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Apelação Cível n. 2015.

032934-6, de Itajaí
Relator: Des. Cesar Abreu

AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE TRANSPORTE
COLETIVO MUNICIPAL. DEFESA DA MORALIDADE PÚBLICA.
CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE
COMPETITIVIDADE, COM QUEBRA DA
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. EDITAL COM
CLÁUSULAS DE DIRECIONAMENTO DA EMPRESA
VENCEDORA NO PROCESSO LICITATÓRIO. NULIDADE DO
CERTAME E DO CONTRATO CONSEQUENTE.
IRREGULARIDADES EVIDENCIADAS. CONTINUIDADE DO
SERVIÇO DETERMINADA. EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO A SER DIRIMIDO
POR AÇÃO PRÓPRIA OU AMISTOSAMENTE. INTERRUPÇÃO
NÃO AUTORIZADA, ENQUANTO NÃO ULTIMADA NOVA
LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO. PERDAS E DANOS EM FAVOR
DO ERÁRIO NÃO ADMITIDAS. VERBA HONORÁRIA NÃO
INCIDENTE SOBRE O AUTOR POPULAR, DIANTE DE SUA
BOA-FÉ. RECURSOS E REMESSA IMPROVIDOS. ADESIVO
PARCIALMENTE ACOLHIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2015.032934-6, da comarca de Itajaí (Vara da F. Púb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg.
Púb.), em que são apelantes e recorridos adesivos Empresa de Transporte Coletivo
Itajaí Ltda e o município de Itajaí, e apelado e recorrente adesivo Nahor Lopes de
Souza Junior:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime,
negar provimento ao reexame necessário e aos recursos voluntários e dar provimento
parcial ao recurso adesivo. Custas de lei..
O julgamento, realizado em 16 de fevereiro de 2016, foi presidido pelo
Exmo. Sr. Des. Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des.
Júlio César Knoll. Funcionou como Representante do Ministério Público a Exma. Sra.
Dra. Walkyria Ruicir Danielski.
Florianópolis, 16 de fevereiro de 2016.

Cesar Abreu RELATOR Gabinete Des. Cesar Abreu .

183/2006. Impugna. que pretende reduzida e aplicada diretamente ao gestor público. ao impor ao executivo prazo para licitar o serviço. A empresa reedita as preliminares de decadência e inépcia da inicial. Com a resposta do Ministério Público à contestação e à intervenção de terceiros. na indevida adoção da decisão do TCE. sob pena de multa diária de R$10. violando. afirma ser a sentença extra petita. O primeiro. sendo que. com enriquecimento ilícito do ente público. exceto quanto às astreintes. Sustenta a inexistência de dano ou lesão.00. havendo tênue referência a superfaturamento dos abrigos que eram de sua obrigação contratual realizar. quando da discricionariedade deste optar por realizá-lo diretamente. ou seja. e. Citados. oferecendo contestação. além dos princípios do contraditório e da ampla-defesa. sucedido por Marcelo Werner e Nahor Lopes de Souza Junior. submetendo-o a um verdadeiro confisco patrimonial. no prazo de 60 dias. requerendo sua inclusão no polo ativo e o segundo. RELATÓRIO Cuida-se de Ação Popular proposta por Antônio Pradi. mais. o Município e a empresa Transporte Coletivo Itajaí Ltda. muito menos ilegalidade que justifique a ação popular. 02/2006. de diversos Sindicatos. visto que o objeto da inicial se direcionava com exclusividade ao congelamento tarifário. inclusive. bem assim reconhecendo por legitima a alteração tarifária havida: a) declarar a nulidade do Edital n. que seria irregular. Busca. no mérito. em Gabinete Des. Cesar Abreu . a obrigação de prestar o serviço após a extinção do contrato.000. julgando parcialmente procedente a lide para. o da separação de poderes. absorvendo um prejuízo decorrente de falta de reajuste tarifário. fosse alcançado o aumento da tarifa. também sob pena de igual multa diária. à vista de sua essencialidade e do interesse público. se manifestaram. por aditamento à inicial. Rejeitada a integração ao polo ativo. c) determinar a abertura de nova licitação. Inconformados. tudo a indicar a improcedência da ação. tanto o Município quanto a empresa de transportes recorreram. esta a ordem estabelecida. 02/2006 de concorrência do serviço de transportes coletivo de passageiros do Município de Itajaí e todos os atos e contratos dele decorrentes. objetivando a anulação do Edital de Licitação n. O Município pede a confirmação da sentença. Fixou-se. foi intimado o Prefeito Municipal para prestar informações. entendeu o Togado abrir vista às alegações finais. e) afastar perdas e danos. b) declarar a nulidade do contrato de concessão n. dele decorrente. afastadas as preliminares de decadência e inépcia da inicial. d) determinar à empresa de transporte a continuidade dos serviços. com conclusão estimada em 6 meses. ainda.

dentro do prazo de 5 anos. 183/2006. indicando direcionamento do certame e. com afastamento da sucumbência recíproca. seja desobrigado à continuidade do serviço. sequer. pela majoração da verba honorária. que precede o Contrato de Concessão n.666/99. 002/2006. não há deduzir ou acolher. art. 189. opinou "pelo conhecimento das apelações interpostas e. Como observado pelo togado. REsp. Embora possa não traduzir um primor. da Lei 4.717/65. ou mantido este. inexistindo conflitos aparentes entre o mesmos. esse o termo da lei. também. do recurso adesivo e pelo desprovimento dos apelos e provimento do recurso aderente. o autor popular propugna pela total procedência da ação. A douta Procuradoria-Geral de Justiça. excluir a responsabilização pessoal dos agentes públicos no pagamento de eventual valor a titulo de astreintes e manter o desprovimento de medida liminar de congelamento das tarifas". sem repercussão judicial. § 1º). neste deixando apenas de se manifestar quanto ao pedido de honorários advocatícios e. 19. em parecer lavrado pelo Dr. XXXV da CF). aponta em seu texto inúmeras irregularidades.síntese: a) o acolhimento das preliminares. o imediato reajustamento da tarifa de transporte. n. 5º. b) o reconhecimento da improcedência da ação popular. até a conclusão de nova licitação. em sede de reexame necessário. 41. "a insurgência primordial dos autores é quanto as ilegalidades do próprio Edital de Licitação n. pelo cidadão. Como bem apontado pelo digno Procurador de Justiça. A de decadência. por conseguinte.328) Inicia-se por afastar as preliminares. sob pena de fazer letra morta a garantia do acesso à justiça (art. Em postulação adesiva. os autos alçaram a esta Corte de Justiça. bem assim. circunstância que não opera efeitos na lide. c) alternativamente. Há narração fática. VOTO Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. nulidade do contrato que se seguiu. A falta de impugnação do edital. ao reexame necessário (art. Este é o relatório. e fazer travar uma das maiores conquistas da cidadania. na decadência ou prescrição. porquanto voltado à fase do certame licitatorio (lei n. a autorizar e justificar os pedidos. 8. vale dizer. Com as contrarazões e manifestações do Ministério Público. não o inibe da ação constitucional. Esse prazo decadencial é para contraposição ao edital. muito menos lhe pode inviabilizar. porquanto o edital impugnado está datado de 09/01/2006 e a propositura desta ação ocorreu em 23-9-2009. Cesar Abreu . André Carvalho. do artigo 21 da Ação Popular. por corolário. autor popular. Inépcia da inicial. razão pela qual a consequência lógica não e o Gabinete Des. o controle direto pelo cidadão dos atos da administração pública. travestidas de descumprimento pela empresa concessionária das exigências editalícias. lógica e razoavelmente adequada. não há falar.

In casu. expressa ou implicitamente. se há afirmar. Enfim.666/93. A invocação de pertinentes argumentos deduzidos pela Corte de Contas. decorrência lógica da argumentação deduzida. 8. na linha de precedentes do STJ. bastando por si a imoralidade deduzida. Se há prova bastante para indicar o direcionamento da licitação. por evidente que afasta a inépcia deduzida. não porque o TCE tenha reconhecido as irregularidades suscitadas. que o ajuizamento de ação popular na defesa da moralidade administrativa. 49 da Lei n. Quanto ao mérito. o quanto basta para sustentar a anulação do certame por violação à moralidade pública. mas a partir do que está nos autos. talvez não muito extenso. antes afirma coesão de interpretação. ao que se recolhe de sentença fixou-se no descumprimento ao princípio da moralidade pública. há em contrapartida justificativa suficiente de menoscabo ao princípio da moralidade pública. Ora. em tese. O que se protege nesta ação é o bem maior. de violação ao devido processo legal. De pronto. é viável e aplaudida. entre outras irregularidades. Cesar Abreu . mas porque igualmente concluiu que houve violação ao principio da competitividade. Houve exigência de qualificação técnica fora do rol do art. O douto Togado. de acordo com o § 2º do art. 30 da Lei de Licitações. cumulação de comprovação da qualificação econômico-financeira com prestação de garantia e demonstração de patrimônio líquido não inferior a 10% do valor estimado no contrato. mas significativo de favorecimento à empresa determinada. 964. porquanto não se está julgando a partir da decisão do TCE. da ampla defesa ou. o que justifica a manutenção do veredicto impugnado. Isso posto.descumprimento contratual. a nulidade do procedimento licitatório induz à do respectivo contrato" (fl. existem cláusulas que comprovam concretamente esse direcionamento da licitação à empresa requerida. em desobediência ao § 2º do art. 989). não há falar em quebra do contraditório. como revelou o TCE e admitiu o magistrado a quo. da concomitância com a lesividade ou ilegalidade. consonando apenas Gabinete Des. e. Pois bem. andou bem o douto Togado ao examinar a ação sob a ótica da moralidade administrativa e ao concluir pela nulidade do edital e do consequente contrato de concessão. já caracteriza improbidade administrativa. o próprio desrespeito ao princípio da competitividade. mas sim a anulação do procedimento licitatório. Alias. se a inicial aponta no sentido dessas irregularidades editalícias. 31 da mesma lei. um rosário. o patrimônio e o interesse público. visto que não há reclamar. ainda. ainda que inexista dano material ao patrimônio público (STJ. sequer. não desmerece o julgado. por motivo de ilegalidade. como assentado pelo STJ. com cláusulas sem respaldo na própria lei licitatória. Ora. como também de prévia propriedade de bens e de instalações para prestação dos serviços. como quebra da proporcionalidade e razoabilidade. pela existência de claúsulas editalícias com frustração a competividade do certame e direcionamento em proveito de empresa de maior porte. Portanto.909). algumas considerações se mostram essenciais produzir. genericamente.

Portanto. entretanto. entretanto. por consequência. aliás. não há como falar em perda financeira ou enriquecimento ilícito ou sem causa da administração. interromper a prestação de serviços por contra desse hipotético desequilíbrio financeiro. Isto esta não só na inicial. este era apenas um dos seus pedidos. Para além. Mas há atentar para a razoabilidade. Ao contrário. com prejuízos considerados confiscatórios. pela via alternativa. que determina a manutenção dos serviços enquanto o equilíbrio financeiro se restabelece ou se compensa. com correção e adequação. também. outros relevantes interesses. A sentença sofreu vários ataques. a inicial de ação popular não foi dirigida. não havendo falar em veredicto extra petita. para assim "evitar lesão ao Patrimônio Público". e enriquecimento ilicito do poder público. diversamente do que sustentado no recurso. por conta de defasagem de preços. ou seja. Objetivamente. portanto. não pode olvidar do principio da continuidade do contrato administrativo. Enquanto não produzida essa prova do desequilíbrio. foi dirigida ao ente público. entretanto. com exclusividade. Tem razão quando busca equidade a impedir o locupletamento da administração pública. indenizando. se há observar que o magistrado a quo deu avalia a um reajuste tarifário. à abertura de novo processo licitatório. envolvendo mais. o magistrado julgou a lide nos limites do pedido. Cesar Abreu . a pecha de extra petita. levantados os custos da operação. Insurge-se o recorrente reclamando também violação ao princípio da separação de poderes. o que deve ser resolvido em ação própria ou amistosamente. Pois bem. Quanto à condenação à continuidade do serviço e a suportar uma tarifa defasada. É que. mas é transcrito na própria peça de apelo (fl. Entretanto.os entendimentos. a impor que a empresa prossiga Gabinete Des. não há esquecer que a tarifa não serve apenas ao interesse da concessionária de serviços de transporte. Sem razão. que também era causa de insurgência. Fez-o. único em condições de reclamar (legitimidade). obviamente. segundo alega. o primeiro deles. ou dissentindo. perseguiram os autores populares a nulidade da licitação referente ao Edital n. Ademais. Não pode pretender. embora até possa presumi-la. observados os trâmites legais e atendida a exigência do necessário equilíbrio econômico-financeiro. corre junto. advieram do mesmo. Aliás. De pronto. judicial. 1020). sem razão. falta-lhe interesse recursal para tanto. é buscar nos limites desta ação popular qualquer consideração a respeito de novos reajustes. visto que a busca do equilíbrio financeiro se faz por consenso das parte. à busca do congelamento tarifário de concessão do transporte coletivo. A condenação. Não há. principalmente o de não inviabilizar a utilização dos serviços pela população. O que não se pode pretender. 002/2006 e de todos os atos que. o princípio da indisponibilidade do interesse público. qualquer hipótese de reconhecimento de confisco patrimonial indireto. que exige proporção entre "custo" e "beneficio". no particular.

Este é o voto. é inerente às particularidades do instituto da concessão de serviço público uma proteção ao equilíbrio econômico-financeiro menos completa do que existe na generalidade dos contratos administrativos. entretanto. o que objetivou o Togado foi compelir à municipalidade a abertura imediata de nova licitação do transporte coletivo e é o ente publico que deve responder diretamente por qualquer desídia ou protelação desse comando judicial. Ora. Aliás. quando se trata de serviço indispensável à parcela menos aquinhoada da população. não sofreu solução de continuidade. sendo da empresa a obrigação à continuidade do serviço e a manutenção do preço até que haja solução administrativa ou judicial do seu reajuste ou até que se desobrigue da prestação do serviço pela substituição da operadora. não há contemporizar. O recurso do Município é de todo impertinente ao pretender transferir as astreintes fixadas para a pessoa física do gestor público ou mesmo sua redução. Não pode pretender o concessionário desvincular-se do contrato sob a invocação genérica e abstrata do desequilíbrio econômico-financeiro. cumpre seja mantida apenas a condenação dos réus em honorário a favor dos patronos dos autores. pela óbvia razão de litigaram de boa-fé na defesa da sociedade. não há falar em perdas e danos ressarcíveis ao erário público. que o Judiciário não pode deixar de tutelar o direito do usuário ao pagamento da tarifa vigente. a expressão "equilíbrio econômico-financeiro" não traz consigo uma imunização do concessionário a eventuais prejuízos ou mesmo ao malogro de seu empreendimento pessoal quando. é de ser acolhida em parte para afastamento da sucumbência dos autores populares. art 5º LXXIII e art. outrossim. a conclusão do novo certame. A postulação adesiva. Só a má-fé poderia impor ônus sucumbenciais (CF. mantida a sua expressão econômica de R$ 3. Cesar Abreu . 13 da Lei 4. para tutelar o interesse da empresa.enquanto outra solução não se anteponha. nos termos dantes mencionados. Como o serviço. negar provimento ao reexame necessário e aos recursos voluntários e dar provimento parcial ao recurso adesivo. Assim. no caso.717/65). Portanto. o que se faria ex-officio. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo. venha a sofrer vicissitudes próprias da vida negocial.00.000. Diante do exposto. Gabinete Des. até o momento. Não há perder de vista.