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A Execuo no Novo Cdigo de Processo Civil

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Publicado por Juliana Seixas - 1 ano atrs

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O Projeto PL166 foi submetido ao Congresso para implantar um novo Cdigo de Processo Civil no Brasil. Vale
lembrar que o sistema civil de execuo j havia passado por uma reforma recentemente. A Lei n 11.232, de
22.12.2005 acabou com a ao autnoma de execuo de sentena, introduzindo o cumprimento de sentena, e a Lei
n. 11.328 de 2006 regulamentou a ao executiva autnoma, limitada aos ttulos executivos extrajudiciais.
No projeto o Cdigo de Processo Civil, divide-se em cinco livros: Livro I (Parte Geral); Livro II (Do Processo de
Conhecimento); Livro III (Do Processo de Execuo); Livro IV (Dos Processos nos Tribunais e dos meios de impugnao
das decises judiciais) e Livro V (Das Disposies Finais e Transitrias).
A execuo do ttulo judicial regulamentada no Livro II (Processo de Conhecimento), mais precisamente no ttulo II
Do Cumprimento de Sentena, enquanto que o processo de execuo est previsto no Livro III (Do Processo de
Execuo). De toda forma, o artigo 697 do Projeto original dispe que as normas do processo de execuo de ttulo
extrajudicial aplicam-se tambm, no que couber, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de
sentena, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir fora executiva.
O ttulo II - Do Cumprimento de sentena - divido em seis captulos: Captulo I (Das disposies gerais); Captulo II
(Do cumprimento provisrio da sentena condenatria em quantia certa); Captulo III (Do cumprimento definitivo da
sentena condenatria em quantia certa); Captulo IV (Do cumprimento definitivo da sentena condenatria de fazer, no
fazer ou entregar coisa), sendo que este ltimo dividido em duas sees, quais sejam: Seo I (Do cumprimento da
sentena condenatria de fazer e de no fazer) e Seo II (Do cumprimento da sentena condenatria de entregar coisa).
O Livro III - do processo de execuo, possui a seguinte estrutura: Ttulo I (Da execuo em geral) dividido nos seguintes
captulos: Captulo I (Das disposies gerais e do dever de colaborao); Captulo II (Das partes); Captulo III (Da
competncia); Captulo IV (Dos requisitos necessrios para realizar qualquer execuo); Captulo V (Da responsabilidade
patrimonial). O Ttulo II (Das diversas espcies de execuo) divido em: Captulo I (Das disposies gerais); Captulo II
(Da execuo para a entrega de coisa); Captulo III (Da execuo das obrigaes de fazer e no fazer); Captulo IV (Da
execuo por quantia certa contra devedor solvente); Captulo V (Da execuo contra a Fazenda Pblica). O Ttulo III
trata dos embargos do devedor. O Ttulo IV (Da Suspenso e da Extino do Processo de Execuo) dividido em:
Captulo I (Da suspenso); Captulo II (Da extino).
O Projeto no promove alteraes substanciais, quer no cumprimento de sentena, quer na execuo dos ttulos
extrajudiciais. Mesmo porque o sistema atual ainda se acha, praticamente, em fase de implantao prtica. De toda forma,
o projeto, procurou afastar controvrsias existentes, como, por exemplo, as relativas aplicao da multa do atual art.
475-J e ao procedimento da penhora on line.
Novidades do cumprimento de sentena
Intimao pessoal do devedor
Desde a publicao da lei 11.232/05, a omisso legislativa, quanto ao termo inicial do cumprimento da sentena,
causou grande divergncia doutrinria e jurisprudencial. Diversas correntes doutrinrias surgiram, defendendo o termo
inicial para o prazo de 15 dias previsto no artigo 475-J CPC.
Alguns doutrinadores entenderam que o termo inicial para o cumprimento da sentena ocorreria automaticamente com o
trnsito em julgado, cabendo ao devedor cumprir voluntariamente a obrigao. Outros, porm, defenderam a
necessidade de intimao pessoal devedor, sob o fundamento de que a finalidade da intimao o cumprimento de
dever jurdico que cabe parte e no ao advogado.
Alm disso, houve, ainda, posicionamento de que o prazo para o cumprimento da sentena seria iniciado com a intimao
do devedor, por meio de seu advogado, aps requerimento formulado pelo credor com a apresentao da memria de
clculo do valor da dvida.
O artigo 490, 1, do Projeto, previa, como regra geral, que da sentena que impuser cumprimento de obrigao, seria o
devedor pessoalmente intimado, antes que se expedisse o mandado executivo.
Houve crticas em relao a esse dispositivo, com argumentao de o mesmo significar um retrocesso comparado ao
Cdigo atual, que, na jurisprudncia do STJ, teria abolido a intimao pessoal e se contentado com a intimao do
advogado, para a abertura do cumprimento de sentena relativa a obrigao de quantia certa.
Face grande discusso instaurada, o substitutivo do projeto aprovado pelo Senado modificou o incio do cumprimento
de sentena, estabelecendo que a intimao para o cumprimento de sentena ocorrer na pessoa do advogado constitudo
nos autos.
De toda forma, o 2 do artigo 500 do PLS n 166/10 ressalva a necessidade de intimao pessoal por carta quando o
devedor for representado pela Defensoria Pblica ou no tiver procurador constitudo nos autos, bem como intimao por
edital, quando o devedor tiver sido revel na fase de conhecimento (art. 344 do Projeto de Lei n. 166/10).
Incio do cumprimento de sentena
O anteprojeto previa que o cumprimento forado da sentena teria incio independentemente da vontade do credor,
instaurado de ofcio pelo juiz.
Todavia, o Projeto substitutivo do Senado modificou o incio do cumprimento de sentena inicialmente proposto. De
acordo com as alteraes aprovadas pelo Senado, o cumprimento de sentena no ocorre de ofcio pelo juiz, cabendo ao
credor requer-lo, nos termos do artigo 500, 1:

Alm disso, de acordo com a nova sistemtica do incio do cumprimento de sentena dever tambm o credor apresentar
o montante da dvida, discriminado e atualizado.
Execuo provisria, com ou sem cauo
A execuo provisria permitida, como sempre foi no direito brasileiro, quando a sentena se acha sob impugnao de
recurso desprovido de efeito suspensivo (Projeto, art. 491, caput). O que mereceu um tratamento novo foram os casos em
que a cauo, em regra necessria, pode ser dispensada.
O projeto inicial, no 2 do art. 491, elencava quatro casos em que a execuo provisria pode alcanar suas ltimas
conseqncias (levantamento de depsito em dinheiro e transferncia da propriedade), sem que o exequente tenha de
prestar cauo. So eles: crdito de natureza alimentar; credor em situao de necessidade e impossibilidade de prestar
cauo; pendncia de agravo de instrumento no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia; e sentena
proferida com base em smula vinculante ou em conformidade com julgamento de casos repetitivos.
As duas novidades mais significativas so as dos incisos II e IV, isto , a do credor em situao de necessidade e a da
sentena apoiada em smula vinculante ou em julgamento de casos repetitivos.
No inciso II do projeto original, previu-se que, alm do credor demonstrar o estado de necessidade, deveria, tambm,
provar a falta de recursos para deixar de caucionar a execuo provisria. Porm, referida disposio foi muito criticada
por alguns doutrinadores, pois, justamente pelo fato do credor ser hipossuficiente economicamente que no poderia ser
dispensada a cauo, diante do risco do executado no ser ressarcido de seus prejuzos, na hiptese de reverso da
condenao. Assim, o Projeto Substitutivo do Senado excluiu tal previso, mantendo somente a hiptese em vigor, qual
seja, a demonstrao do estado de necessidade.
Observa-se, em relao ao inciso V, que o texto aprovado pelo Senado no exige que se trate de smula vinculante, como
consta do projeto original.
Por fim, destaca-se ainda que com relao a aplicao da multa sancionatria de 10% (dez por cento) na execuo
provisria, o projeto nada estabeleceu. J o projeto substitutivo do senado, previu expressamente a incidncia da multa no
cumprimento provisrio de sentena, no artigo 506, 1
Rol dos ttulos executivos judiciais
A relao dos ttulos executivos judiciais (475-N, CPC/73) praticamente no foi alterada no Projeto do CPC. Houve
pequenas mudanas que facilitaram a compreenso do referido dispositivo.
Os incisos II, III, IV, VI, VII e VIII do PLS n. 166/10 correspondem exatamente aos incisos II, III, V, VII, IV e VI, do
atual artigo 475-N, do CPC.
O Projeto Substitutivo do Senado, contudo, acrescentou no inciso V a previso como ttulo executivo judicial, o crdito
de serventurio da justia, perito, intrprete, tradutor e leiloeiro, que, exceto ao crdito de leiloeiro, corresponde
atualmente a ttulo extrajudicial, de acordo com o artigo 585, inciso VI, do CPC.
O regime sucumbencial do Projeto
Prev o Projeto que at o final do prazo para cumprimento espontneo da obrigao de pagar quantia certa, objeto de
execuo de ttulo judicial, no haver acrscimo aos honorrios de advogado impostos pela sentena. Ultrapassado,
porm, aquele termo, sobre o valor da execuo incidiro honorrios advocatcios de dez por cento, sem prejuzo
daqueles impostos na sentena.
Naquela altura, portanto, dar-se- a soma das duas verbas sucumbenciais, a da fase cognitiva e a da fase executiva. Esta
ltima incide, de incio, sob a forma de alquota legal nica de dez por cento.
Assim, para que no haja incidncia da segunda verba honorria, o devedor deve comparecer em juzo e oferecer o
pagamento que entender devido, antes do credor requerer o cumprimento forado.
Multa legal no cumprimento de sentena por quantia certa
Como analisado anteriormente, o projeto encerrou a discusso acerca do termo inicial do cumprimento de sentena e,
com isso, a incidncia da multa de 10%, caso o devedor no cumpra a obrigao.
O projeto substitutivo do Senado acompanhou a orientao atual preconizada pelo Superior Tribunal de Justia, tendo
estatudo no artigo 509, 1 (correspondente ao artigo 495 do projeto original), que aps a planilha de clculo
apresentada pelo exequente, o executado ser intimado para pagamento em 15 dias, acrescido de custas e honorrios. No
efetuado o pagamento no prazo, haver incidncia da multa de 10%.
O cumprimento da sentena em matria de obrigao de fazer e no fazer
Mantm-se o emprego das astreintes como o principal instrumento de coero nas execues das obrigaes de fazer e
no fazer.
Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, o Projeto deixa claro que a multa de coero (medida de apoio para
forar o cumprimento da prestao pelo prprio devedor) independe de requerimento do credor e pode ser cominada em
liminar, na sentena ou na execuo
Contudo, a doutrina j considera que, de acordo com os princpios do novo cdigo, ao fixar a multa de ofcio, o juiz
dever dar oportunidade s partes para se manifestarem, bem como fundamentar a sua deciso, demonstrando os motivos
que o levaram a estabelecer a multa.
A exigibilidade da multa pode acontecer tanto em execuo definitiva como em execuo provisria, seja esta da sentena
ou de deciso interlocutria. Vale dizer: mesmo que a deciso proferida na fase cognitiva no mencione a multa de
coero, o juiz no fica inibido de a ela recorrer na fase executiva, Cabe-lhe, ainda, o poder de rev-la, para alterar o seu
valor ou a periodicidade de sua incidncia.
Tem, ainda, o poder de exclu-la, se julgar que, na situao atual da demanda a medida se tornou inadequada ou
descabida, quando, por exemplo, houver, justa causa para o descumprimento da obrigao (art. 503 3).

Prev o Projeto dois casos de alterao da multa, quais sejam, quando esta se tornar insuficiente ou excessiva; ou quando
se demonstrar o cumprimento parcial superveniente da obrigao (art. 503, 3).
O Projeto no limita o teto de incidncia da multa. Prev, no entanto, que atingido o valor da obrigao exequenda, o
excedente no reverter mais em favor do credor, e ser destinado ao Estado ou Unio (art. 503, 5).
A totalidade da multa, mesmo acima do teto legal, reverter ao exequente se o devedor for a Fazenda Pblica.
Segundo Humberto Theodoro Junior, a grande novidade que na execuo provisria possvel exigir a multa, mas ela
permanecer depositada em juzo, podendo o credor levant-la somente aps o trnsito em julgado, ou durante a
tramitao de agravo contra a deciso denegatria de seguimento de recurso extraordinrio ou especial.
Por fim, ressalta-se que o projeto original, no 8 do artigo 503, previa que nos casos em que o descumprimento da
obrigao pelo ru prejudicasse a sade, a liberdade ou a vida, o juiz poderia conceder providncia mandamental, cujo
descumprimento seria considerado crime de desobedincia. Todavia, tal previso foi excluda do projeto substitutivo do
Senado.
Inovaes no mbito da execuo dos ttulos extrajudiciais (Livro III do Projeto)
Fraude execuo
A proposta exarada no NCPC, no art. 716, o resultado jurisprudencial formado acerca do art. 593, do CPC, 54
versando, principalmente, proteo ao terceiro de boa-f. O artigo 749 do Projeto Substitutivo do Senado expressa,
claramente, em seus cinco incisos, haver fraude execuo, nos casos em que o vendedor dispe do bem objeto
da hipoteca judiciria ou de ato deconstrio judicial, uma vez tendo eles sido submetidos a registro pblico, ou mesmo
quando o bem tiver sido averbado no registro de imveis, no registro de veculos ou no registro de outros bens sujeitos a
penhora, arresto ou indisponibilidade, na pendncia de ajuizamento da execuo.
Desse modo, a fraude pode ocorrer antes ou depois da penhora, desde que exista registro pblico comprobatrio erga
omnes do gravame judicial, em qualquer das hipteses.
A distino entre a alienao do bem penhorado e fraude execuo prevista no art. 593, II, CPC vigente, abordada no
NCPC no art. 749, pargrafo nico, pelo qual, nos casos em que no haja registro do bem, o terceiro adquirente tem o
nus da prova de que adotou as cautelas necessrias para a aquisio, mediante a exibio das certides pertinentes,
obtidas no domiclio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
Desconsiderao da personalidade jurdica
O Projeto enfrenta o problema da desconsiderao da personalidade jurdica, de modo a permitir o redirecionamento da
execuo iniciada contra a sociedade, a fim de alcanar bens particulares dos scios. No Cdigo de Processo
Civil atual inexiste procedimento especfico para o caso, o que, com frequncia, enseja conflitos nem sempre conduzidos
e solucionados a contento.
Uma das novidades do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil , justamente, o estabelecimento da forma
procedimental a ser observada na tramitao do pedido de aplicao da responsabilidade extraordinria prevista no
art. 50 do Cdigo Civil.
Em primeiro lugar, estatui que no se pode admitir a responsabilidade do scio seno depois de observado o
procedimento legal, editado para o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica (Projeto, art. 719, 4). Por
sua vez, os arts. 62 a 65, colocados na Parte Geral da codificao projetada, preveem o cabimento do incidente em
qualquer processo ou procedimento, deixando clara sua admissibilidade tanto no processo de conhecimento como no de
execuo. Fica, tambm, evidenciada a desnecessidade de uma ao separada para a definio da possibilidade de ser
desconsiderada a personalidade jurdica. Tudo se resolve em mero incidente instaurado dentro do processo j existente,
antes ou depois da sentena.
Aps a instruo probatria, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria impugnvel por meio de agravo de
instrumento.
Nesse ponto, h que se ressaltar, nas lies de Humberto Theodoro Junior, que assegurados so o contraditrio e a ampla
defesa, uma vez que a penhora dos bens particulares do scio somente acontecer aps o julgamento do incidente, sem
que, entretanto, tenha-se que aguardar o trnsito em julgado da sentena, uma vez que o recurso desprovido do carter
suspensivo.
Sendo assim, para evitar o desvio de bens e a frustrao da medida, poder o exequente se valer das medidas
acautelatrias urgentes cabveis (arresto, indisponibilidade de ativos financeiros existentes em nome do executado, para
posterior penhora etc.), bem como se valer do ato de averbao em registro pblico para conhecimento de terceiros,
acerca do ajuizamento da execuo e eventuais atos de constrio.
Enfim, para mais ampla tutela dos interesses do exequente, permite o Projeto, mesmo antes da citao e penhora, a
averbao em registro pblico para conhecimento de terceiros, do ato de ajuizamento da execuo e dos eventuais atos de
constrio (Projeto, art. 723, IV).
Nulidade de execuo
Embora a nulidade de execuo (arts. 586 e 618) encontre respaldo no Codex vigente, a doutrina pacfica ao reconhecer
que se trata de matria a ser conhecida pelo juiz ex officio, como bem explicita o art. 727, pargrafo nico do Projeto
166/10.81
Ordem legal de preferncia para a penhora
Ainda na execuo por quantia certa, o Projeto contm dispositivo que, de forma expressa, esclarece no ter carter
absoluto a ordem legal de preferncia para a penhora, de modo a permitir sua alterao pelo juiz de acordo com as
circunstncias do caso concreto (art. 760, 1).
Penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao financeira

O Projeto disciplina de forma mais detalhada o procedimento da apelidada penhora on line, assim entendida aquela que
recai sobre saldo de depsito bancrio ou sobre aplicao financeira.
Faz, de incio, a necessria distino entre a medida cautelar debloqueio ou indisponibilidade dos ativos financeiros do
executado, que sero atingidos sempre no limite do valor indicado na execuo (art. 778, caput), e a medida constritiva
principal ou definitiva, que a penhora (art. 778, 5).
O devedor poder comprovar que a conta bancria alimentada apenas por salrios, vencimentos e outras verbas
remuneratrias legalmente impenhorveis. Ou como segunda hiptese, poder, por exemplo, o devedor empresrio
demonstrar que, no saldo bancrio bloqueado, est todo o seu capital de giro (ou grande parte dele), de sorte que a sua
penhora vir a impedir a soluo de seus compromissos inadiveis com a folha de pagamento dos empregados, com os
recolhimentos dos tributos e encargos sociais do ms, com os fornecedores etc. Existindo outros bens penhorveis, ser o
caso de preferi-los, para no inviabilizar a continuidade da empresa.
Poder-se-, entre outras penhoras, optar pela de parte do faturamento, em proporo que no prive a empresa dos recursos
necessrios para mant-la em funcionamento, segundo o regime previsto no art. 789 do Projeto; ou at mesmo poder-se-
dirigir a penhora para toda a empresa, dentro das cautelas do art. 786 do Projeto. Em face da funo social atribuda
empresa, a execuo haver de preserv-la em atividade, sempre que possvel, zelando assim pela realizao forada do
direito do exequente pela maneira menos onerosa para o executado (CPC, art. 620).
Abolio do usufruto como meio expropriatrio e o aprimoramento das formas de
alienao dos bens penhorados
Atribudo execuo por quantia certa o objetivo de expropriar bens do devedor para satisfao do direito do credor
(CPC, art.646; Projeto, art. 749), o Cdigo vigente prev quatro modalidades de expropriao (art. 647). O Projeto refaz
esse elenco, reduzindo-o a trs, quais sejam, adjudicao; alienao; apropriao de frutos e rendimentos de empresa ou
estabelecimento e de outros bens.
A adjudicao, como forma de transferncia forada do bem penhorado ao exequente ou outras pessoas, no sofreu
maiores alteraes no Projeto. Merece destaque, porm, alguns acrscimos relativos observncia do contraditrio e
oportunidade para se requerer a adjudicao.
O 1 do art. 799, nesse sentido, ordena que, aps o requerimento de adjudicao por algum legitimado (o executado o
primeiro deles, mas no o nico), ser dada cincia ao executado, na pessoa de seu advogado. Proceder-se-, tambm
intimao dos demais interessados na forma da lei, segundo o mesmo dispositivo.
A intimao, em todos os casos, dever ser promovida de modo a permitir tempo hbil manifestao do interessado.
Observar-se-, aps a intimao, a exemplo do leilo ou da venda por iniciativa particular, o prazo mnimo de cinco dias,
antes de se deferir a adjudicao.
Para Humberto Theodoro Junior, um dispositivo interessante e esclarecedor do Projeto o artigoart. 801, segundo o qual
no ocorre precluso do direito do exequente a requerer a adjudicao. Mesmo que, de incio, tenha optado pelas formas
expropriatrias de alienao do bem penhorado, se estas afinal se frustrarem ser reaberta oportunidade para
requerimento de adjudicao. Em tal caso ser lcito o pedido de nova avaliao, se se suspeitar que o preo da oferta
pblica est defasado com o de mercado (Projeto, art. 801, in fine).
Finalmente, o Projeto procura superar as dificuldades tcnicas e prticas do usufruto judicial, como forma expropriatria,
substituindo-o pela figura da apropriao de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de outros bens (art.
750, III).
fcil compreender que muito mais prtico e menos oneroso fazer incidir a penhora diretamente sobre os frutos, do que
constituir em direito real de usufruto, para que o credor, como usufruturio, possa extrair a renda que ir resgatar o crdito
exequendo. Foi essa a simplificao expropriatria idealizada pelo Projeto, com o fito de ocupar o lugar do usufruto
judicial, que, na verdade, nunca se logrou aplicar, com eficincia, na vida forense.
Eliminao da praa como meio expropriatrio
O Cdigo em vigor, segundo longa tradio do direito processual brasileiro, prev duas modalidades de hasta
pblica para praticar a expropriao executiva: (i) a praa, para os bens imveis, e (ii) oleilo, para os mveis (CPC,
art. 686, IV). O Projeto elimina essa dicotomia, para adotar apenas o leilo, que se pretende seja praticado de
forma eletrnica ou presencial (art. 802, II). Aponta, outrossim, para o carter preferencial do meio eletrnico (art. 804,
1).
Objetivao do preo vil na arrematao
Tal como j prev o Cdigo em vigor (art. 692), o Projeto no permite que na hasta pblica o bem penhorado seja
arrematado por preo vil (art. 809, caput). Entretanto, nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, sempre foi um
problema de difcil definio jurisprudencial o de conceituar e estimar, in concreto,quando o lance formulado no leilo
deva ser qualificado como representativo de preo vil.
Optando por uma soluo pragmtica, o Projeto qualifica como vilo preo inferior a cinquenta por cento do valor de
avaliao (art. 809, pargrafo nico). Reconhecendo, contudo, que circunstncias particulares do caso concreto podem
aconselhar a adoo de outro parmetro, o dispositivo aludido ressalva a hiptese de o juiz fixar outro limite de preo
mnimo a ser observado na alienao judicial. claro, portanto, que o padro de cinquenta por cento funcionar apenas
como regra geral, que, por isso mesmo, poder ser alterado para mais ou para menos por deciso judicial. A deliberao,
porm, haver de ser tomada antes do leiloamento e figurar no respectivo edital, para que no haja surpresa para os
interessados.
Eliminao dos embargos arrematao

As nulidades ou vcios da execuo que possam comprometer a eficcia da arrematao sero arguidas e solucionadas
como incidente processual dentro do prprio procedimento executivo, sem necessidade de instaurao de uma ao
prpria, como so os atuais embargos arrematao. Mas, segundo o Projeto, esta forma sumria do incidente somente
prevalecer enquanto no for expedida a carta de arrematao ou a ordem de entrega (art. 826, 2). necessrio
lembrar que a carta de arrematao necessria quando o bem licitado imvel para servir de ttulo a ser transcrito no
Registro Imobilirio. Para as coisas mveis, h apenas uma ordem judicial, endereada ao depositrio, para que entregue
ao interessado o bem arrematado (Projeto, art. 803, 2). Igual regime se observa tambm em relao adjudicao
(Projeto, art. 800, 1).
Quando a carta de arrematao ou a ordem de entrega j houverem sido expedidas, no ser mais admitida sua
invalidao dentro do processo executivo. O vcio invalidante ter de ser argido em ao autnoma, na qual o
arrematante figurar como litisconsorte necessrio (Projeto, art. 826, 3).
Embargos do devedor
O Projeto, entre outras medidas, simplifica a defesa do executado, quando esta verse sobre incorreo da penhora ou da
avaliao. Essas arguies podem ser includas nos embargos do devedor, conforme prev o art. 838, inc. II. No ,
porm, obrigatrio que tal defesa s se faa por meio da referida ao incidental. A situao a mesma da nulidade do
ttulo executivo, que tanto pode figurar nos embargos (art. 838, I), como em arguio avulsa (art. 727, pargrafo nico). A
respeito da nulidade, o juiz est, at mesmo, autorizado, a pronunciar-se de ofcio, como esclarece o ltimo dispositivo.
No h necessidade de embargos nem mesmo de requerimento da parte.
Nessa perspectiva, o art. 838, 4, do Projeto dispe que a incorreo da penhora ou da avaliao poder ser impugnada
por simples petio. Alis, muito frequente que tais vcios ocorram quando j ultrapassado o prazo de manejo dos
embargos. Assim, necessariamente, teriam que ser enfrentados em incidente de impugnao interna do prprio
procedimento executivo.
Ausncia de embargos e violao do direito fundamental tutela jurisdicional
Pelo estabelecido no 2, do art. 839, do texto original do Projeto do Senado 166/10,188 perderia o direito de se utilizar
de uma ao autnoma contra o credor, com a finalidade de discutir o crdito, o devedor que no embargasse a
execuo, no prazo legal de quinze dias.
Nesse passo, entende Humberto Theodoro Jnior que o inicialmente proposto, atentava, de forma sumria e radical contra
o direito da parte de ver apreciado seu direito em juzo, sem nunca t-lo submetido ao julgamento do Poder Judicirio.
A ausncia de embargos do executado ocasiona a precluso da possibilidade de se controverter o ttulo executivo to
somente mediante embargos. A precluso atinge a faculdade processual e no o direito material que eventualmente se
pode fazer valer em juzo. A lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio nenhuma afirmao de ameaa ou
leso a direito e esse o significado mais bsico do direito fundamental de ao como direito tutela jurisdicional
(art. 5, XXXV, CF/88), salvo pela ocorrncia de coisa julgada.
Entendeu Humberto Theodoro Jnior ter havido, na verso originria do Projeto do Senado 166/10, um atentado
garantia constitucional do acesso justia (CF, art. 5, inciso XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.), pelo fato de o seu 2, do artigo 839, gerar contradio com esse enunciado
fundamental, ou seja, esse mesmo dispositivo colide internamente com a Parte Geral do Anteprojeto, eis que este seria
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Carta
Magna de 88.
Humberto Theodoro Jnior ainda explica que h que se trazer lembrana que os embargos no se constituem nem em
nica forma nem simples resistncia do ru a pedido do autor, mas, sim, uma ao de conhecimento que o devedor pode,
ou no, manejar, de acordo com suas convenincias pessoais.
Segundo o ilustre jurista supra, enquanto no prescrita a pretenso do devedor, no pode a lei processual priv-lo de
direito fundamental de postular a tutela jurisdicional de cognio, pelas vias ordinrias.
Nessa toada, a ausncia da ao de embargos no pode extirpar um direito fundamental basilar constitucionalmente
consagrado, como o direito de ao, que, in casu, nunca chegou a ser exercitado, ou mesmo, nunca ter sido objeto de
soluo dentro do processo de execuo, via incidente adequado.
Por ser inconstitucional ao afrontar o direito fundamental de ao como direito tutela jurisdicional, o 2, do art. 839,
do Projeto foi suprimido pelas alteraes apresentadas no relatrio-geral do Senador Valter Pereira, no artigo 874.
Para a jurisprudncia do STJ, (...) o ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor exera o direito
constitucional de ao para ver declarada a nulidade do ttulo ou a inexistncia da obrigao, seja por meio de embargos
(CPC, art. 736), seja por outra ao declaratria ou desconstitutiva.
Consideraes finais
Embora ainda haja grande apego s frmulas de atos processuais construdos conforme as tendncias de mera
expropriao, o Processo de Execuo no Projeto do NCPC traz notveis avanos, especialmente, na execuo por
quantia certa em que a penhora de dinheiro tem preferncia sobre qualquer outra espcie e a facilitao da realizao de
tal penhora.

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