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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA

CENTRO DE EDUCAO DA UNIVALI EM BIGUAU


CURSO DE SEGURANA PBLICA

MARCELLO WAGNER SCHLISCHTING

O CRIME DE DESERO E SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS NO


MBITO DAS PRAAS DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DE
SANTA CATARINA

Florianpolis
2006

MARCELLO WAGNER SCHLISCHTING

O CRIME DE DESERO E SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS NO MBITO DAS PRAAS


DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do ttulo de
Bacharel em Segurana Pblica pela Universidade do Vale do Itaja, Centro de Educao Biguau.

Orientador: 1 Tenente PM Sancler Adilson Alves

Florianpolis
2006

MARCELLO WAGNER SCHLISCHTING

O CRIME DE DESERO E SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS NO MBITO DAS PRAAS


DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Este Trabalho de Concluso de Curso foi julgado adequado e aprovado em sua forma final pela
Coordenao do Curso de Segurana Pblica da Universidade do Vale do Itaja, em 03 de outubro
de 2006.

Moacir Jos Serpa


Univali CE Florianpolis
Coordenador (a) do Curso

Banca Examinadora:

Sancler Adilson Alves


Univali CE Florianpolis
Professor Orientador

Marlon Jorge Teza


Univali CE Florianpolis
Membro

Renato Jos Thiesen


Membro

DEDICATRIA

Este trabalho dedicado:


A Deus, razo da minha existncia.
Aos meus pais Osmar e Izabel, pelo constante apoio em
todos os momentos de minha vida e em especial pelo
incentivo e apoio durante o curso, bem como por todo o
amor dispensado.
Aos meus irmos Andr e Cristina por compreender
minhas particularidades e pelo carinho incondicional.

AGRADECIMENTOS

Polcia Militar de Santa Catarina.


Ao orientador, 1 Ten. PM Sancler Adilson Alves, pelo
acompanhamento pontual e competente.

RESUMO
O presente trabalho tem por fulcro fazer um estudo acerca do crime de desero, ou seja, ausncia
injustificada do militar por mais de oito dias, bem como de seus aspectos processuais no mbito das
praas da Polcia Militar do Estado de Santa Catarina. Neste sentido, h que se realizar uma
abordagem relativa ao Direito Penal Militar, enquanto disciplina especial e autnoma do Direito
Penal Comum, bem como conceituar e classificar o crime militar, diferenciando-o do crime comum.
Atravs deste embasamento, ser possvel descrever o crime de desero como crime propriamente
militar que lesiona o servio militar em funo da conduta do militar que o abandona
injustificadamente. O procedimento do crime de desero enseja diversos atos de competncia da
Polcia Judiciria Militar, que culminaro no termo de desero, o qual, a partir de sua lavratura e
devida publicao, sujeitar o militar a priso permanentemente, visto estar em constante estado de
flagrante delito.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal Militar, Crime Militar, Desero.

ABSTRACT
The present work has for fulcrum to make a study concerning the desertion crime, that is,
unjustified absence of the military man for more than eight days, as well as of its procedural aspects
in the scope of the praa's of the Military Policy of the State of Santa Catarina. In this direction, it
has that to become fullfilled a relative boarding to the Criminal law to militate, while it disciplines
special and independent of the Common Criminal law, as well as appraising and classifying the
militar offense, differentiating it of the common crime. Through this basement, it will be possible to
describe the desertion crime as crime properly to militate that injury the military service in function
of the behavior of the military man who abandons it unjustifiedly. The procedure of the desertion
crime tries diverse acts of ability of the Policy Judiciary to militate, that they will culminate in the
desertion term, which, from its drafting and which had publication, will subject the military man
permanently the arrest, seen to be in been constant of crime detected in the act.
Keywords: Military criminal law, Militar offense, Desertion.

LISTA DE ABREVIATURAS

APF Auto de Priso em Flagrante


CLT Consolidao das Leis do trabalho
CPM Cdigo Penal Militar
CPPM Cdigo de Processo Penal Militar
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
HC Habeas Corpus
ONU Organizao das Naes Unidas
PMSC Polcia Militar do Estado de Santa Catarina
STJ Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

Resumo
Abstract
Listas de abreviaturas

1 INTRODUO 11
1.1 Tema 11
1.2 Problema de Pesquisa 13
1.3 Perguntas de pesquisa 14
1.4 Objetivos 14
1.4.1 Objetivo Geral 14
1.4.2 Objetivos Especficos 14
1.5 Justificativa 15
1.6 Aspectos Metodolgicos 16
1.7 Apresentao Geral do Trabalho 17

2 DIREITO PENAL MILITAR 19


2.1 Histrico do Direito Penal Militar 19
2.2 Histrico da Legislao Penal Militar no Brasil 20
2.3 Autonomia do Direito Penal Militar 22
2.4 O Crime Militar 27
2.4.1 Crimes Propriamente ou Impropriamente Militares 31
2.4.1.1 Crime Propriamente Militar 32
2.4.1.2 Crime Impropriamente Militar 33
2.5 Conceito de Militar 34

3 O CRIME DE DESERO 37

3.1 Histrico da Desero 37


3.2 Aspectos Gerais do Crime de Desero 41
3.3 Prescrio no Crime de Desero 45
3.4 Desero Aps Ausncia Autorizada 48
3.5 Atenuante e Agravante Especiais 51
3.6 Desero Imediata 53
3.7 Concerto para Desero 55
3.8 Desero Aps Evaso ou Fuga 57
3.9 Favorecimento a Desertor 58
3.10 Omisso de Oficial 59
3.11 O Crime de Desero em Tempo de Guerra 60
4 O PROCESSO DE DESERO DE PRAAS NO MBITO DA POLCIA MILITAR DO
ESTADO DE SANTA CATARINA 61
4.1 Parte de Ausncia 61
4.2 Despacho do Comandante 62
4.3 Inventrio 63
4.4 Mandado de Diligncia 63
4.5 Prazo de Graa 64
4.6 Parte de Desero 65
4.7 Termo de Desero 66
4.8 Da Agregao e da Excluso 67
4.8.1 Da Agregao e da Reverso ao Servio Ativo das Praas Estveis 67
4.8.2 Excluso e Reincluso de Praa Especial e Praa Sem Estabilidade 68
4.9 Da Priso do Desertor 69
5 CONSIDERAES FINAIS 73
6 REFERNCIAS 76
ANEXOS 79

Anexo I Parte de Ausncia 80


Anexo II Despacho do Comandante na Parte de Ausncia 82
Anexo III Inventrio 84
Anexo IV Parte de Desero 86
Anexo V Despacho do Comandante na Parte de Desero 88
Anexo VI Termo de Desero 90

1. INTRODUO

1.1 Tema

Ao se estudar o crime de desero e seus aspectos processuais, h que se fazer, em primeiro lugar,
um enfoque holstico, abrangendo algumas consideraes sobre o que seja um Direito Especial,
diferenciando-o do Direito Comum. Alm disso, especificar, dentro do Direito Especial, o que o
Direito Militar, determinando-o como Direito autnomo e, em seguida, caracterizar o Crime Militar
em sua essncia, fazendo-se as devidas classificaes ditadas pela doutrina majoritria,
diferenciando-o dos crimes tipificados no Cdigo Penal Comum.
Desta forma, Jos Frederico Marques, apud Damsio de Jesus (1992), nos ensina que quando, para
aplicao da norma, se faz necessrio a utilizao de rgos jurisdicionais especiais previstos na
constituio, estamos nos referindo, a um Direito Especial e, do contrrio, quando no se exigir
jurisdio especial, h que se falar em Direito Comum.
Neste vis, tem-se que no Brasil, a Justia Penal Militar o rgo que tem a incumbncia de aplicar
o Direito Penal Militar e, assim sendo, torna o Direito Penal Militar um Direito Penal Especial
(DAMSIO, 1992). Entretanto, isoladamente, esta teoria no explica de forma suficiente a
condio do Direito Penal Militar ser classificado como especial, mas, de forma bem mais
satisfatria, o fato dos bens juridicamente tutelados, ou seja, as Instituies militares e suas bases
(hierarquia e a disciplina), serem objetos especficos do Direito Penal Militar. (CAMPOS JNIOR,
2001, p.71 e 129).
Confirmando-se, ento, a especialidade do Direito Penal Militar, continua-se a pesquisa trazendo
breve definio do que seja o crime militar que, nos ensinamentos de Clio Lobo (2004, p.50) :
a infrao penal prevista na lei penal militar que lesiona bens ou interesses vinculados destinao
constitucional das instituies militares, s suas atribuies legais, ao seu funcionamento, sua
prpria existncia, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteo autoridade
militar e ao servio militar.
Isto posto, leciona ainda que tanto o civil quanto o militar podem ser agentes de um crime militar

quando este dizer respeito destinao constitucional, s atribuies legais das instituies
militares, autoridade militar e ao servio militar; e, quando atingirem hierarquia e a disciplina
militar, tero como agentes somente figura do militar, nunca o civil. (LOBO, 2004).
Nesta esteira, a carta magma, em seu art. 5, inc.LXI estabeleceu a classificao que a doutrina e as
jurisprudncias anteriores a 1988 j admitiam, ou seja, a diviso do crime militar em crime
propriamente militar e crime impropriamente militar. (LOBO, 2004, p.72 e 73).
Pode-se ainda, doutrinariamente, chamar os crimes propriamente militares de puramente,
meramente, essencialmente ou, ainda exclusivamente militares, visto estas expresses serem
sinnimas, segundo o que nos ensina Clio Lobo (2004).
Conceitualmente este tipo de crime militar , nas palavras de Clio Lobo (2004, p. 78),
A infrao penal, prevista no Cdigo penal Militar, especfica e funcional do ocupante do cargo
militar, que lesiona bens ou interesses das instituies militares, no aspecto particular da disciplina,
da hierarquia, do servio e do dever militar.
Em outro diapaso o crime impropriamente militar , ainda nos ensinamentos de Bandeira, apud
Clio Lobo (2004, p. 84) a espcie de infrao que o soldado comete como simples particular
(...), ou ainda:
aquele que pela condio de militar do culpado, ou pela espcie militar do fato, ou pela natureza
militar do local ou, finalmente, pela anormalidade do tempo em que praticado, acarreta dano
economia, ao servio ou disciplina das foras armadas. (BANDEIRA, apud LOBO, 2004, p.92).
Encerrando este assunto, o prprio Lobo (2004, p. 92) leciona que:
Em conformidade com o direito material brasileiro, crime impropriamente militar a infrao penal
prevista no Cdigo Penal Militar que, no sendo especfica e funcional da profisso do soldado,
lesiona bens ou interesses militares relacionados com a destinao constitucional e legal das
instituies castrenses.
Aps todo este embasamento terico, por fim, chega-se ao crime militar de desero propriamente
dito. crime militar por fora do que se compreende do art. 9, inc I, 2 parte do Cdigo Penal

Militar (crimes definidos de modo diverso ou no previstos no Cdigo Penal Comum), sendo
considerado um crime propriamente militar por tratar-se de infrao penal especfica e funcional
do ocupante do cargo militar. (LOBO, 2004, p.258).
Do art. 187 do CPM (BRASIL, 1969a), tem-se que a desero consiste em ausentar-se o militar,
sem licena, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias.
A este delito, o Cdigo determinou pena de deteno de seis meses a dois anos, sendo a pena
agravada se o culpado for oficial.
Os procedimentos processuais adotados para o delito em questo so especiais para que ocorra uma
maior celeridade em seus julgamentos e, de acordo com a lei 8.236/91, existem dois tipos de ritos:
um para praas e outro para oficiais das foras armadas e das foras auxiliares (LOBO, 2004, p.
266). Para o presente estudo, tem-se como foco apenas o rito processual que diz respeito s praas
com ou sem estabilidade e s praas especiais no mbito da Policia Militar do Estado de Santa
Catarina.

1.2 Problema de Pesquisa

De acordo com a Legislao Penal Militar, a Legislao Processual Penal Militar e a doutrina e a
jurisprudncia dominante, quais so as caractersticas do crime de desero e quais as etapas de seu
processo no mbito das praas da Polcia Militar do Estado de Santa Catarina?

1.3 Perguntas de Pesquisa

- O Direito Penal Militar realmente um Direito Especial, autnomo do Direito Penal Comum? Quais so as caractersticas que distinguem o Crime Militar do Crime Comum? - Quais so as
classificaes dos crimes Militares, segundo a doutrina majoritria e a diviso imposta pela
Constituio Federal de 1988? - Quais so os aspectos legais e doutrinrios do crime de desero? Quais so os aspectos legais e doutrinrios do processo de desero de praas no mbito da Polcia
Militar do Estado de Santa Catarina?

1.4 Objetivos

1.4.1 Objetivo Geral

- Caracterizar o crime de desero e seus aspectos processuais no mbito das praas da Polcia
Militar do Estado de Santa Catarina.

1.4.2 Objetivos Especficos

- Diferenciar o Direito Penal Militar do Direito Penal Comum, comprovando sua autonomia.
- Distinguir o Crime Militar do Crime Comum.
- Classificar os Crimes Militares, conceituando-os segundo a legislao vigente e a doutrina
majoritria.
- Conceituar os aspectos legais, segundo a doutrina majoritria, do crime de desero.
- Apresentar e conceituar as etapas do processo de desero no mbito das praas da Polcia Militar
do Estado de Santa Catarina.

1.5 Justificativa

Como bem explana Julio Fabbrini Mirabete, em prefcio da obra de Loureiro Neto (2001, p. 15):
H muito que os aplicadores da lei penal militar e os estudiosos em geral reclamam do vcuo
existente na doutrina ptria no que diz respeito a comentrios sobre o vigente Cdigo Penal Militar.
A distino entre crime comum e crime militar e, conseqentemente, a competncia para apreci-

los, sujeitas a dvidas ainda no de todo resolvidas, [...], bem como o estudo dos crimes militares
puros, so temas que no mereceram at hoje um estudo mais apurado.
Tambm Eldio Pacheco Estrela (1997) sentiu esta dificuldade ao afirmar que a Legislao Militar
Nacional estava defasada, principalmente aquela que tinha relao com a da Polcia Militar, visto
que, segundo este doutrinador, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a legislao
castrense perdeu grande parte de sua identidade prpria, j que era, quase totalmente, baseada em
leis e decretos federais que disciplinavam o sistema das foras armadas e, aps a edio da lex
fundamentalis, haveria de passar por imediata adequao s normas agora vigentes.
Nesta esteira, percebe-se que o tema em questo envolve-se com a uma parte que tambm foi pouco
estudada por cientistas da rea. Raras doutrinas dificultaram o trabalho e at mesmo causaram
certos entraves para sua composio. No obstante, o tema revela-se de extrema importncia para a
Polcia Militar, visto que, mesmo raros, j alguns casos de desero foram relatados na Corporao.
Alm disso, objetiva-se, com este estudo, conceituar importantes reas do Direito Penal Militar,
como o conceito doutrinrio de crime militar, bem como sua classificao doutrinria e
jurisprudncial que, ainda nos dias atuais, motivo de grande controvrsia e no raros casos de
equvocos, mesmo entre os integrantes das foras armadas e foras auxiliares, revelando-se de suma
importncia seu estudo para que a Instituio Policial Militar tenha seus conceitos basilares
reforados.

1.6 Aspectos Metodolgicos

O presente trabalho tem como tema O Crime de Desero e sua Processualidade no mbito das
praas da Polcia Militar do Estado de Santa Catarina, e, assim sendo, segue-se a metodologia
utilizada para que se possa atingir os objetivos almejados e as respostas para as perguntas
formuladas.
Desta forma, tem-se que segundo Fachin (2003, p.123):
Pesquisa um procedimento intelectual em que o pesquisador tem como objetivo adquirir
conhecimentos por meio da investigao de uma realidade e da busca de novas verdades sobre um

fato (objeto, problema). Com base em mtodos adequados o pesquisador busca conhecimentos
especficos, respostas ou solues para o problema estudado.
J nos ensinamentos de Gil (1996, p.19) pode-se definir pesquisa como o procedimento racional e
sistemtico que tem como objetivo proporcionar respostas aos problemas que so propostos.
No que tange a classificao da atual pesquisa, pode-se estabelecer que, segundo seus objetivos
gerais, ela se classifica como uma pesquisa exploratria, visto ter como principal objetivo o
aprimoramento de idias e o levantamento de hipteses sobre um assunto pouco explorado (GIL,
1996), qual seja, o Direito Penal Militar e, em especfico, o crime de desero e seus aspectos
processuais, quando praticado por praas da Polcia Militar do Estado de Santa Catarina. Para tanto,
far-se- uso de levantamento bibliogrfico do pouco material disponvel sobre o tema.
Neste vis, a atual pesquisa pode tambm ser classificada como uma pesquisa bibliogrfica, j que
ser concebida atravs da reunio de conhecimentos humanos reunidos em obras que se relacionem
de alguma forma com o tema proposto. (FACHIN, 2003).
Tambm Gil (1996, p.48) afirma que a pesquisa bibliogrfica desenvolvida atravs de material j
elaborado, constitudo principalmente de livros e artigos cientficos.
Desta forma, a presente pesquisa, pode ser classificada como exploratria e bibliogrfica.

1.7. Apresentao Geral do Trabalho

O presente Trabalho de Concluso de Curso explanar sobre o crime de desero e seus aspectos
processuais no mbito das praas da Polcia Militar do Estado de Santa Catarina, tendo sido
dividido em quatro captulos para que melhor se alcance tal desiderato.
O primeiro captulo abordar o tema de uma forma genrica, buscando apenas introduzir o assunto
de forma geral, para que, nos captulos vindouros, cada tema abordado seja devidamente
esmiuado.
Abranger, o segundo captulo, o histrico da legislao penal militar nacional, bem como a
especialidade e autonomia do Direito Penal Militar. Tambm se estudar o crime militar, suas
caractersticas e classificaes.
No captulo vindouro, ser feita uma leitura das principais caractersticas do crime de desero,

englobando, alm de um breve histrico sobre o delito em tela, os tipos de desero que esto
positivados no Cdigo Penal Militar.
No quarto captulo, far-se- uma anlise sobre a parte processual do crime de desero,
apresentando-se os diversos atos de responsabilidade da Polcia Judiciria Militar, dentre estes, a
parte de ausncia, o inventrio do material permanente do Estado, o termo de desero, a excluso
do estado efetivo do militar do Quadro de sua Unidade, ou seja, todas as formalidades exigidas pelo
regramento processualstico castrense.

2 DIREITO PENAL MILITAR

indispensvel, antes de se fazer um estudo mais aprofundado do crime de desero e de seus


aspectos processuais, realizar um embasamento terico das caractersticas que so prprias do
Direito Penal Militar, uma vez que este crime classificado pela doutrina como militar em razo do
disposto no inc. I, 2 parte, do art. 9 do Cdigo Penal Militar. Alm disso, doutrinariamente
considerado um crime militar prprio pelo fato de atingir o servio militar diante da conduta do
agente que o abandona, que se ausenta ou se afasta indevidamente do lugar em que serve ou do
lugar em que deve permanecer por um prazo maior que oito dias.

2.1 Histrico do Direito Penal Militar

A doutrina majoritria classifica as fases pelas quais o Direito Penal Militar caminhou em: 1 Fase
Antiguidade; 2 Fase Perodo Romano; 3 Fase Idade Mdia; 4 Fase Revoluo Francesa.
(CAMPOS JNIOR, 2001).
Na primeira fase, existiu o que se pode chamar de perodo embrionrio do Direito Penal Militar,
cujo maior legado encontra-se nas disposies mosaicas contidas principalmente no quinto livro da
Bblia Sagrada, o Deuteronmio, que discorria sobre o servio militar e o direito de guerra.
Neste perodo, ainda no h que se falar em um Direito Penal e Processual Penal Militar, mas
apenas disposies que se confundiam e se misturavam com o Direito Comum. (CAMPOS

JNIOR, 2001).
No que tange ao Perodo Romano, pode-se afirmar que se iniciou na poca de Csar Augusto, sendo
"inquestionvel que as origens histricas do direito criminal militar, como em qualquer ramo do
direito, so principalmente as que nos oferecem os romanos" (LOUREIRO NETO, 2001, p.20).
Desta forma, a civilizao romana deixou um legado de numerosos e variados textos sobre a
matria militar, servindo aos povos modernos como guia na legislao e na arte militar.
(LOUREIRO NETO, 2001).
Tambm Clio Lobo (2004, p.44) faz meno do direito romano, afirmando que "a violao do
dever militar alcanou noo jurdica perfeita e cientfica, o que se explica porque Roma conquistou
o mundo com o rigor da disciplina militar.
Com a chegada da Idade Mdia, no s o Direito Militar como quase todos os ramos do direito e
das cincias em geral forma envolvidas por um esquecimento que perdurou durante sculos. No
entanto, pode-se perceber que houve uma modificao no sentido de que a jurisdio militar
adquiriu o aspecto de foro privilegiado.
Neste sentido, Campos jnior (2001, p. 99), leciona que:
Com a Idade Mdia, exsurge nebuloso o terceiro estgio do Direito penal castrense pois, como
relata CARPENTER, 'A sombra da idade mdia tudo envolveu. O direito perdeu o seu brilho. A
disciplina dos exrcitos se entibou'. De outra parte, Astrosa HERRERA enaltece a seguinte
caracterstica:'A jurisdio militar adquire o carter de foro privilegiado, em favor da classe militar
que era dirigente'. (Grifo do autor).
A ltima fase do Direito Penal Militar teve incio com a chamada Revoluo Francesa (1789), na
Idade Moderna, formando-se um exrcito popular e sobrepondo-se as leis comuns disciplina das
obrigaes militares (CAMPOS JNIOR, 2001), alm de estabelecer, neste perodo, os princpios
da jurisdio militar moderna, "despojando-se de seu carter feudal de foro privilegiado,
estabelecendo-se a restrio ao foro em razo das pessoas e da matria, limitaes que j havia
acolhido o direito romano. (LOUREIRO NETO, 2001, p.20).

2.2 Histrico da Legislao Penal Militar no Brasil

Os vinte e nove Artigos de Guerra do Conde de Lippe podem ser considerados como a primeira
legislao penal militar no Brasil, pois antes dela existiam apenas um amontoado de Ordenaes,
Regimentos e regulamentos militares oriundos da ento metrpole, Portugal. (CAMPOS JNIOR,
2001).
Somando-se aos citados Artigos de Guerra de 12 de julho de 1763, existia tambm o alvar de 13 de
fevereiro, que definiam e puniam os crimes militares, "sendo que o crime de desero era punido
pela Ordenana de 9 de abril de 1805". (COSTA, 1978, p.17).
Com o objetivo de uniformizar todo este aglomerado legislativo, em 1820 aprovou-se um Projeto de
Cdigo Penal Militar. No entanto, "Tal projeto no logrou xito, no tendo entrado em vigor".
(CAMPOS JNIOR, 2001, p.102).
Mais tarde, em 10 de setembro de 1866, o Conde d'Eu, presidente da Comisso de Exame da
Legislao do Exrcito, apresentou novo projeto de Cdigo Penal Militar cujo destaque est no fato
de que para aplicao das penas, no se atentava para quaisquer circunstncias atenuantes.
(CAMPOS JNIOR, 2001, p.102). Entretanto, o Governo continuava negando-se a utilizar uma
codificao adequada, persistindo em fazer uso de "leis especiais como a Lei 3.615 de 4 de agosto
de 1875, que foi regulamentada pelo decreto 6.934 de 8 de junho de 1878." (COSTA, 1978, p. 18).
Desta forma, somente com o regime republicano que esta situao se modificou, ocorrendo a 1
Codificao Penal Militar, atravs do Decreto 949 de 05 de novembro de 1890. Entretanto, adiada
sua execuo, o ento Ministro da Marinha, Contra-Almirante Fortunato Foster Vidal, promoveu
algumas modificaes que culminaram no 2 Cdigo Penal da Armada dos Estados Unidos do
Brazil, atravs do decreto 18, de 07 de maro de 1891. (CAMPOS JNIOR, 2001).
Aps, em 24 de janeiro de 1944 editado o 3 Cdigo penal Militar, pelo Dec.-lei 6.227, que, nas
palavras de Campos Jnior (2001, p. 103), serve como um divisor de guas, sendo que,
atualmente, vige o Dec.-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. No entanto, como ainda esclarece
Campos jnior (2001), existe, desde 1996, um Projeto de lei, mentalizado por Clio Lobo, que visa
o aperfeioamento da atual lei castrense.

2.3 Autonomia do Direito Penal Militar

O assunto ora abordado por este subitem encontra-se eivado por diversas correntes doutrinrias,

divergindo opinies no sentido de classificar ou no o Direito Penal Militar como um Direito


Especial, autnomo do Direito Penal Comum. Tambm, a parte da doutrina que classifica o Direito
Penal Militar como Direito especial diverge no motivo que leva este Direito ser classificado desta
forma particular.
Assim sendo, destaca-se em desfavor da autonomia do Direito Penal Militar, pases como Frana e
Itlia, onde diversos autores procuram "situ-lo como simples ramo do Direito Penal Comum, de
carter excepcional, despido das caractersticas prprias de um Direito especial" (COSTA, 1978, p.
11). No Brasil, pode-se destacar a figura do Dr. Esmeraldino Bandeira que afirmava ser, o Direito
Penal Militar, uma mera especializao do Direito Penal Comum, pelo fato de que os princpios
bsicos deste ltimo tambm so vlidos para o primeiro. (LOUREIRO NETO, 2001).
Outra corrente menos radical, afirma que a jurisdio castrense deve manter-se apenas em tempo de
guerra e ser restringida em tempo de paz. Pases como Frana, onde a reforma da justia militar de
1928 suprimiu a justia militar em tempo de paz e a ampliou em tempo de guerra, e Argentina
fazem uso deste pensar. (LOUREIRO, 2001).
Em diapaso diverso, h que se comentar acerca da corrente doutrinria que versa sobre a
autonomia do Direito Penal Militar, embasando teoricamente os motivos que levam parte dos
estudiosos da rea a crer que este Direito , em essncia, um Direito Especial.
Desta forma, contribuindo para este sentido, pode-se fazer meno dos ensinamentos de Mayrink da
Costa (1978, p.22):
[...] mais por comodidade do que por convico cientfica, no so poucos os que ainda consideram
o Direito Penal Militar como um simples satlite do Direito penal comum, destitudo de condies
necessrias para aspirar consagrao de uma disciplina jurdica autnoma. O Direito Penal Militar
seria um mero direito profissional de aplicao limitada ou restringvel aos membros das Foras
Armadas. Este juzo, mais gil do que cientfico, tem encontrado, em certos momentos de crise,
apoio mais largo nos meios jurdicos e na opinio pblica; [...]
[...]
Como as demais contribuies do Direito, as jurdico-militares nascem de realidades sociais
incoercveis, as quais, identificadas e classificadas, sub specie juris conduzem configurao
legtima de um ramo especial da cincia jurdica. Esta afirmao se apia em elementos
substanciais e objetivos, pouco importando a insistente objeo de que o Direito Penal Militar no
se tenha consagrado na doutrina como disciplina autnoma. (Grifo do autor).

Considerando-se assim o Direito Penal Militar como um Direito Penal Especial, segue-se a
fundamentao desta teoria.
Assim, Damsio de Jesus (1992, p.8) explica, de forma no convencedora, como veremos a seguir,
a diferena entre o Direito Comum e um Direito Especial, da seguinte forma:
O critrio para essa diversificao est no rgo encarregado de aplicar o direito objetivo. Como
escreve Jos Frederico Marques, direito comum e direito especial, dentro do nosso sistema poltico,
so categorias que se diversificam em razo do rgo que deve aplic-los jurisdionalmente. Este o
melhor critrio para uma distino precisa, pelo menos no que tange ao direito penal: se a norma
objetiva somente se aplica por meio de rgos especiais constitucionalmente previstos, tal norma
agendi tem carter especial; se a sua aplicao no demanda jurisdies prprias, mas se realiza
pela justia comum, sua qualificao ser de norma penal comum.
O mesmo Damsio (1992, p.8) encerra o assunto afirmando que no Brasil, o Direito Penal Militar
pode ser indicado como Direito Penal especial, pois sua aplicao se realiza por meio da justia
penal militar.
Na realidade, esta corrente de pensamentos que afirma que a distino entre o Direito Penal Comum
e o Direito Penal Especial se encerra em razo do rgo de aplicao jurisdicional no acarreta
qualquer conseqncia prtica de realce. O Direito Penal seria comum ou especial em decorrncia
de regras de cunho processual. A diferenciao, desta forma, confusa e, acreditamos intil.
(FISCHER, apud CAMPOS JNIOR, 2001, p. 109).
Encerrando a discusso, Romeu Campos Barros, apud Clio Lobo (2001, p. 42 e 43), afirma que:
h crimes especiais que so processados e julgados na justia comum, por determinao expressa da
lei. A recproca verdadeira, excepcionalmente o delito comum pode inserir-se na jurisdio da
justia especial, como aconteceu com determinados crimes previstos no DL n 898/69, na lei
1.802/53 e ocorre no Cdigo penal Militar.
Desta forma, chega-se concluso de que o critrio do rgo encarregado da aplicao do direito
positivo no se presta para distinguir o direito penal especial do comum (LOBO, 2001, p.42), ou
seja, a autonomia do Direito Penal Militar no pode ser explicada, de forma simplista, pelo critrio

do rgo encarregado por aplicar tal Direito, pelo fato de haver excees j devidamente citadas.
Nesta senda, faz-se necessrio, expressar o real significado da expresso especial, tantas vezes
avocada pelo Direito Penal Militar.
Assim, citando as palavras de lvaro Mayrink da Costa (1978, p.33):
[...] o adjetivo especial usado na doutrina do direito com variados sentidos. Na primeira acepo,
indica uma lei que no est contida no cdigo comum, mas que integrativa. "Especial" significa
substancialmente, complementar, contendo modificaes ao Cdigo penal comum (v.g. A lei de
falncias).
Num segundo significado, o termo "especial" vem a indicar uma lei que se aplica a uma
determinada categoria de pessoas qualidade ou especial condio jurdica (v.g. Cdigo de
navegao).
E, finalmente, especial aquela lei que constitui species relativas a um genus (lei geral) e que
contm em relao a estes elementos especializantes que se aplicam norma geral. [...]
Nas trs hipteses aventadas, na primeira s quando se fala de lei especial; na segunda quando se
fala de direito penal especial; e finalmente na terceira, quando de norma especial. (Grifo do autor).
Arrematando este assunto, o prprio Costa (1978, p.34) afirma que a Lei Penal Militar:
[...] especial porque complementaria do cdigo penal comum; especial porque, a mxima parte
de sua norma, se dirige a uma determinada categoria de sujeitos; especial, enfim, porque sua
norma incriminadora contm dois elementos especializantes em relao norma incriminadora
comum. (Grifo do autor).
Entretanto, Campos Jnior (2001), afirma que, no que tange primeira acepo de Costa quanto ao
significado do termo especial, no possvel classificar as leis penais complementares ou
extravagantes como especiais, visto serem perfeitamente enquadradas como normas de Direito
Penal Comum, como por exemplo os delitos previstos na Lei de Txicos e no Estatuto da Criana e
do Adolescente. Sendo assim, este critrio tambm no oferece condies de definir com a clareza
necessria a especialidade do Direito penal Militar.
Quanto ao segundo aspecto levantado por Costa, Romeiro (1994, p. 4), neste mesmo diapaso,
leciona que:

O direito penal militar um direito penal especial, porque a maioria de suas normas, diversamente
das de direito penal comum, destinadas a todos os cidados, se aplicam exclusivamente aos
militares, que tm especiais deveres para com o Estado, indispensveis a sua defesa armada e
existncia de suas instituies militares.
Clio Lobo (2004, p.44), concordando em parte com esta teoria, entende que embora o Direito
Penal Militar seja aplicado predominantemente ao militar, pode, excepcionalmente, ser aplicado ao
civil, "nos casos em que o objeto da tutela penal so bens e interesses das instituies militares
relacionadas com sua destinao constitucional e legal (...)".
Logicamente, este entendimento serve apenas para a Esfera Federal, visto que no mbito da Justia
Militar Estadual, um civil jamais poder ser processado e julgado, face o exposto pela Constituio
Federal (BRASIL, 1988), in verbis:
Art. 125 Os estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta
constituio:
[...]
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competncia do jri quando a vitima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda
do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
Neste vis, ento, ao se fazer aplicao do Direito Penal Militar na Esfera Estadual, h que se levar
em considerao o critrio ratione personae, ou seja, a qualidade do agente em ser policial militar
ou bombeiro militar. (CAMPOS JNIOR, 2001).
Da possvel verificar que, um agente civil que cometer um crime militar em concurso com um
militar integrante da Foras Armadas, por exemplo, o de desero, ajudando-o a ausentar-se, estaria
sujeito aplicao da norma penal militar em seu desfavor na Esfera Federal. Entretanto, ao praticar
este mesmo delito em concurso com um militar integrante das Foras Auxiliares (Polcia Militar e
Bombeiro Militar), este estaria cometendo fato atpico, em virtude do que preceitua o art 125, 4
da CRFB/88. (CAMPOS JNIOR, 2001 p.61 a 66).
Muito embora existam opinies divergncias, principalmente as proferidas por Campos Jnior

(2001, p.113 a 118), este critrio, ajuda a explicar a autonomia do Direito Penal Militar, apenas
ressalvando-se o caso do civil, que poder ser julgado na Justia Militar federal, mas nunca na
Justia Militar Estadual.
No que tange a terceira afirmao de Costa, Campos Jnior (2001) afirma, categoricamente, que a
proteo da hierarquia e da disciplina militares, bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal Militar,
so, exclusivamente, os fatores que tornam este direito um Direito Penal Especial.
Nas suas palavras, leciona que:
interessante notar que o acerto quanto delimitao da especialidade do direito penal Militar em
funo, apenas dos bens jurdicos por ele tutelados, bem como quanto compreenso acerca da
infinita relevncia que coroa a disciplina e a hierarquia militares, haja vista o tudo que delas
depende, alm de nos tornar possvel o convencimento quanto sua configurao como um
verdadeiro jris singulare, "(...) apresentando diretrizes e princpios peculiares, com esprito
prprio", como diria Flix FISCHER, [...], igualmente tm o condo de sustent-lo como uma
disciplina jurdica autnoma.(CAMPOS JNIOR, 2001, p.175). (Grifo do autor).
Entretanto, para fins de que se sustente o Direito Penal Militar como um Direito autnomo, firma-se
a teoria postulada por Clio Lobo (2004), que rene a segunda e a terceira acepes de Costa.
Assim, fazendo-se uso de suas palavras, tem-se que "O Direito Penal Militar especial no s
porque se aplica a uma classe ou categoria de indivduos, como afirma Heleno fragoso, como
tambm, pela natureza do bem jurdico tutelado". (LOBO, 2004, p. 43).
Em que pese, ento, a infinita relevncia da disciplina e hierarquia militares, o critrio ratione
materia, isoladamente, no explica totalmente a autonomia do Direito Penal Militar pelo fato de
que, na esfera da Justia Militar Estadual, no possvel o processo e o julgamento de civil, por
vedao constitucional j arrazoada, ou seja, torna-se impossvel no levar em considerao, alm
do critrio ratione materia, o ratione personae.
Desta forma, para efeitos do presente Trabalho de Concluso de Curso, considerar-se- o Direito
Penal Militar um Direito Especial, autnomo do Direito Penal Comum, sendo que, na esfera
federal, isto ocorre em funo do critrio ratione materia e, na esfera estadual, alm deste mesmo
critrio, acrescenta-se o ratione personae, em virtude do embasamento terico j exposto.

2.4 O Crime Militar

Como ponto de partida do referido subitem, faz-se necessrio distinguir os crimes militares dos
crimes comuns, pois, segundo as palavras de Campos Jnior (2001, p.69), a cada um o seu
processo.
Desta forma, tem-se, nas palavras de Hlio Lobo, apud Campos Jnior (2001, p.70), o
distanciamento que separa os delitos comuns dos militares:
Ao crime comum se ope, conforme a lio clssica, o crime militar. Um regula-o, a lei comum;
outro, a lei de exceo. Para aqule (sic), o direito do paisano; para ste (sic), o direito do soldado.
O primeiro tem sua represso empreendida pelo cdigo penal ordinrio, o homicdio, o ferimento,
o furto. O segundo recebe uma codificao parte, o homicdio praticado por soldado, a desero,
o abandono de posto.
Prezando-se ainda mais pela citada diferenciao, afirma-se que o crime comum aquele que pode
ser praticado por qualquer pessoa, enquanto que o crime militar exige a ocorrncia de
determinadas circunstncias, como sujeitos ativo e passivo militares, local do crime, poca do
crime, bem jurdico ofendido. (LOBO, 2004, p.43).
Ainda, o critrio ratione legis, ou critrio objetivo, pode ser citado como critrio que extrema o
crime militar da infrao penal comum, pois, como dita a atual lei Maior em seu art. 124, so crimes
militares aqueles definidos em lei. (LOBO, 2004, p.57).
Assim sendo, cuidando-se por um estudo um pouco mais aprofundado sobre o crime militar, podese considerar que desde a Constituio de 1946 que se utiliza o critrio ratione legis para classificar
um crime como militar, afirmando ser crime militar aquele que a lei considera como tal (LOBAO,
2004). Com a atual Constituio (BRASIL, 1988), esse critrio ganhou fora, consolidando-se em
seu art.124, afirmando ser, a Justia Militar, competente para [...] processar e julgar os crimes
militares definidos em lei.
Desta maneira, o legislador ptrio no definiu o que seria o crime militar, apenas enumerou
taxativamente as diversas situaes que definem este delito. (LOUREIRO NETO, 2001, p.33).
Neste vis, ainda nos ensinamentos de Clio Lobo (2004, p.57):

[...] o CPM em vigor, seguindo o de 1944, e em obedincia ao mandamento constitucional da poca,


que continua inalterado na atual Lei Maior (art. 124: "crimes militares definidos em lei"), adotou o
critrio ratione legis, ou critrio objetivo, na classificao do crime militar, sem, no entanto,
dispensar outros critrios que, subordinados ao ratione legis, constituem elementos de
caracterizao do tipo penal impropriamente militar com definio idntica no Cdigo Penal Militar
e no comum.
Estes "outros critrios", acima citados, subordinados ao ratione legis, face ao direito positivo
brasileiro so: ratione materiae, ratione personae, ratione loci, ratione temporis. (LOBO, 2004,
p.53).
Quanto aos critrios ratione materiae e ratione personae, Loureiro Neto (2001, p.31) explana que
estes "dois critrios se articularam para a caracterizao do crime militar", aps a "instituio dos
exrcitos permanentes e do desenvolvimento da disciplina e do direito especial das foras armadas".
Do ratione materiae, pode-se perceber que se sujeita unicamente a tutelar os bens juridicamente
protegidos pelo CPM, quais sejam, a hierarquia, a disciplina, as Instituies Militares entre outros
bens semelhantes. Entretanto, a utilizao, por si s, deste critrio, na viso de Clio Lobo (2004,
p.65) tornou-se inadequada desde que houve uma "excessiva militarizao dos crimes comuns,
aliada incluso do civil como sujeito ativo dos delitos impropriamente militares", sendo imposto,
ento, substituio deste critrio pelo ratione legis.
No que tange ao critrio ratione personae, Clio Lobo (2004, p.64) afirma que levado a baila
quando:
o crime militar o praticado pelo militar, independente de outra circunstncia, sendo suficiente a
condio de militar do sujeito ativo para que o delito receba a classificao de militar. Goza
preferncia do legislador em tempo de guerra, de comoo interna ou em circunstncias
excepcionais, como aconteceu no Imprio, com a lei n 631 de 18 de setembro de 1851, ao
considerar 'militares todos os crimes cometidos por militares nas provncias em que o governo
mandar observar as leis para o estado de guerra e bem assim os cometidos por militares em
territrio inimigo ou ocupado pelo exrcito'. (Grifo do autor).
Entretanto, a atual Constituio Federal acabou por omitir os sujeitos do delito militar, "deferindo
ao legislador ordinrio a atribuio de incluir ou no o civil como sujeito ativo do crime militar de

competncia da Justia Militar Federal" (LOBO, 2004, p.64), "ao passo que manteve, a nvel
constitucional, o militar estadual e o federal, como sujeito ativo do crime militar de competncia da
Justia Militar federal e estadual, respectivamente". (LOBO, 2004, p.65).
Neste entendimento, o civil s poder ser sujeito ativo de um crime militar, quando expresso na lei
ordinria e, isto, somente na esfera da Justia Militar Federal. No mbito da Justia Militar Estadual
majoritrio o entendimento que o civil nunca poder ser processado, visto a vedao imposta pelo
art. 125, 4 da lei Maior. (LOBO, 2004).
Ainda nos ensinamentos de Lobo (2004 p. 69-70):
A submisso do civil justia especializada, subtraindo-o de seu juiz legal resulta de disposio
expressa de lei, mediante autorizao constitucional, concedida Justia Militar Federal e no
autorizada para a Justia castrense estadual. A diferena de clareza meridiana. A constituio
delimitou a jurisdio da Justia Militar estadual, restringindo-a, exclusivamente, aos crimes
militares praticados por militar estadual, vedando desta forma, a ampliao dessa jurisdio
especializada, pelo legislador ordinrio e pelo intrprete, para alcanar o civil.
Como conseqncia, se o civil realiza determinada ao tipificada no Cdigo Penal Militar, contra
instituies militares estaduais, responde na Justia comum, desde que sua conduta se ajuste a
algum tipo comum da lei penal comum. Por exemplo, a violncia contra policial militar, oficial de
dia, praticada por militar e civil, em conjunto. O integrante da corporao estadual castrense
responde na Justia Militar estadual, pelo crime do art. 158 do CPM (violncia contra militar de
servio), enquanto o civil ser processado e julgado na Justia comum por vias de fato (art. 21 da
Lei de Contravenes) ou por leso corporal ou por homicdio, se for alcanado um destes
resultados.
Resumindo e concluindo os ensinamentos sobre a competncia em razo da pessoa para julgar os
crimes militares, Clio Lobo (2004, p. 72) conciso e conclui o assunto da seguinte forma:
[...] o art. 124, da Lei Fundamental delegou ao legislador ordinrio a competncia para estender ou
no o foro militar federal ao civil; o art. 125, 4, da Lei Maior, por sua vez, limitou a jurisdio
penal militar estadual, exclusivamente, aos integrantes das corporaes militares estaduais : Polcia
Militar e Corpo de Bombeiros Militares.

Quanto aos critrios ratione loci e ratione temporis, Loureiro Neto (2001, p.31) leciona que se
relacionam respectivamente com aquele delito "praticado em lugar sujeito a jurisdio militar, como
quartis, navios etc. e tambm os praticados em situaes anormais, como os de guerra, rebelio e
de stio".
Assis (2004, p. 38), concordando com a opinio de Loureiro Neto, afirma que [...] o critrio ratione
loci leva em conta o lugar do crime, bastando, portanto, que o delito ocorra em lugar sob a
administrao militar, leciona ainda que, no caso do critrio ratione temporis, so crimes militares
[...] os praticados em determinada poca, como por exemplo, os ocorridos em tempo de guerra ou
durante o perodo de manobras ou exerccios.
Concluindo de forma concisa este subitem, o crime militar aquele previsto pelo Cdigo Penal
Militar, com atendimento aos requisitos expressos nesse diploma penal, compreendendo os crimes
propriamente e impropriamente militares (LOBO, 2004, p.58) ou, fazendo-se uso do
entendimento de Assis (2004, p. 37) [...] toda violao acentuada ao dever militar e aos valores
das instituies militares. Assim, para existir o crime militar h que se fazer presente a tipicidade
do ato, sua antijuridicidade e, alm disso, deve atender aos ditames positivados no Cdigo Penal
Militar em seu artigo 9.

2.4.1 Crimes Propriamente e Impropriamente Militares

H muito que a doutrina e a jurisprudncia proclamavam a classificao dos crimes militares em


propriamente e impropriamente militares, sem, contudo, existir amparo legal na legislao
brasileira. Entretanto, a partir de 1988, com a promulgao da Constituio Federal, Lobo (2004)
entende que este dilema encontrou seu fim ao ser adotado, no art. 5, inciso LXI, a to clamada
diviso, determinando que: "ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei".
Segundo palavras de Clio Lobo (2004, p.73), esta classificao, hoje imposta pela Lei Maior,
tambm impede, " autoridade militar, decretar, no curso do inqurito, a priso provisria do autor
de crime impropriamente militar".
Com relao s vastas expresses utilizadas para nomear estes dois tipos de crimes militares, Lobo

(2004, p.74) j asseverava que isto decorria da vontade dos diversos tratadistas em "dar cunho
pessoal a seus comentrios e, mais recentemente, ao desconhecimento da matria, por parte de
autores de decretos-lei e de projetos de lei".
Entretanto, o que ocorre, na verdade, segundo o mesmo Lobo (2004, p.74), acerca da disparidade
da nomenclatura:
que as expresses, puramente, meramente, essencialmente, exclusivamente militar so sinnimos
de crime propriamente militar, denominao esta que recebeu acolhida na Lei Maior (art. 5, inc.
LXI). Quanto acidentalmente e crime misto, so sinnimos de crime impropriamente militar.
Atualmente, as denominaes de crime propriamente militar e impropriamente militar tm obtido
mais aceitao na doutrina e nos tribunais.

2.4.1.1 Crime Propriamente Militar

Conhecido desde os romanos, o crime propriamente militar aquele que tpico da figura do
militar, ou seja, somente pode ser cometido pelo militar, nunca por paisano, pelo fato de que
"consistem em infraes especficas e funcionais da profisso do soldado. (BANDEIRA, apud
LOBO, 2004, p. 75).
Nas palavras de Lobo (2004, p. 78), crime propriamente ou puramente militar "a infrao penal,
prevista no Cdigo Penal Militar, especfica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona
bens ou interesses das instituies militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do
servio militar e do dever militar".
Neste mesmo pensar, leciona Assis (2004, p.39) que:
crime militar prprio aquele que s est previsto no Cdigo Penal Militar e que s pode ser
praticado por militar, exceo feita, ao de INSUBMISSO, que, apesar de s estar previsto no
Cdigo Penal Militar, s pode ser cometido por civil. (Grifo do autor).
Tambm Romeiro (1994, p. 68) afirma ser o crime propriamente militar "[...] aquele que s por
militar poderia ser praticado, pois consiste na violao de deveres restritos, que lhes so prprios".

Ou ainda "[...] aquele cuja ao penal s pode ser proposta contra militar". (ROMEIRO, 1994, p.
73).
Como crimes desta natureza, pode-se citar a insubordinao (art. 163), o desrespeito superior
(art.157) e o crime de desero (art 187), objeto deste trabalho. Estes delitos, no necessariamente
precisam ser cometidos em servio ou no exerccio da funo militar ou ainda em local sob
administrao militar.
Ainda tomando como base os ensinamentos de Lobo (2004, p.80), pode-se afirmar que no
possvel que um civil seja considerado agente de um crime essencialmente militar. Esta a
interpretao que emerge do art 5, inc. LXI, da Constituio (BRASIL 1988), que autoriza priso
sem flagrante delito ou sem ordem de autoridade judiciria, no caso de crime propriamente militar
ou de transgresso militar. Nas palavras de Lobo (2004, p.80) "obviamente, a norma constitucional
tem como destinatrios exclusivos os militares, isto , quem autorizado a prender e quem est
sujeito priso. O civil, embora excepcionalmente esteja sujeito jurisdio militar federal, s
pode ter sua liberdade cerceada em flagrante delito ou por deciso judicial.
Concluindo esta teoria, Lobo (2004, p. 80), afirma que [...] a Constituio, a lei ordinria e a
melhor doutrina, nacional ou estrangeira, s admite o militar como sujeito ativo do crime
propriamente militar e no igualmente o civil.
Outrossim, nos crime propriamente militares h leso a hierarquia, a disciplina, ou ao dever militar,
"que somente podem ser ofendidos pelo militar e nunca, em hiptese alguma, pelo civil" (LOBO,
2004, p.81), ou seja, jamais o civil ser submetido Jurisdio Militar Federal por crime
propriamente militar.

2.4.1.2 Crime Impropriamente Militar

O surgimento do crime impropriamente militar est, em um primeiro momento, ligado


necessidade de permanncia, em terras longnquas, de exrcitos permanentes, assegurando as
conquistas da Roma antiga, sendo que, posteriormente, tem sua razo de ser aps a
institucionalizao das Foras Armadas como brao armado permanente para defesa da ptria.
(LOBO, 2004).
Nesta senda, os crimes impropriamente militares ganharam espao nos cdigos penais militares

"com a militarizao dos delitos comuns que, desta forma, foram inseridos na jurisdio
especializada independentemente do agente, civil ou militar". (LOBO, 2004, p. 85).
Sob esta luz, ao contrrio do crime exclusivamente militar, o delito militar imprprio, no se baseia
sempre na condio de militar do agente do crime, mas tambm no bem jurdico protegido, no se
podendo, desta forma, excluir os civis de serem submetidos Jurisdio Militar Federal, quando da
prtica de um delito desta natureza.
Nas palavras de Lobo (2004, p. 92), face ao direito material brasileiro:
crime impropriamente militar a infrao penal prevista no Cdigo Penal Militar que, no sendo
'especfica e funcional da profisso do soldado', lesiona bens ou interesses militares relacionados
com a destinao constitucional e legal das instituies castrenses.
Tambm Assis (2004, p.38), concordando com Clio Lobo afirma que crimes militares imprprios:
So aqueles que esto definidos tanto no Cdigo Penal Castrense quanto no Cdigo Penal Comum
e, que, por um artifcio legal tornam-se militares por se enquadrarem em uma das vrias hipteses
do inc. II do art. 9 do diploma militar repressivo.
Ainda, na lio de Lobo (2004, p.92-93) podem-se distinguir trs tipos de crimes impropriamente
militares no Cdigo Penal Militar, "os previstos exclusivamente no diploma repressivo castrense; os
definidos de forma diversa na lei penal comum; os com igual definio no Cdigo Penal Militar e
no Cdigo Penal".
2.5 Conceito de Militar

Do art. 22 do Cdigo Penal Militar (BRASIL, 1969a) tem-se que:


considerado militar, para efeito da aplicao deste cdigo, qualquer pessoa que, em tempo de paz
ou de guerra, seja incorporada as foras armadas, para nelas servir em posto, graduao, ou sujeio
a disciplina militar.

Nas palavras de Jorge Csar Assis (2004, p.61), sobre o tema em tela:
Servidor pblico militar o gnero, que apresenta duas espcies:
a) Servidores Militares federais, que so integrantes da Foras Armadas e;
b) Servidores Militares dos Estados, territrios e Distrito Federal, que so os integrantes de suas
policias militares e de seus corpos de bombeiro militares.
Atualmente, aps a advinda da Emenda Constitucional 18, de 05 de fevereiro de 1998, o art. 42 e
seus incisos, passou a tratar apenas dos militares estaduais, do Distrito Federal e dos Territrios e o
art. 142, pargrafo 3, disciplina agora a situao dos integrantes das Foras Armadas. (ASSIS,
2004).
No entendimento de Lobo (2004, p.96), militar todo aquele que:
se encontra incorporado s Foras Armadas, Polcia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares,
mesmo afastado temporariamente do servio ativo, por licena para tratamento de sade, licena
especial, frias, licena para tratar de interesse particular, etc. Enfim, o que interessa o vnculo
instituio militar que desaparece com a excluso do servio ativo, por transferncia para a reserva
remunerada, por reforma, por demisso ou outros previstos no estatuto dos militares.
Para fins de que se apaguem quaisquer dvidas quanto ao assunto em tela, necessrio se faz
transcrever a lio do professor Clio Lobo (2004, p.97) que dita quem so os agentes
considerados militares ou civis para efeito da aplicao da lei penal militar, pela Justia Militar
Federal e pela Justia Militar Estadual:
I - militar federal, (incorporado s Foras Armadas): militar, para efeito de aplicao da lei penal
militar pela Justia Militar Federal. Para este fim, somente ele, exclusivamente ele considerado
militar;
II - militar federal na inatividade (na reserva ou reformado): considerado civil para efeito de
aplicao da lei penal militar pela Justia Militar Federal, ressalvados os crimes cometidos antes de
passar para a inatividade;
III - militar estadual, (integrante da Polcia Militar e o do Corpo de Bombeiros Militares):
considerado civil para efeito de aplicao da lei penal militar pela Justia Militar Federal;

IV - policial militar ou bombeiro militar na inatividade ( na reserva ou reformado): considerado


civil para efeito de aplicao da lei penal militar pela Justia Militar Federal;
V - militar estadual, (integrante da Polcia militar e do Corpo de Bombeiros Militares): militar para
efeito de aplicao da lei Penal Militar pela Justia Militar estadual;
VI - militar estadual na inatividade (na reserva ou reformado): considerado civil. Desta forma no
esto sujeitos a Justia Militar Estadual, ressalvados os crimes cometidos quando se encontravam
no servio ativo.
Assim, quando, para efeitos do presente Trabalho, for mencionada a palavra Militar, refere-se aos
integrantes das Foras Armadas, da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militares, sendo "que
os primeiros so assim considerados para efeito da aplicao da lei penal castrense, pela Justia
Militar federal, e os outros dois, para efeito da aplicao da lei penal castrense, pela Justia Militar
estadual". (LOBO, 2004, p. 97).

3 O CRIME DE DESERO

Sob a tica do mundo civil, o abandono de emprego no constitui crime algum. Apenas enseja, de
acordo com a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), a resciso do contrato de trabalho pelo
empregador. Neste sentido, se o empregado deixa de comparecer ao servio sem qualquer
justificativa ou comunicado, por um perodo superior a trinta dias, supe-se que no tem mais
interesse em continuar mantendo o vnculo empregatcio, e pode, a partir deste momento, ser
dispensado de seu servio por justa causa.
Entretanto, no o que ocorre na caserna. O militar que, sem justa causa, ausenta-se da Unidade em
que serve ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias, considerado criminoso do
delito de desero (art. 187/CPM), ficando sujeito a pena de deteno que varia de seis meses a dois
anos.
Esta diferena abissal entre a legislao penal militar e a comum, para o que, em tese, tipifica a
mesma conduta, ou seja, abandonar o servio, justifica-se pelas suas especiais misses
constitucionais, quais sejam, defesa armada e soberania do Estado (Foras Armadas), bem como
preservao da ordem pblica, policiamento ostensivo, entre outras (Foras Auxiliares). Alm disso,

a sociedade militar peculiar, possuindo modus vivendi prprio, calcado, sobretudo, na hierarquia e
disciplina.

3.1 Histrico da desero

No direito romano, havia uma clara diferenciao entre a figura do desertor e a do emansor, nas
palavras de Ramagem Badar (1972, p.52), enquanto o emansor voltava pelos seus prprios meios
e vontades, o desertor retornava coagido. No mesmo sentido, Clio Lobo (2004, p.257), afirma
que o emansor ou ausente era aquele que tendo se ausentado, regressava voluntariamente,
enquanto o desertor era conduzido fora. Arremata o mesmo autor, utilizando as palavras de
Esmeraldino Bandeira, que, no caso do emansor, deve-se examinar criteriosamente as causas de tal
ausncia, perdoando-se a falta se o crime for praticado por motivo plenamente justificvel, como
quando o agente ausentou-se por afeio aos parentes e afins, por perseguio de um escravo
fugitivo ou, sendo o agente recruta, abandonou seu posto por desconhecer as regras da disciplina
militar. (LOBO, 2004).
Ainda, conforme o Direito Romano existia o delito de tentativa de desero para o inimigo, a qual
era punida com pena de morte, pois se igualava ao delito consumado. (BADAR, 1972).
Tambm se punia com pena capital aquele que ocultasse conscientemente um desertor e, se o agente
ocultante fosse proprietrio do prdio onde se escondera o desertor, tambm havia a perda do
imvel. (BADAR, 1972).
Alm disso, fazia-se meno, no Direito romano, a trs espcies de desero, as que eram cometidas
em tempo de paz, em tempo de guerra e a desero para o inimigo. A desero em tempo de guerra
era punida com pena de morte, sendo que a desero para o inimigo, nas palavras de Ramagem
Badar (1972, p.53) tinha como sano a exautoratio (exautorao prvia), antes de sofrer morte
infamante pela tortura, pelo enforcamento ou despedaado por feras.
Como regra geral da lei romana, deveriam ser observadas as diversas circunstncias em que o crime
de desero foi praticado, no aplicando a todos a mesma pena, tendo como parmetros para
aplicao da sano penal,
a dignidade, a graduao militar, o lugar, o cargo, a vida pregressa, ao tempo, ao estipndio, a

desero individual ou coletiva, ao cometimento de outro crime alm do delito de desero, a


conduta posterior desero e a volta espontnea e no por necessidade. (BADAR, 1972, p.53).
Tambm, com o intuito de reprimir por todos os meios possveis o crime de desero, existia, na
Roma Antiga, um oficial que tinha por funo procurar e prender desertores, chamado de barrachel
e, alm disso, o Cdigo Justiniano dava a faculdade aos moradores das provncias para reprimir os
desertores. E castigava os desertores que resistissem, com a pena de morte. (BADAR, 1972,
p.53).
No mbito do Direito Francs, o delito de desero resultava tanto:
da ausncia do militar, sem licena legal, como quando no regressava ao seu corpo de tropa dentro
de quinze dias, mesmo que tivesse se apresentado em outro corpo. Tambm, a desero se dava
quando o militar se afastava do quartel da sua companhia por mais de duas lguas quando o
regimento estivesse acantonado no interior do pas e em uma distancia de uma lgua, estando a
tropa acantonada nas fronteiras. (BADAR, 1972, p. 54).
Quanto punio aos desertores, assinale-se que at o sc. XVII, todos os criminosos eram punidos
com penas capitais e seus restos mortais eram exibidos em praa pblica para que se servisse de
exemplo. Aos que conseguiam fugir do castigo, tinham os bens confiscados e seus descendentes
eram julgados como incapazes de receberem honrarias e dignidades, alm de perderem qualquer
tipo de herana, seja direta ou colateral. (BADAR, 1972).
Com a advinda do Code de Justice Militaire, no moderno Direito Francs, em seus artigos 231 e
243, houve a distino entre a desero para o interior, para o estrangeiro, para o inimigo ou em
presena do inimigo, da desero em conluio ou complot e do favorecimento e provocao da
desero. (BADAR, 1972).
Este mesmo cdigo, em seu artigo 232, agravava a pena se a desero era cometida em tempo de
guerra ou em solo inimigo durante estado de stio ou de guerra. Tambm era motivo para ampliao
da pena as seguintes atitudes do agente do crime de desero:
[...] ter o militar levado suas armas, objeto de seu equipamento ou do fardamento, ou seu cavalo; se
estava em servio ou se era reincidente em desertar (art. 232, n 1, 2, 3); se desertou para o inimigo
ou em presena dele (arts 238 e 239); se a desero foi coletiva (art. 240). (BADAR, 1972, p.54).

No Direito Italiano, em seu Codice Penale por LEsercito del Regno d'Italia, tambm se podia
encontrar a distino entre a desero para o interior ou para o inimigo. Sendo que o mesmo
acontecia com o Cdigo Penal Militar Belga. No caso da lei norte-americana, no chamado
Maximun punishment Code, em seu art 1, as penas para o crime de desero incluam a baixa
desonrosa do militar; a perda de vencimentos e vantagens (BADAR, 1976, p. 54). Tambm, com
referncia ao delito de desero, segundo os Articlos of War, do The Military Law of United States,
este era consumado quando havia a ausncia no autorizada do servio militar por parte de um
oficial ou de um soldado, com a inteno de no mais voltar (art 47). (BADAR, 1976, p. 54).
No caso da legislao brasileira, o crime de desero pode ser verificado em diversas leis, sendo,
cronologicamente, apontado:
Pelo captulo 26 dos Artigos de guerra do Regulamento de 1763; pelo art. 14 de ordenana para os
desertores em tempo de paz, anexa ao Decreto de 9 de abril de 1885; pela Lei de 26 de maio de
1835, que enfocava os crimes e as penas de desero na paz e na guerra e dos que fugiam estando
cumprindo as penas deste crime; a Lei n 631 de 18 de setembro de 1851 (art 1, parag. 1, 2, 3 e
6); pelo Cdigo Penal da Armada, de 7 de maro de 1891 (arts 117 a 121), pelo Regulamento
Processual Criminal Militar, de 16 de julho de 1895 (art. 131 in fine art. 163 a 173); pelo
Regulamento anexo ao Decreto n 6.947, de 8 de maio de 1908 (arts. 12, 57, 128 e parag. 1 e art.
129); pelo projeto de Cdigo penal Militar de 1802, revisto pela Junta criada pelo decreto de 27 de
maio de 1816, aprovado pelo Alvar de 7 de agosto de 1820, sancionado pelo Poder Real e nunca
posto em vigncia, pelos projetos de Cdigo Penal Militar de 1860 e pelo de 1867; pelo projeto de
Cdigo de Justia Militar de 1890 e pelo Esboo de Cdigo Penal para a Armada Brasileira, de
1911. (BADAR, 1976, p. 54 e 55).
Com relao ao Cdigo Penal Militar de 1891, no delito de desero distinguiam-se dois grupos o
primeiro resultante de negligncia, sem que se possa observar neste o animus delinquendi e o
segundo, cujo elemento constitutivo do tipo era o propositum de se ausentar, sem causa justificada
para tal. (BADAR, 1972).
J o Cdigo Penal de 1944 (art.163), no apontava, para a consumao da desero, a formalidade
da declarao da ausncia ilegal, para a contagem do tempo, aps a decorrncia do qual, a desero
se configurava, como era exigncia da legislao anterior (BADAR, 1972), desta forma, desde

que o militar no se apresente no tempo devido, inicia-se a contagem do prazo para a presuno da
desero. (BADAR, 1972).
No caso do vigente Cdigo Penal Militar, de 1969, seu art. 187 reproduz o texto do art. 163 do
Cdigo Penal Militar anterior, com um acrscimo no agravamento da pena se oficial o agente do
delito. (BADAR, 1972).

3.2 Aspectos Gerais do Crime de desero

O crime de desero pode ser classificado como crime militar em virtude do que se abstrai do inc. I,
2 parte, do art. 9 do Cdigo Penal Militar (BRASIL 1969a), ou seja, crime no previsto no Cdigo
Penal Comum. Nas palavras de Estrela (1997 p.284), [...] as suas caractersticas, seus elementos
objetivos e subjetivos, o tornam sem sombra de dvidas, aquele que na definio rene melhor a
tipologia do crime militar. No mesmo sentido, Chaves Jnior (1986, p.65), afirma que o crime de
desero [...] crime militar por excelncia, ratione materiae e ratione personae.
Alm disso, crime propriamente militar por tratar-se de infrao penal especfica e funcional do
ocupante do cargo militar (LOBO, 2004, p.258), sendo assim somente o militar legalmente
incorporado s Foras Armadas, Polcia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares (LOBO,
2004, p.259), podem ser agentes do crime de desero, tendo como sujeito passivo, as instituies
militares (LOBO, 2004, p.259). Chaves Jnior (1986, p. 65), tambm afirma que a desero
espcie do delito contra o servio militar e o dever militar.
Destarte, trs so as modalidades de desero. A primeira aquela em que o militar ausenta-se sem
a autorizao devida, da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer, por mais de
oito dias. Na segunda modalidade, a ausncia do militar legal, mas, findando-se o prazo de
afastamento autorizado, o agente deixa de se apresentar, tambm por mais de oito dias. A terceira
forma de desero, tambm chamada de desero imediata, ocorre quando o militar no se
apresenta no momento da partida ou do deslocamento da unidade em que serve. (LOBO, 2004).
Com efeito, a definio do crime de desero encontra-se no art. 187 do Cdigo Penal Militar
(BRASIL, 1969a) que a considera como o ato de ausentar-se o militar, sem licena, da unidade em
que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. Aplica-se para tal conduta
uma pena que varia de seis meses a dois anos de deteno.

Quanto natureza do delito de desero, h uma variedade de entendimentos, sendo que, na lio
de Assis (2002), existe uma alternncia de entendimentos doutrinrios, no sentido de considerar a
desero ora como crime formal e ora como crime de mera conduta, ou ainda como formal e de
mera conduta ao mesmo tempo e, por fim, um ltimo entendimento afirma ser a desero, crime
formal, instantneo e de mera conduta.
Contudo, modernamente, a mais aceitvel a classificao que o professor Clio Lobo (2004,
p.258) nos apresenta, afirmando ser a desero "crime de mera conduta e permanente, ensejando,
por esse ltimo motivo a priso do desertor em flagrante.
No diferente o entendimento de Assis (2002 p.1), ao considerar a desero crime
[...] permanente porque a consumao se prolonga no tempo e somente cessa quando o desertor
capturado. E de mera conduta (ou simples atividade) porque se configura com a ausncia pura e
simples do militar, alm do prazo estabelecido em lei, sem necessidade de que da sua ausncia
decorra qualquer resultado naturalstico. A lei contenta-se com a simples ao (desero) ou
omisso (insubmisso) do agente.
No tocante a teoria sustentada por Estrela (1997), afirmando ser a desero um crime instantneo,
Assis (2002, p.1), discorda veementemente, entendendo que a
Eventual classificao da desero como delito instantneo absurda, visto que o crime
instantneo, conforme leciona Jlio Fabbrine MIRABETE, aquele que, uma vez consumado, est
encerrado, a consumao no se prolonga. Isto no quer dizer que a ao no seja rpida, mas que a
consumao ocorre em determinado momento e no mais prossegue. So exemplos, dentre outros, o
homicdio e a leso corporal, que se consuma no exato momento da morte ou da ocorrncia do
ferimento, pouco importando o tempo decorrido entre a ao e o resultado.
O ncleo do tipo afastar-se ou ausentar-se o militar sem a devida autorizao, ou seja,
indevidamente, do lugar onde deve permanecer por mais de oito dias. Assim, o objeto da tutela
penal , nos ensinamentos de Lobo (2004, p. 258), o servio militar diante da conduta do militar
que o abandona, apesar do dever legal de cumpri-lo at sua desvinculao na forma estabelecida em
lei. Ainda, h que se fazer meno da proteo do interesse da instituio castrense em contar
com o efetivo estabelecido em lei, o que no acontece, se ficar a critrio do militar, ausentar-se da

corporao, em desacordo com o preceito legal que trata da cessao do servio militar. (LOBO,
2004, p. 258).
Como elemento subjetivo do tipo, tem-se, segundo Lobo (2004) a vontade livre e consciente do
militar de ausentar-se do local em que serve ou do lugar em que deve permanecer para execuo do
servio militar, por um perodo superior a oito dias. Entretanto, divergindo desta opinio, Estrela
(1997, p. 293), afirma ser, tanto a vontade livre e consciente (dolo) quanto a culpa
Circunstncias que se constituem elementos subjetivos completamente irrelevantes para caracterizar
o crime de desero. A desero crime que independe da vontade do agente, porquanto o que
interessa ao direito penal militar a conduta de ausentar-se pelo perodo de graa ou alm,
ressalvadas as situaes exculpantes, devidamente comprovadas.
Neste vis, como circunstncias exculpantes, no crime de desero, tem-se o "justo motivo para o
afastamento por tempo superior ao fixado em lei (LOBO, 2004, p.260). Na viso de Estrela
(1997), situaes que caracterizam o estado de necessidade, ou seja, situaes que no se podem
evitar ou impedir ou nas que ensejam um motivo de fora maior e no caso fortuito, acabam por
gerar acontecimentos que fogem ao controle e que podem culminar em uma ausncia do militar por
um perodo de tempo que, em tese, culminaria no crime de desero, mas que, devido as
circunstncias de justo motivo, inexiste o delito.
Em sentido contrrio, a ausncia sem justa causa, pelo perodo descrito na lei, suficiente para
consumao do delito em tela. Nos ensinamentos de Estrela (1997, p. 285)
Tal ausncia implicar sucessivos procedimentos administrativos militares, que culminaro, com a
lavratura do termo de desero, que o incio da instruo processual, por ser definido no CPPM
(art. 452), como instruo provisria e suas conseqncias administrativas, como a excluso do
servio ativo ou agregao, se praa estvel ou oficial, conforme o diploma penal militar adjetivo.
Este prazo, conhecido como prazo de graa, o divisor entre o ausente (emansor do direito
romano) e o desertor. Antes do transcurso deste prazo no h desero, mas ausente, condio que
sujeita o militar apenas a sano disciplinar (LOBO, 2004, p. 260).
Fazendo-se uso dos ensinamentos de Loureiro Neto (2001, p. 154), este prazo de oito dias:

admitido em nosso direito desde a Ordenana de abril de 1805, variando em certos pases. [...] na
Alemanha o prazo de trs dias; na Bolvia o prazo de trs dias em tempo de guerra, de seis em
tempo de paz e de dez dias quando finda uma licena determinada; no Chile o prazo de 8, 4 e 3
dias conforme o caso. como se v um prazo varivel, segundo a tradio do direito em cada pas e
parece ter sido estabelecido na Antigidade, com duas finalidades: uma de permitir o ausente
regressar a seu corpo atravs de longa jornada, a tempo de no ser considerado desertor e, outra, a
de proporcionar tempo suficiente para o ausente arrepender-se e voltar s fileiras.
Com relao tentativa no crime de desero tem-se que juridicamente impossvel. Nas palavras
de Joo Batista Fagundes, apud Estrela (1997, p. 288 e 289):
O prazo de OITO DIAS que antecede a desero, sendo PRAZO DE GRAA, no pode ser
confundido com um iter criminis, isto , o caminho a ser percorrido para a consumao do delito.
O crime de desero, sendo um crime formal que independe do resultado pretendido pelo agente,
no se inicia no dia da ausncia, pois, ELE SE INICIA E SE CONSUMA AO MESMO TEMPO, ao
se completar o OITAVO DIA DE AUSENCIA CONTINUADA. (grifo do autor).
Assim, a desero consuma-se no primeiro minuto aps as vinte e quatro horas do oitavo dia de
ausncia. A apresentao do militar, mesmo sob coao, antes que se finde o prazo de graa, enseja
em transgresso meramente disciplinar, aplicando-se, para tanto, o Regulamento Disciplinar da
PMSC. (ESTRELA, 1997).

3.3 Prescrio no Crime de Desero

Prevista no Cdigo Penal Militar, em seu art. 123, incisos I a VI, a prescrio uma das causas de
extino de punibilidade do agente, juntamente com a morte deste, a anistia ou indulto, a
retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso, a reabilitao e o ressarcimento
do dano no peculato culposo.
Assim, nas palavras de Assis (2002, p.45), "[...] a prescrio definida como a perda do poder de
punir do Estado, causada por decurso do tempo fixado em lei".

Positivada no art. 125 do CPM (BRASIL, 1969a), a regra geral da prescrio, aplicvel a qualquer
crime do Cdigo Penal Militar, in verbis:
A prescrio da ao penal, salvo o disposto no 1 deste artigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em trinta anos, se a pena de morte;
II - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
III - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito e no excede a doze;
IV - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro e no excede a oito;
V - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois e no excede a quatro;
VI - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois;
VII - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
Entretanto, alm desta, existe um preceito especial para a desero, previsto no art. 132 do CPM
(BRASIL, 1969a), que prev que: "No crime de desero, embora decorrido o prazo de prescrio,
esta s extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se
oficial, a de sessenta.
Neste entendimento, mesmo que haja extrapolado o prazo estabelecido no art. 125, VI, do CPM,
dever ter o criminoso a idade de 45 anos, se praa e de 60, se oficial, para que a punibilidade seja
extinta.
Todavia, Assis (20002, p.46), afirma que no se pode deslembrar que:
[...] existe uma coexistncia e concialibilidade entre a regra geral e a regra especial, bem como no
se pode olvidar que a analise da ocorrncia da prescrio deve ser feita, no s com os dispositivos
isolados do art. 125, VI e 132 do CPM, mas e principalmente tendo-se ateno para outros
dispositivos complementares, igualmente importantes, como o termo inicial da prescrio (art. 125,
2); os casos de concursos de crimes ou de crime continuado (art. 125, 3); a suspenso da
prescrio (art.125, 4) e; os casos de interrupo da prescrio (art.125, 5). (grifo do autor).
Tambm Roth (2002) concordando com Assis, afirma que existem dois critrios para a prescrio
no crime de desero, um que o autor denominou de critrio temporal, positivado no art. 125, VI do
CPM e o etrio, previsto no art. 132 do mesmo cdigo.

Segundo este doutrinador:


[...] o critrio etrio o nico que se aplica hiptese do trnsfuga, enquanto ambos, o critrio
temporal e o critrio etrio, aplicam-se tanto no caso da prescrio da pretenso punitiva como no
caso da prescrio da pretenso executria, prevalecendo o critrio que ocorrer primeiro. (ROTH,
2002, p. 89).
Nesta forma de pensar, estes dois critrios so coexistentes, ou seja, fazendo-se presente qualquer
um destes, ocasionar a prescrio do delito de desero.
Entendimento contrrio possui Amorim Filho (2005, p. 28), afirmando que o que existe, na verdade,
com relao ao art. 132 do CPM uma postergao dos efeitos da prescrio como regra geral do
art. 125, VI do mesmo cdigo. Portanto, o efeito da prescrio s se faz presente quando o ru atinja
a idade de 45 anos, se praa e 60 anos, se oficial; e isto quando a regra do art. 125, VI (CPM), j
estiver sido cumprida.
Ainda em sua lio, no existe a coexistncia e a conciabilidade dos critrios, devendo-se, em
primeiro lugar, exaurir o critrio presente no art. 125, inc. VI do CPM e, aps, observar se
possvel a protelao da prescrio, conforme regra do art. 132 do mesmo cdigo. Assim, fazendose uso de suas palavras:
Temerosa a idia de que a punibilidade se extinguiria simplesmente pelo fato de o desertor atingir a
idade (45 ou 60 anos, conforme o caso). Se assim fosse, os militares, aps atingir 45 anos
(graduado) e 60 anos (oficial) no mais estariam sujeitos aos artigos 187 e 188. A denncia sequer
seria recebida pelo simples fato de ter o acusado idade superior s aqui mensuradas.
[...]
Aplicar-se o art. 132 e extinguir a punibilidade do desertor sem que ocorra a prescrio (quer pela
pena em concreto, quer pela mais benfica - a pena em abstrato) pelo simples fato de o ru
completar os 45 ou 60 anos pode dar ensejo a inverter o pretendido exemplo de repdio e exaltar a
pseudo-impresso de impunidade por conduta to gravosa.
Concluindo este raciocnio, o art. 132 no cria uma nova hiptese de ocorrncia da prescrio. Ele
estabelece, excepcionalmente, uma hiptese em que o legislador postergou o efeito primrio da
prescrio, j ocorrida e declarada, repita-se, para alm dos 04 anos previstos para o mximo da
pena em abstrato.

[...]
Concluindo, para se aplicar o artigo 132 imperioso que se tenha reconhecido a prescrio nos
termos do artigo 125, ambos do Cdigo de Processo Penal Militar.
Acompanha este entendimento o Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais:
Consumado o crime em 29 de junho de 1996 e recebida a denncia em 28 de maio de 2001,
decorreu o prazo prescricional.
No especfico delito de desero, exige-se para o decreto da extino da punibilidade, em
decorrncia da prescrio, que o desertor, quando praa, tenha atingido a idade de 45 (quarenta e
cinco) anos.
o que se depreende do art. 132 do CPM, verbis:
No crime de desero, embora decorrido o prazo da prescrio, esta s extingue a punibilidade
quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.
O apelante, Sd PM Adrio Luiz Gomes, nasceu em 25 de agosto de 1971, e conta, nesta data, 31
(trinta e um) anos de idade, portanto, afastado da prerrogativa prescricional, em razo do tipo
criminal cometido. (APELAO N 2.186, Relator: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira).
Desta maneira, vislumbrando-se a jurisprudncia e a melhor doutrina, tem-se que a prescrio no
delito de desero ocorre apenas quando reconhecida e declarada nos termos do art. 125, VI do
CPM (BRASIL, 1969a), alm disso, o ru deve ter 45 anos de idade, se graduado ou 60 anos, se
oficial. No caso do desertor ausente, no h que se falar em contagem de prazo prescricional em
quaisquer dos critrios estabelecidos pelo Cdigo Penal Militar.

3.4 Desero Aps Ausncia Autorizada

Em que pese o Cdigo Penal Militar tratar os fatos delituosos transcritos no art.188 como casos
assimilados ao crime de desero, tratam-se, na verdade, de modalidades de desero, "na qual o
militar encontra-se legalmente afastado da efetiva prestao de servio e deixa de se apresentar no
prazo de oito dias, aps haver cessado a ausncia autorizada. (LOBO, 2004, p. 267 e 268).

Ainda nos ensinamentos de Lobo (2004), todas as hipteses previstas nos incisos do artigo 188,
com exceo da prevista no inciso IV, so idnticas a prevista no art.187, pouco importando a
condio do militar antes de consumada a desero, ou seja, "nenhuma diferena existe se o militar
deixa de se apresentar aps frias, licena, cumprimento de pena, por ter se evadido de priso, ou,
simplesmente, por ter se ausentado e no retornado sua unidade". (LOBO, 2004, p.268).
Tal como acontece na desero do art. 187, crime de mera conduta e permanente, que, por isto,
enseja a priso em flagrante do agente ativo. Tambm em virtude do que se compreende do disposto
no inc. I, 2 parte, do art. 9 do Cdigo Penal Militar, classifica-se como crime militar e como crime
propriamente militar por se tratar de infrao penal especfica e funcional do ocupante do cargo
militar. (LOBO, 2004).
Nesta senda, segundo o que decorre dos incs. I a III, "o militar encontra-se afastado da unidade
onde serve ou do lugar onde presta servio, por motivo de trnsito, frias licena, agregao, em
cumprimento de pena, e deixa de se apresentar unidade em que serve, depois de decorridos oito
dias, contados do dia em que cessou o afastamento legal. (LOBO, 2004, p.269).
O inc.II, ainda, acrescenta, a ocorrncia de uma situao anormal caracterizada pela declarao do
estado de stio (arts. 21, inciso V e 137 a 139 da CRFB/88) ou de guerra (art. 21, inciso II e 84,
inciso XIX, da CRFB/88), nas quais, a no apresentao do militar por um perodo superior a oito
dias, tambm culmina no crime de desero. No entender de Lobo (2004), entretanto, a referncia
declarao de guerra perfeitamente dispensvel, visto que, nesta situao, seriam editadas leis
especiais que regulariam, entre outras coisas, a apresentao de militares ausentes e de reservistas.
Com relao contagem do prazo de graa, aps ser decretado estado de stio ou de guerra, esta se
inicia a contar da data de decretao do referido. Muito embora este dispositivo no seja aplicada
para o estado de defesa (art. 136 e segs. da CRFB/88), possvel que a autoridade militar da regio
abrangida pelo estado de defesa opte por cancelar o afastamento (exceto para licena para
tratamento de sade prpria), dos militares que servem na regio. (LOBO, 2004).
Tambm segundo Lobo (2004), nos casos de estado de stio ou de guerra, pode acontecer de
ocorrerem dificuldades na apresentao do ausente, "em decorrncia de deficincia nos meios de
transporte, em razo de molstia, de inundao ou de outro fator igualmente relevante" (LOBO,
2004, p. 271). Nestes casos, o militar no comete o crime de desero, se, quando possvel,
"comunicar o impedimento a seu superior, ou se apresentar em outra unidade da mesma ou de outra
Arma, ou perante qualquer autoridade civil, inclusive policial, a fim de que seja providenciada a
devida comunicao. (LOBO, 2004, p.271).

Por ausncia legalmente autorizada, entende-se: trnsito, frias, licena, agregao e cumprimento
de pena. Entretanto esta enumerao no exaustiva, havendo outros afastamentos legais que no
foram contemplados pela lei, quais sejam: para contrair npcias, por motivo de luto, em misso fora
da unidade, dispensa de comparecimento unidade aps determinados servios, entre outros.
(LOBO, 2004).
Por trnsito compreende-se:
o lapso de tempo concedido ao militar, para se deslocar da unidade em que serve para outra em que
ir servir. Frias o afastamento do servio concedido ao militar, para descanso, aps um ano de
exerccio nas funes do cargo militar. Licena consiste na 'autorizao pata afastamento total do
servio, em carter temporrio, obedecidas as disposies legais e regulamentares' (art.67 do
Estatuto dos Militares). (LOBO, 2004, p.270).
No que tange a agregao, tambm segundo o Estatuto dos Militares (BRASIL, 1980), em seu art.
80, " a situao na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierrquica de seu Corpo,
Quadro, Arma ou Servio, nela permanecendo sem nmero, ao passo que a reverso, de acordo
com o mesmo Estatuto (BRASIL, 1980), em seu art.86 " o ato pelo qual o militar agregado retorna
ao respectivo Corpo, Quadro, Arma ou servio, to logo cesse o motivo que determinou sua
agregao.
J com relao ao inc. IV, pesa o fato de no ser considerado, pela doutrina majoritria, como crime
de desero. Loureiro Neto (2001, p.156), considerando o delito como estelionato, afirma que:
Na hiptese de o agente criar incapacidade fsica para obter as vantagens financeiras
proporcionadas pela situao de inatividade, a subsuno desse fato melhor estaria adequada como
hiptese de estelionato, a exemplo do que ocorre com o delito disposto no artigo 171, 2, inciso V,
do estatuto penal comum, que pune aquele que lesa o prprio corpo ou a sade com o intuito de
haver indenizao ou valor de seguro.
Em diapaso diverso, Lobo (2004, p.272), leciona que esta conduta remonta a poca do declnio do
Imprio romano, "quando os pais cortavam o polegar dos filhos, incapacitando-os para os combates
com as armas da poca, espada, lana, escudo, etc.
Conclui o referido autor, que o crime do inc. IV do art. 188, na verdade o de criar ou simular
incapacidade e no o de desero, porque, neste caso,

a prestao do servio militar interrompida temporariamente, at a apresentao espontnea ou


coercitiva do militar, e no delito de criar ou simular incapacidade, o agente passa situao de
inatividade, com excluso do servio militar ativo, subtraindo-se permanentemente. (LOBO,
2004, p.273 e 274).
Com relao s duas condutas contempladas no dispositivo penal, tem-se: a primeira, quando o
agente cria, por qualquer meio, uma deficincia que o torna incapaz para o servio ativo. Pode
compreender "a mutilao de parte do corpo, criar deficincia temporria ou definitiva de membro,
de rgo, de msculo, da ossadura, a ingesto de substncia que ocasione dano sade, irreversvel
ou no, incapacitando o agente para o servio militar (LOBO, 2004, p.275). J na segunda
hiptese, apenas existe a simulao de um quadro patolgico, obtido por meio de "ingesto,
absoro, de substncia ou outro meio qualquer, levando a junta mdica a consider-lo incapaz para
o servio ativo". (LOBO, 2004, p. 275).
Outrossim, a excluso deve ser definitiva e caso a Junta Mdica considere a incapacidade
temporria, no concedendo a excluso do servio ativo ou a inatividade, no h que se falar neste
delito, podendo configurar outro crime. (LOBO, 2004).
Ainda de acordo com os ensinamentos de Lobo (2004), sobre o delito em tela , diferentemente da
desero, um crime instantneo e no permanente, sendo que sua consumao no se protai no
tempo.
Neste sentido, ensina o mesmo professor que:
No crime de criar ou simular incapacidade, a consumao ocorre no momento em que o agente
alcana a meta optada, ou seja, a excluso do servio ativo ou situao de inatividade. A
continuidade dessa situao constitui proveito do crime, da mesma forma como o indivduo que,
atravs de situao de incapacidade, logra receber penso mensal de pretenso agressor. (LOBO,
2004, p.275 e 276).
Tambm, ao contrrio do que ocorre no crime de desero, a tentativa juridicamente possvel,
quando o militar, por motivos alheios a sua vontade, no logra xito em sua ao ilcita (LOBO,
2004).
No que tange a parte processual, apesar de ser crime equiparado ao de desero, no h a lavratura

do termo de desero nos moldes do art. 451 do Cdigo de Processo Penal Militar. Apenas instaurase o inqurito policial militar para apurao dos fatos, realizao de percia, seguindo-se a colheita
de elementos suficientes para propositura da ao penal. (LOBO, 2004).
Alm disso, como no se trata de crime permanente, no existe a autorizao para priso em
flagrante do sujeito ativo.

3.5 Atenuante e Agravante Especiais

No que tange a atenuante especial, prevista no inc. I do art. 189 do Cdigo Penal Militar (BRASIL,
1969a), o legislador resolveu por bem diminuir a pena do agente que aps abandonar as fileiras do
servio militar, arrepende-se e retorna unidade em que serve. Atenua-se a pena em duas situaes:
na primeira, a diminuio da metade da pena, quando a apresentao voluntria ocorre dentro de
oito dias aps consumada a desero; na segunda hiptese, a atenuao da pena de um tero,
quando a apresentao voluntria ocorre aps oito e at sessenta dias da consumao do crime.
Outrossim, segundo os ensinamentos de Lobo (2004, p. 277) "a apresentao deve resultar de ato
de vontade do desertor e no sob coao, nem por haver sido capturado". Colaborando com este
pensar, Loureiro Neto (2001, p.157), leciona que no h exigncia legal de que a apresentao do
desertor seja espontnea, mas sim voluntria. No importando, desta forma, os motivos que levaram
o desertor a retornar a sua unidade, seja este por temor de uma pena mais severa ou por motivos de
natureza tica.
Tambm, no possvel que se confunda o prazo de oito dias descrito no inc I do art. 189, que se
inicia a partir do dia seguinte ao da consumao da desero, com o prazo de graa, que
estabelecido pelo mesmo nmero de dias e tem seu termo inicial a partir do dia seguinte quele que
se comprova a falta do desertor. (LOBO, 2004).
Lobo (2004, p.277) esclarece esta situao, exemplificando da seguinte forma:
[...] o militar ausentou-se no dia 4; prazo de graa iniciado no dia 5; termo final do prazo de graa,
s 24 horas do dia 12; desero consumada logo aps zero hora do dia 13. O prazo de oito dias para
que o desertor se apresente e goze do benefcio da reduo da metade da pena inicia-se no dia 14 e
termina a 21. Se no h apresentao, prossegue a contagem do prazo at o 60 dia, contados dia a

dia e no ms a ms, quando se escoa o lapso de tempo concessivo do benefcio de reduo de um


tero da pena.
J no que diz respeito a agravante especial, no prevista nas legislaes anteriores (LOUREIRO
NETO, 2001), mas contemplada no inc. II do art. 189 do CPM, a pena aumentada de um tero
quando o crime praticado em unidade estacionada na fronteira ou em pas estrangeiro.
Entende Lobo (2004, p. 278), que a desero em unidade estacionada em fronteira ou pas
estrangeiro :
[...] aquela cometida por militar que serve numa ou noutra unidade, independente do local em que o
agente passou condio de desertor. Por exemplo, militar que serve em unidade estacionada na
fronteira ou em pas estrangeiro, viaja para o interior do Brasil em gozo de frias e no retorna sua
unidade, no prazo de oito dias aps o trmino das frias. Consuma-se a desero na modalidade
agravada do inc. II do art. 189.
A justificativa da primeira hiptese est no fato de haver necessidade de maior disciplina da tropa
que esteja servindo em unidade estacionada em fronteira, mantendo-a em condies de reprimir
possveis aes de contrabandistas, traficantes e outros criminosos que atuam na regio fronteiria.
(LOBO, 2004).
No que se refere segunda agravante, tem-se que se fundamenta no fato de que uma tropa
acantonada em pas estrangeiro ficaria debilitada com a ausncia do desertor (LOUREIRO NETO,
2001), bem como no interesse das Foras Armadas e Auxiliares em preservarem sua imagem,
principalmente em misses da ONU, ocorridas recentemente. (LOBO, 2004).

3.6 Desero Imediata (Especial)

A ementa do presente crime consta como desero especial, o que, Lobo (2004, p. 282), considera
nomenclatura totalmente infundada, devendo na verdade, ser considerada como desero imediata,
como tambm prev o Cdigo Italiano, que serviu de modelo para os dois ltimos cdigos penais
militares do Brasil, pelo fato de que "a consumao do delito imediata, com a ausncia pura e

simples do militar, no instante da partida ou do deslocamento de sua unidade ".


Assim como a desero prevista no art. 187 do CPM, crime de mera conduta e permanente, que
sujeita o desertor priso em flagrante. Alm disso, tambm crime militar pelo disposto no inc. I,
2 parte, do art. 9 do CPM (crime no previsto na lei penal comum) e crime propriamente militar
por ser conduta tpica e funcional do ocupante do cargo militar.
Segundo Lobo (2004, p. 283), "o objeto da tutela penal o servio militar, ao qual o militar no
pode furtar-se na condio de membro da tripulao do navio ou de aeronave e de integrante da
unidade ou da fora. Como sujeito ativo tem-se somente os militares e como sujeito passivo, as
instituies militares.
A conduta que levar a consumao deste crime deixar o militar de estar presente, no navio ou
aeronave do qual tripulante, no momento da partida, ou quando do deslocamento de sua unidade
ou da fora em que serve. Caso, o militar, esteja presente no momento da partida ou do
deslocamento, mas por estar sem fardamento ou acessrios adequados para o cumprimento da
misso no possa partir juntamente com a tropa, responder por outro delito (insubordinao,
desobedincia, conforme o caso). (LOBO, 2004).
Alm disso, a desero imediata pode ocorrer a qualquer momento do deslocamento, ou seja, tanto
no incio, quanto durante o percurso, em paradas intermediarias ou, ainda, no fim do deslocamento,
quando a tropa se prepara para retornar ao local de partida. (LOBO, 2004).
A tentativa para esta conduta juridicamente impossvel. Nas palavras de Lobo (2004, p.285) "ou
o militar no se apresenta no momento da partida ou do deslocamento e o crime se consuma, ou,
apresentando-se, mesmo contra sua vontade, [...], o delito deixa de consumar-se".
Existem, para este tipo penal, assim como na desero do art. 187 e a do art. 188, inc. I a III,
atenuantes e agravantes especiais.
Neste vis, a pena reduzida para o militar que retorna ou se apresenta a outra autoridade militar ou
civil a fim de que seja comunicada sua inteno de reingresso sua unidade. Os benefcios para este
tipo de desero so mais amplos do que o da descrita no art. 187 e na do art. 188, incs. I a III, pois
h que se considerar que na desero imediata no existe prazo de graa. (LOBO, 2004).
Assim, se a apresentao do desertor ocorre at 24 horas depois da partida ou do deslocamento, a
pena varia de um ms (art. 58 do CPM) a trs meses de deteno. Na segunda hiptese a
apresentao se da aps 24 horas, mas no excede a cinco dias, com pena, ento, variando de dois a
oito meses de deteno. Para um terceiro caso, a apresentao ocorre aps o quinto dia, mas no
ultrapassa o oitavo, sendo a sano, neste caso, de trs meses a um ano de deteno. Quando a

apresentao se da aps o oitavo dia, a pena ser de seis meses a dois anos.
Aumenta-se a pena, tambm, de um tero para os desertores que possuem a graduao de sargento,
subtenente ou suboficial, e da metade, se oficial. Explica-se este aumento, pelo fato de que estes
militares, nas palavras de Loureiro Neto (2001, p. 158) devem dar "o exemplo de pontualidade e
cumprimento de dever" e, alm disso, h a "presuno de que sua ausncia faa mais falta do que a
de um soldado".

3.7 Concerto para Desero

Elege-se como crime a conduta de, em conjunto, militares combinarem ou concertarem entre si para
a prtica da desero, configurando-se no exato momento em que h a concordncia de se alcanar
o fim expresso na lei, por pelo menos dois militares. Consuma-se antes mesmo que se concretize a
desero propriamente dita, possuindo, este dispositivo, um carter intimidatrio, com o objetivo de
inibir o convidado ou aquele que participa da reunio, evitando ao mximo a aceitao da proposta.
(LOBO, 2004).
A consumao do delito ocorre, ento, quando existe o consenso ou concordncia de pelo menos
dois militares para a prtica de desero em conjunto.
Sobre a tentativa do crime de concerto para a desero, Lobo (2004, p.290) afirma:
A tentativa juridicamente impossvel. Ao concertarem, pactuarem, ajustarem, os militares
cometem o crime do inciso I. Se no houver acordo ou se os militares desistirem do concerto, no
h crime, nem tentativa. Se aps o concerto os militares no lograram alcanar a desero por
motivos alheios sua vontade, por exemplo, por terem sido impedidos de sarem do
estabelecimento militar ou por terem sido capturados antes do prazo de graa, configura-se apenas o
crime de concerto (inc. I).
Mencionando-se o termo "militares", o texto legal, no fixou um nmero exato de participantes,
mas apenas determinou que fossem pelo menos dois agentes. Caso ocorra de somente um dos
participantes da reunio ilcita desertar, este responder, em concurso, pelo concerto (art.191, inc. I)
e pela desero (art. 187), enquanto que os demais, respondero apenas pelo concerto. (LOBO,

2004).
Exemplificando muito bem este tema, Lobo (2004, p. 288) se expressa da seguinte maneira:
Por exemplo, seis militares concordam em desertar e, efetivando o acordo, ausentam-se da unidade.
Dois retornam no quarto dia de ausncia, trs so capturados no quinto dia de ausncia, enquanto o
sexto militar permanece ausente por mais de oito dias. Os cinco militares respondero somente pelo
concerto para a desero (inc. I), enquanto o sexto ser julgado pelo concerto para desero (inc.I) e
pela desero (art.187).
Ainda, a pena agravada caso os agentes alcancem o fim do concerto. A pena, nesta hiptese, varia
de dois a quatro anos de recluso. Justifica-se esta qualificao, pela gravidade do ilcito e pela
pluralidade de agentes que, agindo em conjunto, lesionam, de forma mais danosa, a disciplina da
unidade militar. (LOBO, 2004).
No que diz respeito aos procedimentos nos crimes de concerto para a desero e desero mediante
concerto, utiliza-se o procedimento ordinrio, previsto nos arts. 384 e seguintes do Cdigo de
Processo Penal Militar (BRASIL, 1969b). Entretanto, caso haja a desero, indispensvel que seja
lavrado o termo de desero, que instruir o inqurito policial militar.
O benefcio de suspenso condicional da pena pode ser concedido ao agente do delito, visto que o
art. 88, inc. II, a do CPM e art. 617, inc. II, a, do CPPM (BRASIL, 1969b), veda a suspenso
condicional da pena apenas para condenados ao crime de desero. Consequentemente, o beneficio
pode ser concedido aos sentenciados pelo crime de concerto para desero e vedado aos condenados
pela desero mediante concerto". (LOBO, 2004, p.290).

3.8 Desero aps Evaso ou Fuga

Observa-se neste artigo que o militar, na condio de preso, foge e passa a situao de ausente e,
perdurando por mais de oito dias, a ausncia se transforma em desero.
Lobo (2004, p. 292), esclarecendo de forma definitiva o tema, leciona que:
A interrupo do servio ativo at ento lcita em razo do recolhimento priso, com a fuga e

conseqente ausncia, transmuda-se em ilcito administrativo (disciplinar) e, esgotando-se o prazo


de oito dias, assume o carter de ilcito penal (desero) [...].
Importante salientar que a conduta incriminadora no o ato de fugir ou de se evadir, mas sim o de
desertar, que se configura aps ausncia, por tempo superior a oito dias, contados a partir do dia
seguinte ao que o militar praticou a fuga ou evaso.
O militar se evade ou foge da priso, segundo o entendimento de Loureiro Neto (2001, p.159), em
trs ocasies, a saber:
a) do poder da escolta; quando o detento militar tem que ser deslocado para outro lugar
acompanhado por duas ou mais praas com a funo de impedir sua evaso; b) do recinto onde se
acha detido, seja do interior do quartel ou de penitenciria militar; c) fuga em seguida prtica do
crime para evitar a priso, ou seja, a priso em flagrante. Se em conseqncia de quaisquer dessas
situaes, o militar se ausenta por mais de oito dias, consuma-se o delito de desero.
A tentativa para este tipo penal juridicamente impossvel, visto que, se o militar retornar
voluntariamente ou por meios coercitivos at o oitavo dia, a desero no est configurada, mas,
no havendo a apresentao, consuma-se o crime.
Pelo que dispem o art. 270, nico, b, do CPPM (BRASIL, 1969b), o indiciado ou acusado do
crime de desero aps evaso ou fuga, no tem direito ao benefcio da liberdade provisria, visto
mencionar de forma expressa o art. 192 do CPM (BRASIL, 1969a). Tambm no h que se falar em
suspenso condicional da pena o condenado pelo crime em tela, pelo que se depreende do art. 88, II,
a, tambm do CPM (BRASIL, 1969a).

3.9 Favorecimento a Desertor

Trata-se, na verdade, do crime de favorecimento pessoal, definido no art. 350 do Cdigo Penal
Militar (BRASIL, 1969a), in verbis:
Auxiliar a subtrair-se ao da autoridade, autor de crime militar, a que cominada pena de morte

ou recluso:
Pena: deteno, at seis meses.
1 Se ao crime cominada pena de deteno ou impedimento ou reforma:
Pena: deteno, at trs meses.
2 Se quem presta auxilio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento
de pena.
Concordando com este entendimento, Loureiro Neto (2001, p.159), leciona que este crime "trata-se
do delito de favorecimento pessoal, disposto no artigo 350, mas em face do principio da
especialidade, aplica-se a norma em espcie".
Neste mesmo diapaso, Clio Lobo (2004, p.295), afirma que "O delito de favorecimento
pessoal, igualmente definido no art. 350 do Cdigo Penal Militar. Mas, amplia a justificativa pela
qual no se aplica ao agente do crime de favorecimento a desertor a norma geral do art. 350,
entendendo que:
O Cdigo Penal Militar classifica o favorecimento pessoal como crime contra a administrao da
Justia Militar e os dispositivos que tratam desses delitos so inconstitucionais porque escapa da
competncia da Justia castrense a tutela de rgo do Poder Judicirio.
Por esse motivo e por tratar-se de norma especial, o art. 193 afasta a incidncia da norma geral do
art. 350.
classificado como crime impropriamente militar, podendo ter como sujeitos ativos tanto a figura
do militar, em face do disposto no art. 9, I, 2 parte (crime no previsto na lei penal comum), como
a do civil, em face do art. 9, I, 2 parte c/c o inc. III, a, 2 parte (crime no previsto na lei penal
comum contra a ordem administrativa militar) e como sujeito passivo a administrao militar.
(LOBO, 2004).
As condutas incriminadoras deste tipo penal so: dar asilo, tomar a seu servio, proporcionar ou
facilitar transporte ou meio de ocultao.
Por dar asilo, Lobo (2004, p. 296), explica que " conceder abrigo ao desertor"; por tomar a seu
servio "importa em dar trabalho, permanente ou temporrio, proporcionando meios de subsistncia
ao desertor"; por proporcionar ou facilitar transporte " conseguir ou tornar fcil a locomoo do
desertor" e; por meio de ocultao "importa em conseguir local ou criar condies para o desertor se

ocultar a fim de subtra-lo das autoridades militares, com ou sem auxilio de terceira pessoa".
Punvel apenas em nvel de dolo, o delito em tela s se consuma com a conscincia plena do agente
em estar favorecendo um desertor, atravs dos meios descritos pela norma legal.
A tentativa juridicamente impossvel e, segundo Lobo (2004, p. 298) "Se no h favorecimento
por motivos alheios vontade do agente, inexiste o crime. Por outro lado, se apesar do
favorecimento, o desertor vem a ser capturado, consumou o delito que prescinde do resultado da
proteo".
O pargrafo nico deste artigo prev como excluso de pena uma causa pessoal, beneficiando o
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do desertor que o favoreceu utilizando-se de alguma das
condutas previstas no preceito legal. Tambm fazem parte deste grupo os que possuem parentesco
por adoo e por unio estvel. (LOBO, 2004).

3.10 Omisso de Oficial

O crime de omisso de oficial, na tica de Clio Lobo (2004), , na realidade, o mesmo que o
delito de favorecimento pessoal, que exige a condio de oficial do agente ativo. Entretanto,
Loureiro Neto (2001, p.160) divergindo deste entendimento leciona que no concorda
[...] com a incluso deste delito neste captulo, que trata das diversas modalidades de desero. [...].
Ademais, a hiptese pode constituir, conforme as circunstncias, delito de condescendncia
criminosa ou inobservncia de lei, regulamento ou instruo.
O ncleo do tipo deixar de proceder, ou seja, deixar de tomar providncias exigidas pela lei,
como, por exemplo, deixar de prender em flagrante delito o desertor que se encontra sob seu
comando. Portanto, crime omissivo, pois o agente se omite, quando teria a obrigao imposta em
lei para agir.
Delito punido a ttulo de dolo, quando o agente tem pleno entendimento de que esta praticando a
conduta tpica.
Consuma-se o delito no exato momento em que o oficial toma conhecimento da presena do
desertor e, de forma livre e consciente, deixa de prend-lo ou de proceder as medidas cabveis,

conforme a lei.

3.11 Desero em Tempo de Guerra

Ao militar que pratica o crime de desero definido no Captulo II, do Ttulo III, do Livro I, da parte
Especial do Cdigo Penal Militar (BRASIL, 1969a), em perodo de guerra declarada, sujeita-se a
mesma pena cominada a este delito, porm aumentando-se da metade, caso no constitua crime
mais grave (art. 391/CPM).
Nos casos de desero em presena de inimigo, a pena, em seu grau mximo, ser de morte e, no
grau mnimo, de 20 anos de recluso. A pena de morte, autorizada pelo art. 5, inc. XLVII, a da
CRFB (BRASIL, 1988), ser executada por fuzilamento, conforme art. 56 do CPM (BRASIL,
1969a). E pelo art. 57 do mesmo cdigo, depreende-se que aps a sentena definitiva que condenou
o desertor a morte, logo que passe em julgado deve ser comunicada ao Presidente da Repblica e s
pode ser executada sete dias aps esta comunicao. Exceo a essa regra encontra-se no pargrafo
nico do citado art. 57, que autoriza a execuo da pena capital imediatamente se o delito for
praticado em zona de operaes de guerra e, ainda, quando for estritamente necessrio para o
interesse da ordem e da disciplina militares.

4 O PROCESSO DE DESERO DE PRAAS NO MBITO DAS POLCIAS MILITARES


DO ESTADO DE SANTA CATARINA

4.1 Parte de Ausncia

A Parte de Ausncia (Anexo I), consiste em um documento de carter meramente administrativo


que, em si mesma, no possui nenhum valor processual penal, como tem o Termo de Desero.
(ESTRELA, 1997).
Sua finalidade precpua verificar a falta comprovada ou injustificada, por, no mnimo, vinte e

quatro horas, de militar que deveria estar, apresentar-se, ou permanecer na unidade, posto de
servio, ou subunidade em que serve, ou esteja a ela adido (ESTRELA, 1997, p.295).
Ainda em termos de finalidade da Parte de Ausncia, nas palavras de Joo Batista Fagundes, apud
Eldio Estrela (1997, p. 296):
a) dar conhecimento ao escalo superior de que um homem se acha faltando ao quartel;
b) registrar o incio da contagem do prazo de graa
c) originar diligncias do Comandante da Subunidade para evitar que se caracterize o crime de
desero;
d) provocar a elaborao do inventrio de bens deixados ou extraviados pelo ausente;
e) desencadear as medidas administrativas no mbito da unidade: alimentao, alojamento,
instruo, soldo, etc.
Aps a confeco da referida parte, bem como seu remetimento ao comandante da Organizao
Militar, h necessidade de dar-lhe publicidade, em virtude das conseqncias jurdicas dela
advindas. Desta forma, o procedimento correto sua publicao em Boletim, para que se d efeito
contagem do prazo de graa, [...]. (ESTRELA, 1997, p. 296).
Ainda no despacho, o Comandante dever designar um oficial para que seja feito o inventrio dos
bens do ausente. Desta determinao, lavrar-se- o Termo de Inventrio, que ser inserido nos autos
do Termo de Desero, caso consume-se o crime de desero.
Nesta senda, para a lavratura do termo de Inventrio, de acordo com o art. 456 do Cdigo do
Processo Penal Militar, h que se fazer presente duas testemunhas instrumentrias, que assistiro a
todas as diligncias efetuadas pelo militar designado e as referendaro. (ESTRELA, 1997).

4.2 Despacho do Comandante

Despachos, em um sentido geral e fazendo-se uso do entendimento de Hely Lopes Meirelles (2003,
p.181):
So decises que as autoridades executivas (ou legislativas e judicirias, em funes

administrativas) proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. Tais


despachos no se confundem com as decises judiciais, que so as que os juzes e tribunais do
Poder Judicirio proferem no exerccio da jurisdio que lhes conferida pela Soberania Nacional.
O despacho administrativo, embora tenha forma e contedo jurisdicional, no deixa de ser um ato
administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo.
No mesmo sentido, mas com sua ateno voltada para o mbito da caserna, Estrela (1997, p. 297) se
expressa da seguinte forma:
Despacho o ato administrativo ordinrio, no qual a autoridade executiva da Administrao Policial
Militar (Comandante, Chefe, Diretor, etc) profere em processos sujeitos a sua apreciao, as
decises sobre o contedo material.
Neste pensar, o despacho exarado na parte de ausncia (Anexo II), realizado pelo comandante ou
chefe da respectiva organizao em que o ausente serve e que, "ao proferi-lo, poder faz-lo de
prprio punho no verso da parte de ausncia, ou em apartado, determinando a publicao em
Boletim [...]" (ESTRELA, 1997, p.297). Publicao, esta, que deve ser realizada em respeito ao
princpio da publicidade, positivado no art. 37, caput, da Constituio Federal (BRASIL, 1988).

4.3 Inventrio

O inventrio (Anexo III) consiste em uma busca dos bens deixados pelo ausente e que pertencem
fazenda Pblica Estadual,seus bens particulares deixados no quartel, inclusive o material
extraviado, que deve ser colacionado, ou seja, deve ser feita meno de todo material que foi
cargueado pelo ausente, mas que no foi encontrado.
Nas palavras de Estrela (1997, p.298), o inventrio consiste:
na arrecadao criteriosa dos bens pertencentes Fazenda Pblica Estadual, e aos bens particulares
deixados pelo ausente, tais como:
- Em relao ao material pertencente Fazenda Pblica Estadual, somente os sujeitos devoluo,

como: fardamento, equipamento, ou armamento e munio, sob sua carga (do ausente)
- O material de propriedade particular: todo e qualquer material deixado pelo ausente nas
dependncias do quartel;
Material extraviado deve, tambm, ser colacionado. Isto , aquele material que tenha sido
cargueado e no encontrado.
Este inventrio deve ser assinado por duas testemunhas idneas, alm do responsvel pela
confeco do documento. Aps, deve ser encaminhado como forma de anexo da Parte de Desero
ao Comandante da Unidade.

4.4 Mandado de Diligncia

Nas palavras de Lobo (2004, p. 262), sobre as diligncias para localizao de militar ausente,
formalidade obrigatria antes entrada em vigncia da lei 8.236 de 91:
O art. 456, 2 do Cdigo de Processo Penal Militar, com redao dada pela Lei n 4.984 de 18 de
maio de 1966, estabelecia que, durante o prazo de graa, 'o comandante da subunidade ou seu
correspondente, em se tratando de militar, determinar, compulsoriamente, as necessrias
diligncias para a localizao e retorno do ausente sua unidade, mesmo sob priso, se assim
exigirem as circunstncias'.
Desta forma, o delito de desero no se consumava se existisse um no cumprimento da
"determinao compulsria", ou seja, das diligncias definidas na antiga redao do citado art. 456,
2 do CPPM. Tambm inexistia o delito se as providncias para localizao do presumido desertor
fossem meramente formais, pois se fazia necessrio realizao de diligncias eficazes no sentido
de localizar o ausente. (LOBO, 2004)
Entretanto, com o advento da lei 8.236 de 20 de setembro de 1991, o mandado de diligncia foi
abolido, deixando de existir nulidade processual a omisso ou ineficincia no cumprimento de
diligncias para localizao e retorno do militar ausente sua Unidade.
Neste vis pressupe-se, aos militares, um grau de maturidade suficiente para entender a

conscincia do ilcito penal que cometeram ou que esto prestes a cometer, justificando-se, assim, a
abolio do mandado de diligncia. (ESTRELA, 1997).

4.5 Prazo de Graa

O prazo de graa, no entendimento de Estrela (1997, p.302) consiste num lapso de tempo legal, de
oito dias, que se concede ao ausente, como condio para que ele se apresente e no venha a
consumar o delito penal militar de desero.
Neste vis, para fins de contagem deste prazo, vale a regra do art. 451, do CPPM, com nova redao
dada pela lei 8.236/91, que dispem da seguinte forma: A contagem dos dias de ausncia, para
efeito da lavratura do termo de desero, iniciar-se- zero hora do dia seguinte quele em que foi
verificada a falta injustificada do militar.
Bem exemplificando este tema, Jorge Csar Assis (2005, p. 45), afirma que: se a ausncia
injustificada ocorreu no dia 10, inicia-se a contagem do prazo dos dias de ausncia zero hora do
dia 11 e consumar-se- a desero, a partir da zero hora do dia 19.
Assim, esta questo, embora eivada de certas dvidas, resolve-se apenas aritmeticamente, visto
que :
Para consumar a desero o militar ter que ultrapassar o prazo de oito dias (192 horas) de ausncia
injustificada, seja a ultrapassagem de um dia, uma hora ou um minuto e, tendo como parmetro a
zero hora, tanto do dia inicial como do dia final.
[...]
Assim se oito dias so iguais a 192 horas, a questo, a nosso sentir, simplesmente aritmtica, que
cincia absoluta, no admitindo prova em contrario sob pena de alterao do sistema calendrio
universal. (ASSIS, 2005, p. 46)
Neste entendimento, a expresso "mais de oito dias", no pode, de nenhuma maneira, ser entendido
como um perodo de tempo de nove dias, como quer o STJ. Refere-se a qualquer perodo de tempo
que exceda a oito dias, seja este, dias, horas ou, at mesmo, minutos, como, acertadamente entende
o Superior Tribunal Militar (ASSIS, 2005).

4.6 Parte de Desero

A Parte de Desero (Anexo IV) um documento que deve ser confeccionado pelo comandante da
subunidade ou autoridade correspondente, tendo como teor a conduta do militar ausente que passa,
a partir deste momento, a tornar-se suspeito do crime de desero, e "ter como conseqncia
jurdica tornar especifico o dies a quo e o dies ad quem da contagem do prazo de graa e a
conseqente caracterizao da desero, para todos os efeitos legais". (ESTRELA, 1997, p. 305).
Aps sua lavratura, oito dias aps ser verificada a ausncia do militar, a Parte de Desero
encaminha ao comandante ou chefe competente, acompanhada, em anexo, o Termo de Inventrio,
que formalidade indispensvel instruo provisria.
Em decorrncia desta parte, o comandante dar um despacho (Anexo V), de prprio punho ou auto
apartado, que ser juntado ao termo de desero e publicado em boletim, designando um oficial,
praa especial ou graduada, para que se lavre o termo de desero. (ESTRELA, 1997, p. 307).

4.7 Termo de desero

Logo aps a lavratura da Parte de Desero, o comandante da unidade ou ainda autoridade superior
(no caso de oficial), tomar providncia administrativa-processual penal militar, no sentido de
formalizar a instruo do processo de desero, determinando lavratura do termo em questo, que
tem por objetivo fornecer elementos necessrios a propositura da ao penal. (ESTRELA, 1997).
O Termo de Desero (Anexo VI) ser assinado por duas testemunhas idneas e pelo comandante
do militar. Recomenda a lei (art. 456, 3, CPPM) que estas testemunhas sejam preferencialmente
oficiais, mas nada impede que praas idneos exeram tal mister, tendo como cuidado, apenas, que
subordinados no venham a referendar documentos contra superiores hierrquicos, o que atingiria
gravemente os dogmas das Corporaes Militares. (ESTRELA, 1997).
Nesta esteira, ao se publicar o termo de desero, o desertor ficar sujeito priso, visto que, a
partir deste momento, o militar estar em permanente situao de flagrante. (LOBO, 2004).

Aps estas formalidades, o comandante da unidade deve enviar o termo de desero e seus anexos
ao Comandante-Geral da corporao, que, via de regra, determina a Corregedoria-Geral para que
verifique se houve alguma omisso de formalidade. Caso todas as formalidades tenham sido
cumpridas a contento, o prprio Comandante-Geral efetuar a excluso ou agregao do desertor,
conforme o caso e far publicar em Boletim do Comando-Geral o ato administrativo. Por derradeira
formalidade, o termo e seus anexos so remetidos aos Juizes de direito da Justia Militar.
(ESTRELA, 1997).

4.8 Da Agregao e da Excluso

Com a lavratura do termo de desero, tem-se como conseqncia imediata a caracterizao da


consumao do crime de desero.
Como providencia imediata, o desertor ser agregado ou excludo. Para efeitos da lei penal
castrense, sero agregados oficiais (art. 454, 1, CPPM) e praas estveis (art. 456, 4, CPPM) e
excludos as praas especiais.

4.8.1 Da Agregao e da Reverso ao Servio Ativo das Praas Estveis

Agregao, no sentido empregado pela Corporao Policial Militar do Estado de Santa Catarina e
de acordo com o art. 81 do Estatuto dos Policiais Militares (SANTA CATARINA, 1983), consiste
na "situao na qual o policial militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierrquica de seu
quadro ou qualificao nela permanecendo sem nmero".
O praa com estabilidade, ou seja, aquele que possui 10 ou mais anos de tempo de servio, ao ser
considerado desertor, ser agregado por ato do Comandante-Geral da PMSC, de acordo com o art.
86 do Estatuto da PMSC (SANTA CATARINA, 1983) e assim, passar a no mais receber
vencimentos na qualidade de policial militar e no mais concorrer a promoo.
Ao ser capturado ou apresentar-se voluntariamente, a praa com estabilidade ser revertido ao
servio ativo e seu Comandante providenciar, com urgncia, a remessa Auditoria, da cpia do ato

de reverso ao servio ativo.


Reverso, segundo o mesmo Estatuto (SANTA CATARINA, 1983), em seu art. 87:
o ato pelo qual o policial-militar agregado retorna ao respectivo Quadro ou Qualificao, to logo
cesse o motivo que determinou sua agregao, voltando a ocupar o lugar que lhe competir na
respectiva escala numrica, na primeira vaga que lhe ocorrer.
Tambm de acordo com o Estatuto (SANTA CATARINA, 1983), em seu artigo 88, a reverso das
praas se dar por ato do Comandante-Geral da Corporao.

4.8.2 Excluso e Reincluso de Praa Especial e Praa sem Estabilidade

Nos casos em que praa especial ou praa sem estabilidade forem agentes do delito de desero,
aps a lavratura do termo de desero, estes devero ser excludos do servio ativo, como reza a lei
processual penal militar (BRASIL, 1969b), em seu artigo 456, 4.
A excluso, neste caso, no de natureza administrativa disciplinar, pois se assim fosse, o praa
deveria ser submetido ao devido processo legal, de acordo com o art. 5, inc. LIV, da Carta
Constitucional (BRASIL, 1988); trata-se, na verdade, de ato administrativo-processual penal, visto
preceder o processo de desero, instaurado em razo da ausncia da praa sem estabilidade, nos
termos do art. 187 do CPM. (ESTRELA, 1997)
Este ato exclusrio, realizado pelo Comandante-Geral ou por autoridade por ele delegada, dever
ser imediatamente publicado em boletim.
Aps, o termo de desero do praa que se far processar deve ser encaminhado ao juiz de direito
da Justia Militar, acompanhado de todos os atos e assentamentos lavrados at o momento.
Caso o desertor se apresente voluntariamente ou seja capturado, determina a lei processual penal
militar que este seja submetido a inspeo de sade e se considerado apto para o servio militar,
ser reincluido.
Caso o exame de sade diagnostique a incapacidade definitiva do praa sem estabilidade para o
servio ativo, este ser isento de reincluso e do processo, sendo os autos arquivados aps o
pronunciamento do Ministrio Pblico.

Entretanto, sendo considerado apto e sendo efetivada sua reincluso, o Comandante que fez exarar o
ato, deve encaminhar, com urgncia, sob pena de responsabilidade, a remessa Auditoria de cpia
do ato de reincluso.
Tambm, embora omisso o Estatuto, competente para assinar o ato de reincluso, o ComandanteGeral, visto que "quem tem competncia para excluir, tambm tem competncia para incluir."
(ESTRELA, 1997, p.319).

4.9. Da Priso do Desertor

Pelo artigo 5, inciso LXI da CRFB (BRASIL, 1988), a priso de qualquer cidado s poder ser
efetivada "em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria, salvo
nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".
O crime de desero, objeto do presente estudo, insere-se como modalidade de crime militar prprio
e que, assim sendo, permite a autoridade militar prender o infrator em flagrante (ROTH, 1998).
Tambm pelo art. 243 do CPPM (BRASIL, 1969b), a desero, juntamente com a insubmisso, so
crimes que ensejam a priso do agente a qualquer momento.
Neste vis, a lavratura do termo de desero, por ser ato pr-processual com carter de instruo
provisria, autoriza a priso do desertor (art. 452/CPPM), aplicando-se, sempre, as normas previstas
nos artigos 220 a 241 do CPPM, para priso provisria. (ROTH, 1998).
Entretanto, na opinio de Ronaldo Joo Roth (1998, p.16), aps o ato de priso, faz-se necessrio a
lavratura do auto de priso em flagrante, pois: "[...] uma situao o ato de priso efetuado contra o
desertor, com base na autorizao legal decorrente da lavratura do termo de desero, outra a
formalizao da priso, homologada pela autoridade competente em auto prprio".
Desta forma, imprescindvel que se lavre o auto de priso em flagrante pela autoridade militar, ou
oficial de servio, ou autoridade judiciria, "de forma que seja formalizada a priso com oitiva do
condutor, das testemunhas, e, principalmente, inquirindo-se o indiciado, tudo nos termos do artigo
245 do CPPM". (ROTH, 1998, p.15).
Neste sentido, a priso de qualquer pessoa sem ordem escrita e fundamentada por autoridade
competente, nas hipteses previstas no inc. LVI do art. 5 da CRFB/88, no pode olvidar de sua
formalizao atravs de auto prprio, pois assim ficar "demonstrada pela autoridade que o preside

a sua convico para homologao daquele ato constritivo, bem como, a demonstrao do
asseguramento e observncia dos direitos e garantias processuais e constitucionais". (ROTH, 1998,
p. 15).
No caso do delito de desero, alm de ser imprescindvel que haja a lavratura do auto de priso em
flagrante, h que se fazer esclarecimentos acerca da:
Ocorrncia do crime, seus motivos, as diligncias imprescindveis como, por exemplo, a
verificao, se possvel, da existncia do motivo de fora maior alegado pelo desertor; a colheita de
prova que demonstre descabida a verso do indiciado; o resultado da inspeo de sade, etc) e,
essencialmente, a remessa de prova do ato de reverso ao servio ativo do militar. Quanto a esta
ltima medida de procedimentalidade, a Polcia Judiciria Militar deve diligenciar sua efetivao o
mais rpido possvel e, depois, remeter o resultado da mesma ao Juzo, observando o prazo
peremptrio de cinco dias fixado pelo artigo 251 do CPPM. (ROTH, 1998, p.16).
Nesta esteira, o perodo de cinco dias serve para a Polcia Judiciria Militar ultimar as providncias
faltantes para o auto de priso, alm de subsidiar o Ministrio pblico com informaes teis para o
recebimento da denncia. Aps este lapso temporal, "a priso de desertor poder se delongar, ainda,
por igual perodo, mas agora tendo o Ministrio Pblico improrrogavelmente cinco dias para o
oferecimento da denncia (art. 79 do CPPM). (ROTH, 1998, p.17).
Todos estes procedimentos devem ser realizados de forma rigorosa e solene, pois luz da atual Lei
Fundamental, no admissvel:
A priso de algum sem que lhe seja dado a oportunidade para ser ouvido, sem que o mesmo receba
a nota de culpa, sem que se valore sobre a veracidade de sua verso, dentre outros procedimentos
necessrios para justificar a privao de liberdade de algum. Caso contrrio, ensejar a ilegalidade
da priso e, por sua vez, o seu relaxamento, [...]
No de se descurar que a oferta da denncia com base exclusivamente nos elementos formais do
procedimento da desero (termo de desero, comunicao da priso, remessa a Juzo do resultado
da ata de inspeo de sade, como mormente se restringe a PJM, nos casos de desero), tolhe o
'dominus lite' a apreciao do aspecto subjetivo do fato tpico, ocorrncia esta que ensejar a
rejeio daquela pea pelo juiz.
[...]

Deste modo, a voz de priso, as garantias constitucionais do preso, a entrega da nota de culpa, a
realizao do auto (com a oitiva de testemunhas e do prprio indiciado), a remessa deste aps o seu
encerramento e a comunicao da priso, dentre outras, so formalidades essenciais na captura do
desertor e permitiro, em seu todo, o oferecimento da denncia no mais calcada no aspecto formal
da desero, mas sim nos elementos de prova do cometimento da infrao penal. curial, pois, o
trabalho de persecuo penal, incursionando-se para a comprovao do fato e da culpa do infrator.
(ROTH, 1998, p. 17 e 18).
Entretanto, mesmo com este embasamento doutrinrio, no idntica a opinio da jurisprudncia
dominante. Segundo esta "O termo de desero, lavrado nos limites da lei, dispensa o Auto de
Priso em Flagrante do desertor, sujeitando-o, desde logo, priso". (HC, n 1.216, Relator: Juiz
Jair Canado Coutinho, 20 de agosto de 2004).
No mesmo sentido, em deciso do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais, o HC, n
1.371, (Relator: Juiz Jair Canado Coutinho, 20 de agosto de 2004), afirma que sendo o crime de
desero um delito permanente, " o paciente est em plena flagrncia delitiva, podendo, sim, ser
preso a qualquer momento, no estando ele a sofrer nenhum constrangimento ilegal, com qualquer
ordem ou procedimento a respeito".
Neste pensar, com a lavratura do Termo de desero, nos moldes do art. 452, dispensa a confeco
do Auto de Priso em Flagrante, no sendo motivo para o relaxamento de sua priso, pois sua
ausncia no acarreta nenhuma ilegalidade ou abuso de autoridade. (HC, n 1.21, Relator: Juiz Jair
Canado Coutinho, 20 de agosto de 2004).
Assim, temos, no caso da priso do desertor, divergncia entre a doutrina majoritria e a
jurisprudncia dominante. A primeira, afirmando a necessidade do APF para o crime de desero,
sendo que, sua ausncia, acarretaria ilegalidade na priso e, conseqntemente, seu relaxamento. J
a segunda leciona que a no lavratura do APF, de forma alguma, pode ser refutada como
justificativa para que se relaxe a priso do desertor, visto que o Termo de Desero, por si s,
garante a possibilidade de priso em flagrante do agente do delito, sem que, com isso, vislumbre-se
qualquer vcio de legalidade.
Tambm h que se salientar que o legislador, estabeleceu um prazo diminuto para processo do
desertor, que e sessenta dias (art. 453/ CPPM), "caso contrrio ele ser colocado em liberdade,
relaxando-se a priso, sem prejuzo do procedimento da ao penal". (ROTH, 1997, p.16).

5. CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho monogrfico teve como fulcro delinear algumas consideraes sobre o crime de
desero de praas e seus aspectos processualsticos no mbito das praas da Polcia Militar do
Estado de Santa Catarina.
Entretanto, para que se pudesse iniciar a pesquisa, embasando-a de forma cientfica, houve a
necessidade de se fazer um escoro acerca do Direito Penal Militar, sua especialidade e autonomia
em relao ao Direito Penal Comum. Tambm se fez necessrio conceituar e classificar o crime
militar, diferenciando-o do crime comum.
Neste diapaso, considerou-se o Direito Penal Militar como um Direito especial e autnomo do
Direito Penal Comum, visto, a lei penal militar, tutelar exclusivamente os interesses do Estado e das
Instituies Militares. Portanto, os cidados que nelas incorporam, passam a fazer parte de um
grupo seleto de pessoas que possuem especiais deveres para com o Estado, sendo indispensvel
sua defesa armada, sua soberania e prpria existncia dessas Instituies. No Brasil, o carter
especial do Direito Penal Militar tambm advm da Constituio Federal, em seu captulo III, que
trata do Poder Judicirio, e que prev a existncia da Justia Militar (art. 122), cuja competncia
delineada nos artigos 124 (Justia Militar Federal) e 125, 4 (Justia Militar Estadual).
Portanto, o Direito Penal Militar especial no s porque se aplica a uma classe ou categoria de
indivduos, mas tambm em razo da natureza do bem jurdico tutelado, quais sejam, os interesses
do Estado e das instituies militares, bem como a hierarquia e a disciplina militares.
Com relao ao crime militar, tem-se que, o ordenamento ptrio adotou o critrio ratione legis, ou
seja, crime militar o que a lei diz ser, atravs de critrios por ela apresentados. Essa a exegese
que se extrai do artigo 124 da Constituio Federal (BRASIL, 1988), in verbis: Art. 124. Justia
Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. O Cdigo Penal Militar
vigente, por sua vez, tambm no definiu crime militar, mas apenas enumerou taxativamente as
diversas situaes que o definem, trazendo em seus artigos 9 e 10, respectivamente, os critrios
que caracterizam o crime militar em tempo de paz e em tempo de guerra.
Desta forma, o crime de desero classificado como crime militar prprio, em virtude do que se
abstrai do inc. I, 2 parte, do art. 9 do Cdigo Penal Militar, ou seja, crime no previsto no Cdigo
Penal Comum.

Deste modo, trs so as modalidades de desero positivadas no Cdigo Penal Militar. A primeira
aquela em que o militar ausenta-se sem a autorizao devida, da unidade em que serve ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias. No segundo tipo, a ausncia do militar legal, mas,
findando-se o prazo de afastamento autorizado, o agente deixa de se apresentar, tambm por mais
de oito dias. A terceira forma de desero, tambm chamada de desero imediata, ocorre quando o
militar no se apresenta no momento da partida ou do deslocamento da unidade em que serve.
O delito de desero, crime tipicamente militar, tem um tratamento todo especial no Cdigo de
Processo Penal Militar, principalmente aps a advinda da lei n 8.236/91 que deu nova redao a
alguns dos dispositivos que dizem respeito a este crime. Isto feito para que os procedimentos para o
julgamento do agente do crime de desero sejam executados com mais celeridade.
Isto posto, o procedimento da desero consiste na lavratura de diversos atos, quais seja, a parte de
ausncia, o inventrio dos bens permanentes do Estado, o termo de desero, a excluso do estado
efetivo do militar do quadro de sua Unidade e, por fim, publicao de todos os atos em Boletim
Interno, encaminhando-o, aps, a Justia Militar.
Ultimando os procedimentos, tem-se o termo de desero, que se constitui em ato pr-processual e
tem carter de instruo provisria, fornecendo elementos necessrios a propositura da ao penal.
Entretanto, h que se minutar que todos os atos praticados so rigorosamente solenes e, por isso,
todas as formalidades devem ser severamente observadas, tendo-se como linha mestra o regramento
processualstico castrense.
Lavrado e devidamente publicado, o Termo de Desero coloca o agente em permanente estado
delinqncial, estando na iminncia de ser preso ou capturado, de acordo com o artigo 243 do
CPPM.
No obstante, o Termo de Desero ser instrumento pr-processual com carter de instruo
provisria, bastando-o para que seja efetuada a priso do desertor em flagrante delito, h
posicionamento doutrinrio de que seja necessria a lavratura de APF para que se garantam os
direitos fundamentais ao desertor, positivados na Constituio Federal. Entretanto, observada a
jurisprudncia dominante, percebe-se que a ausncia de APF no acarreta, de forma alguma,
ilegalidade ou abuso de autoridade. Portanto, aps a priso do desertor, no h obrigao, por parte
da Polcia Judiciria Militar, de que se lavre o APF, pois sua ausncia no gera qualquer ilegalidade
com relao ao cerceamento da liberdade do desertor, bastando, apenas, o Termo de Desero.

6 REFERNCIAS

AMORIM FILHO, Joaquim Batista de; SANTOS JNIOR, Mauro dos. A prescrio no crime de
desero. Revista jurdica Consulex. Ano IX, n 54, Braslia, agosto de 2005, paginas 28 a 30.
ASSIS, Jorge Csar. Comentrios ao cdigo penal militar. Curitiba: Juru, 2004.
______. Prazo para consumao do crime de desero: Afinal, so quantos dias? Revista jurdica
Consulex. Ano IX, n 192, Braslia, 15 de janeiro de 2005, paginas 45 a 48.
______. A prescrio no crime de desero. Revista Jurdica Consulex, Braslia, n 127, 30 abr
2002. Disponvel em: Acesso em 12 jun 2006.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 05
de outubro de 1988. 27 ed. So Paulo, Saraiva, 2001.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Cdigo Penal
Militar.

Decreto

lei

1001

de

21

de

outubro

de

1969a.

Disponvel

em

:<

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm> Acesso em 27 mar 2006.


BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Cdigo de
Processo Penal Militar. Decreto lei n 1002 de 21 de outubro de 1969b. Disponvel em: Acesso em
27 mar 2006.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Altera
disposies do Cdigo de Processo Penal Militar e da Lei da Organizao Judiciria Militar. Lei n
8.236,

de

20

de

setembro

de

1991.

Disponvel

em

:<

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8236.htm> Acesso em 27 mar 2006.


BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Estatuto dos
Militares.

Lei

6.880,

de

09

de

dezembro

de

1980.

Disponvel

em

:<

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6880.htm> Acesso em 27 mar 2006.


CAMPOS JNIOR, Jos Luis Dias. Direito penal e justia militares inabalveis princpios e fins.
Curitiba: Juru, 2001.
COSTA, lvaro Mayrink. Crime militar. Rio de janeiro: Editora Rio, 1978.
ESTRELA, Eldio Pacheco. Direito Penal Aplicado. Salvador: Lucano, 1997.
FACHIN, Odlia. Fundamentos de Metodologia. 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2003.
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 3. ed., So Paulo: Atlas, 1996.
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 1v.,16. ed., rev. e atual., So Paulo: Saraiva,1992.
LOBO, Clio. Direito penal militar. 2 ed., atual., Braslia:Braslia jurdica, 2004.
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito penal militar. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 ed., So Paulo: Malheiros, 2003.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. Hbeas Corpus n 1216.
Relator: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira. Origem: Processo n 15.039/1 AJME. Julgamento:
10/09/1996. Publicao: 25/09/1996.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. HABEAS CORPUS N
1.371. Relator: Juiz Cel PM Jair Canado Coutinho. Origem: IPM n 22.530/2 AJME. Julgamento:
05/08/2004. Publicao: 20/08/2004.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. APELAO N 2.186.
Relator: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira. Revisor: Juiz Cel PM Laurentino de Andrade Filocre.
Origem: Processo n 15.151/2 AJME .Julgamento: 09/10/2001. Publicao: 04/12/2001.

ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de direito penal militar (parte geral). So Paulo: Saraiva, 1994.
ROTH, Ronaldo Joo. Formalidades na captura do desertor. Revista direito militar. Associao dos
magistrados das justias militares estaduais AMAJME. Florianpolis. n 14, p. 15 a 18, 1998.
ROTH, Ronaldo Joo. O procedimento da desero e o relaxamento da priso. Revista direito
militar. Associao dos magistrados das justias militares estaduais AMAJME. Florianpolis. n 6,
p. 15 a 16, 1997.
ROTH, Ronaldo Joo. Temas de direito militar. So Paulo: Suprema Cultura, p. 87 a 93, 2004.
SANTA CATARINA, Estado de. Assemblia legislativa. Estatuto dos Policiais Militares. Lei n
6.218,

de

10

de

fevereiro

de

1983.

Disponvel

http://200.192.66.13/ALESC/PesquisaDocumentos.asp> Acesso em 27 mar 2006.

em

:<

ANEXOS

ANEXO I
(Parte de Ausncia)

POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA


(COMANDO INTERMEDIRIO)
(OPM)

Local e data,
Parte n___
Do Subcomandante
Ao Sr. Comandante
Assunto: PARTE DE AUSNCIA

Participo-os que o___________________________ (nome e graduao) acha-se faltando ao quartel


desde a parada diria do dia ___/___/___, completando na data de ___/___/___, vinte quatro horas
de ausncia do local onde exerce as suas funes policiais militares.
____________________________
Nome, Posto e Funo

ANEXO II
(Despacho do Comandante na Parte de Ausncia)

DESPACHO DO COMANDANTE
1. Nomeio o _______________,para, com a assistncia de duas testemunhas instrumentrias,
inventariar os bens deixados ou extraviados pelo ausente;
2. Publique-se em BI a parte de ausncia e o presente despacho.
Local e data,
____________________
Nome e Posto
Comandante

ANEXO III
(Inventrio)

POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA


(COMANDO INTERMEDIRIO)
(OPM)

INVENTRIO
Aos _________dias do ms de ______, do ano de _______, nesta cidade de ___________, Estado
de ______________, no quartel ______________, foi procedido o inventrio dos bens deixados
e/ou extraviados pelo _______________,ausente conforme Parte n___ de ___/___/___, feito por

mim, ____________(nome e posto), conforme designao contida na epgrafe ______, do BI_____,


de ____, de_____ de 200___, com assistncia de duas testemunhas_____________ e
______________, designadas no boletim supracitado, sendo verificado o seguinte:
A) MATERIAL PERTENCENTE A FAZENDA ESTADUAL:
1. Fardamento: (relacionar, se houver)
2. Equipamento: (relacionar, se houver)
3. Armamento: (relacionar, se houver)
B) MATERIAL DE PROPRIEDADE PARTICULAR: (relacionar, se houver).
C) MATERIAL EXTRAVIADO: (caso exista, enumer-lo)
___________________________
Nome, Posto
Testemunhas
___________________________
___________________________

ANEXO IV
(Parte de Desero)

POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA


(COMANDO INTERMEDIRIO)
(OPM)

Local e data,
Parte n____
Do Subcomandante da Unidade
Ao Sr Comandante da Unidade
Assunto: PARTE DE DESERO
Anexo: Inventrio

Cumprindo o que determina o art. 456, 2, do Cdigo de Processo Penal Militar, participo-vos que
_______________filho de__________ e de___________, nascido em ________________, natural
de_______________, estado civil__________, pertencente ao efetivo desta subunidade, tendo
faltado chamada do dia _________, consta nesta data, a zero hora, oito dias de ausncia previstos
no art. 187 do CPM, combinado com o art. 451, da supracitada lei adjetiva castrense, o que, para
efeitos legais, participo-vos.

______________________
Nome e Posto
Sub-Comandante

ANEXO V
(Despacho do Comandante na Parte de Desero)

DESPACHO DO COMANDANTE
1. Designo o ____________(nome do PM ) para proceder a lavratura do termo de desero, nos

termos do art. 456, 3, do CPPM.


2. Publique-se.
Local e data,
________________________
Nome e Posto
Comandante da Unidade

(Termo de Desero)

POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA


(COMANDO INTERMEDIRIO)
(OPM)

TERMO DE DESERO
Aos ______ dias do ms de _______ do ano de _______,nesta cidade de ____________, Estado de
_____________, no quartel ____________, estando presente o ______________(nome e posto),
Comandante da Unidade, tendo como testemunhas o ______________(nome, posto e funo), e o
_____________(nome, posto e funo), foi lida a Parte de Desero, confeccionada pelo
Subcomandante da Unidade da qual consta que o ___________________, filho de
______________e

de

_______________,

natural

de

_____________,

estado

civil

_______________, esteve ausente desta Unidade desde a zero hora do dia_____________, at a


zero hora do dia_________, completando, assim, o prazo de ausncia permitido sem sua
apresentao. Para constar, lavrou-se este termo, para caracteriz-lo como incurso nas sanes
penais militares do art. 187 (ou 188 e incisos), do Cdigo penal Militar Brasileiro, a fim de venha a
se fazer processado perante a justia Militar do estado de Santa Catarina; este termo vai assinado
pelo

Comandante

da

Unidade

pelas

testemunhas

acima

mencionadas.

Eu,

______(rubrica)______________(nome e posto ou graduao), servindo de Escrivo o escrevi.


___________________________
Nome e Posto
Comandante da Unidade
___________________________
Nome e Posto
Testemunha
___________________________
Nome e Posto
Testemunha