Unificacion Civil y Cial

Fecha de recepcin: 9 de noviembre de 2010 / Fecha de aprobacin: 7 de febrero de 2011
Privado
Reflexiones sobre la unificacin

de Civil y comercial.
La cisg como criterio aconsejable
Juliana de Valdenebro
Universidad de los Andes

Facultad de Derecho
Revista de Derecho Privado N.o 45
Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
Reflexiones sobre la unificacin

de Civil y comercial.
Resumen
Abstract
Los sistemas jurdicos que regulan una sociedad constantemente afrontan el reto de responder a los cambios que ocurren en sta. Deben lograr mantener la vigencia, aplicabilidad y
eficacia de sus normas. Partiendo de ese este
hecho, el presente artculo propone un cambio
dentro del ordenamiento jurdico colombiano, el
cual implicara replantear parte de las bases de
nuestro derecho privado para efectos de lograr
su modernizacin de acuerdo con los parmetros internacionales que actualmente existen.
While regulating society, juridical systems are

constantly challenged to respond to the changes
that the former faces. The system must try to
maintain the applicability, relevance, and effectiveness of its norms. For this reason, this article
proposes a modification of our juridical system,
seeking a redefinition of the bases of our private law in order to achieve its modernization and
harmonization with international parameters.
Con esto, el artculo desarrolla principalmente
Commercial regime in one code; and (ii) incor-
dos propuestas, a saber: i) la unificacin de los

Cdigos Civil y Comercial; y ii) la integracin a
poration into our system of some of the private

law principles that have been admitted interna-
nuestro sistema de algunos principios de Derecho Privado que han sido acogidos por la comu-
tionally, and that are reflected in the Convention

of International Sales of Goods.
nidad internacional, y que pueden ser encontrados en la Convencin de Compraventa Internacional de Mercaderas.
Keywords: unification, civil and commercial regime, convention of international sales of goods,
Abogada Magna Cum Laude Universidad de Los Andes, 2010.
In this vein, the article develops mainly two suggestions, namely, (i) unification of the Civil and
Palabras clave: unificacin, rgimen civil y comercial, convencin de compraventa internacional de mercaderas, modernizacin de derecho
privado colombiano, rgimen de riesgos en el
cdigo civil, rgimen de riesgos en el cdigo de
comercio, rgimen de riesgos en la CISG, incumplimiento contractual, incumplimiento esencial,
resolucin del contrato, oferta, aceptacin, perfeccionamiento del contrato.
modernization of Colombian private law, passing

of risk in Colombian, civil code, passing of risk in
Colombian commercial code, passing of risk in
the CISG, breach of contract, fundamental breach of contract, avoidance of the contract, offer,
acceptance, formation of the contract
Sumario
Introduccin - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A.

Generalizacin del derecho mercantil o la comercializacin del derecho privado - B. Limites entre los cdigos
- C. Fraccionamiento del derecho comercial - D. La unificacin en derecho comparado - E. Conclusin - II.
PROPUESTA DE UNIFICACIN: INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS - A. La cisg como lex mercatoria - B. La cisg y su influencia en los derechos internos - C. La
cisg como via para integrar principios de derecho anglosajon - D. La cisg ms alla del contrato de compraventa - E. Integrar la cisg para evitar el forum shopping - F. Conclusiones - III. LOS PRINCIPIOS DE LA CISG
QUE SE PROPONEN COMO GUAS DE LA UNIFICACIN - A. El incumplimiento contractual - 1. Incumplimiento
contractual en Colombia - 2. Incumplimiento en la cisg - 3. Resolucin del contrato - 4. Indemnizacin de perjuicios - 5. Obligacin de mitigacin de daos - 6. Conclusin sobre el incumplimiento contractual - B. Teora
general de riesgos - 1. El problema sobre quin debe asumir los riesgos - 2. Teora general de riesgos en el
sistema jurdico colombiano: Los regmenes comercial y civil - 3. Conclusiones sobre el rgimen de riesgos C. Momento de perfeccionamiento del contrato, oferta y aceptacin - 1. Sistemas para determinar efectos de
la oferta y la aceptacin - 2. Oferta - 3. Aceptacin - 4. Conclusiones sobre el momento de perfeccionamiento
del contrato - IV. CONCLUSIONES - Bibliografa
de que sta se d a partir del estudio de los
El sistema jurdico bajo el cual se regula una

sociedad afronta constantemente el reto de res-
principios que, en las ltimas dcadas, se han

decantado y acordado internacionalmente. La
importancia de tener en cuenta los parmetros
ponder a los cambios que ocurren en sta, ya

que debe lograr mantener su vigencia, aplicabilidad o su eficacia. Los agentes que actan dentro
del sistema son esenciales en esa tarea, pues
internacionales reside en el lograr disminuir al

mximo las barreras legales que existen entre
deben proponer herramientas que evalen y actualicen las normas del ordenamiento, as como
dificultades que plantea el trfico econmico

moderno. Con ello se armonizara nuestro dere-
procurar no estancarse en la posicin cmoda

de evitar cuestionar los principios arraigados de
la tradicin solo porque stos sean los que siempre se usaron. Son los principales actores para
estudiar si dichos principios responden o no a
la las necesidades actuales y, de no ser as, su
labor es encontrar una propuesta que s lo haga.
cho interno tanto con el derecho comercial internacional como con otros sistemas diferentes
al nuestro que han adoptado internamente esas
Partiendo de ese deber, el presente artculo propone un cambio dentro del ordenamiento jurdico que representara replantear parte de las
bases del derecho privado colombiano. Pues,
ante los cambios que se han presentado en el
mundo por fenmenos como la globalizacin, la
expansin de mercados y la economa de masas, se considera importante evaluar la posibilidad de modificar algunos aspectos del derecho
civil y comercial que, ante los cambios, pueden
haber perdido vigencia. El primer aspecto cuya
reforma se propone es la forma en la que se regula el derecho privado, que debera producir
una unificacin de los Cdigos Civil y Comercial
por lo menos en el aparte del rgimen general
diferentes sistemas jurdicos y tener como referente conceptos jurdicos apropiados para las
instituciones jurdicas por considerarlas las mejores disponibles.

Esos principios se pueden encontrar en instrumentos como la Convencin de Compraventa
Internacional de Mercaderas (en adelante cisg),
y por consiguiente este artculo la propone como
criterio aconsejable para la unificacin.
Para desarrollar la propuesta primero se presentarn, de manera concisa, los argumentos
que existen a favor de la unificacin de civil y
comercial. En seguida, se esboza el sustento
para que la unificacin se haga utilizando la cisg
como punto de referencia. Por ltimo, en un tercer aparte, se presentan en concreto ejemplos
de conceptos de la cisg que seran un aporte a la
modernizacin del ordenamiento colombiano, si
este se llegara a unificar algn da. Estos son: i)
el incumplimiento contractual, nocin de la cual
Sin embargo, el verdadero avance jurdico esta-
se derivan aspectos como la el incumplimiento

simple diferenciado del esencial, la resolucin
extrajudicial del contrato y la obligacin de mi-
ra en la forma en la que se puede dar dicho

proceso de unificacin. Se plantea la posibilidad
tigacin de daos en cabeza del acreedor; ii)

la teora de riesgos, teniendo en cuenta la dis-
de obligaciones y contratos.
Reflexiones sobre la unificacin de Civil y comercial.

Introduccin
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
paridad y desorden legislativo existente en Co-
siste en unificar estas ramas, dando primaca
lombia sobre el tema, y se propondr adoptar

la regla de la cisg al considerar que sta es la
solucin jurdica ms eficiente y desde el punto
a los conceptos de la cisg como parmetros de

referencia y como va para solucionar los problemas que la doble regulacin presenta.
de vista de la valoracin econmica del riesgo; y

iii) el rgimen de la oferta y la aceptacin en lo
I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL
RGIMEN GENERAL DE
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
concerniente al momento en el que cada uno de

estos actos debe surtir sus efectos.
La razn por la cual, entre todos los aspectos
que regula la cisg, se escogieron estos tres temas radica en que cada uno de estos puede ser
un aporte a la solucin de problemas creados
por la regulacin colombiana actual del rgimen
general de obligaciones y contratos. En lo que
concierne al incumplimiento contractual, la cisg
puede ayudar a renovar las nociones civiles sobre el tema de tal forma que el resultado sea
una sola norma armnica con otros sistemas jurdicos y con el derecho internacional. En cuanto
a la teora general de riesgos, la norma de la cisg
se propone como salida para evitar los problemas que tiene la doble regulacin de esa cuestin. Por ltimo, sobre la oferta y la aceptacin,
al mostrar la migracin de la regulacin comercial a actos civiles, se formula la posibilidad de
consagrar un nico sistema como el presente
en la Convencin, que sea acorde con una tcnica legislativa que no induzca a los errores como
la actual lo hace.
Para concluir esta introduccin, se puede decir
que hoy en Colombia existen en general tres regmenes: el civil, el comercial y el internacional,
puesto que Colombia ha adoptado la Conven-
La existencia de regulaciones independientes

para el derecho civil y el derecho comercial en
los pases de tradicin franco-germnica tiene
una fundamentacin histrica. La forma en la
que naci el derecho mercantil, regulando los
actos de los comerciantes, como normatividad
especial y separada del ius comune, implic
la creacin de la dicotoma que hoy en da aun
subsiste en la mayora de las legislaciones2. Colombia es uno de aquellos pases en los que se
mantiene una regulacin mediante codificaciones separadas, a saber, mediante el Cdigo Civil
y el Cdigo de Comercio.
No obstante, ya desde finales del siglo xix, Cesare Vivante, en Italia, es tal vez el mejor expositor
de los primeros intentos por convencer a los juristas sobre la necesidad de unificar. Su influencia fue determinante para que en 1942 se lograra aprobar el Cdigo nico italiano en su pas3.
El presente captulo expone algunos argumentos que sustentan la importancia de dar el paso
cin1. La propuesta que aqu se presenta con-
MEZZERA ALVARES, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I,

Montevideo: Acali Editorial, 1978, p. 35.
MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. Mxico: Editorial

Porra, 1982, p. 31.
Aprobada mediante la Ley 518 de 1999, y Sentencia C-520 de 1999,

Corte Constitucional.
tar leyes propias para el comercio, formalmente
desarrollarn algunos de los factores que, desde Vivante hasta hoy en da, se han sealado
como razones para la unificacin. El fenmeno
separadas de la legislacin civil?7.
de la generalizacin del derecho mercantil, las

crticas existentes a la definicin de aplicabilidad de un cdigo y otro, los problemas que pueden suscitar los casos de doble regulacin de
una misma materia, y finalmente el fraccionamiento del derecho comercial, son entre otros,
Los argumentos que se presentarn a continuacin respondern a esa pregunta en el sentido

de que es inconveniente e innecesario mantener una dicotoma legislativa, independientemente de que se trate de materias que se pueden estudiar separadamente.
A. Generalizacin del derecho

mercantil o la comercializacin
del derecho privado
el sustento para proponer la unificacin.

Para comenzar, se dice que el derecho comercial es diferente del derecho civil, sin embargo
no est completamente aislado de ste, pues
existen varias normas comunes a ambos4. Conceptos como los fundamentos de obligaciones,
la teora del acto jurdico o el incumplimiento
contractual, y en general lo relacionado con los
principios bsicos del derecho privado son claramente unos de aquellos elementos comunes
tanto al derecho civil como al comercial.5
Si se parte de la base de que el derecho civil
y el mercantil forman lo que tradicionalmente se ha venido llamando derecho privado; [...]
la indudable afinidad de ambas ramas del derecho, [...] plantea el problema de sus relaciones mutuas6. Dicha afinidad implica que si se
mantiene una codificacin separada se deben
establecer los lmites de los actos que se han
de sujetar a cada regulacin. Esto suscita, por
lo menos una pregunta, a saber, conviene dic-

hacia un cdigo nico de derecho privado. Se
El primer sustento a favor de la unificacin se

basa en la observacin de los mercados de bienes y servicios actuales, y en concreto en el estudio de cul es la forma del derecho mercantil
y quines son los sujetos que lo utilizan. La tesis
principal de este argumento insiste en aceptar
que la forma en la que se maneja el mercado y
los mtodos modernos de comunicacin y de
transporte difunden, entre todos, los procedimientos y costumbres mercantiles8. Es decir,
que se habra producido una aplicacin generalizada del derecho comercial, de tal forma que
las figuras civiles tendran hoy un campo de aplicacin bastante reducido.
Obviamente, en los ordenamientos jurdicos
donde existe una dicotoma legislativa entre
el derecho civil y el derecho comercial se han
creado varios criterios para decidir de manera
objetiva cul de los dos cdigos ha de regular un
acto en especfico. Teoras como la del acto de
MEZZERA, p. cit.,, p. 34
Ibid.
dem., p. 26.
MANTILLA, p. cit., p. 25
dem., p. 31
comercio o el criterio de empresa son algunas
en el derecho mercantil se extienda a todos los
de las que explican la forma de diferenciar un

acto mercantil de uno civil. Asimismo, en el caso
de Colombia el mismo Cdigo de Comercio con-
mbitos de la sociedad en un fenmenos de

generalizacin10.
sagra criterios como el mixto o el de conexidad

como factores que llevaran a concluir de manera directa la mercantilidad de un asunto.
Sin necesidad de hacer un estudio extensivo, es

claro que el fenmeno de la globalizacin, muy
avanzado en la actualidad, que ha implicado la
No obstante, el fenmeno de la generalizacin
transnacionalizacin de las empresas y la multiplicacin de los mercados de bienes y servicios,
es tal que los criterios mencionados, que son

propios de un sistema de dicotoma del derecho
es un factor que reafirma el argumento expuesto por Vivante y Garrigues.
privado y buscan dar especialidad a la materia

mercantil, no ha impedido que se produzca la
comercializacin del derecho privado, es decir, un predominio del ordenamiento mercantil
sobre el civil en la operaciones jurdicas que se
celebran con ocasin de la actividad econmica. Dicho fenmeno tambin ha significado que
muchas instituciones jurdicas que inicialmente
se crearon exclusivamente para los negocios
mercantiles, se han generalizado, volvindose
comunes a todo trfico econmico 9.
As,
la creciente expansin del derecho comercial,
[...] lo lleva a invadir terrenos que antes estaban reservados al derecho civil. Las negociaciones entre los particulares con respecto a los
bienes y especialmente a los bienes muebles,
todo el trafico general de los negocios, es lentamente absorbido, cada vez ms en mayor proporcin, por el derecho comercial. El derecho
comercial se va haciendo general en todos los
negocios entre particulares. El derecho civil se
va comercializando. Y esto hace desaparecer
Ese criterio de expansin del derecho mercantil

fue uno de los primeros argumentos utilizados
por Vivante para defender la unificacin. La teora de Vivante se basa en aceptar que la economa de las transacciones en masa implica una
reproduccin inmediata de los actos mercantiles, de tal forma que, aun aplicando los criterios
de delimitacin, la mayora de los actos celebrados estn cubiertos por el derecho comercial.
La misma tesis fue retomada por el doctrinante
Garrigues, al concluir que el trfico de masa
con el pblico que los caracteriza hace que hoy
9
CASTRO, Marcela., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma del Cdigo de Comercio Revista de Derecho Privado n14. Bogot: Universidad de los Andes, junio, 1994. p. 201.
la necesidad de la divisin que imperaba hasta

ahora en el derecho privado.11
Con esto, el primer argumento a favor de la unificacin se basa claramente en la falta de la

necesidad de mantener la dicotoma, pues si ya
existe una generalizacin de la aplicacin de los
actos que se deben regir por el derecho mercantil no se justifica mantener el derecho civil rezagado a unos pocos actos.
10
GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil, tomo I, Bogot:

Temis, 1987, p. 32.
11
MEZZERA, p. cit., p 35
La diferenciacin se hace aun ms intil cuando
822 del C.Co hace una remisin expresa las normas sobre obligaciones y contratos del Cdigo
Civil, y determina que todas estas sern aplica-
la diferencia se presenta en la parte del rgimen

general de obligaciones. Es en este aspecto
donde la especialidad del derecho mercantil ya
bles a los actos de comercio mientras no sean

contrarias a sus disposiciones especiales. Por
no es argumento para mantener la dicotoma.

Las normas novedosas del rgimen de obliga-
ende, como sostiene Marcela Castro, se debe

concluir que la mayora de los actos y contra-
ciones y contratos del Cdigo de Comercio bien

pueden hacerse extensivas al Cdigo Civil, sin
tos de la vida moderna son comerciales, pero

paradjicamente terminan siendo gobernados
que esto implique introducir elementos que no

sean acorde con la prctica de los particulares
en una porcin muy significativa por el derecho

civil. Ser entonces lgica y til la dicotoma?
Definitivamente no en mi opinin12.
que no ejercen actos de comercio.
En otras palabras, si bien de acuerdo a los criterios de mercantilidad gran porcin de los actos
celebrados se deben regir por el C.co, aspectos
tan importantes como su perfeccionamiento, el
rgimen de la modalidad de sus obligaciones, o
el incumplimiento, terminan siendo gobernados
por el C.C. Lo anterior es muestra de la falta de
eficacia que conlleva la dicotoma de regulacin,
pues no tiene sentido mantener una diferenciacin si existe tanto la generalizacin de un lado
como una remisin por el otro.
Por ejemplo, la aplicacin de especialidades

como la ineficacia como sancin concreta y particular del Cdigo de Comercio que no se debe
confundir con la ineficacia general que genera
cualquier sancin al acto jurdico dentro en el
C.C implica la necesidad de hacer un estudio
tedioso del que se podra prescindir fcilmente
en caso de haber unificacin. Cabe preguntarse, qu justificacin puede existir para que la
ineficacia como sancin particular se aplique en
derecho comercial y no en civil, y si no sera ms
tcnico un rgimen sancionatorio general para
todos los actos jurdicos entre particulares.
Asimismo, existen ciertas figuras del los principios del derecho privado que se encuentran
En conclusin, la forma en la que se ha vuelto

comn la aplicacin de las normas comerciales,
reguladas en el C.co mas no en el C.C, lo cual

lleva no solo a la migracin del derecho civil al
comercial, sino tambin a una aplicacin de
y la manera ineficaz de regular varios aspectos

mediante la doble reglamentacin son el primer
sustento que tiende a demostrar la falta de ne-
los criterios mercantiles a los actos que an se

mantienen como civiles.13 Un ejemplo claro de
cesidad de mantener la dicotoma.
este ltimo fenmeno es el de todo el rgimen

de la oferta y la aceptacin.
12
CASTRO p. cit., p. 202
13
GARRIGUES, p.cit., p. 32.

En el caso especfico de Colombia, el artculo
B. Lmites entre los cdigos

Los criterios de delimitacin entre los cdigos,
como el acto de comercio o el criterio de empresa, mencionados en el argumento anterior,
pueden ser una fuente adicional de problemas
La situacin empeora cuando se presenta un
producto de una regulacin diferenciada. Pues,

por ms claras que sean las reglas de aplicacin de uno u otro cdigo, no dejan de existir zo-
supuesto de hecho regulado en ambos cdigos.

Esta doble regulacin bien puede ser contradictoria entre s, o simplemente repetitiva, siendo
nas grises problemticas que dejan cada cuestin abierta a las interpretaciones de un juez o a
problemticos ambos escenarios. En el caso de

Colombia, a ttulo de ejemplo est lo ocurrido
conveniencia de cada parte.14
con la promesa de contrato, regulada detalladamente en el C.C con varios requisitos, y escue-
Es decir, hay territorios del derecho civil que

han sido y sern siempre inaccesibles al derecho mercantil. [...] Entre estos dos territorios
vemos cmo pululan, en una especie de tierra
de nadie, los actos civiles y los mal llamados
actos de comercio aislados, cuya calificacin
verdadera es imposible.15 Es en esa zona en la
que no es posible determinar a priori, de manera meramente objetiva la aplicacin de uno
u otro derecho, y es la zona que crea conflictos
que tienen como fuente la existencia de una doble regulacin.
La presencia de una regulacin que crea incertidumbre se refleja en la existencia de una situacin de inseguridad jurdica para los sujetos de
derecho. Cuando no se est ante una situacin
claramente civil o netamente comercial, se abrir paso a interpretaciones y a la adopcin de
posiciones que pueden inclusive implicar dos
soluciones contrarias para una misma situacin
de hecho16. Esto ltimo implicara una posible
violacin al derecho fundamental de la igualdad, que en el caso de Colombia se consagra en
el artculo 13 de la Constitucin Poltica.
10
14
CASTRO, Marcela, Derecho Comercial, Bogot: Biblioteca Jurdica

Uniandina, 2009, p. 135
15
dem., p. 30
16
p. cit. MEZZERA p. 35
tamente mencionada en el C.Co. Esta tcnica

regulatoria gener grandes confusiones sobre
las normas aplicables a las promesas comerciales y fue donde la jurisprudencia y la doctrina
tuvieron que desarrollar una regla de aplicacin
de los requisitos civiles a dichos contratos. Es
decir, independientemente de que existan normas contrarias o complementarias, aun as la
divisin de legislacin hace que sea difcil conciliar las disposiciones de ambos cdigos cuando regulan una misma materia17.
Asimismo, por la forma en la que se traslapa la
reglamentacin de ciertos temas, segn la Corte Suprema de Justicia, puede ocurrir que una
disputa sobre aspectos contractuales encuentre en el Cdigo de Comercio, todo el material
normativo requerido para la realizacin de los
derechos. En otros casos, se tendr que acudir
a las disposiciones del Cdigo Civil, para buscar, o bien el complemento normativo o bien
la totalidad de las normas sobre el tema, si es
que llegare a faltar regulacin18. Si se lograra la
unificacin, inmediatamente se suprimira este
costo de transaccin extra a la hora de decidir
un conflicto entre dos partes contratantes.
17
MANTILLA, p. cit., p. 28
18
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de

octubre de 1986, MP. Jos Alejandro Bonivento Fernndez.
Por otro lado, vale la pena preguntarse si la codificacin tal cual como hoy en da la mantiene Colombia es o no eficiente, independiente de que
no est unificada. Se dice que de tiempo atrs
viene registrndose en Colombia un fenmenos
que Ascarelli definira como el fraccionamiento
del derecho mercantil, consistente en la regulacin por temas que va reestructurando tanto la
codificacin civil como la comercial del pas19.
Es decir, la expedicin de leyes separadas que
reforman y derogan aspectos independientes
de estas ramas del derecho ha creado una dispersin de regulacin que no propiamente es
muestra de una buena codificacin.
De hecho, como es de esperarse, las sucesivas
reformas no siempre han consultado la coherencia interna del cdigo y hoy en da tenemos, aunque empastadas en el mismo libro, la coexistencia de innumerables estatutos especiales que
no se armonizan entre s, rompiendo el ideal sistemtico de la tcnica de la codificacin20. Con
esto, se cuestiona si es necesario mantener la
regulacin como existe a pesar de que la codificacin separada no cumple con su fin. Esto suscita la posibilidad de recodificar y unificar con
el fin de poder arreglar el desorden legislativo
creado por pasadas reformas.
que al ser puntuales han llevado a su vez a la dis-

C. Fraccionamiento del derecho

comercial
persin de normas. Un ejemplo sera la reforma

a las sociedades civiles, mediante la ley 222 de
1995, cuando se someti a este tipo de figuras a
todo el rgimen societario comercial, con lo que
se acab con una legislacin diferenciada en ese
campo pero supuestamente no con la figura de
la sociedad civil. A pesar de este animo de unificacin, la reforma no dej de fraccionar la normativa vigente, e incentivar el fraccionamiento al
logar una unificacin parcial sobre un slo tema.
Este argumento quiere dar a entender que la
codificacin como se mantiene hoy en da no
cumple su propsito. En vez de continuar con
las reformas aisladas creando una situacin de
dispersin jurdica cada vez ms inmanejable,
se debera hacer una reforma que redactase un
compendio normativo, unificando la legislacin
civil y comercial, y organizando simultneamente el derecho privado en Colombia.
D. La unificacin en derecho
comparado
Al hablar de unificacin vale la pena traer a colacin las experiencias que han tenido otros pases
que ya la han implementado. En esta seccin
se explicarn sucintamente algunos aspectos
sobre la codificacin suiza, italiana y paraguaya. Estos son los casos hito que se deben con-
De hecho, ha habido reformas que han intentado dar pasos hacia la unificacin legislativa pero
siderar, puesto que los dos primeros fueron los

pioneros en proponer ese modo de legislacin
y la unificacin an subsiste en ambos pases,
19
FUENTES, Hernndez, Alfredo, Anotaciones sobre la unificacin y armonizacin del derecho privado en Colombia. Universidad de los Andes,
Revista de Derecho Privado No.27, febrero, 2002, p. 103
mientras que el tercero es un caso de un pas

latinoamericano que tena una tradicin jurdica
20
CASTRO p. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma

del cdigo de comercio, p. 208.
similar a la colombiana y que decidi unificar su

derecho privado.
11
En lo que se refiere a Suiza, el principal prop-
bre obligaciones y contratos en 1985. Brasl23 y
sito de la unificacin era acabar con la multiplicidad de regulaciones regionales y especificidades de la normatividad de cada cantn sobre
Per son otros dos ejemplos del abandono de la

doble reglamentacin.
las obligaciones y los contratos.21 Se resalta de

lo anterior el hecho de que en Suiza, como en
Colombia, no existe una jurisdiccin especial
para los asuntos mercantiles. En Italia, en 1942
en gran parte como resultado de la influencia de
Vivante, el Cdigo italiano de 1942 [...] realiza
la unificacin por cauces modernos ya insinuados por la legislacin suiza. Para ello le basta
legislar de manera no duplicada sobre obligaciones y contratos, remitir el rgimen de los ttulos de crdito al libro sobre obligaciones y el
de sociedades al libro V [...], en el que se incluye
tambin lo que resta del antiguo estatuto del
comerciante.22. Con dichas reformas, se logr
as evitar los mencionados problemas de doble
regulacin, contradictora o repetitiva, organizando de una manera mucho ms coherente el
derecho privado.
Por otro lado, en varios pases de Latinoamrica se han elaborado proyectos de unificacin
que no han tenido xito en su aprobacin por
los respectivos rganos legislativos o simplemente sobre los cuales no se ha podido llegar
a un acuerdo. No obstante, en Paraguay, pas
que a consecuencia del trasplante el Cdigo Civil argentino mantena en una tradicin jurdica
12
De este rpido panorama del derecho comparado

sobre la posibilidad de unificacin es posible extraer varias conclusiones. En primera instancia,
el comn denominador entre estas experiencias
es que el rgimen general de las obligaciones y
los contratos debe tener un tratamiento unificado. Aun as se mantiene una regulacin especial
para ciertos aspectos, no existe fundamento alguno para que esta cuestin se encuentre reglamentada en dos codificaciones diferentes, pues
es en s la base de todo el derecho privado y contiene los principales principios generales.
En segunda y ltima instancia, el hecho de que
hayan existido varios pases latinoamericanos,
incluido Colombia, donde se ha planteado varias veces la posibilidad de unificar sin que la
propuesta haya tenido xito, hace imperativo reconocer la dificultad del proponer nuevamente
el dejar de lado la dicotoma. Es claro que estos
ordenamientos tienen tradiciones jurdicas muy
arraigadas y afirmadas en instituciones creadas
en el siglo XIX, lo cual hace que el reto sea mayor
para quien quiera proponer un cambio drstico
que implique alejarse de dichas tradiciones. Se
debe reconocer la importancia de ese arraigo,
y al mismo tiempo ser capaz de reformular el
parecida a la colombiana, se adopt una legislacin mediante la cual se unific las normas so-
derecho con el fin de que este no pierda ni sus

principios tradicionales ni su vigencia en trmi-
21
LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos

Aires: Editorial Astrea De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974, p. 58
23
22
dem., p. 60
nos de eficacia.
RUY PEREIRA, Camilo Jnior. El Cdigo Civil brasileo de 2002,
la empresa y la autonoma del derecho comercial, abril de 2004, En:
http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_
sp.htm
Teniendo en cuenta todos los puntos de vista

expuestos, considero que es preciso aceptar
que la unificacin debe como mnimo existir en
lo relacionado con el rgimen general de obligaciones y contratos. Es claro que al ser el derecho
comercial un derecho basado en los mismos
principios que el derecho civil no es necesario
que exista una diferencia de legislacin, repetitiva, contradictoria o vaca en ciertos casos, que
diferencie lo mercantil de lo civil. As en lo que
respecta al derecho de obligaciones, la uniformidad es posible, sin distinguir su carcter civil
o comercial y la falta de uniformidad ser solo
aparente mientras verse sobre materias concretas, pues estas siempre sufrirn la influencia de
los principios generales, cuya unificacin se facilitar con la del derecho privado.24
Asimismo, de acuerdo con Roberto Mantilla, doctrinante mexicano, los principios se encuentran
mucho ms decantados en el ordenamiento y
por ende es poco probable que estos se vean
sometidos a cambios constantes, a diferencia
de lo que ocurre con las normas concretas25. Lo
anterior facilita aun ms el legislar sobre este
tema sin establecer diferencias, pues no se estara asumiendo el riesgo de que el esfuerzo de
unificacin se viera desperdiciado tan pronto
hubiera un pequeo cambio circunstancial que
conllevase una modificacin normativa.
En el mismo sentido se puede argumentar que
el derecho comercial ha utilizado como funda24
p. cit. MANTILLA, p. 30
25
Ibid.
mento no slo los principios civiles, sino que a

E. Conclusin
medida en que se dio la comercializacin del

derecho privado los mismos principios comerciales tendieron a inmiscuirse en el mbito civil.
De acuerdo con Marcela Castro, las disposiciones especiales y novedosas que el Cdigo de Comercio introdujo en materia de obligaciones (ej:
consensualidad, etapa precontractual, representacin, pactos en moneda extranjera, pago
con ttulos valores, consagracin del enriquecimiento sin causa y abuso del derecho a nivel
positivo, etc.) son indudablemente aplicables a
los negocios civiles, adquiriendo un carcter claro de reglas de derecho comn, desdibujndose
as la pretendida diferencia de regulaciones26.
Si se ha de aceptar la idea de unificacin, el primer paso a dar es una legislacin nica sobre el
rgimen de obligaciones y contratos. Esta primera medida permitira aceptar la generalizacin
del derecho mercantil, mediante la inclusin de
los principios novedosos que este trae, y la dependencia de esta rama en relacin a los principios bsicos que consagra el Cdigo Civil27.
Por ltimo, no se debe olvidar que la doctrina
nos ensea que puede hablarse de autonoma
con distintos significados. Principalmente: de
autonoma legislativa, didctica, y jurdica. Existe autonoma legislativa, cuando un conjunto
de normas jurdicas integra un cuerpo orgnico,
con independencia formal, llamado por lo general un cdigo [...]. Existe autonoma didctica
cuando ese u otro cualquier conjunto de normas
26
CASTRO, p. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma del cdigo de comercio. p. 203.
27
dem., p. 211.
13
es motivo de enseanza separada. Existe, final-
te la relevancia de este proceso en lo que co-
mente, autonoma jurdica o cientfica cuando el

tal conjunto de normas se encuentra regido por
unos principios generales, que le son propios.
rresponde al rgimen general de obligaciones y

contratos. As, habiendo justificado por qu unificar, es preciso preguntarse cmo y con base
Hay, pues, diversas gradaciones de autonoma,

que van desde lo meramente formal hasta lo
en qu se debe producir ese proceso. El presente captulo intenta dar una respuesta a dichos
realmente sustancial28.
interrogantes, y propone la cisg como un marco

de principios jurdicos que se deberan adoptar
Puede decirse que si se mantiene la divisin normativa, el derecho mercantil es autnomo en el

sentido legislativo, as como en el didctico al
para terminar con la legislacin separada.

Cualquiera podra considerar que proponer a la
poder delimitarse como un conjunto de normas
cisg
que regula ciertas actividades especficas. No

obstante, no tiene una autonoma jurdica cien
por ciento establecida, pues la gran mayora de
sus principios son aquellos adquiridos del derecho civil. Por ende, mediante la unificacin se
mantendra la autonoma didctica, que se le
debe reconocer siempre al derecho comercial,
se perdera la autonoma legislativa, y se aceptara sin ms redondeos dependencia jurdica
frente al derecho civil. Como lo expresa Vivante,
se acepta que la unificacin no puede ser absoluta; no que haya de subsistir ntegramente la
engorrosa dualidad29.
cipios aplicables a los contratos nacionales, que

poca o ninguna relacin tienen con el comercio
internacional, es de entrada extrao. Pareciera
ser que el lugar natural para buscar esa gua
unificadora no sera una convencin cuya principal pretensin es regular los contratos que,
precisamente, van ms all del rgimen interno
de un solo pas.
II. PROPUESTA DE UNIFICACIN:

INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE
LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERIAS
En el captulo anterior se concluy sobre la importancia dar pasos hacia la unificacin del derecho comercial y civil, y concretamente se plan28
dem., p. 33.
29
MANTILLA, p.cit., p. 29.
No obstante, existen varias razones que permiten sustentar la importancia de acoger ciertas
propuestas de la cisg, a pesar de que su mbito
sea diferente al interno.
Para empezar, es preciso traer a colacin algunos datos sobre la acogida del tratado. Al
momento la cisg se ha ratificado por 74 pases,
de diversas familias jurdicas, que representan
una gran parte del comercio internacional (ms
exactamente, de acuerdo Jorge Oviedo, las dos
terceras partes de ste).30. Inclusive, a pesar de
que la Convencin omiti regular ciertos aspectos de suma relevancia jurdica, como la exis-
30
14
como gua para determinar los mejores prin-
OVIEDO ALBN, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil Internacional.

Bogot: Editorial Ibaez, 2009, p. 66.
Es decir, el considerar la Convencin como re-
estatus como uno de los tratados de comercio

internacional de mayor aceptacin. Para asegurar el mximo apoyo para la Convencin, quie-
flejo de la lex mercatoria implica que es una

muestra de un buen acuerdo internacional sobre principios que se encuentran aceptados y
nes la elaboraron decidieron dejar estos temas

por fuera de la regulacin de la cisg. Optaron por
arraigados en la mayora del mundo, y que por

ende superan las barreras territoriales e ideol-
una amplia aceptacin de la Convencin en vez

de un texto completo pero controversial.31
gicas entre los pases.
Ahora bien, la simple acogida internacional de la

Convencin no justifica en s la razn por la cual
mento convencional se encarna una importante

funcin de lalex mercatoria, de la que importa
es una buena opcin el trasplantar al sistema
al menos dejar constancia: la de ser modelo de
interno algunos de los principios jurdicos que

contiene ese instrumento. No obstante, al estudiar con mayor detalle las formas en las que la
Convencin se ha aplicado, las razones por las
cuales se dice que ha tenido tan amplia acogida
y las teoras que han surgido alrededor de sta,
se pueden encontrar algunos argumentos que
sustentan la adopcin de sus principios a nivel
interno.
textos normativos positivos.Y es que, al margen

de que la toma en consideracin de esta funcin
permita proporcionar una visin ms completa
de las que viene desempeando lalex mercatoria, la CV de 1980, [...], precisamente por constituir una codificacin de los usos, prcticas y
costumbres que existan en el sector, sigue siendo empleada en ocasiones en calidad de tallex
mercatoria.32 En ese sentido, la doctrina acepta el papel fundamental que ha jugado el instrumento en mencin para efectos de plasmar en
principios jurdicos, comunes a diferentes sistemas aquellas costumbres del comercio que se
A. La cisg como lex mercatoria

En primera instancia, la Convencin se ha entendido en repetidas ocasiones, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia internacional, como un reflejo de la nueva lex mercatoria.
Esto tiene como fundamento el comprender que
el instrumento demuestra un acuerdo de usos
y costumbres ya decantadas en el comercio, y
asumidas por las diferentes tradiciones jurdicas a modo de principios y conceptos bsicos.
31
KROLL, Stefan, Selected problems concerning the cisgs scope of application. En: conference celebrating the 25th anniversary of united nations
convention on contracts for the international sale of goods sponsored by
UNCITRAL and the Vienna International Arbitration Centre, Journal of
Law and Commerce, no 25, Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law.
pace.edu/cisg/biblio/kroll.html

tencia y validez del contrato, la cisg mantiene su
Inclusive, se ha aceptado que en este instru-
encuentran en varios sistemas jurdicos.

En lo que se refiere a la jurisprudencia, no sobra
traer a colacin una discusin propia sobre la
aplicabilidad de la cisg en determinados casos.
Existe pues un nmero importante de laudos arbitrales que han determinado que algunos contratos de compraventa se deben regir por la Convencin, a pesar de que no se presente ninguno
32
OrjUEDO, Prieto de los Mozos, Patricia. Funcin y Alcance de laLex

mercatoriaen la Conformidad Material de Las Mercancas, Universidad
de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/orejudo.html
15
de los criterios de aplicacin del instrumento.
indicados, al entender que en la medida en que
El fundamento para extender la aplicacin del

convenio est en el hecho de considerar la cisg
como una muestra clara de las reglas que en
la Convencin es el reflejo de las principales

reglas del contrato de compraventa, comunes
a varios sistemas jurdicos, o de la costumbre
general deben regir cualquier contrato de compraventa33. En ese sentido lo que ha ocurrido es
internacional, resulta aplicable a los contratos

internacionales.34
que ese grupo de laudos arbitrales extranjeros

[ha] adoptado la teora de la aplicabilidad de la
Convencin como lex mercatoria, independientemente de que se presenten o no los factores
Igualmente, hay que mencionar que la comprensin de la cisg como ejemplo de los principios
generales del comercio no slo ha sido un elemento analizado en arbitrajes internacionales,
sino que ms recientemente se ha destacado
33
16
No sobra traer a colacin algunos de los ejemplos de este escenario.

Para empezar, se encuentra en Laudo de la Cmara de Comercio Internacional nm. 5731 de 1989, donde el tribunal encontr aplicable la cisg
a pesar de que se estuviera discutiendo un caso donde, al momento de
perfeccionamiento del contrato (1979), los Estados de las partes contratantes (Suiza y Turqua) no haban ratificado la Convencin. La razn
de ser de esta decisin se bas principalmente en el considerar la que
cisg es el reflejo e los principio generales de comercio y por ende ha
de servir como parmetro para regular una relacin contractual. As, el
tribunal encuentra que no existe mejor fuente para determinar los usos y
costumbres del comercio prevalentes que los trminos de la Convencin
de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas
del 11 de abril de 1980, usualmente llamada Convencin de Viena. Esto
es as a pesar de que el pas del comprador ni el pas del vendedor sean
partes de la Convencin. Si lo fueran, la Convencin sera aplicable a
este caso como ley y no como reflejo de los usos y costumbres del comercio.(Laudo, cci, nm. 5713 de 1989.)
Otro caso interesante para traer a colacin es el resuelto por el Laudo
nm. 7331 de 1994. En esta ocasin, el vendedor alegaba como aplicable la ley de su Estado, siendo que este es parte de la Convencin esta
poda terminar siendo la ley para regir el caso. Por su parte, el comprador contest que no exista ley especfica que se aplicara al contrato
en cuestin y que, por ende, el asunto se deba regir por los principios
generales de derecho. Finalmente el tribunal consider que los principios generales de la prctica del comercio internacional, incluyendo el
principio de buena fe, deben gobernar esta disputa [...] para la presente
disputa, dichos principios y usos aceptados estn casi todos contenidos
en la cisg [...] (Laudo, cci, nm. 7331 de 1994) Llevando as a concluir
que la Convencin era la aplicable. Un argumento similar se presenta en
el Laudo 8502 de 1996, cuando una vez ms ante la ausencia de una
clusula que determina la ley aplicable al contrato, el tribunal recurre
a buscar los principios generales del comercio para resolver la controversia. Esto en la medida en que en algn punto del contrato se haba
tomado en consideracin los Incoterms 1990 y la upc 500. Para determinar cuales son dichos principios recurre a la cisg y a los Principios de
Unidroit, considerando ambos instrumentos como aquellos que evidencian las prcticas del comercio internacional( Laudo, cci, nm. 8502 de
1996). Este tipo de escenarios, donde no existe determinacin de la ley
de contrato, y el Tribunal debe buscar indicios de la intencin de las partes para llenar el vaci, se repiti en varias ocasiones. Por ejemplo, en el
Laudo de la cci nm. 9474 de 1999, las partes solo haban determinado
que la escogencia de ley debera ser imparcial, as, el tribunal retomo
la nocin de la cisg y de los Principios de Unidroit como reflejos de la
costumbre mercantil y, en ese sentido, consider que dar aplicabilidad a
estos instrumentos cumpla con la imparcialidad acordada por las partes.
en sentencias de Cortes de diferentes pases. A

modo de ejemplo, en el ao 2000, la Corte de
Apelacin de Nueva Zelanda consider que los
principios de Unidroit y la cisg tenan como naturaleza el ser una reafirmacin de la ley de contratos comerciales del mundo35. Asimismo, en
el 2005, el Tribunal de Padova en Italia36, dentro
del anlisis para determinar la ley que haba de
gobernar el contrato que se discuta, hace una
referencia clara y concisa a la nocin de la cisg
como lex mercatoria37. Finalmente, la Audiencia
Provincial de Barcelona, en sentencia de 1997,
utiliz uno de los principios que contiene la Convencin como elemento para reafirmar su interpretacin dando a entender que, a pesar de que
el instrumento no fuera aplicable, al reflejar la
costumbre mercantil sirve como ayuda interpre-
34
OVIEDO, p. cit. p. 103
35
Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de 20000, Caso: Hideo

Yoshimoto v. Canterbury Golf International Ltd, en: http://www.unilex.info/
case.cfm?pid=1&id=1142&do=case
36
Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre 1 de 2005, Ostroznik

Savo v. La Faraona soc. coop. a r.l. En:http://www.unilex.info/case.cfm?
pid=1&do=case&id=1005&step=FullText.
37
dialmente. Al realizar el proceso de unificacin
tres casos se podran considerar como obiter

dicta dentro de las respectivas sentencias, es
importante resaltar la manera general de enten-
y recodificacin del derecho privado interno colombiano, mediante un instrumento que se entiende como reflejo de la costumbre mercantil,
der la Convencin que existe en todo el mundo.
se logra armonizar la normatividad colombiana

con los principios generales del derecho inter-
Como se puede ver, existe una fuerte corriente

que estudia la cisg como el reflejo de las reglas
generales del comercio internacional, y como tal
nacionalmente aceptados.
Esto llevara a cumplir dos propsitos, a saber,
se muestra como una apropiada compilacin de

principios generales de derecho aplicables glo-
primero permitira una clara armonizacin de la

ley colombiana con los parmetros internacio-
balmente.
nales, y segundo se lograra una imagen de la le-
Ahora bien, a pesar de la acogida que ha tenido la tesis de la cisg como lex mercatoria bajo
el sentido expuesto, no es una posicin pacfica
entre los estudiosos. Es claro que hay quienes
argumentan que la aplicacin de la cisg, a pe-
gislacin interna como receptiva a los negocios,

fiable, moderna y necesariamente mucho menos ajena a las preocupaciones internacionales
de lo que lo era antes, a ojos de quien como
extranjero debe utilizarla.
sar de que no se configuren los elementos que

exige el artculo 1, es una extrapolacin de las
Comprender la dimensin que tiene el hecho

de que la cisg se considere lex mercatoria, lleva
facultades de la Convencin. No obstante, este

argumento gira en torno a revaluar la amplia-
a proponer este instrumento como parmetro.

Si varios de los principios comnmente acepta-
cin de la aplicacin de la cisg, mas no cuestio-
dos en el mundo ya se encuentran compilados
na necesariamente su papel como reflejo de lex

mercatoria. Como se vio, s existe una corriente
y determinados en la Convencin, por qu no

tomar ventaja de esto y tenerlos como ayuda al
mayoritaria que reconoce los valores de la cisg

como un instrumento valioso que representa
varios de los principales conceptos legales del
momento de determinar cmo unificar nuestro

derecho interno? La cisg es una herramienta
que le permite a la legislacin colombiana ha-
rgimen de contratos y obligaciones.
blar el mismo lenguaje jurdico que se habla en

la mayora del mundo, por encima de las barreras por las diferencias en tradiciones jurdicas.
Al relacionar todo lo expuesto sobre esta caracterstica de la cisg con la unificacin, se puede
decir que adoptar la cisg como parmetro de
unificacin implica integrar en el sistema jur-

tativa38. Si bien las referencias a la cisg en estos
B. La cisg y su influencia en los

derechos internos
dico interno los principios ya formulados munEs importante mencionar que ya existen algu38
Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 4 de febrero de 1997.

Caso: Manipulados del Papel y Cartn, SA vs. Sugem Europa. En: http://
www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=894&step=FullText.
nos antecedentes que reconocen la posibilidad

de interpretar la cisg como una propuesta que,
17
en ciertos aspectos, permite mejorar el derecho
donde la interpretacin de la legislacin actual
interno de diferentes pases al permitir que este

se modernice y adapte al comn denominador
que mundialmente existe. Bajo esta perspecti-
es acorde a los principios de la cisg.
va, hay prueba y fundamento que la cisg, no solo

se acepta como un instrumento que refleja reglas concretas de la compraventa internacional
de mercaderas, sino que aporta conceptos jurdicos que trascienden su objeto y que se pueden integrar al sistema interno.
En ese sentido, la comunidad jurdica de un pas

que est a la vanguardia del comercio internacional decide no solo adoptar la cisg, sino interpretar su legislacin interna a la luz de sta, e
incorpora los principios que aporta ese instrumento y entiende que esta actitud es una forma
de eliminar barreras innecesarias de diferencias entre sistemas jurdicos. Inclusive, el mis-
El primer caso que se trae a colacin es el de
mo autor mencionado, explica que puede que la
Japn. Este pas haba sido reticente durante

muchos a la adopcin de la cisg y a convertirse
en Estado contratante. No obstante, hace varios
aos se cre una comisin para evaluar la posibilidad y necesidad de ratificar el tratado. El
resultado de estos estudios dio fruto, pues en
julio de 2009 este pas, que tanto peso tiene
en el comercio internacional, adopt el tratado.
Ahora bien, la familiarizacin del sistema legal
japons con la cisg est siendo muy rpida, pues
hoy en da no solo son parte del tratado, sino
que han surgido nuevas teoras que plantean el
reinterpretar o inclusive replantear el Cdigo Ci-
influencia de la cisg sea no slo en la faceta de

interpretacin, sino de una manera mucho ms
profunda logrando provocar cambios y modificaciones directamente en el derecho positivo,
como se espera que pase en las revisiones de
la legislacin que vienen desarrollndose.40
Ahora bien, Japn no es el nico pas que se puede dar como ejemplo de la influencia que la cisg
ha tenido sobre el derecho interno de algunos
pases. Tal como lo expone Hossam A. El-Saghir,
director del Centro del Medio Oriente para el Derecho Comercial Internacional, en Pace Universi-
vil japons a la luz de principios que consagra la

Convencin.
ty School of Law, si bien en los pases de tradicin rabe la cisg no ha tenido mucha aplicacin
por parte de los jueces o de los abogados, Egipto
De acuerdo al jurista japons Hiroo Sono, como

lo expone en su artculo originalmente publicado
en Wuhan University International Law Review
es un caso excepcional. En este pas la influencia

del tratado es tal que se ha llegado a modificar
la legislacin interna con el propsito de adoptar
(y en el Journal of Japanese Law), la cisg est

influenciando el derecho interno japons. Esta
los principios de la Convencin.
influencia se dio en temas como el nachfrist39,

39
18
Por ejemplo, la nocin de los lmites de la terminacin del contrato en

los casos del incumplimiento esencial de la cisg (arts. 49.1 (a), 64.1 (a))
inicialmente fue comprendido como un concepto ajeno en Japn. Tradicionalmente se entenda en la ley japonesa que, como regla general, la
parte afectada poda evadir el cumplimiento del contrato luego de otor-
garle a la parte incumplida un periodo de Nachfrist, independientemente de que tan trivial o qu tipo de incumplimiento era (aunque tambin
se entenda que la culpa de la parte incumplida era necesaria). Haba,
sin embargo, algunas excepciones regadas en el Cdigo que permitan
evadir los contratos solo cuando el propsito del contrato ya no poda
llevarse a cabo (ibdem).
40
Ibidem.
La existencia de estos precedentes prueba
cin en 1997 del Nuevo Cdigo de Comercio,

el cual reemplaz al expedido en 1883. Una de
las grandes innovaciones de este cambio con-
cmo los principios consagrados en la cisg transcienden el mbito de aplicacin para el que fueron creados. El papel de la Convencin en trmi-
sisti en la expedicin de normas particulares

para regular los contratos de compraventa co-
nos de representar los principios modernos de

derecho es evidente, principalmente cuando se
mercial, que anteriormente deban regirse por la

ley civil41. As, para dar ese paso se utiliz la cisg
constata cmo sta sirve de herramienta para

que pases de tradiciones tan diferentes como
como un parmetro que aportaba principios relevantes con los cuales se renovaba el derecho
Japn y Egipto revalen y modifique su legislacin interna. Precisamente, la expansin del
egipcio, pues el Cdigo convirti en nacionales

muchos de los conceptos y normas de la cisg. La
exposicin de motivos explcitamente menciona
comercio y la disminucin cada vez ms rpida

de las barreras territoriales suponen que la lnea entre lo interno y lo externo es cada vez ms
la cisg como una de los instrumentos internacionales que influenciaron en la redaccin del
Nuevo Cdigo de Comercio.42 Concretamente,
aspectos como la autonoma de la voluntad de
difusa, permitiendo esto la posibilidad de hacer

trasplantes como el propuesto en el presente
artculo (un trasplante del derecho internacional
al derecho nacional).
las partes43, la terminacin del contrato ante el

incumplimiento esencial44, y los contratos de
precios abiertos45, se incorporaron expresamente en el Nuevo Cdigo de Comercio.
41
El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the cisg in the Arab World.

En: cisg Methodology, Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg.law.
pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html
42
Ibidem.
43
Sobre el primero, el artculo 2 del Nuevo Cdigo de Comercio corresponde al artculo 6 de la cisg. Ambos le dan prioridad a las estipulaciones
contractuales. Esta es la primera vez que la Ley egipcia incorpora expresamente la autonoma de la voluntad en el Cdigo de Comercio. Por
ende, las partes contratantes tienen amplia posibilidad de estructurar su
negocio en una forma que les permita proteger sus intereses.Ibidem.
44
En lo que concierne a la terminacin del contrato, se incluyen dos grandes cambios a saber, la posibilidad de resolucin del contrato sin declaracin judicial, y el concepto de Nachfrist donde el deudor incumplido
tiene derecho a un periodo de gracia antes de que se le de por terminado
el contrato (ibdem).
45
Tambin se incorpor la posibilidad que trae la cisg de que el contrato

de compraventa se repute perfecto a pesar de que no exista un acuerdo,
ni expreso o tcito, sobre uno de sus elementos esenciales, a saber, el
precio (ibdem).

La nueva regulacin surgi a raz de la expedi-
La ltima razn por la que sera beneficioso

aceptar los conceptos de la cisg que ya son conocidos est en el punto de vista del inversionista extranjero, de las grandes multinacionales o
inclusive de un colombiano que pretende extender su negocio hacia el exterior. La aceptacin
de la Convencin es un instrumento prctico y
econmico para atraer inversiones. Generar un
ambiente de normas conocidas para el inversionista es necesariamente aportarle a ste uno de
los elementos ms preciados que puede tener a
la hora de tomar la decisin de donde invertir su
capital, como es la seguridad jurdica. Hablar el
mismo idioma legal que la mayora del mundo
es un valor agregado de inmenso importe para
la atraccin de inversiones.
19
C. La cisg como via para integrar principios de derecho anglosajon

En este punto es importante rescatar un aspec-
acepte principios anglosajones, que anteriormente eran inconcebibles dentro de nuestro ordenamiento tradicional.
to importante de lo expuesto hasta ahora, a saber, la diversidad de sistemas jurdicos que se
Se debe reconocer que incluir de un momento a
relacionan, aplican y aceptan la cisg. Empezando por los 74 pases firmantes que forman un
grupo heterogneo de tradiciones jurdicas para
terminar en los ejemplos citados en el resto del
captulo, se puede afirmar que partes de ella
son un acuerdo entre el derecho francogermnico y el common law.
Por ejemplo, retomando alguna de la jurisprudencia citada, la cisg se ha tomado como marco de referencia en pases de tradiciones tan
diversas como Nueva Zelanda y Espaa. A su
vez, los principios de la Convencin se estn
integrando a sistemas jurdicos de culturas tan
diferentes como Japn y Egipto. Lo anterior permite concluir provisionalmente que las diferentes tradiciones jurdicas encuentran un punto
de enceuntro en la cisg46. Debe aclararse que no
es posible concluir que todo el documento sea
una manifestacin de un acuerdo general, pues
existen clusulas abiertas donde claramente se
aceptan interpretaciones diferentes a la luz de
cada sistema jurdico o dejan al arbitrio del juez
la determinacin de la regla aplicable.
El hecho de que existan conceptos donde s
existe el acuerdo, es una caracterstica que,
aporta un argumento ms para sustentar el por
qu incluir principios de la cisg en la esfera interna. Integrar la cisg es una forma de reacomodar
46
20
el sistema colombiano para que este a su vez
Oviedo, p. cit., p.66
otros principios propios del common law, ajenos

o inclusive opuestos a las normas generales de
obligaciones de nuestro Cdigo Civil de 1887,
no es un paso fcil de dar para una tradicin
jurdica. No obstante, al haber adoptado la Convencin para regir las compraventas internacionales se dio el primer paso para aceptar el cambio, y esto permite que aplicar lo mismo a nivel
interno sea ahora menos conflictivo.
La pregunta que surge tras este argumento es
sobre el verdadero beneficio de aceptar elementos del common law dentro de un sistema de derecho civil. As, se debe tener en cuenta que no
sera la primera vez que se adoptaran figuras
exitosas del common law, donde hay casos que
demuestran la importancia de estudiar lo que
esa familia jurdica le puede aportar al derecho
civil para modernizarse. El ejemplo ms claro de
lo anterior es el del trust anglosajn, trasplantado en el derecho civil continental mediante la
fiducia. Dicho trasplante permiti la renovacin
del concepto de patrimonio que ostentaba el derecho civil, pasando del patrimonio como atributo de la personalidad al patrimonio afectacin,
con lo que se logra con esto la adopcin de uno
de los contratos que es de grandsima acogida
en el mundo de los negocios actual.47
47
Esta institucin jurdica nace del common law y tras una gran resistencia
se adopta por el derecho civil continental logrando que este se modernice y de pasos para cambiar principios que se encontraban arraigados en
la tradicin jurdica. El trust tiene como fundamento esencial la existencia
de un patrimonio que no se deriva de la personalidad jurdica de un suje-
son propios de la teora general de las obliga-
sajones, a pesar de que hacerlo implique revaluar varias nociones civilistas, puede tener grandes beneficios. Existen figuras del common law
ciones.
no contempladas por nuestro Cdigo Civil que

al adoptarlas podran aportar para el bien de
nuestro derecho, bien sea para modernizarlo o
para integrar conceptos que pueden tener xito
en el mundo de los negocios.
D. La cisg ms alla del contrato

de compraventa
Se podra considerar que tratar de trasplantar
los principios de la cisg, que buscan regular especficamente el contrato de compraventa, para
utilizarlos como reglas generales internamente
es un salto lgico difcil de justificar. No obstante, la propuesta mantiene su sentido si se considera que la Convencin desarrolla de manera
profunda el contrato de compraventa, lo cual le
implica tener que definir ciertos elementos que
to de derechos, ni natural ni jurdico, sino que por el contrario existe sin
estar adscrito a un determinado ente. Dicho concepto era perfectamente
contrario a las bases del derecho civil consagradas en el Cdigo de Andrs Bello, por cuanto se tena como principio que el tener un patrimonio
es precisamente un atributo de la personalidad y, por ende, sin persona
no poda existir patrimonio. Es decir, la caracterstica principal del fideicomiso actual es el divorcio entre la propiedad de los bienes fiduciarios
con arreglo al common law y la propiedad de los mismos con arreglo a
la equity, idea, desde luego, completamente extraa a la ley romana del
imperio y a las leyes derivadas de ella en cuerpos codificados con sus
conceptos claros, concisos y, al menos en apariencia, cientficos, sobre
la propiedad, dentro de un solo sistema de derecho civil.Posteriormente, tras superar varios obstculos se logr modernizar ese concepto de
propiedad tradicional, y se adopt la teora del patrimonio afectacin,
(Lepaulle) por la que desligaba la nocin de patrimonio de los atributos
de la personalidad para proceder a aceptar la existencia de patrimonios
autnomos. Es precisamente este concepto el que se convierte en la
esencia de la fiducia mercantil, tal como se regula en los art.1226 y ss,
donde en resumen, frente al patrimonio general de cada persona existen patrimonios separados o especiales conformado por bienes afectados a un fin determinado y los cuales poseen determinadas caractersticas: son, de creacin legal, son independientes del patrimonio general
y slo garantizas obligaciones relacionadas con la finalidad para la cual
fueron constituidos. En el caso del derecho colombiano se trata de un
patrimonio con sujeto, pues el titular de los bienes es el fiduciario.

Como se puede ver, el adoptar conceptos anglo-
Inclusive, se ha venido indagando en la doctrina, acerca de extender el campo de aplicacin

de la Convencin a otras operaciones contractuales, que no constituyan compraventa, en el
sentido que sta tiene, conforme anotado a lo
anteriormente. Algunos como por ejemplo Fernandez de Gandara y Calvo Cravaca, son partidarios de aplicar la Convencin a todo contrato
que implique transferencia de dominio de un
bien a cambio de un precio48, pues es claro
que consagra reglas que se pueden generalizar
como parte del rgimen de contratos.
En ese sentido, la propuesta del presente artculo es incorporar al sistema jurdico colombiano
aquellos principios generales de la CIGS aplicables a las compraventas internacionales. Se
pretende extrapolar el uso de dichos conceptos
e integrarlos al derecho interno para aplicarlos
sino para regular todas las relaciones internas
como parte del rgimen general de contratos.
E. Integrar la cisg para evitar

el forum shopping
Se ha argumentado hasta ahora las ventajas
que se derivaran para el ordenamiento jurdico colombiano en caso de que se incorporase
a ste los conceptos de la cisg. No obstante,
tambin puede traer beneficios para el derecho
internacional. Concretamente, puede ayudar a
disminuir o evitar el fenmeno conocido como
el forum shopping internacional, que consiste
48
Oviedo, p. cit., p. 99
21
en que los particulares tienden a acudir a las
inmediata que, independientemente de la nor-
autoridades de un pas determinado con el fin

de lograr un concreto resultado jurdico que favorezca sus intereses. Ello sucede porque los
ma interna aplicable, no tenga sentido recurrir

al forum shopping para buscar decisiones ms
o menos favorables a los intereses propios en
particulares son conscientes de que una misma

situacin privada internacional puede ser re-
funcin del foro que decida el caso, con lo que

en ltima instancia contribuye decisivamente a
suelta de manera distinta segn sea planteada

ante tribunales de un pas o de otro49.
la disminucin del fenmeno explicado.
F. Conclusiones
Ahora bien, la cisg pretende abolir esta prctica,
pues uno de sus objetivos es unificar el derecho
internacional comercial y definir a priori las reglas sustanciales aplicables a un contrato, lo
que implica relegar la aplicacin de las reglas de
derecho internacional privado y por ende evitar
el derecho interno de los distintos pases. No
obstante, cuando la cisg no regula una determinada relacin, el derecho internacional privado
siempre har que se aplique una norma sustancial de derecho interno. Es en estos casos donde
se considera que la integracin de la cisg al ordenamiento jurdico interno puede contribuir todava ms en la prevencin del frum shopping.
Si se parte de la base de que la Convencin
consagra conceptos que son afines a diferentes
sistemas jurdicos, integrar los principios que
contiene implica armonizar el derecho interno
en dos aspectos: i) con los preceptos que contiene ese sistema; y ii) con los principios del derecho comercial internacional. Esta armonizacin
conlleva que el riesgo de soluciones diferentes
para casos iguales sea reducido, lo cual tiene
como consecuencia el evitar el forum shopping.
Dicha armonizacin tiene como consecuencia
Se podra concluir que utilizar las instituciones

y conceptos consagrados en la cisg para guiar
el proceso de unificacin entre derecho civil y
comercial parece ser una opcin sensata, sin
importar el hecho de la Convencin no fuera
creada para aplicarse a los ordenamientos internos, y menos an a contratos diferentes a los
de compraventa. Su amplia acogida como lex
mercatoria, su influencia sobre el derecho interno, y la aceptacin por la doctrina de la manera
en que armoniza el derecho civil y el common
law son argumentos que reflejan cmo la cisg
compila apropiadamente los principios generales de obligaciones y contratos y se muestra
como una buena gua a la hora de recodificar el
derecho privado colombiano. Se debe tener presente que la dicotoma comercial civil va perdiendo cada da ms fundamento en el grado de
apertura de la economa colombiana- o la participacin de las exportaciones e importaciones
en la produccin nacional de bienes y servicios,
viene incrementndose notoriamente en dcadas recientes y continuar en ascenso con la
participacin de Colombia en procesos avanzados, subregionales, regionales y hemisfricos,
de integracin econmica. El activo proceso de
49
22
CALVO, Caravaca, Alfonso Luis, Derecho Internacional privado, Vol. I,

Granada: Comares ed., 2008, p. 8
armonizacin del derecho comercial internacio-
niente a la obligacin de mitigar los daos en
queda por eliminar distorsiones al intercambio

y a las inversiones en los mercados amplios ya
est mostrando su impacto en las regulaciones
caso de incumplimiento.
nacionales de Colombia50
Para facilitar la comprensin del beneficio del

trasplante, se presentar primero la explicacin
que en Colombia se le da a cada uno de estos
Este artculo propone qu al momento de uni-
conceptos al lado del concepto correspondiente
ficar se tengan en cuenta los principios de derecho comercial que han sido aceptados inter-
de la cisg. A continuacin se expondrn las razones por las cuales se considera que la inclusin
nacionalmente. Este paso permitira adaptar el

sistema interno colombiano a los parmetros
de los conceptos de la cisg en el ordenamiento

colombiano, puede ser beneficiosa en el mo-
internacionales, con lo que lograra levantar ba-
mento de la unificacin del derecho mercantil
rreras jurdicas y promover que nuestro sistema

sea de fcil comprensin para quien es ajeno a
ste.51
y civil.
III. LOS PRINCIPIOS DE LA cisg QUE

SE PROPONEN COMO GUAS
DE LA UNIFICACIN
A. El incumplimiento contractual
Una de las instituciones de la cisg cuya inclusin
se recomienda en la legislacin colombiana,
trasplantndola desde la Convencin, es el concepto de incumplimiento contractual. Concretamente, se propone trasplantar la forma en la que
la Convencin trata el incumplimiento esencial y
el simple, y las diversas soluciones que plantea
para cada uno; la forma en la que se permite la
resolucin del contrato y la posibilidad de que
se resarzan perjuicios; y finalmente, lo concer-
1. Incumplimiento contractual
en Colombia
Segn el artculo 1602 del Cdigo Civil, el contrato se considera ley para las partes y tan solo
podr extinguirse por mutuo acuerdo o por una
de las causales expresamente consagradas en
la ley. Una de las causales legales es el incumplimiento por parte de uno de los contratantes,
caso en el cual procede la accin resolutoria del
contrato.
As, en virtud del art.1546, todos los contratos
bilaterales52 tienen implcita una condicin resolutoria del contrato, que precisamente tiene
como hecho generador el incumplimiento de alguna de las obligaciones de las partes. Es decir,
bajo la comentada condicin resolutoria tcita
[...] el incumplimiento del contrato por uno de
52
50
FUENTES, p.cit., p. 104
51
dem., p. 106.

nal al que dan lugar estos acuerdos en su bs-
Segn Ospina Fernndez, la accin resolutoria tambin debera proceder en caso de contratos unilaterales, pues no tiene sentido la exclusin
especfica de este tipo de contratos. Esa diferenciacin injustificada entre la posibilidad de resolucin de contratos bilaterales y unilaterales, se
podra entender como uno de los aspectos que deberan estudiarse en
el momento de unificar las normas del rgimen general de contratos.
23
los contratantes es el presupuesto legal en que
que la ley requiere para que el incumplimiento
se funda la ley para concederle al otro contratante la accin resolutoria53.
invocado d asidero a la pretensin deducida;

en justicia el contrato no se podr resolver si el
incumplimiento de una de las partes contratan-
La regla general en Colombia es que no existe

una diferenciacin entre las formas en las que
un contratante puede incumplir un contrato.
Lo anterior tiene como consecuencia que ante
cualquier tipo de mora, sea por retardo, por
Lo anterior se puede interpretar como un intento jurisprudencial por distinguir entre diferentes
pago parcial o por entrega de mercancas que

no cumplen las especificaciones, la parte agra-
formas de incumplir, y exigir ciertas condiciones

adicionales para que la accin resolutoria sea
viada tiene derecho a ejercer la resolucin del
procedente. Es decir, donde a pesar de que la
contrato. Bajo ese presupuesto legal, el juez, en

el momento de decidir si conceder o no la resolucin del acto jurdico, no debe entrar a calificar
qu tan relevante era la obligacin incumplida
para efectos de la ejecucin del contrato. Tampoco se exige a la parte que acreedora hacer
algn intento por mantener vivo el acto jurdico,
antes de pedir la resolucin judicial del contrato.
ley es clara en no diferenciar, la prctica judicial

como reflejo de la prctica mercantil pide la reinterpretacin del concepto.
El espritu de la cisg es preservar el contrato, y
esto se manifiesta en conceptos como la diferenciacin en la importancia de diferentes incumplimientos. Se debe resaltar, por tanto, que
No obstante, a pesar de que la ley es clara al
existan pronunciamientos judiciales en Colombia como el transcrito, ya que parecera estar
no establecer diferenciacin alguna entre el
encaminado en la misma direccin que la Con-
tipo de incumplimiento que se exige para que la

resolucin judicial sea procedente, existen pro-
vencin. Esto es una simple muestra de intentos

espordicos por incluir las nociones que a conti-
nunciamientos jurisprudenciales que de manera separada y aislada reclaman la necesidad de

que existan diferentes calificaciones del hecho
nuacin se presentan.
generador de la condicin resolutoria. La Corte

Suprema de Justicia estableci que en rigor jurdico es verdad que en los procesos en que se
24
tes tiene muy escasa importancia en atencin al

inters de la otra.54
2. Incumplimiento en la cisg
pide la resolucin de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcu-
Para comprender la nocin de incumplimiento

en la cisg es bsico estudiar la premisa principal
bajo la cual la Convencin regula el contrato de
compraventa: el principio de favor contractus.
sable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de importancia
Segn este principio, las partes deben adoptar

acercamientos que favorezcan encontrar la con-
53
54
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones, Bogot: Temis, 2005, p. 484.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 11 de

septiembre de 1984.
necesaria una rigurosa regulacin de lo que se
en vez de que tenga que ser resuelto55. Este

principio tiene como ventaja inmediata incitar
a que las diferencias entre las partes con res-
consideraba incumplimiento simple y las consecuencias que se derivan de este.
pecto a la ejecucin del acto jurdico se intenten

solucionar por va extrajudicial con el nimo de
preservar la relacin comercial.
Como se vio anteriormente, en Colombia, as

como en la mayora de los pases de tradicin
europea continental, cualquier tipo de incumpli-
as como los Principios de Unidroit, di-
miento otorga a la parte agraviada la posibilidad

de resolver el contrato o de ejecutarlo. Prueba
ferencia entre dos clases de incumplimientos,

a saber, el incumplimiento simple y el esencial.
de ello es el mencionado artculo 1546 del Cdigo Civil colombiano. No obstante, puesto que
As, el primer escenario puede denominarse
la cisg mantiene la resolucin del contrato sujeta
incumplimiento simple, incluye la inejecucin

de las prestaciones contractuales y la ejecucin
defectuosa de las mismas [sic]; y una segunda
opcin que es la de incumplimiento esencial,
que se produce, cuando la inejecucin de las
prestaciones o la ejecucin defectuosa incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperar en
virtud del contrato56.
a la presencia de un incumplimiento esencial,

aporta otras salidas y soluciones cuando una de
las partes incurre en un incumplimiento que no
tiene las caractersticas del esencial (concepto
que se desarrollar ms adelante a profundidad). Con esto, mientras la resolucin del contrato no sea procedente las partes tienen derecho a ejercer los remedies o remedios que la
Convencin consagra.
La
cisg,
El incumplimiento simple y
los remedies de la cisg
Para comenzar con las nociones que la cisg
aporta en el tema del incumplimiento contractual, es preciso establecer que la filosofa bsica de la Convencin al disear la resolucin del
El primer remedio que se debe estudiar es el

relacionado con el specific performance, o
cumplimiento especfico de la obligacin, y trata de aquellos casos en los que la parte agraviada puede pedir la ejecucin de la prestacin
incumplida o el subsanar la forma en la que se
cumpli defectuosamente.58 El derecho, pues,
contrato como ltimo remedio, y adems como

ltimo remedio que slo es posible cuando el
ternacionalde mercancas (Convencin de Viena de 1980), Universidad

Carlos III de Madrid, 2001., En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/
perales1.html
incumplimiento es esencial57, implica que era

58
55
UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on

the International Sale of Goods, 2008, En: http://www.cisg.law.pace.edu/
cisg/text/digest-art-07.html#*.
56
OVIEDO, p.cit., p. 233.
57
PERALES VISCASILLAS, M del Pilar, El contrato de compraventa in-

tinuacin del contrato obligando a las partes,
Existen varios anlisis de este remedio en concreto y se han establecido

ciertos lmites o requisitos para ejercerlo. Por un lado, de acuerdo con
el artculo 46 de la Convencin, el cumplimiento especfico solo procede si la parte agraviada no ha hecho uso de ningn otro remedio que
sea incompatible con ese, como por ejemplo la peticin de reduccin del
precio. Igualmente, se ha dicho que la opcin de entregar mercancas
sustitutas solo es procedente cuando la inconformidad los las mercancas
originalmente entregadas implica un incumplimiento esencial. Ntese que
en este caso la Convencin concede un remedio alternativo a un caso
25
de solicitar el cumplimiento consiste en que el
para cumplir.60Esta determinacin es de suma
comprador puede exigir la entrega de las mercancas pactadas, la entrega de mercancas

sustitutivas o la reparacin de las mercancas
importancia si se consideran las consecuencias

que consagra la Convencin, cuando el incumplimiento subsisti inclusive vencido el plazo.
defectuosas; el vendedor puede exigir el pago

del precio, la recepcin de las mercancas o el
Si el incumplimiento se prolonga despus de
cumplimiento de otras obligaciones.59 Por otro

lado, uno de los remedios de mayor trascendencia es el del plazo suplementario para cumplir, el llamado nachfrist (artculos 47 y 63 de
la cisg). Consiste en una solucin extrajudicial,
donde las partes tienen derecho a que les otorgue un plazo razonable extraordinario para poder cumplir con las obligaciones a cargo. Una
vez ms, este remedio procura que el contrato
se ejecute, y se impone a la posibilidad de darlo simplemente por terminado ante cualquier
incumplimiento.
La forma en la que se debe ejercer este remedio
es mediante la notificacin expresa del acreedor al deudor incumplido, donde le manifiesta el
plazo fijo que se concede como suplementario
donde tambin sera procedente la resolucin del contrato, lo cual es una

clara muestra de la prevalencia del principio favor contractus. Asimismo,
algunos doctrinantes han planteado que existe una limitacin ms en lo
relativo al cumplimiento especfico: es un remedio subsidiario a los dems remedios cuyo propsito es que se cumpla el principio general de
mitigacin de daos (art. 77 de la cisg, que se analizar ms adelante).
De forma que no se podra acudir al cumplimiento especfico cuando
se pueden encontrar mercancas de reemplazo fcilmente o cuando el
vendedor puede vender tambin fcilmente las mercancas.Por ltimo
hay quienes afirman que sobre este remedio en particular no se logr un
verdadero acuerdo entre los representantes de los pases de tradicin
anglosajona y aquellos de tradicin civilista. Puesto que en el common
law el cumplimiento especfico de la obligacin es excepcional, y lo usual
es la indemnizacin de perjuicios compensatorios e indemnizatorios, se
dej abierta la posibilidad de que los tribunales no se vieran obligados a
ordenar la ejecucin especfica (art.28 cisg). Por ende, la parte agraviada
tendr derecho al cumplimiento especfico, pero si el que incumple se
niega a honrar esa obligacin, depender del lugar donde se presente la
accin ejecutiva para que el tribunal decida o no ordenar el cumplimiento.
59
26
Ibidem.
vencido el plazo extra concedido, se permite el

ejercicio de la accin resolutoria que en principio
solo puede ser ejercida ante un incumplimiento
esencial. Por ello mediante la concesin de un
plazo suplementario de duracin razonable para
cumplir, la parte que con posterioridad desee
ejercitar la accin por resolucin del contrato se
habr asegurado que el incumplimiento inicial
(sea o no esencial) se habr transformado en
esencial, en el sentido que posibilita el ejercicio
de la accin de resolucin del contrato61. Por
lo tanto, una vez ms la Convencin crea incentivos para las partes con el fin de conservar el
acto jurdico, y que no siempre se opte por su
terminacin.
El ltimo remedio destacable, es el derecho
del comprador a pedir la reduccin del precio
cuando ha recibido unas mercancas de inferior
calidad a las esperadas. Esta accin no es ajena a las tradiciones civilistas, donde existe una
accin de intencin similar llamada actio quanti
minoris. Consiste en el derecho de esta parte
agraviada a pagar un precio menor al pactado
dada la diferencia en las mercancas recibidas
y las pactadas. Si bien, la finalidad esencial de
60
Es decir, el lenguaje con el que estn redactados los artculos 47 y 63

CNUcciM da a entender que para su operatividad es necesario que el
comprador o el vendedor establezcan un perodo fijo de duracin razonablepara que pueda producirse el cumplimiento de su contraparte (por
ejemplo, el 13 de abril) (ibdem).
61
Ibidem.
sobre algunos de los remedios que la
el contrato de compraventa, nada quita para que

se pueda redactar como regla general aplicable
a todos los contratos donde hay pago mediante
sagra, es pertinente concluir que estos son una

clara muestra de cmo se da una aplicacin
ms concreta y especfica al principio de favor
obligacin dineraria.
contractus, logrando dar prioridad a la permanencia del acto jurdico.
La ventaja de este remedio es evidente para

conservar la vida jurdica del contrato y proporcionar soluciones extrajudiciales. Por ejemplo,
de acuerdo con la doctrinante Mara del Pilar
Peralte Villasquillas, la ventaja de este remedio es evidente por la facilidad de su ejercicio
cuando el comprador, que desea conservar las
mercancas, no ha pagado todava el precio y
recibe mercancas no conformes, en cuyo caso
unilateralmente puede reducir el precio de las
mercancas sin necesidad de tener que acudir
a una determinacin judicial; se trata, pues, de
una compensacin realizada unilateralmente
por el comprador62.
Entre todos los remedies de la
cisg
expuestos
no existe una jerarqua predeterminada por la

Convencin. Todos las acciones extrajudiciales
mencionadas velan porque la voluntad original
de las partes se vea protegida por disposiciones legales que facilitan el contrato llegue a su
fin de la manera ms natural posible, a saber,
mediante el cumplimiento de las obligaciones.
Dependiendo del tipo de incumplimiento que se
presente, retraso, inconformidad con el objeto,
o entrega parcial, el acreedor deber considerar
que remedy le es ms favorable 63
Teniendo en cuenta los aspectos explicados
62
Ibdem.
63
PERALES VISCASILLAS, Op. Cit.,
cisg
con-

este remedio persigue concretamente preservar
El incumplimiento esencial
Como se dijo anteriormente, en la Convencin
existe la nocin del incumplimiento esencial.
Este se encuentra regulado en el artculo 25 de
la cisg, el cual dispone que el incumplimiento
del contrato por una de las partes ser esencial
cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que
la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que
la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de
la misma condicin no lo hubiera previsto en
igual situacin.
La jurisprudencia ha hecho algunos intentos por
definir de manera ms exacta el contenido del
artculo 25, y existen ejemplos como el de la
Corte de Apelacin de Frankfurt, que define que
el incumplimiento de un contrato es esencial
cuando el propsito del contrato peligra seriamente de tal forma que, para lo que le concierne a la parte contratante, el inters en que se
cumpla el contrato deja de existir como una consecuencia del incumplimiento del contrato (y la
parte que incumpli el contrato conoci de esto
o deba haber conocido64. Otros fallos han tra64
Corte de Apelacin, Oberlandesgericht, Frankfurt, Alemania, 17 Septiembre de 1991; nm. 5 U 164/90. Traduccin al ingls del Journal of
Law and Commerce,n 12, 261-270 (1993). En: http://cisgw3.law.pace.
edu/cases/910917g1.html
27
tado de definir el elemento esencial explicando
dao pecuniario causado por el incumplimiento,
que se incurre en este cuando se afecta la raz

del contrato (it goes to the root of the contract),
de tal forma que se pierde el inters en mante-
o hasta donde el incumplimiento interfiere con

las otras actividades de la parte agraviada. Este
es un criterio que mira el dao sufrido por la par-
ner el acto jurdico65.
te agraviada67.
Sin embargo, se ha encontrado que el art-
Lo anterior implica que la exigencia de esen-
culo mencionado contiene varios conceptos

ambiguos que permiten diferentes interpreta-
cialidad del incumplimiento obliga a analizar la

naturaleza del detrimento sufrido, el cual debe
ciones. Frases como desprovisto sustancialmente, en derecho de esperar, no prever y
ser importante a la luz de lo pactado en el contrato. El criterio de la cisg solo permite hacer
persona razonable de las mismas calidades y
uso de las consecuencias del incumplimiento
circunstancias, dejan el campo abierto para

que cada contratante pueda encontrar una forma diferente de entender el incumplimiento. En
consecuencia, existen varios pronunciamientos
doctrinales y jurisprudenciales que han intentado delimitar ese concepto. Se han establecido
tres componentes bsicos del incumplimiento:
la privacin sustancial, la expectativa contractual y la previsibilidad.
esencial cuando existe efectivamente un dao

a la parte acreedora de la obligacin incumplida. As, cuando la compensacin por los daos
puede servir como un remedio por la falta de
cumplimiento, esto debe servir como una indicacin del hecho de que no hay detrimento dentro de la nocin de la cisg. Lo que ms importa
en las relaciones comerciales son los resultados
econmicos y no el cumplimiento formal de las
obligaciones68.
66
El primero de estos componentes es el relacio-
28
nado con el detrimento que ha de causar el incumplimiento a la parte agraviada: debe ser una
Ahora bien, el segundo componente se deriva

de la nocin de privacin sustancial expuesta,
privacin sustancial substantial deprivation

de lo que la parte esperaba recibir del contrato.
El comentario del Secretario en el borrador de
ya que la idea de privacin sustancial remite a

una cualidad subjetiva que ha de probarse para
poder concluir que existe un incumplimiento
1978 establece que la determinacin sobre si

el dao es sustancial debe hacerse a la luz de
las circunstancias de cada caso, por ejemplo,
esencial. El detrimento se debe analizar a la luz

de las expectativas legtimas de la parte agraviada, teniendo en cuenta el acuerdo de volun-
de acuerdo al valor monetario del contrato, el
tades previo. Es decir, el concepto de detrimento sustancial es por ende fusionado con el con-
65
CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Artculo 55 en la Compraventa Internacional de Mercaderas, comentario de la Convencin de Viena. Madrid: Civitas, p. 213.
66
BIJL, Maartje, Fundamental breach in documentary sales contracts European Journal of Commercial Contract Law, 2009 En: http://cisgw3.law.
pace.edu/cisg/biblio/liu8.html#cc46
cepto de la expectativa contractual, siendo que

el detrimento puede caracterizarse como un in67
Ibidem.
68
Ibidem.
cin sustancial a la parte acreedora, con lo que
no tiene ya inters en ejecutar el contrato. La expectativas de la parte agraviada son calificadas

por frases como lo que tena derecho a esperar
se defraudaron las expectativas que tena, y los

daos causados eran previsibles para la parte
incumplida.
a la luz del contrato, en el artculo 25 de la cisg

[...] Se debe aclarar que las expectativas de la
Retomando el artculo 25, la solucin inmedia-
parte agraviada tienen que poder desprenderse

del contrato.69
ta ante el incumplimiento esencial es la facul-
Por ltimo, la expectativa contractual de la parte

acreedora tan slo se puede medir recurriendo
efecto primordial devolver la situacin al estado

original que exista antes de la celebracin del
al tercer y ltimo componente: la llamada pre-
contrato, y es una clara muestra de cundo el
visibilidad. La expectativa permitida dentro de

la nocin de incumplimiento esencial ha de tener algn tipo de delimitacin, y es por esto que
se traen a colacin dos elementos: el contrato
como tal y la previsibilidad derivada del incumplimiento de este. As, El criterio de previsibilidad, como est redactado en el artculo 25 de
la cisg, pretende prevenir que las partes resuelvan el contrato por un incumplimiento esencial
cuando el detrimento sustancial ha ocurrido
sin posibilidad de preverlo. Puesto que es poco
probable que la parte que incumpli reconozca
haber previsto el detrimento, se introdujo el es-
principio de favor contractus no se puede mantener. De tal forma, el incumplimiento esencial

conlleva la sancin ms fuerte que el contrato
puede recibir derivada de la actitud de una de
las partes contratantes.
tndar de una persona razonable. Para poder

prevenir la resolucin del contrato por la otra
parte, el incumplido debe demostrar que no
previ el resultado negativo, ni que una persona
razonable de las mismas calidades en la misma
colombiano. Muestra de ello es la interpretacin

que por va jurisprudencial se ha hecho del artculo 1124 del Cdigo Civil espaol, disposicin
que consagra la accin resolutoria de manera
situacin lo hubiera previsto70.

Con todo, existe incumplimiento esencial cuando por la falta de cumplimiento de una de las
obligaciones del contrato se caus una priva69
Ibidem.
70
Ibidem.

cumplimiento esencial solo si la parte agraviada
tad de la parte agraviada de resolver el acto

jurdico celebrado. Esta resolucin tiene como
Incumplimiento esencial en otros

pases civilistas
El desarrollo sobre la distincin entre incumplimiento esencial y simple ha tenido acogida en
otros pases civilistas, los cuales mantienen artculos equivalentes al art.1546 del Cdigo Civil
similar a la que existe en Colombia.

Originalmente, con este artculo ocurra lo mismo que con la interpretacin exegtica de nuestro artculo 1546, donde por la interpretacin
simple de la norma cualquier incumplimiento
daba paso a la resolucin. No obstante, desde
hace algunos aos la jurisprudencia se ha en-
29
cargado de delimitar las condiciones para la re-
Para concluir, en Espaa se ha logrado dar una
solucin del contrato71.
interpretacin a las normas antiguas del Cdigo Civil a la luz de los principios que contiene
la Compraventa Internacional de Mercaderas,
Siguiendo esta lnea de pensamiento, Espaa

ha reinterpretado el artculo 1124 y lo ha modernizado y ajustado a las tendencias internacionales sobre obligaciones y contratos. Segn
el Tribunal Supremo espaol, el concepto del incumplimiento esencial se debe utilizar para unificar la legislacin espaola con la costumbre
internacional existente. De tal forma que este
concepto, recogido en una disposicin internacional de carcter convencional que forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y reflejado
tambin en un documento en que se formulan
jurdicamente los principios que integran la llamada lex mercatoria [Ley comercial] comunes a
los distintos ordenamientos, en cuanto reflejan
y pretende ordenar, con el propsito de elaborar normas uniformes, la prctica seguida en
relaciones comerciales que superan el mbito
estatal, debe servirnos para integrar el artculo
1124 CC (leg 1889, 27) siguiendo el mandato
de interpretarlo con arreglo a la realidad social
del momento en que se aplica.72.
71
72
30
[...] algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio,

presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra por el
hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligacin
asumida (sts de 19 de junio de 1985 [rj 1985, 816]) o por la frustracin
del fin del contrato sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legtimas aspiraciones de la contraparte (sts de 18 de noviembre de 1983
[rj 1983, 6488], 31 de mayo de 1985 [rj 1985, 2830], 13 de noviembre
de 1985 [rj 1985, 5607], 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993
[rj 1993, 7740], 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005 [rj 2005, 4731]
y 20 de septiembre de 2006, entre otras); exigiendo simplemente que
la conducta del incumplidor sea grave (sts de 13 de mayo de 2004 [rj
2004, 2738]); o admitiendo el incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realizacin del fin del contrato, esto es, la completa
y satisfactoria autorizacin [...] segn los trminos convenidos (sts de
15 de octubre de 2002 [rj 2002, 10127]).
Sentencia del Tribunal Supremo, NO. 1062 del 31 de octubre de 2006,
Jurisdiccin Civil, Ponente: Excmo. Sr.D. Juan Antonio Xiol Ros. En:
http://turan.uc3m.es/cisg/sespan56.htm
demostrando cmo es viable la armonizacin

de nociones antiguas con los nuevos preceptos expuestos. Se consider que el artculo 25
que consagra el concepto del incumplimiento
esencial, es la norma que, en palabras de la
Audiencia Provincial de Huesca, servirnos para
integrar el artculo 1124 del Cdigo civil en el
momento actual73.
3. Resolucin del contrato

Al haber explicado las caractersticas bsicas
del incumplimiento contractual en Colombia y
segn las normas de la cisg, queda por considerar un poco ms detenidamente la forma en la
que la resolucin del contrato se manifiesta en
cada mbito. Para ello, se har primero un resumen breve de las caractersticas de la accin
resolutoria en Colombia, para posteriormente
estudiar la va de resolucin extrajudicial que
propone la Convencin.
Resolucin del contrato en Colombia

El resultado del ejercicio de la condicin resolutoria tcita es la facultad para ejercer judicialmente la accin resolutoria, ante la jurisdiccin
civil. En primera instancia, queda claro que la
viabilidad de la accin de que se trata requiere
sine qua non que el contratante contra el cual
se promueve haya incurrido en mora y que el ac73
Sentencia de Audiencia Provincial de Huesca, n 246 del 21 de diciembre de 2006. Op. Cit.
bre la resolucin, sino que esta se da mediante
cumplir las obligaciones a su cargo en la forma

y tiempo debidos74.
la comunicacin de la parte agraviada a la parte

incumplida de la decisin tomada.
En cuanto a la naturaleza de la accin, se ha

entendido por la jurisprudencia como eminente-
Puesto que se evita la necesidad de acudir a

una instancia judicial para dar el contrato por
mente constitutiva, ya que sus efectos solo sur-
resuelto, hay quienes consideran que una de
gen a partir de la providencia judicial ejecutoriada por medio de la cual se modifica la situacin
las contribuciones ms importantes de la Convencin de Viena sobre compraventa internacio-
jurdica existente. Es decir, la resolucin constituye una nueva situacin jurdica pues tiende
nal y de los Principios de Unidroit a la facilitacin

del comercio internacional los son sus remedios
a aniquilar un acto jurdico y a dejar las cosas
procesales extrajudiciales 78, como el que esta-
en el estado en el que se hallaban antes de la

celebracin del mismo [sic] 75. Por ende, se establece a su vez que el efecto en el que se da la
accin cuando esta es concedida por el juez es
necesariamente retroactivo, pues al volver las
cosas a su estado original hace necesario aceptar el efecto mencionado76. Por ltimo, es una
accin personal, en la medida en que solo se
puede ejercer por una parte contratante o sus
causahabientes. 77
mos mencionando. Claramente, esta nocin es

contraria a la propuesta de la mayora de los pases de tradicin civilista donde, como en Colombia, se habla de accin resolutoria y se sujeta
la resolucin del contrato a un pronunciamiento
judicial donde es una autoridad competente la
que decide si esta es o no procedente.
La resolucin del contrato en la cisg

Por su parte, en lo que concierne a la cisg, no
es posible hablar propiamente de accin, ya que
una de las caractersticas principales de la Convencin es proponer una solucin extrajudicial
al problema. As, no es necesario buscar una
providencia judicial para decretar y decidir so74
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 3 de

noviembre de 1971.
75
Ibidem.
76
77

tor por su parte haya cumplido o allanndose a
A pesar de que en la cisg no es necesaria la presencia de una decisin judicial, los efectos de
la resolucin del contrato son los mismos que
los que tiene la accin resolutoria. En definitiva, restitucin y liberacin son las palabras claves que resumen los efectos de la resolucin
del contrato. De tal forma que se trata de volver
a situar a las partes en la posicin que ostentaban antes de la celebracin del contrato. 79
Claramente, si se busca la situacin original, la
restitucin conlleva la entrega de los frutos que
el precio o las cosas hayan podido generar.80
78
KOZOLCHYK, Boris, La contratacin comercial en el derecho comparado, Madrid: Dykinson, 2006, p. 399
Ibidem.
79
PERALES VISCASILLAS. p.cit.
Ibdem
80
Ibidem.
31
4. Indemnizacin de perjuicios
Esta situacin implica que toda discusin so-
Otro de los conceptos que se relacionan con el

incumplimiento del contrato es el relacionado
bre el contrato, y por ende el resarcimiento de

perjuicios, este sujeto a tener que recurrir a los
tribunales. La ley parece no consagrar la posibi-
con los perjuicios que se pueden cobrar a consecuencia de la mora. El trato que se le da al
tema en Colombia es diferente del consagrado
en la Convencin, principalmente en lo que se
lidad de que las partes mantengan el contrato

y al mismo tiempo se compensen los perjuicios
refiere a la posibilidad de cobrar los perjuicios

dependiendo o no del ejercicio de otra accin.
vivo el contrato, pues este ha de resolverse o

terminarse mediante su ejecucin forzosa.
Indemnizacin de perjuicios
moratorios en Colombia
El artculo 1546 del C.C, mencionado varias veces, no solo consagra la accin resolutoria ya
estudiada, sino que a su vez establece que la
parte agraviada puede escoger bien la resolucin, bien la ejecucin especfica del contrato.
Asimismo, esta norma concede la posibilidad
de que, independientemente de cul de las dos
acciones se escoja, la parte agraviada por el incumplimiento contractual puede pedir la indemnizacin por los perjuicios que caus la mora
(indemnizacin moratoria).
Lo anterior tiene una consecuencia inmediata
que se deriva de la forma en la que se redacta
el artculo: la posibilidad de solicitar perjuicios
causados. En Colombia, los perjuicios moratorios son sinnimo de imposibilidad de mantener
Ahora bien, la indemnizacin en cuestin es la

misma indemnizacin moratoria. Esta aclaracin es importante ya que, cuando se escoge
la ejecucin del contrato, puede ocurrir que se
pretenda no la entrega fsica de la cosa, sino su
equivalente en dinero. As, de acuerdo a la Corte
Suprema de Justicia, el cumplimiento del contrato al que se refiere el art.1546 del Cdigo Civil puede efectuarse de dos maneras distintas:
ora ejecutando el deudor moroso su obligacin
como fue contrada (cumplimiento en especie),
ora pagando al acreedor el precio o valor pactado (ejecucin en equivalente), y en ambos casos
con indemnizacin por los perjuicios de la mora.
El precio o valor del objeto ms la indemnizacin moratoria, se llama en tcnica jurdica la
indemnizacin compensatoria.81
est sujeta al ejercicio de alguna de las dos ac-
Indemnizacin de perjuicios en la cisg
ciones, mas no puede ser una peticin independiente. Es decir, la indemnizacin de perjuicios
por mora en este caso depende de la suerte
que siga el contrato. Todo esto siempre que se
Por su parte, en la cisg la forma en la que puede hacerse la solicitud de indemnizacin por
prueben los elementos propios de la responsa-
perjuicios causados por la mora es diferente. El

criterio principal es prcticamente contrario al
bilidad contractual.
81
32
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 3 de

noviembre de 1977.
figura de la mitigacin de daos que la cisg con-
b, 45.2, y 61.2 tanto el vendedor como el comprador tienen derecho a que se les reconozca
los perjuicios causados, con independencia de
sagra, como una obligacin de la parte a quin

se le incumpli el contrato. En este captulo se
har un anlisis de este concepto desde un pun-
si se hace uso de cualquier otro remedio que la

Convencin les otorgue. No se trata, pues, de
to de vista general, para posteriormente analizar su cabida en el ordenamiento colombiano,
una accin subsidiaria a las restantes, ni tampoco privilegiada. La Convencin se encarga de
teniendo en cuenta principios como el de la buena fe en la ejecucin de los contratos (art.1603
reiterar esta idea en varias disposiciones, consciente muy probablemente del cambio que sig-
del C.C).
nifican las normas de la Convencin relativas a

las acciones por incumplimiento en el esquema
general de derechos y acciones de algunos ordenamientos internos no uniformes.82
Por otro lado, debe resaltarse que el concepto
de dao que utiliza la Convencin no es equivalente al detrimento causado cuando hay un
incumplimiento esencial. Esto implica que se
tiene derecho a la indemnizacin por daos sin
que sea necesario ese tipo de incumplimiento.
Es decir, ante cualquier retraso, inconformidad
con las mercancas recibidas o en general, cualquier cumplimiento defectuoso o tardo, se permite cobrar los perjuicios desde el momento de
incumplimiento, sin que sea necesario ninguna
clase de requerimiento para su exigibilidad.
Esta interpretacin ha sido establecida en varios fallos83.
5. Obligacin de mitigacin de daos

Como ltimo elemento a estudiar en relacin
al incumplimiento contractual, se encuentra la
82
83
OVIEDO, p. cit., p.242
As, el artculo 77 de la
cisg

colombiano. De acuerdo al artculo 45.1 literal
establece que la
parte que invoque el incumplimiento del contrato deber adoptar las medidas que sean razonables atendidas las circunstancias, para reducir
la prdida incluido el lucro cesante del incumplimiento 84. Con esto, la Convencin desarrolla
una especie de obligacin que se deriva de la
exigencia de una buena fe postcontractual, o
postincumplimiento, donde se le exige al acreedor actuar de la manera ms diligente posible a
pesar de ser la parte agraviada.
De la ubicacin de esta norma en la Convencin,
como derecho de la parte que incumple, se deduce que no acatar este deber de mitigacin de
daos tiene consecuencias a la hora del clculo
de los perjuicios. As, si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca
la indemnizacin de los daos y perjuicios en la
cuanta en que deba haberse reducido la prdida [...] Es en el derecho del common law donde
este deber se ha originado y desarrollado. De
acuerdo con Tretel, el deber de mitigar los daos comprende dos aspectos que son: primero,
el demandante debe tomar las medidas necesarias para minimizar la prdida; segundo, debe
84
dem., p. 245.
33
abstenerse de ejecutar medidas irrazonables
Pues bien, la inclusin del principio de mitiga-
que aumenten las prdidas. 85
cin de daos no sera nada ms que la extensin de ese principio de buena fe, el cual le exige al acreedor prevenir que los daos que le han
Existen varias sentencias donde, ante la falta

de diligencia de la parte acreedora a la hora de
mitigar, parar o reducir los posibles daos que
poda causar la mora, se produjo una reduccin
sido causados por el incumplimiento se vuelvan

desmesurados.
de los perjuicios reconocidos. Existen incluso

algunos fallos donde no se da paso a la indemnizacin solicitada, ya que la parte agraviada no
concedi uno de los remedies que la Convencin consagra, con lo que se hubiera mitigado
los daos causados. 86
Esta obligacin de mitigar los daos puede verse
como una extensin de la buena fe. La legislacin colombiana, en el artculo 1603 del Cdigo Civil, consagra dicha obligacin en general, y
aade el principio de buena fe como criterio de
interpretacin no exegtico de las clusulas del
contrato. Igualmente, en el artculo 863 del Cdigo de Comercio, se hizo expresa la extensin
de la buena fe durante el periodo precontractual.
Con esto, de la misma forma como se permiti expresamente la buena fe durante la etapa
precontractual, puede incluirse la obligacin de
mitigacin de daos como buena fe post contractual. Bajo esta interpretacin, la obligacin
de mitigar los daos sera tambin propia del derecho interno colombiano, y su introduccin de
forma expresa solo implicara consagrar explcitamente una obligacin que se deriva de la buena fe que se le exige a las partes contratantes.
34
85
Ibid
86
5. Conclusin sobre el
incumplimiento contractual
En este aparte se analizarn las razones por las
cuales se considera pertinente la inclusin de
los principios expuestos en el ordenamiento jurdico colombiano, de tal forma que al momento
de unificar el derecho civil y derecho comercial
sobre obligaciones y contratos estos principios
sean tenidos en cuenta. Como se vio en el primer captulo, uno de los argumentos a favor de
la unificacin se relaciona con la modernizacin
del derecho de obligaciones consagrado en
nuestro Cdigo Civil de 1887. El presente captulo propone una de las formas de llevar a cabo
dicha modernizacin, como sera la inclusin de
principios internacionalmente aceptados, con
lo que adicionalmente se lograra una armonizacin del derecho civilista con el common law.
En primera instancia, unificar diferenciando
entre el principio de incumplimiento simple y
el incumplimiento esencial implicara aceptar
el principio de favor contractus, ya reconocido
internacionalmente. Esta inclusin dara paso a
un cambio de mentalidad, para dejar de pensar
incesantemente en las formas de terminar, acabar o resolver el contrato, y comenzar con una
concepcin donde se procura mantener una relacin continua entre las partes, con el fin de
la falta de utilidad de mantener la relacin con-
do de voluntades.
tractual. Para ese momento, esta ya se encuentra lo suficientemente deteriorada. Esto hace
completamente inoficioso la existencia de un
Por su parte, los remedies ofrecidos por la cisg

seran concretamente una forma de lograr que
en ordenamiento colombiano primara la posibilidad de que las partes continen las relaciones
contractuales. Esto llevara claramente a un escenario donde las soluciones a controversias
proceso judicial encaminado a dar declaracin

sobre un tema que para las partes en la prctica
es sobreviniente.
Aun si la parte incumplida se niega a reconocer
contractuales no necesariamente tendran que

ser judiciales, dando con esto un vuelco total a
la existencia de un incumplimiento esencial, la

declaracin judicial sigue siendo innecesaria te-
las nociones del Cdigo Civil. La propuesta de
niendo en cuenta que esta tarda un promedio de
vas alternas por un lado, apoyan la vigencia del

contrato y, por otro, evitan el recurrir a la dispendiosa va judicial.
dos aos en ser expedida. Para dicho momento,

ser claro que en la prctica el contrato no sigue en pie, y que lo nico que realmente sera
necesario discutir es la determinacin del monto de perjuicios al que se tiene derecho. Esto,
ratifica la lgica jurdica que tendra permitir la
resolucin del contrato de manera extrajudicial
por va de la notificacin de la parte agraviada a
la parte incumplida.
Estos dos propsitos, evitar los procesos judiciales y la primaca del contrato en vida jurdica,
tambin se ven reflejados en la regulacin sobre
el incumplimiento esencial y sus consecuencias.
Por un lado, al hacer restrictivo el ejercicio de la
resolucin, se esta dando primaca a mantener
el acuerdo de las partes. Por otro, se evita que
Asimismo, se puede apreciar cmo la inclusin
siempre sea necesario un pronunciamiento del

juez, pues con soluciones legales equivalentes
de estos principios al momento de unificar ayudara a armonizar el derecho interno, no solo
o iguales a los remedios contractuales de la cisg

se procurara la ejecucin del contrato.
con las instituciones del common law, sino con

los principios del derecho de contratos aceptados internacionalmente. La necesidad de llevar
Igualmente, se debera incorporar la forma en

la que esta se hace efectiva la resolucin. Si
se est ante un incumplimiento que hace que
el contrato pierda su razn de ser, es claro que
la parte acreedora no tiene ningn inters en
mantener este acto vivo. De esto mismo se desprende la falta de necesidad de que la resolucin deba ser declarada judicialmente, pues
si el incumplimiento afecta la raz del contrato
probablemente la parte incumplida reconocer

que sobreviva siempre que sea posible el acuer-
el derecho interno hacia esa armonizacin es

perentoria, tanto as que incluso pases como
Espaa, de arraigada tradicin civilista, han
aceptado incluir estos conceptos en su ordenamiento. Esto es una muestra ms de cmo
la adaptacin de la unificacin de la legislacin
civil y comercial, a luz de estos principios de
la cisg, es una forma de llevar a la vanguardia
nuestro derecho civil interno.
35
Por todo lo anterior, la resolucin extrajudicial,
B. Teora general de riesgos
la diferenciacin entre incumplimiento simple y

esencial, y los remedios que se otorgan en aras
de propender por el contrato, son conceptos que
En el primer captulo se estableci que uno
pueden colaborar para el replanteamiento del

rgimen colombiano. Cuando se redactaron las
normas de nuestro Cdigo Civil probablemente
no era una prioridad promover vas que evitaran
recurrir a los rganos judiciales; sin embargo,
hoy en da es claro que en el caso colombiano si
existe esta preocupacin. As, el integrar principios que hagan primar el contrato, manteniendo
la relacin entre las partes, y a su vez conceder
soluciones extrajudiciales para las cuales no se
necesita un dispendioso proceso, es una forma
de actualizar la regulacin civil.
Por su parte, en lo que se refiere a la posibilidad
de independizar el derecho a la indemnizacin
de perjuicios del ejercicio de la accin resolutoria o ejecutiva, estos sera una consecuencia
inmediata de restringir viabilidad de la resolucin del contrato. Se tiene que ser consecuente con la forma en la que se trasplantan estos
principios al ordenamiento interno, y por ende
no se puede permitir la inclusin irreflexiva de
esos conceptos.
Como ltimo principio a incluir, se encuentra
la obligacin de mitigacin de daos. Como se
dijo en dicho aparte, esta obligacin puede ser
analizada desde el punto de vista de la buena
fe que se le exige a las partes al momento de
ejecutar el contrato. Por ende, la consagracin
de este principio al momento de unificar ayuda
a continuar con la evolucin que se le ha dado a
la aplicacin del mencionado principio.
36
de los problemas existentes que tena mantener los dos cdigos era la doble regulacin de
ciertos temas, que poda dar lugar a una regulacin contradictoria o diferente de un mismo
tema. Pues bien, la teora de riesgos es uno de
aquellos conceptos que se regulan de manera
diferente en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, siendo especficamente contradictoria
la regulacin en el contrato de compraventa. El
presente captulo pretende mostrar la ambigedad que genera dicha doble regulacin. As, se
empezar por dar una breve explicacin sobre
las posibles teoras de riesgos que se pueden
acoger, teniendo en cuenta sus ventajas y desventajas; posteriormente, se seguir con estudiar la propuesta que la cisg tiene sobre este aspecto y se concluir analizando la importancia
de acoger la teora propuesta por la cisg. Todo
esto, se estudia en el contexto del traspaso del
riesgo en contratos bilaterales que implican
obligaciones de dar o de entregar un cuerpo
cierto. El resultado de este anlisis se referir
nicamente a esa clase de transacciones y propondr el establecimiento de una norma general de riesgos para regularlo.
1. El problema sobre quin debe

asumir los riesgos
En algunos contratos bilaterales existe una obligacin que implica la transferencia del dominio
(obligacin de dar) o de la tenencia (obligacin
de entregar) de una cosa cierta y especfica. La
teora de los riesgos es relevante precisamen-
Para contestar si la obligacin recproca sub-
pues al ser un cuerpo cierto este objeto est sujeto a perderse o daarse, por un caso fortuito o
fuerza mayor, sin que se pueda reemplazar por
siste o no, cada teora se fundamenta en que

existe un momento en el que el deudor de la
cosa transfiere el riesgo al acreedor. La determi-
otro igual.
nacin de dicho momento implicar encontrar

respuesta sobre quin ha de soportar la prdida
En la medida en que se analiza la posibilidad

de que la cosa pueda perecer cuando sta ya
ha sido comprometida como objeto material de
un contrato, la pregunta sobre cul de las partes debe soportar los riesgos de que esto ocurra
se convierte en relevante. Diferentes teoras de
riesgos dan respuesta a dicho cuestionamiento.
Todas las teoras parten de la premisa esencial
de que al perecer la cosa, la obligacin de dar
o entregar que recaa sobre el objeto se debe
extinguir. Pues, quien estaba obligado ya no podr cumplir, de ninguna manera, con la entrega o transferencia de dominio de la cosa, y de
mantenerse su obligacin se vera obligado a
algo fsicamente imposible. Por ende, el problema de los riesgos, en los contratos bilaterales,
consiste en averiguar si la extincin de una de
las obligaciones extingue o deja subsistente la
obligacin reciproca. Si la obligacin recproca
se extingue, igualmente, el riesgo es de cargo
del deudor. Habr perdido la cosa y nada recibir en cambio de esta prdida87. A contrario
sensu, si se acepta que la obligacin recproca
subsiste, es el acreedor de la cosa quin tiene la

te debido a cualidad de la cosa que se entrega,
de la cosa. Hay tres principales teoras: la transferencia de riesgos desde que el contrato se
perfecciona; la transferencia en el momento de
entrega material de la cosa; y la transferencia
cuando se da el traspaso de dominio. A continuacin se explicar brevemente las bases de
cada una y sus posibles consecuencias. En primera instancia, la teora que relaciona la transferencia del riesgo al momento de perfeccionamiento del contrato implica, como es posible
deducirlo de su nombre, que el riesgos ser del
deudor de la cosa hasta que el contrato nazca a
la vida jurdica. Cualquier siniestro ocurrido luego de dicho evento ser soportado por el acreedor de la cosa, a pesar de que este no tenga
control material sobre sta. Esto lleva a concluir
que cualquier siniestro ocurrido con posterioridad al nacimiento del contrato implica que la
obligacin del acreedor de la cosa se mantiene
vigente, de tal forma que a pesar no recibir la
cosa se deba pagar por sta.
Las crticas a esta posicin se basan en que
la transferencia del riesgo se d sin que exista
carga de soportar la extincin de la cosa, lo cual
control sobre la cosa. Se dice que esta teora
implica que, a pesar de no recibir sta, debe por

ejemplo pagar lo pactado por ella aunque haya
perdido el derecho de reclamar el objeto.
no es muy prctica, siendo que la mayora de las

veces, [...], al momento en el que el contrato se
perfecciona la cosa esta en las manos del vendedor y por ende, bajo su control. Una situacin
donde el vendedor tiene el control de la cosa y
87
MEZA BARRIOS, Ramn. Manual de derecho civil. De las obligaciones. Coleccin de Manuales Jurdicos. Chile: Editorial Jurdica de Chile,
1974, p. 226.
el comprador tiene la carga de soportar el ries-
37
go es poco deseable, siendo que el comprador
el momento en el que el deudor de la cosa tras-
siempre alegar que el vendedor no actu con

la debida diligencia, con lo que se crearon graves conflictos y litigios88. Adoptar esta posicin
pasa el riesgo al acreedor. Con esto, si la cosa

perece antes de la entrega, el deudor corre con
la prdida y no recibe la prestacin a la que el
implica aumentar la posibilidad de pleitos entre

las partes, pues requiere acudir a un tercero im-
acreedor se haba obligado, por cuanto la obligacin de este ltimo se entiende igualmente
parcial que decida sobre la diligencia del deudor

de la cosa no entregada.
extinguida. Por su parte, si el siniestro ocurre

con posterioridad a la entrega, la obligacin del
En segundo lugar est la teora que adopta el

momento de la transferencia de dominio como
el determinante para el traspaso de los riesgos.
Segn esta, la cosa puede haberse entregado,
pero al no haberse dado las formalidades para
la tradicin de la propiedad, el deudor de la
cosa an se vera obligado a soportar la prdida de sta. El problema que tiene esta teora es
parecido a la critica de la primera posicin, a saber, una vez ms se est ante una situacin en
la que quien corre con los riesgos no es quien
tiene en su posesin la cosa. En este caso, el
deudor de la cosa siempre alegara que no hubo
suficiente cuidado y otra vez el resultado sera
un pleito. Ms aun, esta teora no corresponde
a las ltimas prcticas en el contrato de compraventa con retencin de propiedad, saso que
en estos casos el vendedor retiene la propiedad
mientras que el comprado posee los bienes.89
Por ltimo, la tercera teora asimila la entrega
material de la cosa, independientemente de si
mediante esta se transfiere el dominio o no, con
88
89
38
acreedor se mantiene intacta y este debe cumplir la prestacin a favor del deudor. Esta teora parece ser la ms justa y razonable siendo
que la parte que posee los bienes est en una
mejor posicin para custodiarlos, tomar las precauciones necesarias para su seguridad, o las
acciones apropiadas para salvarlos despus de
un evento daino ocurrido90.
Esta ltima teora es la ms aconsejable, no
solo desde el punto de vista jurdico, sino tambin desde el anlisis de la valoracin econmica del riesgo. Este acercamiento define el riesgo
a partir de dos factores: a) la probabilidad de
que se produzca el dao y b) La severidad de
ste, es decir, la cuantificacin de la prdida en
la que se incurre de ocurrir el siniestro.91 A partir de esta definicin, se establece que, ante un
futuro incierto, la asuncin del riesgo implica un
costo de transaccin que debe distribuirse de la
manera ms eficiente posible, este sera el costo que implica diversificar, asegurar o asignar el
riesgo92. Los componentes que, desde la economa, se deben tener en cuenta al momentos
VALIOTI, Zoi. Passing of Risk in International Sale Contracts: A Comparative Examination of the Rules on Risk under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna 1980) and
Incoterms 2000. Kent University, Septiembre, 2003 En: http://cisgw3.law.
pace.edu/cisg/biblio/valioti1.html.
90
Ibidem
91
URIBE TOBON, Evamara La valoracin del riesgo en la contratacin

administrativa: una visin desde la economa. Bogot: Coleccin {on Documentos, Superintendencia de Servicios Pblicos, 2009, p. 9.
Ibidem.
92
dem., p. 13.
donde exista una obligaciones de dar o entregar
tres: i) quin est en mejor capacidad de prevenir su ocurrencia, es decir, quin puede minimizar la probabilidad de ocurrencia; ii) quin
un cuerpo cierto, pues el artculo 1608 consagra

la regla general que ha de regular todas las situaciones descritas. En ese artculo se adopta la
puede reducir al mximo la prdida antes de

que esta se presente, por acceso a informacin
primera de las teoras descritas, es decir, aquella

que ata la transferencia del riesgo al momento
que le permita tomar medidas preventivas; y iii)

quin est en capacidad de mitigar el dao, una
en el que se perfecciona el contrato.
vez ocurrido93.
Con esto, si la cosa objeto de la obligacin
Con esto, la teora que transfiere el riesgo desde
de dar o de entregar se pierde como resultado

-de la ocurrencia de un caso fortuito del cual el
la entrega material de la cosa parece ser la ms
deudor no es responsable, dicha obligacin se
eficiente en atribuir el riesgo, pues cumple con

los tres elementos mencionados. Esta teora implica que quien est en posesin de la cosa asume el costo de transaccin mencionado, ya que
es quien puede custodiar el objeto para efectos
de disminuir la probabilidad de siniestro; asimismo, es quien puede minimizar el dao antes
de que ocurra al poder tomar las medidas de
cuidado necesarias; y por ltimo es quin, en
caso de que se presente el siniestro puede tomar las medidas de mitigacin, como el evitar
que se propague el efecto del hecho que gener
la prdida.
extingue y este ltimo queda libre de toda responsabilidad, de modo que el acreedor asume
el riesgo (res perit creditori), toda vez que la
prdida de la cosa antes de la entrega es de su
cargo94.A pesar de la existencia de las crticas a
esta teora, donde se ve el claro desconocimiento de la naturaleza de los contratos bilaterales95
, del sentido de guardia y custodia de la cosa, y
del equilibrio econmico del contrato, esta es la
teora que rige en Colombia desde 1887.
2. Teora general de riesgos en el sistema

jurdico colombiano: Los regmenes
comercial y civil
Riesgos en el Cdigo Civil
En el Cdigo Civil colombiano existe una regla general de riesgos, aplicable a todos los contratos
93
POSNER, Richard and ROSENFIELD, Andrew. Imposibility and Related

Doctrines un Contract Law: An Economic Analysis. Reimprecin Golber
Victor Ed., Readings in the Economics of Contract Law, 1997, p. 211220.

de determinar quin debe asumir el riesgo son
Riesgo en el Cdigo de Comercio

Por su parte, el Cdigo de Comercio no tiene una
regla general de riesgos y en vez, regula este aspecto para algunos contratos en particular96. En
los contratos en los que se guarda silencio, ser
necesario acudir a las reglas del Cdigo Civil,
que son aplicables por remisin expresa del art.
94
SUESCUN, Melo Jorge. Derecho Privado. Estudios sobre derecho civil

y derecho comercial contemporneo. Anlisis Comparativo de algunos
aspectos del rgimen de obligaciones y de contratos en general. Bogot:
Legis, 2004, p. 30
95
dem., p. 34
96
dem., p. 31
39
82297. Por ende, la regulacin paralela en este
general la tercera teora, por ende, bajo la Con-
tema implica, (i) normas especiales para diferentes contratos y (ii) necesidad de llenar vacos
legislativos.
vencin el riesgo se traspasa al comprador en

el momento en el que el comprador o el transportador tiene control fsico sobre la cosa99. No
En el caso del contrato de compraventa, la regla
obstante, teniendo en cuenta que en la prctica

se da la compraventa normalmente la cosa ha
especial mercantil es contraria a la civil, pues

el Cdigo de Comercio acoge la tercera teora
explicada. A saber, el Cdigo de Comercio, a diferencia del Civil, establece, para el contrato de
compraventa particularmente, que es el deudor
quien corre con el riesgo, y se libera de esta forma a la otra parte de cumplir con su obligacin
correlativa. Dentro de este esquema el deudor
queda exonerado de cumplir con la prestacin
a su cargo, pero tambin pierde el derecho a
exigir su crdito recproco98. Esto implica que
i) slo en la compraventa comercial se da aplicacin a la regla que se acepta generalmente
como la ms justa y adecuada para la definicin
de riesgos; y ii) se est regulando de manera
contraria una situacin que podra tener exactamente el mismo trato. Por ltimo, en el rgimen
comercial se contemplan normas particulares
para contratos como el de la navegacin martima, la consignacin y la comisin. Para el resto
de contratos como se dijo anteriormente ser
necesario acudir a las normas generales del Cdigo Civil, mediante la remisin expresa.
Riesgos en la cisg
En lo que se refiere a la cisg, dicho instrumento,
40
de ser transportada de un lado a otro, la Convencin va ms all y analiza de manera detallada en qu momento se debe entender hecha
la entrega. Es decir, los riesgos se transfieren
con la entrega, pero dada la complejidad en el
transporte y envi de la cosa, es preciso definir
cundo se entiende que la cosa es entregada.
El antecedente esencial para determinar en
qu momento se entiende entregada es que las
mercancas se encuentren plenamente identificadas, pues si esto no ha ocurrido el riesgo
no podr transmitirse. Pero si se cumple con
dicha premisa, el riesgo se transmitir al comprador cuando se pongan en poder del primer
porteador (esto es, primer porteador independiente) cuando el vendedor no est obligado a
entregarlas en un lugar determinado. En caso
contrario, el riesgo se transmite cuando se pongan las mercancas en poder de un porteador
en el lugar en que el vendedor est obligado a
entregarlas100.
Ahora bien, para ser aun ms especficos, se ha
determinado que el riesgo se transmite con la
entrega, y que la entrega a su vez se entiende
efectuada cuando, por ejemplo, el primer por-
en sus artculos 66, 67 y 69, acoge como regla
teador se hace cargo, por ende para determinar

cundo se entiende que el porteador se hace
97
dem., p. 35
99
98
dem., p.. 31
100 PERALES VISCASILLAS. p.cit..
VALIOTI, Op. cit.
actos de comercio que no tienen regla particu-
Estas normas ayudan a concretar a un ms los

escenarios generales de la Convencin.
lar. Asimismo, en contratos como la compraventa se observan regulaciones opuestas en el derecho civil y comercial, a pesar de que ese sea
Hay que tener en cuenta las dos excepciones que

la Convencin plantea a la regla. Por un lado, estara la situacin en la que el contrato se perfecciona cuando las mercaderas ya se encuentran
en trnsito, es decir ya siendo transportadas al
lugar de destino. De acuerdo con artculo 68, en
esa situacin, la Convencin establece que el
riesgo se traspasar desde que el contrato se
perfeccione. Esto salvo que las circunstancias
permitan definir que el riesgo se transmitir con
la entrega de la cosa, siendo este el caso de un
objeto plenamente identificado a pesar de estar
en trnsito. Por ltimo, la Convencin adopta la
regla general tambin existente en el rgimen
colombiano sobre la inversin de la carga de los
riesgos cuando el deudor de la cosa se encuentra en mora.
3. Conclusiones sobre el rgimen

de riesgos
Teniendo en cuenta todo lo anterior, es posible
entrara a considerar la propuesta especfica sobre la unificacin de civil y comercial en el tema
de la teora general de riesgos. Como se vio, la
regulacin existente presenta varios problemas.
Por un lado, la regla general adoptada por el
Cdigo Civil es aquella que es rechazada internacionalmente por ir en contra va de la naturaleza de los contratos bilaterales e incentivar los
pleitos entre las partes. Esta situacin empeora
cuando al estudiar la regulacin comercial salta
a la vista que esa regla se hace extensiva a los

cargo se puede recurrir a los INCOTERMS 2000.
un tema donde no hay manera de justificar un

trato diferenciado. Por ltimo, la falta de una regla general de riesgos en el Cdigo de Comercio
crea, por un lado, vacos legislativos que se resuelven por reglas que no son necesariamente
acordes a los principios comerciales, y por otro
una situacin de desorden que, en virtud de una
tcnica legislativa basada en excepciones y particularidades, conlleva inseguridad jurdica.
Optar por la unificacin de esta materia sera
una solucin inmediata a alguno de dichos problemas, pues evitar la doble regulacin implica
ipso facto evitar vacos legales y contradicciones
sin sentido. Ahora bien, al momento de unificar
lo ideal sera lograr determinar una regla general de riesgos aplicable a todos los contratos bilaterales, donde existe una obligacin de dar o
entregar un cuerpo cierto. Esta tcnica legislativa ayudara a tener un punto de referencia general que tendera a acabar los problemas mencionados. No obstante, debe dejarse como factible
la regulacin especfica de la materia en ciertos
contratos que, debido a sus particularidades,
no pueden aceptar la regla general, como por
ejemplo el caso del contrato de leasing.
Al aceptar la necesidad de una norma general
de riesgos, sera entonces necesario decidir
cul de las tres teoras explicadas es la que el
ordenamiento debe acoger. Se propone aceptar
como regla general la teora que ata el traspaso del riesgo al momento de la entrega de la
41
cosa, sin que importe si dicha entrega es o no
recho civil y comercial, es el iter precontractual
la transferencia de dominio. Como se vio, esta

teora implica la situacin de mayor lgica jurdica y econmica pues es la que verdaderamente
que lleva a la formacin y perfeccionamiento

del contrato. Actualmente en el sistema jurdico colombiano la regulacin sobre esa etapa
relaciona el control y guarda de la cosa con el

riesgo asumido.
del contrato est dispersa en diferentes normas

de ambos cdigos, sin que pueda decirse que
A su vez, la teora que se propone adoptar como

permanente es la internacionalmente aceptada.
Muestra de esto ltimo es la presencia de dicha regla en la cisg, donde se regula uno de los
contratos en el que el rgimen de riesgos cobra
mayor importancia. Inclusive, se propone adoptar la misma regla que contiene la Convencin,
sin dejar de lado la regulacin sobre el contrato
relativa al transporte de la cosa.
Para concluir, la regla general de riesgos que se
adoptara sera la siguiente: res perit debitori, es
decir el deudor de la cosa asume el riesgo hasta
que haga entrega fsica de la cosa; para determinar el momento de la entrega, se hace eco a
la cisg, donde influye quin asuma el transporte;
y se acepta la regla general de que cuando existe mora creditoria, la carga de los riesgos ha de
invertirse. Todo esto, sin dejar de lado que, independientemente de la regla que se asuma, esta
ha de ser supletoria a falta de disposicin expresa de las partes, ya que estas son las que se
encuentran en mejor posicin para evaluar los
riesgos en relacin con el precio que estn dispuestos a pagar por la celebracin del contrato.
C. Momento de perfeccionamiento del

contrato, oferta y aceptacin
existe una normativa sistemtica sobre el tema.

Por ejemplo, en el Cdigo Civil se encuentra el
art.1501, el cual establece que el acto jurdico
existe cuando se renen los elementos esenciales de ste. Por su parte, el Cdigo de Comercio, regula expresamente temas como la buena
fe precontractual, y todo lo relacionado con la
oferta y la aceptacin como actos jurdicos unipersonales tendientes a la celebracin de un
contrato.
Frente a estos temas se hace evidente que uno
de los problemas que trae la doble codificacin,
mencionado en el primer captulo, es el desorden en la regulacin en aspectos del rgimen
general de obligaciones. Esta caracterstica tiene como consecuencia la necesidad de interpretaciones que busquen armonizar las diferentes
disposiciones, y el cuestionamiento sobre si, por
ejemplo, las normas comerciales en el tema deberan o no aplicar en el rgimen civil. Esta situacin contiene intrnsecamente la posibilidad
de interpretaciones opuestas, que derivan en
ltima instancia en inseguridad jurdica. Asimismo, reglamentar un aspecto jurdico de tal forma que su aplicacin implique anlisis prolijos
y argumentos elaborados es en s una tcnica
legislativa ineficiente.
El presente captulo propone una regulacin ge-
Uno de los aspectos fundamentales que debe

estudiarse en caso de una unificacin del de42
neral sobre una cuestin consagrada slo en la

normatividad comercial. Concretamente, se de-
los requisitos de existencia del acto. Con esto,
contrato por medio de la dinmica de la oferta

y la aceptacin, analizando lo establecido por la
cisg como parmetro a la hora de unificar y resol-
determinar en qu momento se entiende que

existe oferta o aceptacin y cundo cada una
de estas surte sus efectos como acto jurdico
ver el problema planteado.
unipersonal es un problema de suma relevancia pues en ltimas determina en qu momento
La razn por la cual el capitulo se centra nica

y exclusivamente en el aspecto del momento de
nacimiento del contrato, es que la propuesta de
nace a la vida un acto.

Tanto la oferta como la aceptacin, al ser actos
trasplantar principios de la cisg no implique la

adopcin de instituciones que son inclusive pro-
jurdicos unipersonales, son la manifestacin de

voluntad de una persona. Al provenir de una per-
blemticas dentro de la Convencin. As, se des-
sona en particular, es necesario determinar des-
carta la posibilidad de tener en cuenta aspectos

como la revocabilidad de la oferta, pues este es
un concepto que ha generado grandes controversias desde el momento de negociacin de
la Convencin. Igualmente, se dejar de lado el
concepto del contrato de compraventa con precio abierto, es decir indeterminado, pues doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido
que este es un punto en el que la Convencin
no es transparente y por ende ha dado paso a
interpretaciones contrarias.
de cundo se considera que la voluntad ha sido

exteriorizada o se le da efectos en el mundo jurdico. Para ello la doctrina ha determinado cuatro
posibles momentos, la declaracin, la expedicin o remisin, la recepcin y el de informacin.
1. Sistemas para determinar efectos de la

oferta y la aceptacin
La oferta es un acto jurdico unipersonal, donde
una persona llamada oferente manifiesta su vo-

sarrollar el momento de perfeccionamiento del
El primero de ellos se refiere a estudiar el momento en el que se exterioriza de alguna forma la voluntad, es decir, cuando se dice o se
escribe, trascendiendo el momento ntimo de
pensamiento de quien se obliga. Tambin se ha
incluido dentro de este sistema la nocin de los
actos inequvocos que conllevan a deducir la intencin de una determinada persona101. Por su
parte, bajo el sistema de expedicin o remisin
se considera que el acto jurdico unipersonal ha
luntad de contratar a un destinatario especfico.

La aceptacin, es a su vez otro acto unipersonal,
sido exteriorizado desde el momento en el que

se enva o se remite el acto. Este sistema exige un calificativo especial, pues para que efec-
encaminado a consentir sobre los trminos de

la oferta, dando paso al acuerdo de voluntades.
Lo anterior conlleva a que en un acto jurdico
para que la oferta o la aceptacin lleguen a su
tivamente se considere que hubo remisin es

preciso que se haya utilizado un medio idneo
consensual, el efecto principal de la aceptacin

es dar nacimiento a ste ya que, si existe objeto material, mediante la aceptacin se renen
101
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Teora general del negocio jurdico.

Bogot: Temis, 1980, p. 171.
43
destino102. De lo contrario, podra decirse que el
lombiana105 como por la Convencin106. As, debe
emisor no estaba verdaderamente interesado

en dar a conocer su voluntad.
ser emitida con la intencin de obligarse, lo cual

redunda en la manifestacin de voluntad que se
exterioriza mediante una oferta; igualmente, ha
En cuanto al sistema de recepcin, este se basa

en el momento en el que la oferta o la aceptacin llegan al lugar donde reside habitualmente,
o al lugar de trabajo, del destinatario. As, no se
exige que el destinatario conozca el contenido,
sino simplemente que se acuse recibo del acto.
Este sistema es el adoptado en Estados Unidos
y es conocido como the mailbox rule
103
. Por l-
timo, el sistema de informacin de la oferta, que

ser lo ltimo que se estudie, exige que el destinatario efectivamente sepa, que conozca del
contenido del acto recibido, por lo cual trasciende la simple entrega de ste104. Teniendo claro
estas posibles situaciones, se puede proceder a
estudiar cul de ellos es acogido para la oferta
y la aceptacin, tanto en Colombia como por la
cisg.
2. Oferta
Para que un acto jurdico unipersonal sea considerado como una oferta es necesario que rena ciertos requisitos, tanto de forma como de
contenido, exigidos tanto por la legislacin co-
de contener todos los elementos esenciales del

contrato que se propone celebrar, en la medida
en que se supone que con la aceptacin simple
se logra el acuerdo de voluntades sobre esos elementos para dar nacimiento al contrato; por ltimo, los destinatarios deben ser determinados
y especficos, pues la oferta que no cumple con
esta caracterstica es la llamada oferta pblica
la cual se considera como una invitacin general
a que el destinatario presente una propuesta.
Al reunirse dichos requisitos, solo queda por
preguntarse desde cundo se entiende que
existe oferta, es decir, cul de los sistemas
mencionados se escoge para determinar dicho
momento. La respuesta vara dependiendo de
si se analiza el Cdigo de Comercio colombiano
o la cisg. En el caso de Colombia, el artculo 845
del C.Co consagra el sistema de remisin, pues
establece que la oferta ha de ser comunicada
al destinatario y, a rengln seguido, explica que
se entender que la oferta ha sido comunicada
cuando esta sea enviada por un medio idneo.
No sobra agregar que, en el caso concreto colombiano, el principal efecto de la oferta es la
irrevocabilidad de sta, consagrada en el artculo 846 del C.co. Dicho efecto resalta aun ms
102
SUESCN, Melo, Jorge, Derecho Privado, Estudios de derecho civil

y comercial contemporneo, Tomo II, Segunda Edicin, Bogot.: Legis,
2003, p.114
103
FARNSWORTH, Allan. Formation of the Contract. International Sales:

The United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods, Galston & Smit ed, 1984. En: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/
biblio/farnsworth1.html
104 Op. Cit. SUESCUN, p. 114.
44
la importancia de la escogencia de un sistema,

105 Op. cit. OSPINA FERNANDEZ, Teora General del Negocio Jurdico, p.
151.
106
SCHULTZ, Rob. Rolling Contract Formation Under the UN Convention

on Contracts for the International Sale of Goods. Cornell International
Law Journal, n 35, noviembre 2001-febrero 2002, pp. 263-289. En.:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schultz.html.
Existen diferentes interpretaciones del artculo
que el oferente se obliga a mantener los trminos de la oferta incluso desde un momento en
el que el destinatario no conoce sobre la exis-
sealado. El doctrinante Suescn Melo, considera que del texto ntegro del artculo 864 se
desprende la conclusin que el momento de
tencia de sta.
la celebracin del contrato es aquel en que el

aceptante enva su respuesta aprobatoria de
Por otro lado, la cisg acoge el sistema de recepcin como aquel determinante para que surjan los efectos de la oferta. El artculo 15, en su
107
primer numeral, establece que la oferta surtir

efectos desde que llegue al destinatario, y ms
adelante, el artculo 24 define que por llegar se
entiende cuando se le comunica verbalmente o
se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o
direccin postal o, si no tiene establecimiento ni
direccin postal, en su residencia habitual108.
3. Aceptacin
En lo que concierne a la aceptacin expresa, el
sistema jurdico colombiano presenta un artculo que ha llevado a diferentes interpretaciones
y amplias discusiones doctrinales. A saber, el
artculo 864 del C.Co establece que el contrato
se entender celebrado, es decir, la aceptacin
surtir sus efectos, desde que esta es recibida
por el oferente. Bajo este inciso, pareciera ser
que el sistema adoptado es el de la recepcin.
No obstante, se agrega que se presume que
el oferente ha recibido la aceptacin cuando el
destinatario demuestre su remisin dentro de
los trminos de validez de la oferta109.

pues al escoger la expedicin se est aceptando
la oferta110, es decir que para la aceptacin

se acoge el sistema de expedicin. Ospina Fernndez, luego de hacer una crtica extensa a la
forma de redaccin del artculo acoge la misma
posicin111. En sentido contrario, Cesar Gmez
Estrada, considera ineficiente la mezcla de sistemas del artculo, y de su anlisis se extrae
que desde su punto de vista el sistema que el
C.Co acoge es el de recepcin apuntando que el
sistema de expedicin ser solo aplicable para
efectos probatorios.112
Otro es el caso de la aceptacin tcita donde,
en Colombia (art. 584), se exige que los hechos
de los que se deduce la aceptacin tcita sean
conocidos a conciencia por el oferente. Es decir,
para la aceptacin tcita, se acoge el sistema
de informacin haciendo ms exigente el momento de perfeccionamiento del contrato.
La cisg, en cambio, no vacila en adoptar como regla general el sistema de recepcin para efectos
de determinar en qu momento se perfecciona
el contrato. De acuerdo al artculo 18.2, y bajo
la interpretacin del artculo 24, dicha regla general aplica para las ofertar expresas, de tal for110 Ibid.
107 PERALES VISCASILLAS. p.cit.

111
OSPINA FERNANDEZ, Teoria General del Negocio Jurdico. p. cit., p.

177
112
GMEZ, Estrada., Cesar De los principales contratos civiles, Tercera

Edicin, Bogot: Temis, 1999 pp. 30
108 Convencin de Compraventa Internacional de Mercaderas. Art. 24.

109 . SUESCN ,Derecho Privado, Estudios de derecho civil y comercial
contemporneo, Tomo II, p. cit. p.114
45
ma que la declaracin de aceptacin puede ser
Comercio, lo cual ha implicado esfuerzos juris-
escrita (carta, telegrama, tlex, fax, correo electrnico, e-mail, etc.) u oral (estando las partes
presentes o por telfono, radio, etc). En ambas
prudenciales y doctrinales por encontrar argumentos que conlleven la posibilidad de aplicar

dichas reglas a cualquier acto, a pesar de que
circunstancias, para que la aceptacin sea efectiva y, en consecuencia, perfeccione el contrato,
este sea civil. No existe una aplicacin directa

de esta regulacin que tiene como elemento
debe llegar al oferente en el plazo de tiempo establecido en la oferta113. Por ltimo, regula de
principal regular un aspecto importante del rgimen general de contratos.
manera concreta la posibilidad de aceptacin

mediante actos, la cual solo proceder cuando
la oferta lo autorice o sea comn en las prcticas de las partes, y slo producir efectos desde
que el acto sea ejecutado (art.18.3). No sobra
agregar, de acuerdo con Allan Farnsworth, para
que la recepcin de la aceptacin surta sus
efectos no basta con que simplemente se aduzca conocimiento de la oferta, sin que exista una
expresin concreta que permita concluir que
hay consentimiento114.
De lo expuesto se concluye que la Convencin
decide acoger un solo sistema tanto para la
oferta como para la aceptacin expresa, y acepta la recepcin como la regla general.
Por otro lado, se evidencia que la regulacin evita la posibilidad de tener un solo sistema aplicable tanto a la oferta como a la aceptacin expresa, que permita claridad y eficiencia al momento
de aplicar las normas a casos de la vida real. En
tercer lugar, tal vez la crtica ms relevante versa sobre la forma en la que se determina el momento en el que la aceptacin surte sus efectos.
Como se vio, la redaccin confusa del artculo
864 lleva a interpretaciones contradictorias y es
susceptible de generar conflictos.
La propuesta de unificacin frente a este aspecto contiene dos elementos que se inspiran en
la forma en la que la cisg regula este factor: por
un lado, la necesidad de acoger un solo sistema
4. Conclusiones sobre el momento de

perfeccionamiento del contrato
que aplique tanto para la oferta como para la

aceptacin; y por otro, que el sistema a escoger
sea el de recepcin, de tal forma que tanto la
Al estudiar el panorama de la regulacin de la
oferta como la aceptacin slo surtan sus efectos desde el momento en el que el acto a llegado a su destinatario.
oferta y aceptacin y el momento en los que estos actos surten sus efectos, es posible sacar
varias conclusiones. En primer lugar, es una materia que tan solo est regulada por el Cdigo de
La razn por la cual se propone abolir la diferenciacin de sistemas para la oferta y la aceptacin es de ndole prctica. Determinar la exis-
46
113
114
FARNSWORTH, E. Allan. Article 18. En: Bianca-Bonell Commentary

on the International Sales Law, Milan: Giuffr Editore, 1987. En: http://
cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/farnsworth-bb18.html
tencia de un solo momento, aplicable a todo el

iter precontractual hace eficiente el anlisis de
las situaciones fcticas, y por ende evita la po-
para regular este aspecto. Como reemplazo, se
tema.
propone la adopcin del sistema de recepcin

por consideraciones similares a las explicadas
en la oferta. De acoger el sistema de expedi-
Por su parte, el sustento para determinar el sistema de recepcin como definitivo se basa en
un estudio fctico sobre la forma en la que se
daran los efectos de los actos si no se acoge el
mencionado sistema. En la medida en que se
escoja el sistema de expedicin, se est aceptando que el acto unipersonal tiene efectos desde que el remitente enva su oferta o aceptacin, sin que el destinatario conozca al respecto
de sta.
En el caso de la oferta, el destinatario aun no
conoce de la propuesta y esta ya sera irrevocable. Cul es el sentido de la irrevocabilidad
desde dicho momento, si el principal acreedor
de esta caracterstica an no conoce su derecho? La respuesta de lgica a esta pregunta la
responde la cisg, aceptando que l sistema a
acoger ha de ser el de recepcin. Ahora bien,
la Convencin no deja de lado la posibilidad de
que el oferente decida revocar la oferta antes
de que esta llegue al destinatario y, por ende,
regula en el artculo 15 que la oferta podr ser
retirada si la notificacin de revocatoria legal
antes o al mismo tiempo que la oferta. En caso
de adoptar este sistema la salvedad hecha por
la Convencin sera parte intrnseca y necesaria
de la regulacin.
Sobre la aceptacin, debido a que su efecto
principal es dar nacimiento al contrato, decidir el sistema que debe acogerse es de suma
importancia. En primer lugar, se descarta la redaccin confusa y la mezcla de sistemas que
actualmente ostenta la legislacin colombiana

sibilidad de interpretaciones errneas sobre el
cin, y no el de recepcin, se estara considerando que desde que la aceptacin es enviada

el contrato nace a la vida jurdica. En ese escenario el oferente original ya es un obligado
bajo los trminos del contrato, a pesar de que
ni siquiera tiene la posibilidad de saber sobre
esta situacin.
Igualmente, es de resaltar que el sistema de remisin de la oferta tiene mucho ms sentido en
un rgimen donde ese acto es revocable. Pues,
esa regla es til para limitar el poder del oferente de revocar la oferta- un poder al que el derecho comn le ha dado mucha amplitud (inclusive cuando el oferente ha prometido no revocar)
en virtud de la doctrina de la consideration115.
Desde el envo de la aceptacin puede decirse
que existe reciprocidad en el inters de obligarse, y como tal desde ese momento se debe proteger al aceptante de la posibilidad de que el
oferente revoque su propuesta.
A contrario sensu, en un sistema donde la oferta se considera irrevocable esta regla pierde su
razn de ser. En ese escenario el oferente desde
el principio se ve obligado a mantener los trminos de su acto, y no es necesario garantizar al
aceptante la irrevocabilidad por va de la escogencia del sistema. En la medida en que la legislacin colombiana es acorde al ltimo ejem115
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales under the 1980
United Nations Convention, Article 18 Acceptance: Time and Manner
for Assent. La Haya: Kluwer Law International, 3ra ed, 1999. En: http://
cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ho18.html#158
47
plo, la adopcin del sistema de remisin para la
cializacin del derecho civil, los problemas que
aceptacin no tiene fundamento.
nacen ante la existencia de doble regulacin, la

importancia de replantear las normas de derecho a la luz de las situaciones modernas y el
Para concluir, el sistema de recepcin es un

momento objetivo, de fcil prueba, que permite concluir que el oferente tiene la posibilidad
prxima de conocer del perfeccionamiento del
contrato. En cambio, de acoger el sistema de
expedicin, probablemente existira un lapso de
obligaciones y contratos.
No obstante, no servira de mucho dar el paso
tiempo mucho mayor entre en el que el contrat

naci a la vida jurdica y el oferente no se ha
hacia la unificacin si al hacerlo se omite la existencia de normas internacionales que tratan el
dado por enterado de ste. Asimismo, se des-
tema y son comnmente aceptadas. Por ende,
carta el sistema de informacin en los casos de

la aceptacin expresa, pues el momento exacto
en el que el oferente tiene pleno conocimiento,
del contenido de la aceptacin es de difcil probatoria, pues contiene un elemento subjetivo
importante.
se propone tomar como parmetro la cisg, ya

que esta sirve como ejemplo de los principios
generales mencionados. Igualmente, se han
visto casos en los que la Convencin influencia
derechos internos, lo que podra ser un precedente para mostrar cmo un pas se ajusta a los
estndares internacionales teniendo la Convencin como referencia.
IV. CONCLUSIONES
Tras estudiar los argumentos a favor de la unificacin, las razones por las cuales la cisg puede
acogerse como parmetro al momento de dar
ese paso y tres casos especficos en los que se
considera que la Convencin es va para la modernizacin del derecho interno colombiano, se
puede llegar a la conclusin general de que es
importante adaptar el derecho colombiano a las
situaciones prcticas dentro de un mundo globalizado en el cual se han venido estableciendo
principios generales a los que Colombia no puede ser ajena.
As, lo primero que debe reconocerse es la necesidad de la unificacin del rgimen general
de obligaciones y contratos. La evidente comer48
fraccionamiento del derecho comercial hacen

evidente la adopcin de un rgimen nico de
Luego de justificar la unificacin a partir de la

cisg, se estudiaron concretamente tres casos en
los que se evidencia el aporte que dicho instrumento puede hacer al sistema jurdico colombiano. El rgimen del incumplimiento contractual y
el tratamiento de la resolucin del contrato, son
el primer esbozo de cmo la cisg sirve para la
modernizacin del derecho civil en Colombia.
Especficamente, se propone que al unificar se
adopte el rgimen del incumplimiento esencial
distinguido de simple, con lo cual se favorecera
la primaca del principio favor contractus. Este
rgimen tiene como propsito el mantener las
relaciones entre las partes, dndole primaca a
la culminacin natural que persegua voluntad
de las partes.
efectos desde el momento en el que la comuni-
necesidad de que la resolucin de los contratos

tenga que darse mediante declaracin judicial,
ya que en la CSIG se promueve en vez de ello
cacin llegue a su destinatario.
una respuesta extrajudicial. Por ltimo, se sugiere que al unificar se incluya la obligacin de
mitigar los daos, de tal forma que la buena fe
como principio se haga extensiva a la etapa posterior a la finalizacin del contrato.
Con todo, y para concluir, es preciso revaluar la

normatividad colombiana tanto de forma como
de fondo. En cuanto a la forma, el paso hacia
un solo cdigo que evite los problemas de interpretacin, la doble regulacin y los vacos parece ser un paso necesario. Y, en lo que al fondo
La siguiente propuesta plante la posibilidad de
se refiere, se debe replantear las normas de

ciertos aspectos del rgimen general de obli-
aclarar el rgimen general de riesgos median-
gaciones, de tal forma que se logre que estas
te una nica norma que se aplique a todos los

contratos bilaterales que generan obligaciones
de dar o de entregar. Al evidenciar lo dispersa
que es la regulacin entre el Cdigo Civil y Comercial, y las contradicciones existentes entre
uno y otro, se concluye la importancia de tratar
este tema en un slo cdigo. Puesto que existen
varios regmenes de riesgos, se propone adoptar el de la cisg, por el que se transfiere el riesgo
con la entrega de la cosa. Mediante la adopcin
de esa teora se adoptara la idea ms jurdicamente ms justa y la ms eficiente econmicamente hablando.
se armonicen con las nociones internacionales

sobre el tema. Con esto, luego de comprender
la importancia de la unificacin, se propone
adoptar la cisg cmo gua en ese proceso, logrando que el derecho colombiano se modernice y est al tanto de la realidad y las prcticas
comerciales del mundo entero, elementos ante
los cuales el sistema jurdico no puede cerrar
sus ojos.
Como ltimo ejemplo de la necesidad de unificar, teniendo en cuenta estndares interna-
Cabanillas Snchez, Antonio. Artculo 55 en la

Compraventa Internacional de Mercaderas,
comentario de la Convencin de Viena. Ma-
cionales, est el problema del momento en el

que la oferta y la aceptacin deben surtir sus
efectos. La forma en la que se trata en Colombia
lleva a problemas de interpretacin que terminan en soluciones poco prcticas. Por lo tanto,
se propone crear una nueva regla nica general
para la oferta y la aceptacin, donde el sistema
nico que se adopte sea el de la recepcin. As,
tanto la oferta como la aceptacin surtiran sus

Igualmente, al adoptar estas ideas se revala la
Bibliografa
DOCTRINA
drid: Civitas
Calvo, Caravaca, Alfonso Luis, Derecho Internacional privado, Vol. I, Granada: Comares ed,
2008.
Castro, Marcela, Derecho Comercial, Bogot: Biblioteca Jurdica Uniandina, 2009.
49
Garrigues, Joaqun, Curso de derecho mercantil,

tomo I, Bogot: Temis, 1987.
Goldschmidt, Roberto, El fideicomiso (trust) en
el derecho comparado, Buenos Aires: Ediciones Acay, 1954
Kozolchyk, Boris, La contratacin comercial en
el derecho comparado, Madrid: Dykinson,
2006.
Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires: Editorial Astrea
De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974.
Mantilla Molina, Roberto L. Derecho mercantil.
Mxico: Editorial Porra, 1982.
Meza Barrios, Ramn. Manual de derecho civil.
De las obligaciones. Coleccin de Manuales
Jurdicos. Chile: Editorial Jurdica de Chile,
1974.
Mezzera Alvares, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I, Montevideo: Acali Editorial,
1978.
Ospina, Fernndez Guillermo. Rgimen general
de las obligaciones, Bogot: Temis, 2005.
Ospina Fernndez, Guillermo. Teora general del
negocio jurdico. Bogot: Temis, 1980.
Oviedo Albn, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil Internacional. Bogot: Editorial Ibaez,
2009.
Posner, Richard and Rosenfield, Andrew. Imposibility and Related Doctrines un Contract Law:
50
An Economic Analysis. Reimprecin Golber

Victor Ed., Readings in the Economics of Contract Law, 1997.
Rengifo Ramiro. La Fiducia: Legislacin Nacional Y Derecho Comparado, Bogot: Coleccin
Pequeo Foro, 1984.
Suescn, Melo Jorge. Derecho Privado. Estudios
sobre derecho civil y derecho comercial contemporneo. Tomo I y Tomo II, Bogot: Legis,
2004.
Uribe Tobn, Evamara La valoracin del riesgo
en la contratacin administrativa: una visin
desde la economa. Bogot: Coleccin {on Documentos, Superintendencia de Servicios Pblicos, 2009.
ARTCULOS
Bijl, Maartje, Fundamental breach in documentary sales contracts , European Journal of Commercial Contract Law, 2009 , En:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/liu8.
html#cc46
Castro, Marcela., Algunas reflexiones en torno a
la propuesta de reforma del Cdigo de Comercio Revista de Derecho Privado n14. Bogot:
Universidad de los Andes, junio, 1994.
El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the
in the Arab World. En: cisg Methodology,
Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg.
cisg
law.pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html
Farnsworth, Allan. Formation of the Contract. International Sales: The United Nations Conven-
Perales Viscasillas, M del Pilar, El contrato de
Goods, Galston & Smit ed, 1984. En: http://

cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/farnsworth1.
html
compraventa internacional de mercancas

(Convencin de Viena de 1980), Universidad
Carlos III de Madrid, 2001., En: http://www.
Farnsworth, E. Allan. Article 18. En: Bianca-Bonell Commentary on the International Sales
Law, Milan: Giuffr Editore, 1987. En: http://
cisgw3.law.pace.edu/ cisg /biblio/farnsworthbb18.html

tion on Contracts for the International Sale of
cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html
Reyes, Francisco. La reforma al Cdigo de Comercio. Universidad de los Andes, Revista de

Derecho Privado, junio de 1994
Ruy Pereira, Camilo Jnior. El Cdigo Civil brasi-
Fuentes, Hernandez, Alfredo, Anotaciones sobre

la unificacin y armonizacin del derecho privado en colombia. Universidad de los Andes,
Revista de Derecho Privado No.27, febrero,
2002
Honnold, John O. Uniform Law for International
Sales under the 1980 United Nations Convention, Article 18 Acceptance: Time and Manner
for Assent. La Haya: Kluwer Law International,
3ra ed, 1999. En: http://cisgw3.law.pace.
edu/cisg/biblio/ho18.html#158
Kroll, Stefan Selected problems concerning the
cisgs scope of application. En: conference
celebrating the 25th anniversary of united
nations convention on contracts for the international sale of goods sponsored by UNCITRAL and the Vienna International Arbitration
Centre, Journal of Law and Commerce, no 25,
Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law.
pace.edu/cisg/biblio/kroll.html
Orjuedo, Prieto de los Mozos, Patricia. Funcin y
Alcance de laLex mercatoriaen la Conformidad Material de Las Mercancas, Universidad
de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/
cisg/biblio/orejudo.html
leo de 2002, la empresa y la autonoma del

derecho comercial, abril de 2004, En: http://
www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_
El_Cod_Civ_Bras_sp.htm
Schultz, Rob. Rolling Contract Formation Under
the UN Convention onContracts for the International Sale of Goods. Cornell International
Law Journal, n 35, noviembre 2001-febrero
2002, pp. 263-289. En.: http://www.cisg.law.
pace.edu/cisg/biblio/schultz.html.
Sono, Hiroo, Japans Accession to the cisg: The
Asia Factor, Pace International Law Review,
No.20, Primavera 2008, 105-114. En: http://
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/sono5.html
Uncitral Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale of
Goods, 2008, En: http://www.cisg.law.pace.
edu/cisg/text/digest-art-07.html#*.
Valioti, Zoi. Passing of Risk in International Sale
Contracts: A Comparative Examination of
the Rules on Risk under the United Nations
Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (Vienna 1980) and INCOTERMS
51
2000. Kent University, Septiembre, 2003 En:
Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/valioti1.html.
de 4 de febrero de 1997. Caso: Manipulados

del Papel y Cartn, SA vs. Sugem Europa. En:
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=
LAUDOS Y JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Civil, sentencia del 3 de noviembre de 1971.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 3 de noviembre de 1977.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 11 de septiembre de 1984.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de octubre de 1986, MP.
Jos Alejandro Bonivento Fernndez.
Corte de Apelacin, Oberlandesgericht,
Frankfurt, Alemania, 17 Septiembre de 1991;
No. 5 U 164/90. Traduccin al ingls del Journal of Law and Commerce, n 12, 261270 (1993). En: http://cisgw3.law.pace.edu/
cases/910917g1.html
52
case&id=894&step=FullText.
Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de
2000, Caso: Hideo Yoshimoto v. Canterbury
Golf International Ltd, en: http://www.unilex.
info/case.cfm?pid=1&id=1142&do=case
Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre
1 de 2005, Ostroznik Savo v. La Faraona soc.
coop. a r.l. En:http://www.unilex.info/case.cf
m?pid=1&do=case&id=1005&step=FullText.
Sentencia de Audiencia Provincial, Huesca, No,
246 del 21 de diciembre de 2006. Jurisdiccin Civil. Ponente: Ilmo. Sr. D. Santiago Serena Puig. En: http://turan.uc3m.es/cisg/
sespan58.htm
Sentencia del Tribunal Supremo, NO. 1062 del
31 de octubre de 2006, Jurisdiccin Civil, Ponente: Excmo. Sr.D. Juan Antonio Xiol Ros. En:
http://turan.uc3m.es/cisg/sespan56.htm

Unificacion Civil y Cial

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Fecha de recepcin: 9 de noviembre de 2010 / Fecha de aprobacin: 7 de febrero de 2011

Reflexiones sobre la unificacin

Universidad de los Andes

Reflexiones sobre la unificacin

While regulating society, juridical systems are

Con esto, el artculo desarrolla principalmente

Commercial regime in one code; and (ii) incor-

dos propuestas, a saber: i) la unificacin de los

poration into our system of some of the private

tionally, and that are reflected in the Convention

Abogada Magna Cum Laude Universidad de Los Andes, 2010.

modernization of Colombian private law, passing

Introduccin - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A.

de que sta se d a partir del estudio de los

El sistema jurdico bajo el cual se regula una

principios que, en las ltimas dcadas, se han

ponder a los cambios que ocurren en sta, ya

internacionales reside en el lograr disminuir al

dificultades que plantea el trfico econmico

procurar no estancarse en la posicin cmoda

instituciones jurdicas por considerarlas las mejores disponibles.

Sin embargo, el verdadero avance jurdico esta-

se derivan aspectos como la el incumplimiento

ra en la forma en la que se puede dar dicho

tigacin de daos en cabeza del acreedor; ii)

Reflexiones sobre la unificacin de Civil y comercial.

paridad y desorden legislativo existente en Co-

siste en unificar estas ramas, dando primaca

lombia sobre el tema, y se propondr adoptar

a los conceptos de la cisg como parmetros de

de vista de la valoracin econmica del riesgo; y

concerniente al momento en el que cada uno de

La existencia de regulaciones independientes

cin1. La propuesta que aqu se presenta con-

MEZZERA ALVARES, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I,

MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. Mxico: Editorial

Aprobada mediante la Ley 518 de 1999, y Sentencia C-520 de 1999,

tar leyes propias para el comercio, formalmente

separadas de la legislacin civil?7.

de la generalizacin del derecho mercantil, las

Los argumentos que se presentarn a continuacin respondern a esa pregunta en el sentido

A. Generalizacin del derecho

el sustento para proponer la unificacin.

Reflexiones sobre la unificacin de Civil y comercial.

hacia un cdigo nico de derecho privado. Se

El primer sustento a favor de la unificacin se

comercio o el criterio de empresa son algunas

en el derecho mercantil se extienda a todos los

de las que explican la forma de diferenciar un

mbitos de la sociedad en un fenmenos de

sagra criterios como el mixto o el de conexidad

Sin necesidad de hacer un estudio extensivo, es

No obstante, el fenmeno de la generalizacin

transnacionalizacin de las empresas y la multiplicacin de los mercados de bienes y servicios,

es tal que los criterios mencionados, que son

es un factor que reafirma el argumento expuesto por Vivante y Garrigues.

privado y buscan dar especialidad a la materia

Ese criterio de expansin del derecho mercantil

la necesidad de la divisin que imperaba hasta

Con esto, el primer argumento a favor de la unificacin se basa claramente en la falta de la

GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil, tomo I, Bogot:

La diferenciacin se hace aun ms intil cuando

la diferencia se presenta en la parte del rgimen

bles a los actos de comercio mientras no sean