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Derecho penal

econmico. Parte
general
Luigi Foffani
Mara Jos Pifarr de Moner
PID_00188275

CC-BY-NC-ND PID_00188275

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Derecho penal econmico. Parte general

Derecho penal econmico. Parte general

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ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

El nacimiento de los delitos econmicos en el


ordenamiento espaol......................................................................

2.

Del "patrimonio" a la "economa": nuevos bienes


jurdicos. El nuevo ttulo "Delitos contra el patrimonio y

3.

4.

contra el orden socioeconmico"...................................................

Tcnicas de tutela del derecho penal econmico......................

14

3.1.

Delitos de lesin y delitos de peligro abstracto ..........................

14

3.2.

Bien jurdico final y bien jurdico intermedio ............................

15

3.3.

De la tutela de bienes jurdicos a la tutela de funciones .............

16

Relacin con la normativa extrapenal: el carcter


"sancionador" y "accesorio" del derecho penal econmico;
elementos normativos, normas de reenvo y normas
penales en blanco...............................................................................

18

5.

Derecho penal econmico e infracciones administrativas......

21

6.

Derecho penal econmico y principios fundamentales del


derecho penal: subsidiariedad, fragmentariedad, ultima

7.

8.

ratio........................................................................................................

24

Los sujetos del derecho penal econmico....................................

26

7.1.

Los delitos societarios como delitos propios ..............................

26

7.2.

El administrador de hecho .........................................................

27

7.3.

Empresa y sociedad .....................................................................

28

7.4.

Los grupos de sociedades ............................................................

28

Derecho penal econmico y responsabilidad de las


personas jurdicas..............................................................................

30

Hacia una europeizacin del derecho penal econmico..........

33

Resumen.......................................................................................................

35

Bibliografa.................................................................................................

37

9.

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Introduccin

El derecho penal econmico se ha convertido en Espaa, desde hace ya un


cuarto de siglo, en una realidad imprescindible de la intervencin penal, aunque con un notable retraso respecto de la mayora de los pases europeos. Se
trata de un sector del ordenamiento penal que presenta una fisionoma peculiar desde el punto de vista tcnico y poltico-criminal, y que justifica por ello
plenamente su tratamiento autnomo. Para comprender de la mejor manera
estos rasgos, y para darle un enfoque adecuado incluso desde el punto de vista histrico y comparado, las pginas que siguen proponen una exposicin
de algunas cuestiones de carcter general que caracterizan la materia penal
econmica y su especfica identidad.

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Objetivos

Con el estudio del presente mdulo el estudiante alcanzar los objetivos siguientes:

1. Entender los motivos que han dado lugar al nacimiento de esta rama del
derecho penal.
2. Conocer las principales diferencias de estos delitos con los delitos llamados
"tradicionales".
3. Subrayar los elementos que deben tener un tratamiento comn con el resto de delitos.
4. Aprehender la naturaleza mixta o hbrida de estos tipos penales.
5. Comprender la capital importancia del derecho europeo e internacional
en el nacimiento y evolucin de cada figura delictiva de esta rama.
6. Ofrecer elementos de anlisis para los delitos que se estudiarn a continuacin en los dems mdulos.

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Derecho penal econmico. Parte general

1. El nacimiento de los delitos econmicos en el


ordenamiento espaol

El cdigo penal espaol conoci por primera vez, en 1995, una normativa especfica dedicada al derecho penal econmico, con ocasin del nuevo Cdigo
penal de la democracia, que introdujo en la parte especial un nuevo ttulo: el
XIII, dedicado expresamente a los "Delitos contra el patrimonio y contra el
orden socioeconmico". Eso no significa, naturalmente, que con anterioridad
a l no existiera una delincuencia econmica, ni que esta no tuviera una respuesta de naturaleza penal en el ordenamiento. En realidad, la respuesta penal
se canalizaba a travs de los tradicionales delitos patrimoniales, comenzando
por la estafa y la apropiacin indebida. Se trataba, sin embargo segn una
ampliamente aceptada opinin doctrinal, que al final se abri paso hasta el
Parlamento, de una normativa penal llena de lagunas, inadecuada a los tiempos y netamente contraria a la evolucin de la materia en los pases de nuestro
entorno, dado que todos los ordenamientos europeos contemporneos presentaban ya un ncleo ms o menos extenso de tipos penales dedicados, expresamente, a regular las actividades econmicas.
Sin embargo, donde diferan y difieren las soluciones adoptadas por los distintos ordenamientos europeos es en la colocacindelosdelitoseconmicos. En muchos pases, estos delitos encuentran acomodo en el mbito de la
legislacin especial, es decir, fuera del Cdigo penal (como en Francia e Italia),
y ello en atencin a la estrecha relacin existente entre las normas penales
relativas a la actividad econmica y la regulacin de la actividad econmica
de carcter no penal (civil, mercantil y administrativa) de esa misma materia.
Otros ordenamientos (como el de Alemania), si bien prevn dentro del Cdigo
penal un importante ncleo de delitos econmicos (delitos relativos a insolvencias punibles, delitos tributarios, fraude en subvenciones pblicas, fraudes
crediticios, en inversiones de capital y delitos contra la libre competencia), la
mayor parte de la materia penal econmica se reparte en una serie de leyes
especiales, cada una con un objeto distinto, externas al Cdigo penal. Por otra
parte, pocos cdigos penales prevn como el nuestro en su parte especial un
ttulo dedicado expresamente, de manera global, a los delitos econmicos. Especialmente raros son los casos en que la totalidad de la materia penal econmica se encierra dentro del Cdigo penal.

Lectura complementaria
Acerca del debate que llev
a la introduccin de los delitos econmicos dentro del
Cdigo penal del 1995, ved
AA.VV. (1995). Hacia un Derecho penal econmico europeo.
Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid:
BOE.

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Por ello, dentro del marco del derecho comparado ms prximo a nosotros,
resalta la opcin tcnica y poltico-criminal tomada por el legislador espaol
de 1995, que en el momento de introducir en el ordenamiento penal, por primera vez en su historia, un amplio y heterogneo grupo de delitos econmicos, ha mantenido toda esta compleja materia dentro de la parte especial del
Cdigo penal, mantenindose as fiel a la tradicin codigocntrica que siempre
ha caracterizado a la legislacin penal espaola en contraposicin con la experiencia de los dems ordenamientos de nuestro entorno, que han sufrido
(en especial en los aos ms recientes, caracterizados por una expansin de la
normativa penal) una tendencia a la decodificacin de la materia penal.

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Lectura complementaria
Sobre estas caractersticas del
ordenamiento penal espaol, ved: L.Foffani;M.J.PifarrdeMoner (2000). "La
legislazione penale speciale
in Spagna (Codice penale e
principio di 'universalit')".
En: M. Donini (Dir.). La riforma della legislazione penale
complementare. Studi di diritto comparato (pg. 189 y ss.).
Padua: CEDAM. J.TerradillosBasoco (2002). "Cdigo
penal - Leyes penales especiales. Diez cuestiones sobre
una tensin no resuelta". En:
Libro homenaje a Cerezo Mir
(pg. 511 y ss.). Madrid. Y sobre el fenmeno general de
la expansin del derecho penal, ved cfr.: J.M.SilvaSanchez. La expansin del Derecho penal (2. ed.). Madrid:
Civitas.

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2. Del "patrimonio" a la "economa": nuevos bienes


jurdicos. El nuevo ttulo "Delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconmico"

El ttulo XII del libro II del Cdigo penal de 1995 rene, por primera vez, bajo un nico y omnicomprensivo ttulo tanto las figuras clsicas de los delitos
contra el patrimonio como los nuevos tipos penales de los delitos econmicos,
calificados por el legislador de delitoscontrael"ordensocioeconmico". De
este modo, se da vida a un ttulo extremadamente vasto y heterogneo: desde
el punto de vista cuantitativo, se trata del ttulo ms largo de todo el Cdigo
penal, con sus 14 captulos y 73 artculos; desde el punto de vista cualitativo,
resalta la extrema variedad de la materia, que junto a figuras sencillas y elementales de delitos contra la propiedad (como el hurto o el robo: arts. 234-242
del CP) sita nuevas formas de agresin contra el patrimonio que solo las nuevas tecnologas han hecho posibles (el delito informtico: art. 264 del CP), y
ello pasando por complejos tipos penales introducidos para proteger nuevos
bienes jurdicos inmateriales y supraindividuales, como el correcto funcionamiento del mercado y de la confianza de los inversores (los nuevos delitos de
abuso de informacin privilegiada y de manipulaciones del mercado: art. 284).

Patrimonio y economa no son en realidad entidades homogneas ni desde el punto de vista econmico ni desde el jurdico.

As, mientras que el patrimonio es sin duda alguna un objeto de proteccin


plenamente susceptible de asumir el rango de bien jurdico, e incluso representa (junto a bienes jurdicos como la vida humana o la libertad personal) un
ejemplo paradigmtico de bien jurdico tpico del derecho liberal clsico, la
economa, por el contrario, representa un lugar sistemtico ms que un objeto
de proteccin. No sera correcto hablar de delitos contra la economa. Por el
contrario, sera ms preciso hablar de delitos en materia econmica, delitos
contra bienes econmicos o bien, siguiendo la eleccin lingstica adoptada
por el legislador espaol de 1995, delitos contra el orden socioeconmico, entendiendo este concepto como expresin de la sntesis del conjunto de bienes e
intereses relativos al correcto funcionamiento del mercado y al normal desarrollo de las actividades econmicas.
Asimismo, la nocin de orden socioeconmico pone de relieve otra caracterstica esencial de la materia penal econmica: su carcterestrictamentesancionador (v. infra 4.), en la medida en que se trata del conjunto de normas
dirigidas a la proteccin del orden jurdico del mercado como realidad anterior y externa al derecho penal.

Lectura complementaria
Sobre el orden econmico
como posible bien jurdico
penalmente protegido, ved:
C.Martnez-BujnPrez
(2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

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La diferenciacin entre delitos contra el patrimonio y delitos en materia econmica no es gratuita, sino que se deriva de que ambos surgen de realidades
normativas e histricas profundamente diferentes, a pesar de que se trate de
sectores en los que unos (los delitos econmicos) son el fruto de la evolucin
histrica de los otros (delitos patrimoniales); una especie de costilla de Adn
que se arranca y asume vida propia y autnoma. Si bien es cierto que en ocasiones algunos delitos contra el patrimonio pueden llegar a asumir, en casos concretos, una dimensin de "pseudodelitos econmicos" (ciertas estafas o apropiaciones indebidas de dimensiones relevantes y con un nmero de vctimas
particularmente alto), en principio, delitos patrimoniales y delitos econmicos protegen bienes jurdicos distintos. En el primer caso, nos hallamos ante
bienes jurdicos de carcter individual-personalista, y en el segundo, por el
contrario, de tipo institucionalysupraindividual.
Por otro lado, ambos sectores utilizan tcnicasdeproteccindelbienjurdicodistintas. Mientras que en el mbito de los delitos patrimoniales se recurre
con frecuencia a los delitos de resultado, en los delitos econmicos se tiende a
adelantar la barrera de la punibilidad a momentos anteriores a la real provocacin de un dao concreto, recurriendo en la mayora de los casos aunque no
siempre a la creacin de tipos penales de peligro abstracto y a la utilizacin de
la tcnica llamada proteccindefunciones (v. infra 3). Ello lleva aparejadas
importantes consecuencias en algunas cuestiones de parte general:
1) Por ejemplo, el consentimiento de la vctima podr ser relevante para exculpar
al autor en los delitos patrimoniales porque son delitos que lesionan intereses
individuales, pero no podr encontrar mucho espacio aplicativo en los delitos
econmicos, en los que el inters que se lesiona es mayormente un inters
cuyo titular es la colectividad.
2) Por el mismo tipo de motivos, es ms lgico circunscribir a que la perseguibilidad deba ser a instancia de parte y tenga ms inters en los delitos patrimoniales, mientras que en los econmicos rige la perseguibilidad de oficio.
3) En los delitos patrimoniales dado el carcter cuantitativamente determinable del dao al inters protegido, es frecuente la previsin de barreras cuantitativas de punibilidad, es decir, que solo sea punible como delito si el perjuicio supera una determinada cifra de dinero. Por el contrario, la utilizacin de
este mecanismo se revela irracional e incongruente en el caso de los delitos
econmicos, que tendencialmente lesionan intereses inmateriales y que, por
tanto, no son susceptibles de cuantificacin.
A pesar de todos los problemas sealados que se derivan de esta doble denominacin, la redaccin del ttulo XIII del CP 1995 comporta al menos dos
grandes ventajas:

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1) La primera consiste en mostrar de manera plstica y clara, en primer lugar,


cul ha sido la evolucin histrica de nuestro derecho penal, que partiendo de
la proteccin del patrimonio (bien jurdico material e individual) ha finalizado teniendo que proteger bienes de naturaleza econmica (tendencialmente
inmateriales y supraindividuales);
2) La segunda, la de reflejar la inevitable y frecuente contigidad y confusin
entre proteccin de bienes patrimoniales y la de bienes econmicos. Demostracin de ello lo constituye el hecho de que en el programa de esta asignatura,
que denominamos "derecho penal econmico", se estudien, junto a los delitos econmicos, algunos delitos patrimoniales que en ocasiones actan como
delitos pseudoeconmicos.
Sentadas estas bases, sin embargo, hay que tener en cuenta que esta evolucin
que lleva del patrimonio a la economa no carece de contradicciones y vaivenes; no es infrecuente que ambosperfilesdeproteccinseunandentrode
unmismotipopenal.
Ejemplo
Sirva como ejemplo lo ocurrido recientemente a nuestro vecino italiano, con la reforma
de los derechos societarios, que ha transformado el tipo penal de falsas comunicaciones
sociales de delito contra el bien jurdico-econmico de la transparencia y veracidad de
las cuentas y de la informacin societaria en delito contra el patrimonio de la sociedad y
los socios (arts. 2621 y 2622 del Cdigo civil). Encontraris ms detalles al respecto en L.
Foffani (2005). "'Crnica de una muerte anunciada': la reforma de los delitos societarios
en Italia". Revista penal (nm. 15, pg. 57 y ss.).

En ocasiones, la proteccin de un bien de naturaleza econmica no excluye la


presencia de tcnicas de proteccin tpicas de los delitos patrimoniales. Ciertamente, prevalece el carcter inmaterial del bien jurdico, pero al arsenal tpico de proteccin de los delitos econmicos se le aaden algunos otros que
son tpicos del carcter de los delitos patrimoniales, principalmente con la intencin de condicionar o circunscribir el objeto de proteccin de manera ms
clara.
Para entenderlo mejor, tomemos el bien jurdico de carcter econmico transparencia de la informacin societaria, expresamente reconocido por el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas como bien de rango comunitario,
respecto del que los Estados miembros (y Espaa entre ellos) tienen la obligacin de disponer una proteccin adecuada, previendo sanciones "proporcionadas, eficaces y disuasivas".
En nuestro Cdigo penal, este bien jurdico se protege por medio del tipo penal de falsedadenlascuentas (art. 290 del CP), tipo que, sin embargo, circunscribe su actuacin no a cualquier falsedad en las cuentas, sino nicamente a aquellas falsedades realizadas "de forma idnea para causar un perjuicio
econmico" a la sociedad, a los socios o a terceros. En este caso, por tanto, el
peligro concreto para el patrimonio de estos sujetos especficos acta como un
lmite (tpicamente patrimonial) puesto por el legislador en la proteccin del

Lectura complementaria
TJCE 3.5.2005, causas
C-387/02, C-391/02 y
C-403/02, en REDE, 2006,
nm. 17, pg. 79 y ss., con
comentarios de AlonsoGarca; sobre esta sentencia ved
tambin: L.Foffani (2010).
"Bienes jurdicos de relevancia comunitaria y proteccin
penal: el caso de las falsedades en las cuentas de sociedades mercantiles". En: D. M.
Luzn Pea (Dir.). Derecho penal del Estado social y democrtico de Derecho (pg. 777 y
ss.). Madrid: La Ley.

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bien jurdico de carcter econmico e inmaterial ms absoluto de la "transparencia y veracidad de las cuentas societarias". El tipo protege un bien jurdico
econmico inmaterial y suprapersonal, pero reserva la intervencin del derecho penal solo a aquellos casos en los que el ataque a ste adems produzca un
perjuicio patrimonial determinado, ofreciendo por tanto una tcnica de tutela
tpica de los delitos patrimoniales. Se trata nicamente, como hemos dicho,
de un ejemplo de un hecho que sucede no pocas veces en nuestro cdigo y
que iremos viendo a lo largo del estudio de los delitos de manera individual.
Por todo ello, los redactores del Cdigo penal no han establecido una lnea
neta de demarcacin dentro del cdigo entre los delitos patrimoniales y los
delitos econmicos. Sin embargo, un indicio significativo de una distincin
se podra ver en el artculo 268 del CP, que establece la no punibilidad de los
delitos patrimoniales cometidos entre parientes cercanos cuando no concurre
uso de violencia o intimidacin, y refiere esta medida nicamente "a los captulos anteriores" (captulos del I al IX, ms patrimoniales) excluyendo as los
posteriores (ms econmicos). Es decir, que esta derogacin de la punibilidad
alcanza a los siguientes delitos: "hurtos", "robos", "extorsin", "robo y hurto
de uso de vehculos", "usurpacin", "defraudaciones", "insolvencias punibles",
"alteracin de precios en concursos y subastas pblicas" y "daos". En todos
ellos prevalecen netamente las tcnicas de proteccin orientadas a bienes de
naturaleza patrimonial e individual, contra formas de agresin a veces tradicionales y a veces caracterizadas por el contrario por el uso de las nuevas tecnologas.
Como excepcin a esta regla general se pueden sealar los captulos relativos a
las "insolvencias punibles" (cap. VII) y a la "alteracin de precios en concursos
y subastas pblicas" (cap. VIII), en los que la tutela penal del patrimonio de los
acreedores o de los participantes en el concurso o subasta pblica viene esencialmente absorbida en una dimensin supraindividual (tutela de acreedores
como masa de acreedores) e institucional (proteccin del correcto desarrollo
de los procedimientos concursales y de las subastas pblicas).
Tras la frontera del captulo X en el que se coloca la citada disposicin eximente del artculo 268 del CP se prevn grupos de tipos penales en los que
es indudable la neta superioridad de la dimensin econmica-supraindividual
sobre la patrimonial-individual: se trata de los "delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores" (cap. XI), del delito
de "sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural" (cap. XII), de los
"delitos societarios" (cap. XIII) y de los de "receptacin" y "blanqueo de capitales" (cap. XIV). Se trata, naturalmente, de una pista que podemos desunir del
propio cdigo, y que puede resultar muy til en la interpretacin y aplicacin
de estos delitos en la prctica.

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No hay que olvidar, sin embargo, que es posible encontrar situados fuerade
estettuloXII del libro II del CP otrosgruposdetipospenales que se pueden enmarcar dentro de las normas jurdicas e intereses dignos de proteccin,
desde el punto de vista del buen funcionamiento de una economa social de
mercado con toda rotundidad.
Ejemplo
Pensemos, por ejemplo, en las disposiciones penales en materia de corrupcin de funcionarios pblicos que, junto con la nueva figura delictiva de la "corrupcin entre particulares" (art. 286 bis del CP), introducida por la LO 5/2010, a escala internacional vienen considerados y tratados esencialmente como herramienta dirigida a la proteccin
del bien econmico de la lealtadylibertaddecompetencia; sin embargo, en el Cdigo
penal espaol prevalece (al igual que en el de la mayor parte de los ordenamientos europeos) una visin de la corrupcin en el sector pblico desde su aspecto de tutela de la
imparcialidadydelbuenfuncionamientodelaAdministracinpblica, y no de distorsin del mercado contraria a una competencia leal. El hecho de que esa sea finalmente
su ubicacin sistemtica no exime de considerarla igualmente atentatoria contra la lealtad y libertad de competencia, al igual que lo es la corrupcin entre privados. De hecho,
instrumentos supranacionales como la Convencin de la ONU sobre la lucha contra la
corrupcin del 2003 obligan a esta lectura.

Adems, existe toda una gama de delitos que generalmente se cometen a travs de las empresas o sociedades y que no tienen slo un sentido estrictamente
econmico, sino que atentan tambin contra bienes jurdicos de naturaleza no
econmica. Son delitos cometidos por operadores econmicos y que tienen
consecuencias econmicas; por darles un nombre global, se les ha llamado
derecho penal de la empresa. Hablamos de los delitos contra el medio ambiente,
urbansticos, alimentarios, farmacuticos... La amplitud de los temas que engloba se escapa a las posibilidades de estos mdulos, as que nos limitaremos
al derecho penal econmico y no al ms amplio derecho penal de la empresa.
Es discutible si los "delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad social" y
los "delitos contra los derechos de los trabajadores" deban englobarse entre los
estrictamente econmicos o no, y efectivamente, a pesar de no estar englobados por el CP en el ttulo XII del libro II del CP, tambin participan de la naturaleza de bienes jurdicos de naturaleza econmica y, por tanto, los incluimos
en estos mdulos dedicados al derecho penal econmico.

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3. Tcnicas de tutela del derecho penal econmico

3.1. Delitos de lesin y delitos de peligro abstracto


Desde el punto de vista de la tcnica de tutela y de la construccin legislativa de
los tipos penales, el derecho penal econmico se distingue claramente como
ya se mencion brevemente en el apartado anterior de las clsicas figuras de
los delitos patrimoniales.
Los delitos patrimoniales vienen tradicionalmente configurados como delitosdelesin, es decir, necesitan para su consumacin de una efectiva lesin
(disminucin, destruccin, dispersin...) del inters patrimonial (individual o
colectivo) que el cdigo ha reconocido como bien digno de proteccin. Ello
ocurre, por ejemplo, no solo en las formas de agresin violenta al patrimonio
ajeno (hurto, robo, extorsin o daos: arts. 234-243 y 263-267 del CP), sino
tambin en aquellos delitos de lesin del patrimonio mediante fraudes (como
la estafa o la apropiacin indebida: arts. 248-254 del CP), que se acercan estructural y funcionalmente a los delitos econmicos y a su vez son la matriz
histrica original de muchos de ellos, que solo con el paso del tiempo se han
escindido de los primeros formando un delito autnomo.
La razn de ser de la previsin autnoma de muchos delitos econmicos reside de hecho, precisamente, en una exigencia histricamente advertida en
pocas diversas y en distintos pases de anticipar la frontera de intervencin
del derecho penal respecto al tradicional umbral previsto para los delitos patrimoniales clsicos, y en especial del delito de estafa. As sucede, por ejemplo,
con el delito societario de falsedad en las cuentas (art. 290 del CP), con los
"delitos relativos a la propiedad industrial" (art. 273-277 del CP) o con los "delitos relativos al mercado y a los consumidores" (art. 278-286 del CP).
En todos estos casos, la motivacin poltico-criminal que acta como base del
delito es la de proteger a un vasto nmero de consumidores o inversores frente
a conductas potencialmente lesivas realizadas en el trfico econmico a travs del empleo de instrumentos econmicos o jurdicos dirigidos al pblico y,
por tanto, especialmente peligrosos y con una gran capacidad de difusin. Por
tanto, una proteccin eficaz de los intereses patrimoniales de consumidores o
inversores requiere en estos casos que la sancin penal cuando concurran las
circunstancias de merecimiento de pena y de ultima ratio (v. infra, 6) intervenga antes y sin necesidad de que se d una efectiva lesin de los intereses
patrimoniales de estos individuos, actuando ya en las situaciones de peligro

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(concretooabstracto) que, segn los tradicionales parmetros de los delitos


patrimoniales, podran calificarse como mximo, y solo en algunos casos, de
tentativa de estafa.
Ejemplo
As, por ejemplo, se castiga la usurpacin o la reproduccin indebida de un signo distintivo de productos industriales o comerciales (art. 274 del CP) o de denominaciones
de origen o indicaciones geogrficas que representen determinadas calidades legalmente
protegidas (art. 275), sin que se requiera que ello haya provocado efectivo engao (y consecuente perjuicio) a los consumidores y/o a los productores del sector, como habra sido
indispensable para activar la proteccin penal garantizada por el tradicional delito de estafa. Del mismo modo, se castigan las falsificaciones en las cuentas de las sociedades (art.
290 CP) o de la "informacin econmico-financiera contenida en los folletos de emisin
de cualesquiera instrumentos financieros" (art. 282 bis del CP), sin que sea necesario que
el engao haya tenido efectos sobre uno o varios socios o potenciales inversores.

La proteccin penal frente a los delitos econmicos, por tanto, tiende a situarse en la frontera del simple peligro (la mayor parte de las veces abstracto o
abstracto-concreto) para los intereses patrimoniales de los individuos que participan en el trfico econmico. Solo de manera excepcional, el legislador requiere expresamente una puesta en peligro concreta de determinados intereses patrimoniales por ejemplo, en el artculo 290 del CP, en relacin con los
intereses de la sociedad, de sus socios o de terceros destinatarios potenciales de
"cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica
o econmica de la entidad" que contengan informaciones falsas o incluso un
efectivo prejuicio patrimonial, como en los delitos de abuso de informacin
privilegiada o manipulaciones del mercado de los artculos 284.2 y 285, en
los que, por otra parte, el perjuicio se prev como posible resultado del delito
como alternativa al beneficio injusto del agente o de un tercero.
3.2. Bien jurdico final y bien jurdico intermedio
Sin embargo, lo que en mayor medida caracteriza a las figuras de delincuencia
econmica no es tanto la puesta en peligro o el perjuicio ocasionado a los intereses patrimoniales individuales como la lesindelosbienesjurdicosinmateriales relativos al buen funcionamiento y a la fiabilidad de los mercados
en un sistema econmico moderno:

la confianza de los socios y de los terceros en la veracidad de las cuentas


y en general informacin societaria,

la confianza de los inversores en el hecho de que el proceso de formacin


del precio de los instrumentos financieros refleje el efectivo valor de los
instrumentos implicados sin influencia de maniobras fraudulentas, etc.

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Junto a los intereses patrimoniales de los individuos (accionistas, consumidores, inversores, etc.), surgen y adquieren la categora de autnticos bienes jurdicos protegidos una serie de intereses inmateriales y supraindividuales de naturaleza puramente econmica, que asumen la funcin de ser instrumento de
proteccin avanzada de los intereses patrimoniales de los individuos (personas fsicas o jurdicas). Es decir, junto a los intereses patrimoniales individuales (bienjurdicofinal), tambin toman cuerpo nuevos intereses econmicos
colectivos o generales (bien jurdico intermedio) que se erigen en criterio
esencial de legitimacin de la intervencin del derecho penal en este sector
concreto de la vida colectiva.
Adems, en lo que respecta a estos bienes jurdicos intermedios, hay que tener
en cuenta que la tradicional clasificacin de los delitos econmicos como delitos de peligro (generalmente peligro abstracto) puede y debe ponerse en discusin: situaciones que parecen lejanas de una efectiva lesin de los intereses
protegidos, si nos hallsemos frente a los tradicionales bienes jurdicos finales
(patrimonio individual), pueden considerarse legtimamente, no obstante, como relevantemente perjudiciales para ese ordenado equilibrio de las relaciones
econmicas en que se sintetiza el bien jurdico del "orden socioeconmico".
De esta naturaleza esencialmente supraindividual de la lesin tpica de los
delitos econmicos se derivan algunas consecuencias:

En primer lugar, que el espacio que en ellos se concede a la operatividad


del consentimientodelavctima sea extremadamente limitado. Uno de
los pocos casos en que al consentimiento del ofendido se le da relevancia
jurdica es el del delito contra la propiedad intelectual (art. 270 del CP).

En segundo lugar, tampocoesfrecuente la previsin de la perseguibilidad


ainstanciadeparte. En los delitos en que s que est expresamente prevista, como en los delitos societarios (art. 296.1 del CP), nos hallamos en
realidad ante delitos semipblicos, y la necesidad de la "denuncia de la persona agraviada o de su representante legal" decae cuando tal como ocurre en la mayora de los casos que se dan en la realidad "la comisin del
delito afecte a los intereses generales o de una pluralidad de personas" (art.
296.2 del CP).

3.3. De la tutela de bienes jurdicos a la tutela de funciones


Otra tendencia caracterstica a la anticipacin de la intervencin del derecho
penal que con frecuencia se observa en el mbito de los delitos econmicos
aunque tambin en otros mbitos del llamado derecho penal moderno (como
en los delitos ambientales o urbansticos) es la tuteladefunciones. Ocurre
en muchos casos que, entre estas nuevas figuras delictivas introducidas a lo

Derecho penal econmico. Parte general

Lectura complementaria
Sobre la diferenciacin entre
bien inmediato y bien mediato, y sobre las diversas caracterizaciones de los bienes
jurdicos: bienes individuales
y supraindividuales; bienes
generales y bienes difusos,
en el marco especfico de los
delitos econmicos, podis
consultar: C.Martnez-BujnPrez (2011). Derecho penal econmico y de la empresa.
Parte general (3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

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largo de estos ltimos aos, el objeto de proteccin penal, ms que verse representado por un autntico bien jurdico en el sentido clsico del trmino,
se puede ver en la proteccin de ciertas funciones.
Ejemplo
As, por ejemplo, la funcin pblica de gestin del territorio urbano y extraurbano y de
proteccin del ambiente y del patrimonio histrico configura el punto de referencia (el
objeto de tutela penal) de los delitos incluidos en el ttulo XVI del CP. En el mbito especfico de los delitos contra el orden socioeconmico, es posible realizar consideraciones anlogas en referencia, por ejemplo, al delito societario del artculo 294 del CP, que
precisamente se ocupa del obstculo opuesto a la "actuacin de las personas, rganos o
entidades inspectoras o supervisoras", en el mbito de los "mercados sujetos a supervisin
administrativa" como lo pueden ser la Comisin Nacional de Valores, la Comisin del
Mercado de las Telecomunicaciones, etc.

Tambin en este caso, si lo observamos atentamente, el esquema, la ratio de la


intervencin penal se puede reconducir a la antes mencionada relacin entre
bienes jurdicos finales y bienes jurdicos intermedios: la proteccin penal se
dirige, directa e inmediatamente, a las funciones de control de las autoridades
administrativas independientes creadas para la vigilancia de ciertos mercados,
mientras que el objetivo ltimo de la tutela penal se puede identificar correctamente en aquellos intereses finales (del pblico de los ahorradores, inversores, depositantes, etc.) en cuya salvaguardia el legislador ha creado determinadas autoridades de vigilancia.

Derecho penal econmico. Parte general

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4. Relacin con la normativa extrapenal: el carcter


"sancionador" y "accesorio" del derecho penal
econmico; elementos normativos, normas de
reenvo y normas penales en blanco

Una caracterstica fundamental del derecho penal econmico es su estrechsima e inescindible relacin con las normativas extrapenales subyacentes (de
naturaleza civil, mercantil o administrativa) a la materia econmica, que induce a algunos a definir a este sector del ordenamiento penal como un derecho penal "accesorio" y estrictamente "sancionador".
Con estas definiciones, se pretende aludir al hecho de que las normas penales
econmicas intervienen sobre una normativa previa ya ampliamente elaborada por parte del derecho civil, mercantil y administrativo, tanto a escala estatal
como cada vez con ms frecuencia y en mayor medida (v. infra, 9) supranacional. En materia econmica, por tanto, el legislador no crea los objetos
de tutela, los bienes jurdicos que tiene que proteger, sino que los obtiene de
la normativa extrapenal subyacente ya conformados, limitndose a ofrecer su
arsenal a lo ya creado en estos otros sectores.

El derecho penal econmico revela de este modo una vocacin "sancionadora" (de preceptos derivados de la normativa extrapenal) y "accesoria" (de determinados bienes procedentes de la normativa no penal).

Ejemplo
Algunos ejemplos de ello, entre otros, lo constituyen los siguientes delitos:

los delitossocietarios (arts. 290-297 del CP), mediante la amenaza de la sancin penal, ofrecen un refuerzo a algunas de las normas mercantiles en materia de organizacin y gestin de las empresas, otorgando de este modo proteccin penal a intereses mercantiles que merecen y necesitan proteccin (intereses de empresas, socios,
acreedores, terceros...);

los delitosdeabusodemercado (abuso de informacin privilegiada y manipulaciones del mercado financiero: art. 284.2 y 285 del CP) constituyen la salvaguardia de
la normativa de los mercados financieros establecida en el derecho comunitario y en
la Ley del Mercado de Valores, y su contenido y funcin se entienden solo haciendo
referencia a esa normativa extrapenal;

los delitosrelativosalapropiedadintelectualeindustrial no son otra cosa que el


instrumento de proteccin de las reglas y de los intereses definidos por la legislacin
extrapenal en materia de tales formas de propiedad.

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Esta innegable funcin "accesoria" y "sancionadora" del derecho penal econmico que no implica en modo alguno, como debera ser evidente, una devaluacin de la importancia poltico-criminal de este sector del ordenamiento
encuentra en muchos otros ordenamientos de otros pases una confirmacin
topogrfica en la colocacin normativa de las disposiciones penales en materia
econmica fuera del Cdigo penal, dentro de las normativas sectoriales a las
que hacen necesaria referencia. De este modo, en estos pases las normas penales se convierten, incluso formalmente, en un autntico apndice sancionador de los especficos sectores normativos a los que se refiere.
Sin embargo, la funcin sancionadora y accesoria del derecho penal econmico es igualmente evidente en el ordenamiento espaol, que ha tomado la opcin (tcnica y poltico-criminal) contraria de la inclusin de los delitos econmicos dentro del Cdigo penal, que si bien conlleva algn riesgo potencial
(en cuanto a la coordinacin entre normas penales y normas extrapenales),
obtiene a cambio la innegable ventaja de lograr una mxima valorizacin de
esas normas penales haciendo ms fcil su conocimiento, popularizndolas,
por as decirlo, y subrayando de este modo su pertenencia al ncleo fundamental de los preceptos penales del ordenamiento.
De la naturaleza accesoria y sancionadora del derecho penal econmico se
derivan algunas consecuencias fundamentales que caracterizan la estructura y
la formulacin tcnica de estos tipos penales.
1) En primer lugar, se trata sobre todo de delitos propios, que presuponen una
determinada cualificacin normativa del autor (el empresario en los delitos
concursales, el administrador u otros titulares de funciones en la sociedad en
el caso de los delitos societarios, etc.). Efectivamente, los preceptos penales en
materia econmica no se dirigen generalmente a "El que..." como los ms tradicionales delitos del derecho penal clsico, incluidos los patrimoniales (hurto,
robo, extorsin, daos, estafa, apropiacin indebida), sino que requieren una
cualidad especial en el sujeto activo que ser el titular de poderes y obligaciones que de esa actividad se derivan, as como un vnculo jurdico especfico
con el bien protegido que justifique el recurso a la sancin penal.
2) En segundo lugar, se trata de tipos penales construidos exclusivamente a
travs del recurso a elementos no naturalsticos, sino normativos: los elementos constitutivos de tales delitos solo se pueden entender correctamente a travs de referencias a una o varias normas jurdicas extrapenales. Por ejemplo,
a) para comprender qu son las "cuentas anuales" de una sociedad del artculo
290 del CP tenemos que analizar necesariamente el derecho societario; para
entender cul es la naturaleza y funciones de "los folletos de emisin de instrumentos financieros" del artculo 282 bis del CP, hay que hacer referencia a
este concepto, contenido en la Ley del Mercado de Valores;

Derecho penal econmico. Parte general

Ejemplo
El delito contra la propiedad
intelectual se encontrara dentro de la Ley de la Propiedad
Intelectual, y no en el Cdigo
penal. Esta tcnica normativa
est muy difundida en pases
como Alemania, Francia o Italia (v. supra, 1).

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b) para interpretar correctamente las nociones de "insolvencia" y "concurso"


del artculo 260 del CP, hay que acudir a la legislacin mercantil concursal, etc.
3) En tercer lugar, utilizan con frecuencia la tcnica del reenvo (explcito o
implcito) al subyacente universo normativo extrapenal. Como en los delitos
(tambin en amplio sentido econmicos) contra el medio ambiente, que castigan determinadas conductas realizadas "contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente" (art. 325 del
CP).

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5. Derecho penal econmico e infracciones


administrativas

En materia econmica, quiz en mayor medida que en cualquier otro sector de


ordenamiento, la infraccin administrativa representa un instrumento esencial para garantizar el correcto comportamiento de quienes participan en el
mercado, que se complementa con el instrumento penal (y naturalmente, con
los instrumentos civiles y mercantiles) en un sistema de tutela integrado, el
cual utiliza todos los recursos, preventivos y sancionadores que el ordenamiento pone a disposicin. El papel que la infraccinadministrativa desempea
en el campo econmico reviste una importancia capital, tanto en nuestro ordenamiento como en aquellos de los pases ms prximos geogrfica y culturalmente. Para demostrarlo, baste poner de relieve la funcin que ejercen las
sanciones comunitarias en algunos sectores especficos de actividad econmica, como la pesca o la agricultura. Sobre todo, es en la proteccin de algunos
bienes jurdicos fundamentales para el buen funcionamiento de una economa de mercado moderna donde el papel de la sancin administrativa ha sido
preponderante.
Existe un sector en el que esto se observa de manera especial: la tutela legal
de la libertad y de la lealtaddelacompetencia se ha confiado preponderantemente tanto en Espaa como en los dems pases europeos y en el ordenamiento comunitario a la sancin administrativa. La normativa antitrust
se basa, exclusivamente, en el instrumento sancionador administrativo, con
la previsin nacida en el mbito del derecho comunitario y posteriormente
reproducida en los ordenamientos de los Estados miembros de que a las infracciones por parte de las empresas (abuso de posicin dominante, acuerdos
ilcitos entre empresas, violacin de las prohibiciones de concentracin, etc.)
le sigan sanciones pecunarias e interdictivas particularmente temibles (hasta
el 10% de la facturacin anual de la empresa en los casos ordinarios), que se
ponen en manos de autoridades administrativas ad hoc, que en el caso de Espaa sera la Comisin Nacional de la Competencia, instituida mediante Ley
15/2007 de 3 julio, de Defensa de la Competencia.
Sin embargo, su proteccin ya no est solo en manos de la autoridad administrativa, sino que adems se ha elevado la competencia al rango de bien
jurdico penal, incluyndolo en los delitos socioeconmicos del ttulo XIII del
libro II del CP. Pinsese especialmente en la figura del delito de publicidad
engaosa (art. 282 del CP) y, sobre todo, en la nueva figura delictiva que castiga la corrupcin entre particulares (art. 286 bis del CP) introducida por la LO
5/2010. Sin embargo, el peso real de la proteccin de la competencia reside,
al fin y al cabo (y en medida cualitativa y cuantitativamente preponderante),
en la sancin administrativa.

Derecho penal econmico. Parte general

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En este caso, no ha sido el rango de bien jurdico o la magnitud de la violacin lo que ha llevado al legislador a tomar una u otra opcin. Quedan fuera
de discusin tanto el hecho de que nos hallemos ante un bien jurdico fundamental para el mercado, especialmente en materia antitrust, como la entidad
de la gravedad de la puesta en peligro. No ha sido ste el motivo. En materia
de competencia, han sido razones de naturaleza tcnica las que explican la
opcin tomada por la reforma del Cdigo penal del 2010:

la primera, la especial flexibilidad del instrumento sancionador administrativo, y

la segunda, la posibilidad de otorgar la gestin de la sancin a una autoridad administrativa independiente particularmente especializada en la
materia.

En otros sectores en la mayor parte de los sectores normativos econmicos se


asiste a una notable compresencia de sanciones penales y administrativas que
intervienen, conjuntamente, en la proteccin de bienes jurdicos de naturaleza
claramente econmica.

Pensemos en la normativa en materia de empresas mercantiles o de los


mercados financieros, en el derecho tributario o en la normativa concursal. En todos estos sectores podemos observar un sistemadetutelaintegrado en el que la infraccin penal solo representa la punta del
iceberg sancionador cuya base se compone de una densa red de infracciones (y de controles preventivos) de naturaleza administrativa. En estos casos, la lnea de frontera y el criterio diferenciador entre infraccin
administrativa y penal es extremadamente variable.

En ocasiones, el legislador sigue criterios cualitativos:

Cualifica la infraccin penal por la presencia de un resultado lesivo o de


peligro concreto, mientras que deja la infraccin administrativa a los casos
en que el peligro haya sido abstracto o presunto.

Cualifica la infraccin de penal cuando interviene un peculiar elemento subjetivo (dolo especfico, dolo intencional), mientras que la infraccin administrativa permanece indiferente a criterios de dolo o culpa.

En otras ocasiones, el criterio distintivo entre infraccin administrativa y penal es meramente cuantitativo. As, por ejemplo, en el marco de los delitos
contra la Hacienda Pblica y la Comunidad Europea y contra la Seguridad
Social (art. 305-210 bis del CP), el elemento que distingue entre penal y administrativo es la cuota defraudada (50.000 en los artculos 306 y 309 del
CP, defraudacin y obtencin de indebida de fondos de los presupuestos ge-

Derecho penal econmico. Parte general

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Derecho penal econmico. Parte general

nerales de las Comunidades Europeas; 125.000 en los artculos 305, 307 y


308 CP, defraudacin tributaria, defraudacin a la Seguridad Social y fraude de
subvenciones; 240.000 en el artculo 310 CP: delito contable). De la misma
manera, para el abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores
(art. 285 del CP) y para la manipulacin informativa del mercado (art. 284.2
del CP), lo nico que hace surgir uno u otro tipo de infraccin es nicamente
la entidad del perjuicio causado (frontera cuantitativa fijada por el legislador
en 600 en el primer caso y 300 en el segundo).
La gran discusin sobre el tema se centra en la naturaleza jurdica de estos lmites cuantitativos utilizados en los delitos econmicos. Se trata de una cuestin que ha dividido a la doctrina en dos tesis enfrentadas, la "tesis del tipo
de injusto" y la "tesis de la condicin objetiva de punibilidad". El acoger una u
otra tiene consecuencias prcticas de gran importancia. La ms relevante concierne al elemento subjetivo del tipo, que considerando el lmite cuantitativo
como un elemento del tipo y no como condicin objetiva de punibilidad, este
lmite tendra que ser abarcado por el dolo del autor, y el error sobre el mismo
seguira el rgimen del error de tipo (art. 14.1 y 2 del CP).

Lectura complementaria
Sobre el contenido de los artculos 14.1 y 2 del CP, ved
C.Martnez-BujnPrez
(2007). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

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Derecho penal econmico. Parte general

6. Derecho penal econmico y principios


fundamentales del derecho penal: subsidiariedad,
fragmentariedad, ultima ratio

A pesar de sus indudables peculiaridades, desde el punto de vista tcnico


y poltico-criminal, el derecho penal econmico permanece sujeto a los
principios generales del derecho penal, y a los delitos econmicos les
son plenamente aplicables las instituciones de la parte general de cdigo, excepto, naturalmente, en los casos en que existe una derogacin
expresa de alguno de ellos en la norma penal correspondiente.

Es cierto que desde instancias polticas, en ocasiones, se prefiere una solucin


diversa. De hecho, esta otra opinin poltica tiene su valedor en una autorizada orientacin doctrinal de origen alemn (K. Tiedemann), segn la cual,
mientras que el derecho penal, en cuanto medio ms fuerte de la intervencin
del Estado, por razones de orden constitucional se debe emplear solo como

Lectura complementaria
K.Tiedemann (2010). Manual de Derecho penal Econmico. Parte general y especial
(pg. 69-70, nm. 63.). Valencia: Tirant lo Blanch.

ltima instancia (ultima ratio), en el derecho penal de la economa, por el contrario, se puede observar la particularidad de que es menos gravoso prever algn delito aislado que crear una densa red de controles basados en los mecanismos jurdicos administrativos.
Esta corriente de opinin dice tambin que "contrariamente a un difundido equvoco, el
recurso al derecho penal de la economa no es en absoluto una ultima ratio en la relacin
entre Estado y economa. El endurecimiento del derecho penal de la economa, efectivamente, grava sobre la economa en medida mucho menor de cualquier reforma del
derecho de la economa, pues a esta ltima ningn operador se puede sustraer: las normas extrapenales hacen disminuir la velocidad de todos los operadores; los tipos penales,
por el contrario, a priori solo inciden sobre aquellos comportamientos que en una vida
econmica ordenada se estiman reprobables y cuya comisin puede evitar el operador
de comportamiento correcto".
Se trata de una opinin que no es posible compartir, y que conducira al "paradjico resultado segn el que el derecho penal (es decir, la represin) representa siempre el instrumento ms leve y menos oneroso, ya que por definicin incide solo sobre las conductas desviadas, a diferencia de las reglamentaciones de tipo preventivo que por necesidad
afectan a todos".

En realidad, la oportunidad y utilidad de los controles y de las medidas preventivas y sancionador-administrativas (y extrapenales en general) tambin y
sobre todo en materia econmica queda fuera de discusin. No es posible admitir que la solucin penal sea la ms respetuosa con la libertad de movimientos del operador econmico, en contraposicin con los vnculos interpuestos
por el aparato administrativo preventivo de las infracciones. Un eficiente y
equilibrado sistema de prevencin y represin de la ilegalidad en la vida econmica solo se puede construir como un sistemaintegradodeproteccin

Reflexin
El derecho penal deber intervenir nicamente all donde el
sistema administrativo no pueda renunciar a una cobertura
penal de las infracciones ms
graves contra los bienes jurdicos "finales" o contra los objetos jurdicos "intermedios" o
"institucionales", por no ser suficientemente efectivas las sanciones administrativas.

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en el mbito de cuya intervencin se trate y se fundamenta, necesariamente,


sobre un slido aparato administrativo de prevencin y de represin de las
infracciones menores.
Hay que concluir que, para desarrollar una poltica criminal racional, tambin
en al mbito del derecho penal econmico es necesario afirmar la validezde
los principios fragmentariedad (limitar la intervencin del derecho penal
solo a los casos ms graves e intolerables a los bienes jurdicos de especial relevancia social), de ultimaratio y de subsidiariedad (legitimacin del empleo
del derecho penal solo cuando no sea posible acudir o cuando no sean adecuados otros instrumentos de proteccin menos invasivos de la libertad de los
ciudadanos).

Derecho penal econmico. Parte general

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Derecho penal econmico. Parte general

7. Los sujetos del derecho penal econmico

7.1. Los delitos societarios como delitos propios


El derecho penal econmico, entendido como instrumento esencial de la actividad econmica y como instrumento de proteccin frente a las violaciones
ms graves de las reglas del juego en el ejercicio de esta actividad, ejerce una
fundamental funcindeorientacincultural de la colectividad (prevencin
general positiva), a la que es necesario sensibilizar mucho ms que en el pasado de cun importante es el respeto a tales reglas y de la gravedad de sus
infracciones. Esta necesidad por s misma ya justifica, de manera suficiente, la
inclusin de estas figuras delictivas dentro del Cdigo penal.
A pesar de ello, solo una parte minoritaria de los delitos en materia econmica
se dirigen directamente a todos los ciudadanos imponiendo prohibiciones y
obligaciones, dando lugar as a figuras de delitos comunes.
Por el contrario, en la mayora de los casos, los delitos econmicos se construyen como delitospropios (ved supra, 4), en los que pueden ser autores solo
un crculo cualificado de sujetos que ocupen una especfica posicin jurdica
y econmica, y que, por tanto, se encuentren en una relacin especial con el
bien jurdico protegido por el derecho penal.
De esta manera, los destinatarios del tipo de administracin desleal (art. 295
del CP) sern "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin"; los destinatarios del delito de publicidad engaosa (art. 282 del CP) sern los "fabricantes o comerciantes"; el
destinatario de las insolvencias punibles (art. 257-261 del CP) ser el "deudor"
admitido o declarado en concurso; el destinatario del nuevo delito de corrupcin (pasiva) entre particulares (art. 286 bis.2 del CP) ser el "directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin", y el destinatario del tipo agravado
de difusin, revelacin o cesin de un secreto de empresa (art. 279 del CP) ser
"quien tuviere legal o contractualmente obligacin de guardar reserva".
Naturalmente, para saber si estamos ante un delito propio no basta comprobar
que no comience con la frmula "El que...". En ocasiones, este crculo determinado de sujetos activos viene formulado en trminos implcitos, pero equvocos:

As, por ejemplo, en el tipo agravado del artculo 283 del CP, donde se dice:
"Los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por
productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automti-

Ejemplo de delitos
comunes
Como muestra de delitos comunes, podramos citar el delito contra la propiedad intelectual en su forma bsica no empresarial del artculo 270.1 del
CP, la apropiacin o difusin
de secretos de empresa del artculo 278 del CP, la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural del artculo 289 del CP o la receptacin
en su tipo bsico el artculo
298.1 del CP (el tipo agravado
del 298.2 del CP, por el contrario, supone implcitamente
que el autor ejercite una actividad comercial o industrial).

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cos, mediante la alteracin o manipulacin de estos". Aunque comience


diciendo "Los que...", es evidente que con esta formulacin est aludiendo
a los fabricantes o comerciantes.

A la misma categora de sujetos activos implcitos pertenecen los del artculo 273.1 del CP que castiga a "el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad
y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos".

El artculo 275 CP, donde seala como penalmente responsable a "quien


intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el trfico
econmico una denominacin de origen o una indicacin geogrfica representativa de una calidad determinada legalmente protegidas".

Con una tcnica legislativa anloga, se ha formulado el tipo penal del insider trading (art. 285 del CP) que, aunque parece dirigirse de manera indiscriminada a cualquiera ("quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna informacin relevante para la cotizacin de cualquier
clase de valores o instrumentos negociados en algn mercado organizado,
oficial o reconocido"), en realidad inmediatamente despus especifica que
necesariamente debe tratarse de una informacin "a la que haya tenido
acceso reservado con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o
empresarial".

Por tanto, en derecho penal econmico es necesario un escrupuloso anlisis


del tipo para comprobar si nos hallamos ante un delito comn o un delito
propio.
7.2. El administrador de hecho
El administrador de la sociedad, a menudo mencionado como sujeto activo de
delitos econmicos (por ejemplo, en los artculos 282 bis, 290, 293, 294, 295),
viene definido sistemticamente en el CP como administrador "dehechoo
dederecho". Mediante esta expresin, el derecho penal espaol ha recepcionado la teora del administrador de hecho, acogiendo una solucin "sustancialista" segn la cual a efectos de una potencial atribucin de responsabilidad
penal hay que equiparar la titularidad formal de un determinado cargo (aqu,
el de administrador) con el efectivo ejercicio de los poderes y funciones inherentes a este cargo de manera continuada y significativa de quien no ostenta
formalmente ese cargo.
Lo que el cdigo no especifica, sin embargo, es si a esta solucin sustancialista
hay que atribuirle efectos generales con una consecuente posible extensin
a otros sectores normativos que tambin hacen recurso frecuente a los delitos
propios (como los delitos contra la Administracin pblica) o si, por el contrario, como parece ms verosmil, en aplicacin de los principios constitucio-

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nales de determinacin de los tipos penales y de prohibicin de analoga, la


relevancia de las situaciones "de hecho" deba permanecer rigurosamente circunscrita a la figura del administrador de sociedades mercantiles en el restringido mbito de los delitos econmicos.
7.3. Empresa y sociedad
El mbito operativo de los delitos econmicos gira en torno a las figuras centrales de la empresa y de la sociedad. A la empresa hace referencia por ejemplo
el artculo 286 bis del CP, que introduce el nuevo delito de "corrupcin entre
particulares" cuando menciona a la "empresa mercantil" (junto a la "sociedad,
asociacin, fundacin u organizacin"). Por su parte, a la sociedad se refieren
sobre todo los tipos penales de los delitos societarios (arts. 290-297 del CP), pero tambin otros como la nueva figura de la falsa informacin econmico-financiera en los folletos de emisin (art. 282 bis del CP), que hace referencia a
la "sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores".
Empresa y sociedad, adems, aparecen en estos delitos cubriendo posiciones
diferentes. Pueden aparecer como sujetos activos del delito (por ejemplo, en
los delios societarios de los artculos 290-296), como sujeto pasivo titular del
inters protegido (por ejemplo, en los delitos relativos a la propiedad industrial de los artculos 273-277 del CP), sin excluir la posibilidad de que puedan
encontrarse cualquiera de las dos posiciones en ciertos otros tipos penales (por
ejemplo, en el artculo 286 bis del CP de corrupcin entre particulares y fraude
deportivo, en el artculo 290 del CP de falsedad en las cuentas de sociedades
mercantiles o en el artculo 295 del CP de administracin desleal).
Dentro de los delitos societarios, podemos encontrar adems una interpretacin autntica del concepto de sociedad en el artculo 297 del CP, que la describe como "toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o
de crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga
naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado", y aade, en una trascendente afirmacin, que podr
tratarse de "sociedad constituida o en formacin".
7.4. Los grupos de sociedades
Donde el cdigo, por el contrario, no dice nada al respecto es en el tratamiento
de los grupos de sociedades, que puede presentar grandes problemas prcticos
de dificil solucin terica.
Cabe preguntarse si entre los "otros documentos que deban reflejar la situacin
jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio
econmico a la misma..." se podran incluir las cuentas consolidadas del grupo de sociedades, adems de las cuentas de la sociedad concreta que al grupo
pertenece. Y en la interpretacin del artculo 295 del CP, tendremos que preguntarnos necesariamente si el "tercero" en beneficio del cual el administrador

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desleal disponga, abusiva y fraudulentamente, de los bienes de la sociedad o


contraiga obligacin a cargo de la misma pueda ser tambin una sociedad perteneciente al mismo grupo que la sociedad perjudicada por la conducta desleal
del administrador.

Derecho penal econmico. Parte general

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Derecho penal econmico. Parte general

8. Derecho penal econmico y responsabilidad de las


personas jurdicas

Tras la histrica reforma operada por la LO 5/2010, que abandon el viejo lema que en Espaa haba supuesto hasta entonces un dogma de fe, el societas
deliquere non potest, entre los sujetos activos de los delitos econmicos se encuentran, por primera vez en la historia del derecho espaol, adems de las
personas fsicas, tambin las personas jurdicas. Si bien en la nueva normativa
las personas jurdicas no se identifican expresamente en ningn caso con las
sociedades mercantiles, y aunque su responsabilidad hoy alcanza una vasta y
heterognea gama de figuras delictivas (obedeciendo a exigencias poltico-criminales de la Unin Europea, infra, 9), no hay duda de que el ncleo principal de estos delitos sea de naturaleza econmica y de que la reforma haya
tenido, como razn de ser, una autntica y fundamental necesidad de control
preventivo y represivo de la criminalidad econmica.
"La apuesta poltico criminal, siguiendo las directrices de la Unin Europea, pretende
abarcar la mayora de mbitos en los que la produccin del delito se produce en un
contexto organizado y, como es lgico, en las empresas. La resultante de esta apuesta es
bien sencilla, la responsabilidad de las personas jurdicas se introyecta en el mbito de
los circuitos de criminalidad socioeconmica y financiera, as como en los entramados
organizados de corrupcin".
Morales Prats (2010, pg. 48).

Los sujetos destinatarios de esta nueva forma de responsabilidad penal son los
entes colectivos con personalidad jurdica, aunque con las excepciones previstas en el artculo 31 bis 5 del CP. Estas excepciones abarcan a una serie de
personas jurdicas de derecho pblico, a los partidos polticos y a los sindicatos. De ello se deriva que son las personas jurdicas de derecho privado, y especficamente las empresas organizadas en forma de sociedades mercantiles,
los destinatarios casi exclusivos de la nueva normativa.
Esto lo confirma el hecho de que las personas fsicas que, actuando "en nombre o por cuenta" de la persona jurdica "y en su provecho" pueden hacer que
surja la responsabilidad penal de las personas jurdicas vengan identificadas
en el CP tal como solicitan las directivas y decisiones marco europeas como
los "representantes legales y administradores de hecho o de derecho" de las
personas jurdicas (art. 31 bis.1 prrafo 1 del CP). Ello significa tambin que
los delitos cometidos por personas fsicas que estn sometidas a la autoridad
de estos sujetos que hemos mencionado pueden comportar consecuencias penales para la persona jurdica cuando se trate de "delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas" (art.
31 bis.1 prrafo 2 del CP).

Lectura complementaria
F.MoralesPrats (2010).
La responsabilidad penal de
las personas jurdicas. En: G.
Quintero Olivares (Dir.). La
reforma penal de 2010: anlisis
y comentarios (pg. 48). Madrid: Aranzadi.

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Sin embargo, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no es general,


no tiene un alcance ilimitado, sino que en realidad fija sus objetivos nicamente en fenmenos criminales muy especficos seleccionados siguiendo las
pautas contenidas en las Decisiones marco y en las Directivas europeas y por
tanto el cdigo la prev solo para unos pocos tipos penales. A ttulo de ejemplo, y sin agotarlos:
1) Los casos ms graves de delitos de terrorismo (art. 570 bis del CP) y de criminalidad organizada (art. 570 quater CP) sobre todo si recaen sobre vctimas en
situacin de especial debilidad y vulnerabilidad (trfico ilegal de rganos: art.
156 bis CP; trata de seres humanos: art. 177 bis CP; prostitucin y corrupcin
de menores: art. 189 bis del CP); delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros (art. 318 bis.4 del CP);
2) una especial atencin directamente derivada de una densa red de iniciativas poltico-criminales supranacionales a los delitos de cohecho (art. 427 del
CP) y trfico de influencias (art. 430 del CP);
3) muchos delitos contra el patrimonio como la estafa (art. 251 bis del CP) y
los daos (art. 264 del CP);
4) delitos tpicamente econmicos del libro II ttulo XIII del CP, que se estudiarn en estos materiales como:
a) los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial,
b) los delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 288 del CP) y
c) el blanqueo de capitales (art. 302.2 del CP).
5) otros delitos de empresa previstos en otros ttulos del Cdigo penal como:
a) los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social (art. 310 bis del
CP);
b) los delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo (art. 319.4 del
CP);
c) los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 327 y
328 del CP);
d) la corrupcin en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 del
CP).
Incluso la tipologa de penasaplicables a las personas jurdicas (art. 33.7) confirma, implcitamente, la naturaleza empresarial de los sujetos a los que van
dirigidas: baste pensar en penas como la "clausura de establecimientos" (letra
d), la "inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con el sector pblico y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o
de la Seguridad Social" (letra f) y la "intervencin judicial para salvaguardar
los derechos de los trabajadores o de los acreedores" (letra g). Desde ese mismo punto de vista, es muy significativo que se prevea expresamente a los

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fines de la aplicacin de las penas impuestas a las personas jurdicas una especial atencin a "sus consecuencias econmicas y sociales, y especialmente
los efectos para los trabajadores" (art. 66 bis.1.b del CP), as como la referencia
a lo que debe suceder con la responsabilidad penal de una persona jurdica en
los casos "transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica" (art. 130.2 del CP).
Toda la normativa de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en
definitiva, confirma que, a pesar de que se haya insertado en el Cdigo penal,
su horizonte aplicativo sea esencialmente el del derecho penal econmico y
de la empresa. La finalidad principal de la nueva normativa parece ser, desde
el punto de vista poltico-criminal, la de favorecer la mxima penetracin de
la cultura de la legalidad y del respeto a los bienes jurdicos penalmente sancionados por parte de las organizaciones empresariales.
Con esta finalidad ha surgido y se ha desarrollado un instrumento empresarial
llamado programadecumplimiento o compliance program, con origen en la
experiencia jurdica de Estados Unidos. Se trata de programas de organizacin
interna de la empresa que crean mecanismos de funcionamiento y control
para evitar la posibilidad de conductas no deseadas y en que la atribucin de
funciones y responsabilidades son suficientemente claras.
La nica referencia, aunque indirecta, a tales programas aparece en el artculo 31 bis 4 del CP, en el que se prev entre las "circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas" el hecho de "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o
bajo la cobertura de la persona jurdica" (letra d). Nada dice la reforma, por
el contrario, acerca de una posible eficacia eximente de una adopcin de tales "programas de cumplimiento" por parte de personas fsicas vinculadas a la
persona jurdica.
La presencia y el grado de eficacia de tales programas, en cualquier caso, deber ser objeto de una adecuada valoracin por parte del juez en cada caso,
especialmente en el momento de establecer si, en el caso de delitos cometidos
por empleados de la persona jurdica, se hayan "podido realizar los hechos
por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas
circunstancias del caso" (art. 31 bis.1 prrafo 2 del CP).

Lectura complementaria
Ved, sobre las circunstancias
atenuantes, las observaciones crticas de I.OrtizdeUrbinaGimeno (2010). "Ahora s: hispnica societas delinquere potest". Criminalia (pg.
413-414).

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9. Hacia una europeizacin del derecho penal


econmico

La introduccin, mediante la LO 5/2010, de la nueva responsabilidad de las


personas jurdicas representa la consecuencia ms vistosa e histricamente significativa del proceso en curso desde hace ya unos 15 aos de europeizacin del derecho penal econmico en Espaa. La responsabilidaddelaspersonasjurdicas es decir, la nacida por actos delictivos cometidos en el inters de estas ltimas por parte de personas fsicas a ella vinculadas de distintos
modos representa efectivamente la autntica razn de ser de las iniciativas
poltico-criminales adoptadas en el mbito de la Comunidad y de la Unin
Europea en el curso de los ltimos aos, a partir del Segundo Protocolo del
Convenio para la Proteccin de los Intereses Financieros de Comunidades Europeas de 1997 (PIF).
Es cierto que las indicaciones supranacionales dejaban y siguen dejando siempre abierta la cuestin de la naturaleza de la responsabilidad de las personas
jurdicas y de las sanciones correspondientes cuya eleccin deja a la discrecionalidad de cada Estado1, pero no hay duda de que la opcin que se ha tomado en el Cdigo penal espaol que mantiene la lnea de reformas anlogas
acometidas en los ltimos aos en otros pases miembros de la Unin Europea
(como Italia o Austria), o bien cercanos a ella (Suiza) representa un fruto evidente de la tendencia histrica de los sistemas penales nacionales (y muy en
especial, del derecho penal econmico) hacia la armonizacin europea.
(1)

Todo ello para respetar el principio de coherencia vertical entre ordenamiento europeo
y ordenamientos nacionales, adems de en consideracin de las posibles fricciones que
una naturaleza necesariamente penal de la responsabilidad de las personas jurdicas que
habra podido provocar en algunos pases.

Hay otros delitos introducidos o modificados por esta reciente reforma que
hacen evidente esta matriz europea. Pensemos en el abuso de informaciones
privilegiadas (el llamado insider trading: art. 285 del CP) y en las manipulacionesdelmercado (art. 284 del CP), que adoptan la misma configuracin
que les dieron respectivamente la Directiva europea de 1998 sobre el abuso
de informaciones privilegiadas y sobre todo de la Directiva europea del 2003
sobre los abusos de mercado, si bien estos instrumentos europeos los prevean
solo como ilcito administrativo. Lo mismo ocurre con el tipo penal de corrupcinentreparticulares (art. 286 bis del CP), que recepciona la obligacin
de incriminar prevista en la Accin Comn de 1998 y la posterior Decisin
marco del 2003 sobre la corrupcin en el sector privado (adems de, a escala
mundial, de la Convencin de la OCSE de 1997 y de la ONU del 2003 sobre
la lucha contra la corrupcin).

Lectura complementaria
Sobre la coherencia entre el
ordenamiento europeo y el
de mbito estatal, ved las observaciones del "Manifiesto
sobre la poltica criminal europea" (2009), en Revista Penal n 27, Enero 2001 (pg.
83-92).

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Es por tanto evidente que, al igual que en el resto de pases de la Unin Europea, el derecho penal econmico es precisamente el sector del ordenamiento
que ms que ningn otro est y seguir estando a merced del irresistible influjo de la armonizacin europea, sobre todo en el marco de la recientemente
estrenada competencia penal accesoria dibujada por el artculo 83.2 del nuevo
Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) adoptado en
Lisboa en el 2008, que legitima al Parlamento y al Consejo de la UE a prever
"nomas mnimas para la definicin de los delitos y de las sanciones" en aquellos sectores de competencia de la Unin que ya hayan sido objeto de armonizacin extrapenal, como es el caso, precisamente, de la materia penal econmica. Esta nueva competencia finalmente alcanzada por la Unin Europea de
dictar normas penales y no simples Directivas o Decisiones marco que obligan
a los Estados miembros a generar normas, tendr, sin duda alguna, como consecuencia una nueva produccin de tipos penales aplicables en nuestro pas,
y un incremento de las normas que conforman el derecho penal econmico
y el de la empresa.

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Resumen

En este mdulo didctico se han estudiado las caractersticas generales de los


delitos econmicos.
En primer lugar se estudia el camino que lleva a la "gemacin" de los delitos
econmicos desde los delitos patrimoniales, con la creacin de nuevos bienes
jurdicos.
A continuacin se analizan los mecanismos tcnicos de tutela especficos de
estos delitos, tales como la utilizacin de delitos de peligro abstracto, la utilizacin de bienes jurdicos intermedios o la tutela de funciones en lugar de
tutela de bienes jurdicos. Adems se seala que se puede apreciar una naturaleza hbrida a medio camino entre el delito patrimonial y el delito econmico
en muchos tipos penales.
Se constata y describe la estrecha relacin del derecho penal econmico con
las ramas del ordenamiento a las que sirve, y cul ha de ser la relacin con
ellas, analizando las consecuencias prcticas que se derivan, Esto se confronta
con la realidad de nuestro cdigo, del que se hace un anlisis crtico en lo que
a esta cuestin se refiere. De este anlisis se desprende el carcter fragmentario,
subsidiario y de ultima ratio del derecho penal econmico.
Por ltimo se da una visin de cules son los sujetos del derecho penal econmico, y se analizan los ms importantes, dando pautas de cmo interpretar
los tipos penales presente en nuestro CP. De manera particular se trata de la
nueva y novedosa introduccin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, que cambia completamente el panorama aplicativo de estas normas.
Se concluye con la constatacin de la primordial importancia que el derecho
supranacional (europeo e internacional) tiene en la normativa espaola, sin
el cual esta ltima no podra explicarse sin hoy ni en el futuro. Ello implica
adems reconocer que nos hallamos ante una rama del derecho en plena y
constante expansin que obliga a un seguimiento frecuente de las novedades
normativas internacionales para preveer sea las lneas jurisprudenciales de interpretacin que la creacin y modificacin de nuevos tipos penales.

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Bibliografa
Bibliografa bsica
Corcoy Bidasolo, M.; Mir Puig, S. (2011). Comentarios al cdigo penal. Valencia: Tirant
lo Blanch.
Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial
(3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3.
ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte especial (18. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte general (8. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F.; Tamarit Sumalla, J. M.; Garca Albero, R.
(2011). Comentarios a la parte especial del Derecho penal (6. edicin). Cizur Menor (Navarra):
Thomson-Aranzadi.
Tiedemann, K. (2010). Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Vives Antn, T. S.; Orts Berenguer, E.; Carbonell Mateu, J. C.; Gonzlez Cussac, J.
L.; Martnez-Bujn Prez, C. (2010). Derecho penal. Parte especial (3. ed.). Valencia: Tirant
lo Blanch.

Bibliografa complementaria
AA. VV. (1995). Hacia un Derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus
Tiedemann. Madrid: BOE.
Bacigalupo Zapater, E. (Dir.) (1998). Curso de derecho penal econmico. Madrid: Marcial
Pons.
Bajo Fernndez, M.; Bacigalupo Saccese, S. (2001). Derecho Penal Econmico. Madrid:
Centro de Estudios Ramn Areces.
Gmez Bentez, J. M. (2002). Derecho penal econmico. Madrid: Consejo General del Poder
Judicial ("Manuales de Formacin Continuada", 14, 2001).
Martnez-Bujn Prez, C. (2002). Derecho penal econmico. Valencia: Tirant lo Blanch.

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