade civil conhecida por
ns e por todo o mundo atualmente.
Com o progresso econmico e a multiplicao dos danos, a realidade tem procurado
fundamentar a responsabilidade civil no s na idia de culpa, mas tambm na idia de
reparao independentemente da existncia de culpa.
o que acontece no direito brasileiro que, num primeiro momento (a exemplo do
preconizado no CC de 1916, art. 159) adotava a responsabilizao com base na culpa (teoria
subjetiva), mas, hoje (a exemplo do preconizado no CC de 2002, artigos 186 e 927; e na CF
de 1988, art. 37, 6), apesar de manter o princpio da responsabilidade com base na idia de
culpa, adotou tambm a teoria da responsabilidade objetiva, que independe de culpa para ser
evidenciada.
No tocante s teorias que explicam a responsabilidade civil do Estado, percorre-se
uma evoluo que vai desde a total irresponsabilidade do Estado pelos danos praticados
(teoria da irresponsabilidade, que perdurou at a metade do sculo XIX), evoluindo-se para a
responsabilidade decorrente da culpa (teoria da culpa civil, expandindo-se na segunda metade
do sculo XIX e se estendendo at a segunda do sculo XX), chegando-se teoria do risco
administrativo195, ou teoria da responsabilidade objetiva, que a regra do artigo 37, 6 da CF
de 1988, onde o Estado responde, objetivamente, pelos danos provocados por seus agentes,
admitindo-se, no entanto, as causas excludentes da responsabilidade estatal.196
Do art. 15 do Cdigo Civil de 1916 s Cartas de 1946 e 1967, j se cuidou da
responsabilidade objetiva do Estado.
A Constituio Federal de 1988, no 6. do artigo 37, prescreve: As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos

195

Existe tambm a teoria do risco integral. uma corrente de alguns adeptos, a exemplo de Mrio Masago,
que no possui sustentao prtica, pois o Estado no subsistiria, j que seu custo ficaria insuportvel. Prega
que o Estado deve responder por qualquer dano dentro da esfera de servios prestados pelo mesmo, no se
admitindo quaisquer excludentes de responsabilidade, de maneira que o Estado deveria responder por todo e
qualquer dano, ainda que decorrente de dolo ou culpa da vtima, caso fortuito ou fora maior, ou mesmo por
ato de terceiro.
196
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
p. 355-358.

respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa.
Como se observa, o legislador constituinte assumiu um posicionamento diferente das
teorias antigas sobre a responsabilidade em matria de direito pblico.
Dessa maneira, no que pertine responsabilidade civil do Estado propriamente dita,
para que se consolide a pretenso ressarcitria contra o ente estatal, necessria a presena
dos seguintes pressupostos: o evento danoso; o nexo de causalidade; a qualidade de
funcionrio pblico na prtica do ato.
Quanto definio da condio de funcionrio, como praticante do ato e causador
do dano, no importa o nvel ou a importncia do servidor. O que interessa que ele esteja ali
como representante do poder pblico, seja na qualidade de integrante dos seus quadros, seja
como mero colaborador ou executor de uma atividade pblica.
Para Jos Antnio Lomonaco e Flvia Vanini Martins Martori197, possvel a
responsabilizao da Administrao Pblica para a reparao dos danos causados aos
particulares, independentemente de que sejam praticados por seus agentes diretos ou por
entidades privadas no exerccio de funo pblica, ou ainda por permisso ou por concesso.
Nessa matria, importante tambm elencar as excludentes da responsabilidade civil
do Estado. Esta poder ser elidida quando surgirem determinadas situaes, capazes de
excluir o nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o dano causado. So elas: a fora
maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro.
A fora maior decorre de um fenmeno da natureza, ou seja, de um acontecimento
imprevisvel, inevitvel ou estranho ao comportamento humano, a exemplo de raio,
tempestade, terremoto, etc. Diante desses fatos, o Estado no pode ser responsabilizado pelas
causas determinantes de tais fenmenos, o que justifica a eliso de sua obrigao de indenizar
eventuais danos. Todavia, caso o Estado deixe de realizar uma obra considerada
indispensvel, a exemplo da construo de um Hospital Pblico, e sobrevenha fenmeno
natural que cause danos a particulares pela falta daquela obra, o poder pblico ser o
responsvel pela reparao de tais prejuzos. Nesse caso, estar presente o nexo de
causalidade entre o ato omissivo e o dano, ou seja, estar caracterizada a conduta omissiva do
Estado.
Uma observao h que ser feita no tocante responsabilidade civil do Estado por atos
omissivos. Existe divergncia doutrinria, pois parte da doutrina entende que, nos casos
197

LOMONACO, Jos Antnio; MARTORI, Flvia Vanini Martins. Responsabilidade civil do Estado por ato
lcito. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Sntese, jul-ago. 2000. v. 6. p. 140.

omissivos, a responsabilidade civil do Estado deve ser apurada subjetivamente, havendo a


necessidade de ser provada a culpa do agente pblico. Entretanto, conforme aponta Felipe
Braga198, a doutrina, o STJ e o STF vm frisando a tese da responsabilidade objetiva do
Estado tanto nos casos comissivos como nos omissivos.
No que se refere ao caso fortuito, o dano decorre de ato humano, gerador de resultado
danoso e alheio vontade do agente. Por se tratar de uma impreviso ou acidente, ou seja,
algo que no poderia ser evitado pela vontade humana, h a quebra do nexo de causalidade e,
conseqentemente, a excluso da responsabilidade do Estado.
Outra causa de excluso da responsabilidade diz respeito ao estado de necessidade,
uma vez que traduz situao em que prevalece o interesse geral sobre o particular (princpio
da supremacia do interesse pblico). Ocorre quando h situaes de perigo iminente, que no
so provocadas pelo agente, a exemplo das guerras.
A culpa exclusiva da vtima ou de terceiro tambm considerada como excludente da
responsabilidade estatal. Assim, o poder pblico no pode ser responsabilizado por um fato a
que no deu causa, j que o evento danoso foi provocado por culpa exclusiva da vtima.
Nos casos em que se verifica a existncia de concausas, isto , mais de uma causa
ensejadora do resultado danoso, praticadas, simultaneamente, pelo Estado e pela vtima, no
haver excludente de responsabilidade. Haver, sim, atenuao do quantum indenizatrio na
medida da participao no evento.
Com relao, especificamente, responsabilidade do Estado pela m-prestao do
servio de sade, busca-se evitar que o Estado se esquive dessa obrigao, caso venha a
provocar um dano atravs de seus agentes. O Estado meio para que a coletividade possa
atingir seus fins, ele obrigado a prestar o servio de forma a torn-lo efetivo.
E a jurisprudncia ptria se manifesta no sentido da responsabilizao do Estado na
hiptese de caracterizao de dano em decorrncia de servios prestados de forma deficiente.
Confira-se:
Dano moral. Indenizao. Responsabilidade civil do Estado. Exame
laboratorial, fornecido por ambulatrio estadual, que apura que a paciente
possui o vrus da AIDS. Comprovao posterior que o resultado no
correspondia verdade. Verba devida. Impe-se a reparao por dano
moral, decorrente de exame laboratorial fornecido por ambulatrio estadual
que apura que a paciente possui o vrus da AIDS, sendo posteriormente
constatado que tal resultado no correspondia verdade. Indenizao. Dano
material. Paciente que recebe resultado inverdico para AIDS. Inexistncia
da comprovao dos prejuzos patrimoniais. Verba indevida. Inexistindo a
comprovao de prejuzos patrimoniais inadmissvel o reconhecimento do
198

BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 245-250.

dever de reparao a ttulo de dano material ao paciente que recebe


resultado positivo para AIDS, ainda que inverdico.199
------------------------------------------------------------------------------------------Responsabilidade civil do Estado. Erro mdico. Vtima menor que aps a
internao em hospital pblico, para operao do apndice, ficou
tetraplgica, surda e muda. Penso mensal e reparao por dano moral, na
forma do art. 1.538 do CC, devidos pela Unio. Aplicao do art. 37, 6.,
da CF. Conforme dispe o art. 37, 6., da CF, a responsabilidade civil do
Estado de natureza objetiva. Assim, demonstrado o nexo causal entre
leso, erro mdico ocorrido em uma operao de apendicite em hospital
pblico, que deixou a vtima menor tetraplgica, surda e muda, e o ato do
agente pblico, a Unio Federal responde pela penso mensal vtima e
deve reparar, ainda, o dano moral na forma prevista no art. 1.538 do CC.200
------------------------------------------------------------------------------------------Responsabilidade civil do Estado. Indenizao. Erro mdico.
Caracterizao. Operao de sinusite ocorrida em hospital do extinto
Inamps que teve como conseqncia a permanncia em estado de coma da
paciente e posteriormente um quadro infeccioso que gerou a necessidade de
novas intervenes cirrgicas Verba devida independentemente de dolo
ou culpa dos agentes da Unio. Conforme estabelecido no art. 37, da CF, a
responsabilidade do Estado de natureza objetiva, e assim deve a Unio
responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, independente da prova de dolo ou culpa, estando compreendido
neste conceito o erro mdico ocorrido em hospital do extinto Inamps por
ocasio de uma operao de sinusite, que resultou na permanncia em
estado de coma da paciente e, posteriormente, em um quadro infeccioso que
gerou a necessidade de novas intervenes cirrgicas.201

Em resumo, as decises colacionadas mostram que se o servio prestado for realizado


de forma defeituosa, causando algum dano ao administrado, configurada estar a
responsabilidade do Estado, independentemente da apurao da culpa, tendo em vista sua
responsabilizao objetiva.
Ora, a prestao condigna e eficaz do servio de sade caracteriza-se como atividade
estatal e, por assim ser, se danos forem causados por seu mau funcionamento, as vtimas sero
indenizadas pelo Estado, ao qual caber, depois, ao regressiva contra o real causador do
dano.
Enfim, no se pode negar a necessidade da interveno estatal, mesmo nas
democracias modernas. O Estado precisa atuar para que a economia funcione a contento e
para que se mantenham o sistema capitalista e as relaes de produo. Mas, segundo Jackson
Borges de Arajo202, essa atuao tem de seguir normas e limites impostos por lei. A esse
respeito, esclarece:
199

TJSP, 8. Cm. de Dir. Pbl., AC n. 049.742-5/2-00/Guarulhos, rel. Des. Paulo Travain, v. u., j. em 9.12.1999,
RT 778/246.
200
TRF, 2. Regio, 2. T., AP n. 97.02.17297-7/RJ, rel. Des. Federal Paulo Esprito Santo, v. u., j. em 8.9.1999,
RT 775/402.
201
TRF, 2. Regio, 2. T., AC n. 99.02.20871-1/RJ, rel. Des. Federal Castro Aguiar, v. u., j. em 3.5.2000, RT
783/445.

O que garante a liberdade aos cidados e o respeito aos direitos


fundamentais a lei e o direito, aos quais o Estado est inexoravelmente
vinculado. O princpio da estrita vinculao dos atos do Estado lei faz com
que se estabelea o controle judicial dos atos do Estado. O Estado s pode
agir dentro dos estreitos limites da lei.

Nenhum dos poderes do Estado pode fugir ao que preceituam as leis que lhe so
impostas. Dessa forma, os atos do Estado tm que observar e dar efetividade s normas
jurdicas vigentes, para que todas as suas atividades sejam realizadas de forma eficiente e
eficaz. O Estado deve atuar no campo da legalidade. A Administrao Pblica s pode
realizar as atividades a que se prope se dispuser de agentes ou organismos vivos
(funcionrios e servidores). Significa que, agindo como ente estatal, traduz-se em atos de seus
funcionrios. Acontece que esses agentes, dirigentes ou servidores, investidos na qualidade de
representantes da Administrao Pblica, podem, eventualmente, praticar algum ato que se
traduza em dano ou prejuzo para os administrados, sejam de natureza moral ou patrimonial, e
por esses atos deve o Estado ser responsabilizado.
Kriger Filho203 aponta a finalidade da responsabilidade civil, demonstrando a
imprescindibilidade do instituto para a concretizao e eficcia das normas de Direito:
precisamente para compelir os homens a observarem e respeitarem as
regras de convivncia, que lhes so impostas pelo Direito, que o instituto da
responsabilidade tem a sua razo de ser e o seu fundamento, sendo que a sua
finalidade a de impedir a perpetrao de danos sociedade e aos
indivduos, isoladamente considerados, impondo as respectivas sanes pela
inobservncia dessas regras.

Assim, pelos motivos mencionados, a responsabilizao civil do Estado pela mprestao do servio de sade auxilia na efetivao do mencionado servio, mostrando-se
imprescindvel concretizao e eficcia das normas de Direito, sobretudo para os
mandamentos constitucionais que pregam a efetiva prestao do servio de sade.

3.4.3. O princpio da reserva do possvel como aspecto econmico a ser


observado na efetivao do direito sade

202

ARAJO, Jackson Borges de. A responsabilidade civil do Estado por danos causados aos agentes
econmicos. Recife: Bagao, 1999. p. 16.
203
KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 42.

O direito sade, apesar de ser um direito subjetivo de satisfao obrigatria, no


pode deixar de ser analisado sem consideraes de ordem econmica.
Ocorre que o grande problema que paira sobre a concretizao dos direitos
fundamentais sociais, aqui inserido o direito sade, gira em torno dos gastos pblicos
necessrios s prestaes estatais de efetivao, pois no basta que se determine a prestao
do servio de sade para todos, conforme prescreve a Constituio Federal. preciso que
existam recursos financeiros disponveis para tanto.
Oportuno, desse modo, tratar de um aspecto econmico interessante, que est
relacionado alegao, por parte do Poder Pblico, do princpio da reserva do possvel, que
a faz com o intuito de se desvencilhar da obrigao de efetivao do direito sade, sob o
argumento de indisponibilidade de recursos financeiros nos cofres pblicos.
A reserva do possvel consiste na disponibilidade oramentria para que o Estado
realize seus servios.
Para que se possa alegar o princpio da reserva do possvel, conforme ensina Cesar
Pereira204, necessrio se faz que haja uma conjugao entre o binmio: a razoabilidade da
pretenso do particular deduzida em face do Poder Pblico, de um lado; e a existncia de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetiva a prestao dele reclamada. Assim, os
componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa
ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizada estar a possibilidade
estatal de efetivao do direito sade.
Nesse diapaso, percebe-se que o princpio da reserva do possvel funciona como uma
espcie de limitao lgica possibilidade de efetivao da prestao do servio de sade
pela via judicial, pois o Estado nem sempre dispe de recursos financeiros efetivos para
atender toda e qualquer espcie de demanda nesse sentido.
E pela circunstncia de o Estado no ter condies de promover um atendimento
integral a todos que caream de servio de sade, que surgem as inmeras insatisfaes
individuais e coletivas, as quais, por sua vez, acabam por desaguar no Poder Judicirio.
Acontece que o Poder Judicirio, sensibilizado pelas alegaes dos interessados em
obter certa prestao estatal, muitas vezes acaba por determinar que esta providncia seja
executada. Para tanto, o Judicirio chega at a desconsiderar os argumentos formulados
204

PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos


econmicos dos servios pblicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.319.

pelos Gestores da Coisa Pblica de que, naquele momento, estariam impossibilitados


financeiramente de concretizar determinadas medidas. E as decises judiciais desta natureza
costumam causar srios problemas para a Administrao Pblica, na medida em que passa a
retirar recursos financeiros de uma rea para aplicar em outra, a fim de tentar cumprir a
determinao judicial, o que pode vir a causar um verdadeiro desequilbrio administrativo,
bem como o comprometimento prestao de outros servios pblicos.
V-se, dessa forma, que a norma jurdica constitucional, que assegura a todos o direito
de exigir do Estado a prestao do servio de sade, somente alcanar sua real efetividade
se estiverem presentes as condies fticas e jurdicas capazes de lhe conferir esta eficcia,
pois as limitaes de ordem econmica podem comprometer sobremaneira a plena efetivao
de dito servio pblico, j que essencial a existncia de recursos financeiros que garantam
a sua realizao concreta.
No basta, portanto, que a legislao defira alguma prerrogativa aos membros da
sociedade, fazendo-se imprescindvel, tambm, que existam recursos materiais capazes de
viabilizar a satisfao destes direitos. E isso o que orienta a aplicao do denominado
primado da reserva do possvel.
De acordo com Canotilho205, a plena realizao dos direitos sociais, econmicos e
culturais deve ser examinada segundo os parmetros desta reserva do possvel, uma vez
que as suas efetivaes dependem de recursos econmicos necessrios.
Entretanto, no que pese a necessidade de o princpio da reserva do possvel seja
respeitado, o que se observa que o Poder Pblico vem se aproveitando da situao e
invocando-o apenas para se defender em juzo, e isso na simples tentativa de se esquivar da
obrigao de prestar o servio de sade de forma digna e eficaz.
que o Estado vem invocando a reserva do possvel sem apresentar quaisquer
elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a deciso judicial,
de maneira que as alegaes de negativa de efetivao de um direito econmico, social e
cultural com base no argumento da reserva do possvel devem ser sempre analisadas com
desconfiana.
No pode o Poder Pblico simplesmente alegar que no tem possibilidades financeiras
de se cumprir a ordem judicial. preciso que comprove.
Assim, o argumento da reserva do possvel somente deve ser acatado se o Estado
demonstrar sua insuficincia financeira para a efetivao do direito pleiteado pelo
205

CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra
Ed., 1991. p. 131.

necessitado. o Poder Pblico que tem a obrigao de demonstrar, nos autos, os elementos
oramentrios e financeiros capazes de justificar a no-efetivao do direito fundamental
social sade.
Ainda, conforme elucidado por Cesar Pereira206, deve-se buscar dar prioridade pauta
de valores fundamentais extrados da Constituio Federal, no bastando, dessa maneira, que
o Poder Pblico comprove que o seu oramento est comprometido com outras destinaes,
devendo demonstrar, ainda, que tais destinaes so constitucionalmente mais valiosas que o
cumprimento do direito invocado. O mrito deste entendimento est em dar prioridade de
efetivao aos direitos fundamentais mnimos essenciais, a exemplo do direito vida, sade,
moradia, alimentao, dentre outros, no podendo, por exemplo, o Poder Pblico alegar a
reserva do possvel para deixar de realizar um servio de sade em razo de s dispor de
verba para o esporte, pois a sade um direito que merece mais ateno que o esporte.
Portanto, constata-se a necessidade de as decises judiciais buscarem sempre atender
as demandas em prol da efetivao do direito sade, mas desde que estejam atentas ao
primado da reserva do possvel e de sua comprovao, tendo em vista o Poder Pblico no
dispor de recursos ilimitados para a promoo de toda e qualquer pretenso no campo da
sade.

3.5. O papel do Ministrio Pblico

Alm de estabelecer princpios fundamentais, a Constituio Federal de 1988 tambm


elenca as funes essenciais justia, atribuindo deveres a determinados rgos, como o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a Advocacia. Trata-se de instituies que so
essenciais para o correto andamento do Poder Judicirio e o devido acesso justia. E no
poderia ser diferente ao se tratar do direito sade, quando se faz necessria a atuao de
diversos rgos para a sua efetivao.
Significa dizer que o Poder Judicirio, que tem a funo de resolver os litgios, s age
se for provocado por um desses rgos. Por isso, o Judicirio s funciona por provocao, ou

206

PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos


econmicos dos servios pblicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 326-327.

seja, se o agente exigir que ele atue, donde resulta a importncia dos protagonistas da
dinmica processual, titulares das funes essenciais Justia207.
O Ministrio Pblico se enquadra perfeitamente neste mister, uma vez que se trata de
uma instituio que goza de autonomia, de independncia e de poderes essenciais para que se
faa cumprir as normas constitucionais e os preceitos legais no que se refere sade pblica.
um rgo que zela tanto pelos interesses de uma coletividade quanto pelos dos indivduos, o
que o torna essencial para a concretizao do j referido Estado Democrtico de Direito.
A prpria Constituio Federal, em seu art. 127, define o Ministrio Pblico como
uma instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
O legislador constituinte agiu acertadamente ao inserir o Ministrio Pblico dentre os
rgos essenciais justia, posto ser encarregado da defesa dos direitos, garantias e
prerrogativas da sociedade, o que o torna como um dos principais rgos junto aos demais
poderes que regem a Repblica Federativa do Brasil.
o que descreve Celso Ribeiro Bastos208:
O Ministrio Pblico tem a sua razo de ser na necessidade de ativar o
Poder Judicirio, em pontos em que este remanesceria inerte porque o
interesse agredido no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a
coletividade. Mesmo com relao aos indivduos, notrio o fato de que a
ordem jurdica por vezes lhes confere direitos sobre os quais no podem
dispor. Surge da a clara necessidade de um rgo que zele tanto pelos
interesses da coletividade quanto pelos dos indivduos, estes apenas quando
indisponveis. Trata-se, portanto, de instituio voltada ao patrocnio
desinteressado de interesses pblicos, assim como de privados, quando
merecerem um especial tratamento do ordenamento jurdico.

Como se observa, o Ministrio Pblico revestido por diversas funes que lhe so
atribudas tanto pela Carta Magna quanto pela Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, a
Lei n 8.625/93, que tambm se preocupou em estabelecer as funes ministeriais a serem
seguidas e cumpridas por esta instituio.
Essas funes esto especificadas no art. 129, da Carta Federal, como: promover,
privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; promover o inqurito civil e a ao civil
pblica; promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno
da Unio e dos Estados; zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
207
208

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1134.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 428.

relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio; defender judicialmente os


direitos e interesses das populaes indgenas etc.
Na verdade, o Ministrio Pblico um rgo integrante do Estado com garantias
especiais, que a Constituio Federal e as leis especficas atriburam funes essenciais para a
defesa de interesses no s dos cidados, mas de toda a sociedade. Trata-se de uma instituio
fiscalizadora e zeladora do correto cumprimento da lei. Neste caso, os membros do referido
rgo se inserem no que disciplina o art. 83 do Cdigo de Processo Civil, que trata da
interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei.
Alexandre de Moraes209, analisando as funes dispostas na Constituio Federal,
elucida o seguinte:
A Constituio Federal de 1988 ampliou sobremaneira as funes do
Ministrio Pblico, transformando-o em um verdadeiro defensor da
sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da ao penal
pblica...quanto no campo cvel como fiscal dos demais Poderes Pblicos e
defensor da legalidade e da moralidade administrativa, inclusive com a
titularidade do inqurito civil e da ao civil pblica.

Importante papel tambm tem o Ministrio Pblico junto ao Poder Judicirio


exercendo o direito de ao, seja como parte ou como substituto processual, conforme
preconiza o art. 81 do Cdigo de Processo Civil, ou mesmo intervindo no processo quando a
causa houver interesse de incapazes ou quando versar sobre o estado da pessoa, o ptrio
poder, a tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposio de ltima
vontade, alm das aes que envolver litgios coletivos pela posse da terra rural e em outras
causas em que se fizer presente o interesse pblico (art. 82, do CPC).
Slvio de Figueiredo Teixeira210, ao analisar o exerccio do direito de ao por parte do
Ministrio Pblico, considera que a Constituio Federal o fortaleceu consideravelmente,
dando-lhe as condies imprescindveis para realizar sua relevante misso social, porque
tutela o interesse pblico na defesa das instituies e na proteo de pessoas, objetivando
resguardar o interesse pblico e assegurar a imparcialidade judicial. Pontua o autor:
Sua atuao, no cvel, se d como parte (art. 81) ou como fiscal da lei (art.
82). Como parte, atua nos casos expressos em lei, geralmente como
substituto processual. Como custus legis, quando h interesses de incapazes,
nas aes de estado ou quando presente o interesse pblico (na maioria das
vezes, sua participao vem expressamente prevista na lei v. g., nas aes
209
210

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 498.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Civil Anotado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 66.

de mandado de segurana, rescisria, popular, civil pblica, coletivas,


falncia, usucapio etc.).

A jurisprudncia ptria tambm coaduna do mesmo posicionamento. Observe-se:


A qualificao do Ministrio Pblico como rgo interveniente defere-lhe
posio de grande eminncia no contexto da relao processual, na medida
em que lhe incumbe o desempenho imparcial da atividade fiscalizadora
pertinente correta aplicao do direito objetivo211.
------------------------------------------------------------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA.
ATO DE IMPROBIDADE. CAPACIDADE POSTULATRIA. ARTIGO
25, IV, "B", DA LEI 8.625/93. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO
PARQUET. ARTS. 127 E 129 DA CF/88. PATRIMNIO PBLICO.
DEVER DE PROTEO.
1. A Constituio Federal de 1988 conferiu ao Ministrio Pblico o status
de instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 129, caput). 2. Deveras,
o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses pblicos
patrimoniais e sociais, ostentando, a um s tempo, legitimatio ad processum
e capacidade postulatria que pressupe aptido para praticar atos
processuais. que essa capacidade equivale a do advogado que atua em
causa prpria. Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministrio Pblico
legitimado para a causa e exercente de funo essencial jurisdio pela
sua aptido tcnica fosse instado a contratar advogado na sua atuao pro
populo de custos legis. 3. A ratio essendi da capacidade postulatria vem
expressa no art. 36 do CPC, verbis: "A parte ser representada em juzo por
advogado legalmente habilitado. Ser-lhe- lcito, no entanto, postular em
causa prpria, quando tiver habilitao legal ou, no a tendo, no caso de
falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver". 4.
que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle
dos atos da administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37,
da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de
instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um
microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da
administrao pblica, nele encartando-se a Ao Popular, a Ao Civil
Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos
concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 5.
Destarte, mister ressaltar que a nova ordem constitucional erigiu um
autntico 'concurso de aes' entre os instrumentos de tutela dos interesses
transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo
dos mesmos. 6. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da
dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em
prol de interesses indisponveis, na forma da recentssima smula n 329,
aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006, cujo verbete assim sintetiza a
tese: "O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica
em defesa do patrimnio pblico".(...) 8. Conseqentemente a Carta Federal
outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa do
interesse patrimonial pblico e social, em funo do bem comum maior a
proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem
pblica, podendo para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei,
211

BRASIL. STF. RTJ 154/426.

desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e
129). 9. Outrossim, Impe-se, ressaltar que o artigo 25, IV, "b", da Lei
8.625/93 permite ao Ministrio Pblico ingressar em juzo, por meio da
propositura da ao civil pblica para "a anulao ou declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade
administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas
ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem". 10. Deveras, o
Ministrio Pblico, ao propor ao civil pblica por ato de improbidade,
visa a realizao do interesse pblico primrio, protegendo o patrimnio
pblico, com a cobrana do devido ressarcimento dos prejuzos causados ao
errio municipal, o que configura funo institucional/tpica do ente
ministerial, a
despeito de tratar-se de legitimao extraordinria. 11. cedio na doutrina
ptria que "o bacharel em direito regularmente inscrito no quadro de
advogados da OAB tem capacidade postulatria (EOAB 8, 1 e ss).
Tambm a possui o membro do MP, tanto no processo penal quanto no
processo civil, para ajuizar a ao penal e a ACP (CF 129, III; CPC 81;
LACP 5; CDC 82, I; ECA 210 I)." (Nelson Nery Jnior In "Cdigo de
Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em
Vigor, 5 Edio, Editora Revista dos Tribunais, pgina 429). 12. Recurso
especial desprovido212.

Para Hugo Nigro Mazzilli213, a maneira mais utilizada para analisar a atuao do
Ministrio Pblico consiste em distinguir a sua funo de ser parte e fiscal da lei. Para ele,
essa distino no se satisfaz porque no enfrenta todos os aspectos da atuao ministerial e
porque, nem por ser parte, isso significa que o Ministrio Pblico no esteja a zelar pelo
correto cumprimento da lei...porque, nem por ser fiscal da lei, deixa o membro do Ministrio
Pblico de ser titular de nus e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser
considerado parte....
o que tambm descreve Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah214:
Hoje, a atuao do Ministrio Pblico muito ampla. Na esfera criminal,
titular privativo da ao penal pblica, e est incumbido do controle externo
da atividade policial. Atua na ao penal, no com o nus de acusar, mas
com o fim de assegurar um contraditrio na acusao, garantir
imparcialidade do julgamento, podendo pedir a absolvio, recorrer e
impetrar habeas corpus em favor do acusado. Desapareceu, portanto,
aquela antiga figura do acusador inflexvel.
Na esfera cvel tambm as atribuies do Ministrio Pblico vm
aumentando sensivelmente. O promotor de justia pode propor aes civis
pblicas, pode intervir em processos, zelando pelos interesses de incapazes,
ndios, fundaes, massas falidas, questes ambientais, de famlia, de
estado, de testamento, de mandado de segurana e ao popular, pode
fiscalizar fundaes, habilitaes de casamento e acordos extrajudiciais,
212

BRASIL. REsp 749988 / SP. RECURSO ESPECIAL 2005/0080093-5. Relator Ministro LUIZ FUX. DJ
18/09/2006, p. 275.
213
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 75.
214
RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico. Disponvel em:
<http://www.mp.pe.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2009. p. 31.

pode firmar compromissos de ajustamento de conduta resultantes das


investigaes promovidas nos inquritos civis. Alm disso, atende ao
pblico para o fim de zelar para que haja efetivo respeito aos direitos
constitucionais, por parte dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica.

importante esclarecer que o rol constitucional exemplificativo, uma vez que o


Ministrio Pblico pode exercer outras funes determinadas pela Lei Orgnica ou por
Constituies Estaduais ou leis complementares, desde que no sejam incompatveis com a
sua finalidade constitucional, como determina o prprio art. 129.
Clara no resta a funo do Parquet, como tambm denominado, em defender os
direitos constitucionais do cidado, o que vem determinado no inciso III, do referido artigo da
Constituio Federal, que o incumbe de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para
a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos.
Assim, a atual Constituio Federal, atribuindo ao Ministrio Pblico o papel de
instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, o fez assumir relevante
posio junto defesa do direito sade, no que se refere ao acompanhamento e fiscalizao
das polticas pblicas. Portanto, seja como fiscal da lei ou como parte ou mesmo intervindo
no processo nas causas de interesse pblico, os cidados podem e devem cobrar dele o fiel
cumprimento s normas constitucionais.
E como bem informa Marcos Alexandre Bezerra Wanderley de Queiroga215, o
Ministrio Pblico se torna um instrumento necessrio para a implementao dessas polticas
pblicas constitucionais, que so voltadas para o alcance da plena cidadania, cabendo a ele
uma atitude ativa, com o objetivo de velar pelos interesses sociais e individuais indisponveis,
atuando quando constatar ausncia ou ineficincia do poder pblico no cumprimento das
polticas pblicas. Observe:
Assim, o promotor de justia deve reconhecer o poder que tem nas mos,
atravs dos instrumentos assegurados constitucionalmente ao Ministrio
Pbico. Tem a possibilidade de alterar a realidade, corrigindo as omisses e
ineficincias do poder pblico na implementao de polticas voltadas
satisfao das necessidades essenciais da populao, na busca do mnimo
existencial como reflexo do princpio maior da dignidade da pessoa
humana. O membro do Parquet com atuao na rea cvel, mormente junto
s curadorias, deve exercer uma ao comprometida com a plena cidadania,
que direito de todos. Deve voltar os olhos, sobretudo, aos mais
215

QUEIROGA, Marcos Alexandre Bezerra Wanderley de. O controle judicial das polticas pblicas e o papel
do Ministrio Pblico. Revista Jurdica do Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de Justia. Centro de
Estudos e Aperfeioamento Funcional. Joo Pessoa: MP/PGJPB, CEAF, ano 1, n. 1, jan./jun. 2007. p. 302303.

necessitados, na busca da igualdade material e do equilbrio entre aqueles


que tm e os que no tm.

Como j visto, a Constituio Federal estabelece que as aes e os servios de sade


so considerados de relevncia pblica. E por assim ser, o Ministrio Pblico, que tem por
funo zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados constitucionalmente, promovendo as medidas necessrias para a sua
garantia, deve tambm cuidar do sistema de sade, atuando junto ao Sistema nico de Sade.
Para isso, os membros do Ministrio Pblico tm sua disposio o ajuizamento da
ao civil pblica, disciplinada pela Lei n. 7.347/85 e que tem por objetivo a indenizao pelo
dano causado, visando reconstituio dos bens lesados, alm de exigir o cumprimento da
legislao que trata do direito sade.
Trata-se de funo institucional do Ministrio Pblico promover a ao civil pblica
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos. Neste caso, ele atua como substituto processual, uma vez que est
defendendo direito alheio.
Percebe-se que a Lei da Ao Civil Pblica tornou obrigatria a interveno do
Ministrio Pblico como fiscal da lei, nos processos que defendam interesses difusos e
coletivos. Mas, antes de um direito, a proposio da referida ao um dever dos membros
que o compem, no podendo haver desistncia.
Essa preocupao com a sade pblica no nova. Vrias instituies vm discutindo
o assunto e adotando medidas necessrias para que se defenda esse direito. O Ministrio
Pblico j se posicionou nesse sentido, celebrando um pacto que ficou conhecido como a
carta de palmas em defesa do direito sade, que foi assinado por todos os ProcuradoresGerais de Justia do Brasil na cidade de Palmas, em 1998216.

Nela ficou estabelecido que os Procuradores Gerais de Justia,


Procuradores de Justia, Promotores de Justia e Procuradores de Repblica
devem assegurar a atuao do Ministrio Pblico na tutela das relaes da
sade, alm de efetivar o acompanhamento sistemtico dos recursos relativos
sade pblica no Pas, obtendo informaes do Ministrio da Sade, e as
contrapartidas dos Estados e Municpios.

216

MEDEIROS, Humberto Jacques. Ministrio Pblico: reforo do poder da cidadania e do controle social.
Disponvel em: <http://www.saude.ba.gov.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.

A referida carta ainda recomenda aos membros do Ministrio Pblico que fiscalizem
os rgos federais, estaduais e municipais, propugnando pela remessa aos Promotores de
Justia de peas informativas, autos de infrao, laudos, exames, percias e outros que
proporcionem o conhecimento de ofensas aos direitos sade.
Com efeito, de fundamental importncia a atuao do Ministrio Pblico para a
defesa do direito sade, uma vez que as aes e os servios de sade so considerados
direitos constitucionalmente exigveis. E, para isso, deve haver a colaborao no s dos
membros do Ministrio Pblico, mas de toda a sociedade.
Segundo Humberto Jacques Medeiros217, o Ministrio Pblico um potencializador
do controle social e um reforo da cidadania e um entusiasta do exerccio pleno das
competncias dos conselhos de sade, mas que a sociedade no pode ficar esperando apenas
a sua atuao, deve tambm lutar para que os seus direitos, enquanto cidados, sejam
respeitados. Observe-se:
A Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico muitas tarefas alm de zelar
pelo Sistema nico de Sade. Todo membro do Ministrio Pblico possui
uma enorme gama de tarefas para se desincumbir, tendo por vezes que
eleger prioridades que no so sempre coincidentes com todos aqueles que
reclamam sua atuao. De toda a forma, o Ministrio Pblico sabe que no
possui monoplios, a no ser o da ao penal pblica. Em outras palavras,
os cidados devidamente organizados no dependem do Ministrio Pblico
para a plena defesa de seus direitos. Isso no se trata de transformar o
Ministrio Pblico em seguro de vida que se paga para ter, mas se espera
nunca usar. O que se quer evitar o srio risco de um Ministrio Pblico
extremamente atuante produzir uma cidadania ausente, inoperante ou
dependente. O Ministrio Pblico um parceiro da sociedade, no o seu
intrprete, nem tampouco seu tutor. A sociedade no precisa de protetores,
nem o Ministrio Pblico pode se propor a isso sob pena de destruir a
cidadania, abalar o regime democrtico, e descumprir a ordem jurdica.

Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah218 partilha do mesmo entendimento:


E quando a lei diz que o Ministrio Pblico est encarregado da defesa dos
direitos constitucionais do cidado, est se valendo do alcance mais
abrangente do vocbulo cidadania. Inclui o direito de todas as pessoas,
sem distino, de exigir que os Poderes Pblicos e os servios de relevncia
pblica respeitem os direitos assegurados na Constituio, de ver
respeitadas as regras constitucionais de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficincia, probidade e razoabilidade na
administrao, de ver defendidos o patrimnio pblico e social, de ver
combatidas as violaes aos direitos humanos e garantidos os direitos
individuais, sociais e coletivos, previstos no art. 5 da Constituio. Enfim,
217

MEDEIROS, Humberto Jacques. Ministrio Pblico: reforo do poder da cidadania e do controle social.
Disponvel em: <http://www.saude.ba.gov.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.
218
RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico. Disponvel em:
<http://www.mp.pe.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2009. p. 31.

o direito de toda pessoa, de ver obedecidos os princpios democrticos do


Estado de Direito, no podendo ser esquecido o valor da participao
comunitria propriamente dita, na realizao do controle social.

Cabe, portanto, ao Ministrio Pblico zelar para que os Poderes Pblicos e os servios
e as aes de sade no deixem de respeitar os direitos assegurados constitucionalmente,
promovendo, assim, todas as medidas que so necessrias para o seu cumprimento. Neste
caso, pode o Parquet auxiliar os Conselhos de Sade, assegurar a participao comunitria na
gesto da sade, instaurar procedimentos extrajudiciais, como inquritos civis e
procedimentos de investigao preliminar, ou ajuizar medidas judiciais ligadas ao
atendimento em sade, ao acesso a medicamentos, a tratamentos especializados etc219.
Tomando essas medidas, o Ministrio Pblico estar cumprindo com as funes que
lhes foi atribuda pela Constituio Federal, respeitando a cidadania e o Estado Democrtico
de Direito, mas, principalmente, contribuindo para que se concretizem as aes e os servios
que so destinados promoo, proteo ou recuperao da sade.

3.6. A participao popular

A participao da sociedade no deixa de ser um meio de efetivao do direito


sade, vez que engloba desde a participao popular na formulao e execuo das polticas
pblicas de sade, at mesmo utilizao, por parte da sociedade, dos meios processuais
pertinentes, a exemplo de aes judiciais individuais ou coletivas pertinentes.
Ainda, a sociedade tambm pode participar interagindo com o rgo do Ministrio
Pblico, comunicando ao mesmo sobre as mazelas verificadas, para que tome as medidas
cabveis, como a propositura da ao civil pblica. E isso no deixa de ser uma forma de
participao popular voltada efetivao do direito sade.
De fundamental importncia, portanto, a participao da sociedade. Hodiernamente,
inclusive, a participao popular considerada um princpio jurdico implcito no
ordenamento constitucional brasileiro220, ante o fato de vrios dispositivos prescreverem a
necessidade de dilogo entre a sociedade e a Administrao Pblica.
219

RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico. Disponvel em:
<http://www.mp.pe.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2009. p. 32.
220
PEREZ, Marcos Augusto. A participao da sociedade na formulao, deciso e execuo das polticas
pblicas. Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (organizadora, Maria Paula Dallari Bucci).
So Paulo: Saraiva, 2006. p. 169.

Realmente, fazendo-se uma leitura da Carta Magna de 1988, logo se percebe a


existncia do mencionado princpio, seno vejamos alguns dos vrios dispositivos. Observase que: o artigo 10 assegura a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados
dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de
discusso e deliberao; o artigo 194, por sua vez, assegura o carter democrtico do sistema
estatal de previdncia social, ao dizer que sua gesto administrativa admite a participao da
comunidade, em especial dos trabalhadores, empresrios e aposentados; j o artigo 204, inciso
II, prev que o servio pblico de assistncia social deve ser organizado e executado mediante
a participao da populao; o artigo 205 estabelece que a educao ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade; o artigo 225 impe que o Poder Pblico e a
coletividade trabalhem juntos na defesa do meio ambiente; dentre outros dispositivos que
reforam a necessidade da participao popular na efetivao dos direitos fundamentais.
E com a sade no diferente, havendo a necessidade da participao da sociedade
nesse mister, vez que a prpria Constituio Federal de 1988, conforme se constata em seu
artigo 198, inciso II, determina que as aes, polticas e servios de sade pblica tenham
como diretriz a participao da comunidade, a fim de que sejam devidamente efetivadas.
Assim, constata-se que a efetivao do direito sade precisa da participao popular,
podendo-se, pois, considerar essa participao como sendo mais um dos mecanismos de
efetivao do direito sade. Reforando essa constatao, Marcos Perez221 aponta que a
atuao unilateral e imperativa do Poder Pblico ineficiente, uma vez que deve haver uma
interao entre o Estado e a sociedade. Alm disso, numa sociedade democrtica de direito se
pressupe a participao popular na discusso e tomada de decises, de maneira que a
sociedade deve ter voz ativa nas audincias pblicas realizadas para se discutir a formulao e
criao de polticas pblicas.
Observa-se, dessa maneira, que o xito das polticas sociais e econmicas de sade
no depende, portanto, nica e exclusivamente das aes do Poder Pblico, mostrando-se
imprescindvel a adeso e a atuao ativa da sociedade na efetivao do direito sade
pblica. que a sociedade passa a participar da concepo e implementao das polticas
pblicas de sade, e as audincias pblicas realizadas entre o Poder Pblico e a sociedade,
bem como os rgos colegiados222 que o SUS possui em cada esfera de governo, so
exemplos de como se d essa participao popular.
221

PEREZ, Marcos Augusto. A participao da sociedade na formulao, deciso e execuo das polticas
pblicas. Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (organizadora, Maria Paula Dallari Bucci).
So Paulo: Saraiva, 2006. p 167.
222
As Conferncias de Sade e os Conselhos de Sade, que so rgos colegiados que contam com a
participao da comunidade. Vide captulo II, tpico 2.5 do presente trabalho.

A audincia pblica, conforme coloca Danielle Bonella223, consiste numa sesso de


discusso aberta a todos os cidados, sendo considerada um exemplo de instrumento da
participao popular, tendo em vista permitir que o Poder Pblico, atravs do dilogo e
negociao, conhea as necessidades e demandas da populao. Completa a autora, afirmando
que o Poder Pblico pode chamar a populao, para o debate e coleta de opinio, sempre que
entender oportuno:
As audincias esto previstas pela Constituio Federal, pelas Leis Federais
e pelas Leis Orgnicas. Embora algumas sejam obrigatrias, como na
elaborao do Plano Diretor ou em processo de licenciamento ambiental, a
Prefeitura pode aproveitar sua potencialidade, enquanto espao de coleta de
opinio e debate pblico, sempre que considerar oportuno para a
comunidade.

Interessante frisar que, conforme chama a ateno Ricardo Hermany224, a Lei


Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000225 impe a obrigatoriedade da realizao das
audincias pblicas para a aprovao das leis oramentrias226. E isso fundamental porque, a
partir do momento em que a audincia pblica colocada como requisito de validade das
mencionadas leis, permite-se a existncia de uma gesto administrativa mais transparente e
passvel de controle social, na medida em que a sociedade passa a ter conhecimento prvio
dos programas que sero desenvolvidos e, em assim sendo, poder fazer um controle mais
centrado sobre a aplicao dos recursos pblicos, participando e exigindo, por exemplo, a
correta destinao de verbas para a sade pblica.
Uma importante esfera de participao popular se d quando a sociedade realiza o
chamado controle social, que ocorre quando utiliza os meios processuais pertinentes, a
exemplo de aes judiciais individuais ou coletivas em face do Poder Pblico, podendo-se
citar como exemplo o ajuizamento da ao popular pelo cidado, nos moldes preconizados
pelo artigo 5, inciso LXXIII da Carta Magna de 1988. O controle social ocorre tambm
quando o cidado comunica alguma mazela ao rgo do Ministrio Pblico, para que este
tome as medidas cabveis, como, por exemplo, nos termos dos artigos 5, I c/c 6 da Lei n.
223

BONELLA, Danielle Soncini. Participao da sociedade: emergncia e consolidao do constitucionalismo


social. Constitucionalismo social: o papel dos sindicatos e da jurisdio da realizao dos direitos sociais em
tempos de globalizao. (organizadoras: Maria Clarissa Henning Leal, Maria Aurea Baroni Cecato e Dorothe
Susane Rdiger). Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008. p. 251.
224
HERMANY, Ricardo. Novos paradigmas da gesto pblica local e do direito social: a participao popular
como requisito para a regularidade dos atos da administrao. Direitos sociais e polticas pblicas: desafios
contemporneos. (organizadores: Jorge Renato dos Reis e Rogrio Gesta Leal). Tomo 6. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 2006. p. 1738-1740.
225
Intitulada de Lei de Responsabilidade Fiscal.
226
Por leis oramentrias compreenda-se: o plano plurianual; a lei de diretrizes oramentrias; e a lei
oramentria anual, conforme prescreve o artigo 165 da CF/88.

7.347/1985227, a propositura de ao civil pblica. E tudo isso realizado com vistas


efetivao do direito sade.
Com relao expresso controle social, Vanderlei Siraque228 faz uma observao
no sentido de que, tecnicamente falando, o controle social diferente da participao popular,
pois enquanto esta ocorre no momento da tomada de decises, geralmente antes ou
concomitantemente elaborao do ato da Administrao, quando a sociedade participa
discutindo e dando opinies, o controle social ocorre atravs da fiscalizao realizada pela
sociedade, quando esta analisa se o ato est de acordo com a lei ou fiscaliza a execuo e
aplicao das normas jurdicas ao caso concreto. Mas, enfatiza o autor, ambos, tanto a
participao popular quanto o controle social, so considerados direitos fundamentais da
pessoa humana, constituindo-se em garantias de limitao do Poder Pblico.
Entretanto, de se constatar que, na prtica, o controle social no deixa de ser uma
forma de participao popular, pois considerado, conforme ensina Vanderlei Siraque229, um
direito pblico subjetivo fiscalizao da funo administrativa do Estado pelos cidados,
onde estes dispem da faculdade de promoverem aes judiciais em face do Poder Pblico e
de comunicar ao rgo do Ministrio Pblico as irregularidades realizadas pelo Estado, o que
acaba por ser uma forma de a sociedade participar em prol da efetivao dos direitos previstos
na Carta Magna, sobretudo os relacionados prestao condigna do servio de sade pblica.
A sociedade tambm pode participar atravs da iniciativa popular de leis, apresentando
projetos de lei voltados efetivao do direito sade. que a Constituio Federal brasileira
de 1988, no 2 do seu artigo 61, prescreve que a populao pode apresentar Cmara dos
Deputados projeto de lei, desde que subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento
dos eleitores de cada um deles.
Portanto, chega-se concluso de que a concretizao ftico-social do direito sade
no depende apenas do Poder Pblico, devendo haver um comprometimento participativo de
toda a sociedade, pois a cidadania pressupe que todos tm o direito de participar, direta ou
indiretamente, quer discutindo e propondo solues nas audincias pblicas, quer
promovendo aes judiciais, quer acionando o Ministrio Pblico, ou at mesmo atravs da
apresentao de projetos de lei pela iniciativa popular. Dessa maneira, pode-se afirmar,
227

Conhecida por Lei da Ao Civil Pblica.


SIRAQUE, Vanderlei. Controle social da funo administrativa do Estado: possibilidades e limites na
Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 110-114.
229
SIRAQUE, Vanderlei. Controle social da funo administrativa do Estado: possibilidades e limites na
Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 112.
228

inclusive, que o desenvolvimento democrtico de um pas pressupe esta ampliao da


participao popular.

CONSIDERAES FINAIS

notrio o estado catico que a sade, no Brasil, vem enfrentando, o que no uma
realidade atual, mas que vem de muito tempo atrs. Assim, a Constituio Federal de 1988,
mais expressamente em seus artigos 6 c/c 196, estabeleceu por ser uma obrigao do Estado
o acesso universal e igualitrio dos cidados prestao do servio de sade, constituindo-se
como um direito fundamental social.
Assim, a Carta Federal preconiza que o Poder Pblico est obrigado a prestar,
universal e gratuitamente, o servio de sade aos cidados que dele necessitarem, a fim de se
assegurar o direito a vida e dignidade humana, o que deve ser assegurado atravs da
implementao de polticas pblicas sociais e econmicas eficientes, uma vez que essas
polticas so instrumentos de fundamental importncia para a efetivao desse direito
fundamental social.
Efetivamente, a obrigao da prestao do mencionado servio pelo Estado um
direito pblico subjetivo, outorgado pela atual Constituio Federal de 1988, a todas as
pessoas que dele estejam necessitando, por no ter o devido acesso.
Quis a Constituio Federal, portanto, proporcionar a igualdade jurdica a um nmero
indeterminado de indivduos, para que eles tenham assegurado, alm da sade, o seu bem
maior que a vida, a fim de que no seja perdida a sua dignidade como pessoa humana.
Assim, deve-se registrar que a sade reflete servio pblico com caractersticas
especficas, pois surge como uma das formas de garantia do direito vida, localizado no
caput do artigo 5 da CF, possuindo ntima relao com um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, o da Dignidade da Pessoa Humana, relacionado no artigo 1, III, da
Carta Constitucional.
Efetivamente, o direito sade apresenta uma grande amplitude, pois abrange desde a
prestao de tratamentos diversos at mesmo ao fornecimento de medicamentos
imprescindveis manuteno da vida, sendo manifesta a responsabilidade do Estado quer na
hiptese de omisso na prestao do servio de sade quer em decorrncia de servios
prestados de forma deficiente.
Vale ressaltar que a sade tambm tratada infraconstitucionalmente atravs da Lei n
8.080/90, a qual dispe sobre as condies para a sua promoo, proteo e recuperao, bem
como a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, merecendo

juntamente com os dispositivos constitucionais, doutrina e jurisprudncias ser devidamente


analisada, como de fato o fora.
Verifica-se que a omisso do Estado na prestao do servio de sade aos cidados,
revela uma afronta ao nosso bem maior que a vida, de maneira que poder ser acionado
judicialmente para a devida prestao do mencionado servio, pois o direito sade se
consubstancia num direito fundamental social que, como visto, eivado de aplicabilidade
imediata, devendo ser respeitado.
Entretanto, observa-se que existem vrios meios que podem ser utilizados como forma
de garantir a prestao e a efetivao do direito sade, constituindo-se como instrumentos
capazes de colocar, em prtica, as disposies constitucionais que regem o direito sade. Em
se utilizando esses meios, estar se respeitando e concretizando o Estado Democrtico de
Direito.
O prprio artigo 197, da Constituio Federal brasileira de 1988, preconiza que ao
Estado, diretamente ou atravs de terceiros, cabe garantir a efetivao das aes e servios de
sade. Para tanto, existem alguns meios ou instrumentos necessrios consecuo do direito
sade, tais como: polticas pblicas; aes judiciais que obriguem o Estado a prestar o servio
de sade, e o responsabilize pela m-prestao; a atuao do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio; e tambm a participao popular.
Nessa esteira, observa-se o papel do Ministrio Pblico como rgo encarregado de
no s fiscalizar se os preceitos constitucionais esto sendo cumpridos, bem como de agir
quando o direito sade no estiver sendo efetivado, atravs das aes cabveis a cada caso
concreto.
O Poder Judicirio tambm se mostra importante junto defesa do direito sade,
uma vez que no s tem a funo jurisdicional de julgar as causas que lhe so trazidas pela
iniciativa das partes, mas de intervir quando os preceitos constitucionais no estiverem sendo
respeitados ou no caso de o Estado ser omisso na prestao e implementao das polticas
pblicas de sade.
Importante , tambm, o papel da participao popular, que se mostra eficiente e
fundamental nesse processo de efetivao do direito sade.
Portanto, conforme demonstrado no desenvolvimento do presente trabalho, a
sociedade tem sua disposio vrios mecanismos de defesa e efetivao do direito sade,
bastando que sejam seriamente colocados em prtica para que o problema de sua efetivao
venha a ser solucionado.

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_______. TJMA - Apelao Cvel: AC 192972002 MA Relator(a): Raimundo Freire


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Relatora: Exm. SR. Des. Albergria Costa. Terceira Cmara Cvel. Data do Julgamento:
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Relator: Ds. Andr Andrade. Data do Julgamento: 20.02.2009.
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Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/03/2008.
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