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Propuesta de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de

Contratos del Sector Pblico, por el que se transponen al


ordenamiento jurdico espaol las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014 (Publicado en el Boletn Oficial de las Cortes
Generales, Congreso de los Diputados 2 de diciembre de
2016).
En presente documento ha sido elaborado por los siguientes miembros
del Observatorio de Contratacin Pblica: Jos Mara Gimeno Feli y Jos
Antonio Moreno Molina (Directores); Carmen de Guerrero Manso; Rafael
Fernndez Acevedo; Isabel Gallego Crcoles; Ximena Lazo Vitoria; Teresa
Moreo Marroig; Teresa Medina Arniz y Patricia Valcrcel Fernndez1 .

30 de enero de 2017

Proyectos de investigacin concedidos por Ministerio de Economa y Competitividad titulados: LA


NUEVA REGULACIN DE LA CONTRATACIN PBLICA: HACIA UN NUEVO SISTEMA DE
GOBERNANZA PBLICA Y DE ACTUACIN DE LOS PODERES PBLICOS (Ref: DER2015-67102-C2-1P) y EL TIEMPO DE LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS: HACIA LA EXCELENCIA EN LA
CONTRATACIN PBLICA (SMART PROCUREMENT) A TRAVS DE COMPRAS EFICACES,
ESTRATGICAS Y TRANSNACIONALES, (Ref: DER2015-67102-C2-2-P).

1.1

CONSIDERACIONES GENERALES AL PROYECTO DE LEY DE


CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO DESDE LA PERSPECTIVA DE
INTEGRIDAD
INTRODUCCIN: IMPORTANCIA DE LA INTEGRIDAD Y TRANSPARENCIA
EN LA CONTRATACIN PBLICA

La transparencia en la contratacin pblica es un objetivo principal en la reforma de la


legislacin de contratos pblicos. Pues sin transparencia no hay una competencia real,
y la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes o la prestacin de servicios resulta
ms costosa para el erario pblico y deja al descubierto una importante desviacin de
recursos pblicos. En tiempos de crisis como los actuales son muchos ms visibles
estos efectos, que provocan una evidente desafeccin ciudadana.
El mercado de los contratos pblicos, por su impacto econmico, es donde existen
mayores tentaciones y ofrecen ms oportunidades a la corrupcin en los distintos
mbitos de las actividades del sector pblico. De hecho la organizacin Transparencia
Internacional afirma que la corrupcin en la contratacin pblica es reconocida
actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los
recursos en la regin. Se estima que, en promedio, el 10% del gasto en contrataciones
pblicas se desperdicia en corrupcin y soborno. Frente a esta problemtica, el
combate de la corrupcin en la contratacin pblica se vuelve una condicin bsica
para propiciar la adecuada satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos, as como
para promover la tica pblica y la responsabilidad empresarial2.
Asimismo, el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que el sector de la
contratacin pblica es el ms expuesto a los riegos de gestin irregular, fraude y
corrupcin y que estas conductas ilcitas distorsionan el mercado, provocan un aumento
de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisicin de
bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unin Europea, e insta a
los Estados miembros a que establezcan como mxima prioridad la lucha contra la
corrupcin en la contratacin a travs de una adecuada aplicacin de las Directivas
sobre contratos pblicos, merced a los efectos devastadores de la corrupcin en
trminos de inflacin de costes, adquisicin de equipos innecesarios, inadecuados o de
calidad inferior3.
En un reciente estudio de The Economist (Procurement spending: Rigging the bids,
The Economist, Nov 19th 2016), se insiste en esta idea. Se aporta como dato que en
2006 el 17% de los contratos pblicos publicados en el Tenders Electronic Daily (TED)
recibieron slo una oferta. Sin embargo, lejos de mejorar esta cifra, en 2015 dicho
porcentaje haba llegado al 30% y la media de ofertas por contrato haba bajado de 5 a
2

http://www.transparency.org/regional_pages/americas/contrataciones_publicas.
Apartado 27 de la Resolucin del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la proteccin de
los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155 (DOUE C
81E, de 15 de marzo de 2011).
3

3. Siguiendo con los datos obtenidos del TED, en los pases ricos de Europa concurren
una media de 6 licitadores a los contratos de valor inferior a 10 millones de euros,
mientras que a aquellos cuyo valor asciende a 40 o 50 millones de euros concurren
solo cuatro. Son muchos los motivos que producen este tipo de resultados, pero la
mayora de ellos tiene como teln de fondo la corrupcin. En Espaa, segn datos de
la Comisin europea, la mitad de los contratos pblicos solo tienen un nico licitador.
En el estudio publicado por The Economist se habla, por ejemplo de la soft-corruption,
que implica una manipulacin de los contratos para conseguir favorecer a algunos de
los licitadores sin llevar a cabo actuaciones propiamente ilegales. Se menciona por
ejemplo el caso de Eslovenia, donde el 50% de los contratos publicados en la semana
de Navidad reciben slo una oferta, o un caso de Eslovaquia cuyo Ministerio de obras
pblicas public en 2007 un contrato por valor de 120 millones de euros cofinanciado
por la Unin Europea slo en un tabln de anuncios de un pasillo del propio ministerio.
Otras estrategias utilizadas para llevar a cabo la soft-corruption y destacadas en el
mencionado estudio son rechazar ofertas por errores tipogrficos o cobrar cientos de
euros para descargar documentos cruciales de la licitacin.
No puede olvidarse que uno de los graves efectos de la corrupcin provocada por la
falta de competencia es la ineficiencia en la gestin de los fondos pblicos (llmese
gasto pblico o inversin, segn cul se entienda que es su funcin). Segn un Informe
de 2015 de la CNMC4, la ausencia de presin concurrencial puede originar
desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratacin pblica. En
Espaa, a nivel agregado, esto podra implicar hasta un 4,6% del PIB anual,
aproximadamente 47.500 millones de euros/ao.
El Informe Anticorrupcin de la Unin Europea 2014 anima a los Estados miembros a
mantener una actitud proactiva contra las prcticas corruptas en tanto puede ponerse
en riesgo la competitividad en la Unin Europea5. Y en Espaa donde la reciente
Recomendacin de Decisin del Consejo de la Unin Europea de 27 de julio de 2016,
(por la que se formula una advertencia a Espaa para que adopte medidas dirigidas a
la reduccin del dficit que se considera necesaria para poner remedio a la situacin
4

PRO/CNMC/001/15 Anlisis de la Contratacin Pblica en Espaa: Oportunidades de mejora desde el


punto de vista de la competencia, 29 pp., pgina 6. El informe fue aprobado en reunin de 5 de febrero
de 2015.
5
Informe sobre la lucha contra la corrupcin en la UE presentado por la Comisin (3 de febrero de
2014): http://ec.europa.eu/anti-corruption-report. El informe consta de: I. Introduccin; II. resultados de
la encuesta Eurobarmetro 2013; III. un captulo horizontal sobre tendencias de corrupcin y
conclusiones; IV. un captulo transversal centrado en la contratacin pblica; V. Anexo sobre
metodologa; VI. Captulos nacionales que se recogen en Anexos para cada Estado miembro,
completado con futuras medidas y seguimiento. El aspecto ms destacado del Informe 2014 es la
especie de vademcum que proporciona de prcticas contrarias a la integridad, lo que permitir
reaccionar, prevenir y poner solucin a los problemas que plantean. Aquel consta materialmente de dos
partes. La primera de ellas realiza una visin global de la corrupcin, mientras que la segunda se dedica
especficamente a la contratacin pblica. Ese estudio se acompaa de un anlisis singularizado para
cada Estado, que en caso espaol es el Anexo 9.

de dficit excesivo), advierte que en nuestro pas existe una falta de mecanismos de
control a priori y a posteriori suficientes (que) obstaculiza la aplicacin correcta y
uniforme de la legislacin en materia de contratacin pblica; as como una ausencia de
efectiva transparencia dada la baja tasa de publicacin de los anuncios de contratos,
el correlativo abuso de procedimiento negociado sin publicacin previa y las
adjudicaciones directas. Finalmente, denuncia que la falta de un organismo
independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislacin en
materia de contratacin pblica en todo el pas obstaculiza la aplicacin correcta de las
normas de contratacin pblica y puede generar oportunidades para cometer
irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situacin de la hacienda pblica
espaola. Todo ello, entiende el Consejo de la Unin Europea, hace que nuestra
contratacin pblica sea ineficiente, lo cual tiene efectos negativos sobre la situacin
de la hacienda pblica espaola. Y, en esta situacin, el artculo 1.6 de la Decisin del
Consejo dispone literalmente lo siguiente: Espaa debe establecer un marco coherente
que garantice la transparencia y la coordinacin de la poltica de contratacin pblica de
todas las entidades y autoridades de contratacin a fin de garantizar la eficiencia
econmica y un alto nivel de competencia. Dicho marco debe incluir mecanismos de
control a priori y a posteriori adecuados para la contratacin pblica a fin de garantizar la
eficiencia y el cumplimiento de la legislacin.
En ese contexto, la necesaria transposicin de las Directivas europeas de contratacin
pblica es una oportunidad para rearmar nuestro modelo de contratacin pblica
desde la lgica de los principios de eficiencia, transparencia y buena
administracin. Sin embargo, existen indicios que nos llevan a dudar de la correcta
solucin, lo que supondr la prdida de una nueva oportunidad para avanzar en un
modelo que atienda a la buena administracin contractual.
A continuacin se exponen varias medidas tendentes a mejorar el texto en la
tramitacin parlamentaria, desde la perspectiva de mayor transparencia y de
prevencin de la corrupcin, a modo de consideraciones generales, y que afectan a
diferentes artculos del texto.
1.2 Extensin del recurso especial en contratacin pblica al margen del importe
La no extensin del recurso especial a cualquier contrato con indiferencia de su
importe y su limitacin a los contratos de importe armonizado con carcter exclusivo,
impide corregir las debilidades detectadas de nuestro modelo de contratacin pblica.
Preservar la transparencia en la contratacin pblica es una necesidad, que debe
protegerse con una estrategia del control preventivo que sea efectivamente til,
rpido, e independiente, vinculado al derecho a una buena administracin y no a las
prerrogativas de la Administracin. Principio exigible en cualquier tipo de contrato
pblico al margen de su importe sin que resulte admisible una interpretacin
relajada por tal circunstancia. Habilitar un escenario de no control eficaz en va
administrativa para los contratos no armonizados es un error desde la perspectiva del
derecho a una buena administracin. Y justificar la no extensin desde motivos
4

presupuestarios es un error pues un buen y efectivo control es una inversin (y no un


gasto). Esta propuesta encuentra su aval, por lo dems, en el reciente Informe de la
Comisin europea sobre la eficacia de las Directivas sobre procedimientos de recursos
contractuales (COM/2017/028 final).
1.3 Ampliacin de la legitimacin para impugnar
La legitimacin debe ser amplia, para favorecer la propia funcin de depuracin que se
encomienda al sistema de recursos, e impulsar una doctrina clara que preserve los
principios de seguridad jurdica y predictibilidad, de especial impacto en un sector tan
sensible como el de los contratos pblicos. En el recurso especial puede ser oportuna
la accin pblica pues la contratacin pblica guarda directa relacin con el derecho a
una buena administracin.
1.4

Estructura independiente y planta cerrada de los rganos administrativos de


recursos contractuales
Debe disearse una planta de rganos de recursos contractuales cerrada, para evitar
las actuales asimetras (poco compatibles con el principio de seguridad jurdica). La
extensin al mbito local debe ser eliminada porque genera una indebida distorsin
que cuestiona la esencia del modelo. En todo caso, debe recogerse la obligacin de
colegialidad, como elemento esencial de independencia. Es necesario determinar de
forma clara el nmero de rganos de recursos contractuales, y las especialidades
organizativas. Y si se integran en otros rganos como Consejo Consultivos - deber
preverse o dotarse de una seccin propia, a fin de evitar la confusin de funciones
entre lo consultivo y lo resolutivo.
1.5 Impulso de los medios electrnicos como herramienta de transparencia
La regla de la transparencia no es una formalidad y exige una implementacin
compatible con su finalidad. Son necesarios sistemas de informacin online giles,
accesibles, gratuitos y de alcance universal, que hagan posible que cualquier licitador
pueda obtener informacin sobre una licitacin y que corrijan la actual situacin que
desincentiva presentar ofertas por entender que el procedimiento puede estar ya
orientado hacia determinados licitadores. Los medios electrnicos y la transicin
hacia la compra pblica electrnica, se manifiestan, en este contexto, como un eje de
reforma irrenunciable. Debe preverse un plazo donde sea obligatoria la utilizacin de
medios electrnicos.
1.6 Nulidad por incumplimiento de publicidad
La obligacin de publicar en la Plataforma de Contratos de Sector Pblico debe ir
acompaada de la consecuencia de nulidad por su no cumplimiento. Solo as se puede
corregir una situacin como la actual donde, pese al carcter obligatorio, no se cumple
esta obligacin legal. Sin efectiva transparencia, al mximo nivel, no existir efectiva
concurrencia ni eficiencia.

1.7 Introduccin de transparencia en el contrato menor


Es un acierto la supresin del procedimiento negociado sin publicidad por la cuanta.
Sin embargo, se mantiene en el Proyecto la figura del contrato menor y sus cuantas,
cuando su prctica y abusiva utilizacin (en muchas ocasiones como contratacin
directa) aconseja, cuando menos, cierta exigencia de publicidad para que exista
competencia as como a la fijacin de un importe global mximo a favor de un mismo
licitador.
1.8 Uniformidad de reglas jurdicas para todos los poderes adjudicadores
El actual sistema dual normativo espaol en funcin de que se trate de contratos
armonizados o no armonizados junto con la distincin entre entes que son
Administracin pblica y los que adoptan formas privadas aunque se financien con
fondos pblicos o estn sometidos a control pblico (fundaciones, empresas pblicas,
etc.) ha derivado en la prctica en la inaplicacin de las previsiones y principios de la
contratacin pblica. La publicidad, en un contexto de dispersin de normas
jurdicas, no puede cumplir su funcin. Urge, por tanto, una reforma que unifique el
rgimen normativo de todas las entidades contratantes en lo relativo a los
procedimientos de adjudicacin y de control, con indiferencia de su naturaleza o no de
Administracin pblica y del importe del contrato. Esta era la opcin inicial en la
tramitacin del Anteproyecto, modificada tras el Dictamen del Consejo de Estado.
1.9 Regulacin y lmite de los modificados contractuales
La posibilidad de libre modificacin en los contratos no armonizados para los poderes
adjudicadores no Administracin pblica frente a la actual situacin que obliga con
indiferencia del importe- aventura una nueva etapa de descontrol en los sobrecostes
y, tambin, un incentivo a crear entes instrumentales para alejarse del control y reglas
pblicas. La decisin del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico de facilitar
la modificacin contractual en contratos no armonizados de poderes adjudicadores no
Administracin pblica, aun con los lmites de control cuando se supera el veinte por
ciento en los supuestos no previstos- supone un claro retroceso en la lgica de la
regeneracin democrtica y la prevencin de la corrupcin. Por ello, debera ser
objeto de replanteamiento, optando por las mismas reglas y rgimen de control para
cualquier tipo de modificacin contractual, pues lo que est en juego es la eficiencia y
el derecho a una buena administracin.
1.10 Creacin de un organismo independiente de control y supervisin de la
contratacin pblica y de prevencin de la corrupcin
El proyecto prev un nuevo sistema de gobernanza, del que deriva un nuevo rol de la
Junta Consultiva de Contratacin Pblica. Sin embargo, parece ms oportuna una
estructura ms ambiciosa y con ms competencias ejecutivas para poder corregir las
disfunciones en la contratacin pblica. El modelo italiano de Agencia Nacional para
prevencin de la corrupcin puede ser de inters.

1.11 Impulso a la profesionalizacin


La necesidad derivada de la nueva regulacin aconseja la adecuada
profesionalizacin. Objetivo que se recoge en la Declaracin de Cracovia, que
contiene las conclusiones del primer Foro del Mercado Interior celebrado en dicha
ciudad los das 3 y 4 de octubre de 2011, y que entre las medidas para mejorar el
funcionamiento de la legislacin comunitaria sobre contratacin pblica, propone
profesionalizar el sector de la contratacin pblica a travs de una mejor formacin.
Debe quedar clara que la composicin de la mesa de contratacin, como rgano de
asesoramiento tcnico, impide que participen cargos polticos. Y en todo expediente
de licitacin, en especial los de concesin de obras o de servicio de importe elevado,
debe existir con carcter habilitante un informe detallado de conveniencia financiera y
de viabilidad suscrito por funcionarios especializados e independientes.
1.12 CONSIDERACIN FINAL
Las anteriores medidas son ineludibles si se pretende una nueva arquitectura jurdica
de la contratacin pblica cimentada sobre el principio de integridad. Una gestin
transparente de los contratos pblicos, como poltica horizontal, permite explicar a la
ciudadana la gestin de los recursos pblicos y, bien practicada, se convierte en la
principal herramienta para una gestin ntegra y profesionalizada.

PROPUESTAS ESPECFICAS

2.1 Todo el proyecto


Es necesario limitar las referencias al Derecho comunitario y sustituirlo por la
expresin Derecho de la Unin Europea. Con la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, el Derecho comunitario ha pasado a denominarse
Derecho de la Unin y, sin embargo, en el Proyecto de Ley seguimos encontrando
numerosas referencias a las directivas comunitarias (Ejemplos: Disposicin adicional
dcima y Exposicin de motivos) o al derecho comunitario (Ejemplo: Disposicin
final tercera).
2.2 Artculo 1.
La filosofa de la Ley debe quedar reflejada de forma clara en el artculo 1,
desglosando los principios (para una mejor visualizacin) y fijando la visin estratgica
de la contratacin pblica. Se propone la siguiente redaccin:
Artculo 1. Objeto y principios
1. Esta Ley tiene por objeto regular la contratacin del sector pblico, con la finalidad
de dar adecuado cumplimiento a las necesidades pblicas. En especial, la
contratacin pblica promover una adecuada estrategia en lo relativo al desarrollo
sostenible, la innovacin y creacin de un tejido empresarial slido y responsable.
2. Son principios regulatorios de esta norma los siguientes:
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a) preservar el derecho a una buen administracin contractual con respeto al principio


de integridad.
b) garantizar la libertad de acceso a las licitaciones mediante una publicidad y
transparencia eficaz de los procedimientos.
c) no discriminacin e igualdad de trato entre los licitadores.
d) una eficiente utilizacin de los fondos destinados a la realizacin de obras, la
adquisicin de bienes y la contratacin de servicios mediante la exigencia de la
definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre
competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa.
e) asegurar el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto.
3. Las poderes adjudicadores excluirn en su actuacin cualquier tipo de acuerdo,
prctica restrictiva o abusiva que produzca o pueda producir el efecto de obstaculizar,
impedir, restringir o falsear la competencia en los trminos previstos en la legislacin
de defensa de la competencia.
4. Es igualmente objeto de esta Ley la regulacin del rgimen jurdico aplicable a los
efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos, en atencin a los
fines institucionales de carcter pblico que a travs de los mismos se tratan de
realizar.
2.3 Artculo 3.1.h)
Se propone revisar la redaccin del art. 3.1.h) TRLCSP respecto del concepto de
"sociedades mercantiles pblicas". El artculo 3.1 h) identifica como integrantes del
sector pblico a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social est participado
mayoritariamente directa o indirectamente por otras sociedades mercantiles
pblicas. Esto supone que en el caso de las sociedades participadas en cascada, se
siguen considerando incluidas en el sector pblico aunque ya en estos casos la
participacin no sea superior al 50 % (ha sido objeto de tratamiento por la STS de 14
de julio de 2014 Sala de lo Social - recurso de casacin nm. 200/2013). Si no
superara el porcentaje del 50 %, que podra ser el caso que nos ocupa de las
sociedades participadas en cascada, se consideran que forman parte del sector
pblico en el supuesto de formar parte de un grupo de sociedades.
La tcnica de remisin a otras normas debiera limitarse para aportar claridad al texto.
En este caso, la invocacin al artculo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de
Valores es superflua en tanto que dicho artculo nos remite a su vez a la definicin de
grupo de sociedades establecida en el artculo 42 del Cdigo de Comercio.
2.4 Artculo 3.4
Se propone suprimir la frase y respecto de los contratos sujetos a regulacin
armonizada del artculo 3.4 del PLCSP.
Limitar la sujecin de partidos polticos, sindicatos y organizaciones empresariales a
los contratos SARA, habida cuenta de lo elevado de los umbrales, supone que la gran
mayora de los contratos que celebran estas organizaciones escapan por completo a la
ley, incluso a la exigencia de cumplimiento de los principios de publicidad,
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concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, y de la


obligacin de adjudicar los contratos a la oferta econmicamente ms ventajosa.
Adems, dicha supresin es ms coherente, por un lado, con la remisin que el propio
precepto realiza a la totalidad del Ttulo I del Libro Tercero que regula tanto los
contratos SARA como los que no lo son; y, por otro, con lo que ya establece para los
partidos polticos la disposicin adicional decimotercera de la Ley Orgnica 8/2007, de
4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos, segn redaccin dada por la Ley
Orgnica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad econmico-financiera de
los partidos polticos.
2.5 Artculo 26.2
Se propone suprimir la frase o, en su caso, las normas de Derecho privado, segn
corresponda por razn del sujeto o entidad contratante del primer prrafo del
artculo 26.2 del PLCSP.
El apartado 2 en el que se inserta se refiere nicamente a los contratos privados que
celebren las Administraciones pblicas y no a los contratos privados celebrados por
entes del sector pblico que carezcan de la consideracin de Administracin pblica.
La frase eliminada parece recogida del vigente artculo 20.2 del TRLCSP que tiene el
siguiente tenor literal: Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y
adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones
de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho
administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado, segn corresponda por
razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho privado. La diferencia estriba en que mientras el
artculo 20.2 del TRLCSP se refiere a los contratos privados celebrados por cualquier
ente del sector pblico, sea o no Administracin pblica, como se desprende del
apartado 1 del mismo artculo, el artculo 26.2 del PLCSP se refiere exclusivamente a
las Administraciones pblicas cuya formacin de la voluntad (competencia y
procedimiento) ha de regirse siempre por el Derecho administrativo, tambin cuando
contratan en rgimen de Derecho privado, conforme a la consolidada doctrina de los
actos separables.
2.6 Artculo 26.2, 2 prrafo in fine
Se propone sustituir la frase que les sern de aplicacin cuando el contrato est
sujeto a regulacin armonizada, por que les sern de aplicacin en todo caso del
artculo 26.2, 2 prrafo in fine, del PLCSP
Las normas relativas a las condiciones especiales de ejecucin, modificacin,
subcontratacin y resolucin deben aplicarse con independencia de la cuanta del
contrato. De otro modo la inmensa mayora de los contratos a que se refieren los
apartados 1 y 2 del artculo 25.1.a) quedara al margen de tales normas, lo que
supone un retroceso, por lo que a los modificados se refiere, respecto de la regulacin
vigente.

2.7 Artculo 27.1.b), prrafo 2


Se propone suprimir la frase que estn sujetos a regulacin armonizada del artculo
27.1.b), prrafo 2, del PLCSP
Justificacin: En coherencia con la propuesta 2.6 anterior.
2.8 Artculo 27.1.b), prrafo 2 y Artculo 27.1.c)
Se propone modificar el artculo 27.1.b) prrafo 2 dndole la siguiente redaccin:
Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los nmeros 1 y 2 de la letra
a) del apartado primero del artculo 25 de la presente Ley, las que se susciten en
relacin con las condiciones especiales de ejecucin, modificacin, subcontratacin y
resolucin de los contratos.
Se propone modificar el artculo 27.1.c) dndole la siguiente redaccin: c) Las
referidas a la preparacin y adjudicacin, as como a las condiciones especiales de
ejecucin, modificacin, subcontratacin y resolucin de los contratos celebrados por
los poderes adjudicadores que no tengan la consideracin de Administracin pblica,
incluidas las organizaciones a que se refiere el apartado 4 del artculo 3 de la presente
Ley.
Justificacin: La Directiva de Recursos, modificada por la de Concesiones, se aplica a
todas las cuestiones reguladas por las Directivas de contratos; cuestiones tanto de
carcter precontractual como atinentes a la fase de ejecucin: condiciones especiales
de ejecucin, modificacin, subcontratacin y resolucin de los contratos. La
regulacin de estas cuestiones que hacen las Directivas de contratacin es de Derecho
Pblico y, por tanto, deben quedar sometidas a la jurisdiccin contenciosa.
2.9 Artculo 32.6 b)
Una de las principales novedades es una mejor y ms completa regulacin de la
cooperacin vertical a travs de los encargos a medios propios. Sin embargo, la
posibilidad de contratar hasta un 60 por ciento de las prestaciones resulta claramente
excesiva y puede no corregir un uso indebido de esta tcnica (como ya ha denunciado
el Tribunal de Cuentas). Adems, la contratacin que se haga deber respetar las
normas de contratacin pblica pues un medio propio es siempre un poder
adjudicador. Se propone la siguiente regulacin:
b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar
con terceros no exceder del 20% de la cuanta del encargo, y no podr afectar al
contenido esencial de la prestacin. En estos casos, en tanto poder adjudicador,
aplicar los principios y reglas contenido en esta Ley para esa contratacin.
2.10 Artculo 44
Resulta necesario, en coherencia con la consideracin general 1.2, extender el recurso
especial ms all de los contratos sujetos a regulacin armonizada. Y que se ajuste su
objeto a las exigencias de la Directiva 2007/66/UE en lo relativo a la subcontratacin y
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las formas de extincin, que ahora se regulan en las Directivas de contratacin


pblica. Para ello se propone la siguiente redaccin de los apartados 1 y 2 de este
artculo, quedando los dems apartados igual.
1. Sern susceptibles de recurso especial en materia de contratacin, los actos y
decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artculo cuando correspondan
a alguno de los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar los poderes
adjudicadores:
a) Contratos de obras, suministro y servicios.
b) Acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin que tengan por objeto la
celebracin de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, as como
los contratos basados en cualquiera de ellos.
c) Concesiones de obras o de servicios.
d) Contratos administrativos especiales
e) Contratos subvencionados a que se refiere el artculo 23
f) Encargos a medios propios personificados a que se refiere el artculo 32
2. Podrn ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:
a) Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratacin.
b) Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siempre
que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen
la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Se considerarn actos de
trmite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los
actos de la mesa de contratacin por los que se acuerde la exclusin de
licitadores.
c) Los acuerdos de adjudicacin.
d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en la
Subseccin 4, de la Seccin 3, Captulo I, Ttulo I, Libro segundo.
e) Las alteraciones de las condiciones de subcontratacin as como los supuestos
de resolucin de los contratos.
f) La formalizacin de encargos a medios propios en los casos en que stos no
cumplan los requisitos legales
2.11 Artculo 48
Se propone modificar el artculo 48 en coherencia con la consideracin general 1.3
para ampliar al mximo la legitimacin para interponer el recurso especial en materia
de contratacin
Artculo 48. Accin Pblica
Ser pblica la accin para interponer el recurso especial en materia de contratacin as
como para el posterior recurso contencioso-administrativo en esta materia.
2.12 Artculo 50 2 b)
El plazo de impugnacin de los pliegos de una licitacin exige mayor claridad. En la
reunin de coordinacin de los Tribunales Administrativos de recursos contractuales
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de junio de 2015 se acord, como mejor regla, la de permitir la impugnacin durante


todo el plazo de presentacin de proposiciones, dado que el recurso en esta fase no
tiene carcter suspensivo y permite una adecuada funcin profilctica de los pliegos
de la licitacin.
Artculo 50. Iniciacin del procedimiento y plazo
1. El procedimiento de recurso se iniciar mediante escrito que deber presentarse en el
plazo de quince das hbiles. Dicho plazo se computar:
a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitacin, el plazo comenzar a contarse a
partir del da siguiente al de su publicacin en el perfil de contratante.
b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y dems
documentos contractuales, el cmputo se iniciar a partir del da siguiente a aquel en que
se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitacin, siempre que en ste
se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos, y finalizar con
el ltimo da de presentacin de proposiciones.

2.13 Artculo 71.1.b)


Se propone revisar la redaccin del artculo 71.1.b) respecto de la referencia a las
prohibiciones de contratar por vulneracin del derecho de la competencia. El Tribunal
Supremo en distintas sentencias ha sealado que las prohibiciones de contratar son
circunstancias objetivas que impiden la contratacin con el sector pblico de quin se
halle incurso en ellas, y deben encontrarse perfectamente tasadas y tipificadas como
tales en la Ley para que puedan tenerse en consideracin.
En la redaccin del artculo 71.1.b) se recogen distintos supuestos que se refieren a
infracciones graves en materia profesional y, concretamente, menciona como causa
de prohibicin de contratar el haber sido sancionados con carcter firme por
falseamiento de la competencia. Las infracciones graves en materia de defensa de la
competencia comprenden diferentes comportamientos que debieran recogerse como
causa de prohibicin de contratar en lnea con el propsito de lucha contra la
corrupcin en la contratacin pblica: 1) El desarrollo de conductas colusorias; 2) el
abuso de posicin de dominio y 3) el falseamiento de la libre competencia por actos
desleales.
2.14 Artculo 71.1.d)
Se proponer revisar la redaccin del artculo 71.1.d) respecto de la prohibicin de
contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para
personas con discapacidad (vinculada a la Disposicin adicional decimoctava).
De conformidad con lo dispuesto en el 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de
las personas con discapacidad y de su inclusin social, aquellos licitadores que tengan
12

en el total de la plantilla un nmero de 50 o ms trabajadores estn obligados a contar


con un 2% de trabajadores con discapacidad, si bien tambin pueden adoptar las
medidas alternativas previstas en el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, por el que se
regula el cumplimiento alternativo con carcter excepcional de la cuota de reserva a
favor de los trabajadores con discapacidad.
En la redaccin del artculo 71.1.d) del Proyecto no se hace mencin a estas medidas
alternativas de cumplimiento, si bien la Disposicin adicional decimoctava s que
alude a las medidas que las empresas pueden aplicar para cumplir la obligacin de
reserva de empleo en favor de las personas con discapacidad.
La redaccin del artculo 71.1.d) puede producir una situacin de inseguridad jurdica
para los licitadores que pueden considerar que no se autorizan medidas alternativas
de cumplimiento.
2.15 Artculo 71.1.g)
Se propone revisar la redaccin del artculo 71.1.g) para proceder a la necesaria
distincin entre prohibicin de contratar, incompatibilidades y conflicto de intereses.
Las dificultades de interpretacin de las causas de incompatibilidad que permiten
apreciar la existencia de una prohibicin de contratar han provocado un gran nmero
de resoluciones de las Juntas consultivas de contratacin pblica sobre todo en
relacin con el mbito de la contratacin local.
Por ello, sera recomendable que en vez de remisiones a la legislacin en materia de
incompatibilidades que dificultan la comprensin del texto, se adoptase una
regulacin sustantiva, concreta y especfica, que tambin establezca el
procedimiento para detectar, evitar y resolver los eventuales conflictos de intereses
(como ya se haba sugerido en el Informe 16/2014, de 17 de diciembre, Junta
Consultiva Contratacin Administrativa de Catalua).
2.16 Artculo 72
Uno de los aciertos de este Proyecto es contemplar alguno de los supuestos de
inaplicacin de las prohibiciones de contratar. En el caso concreto de las medidas de
autocorreccin la obligatoriedad de contemplar dichas medidas deriva del derecho
que se reconoce en las Directivas sobre contratacin pblica al operador econmico
para que demuestre su fiabilidad pese a la existencia de una causa de prohibicin de
contratar.
Ahora bien, las acciones del operador econmico que posibilitan su rehabilitacin en
la participacin en un procedimiento de adjudicacin debieran ceirse a las que se
recogen en las propias Directivas: a) que ha pagado o se ha comprometido a pagar la
indemnizacin correspondiente por cualquier dao causado; b) que ha aclarado los
hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las
autoridades investigadoras y, c) que ha adoptado medidas tcnicas, organizativas y de
personal concretas, apropiadas para evitar la comisin de futuros delitos o
infracciones administrativas.
En el apartado quinto del artculo 72 se incluye como medida de autocorreccin que el
operador econmico se acoja al programa de clemencia en materia de falseamiento
13

de la competencia; sin embargo, dicha referencia debiera revisarse puesto que puede
provocar confusin, ya que en materia de defensa de la competencia, el programa de
clemencia se contempla para la exencin o reduccin del importe de la multa a
aquellas empresas que colaborasen en la lucha contra los crteles.
2.17 Artculo 107.3
El actual TRLCSP, en el artculo 95.3, obliga al contratista a consignar la garanta
definitiva en base al importe de licitacin cuando la cuanta del contrato se determine
en funcin de precios unitarios. La aplicacin que se ha venido haciendo de este
precepto se ha basado en interpretarlo referido al contrato de suministro o de
servicios abierto, segn necesidades de la Administracin y no se ha exigido su
aplicacin a otros contratos de resultado a precios unitarios como son las obras. El
proyecto de ley se mantiene en los mismos trminos que el TRLCSP y sera
conveniente dar una nueva redaccin al apartado 3 del artculo 107 en este sentido:
En los contratos de suministros y servicios de prestacin sucesiva en funcin de las
necesidades y de precios unitarios, el importe de la garanta a constituir se fijar
atendiendo al importe del presupuesto mximo aprobado, IVA excluido.
Vemos pues que la obligacin que se impone al contratista en los contratos a precio
unitario de constituir garanta definitiva fijada atendiendo al importe mximo
aprobado es la ms acorde ya que si el licitador debe consignar el 5% de garanta en
base al presupuesto de licitacin, parece que le corresponde a la Administracin tener
dispuesto crdito para hacer frente a obligaciones por dicho importe, aunque es cierto
que no se compromete a agotarlo.
2.18 Artculo 115
Consultas preliminares del mercado: tal y como se encuentran reguladas en la
actualidad, en el artculo 115, parece desprenderse que:
- la participacin en las consultas preliminares del mercado se sustancia
fundamentalmente en el asesoramiento que puede buscar el rgano de contratacin
con carcter previo a la preparacin del contrato
- los operadores econmicos tienen limitada la participacin en dicho procedimiento.
Con la finalidad de aclarar qu son las consultas preliminares del mercado, su utilidad,
y el carcter positivo de la participacin de todos los agentes que intervienen en el
mercado, consideramos necesario modificar la actual redaccin del artculo 115 del
PLCSP de la manera que sigue:
Eliminar toda referencia a que los operadores econmicos deban estar
activos. Se entiende mucho ms adecuado y ajustado a la configuracin de
esta herramienta referirse exclusivamente a los operadores econmicos, sin
matices.
Insertar un punto y aparte en el artculo 115.1 al regular la posibilidad de acudir
al asesoramiento para realizar estudios de mercado y consultas. De esta
manera adquiere sentido la diferenciacin entre participar en las consultas
preliminares mediante la formulacin de cuestiones y presentacin de
14

soluciones, y el asesoramiento de terceros, retribuido, que pueden solicitar o


recibir los rganos de contratacin. Adems se aclara por qu en este supuesto
la intervencin de los operadores econmicos se realizar con carcter
excepcional.
Insertar un punto y aparte en el ltimo inciso del artculo 115.1. De esta manera
quedar clara la necesidad de dar publicidad a travs de internet a todas las
actuaciones llevadas a cabo en torno a la elaboracin de los estudios de
mercado y de las consultas preliminares del mismo, tanto si ha mediado un
asesoramiento retribuido como si se ha realizado de forma voluntaria y
gratuita por operadores econmicos, expertos, o cualquier persona.
Eliminar la expresin en la medida de lo posible del ltimo inciso del artculo
115.1. No parece justificada dicha previsin y, por el contrario, permite a los
rganos de contratacin incumplir con la necesaria publicidad y transparencia
del procedimiento.
Sera necesario, por el contrario, establecer de manera expresa la obligacin de
publicar en el sitio web del rgano de contratacin u otro medio igualmente
accesible, gil y efectivo todas las actividades llevadas a cabo durante la
consulta, la relacin de las empresas y expertos que hayan participado en la
misma, las cuestiones planteadas por los operadores econmicos, las
respuestas otorgadas por los rganos de contratacin, las soluciones
presentadas por las partes y, en general, toda la informacin generada durante
el procedimiento. De esta manera se garantizara el no falseamiento de la
competencia y el respeto de los principios de transparencia y no
discriminacin.
Incluir la referencia a las consultas en el primer inciso del artculo 115.2. Tal y
como est redactado en la actualidad parece que la nica informacin que se
utilizar para preparar la futura contratacin es la obtenida del asesoramiento
retribuido. Para evitar este error sera necesario enfatizar al principio del
artculo 115.2 que para preparar la futura licitacin se podr utilizar la
informacin obtenida por cualquier medio: las preguntas, respuestas y
propuestas obtenidas durante la consulta preliminar del mercado, el
asesoramiento realizado por terceros -que excepcionalmente pueden ser
operadores econmicos-, o cualquier otra va de informacin o de estudio del
mercado.
Suprimir el segundo prrafo del artculo 115.3. Consideramos que la limitacin
de la difusin de la informacin suministrada en el procedimiento consultas
preliminares del mercado no est justificada, salvo en supuestos de secretos
comerciales o confidencialidad ya protegidos por la Ley. Por otro lado, la
propia participacin en las consultas preliminares del mercado puede servir
para incentivar a las empresas a buscar soluciones ms adecuadas a las
necesidades del rgano de contratacin. Conocer nuevas soluciones, o
empresas que las llevan a cabo, puede ser un incentivo para el mercado y
puede mejorar la eficiencia de la compra pblica posterior.
15

Se propone incluir como obligatorio el trmite de las consultas preliminares del


mercado en el procedimiento de Asociacin para la innovacin, y establecer de
manera expresa la conveniencia de llevar a cabo este procedimiento con
carcter previo a la preparacin de cualquier contrato.
Se propone enfatizar la necesidad de que las consultas preliminares del
mercado no pueden suponer un falseamiento de la competencia ni vulnerar los
principios de no discriminacin y transparencia. En la actual redaccin solo
figura esta cautela en el artculo 115.2 en relacin a la utilizacin del
asesoramiento para planificar el procedimiento de licitacin y durante la
sustanciacin del mismo. Como ha quedado dicho, el asesoramiento es slo
una de las modalidades de llevar a cabo las consultas preliminares del
mercado.

2.19 Artculos 164 a 169


Se propone revisar la redaccin de los arts. 164 a 169 del proyecto, de forma que, de
acuerdo con la regulacin europea, el procedimiento de licitacin con negociacin
(anterior procedimiento negociado con publicidad) y el procedimiento negociado sin
publicidad dejen de encuadrase en la misma seccin de la LCSP. En el Derecho
europeo ambos procedimientos son completamente autnomos y no constituyen, en
ningn caso, especies de un mismo gnero. La regulacin proyectada introduce
confusin desde el punto de vista procedimental. Y no permite reconocer al
procedimiento negociado sin publicidad como un procedimiento estrictamente
excepcional.
2.20 Artculo 167.9
Se propone revisar la redaccin del art. 167.9 del proyecto, de forma que se acoten los
supuestos en los que podr adjudicarse un contrato sin mediar negociacin en el
mbito del procedimiento de licitacin con negociacin. Aunque es una posibilidad
reconocida por la Directiva 2014/24/UE, su aplicacin puede suponer un retroceso en
el cumplimiento de los principios de transparencia, igualdad y no discriminacin.
Por todo ello, se sugiere que se prevea que el uso de esta posibilidad est
estrictamente subordinado a que quede constancia en el expediente de las razones
por las que se estima que la negociacin no resulta conveniente a la vista de las ofertas
iniciales presentadas.
2.21 Artculo 177.1
Se propone incluir en el artculo 177.1 la referencia al procedimiento de seleccin del
apartado 3 del artculo 176. Para aclarar la relacin existente entre la seleccin de los
candidatos y la posterior negociacin y adjudicacin de la asociacin sera
conveniente incluir en el artculo 177.1 la referencia a que la seleccin de los
candidatos se hace conforme a lo establecido en el artculo 176.3 y, posteriormente, el
rgano de contratacin les invita a presentar los proyectos de investigacin e

16

innovacin. De esta manera quedaran ms claras las diversas fases del procedimiento
de asociacin para la innovacin y la relacin entre ellas.
2.22 Artculo 190.3
Se propone la supresin del apartado 3 del artculo 190. Incumplimiento parcial o
cumplimiento defectuoso. Se considera innecesaria y distorsionadora tal precisin en
penalidades. Existen otras muchas particularidades de estos negocios, calificados
como precontratos por el Consejo de Estado, que exigen una labor de adaptacin a la
hora de aplicar todos institutos propios de un contrato tradicional. En la mayora de
los casos, la ley no hace precisiones especficas (sirva de ejemplo, la solvencia, la
calificacin de SARA, etc.,) Se regulan para los contratos y ha tenido que ser la
doctrina la que determinara las particularidades que deben ser admitidas para los
acuerdos marco. Establecer un apartado especfico para los acuerdos marco (no para
los DSC?) en cuanto a penalidades y no para otras instituciones, es posible que
confunda ms que aclare algo que, a nuestro modo de ver, no precisa de habilitacin,
como es el que un PCAP regule todas las consecuencias del posible incumplimiento
del negocio.
2.23 Artculo 213
Se propone regular con mayor precisin la posibilidad de que los operadores
econmicos recurran a la subcontratacin. La doctrina de los tribunales de recursos y
en la jurisprudencia no es unnime a la hora de determinar si puede imponerse a
travs de los pliegos limitaciones cuantitativas a la subcontratacin en la fase de
acreditacin de la solvencia. Este ltimo aspecto se regula en el proyecto en el art. 75.
Por todo ello, y dado que es un aspecto de indudable importancia en el acceso de las
PYMES a los mercados de contratacin pblica, debera aclararse de forma ntida que
en la fase de acreditacin de la solvencia no rigen los lmites a la subcontratacin que
el art. 213 introduce en la regulacin de la fase de ejecucin. De esta forma se
transpondra de forma ms clara la Directiva sobre contratacin pblica.
2.24 Artculo 216
En el artculo 216. Sistemas para la racionalizacin de la contratacin de las
Administraciones Pblicas, se propone modificacin del ttulo y del contenido en este
sentido: Artculo 216. Sistemas para la racionalizacin de la contratacin de los poderes
adjudicadores. Para racionalizar y ordenar la adjudicacin de contratos los poderes
adjudicadores podrn concluir acuerdos marco, articular sistemas dinmicos, o
centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros en servicios especializados,
conforme a las normas de este Captulo.
Con la redaccin actual del Anteproyecto solamente se da opcin a las
Administraciones pblicas, ya que se ha suprimido el actual artculo 195 del TRLCSP.
Las tcnicas de racionalizacin han de poder ser utilizadas por todos los rganos de
contratacin del sector pblico, con las particularidades propias de cada una de ellas.
De hecho, en el artculo siguiente se comienza diciendo que los rganos de
17

contratacin del sector pblico podrn celebrar acuerdos marco con una o varias
empresas.
2.25 Artculo 220
Se propone la supresin del artculo 220. Modificacin de los acuerdos marco y de los
contratos basados en un acuerdo marco, porque se considera innecesaria una
regulacin especfica pudindose acudir a la regulacin general de los modificados
convencionales o imprevistos. El precio del contrato es un elemento esencial y no se
puede modificar. Si se mantienen las unidades de actuacin y no hay unidades nuevas,
el precio no puede variar. Con esta redaccin se fomenta que los pliegos incluyan
revisiones de precios encubiertas en modificaciones convencionales. Si lo que se
propone regular es que, en el caso de que, como resultado de una modificacin del
acuerdo marco o de un contrato derivado, se introduzcan unidades nuevas, los precios
de stas se sometern a determinados lmites, adems de los generales.
2.26 Artculos 265.4 y 287
Se propone revisar los arts. 265.4 (concesin de obra) y 287 (concesin de servicio)
para adecuarlos a la Directiva 2014/23 en materia de transferencia de riesgo
operacional. Se propone la eliminacin de la referencia a la disponibilidad en el art.
265.5 y su sustitucin por suministro e introducir una referencia al riesgo de
suministro en el art. 287. Es imprescindible que el tipo concesional sea coherente con
la Directiva europea (la transferencia del riesgo es el elemento medular del tipo) y
adems no parece justificable introducir diferenciaciones entre la concesin de obras y
la concesin de servicios ya que el legislador europeo exige en ambos casos la
transferencia del riesgo (suministro y/o demanda).
2.27 Artculos 277 c) y 292 c)
En las prerrogativas de los contratos de concesin de obras y de servicio se mantiene
la tcnica del rescate como privilegio unilateral. Esta opcin incumple la previsin del
artculo 44 la Directiva de concesiones, que establece unos lmites a la posibilidad de
resolucin anticipada por voluntad de la Administracin, pues se desnaturaliza la
filosofa del rgimen de contratacin en el mbito de las concesiones, donde no tiene
cobertura, con la extensin hasta ahora utilizada, de la prerrogativas pblicas
exorbitantes. El inters pblico -al igual que sucede con la modificacin contractualya no es ttulo jurdico suficiente para ejercer potestades sobre el contrato y sobre una
concesin. Prima el principio pacta sunt servanda como garanta de seguridad jurdica
en relaciones jurdicas de larga duracin e importantes inversiones.
El rescate no es ya un privilegio y su decisin debe ajustarse a los parmetros y
condicionantes de la potestad expropiatoria.
2.28 Artculo 317
En coherencia con la propuesta 1.8 y 2.6. de este documento debe uniformizarse las
reglas jurdicas aplicables con independencia de la naturaleza del poder adjudicador y
del importe den contrato. Solo desde la uniformidad se puede preservar una efectiva
transparencia y corregir las debilidades del modelo.
18

Se debe eliminar la posibilidad de aprobar instrucciones internas para regular el


procedimiento de contratacin. Debe incluirse la previsin que aplicarn en todo caso
los procedimientos de contratacin de las Administraciones pblicas
Se propone modificar el rgimen jurdico de los contratos no sujetos a regulacin
armonizada celebrados por poderes adjudicadores que no tienen la consideracin de
Administracin pblica aadiendo en el artculo 317 que, en todo caso, les es de
aplicacin lo dispuesto en los artculos 199 sobre obligaciones en materia
medioambiental, social o laboral; 200 sobre condiciones especiales de ejecucin; 201 a
203 sobre supuestos de modificacin del contrato y 213 a 215 sobre subcontratacin.
2.29 Artculo 340
Para preservar la efectividad de la obligacin de publicar todas las licitaciones en la
Plataforma de Contratos del Sector Pblico debe preverse expresamente que esta
omisin comporta vicio de nulidad de pleno derecho, al impedir una adecuada
transparencia. De conformidad con lo expuesto en el epgrafe 1.6 de este documento
se propone aadir un nuevo prrafo:
8. La omisin de la publicacin en la Plataforma de Contratos del Sector Pblico en
cualquiera de las modalidades previstas en este artculo, ser vicio de nulidad de pleno
derecho.
2.30 Disposicin adicional segunda. Normas especficas de contratacin pblica
en las Entidades Locales
Se observa ausencia de adecuada respuesta jurdica a algunas especialidades respecto
de las prohibiciones de contratar por razn de incompatibilidad en la Administracin
local. Ni en la regulacin de las prohibiciones de contratar, ni en la Disposicin
adicional tercera del Proyecto que recoge normas especficas para la contratacin las
Entidades Locales, se contempla la posibilidad de una regulacin atenuada de las
prohibiciones de contratar por incompatibilidad en los municipios de escasa
poblacin. Esta falta de regulacin propia provoca que no se atienda a la realidad de
muchos de los municipios rurales que existen en nuestro pas y que pudieran tener
problemas para adjudicar un contrato, incluso un contrato menor porque recordemos
que el requisito de no estar incurso en prohibicin de contratar es tambin exigible a
los contratos menores (los datos del Instituto Nacional de Estadstica nos muestran un
total de 5.854 municipios de menos de 2.000 habitantes, de los cuales 3.938 no
superan los 500 habitantes). Debera flexibilizarse esta prohibicin. Se propone aadir
un prrafo a esta Disposicin Adicional:
En las Entidades Locales cuya poblacin sea inferior a 1.000 habitantes, en aquellos
procedimientos de contratacin la existencia de incompatibilidad en los cargos
electivos locales determinar nicamente la concurrencia de una causa de
abstencin.

19

2.31 Disposicin adicional trigsima cuarta


La Disposicin adicional trigsima cuarta, regula la obligacin de aprobar un
presupuesto mximo para estos contratos. Se proponen incluir al final del primer
prrafo el inciso pudindose establecer tambin un mnimo lo cual ayudara a que las
empresas pudieran presentar ofertas ms cabales porque el contrato les asegurara un
mnimo de encargos, cosa que ahora no sucede. Por otro lado para evitar el fraude que
puede suponer aprobar una prrroga, con la nica finalidad de incrementar el crdito
dispuesto, se propone aadir al segundo prrafo in fine: sin que sea posible la
aprobacin de una prrroga del contrato antes de finalizar su plazo de ejecucin, con el
nico objeto de reponer el crdito agotado.
2.32 Disposicin adicional trigsimo novena
Se propone revisar la Disposicin adicional trigsimo novena (Oficina Nacional de
Evaluacin):
Con el objeto de adecuarla a la terminologa de la Directiva 2014/23. Debe
utilizarse el trmino riesgo operacional as como los subtipos que lo
componen riesgo de suministro y riesgo de demanda. El Proyecto no asume
esta terminologa y se centra en el riesgo de demanda (ms all de una
referencia genrica en su apartado 4). Debe prestarse atencin a otras
configuraciones contractuales, especialmente en aquellos sectores de
actuacin (determinados servicios) donde el riesgo por uso es mnimo o
prcticamente inexistente pero que igualmente puede ser licitado bajo la
frmula concesional.
Se propone eliminar el criterio de los gastos de primer establecimiento: se
trata de un criterio de muy difcil precisin existiendo en la actualidad diversas
posturas doctrinales y pronunciamientos de los Tribunales Administrativos de
Recursos contractuales.
Se propone que el criterio para delimitar aquellos contratos que debern ser
informados por la ONE sea el valor estimado del contrato, ya que es ste el que
determina los aspectos ms importantes del rgimen jurdico de un contrato
del sector pblico.

PROPUESTAS EN EL MBITO DE LOS SERVICIOS A LAS


PERSONAS

3.1 Especialidades en los Servicios de salud y servicios sociales a las personas


La Comisin Europea ha venido recordando que son valores esenciales de la
Comunidad la proteccin de la salud humana, la igualdad entre hombres y mujeres, y
la cohesin social y territorial (Comunicacin de la Comisin Aplicacin del programa
comunitario de Lisboa. Servicios sociales de inters general en la Unin Europea, de 26
20

de abril de 2006, COM(2006) 177 final). Esta especificidad procede del carcter vital de
las necesidades que han de satisfacer, garantizndose de este modo la aplicacin de
derechos fundamentales, como la dignidad y la integridad de la persona. Por ello, los
servicios sociales (o sanitario/social, como sucede con los pacientes psiquitricos)
posibilitan una serie de medidas que pueden ser tenidas en cuenta en su licitacin:
a) funcionamiento sobre la base del principio de solidaridad, que requiere, en
particular, la no seleccin de los riesgos o la falta de equivalencia a ttulo
individual entre cotizaciones y prestaciones;
b) carcter polivalente y personalizado, que integre las respuestas a las
distintas necesidades para garantizar los derechos humanos fundamentales y
proteger a las personas ms vulnerables;
c) ausencia de nimo de lucro, especialmente para abordar las situaciones ms
difciles y que se explican, a menudo, por motivos histricos;
d) participacin de voluntarios y benvolos, expresin de una capacidad
ciudadana;
e) integracin marcada en una tradicin cultural (local); en particular, esto se
advierte en la proximidad entre el proveedor del servicio y el beneficiario, lo
que permite tener en cuenta las necesidades especficas de este ltimo;
f) relacin asimtrica entre prestadores y beneficiarios que no se puede
asimilar a una relacin normal de tipo proveedor-consumidor y que requiere
la aplicacin de la frmula del pago por terceros.
Por ello, las Directivas de contratacin pblica prevn un rgimen singular en estos
mbitos, alejados en muchas ocasiones desde la lgica del mercado y donde debe
primar la decisin basada en criterios de calidad alejados de una visin economicista.
Sin embargo, el proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico no incluye la
posibilidad de una regulacin simplificada y de reserva de contratos, habilitada por la
Directiva 2014/24 en sus artculos 76 y 77. Resulta posible, en contratos de
prestaciones directas a ciudadanos en el mbito sanitario o social, adoptar medidas de
licitacin ms especficas, que atiendan a las especialidades expuestas. Esto
significa que un contrato de prestaciones personales de carcter sanitario o social
podra estar excepcionado de las reglas de concurrencia propias de un contrato tpico
de servicios o productos, dado el marcado carcter estratgico, desde la perspectiva
de correcta prestacin del mismo, optando por la modalidad de reservas. Junto a esta
opcin, existe la posibilidad de un procedimiento simplificado que ponga atencin en
las propias caractersticas del servicio y, en especial, la regla de la mayor
calidad/precio que se concretar en la cualificacin concreta del personal encargado
de prestar el servicio. Y ello porque no puede desconocerse que es una actividad de
inters general que se rige, principalmente, por los principios de universalidad,
solidaridad, eficiencia econmica y adecuacin.
En la articulacin de este procedimiento especial, junto a medidas de simplificacin
administrativa, se tienen en cuenta los siguientes aspectos: a) la especial valoracin
de la solvencia de las empresas licitadoras (con limitacin de la subcontratacin); b) la
determinacin de criterios de adjudicacin que pongan en valor la calidad/precio,
21

vinculado a la calidad y, la experiencia contrastada del personal que prestar


efectivamente el servicio y la participacin de los profesionales en la gestin; c) la
necesaria regulacin de supuestos de anormalidad en estos contratos desde la
perspectiva social de la oferta, y d) la determinacin de condiciones especiales de
ejecucin que garanticen la correcta prestacin del servicio.
Aunque resulta compleja la distribucin competencial en esta materia parece
conveniente que, al menos con carcter no bsico, se regule esta posibilidad.
3.2

Especialidades en los Servicios de salud y servicios sociales a las personas

Se propone la inclusin del siguiente articulado:


Artculo-----. Contratos reservados a entidades del tercer sector en el mbito
socio-sanitario.
1. Se podrn reservar la participacin en los correspondientes procedimientos de
adjudicacin de contratos de servicios socio-sanitarios que figuran en el Anexo II
de esta Ley a determinadas organizaciones.
2.
Las organizaciones a que se refiere el apartado 1 debern cumplir todas
las condiciones siguientes:
a)
que su objetivo sea la realizacin de una misin de servicio pblico
vinculada a la prestacin de los servicios contemplados en el apartado 1;
b)
que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la
organizacin; en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la
distribucin o redistribucin deber basarse en consideraciones de participacin;
c)
que las estructuras de direccin o propiedad de la organizacin que ejecute
el contrato se basen en la propiedad de los empleados o en principios de
participacin o exijan la participacin activa de los empleados, los usuarios o las
partes interesadas; y
d)
que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la
organizacin un contrato para los mismos servicios con arreglo al presente
artculo en los tres aos precedentes con un importe superior a 750 000 euros.
3.
La duracin mxima del contrato no exceder de tres aos.
4.
En los anuncios de licitacin correspondientes deber hacerse referencia a
la presente disposicin.
Artculo ---. Exigencias de solvencia especfica para garantizar la calidad de
la prestacin
1. Para poder participar en las licitaciones de servicios sanitarios del Anexo II de
esta Ley, las empresas debern acreditar una solvencia econmica y financiera
suficiente en una cuanta referida al volumen de negocios en el mbito de las
actividades correspondiente al objeto del contrato en relacin como mximo a los
tres ltimos ejercicios disponibles, a determinar en cada caso en el pliego de
clusulas administrativas particulares y que nunca ser inferior al 75% del precio
anual del contrato o del lote al que se concurre.
22

2. Solvencia tcnica acreditada mediante requisitos tcnicos de acreditacin o


estndares de calidad; experiencia previa en la gestin de los servicios objeto del
contrato a determinar en cada caso en el pliego de clusulas administrativas
particulares; disposicin de equipo humano profesional en materia de gestin de
los servicios licitados, y reinversin de un porcentaje mnimo de los beneficios en
la mejora de la gestin de los servicios adjudicados o distribucin de beneficios en
base a criterios de participacin.
3. La experiencia nunca podr ser inferior a tres aos y con un importe anual no
inferior al 60% del precio anual del contrato o del lote al que se concurre.
4. En ningn caso se admitir la subcontratacin de la prestacin principal.
Artculo ----. Reglas especiales para contratacin de servicios sanitarios.
1. La adjudicacin de contratos de servicios sanitarios que figuran en el Anexo II
de esta Ley se realizar mediante las reglas simplificadas siguientes:
a) Se publicar en la Plataforma de Contratos del Sector Pblico, salvo que
supere los 750 000 euros, que exigir que se publique, adems, en el Diario Oficial
de la Unin Europea.
b) Se exigir una cualificacin subjetiva especial que acredit la experiencia, y
calidad y disponibilidad de medios adecuados para cumplir con la prestacin de
conformidad con lo previsto en esta Ley.
c) Se atender como criterio de adjudicacin para determinar la oferta
econmicamente ms ventajosa, o en su caso, de negociacin, al mayor valor
aadido de la oferta desde la perspectiva de calidad y de garanta de continuidad,
accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad de los servicios.
d) El precio, como criterio de adjudicacin, no podr superar en su ponderacin el
20 por ciento.
e) Se exigir y valorar en todo caso un Plan de Gestin en el que, ms all de los
requisitos mnimos establecidos en el pliego de prescripciones tcnicas, se valoren
elementos como la determinacin de objetivos asistenciales; los medios de
control y garanta de la calidad; los instrumentos para favorecer la accesibilidad y
la resolucin de los servicios; los mecanismos para posibilitar la participacin de
los profesionales en la gestin; las estrategias de mejora de la gestin y
prestacin de los servicios; las polticas de coordinacin y potenciacin del trabajo
en red con otros dispositivos asistenciales; los planes para mejorar la respuesta a
la demanda no urgente de servicios y resolver situaciones de incremento de la
demanda y la atencin domiciliaria; los programas de atencin a colectivos
socialmente vulnerables, y los programas de promocin de la salud, los
programas docentes y los programas de investigacin; la implicacin y la
corresponsabilizacin de los usuarios, as como las soluciones de innovacin que
aporten mayor valor aadido al servicio, elementos todos ellos en relacin con los
servicios objeto del contrato.
f) Para garantizar la calidad en la prestacin del servicio ser criterio de
adjudicacin la adecuacin de los medios personales adscritos al contrato, que
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tendr en cuenta la idoneidad de los profesionales directivos y del personal en


atencin a su titulacin y especializacin, los programas de formacin y control
de calidad.
g) Se publicar el resultado de la licitacin, con su justificacin, en la Plataforma
de Contratos del Sector Pblico
Artculo ----. Anormalidad de ofertas
1. Se considerara en todo caso una oferta como desproporcionada o anormal
cuando se fundamente en el incumplimiento de disposiciones de obligado
cumplimiento en materia de proteccin del empleo, condiciones de trabajo o
costes salariales mnimos por categora profesional.
2. A tal fin se requerir el desglose de los precios para acreditar la viabilidad de las
proposiciones econmicas, en su caso.
Artculo ----. Plazos de los contratos de servicios socio-sanitarios a personas.
La duracin ordinaria de estos contratos ser de seis aos, salvo que por
circunstancias excepcionales, como la adecuada amortizacin de inversiones en
contratos especialmente complejos, fuese necesario un plazo mayor, con respeto,
en todo caso, a los principios de una libre y efectiva competencia en el mercado.
Artculo ----. Cooperacin directa con entidades del tercer sector sociosanitario.
1. Las asociaciones de voluntariado, entidades de economa social y las
organizaciones de carcter asociativo constituidas con vistas a contribuir a la
realizacin de los objetivos institucionales de servicio sanitario que acten sin
nimo de lucro y con fines de solidaridad, podrn cooperar directamente en la
prestacin de determinados servicios socio-sanitarios conforme a la planificacin
y a la legislacin autonmica en la materia.
2. La posibilidad de esta cooperacin deber justificarse en una mejor eficiencia
de la prestacin, de eficacia presupuestaria y en la no distorsin indebida de la
competencia. En concreto, las condiciones de cooperacin no pueden implicar la
obtencin de ningn beneficio de sus prestaciones, independientemente del
reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas,
ni proporcionar ningn beneficio a sus miembros, ni referirse a las actividades
comerciales que realizan esas entidades.
3. Ser preceptivo que las asociaciones de voluntariado e instituciones que
puedan participar en acciones de cooperacin se rencuentren inscritas en el
Registro que se crear a tal efecto, con la finalidad de acreditar el cumplimiento
de los requisitos exigidos en esta norma.
4. Los acuerdos de cooperacin directa tendrn la forma de convenio singular de
cooperacin. Estos acuerdos se publicarn en pgina web de las respectivas
entidades contratantes.

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