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Universidade do Sul de Santa Catarina

Direito
Administrativo I
Universidade do Sul de Santa Catarina

Direito
Administrativo I

UnisulVirtual
Palhoa, 2014

1
Crditos

Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul


Reitor
Sebastio Salsio Herdt
Vice-Reitor
Mauri Luiz Heerdt

Pr-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extenso


Mauri Luiz Heerdt
Pr-Reitor de Desenvolvimento Institucional
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Diretor do Campus Universitrio UnisulVirtual
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Diretor
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Unidade de Articulao Acadmica (UnA) Cincias Sociais, Direito, Negcios e
Servios
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Unidade de Articulao Acadmica (UnA) Sade e Bem-estar Social
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Gerente de Operaes e Servios Acadmicos


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Gerente de Ensino, Pesquisa e Extenso
Roberto Iunskovski
Gerente de Desenho, Desenvolvimento e Produo de Recursos Didticos
Mrcia Loch
Gerente de Prospeco Mercadolgica
Eliza Bianchini Dallanhol

2
Patricia de Oliveira Frana

Direito
Administrativo I

Livro didtico

Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli

UnisulVirtual
Palhoa, 2014

3
Copyright Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida por
UnisulVirtual 2014 qualquer meio sem a prvia autorizao desta instituio.

Livro Didtico

Professor conteudista Diagramador(a)


Patricia de Oliveira Frana Fernanda Fernandes

Designer instrucional Revisor(a)


Luiz Henrique Queriquelli Amaline Boulos Issa Mussi

Projeto grfico e capa ISBN


Equipe UnisulVirtual ISBN 978-85-7817-621-1

341.3
F88 Frana, Patricia de Oliveira
Direito administrativo I : livro didtico / Patricia de Oliveira
Frana; design instrucional Luiz Henrique Queriquelli. Palhoa:
UnisulVirtual, 2014.
130 p. : il. ; 28 cm.

Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-7817-621-1

1. Direito administrativo. 2. Administrao pblica. 3. Atos


administrativos. I. Queriquelli, Luiz Henrique. II. Ttulo.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Universitria da Unisul

4
Sumrio

Introduo | 7

Captulo 1
Direito Administrativo e Administrao Pblica | 9

Captulo 2
Poderes e deveres dos administradores
pblicos | 35

Captulo 3
Organizao da Administrao Pblica | 49

Captulo 4
Atos administrativos | 75

Captulo 5
Licitao | 91

Captulo 6
Contratos administrativos | 117

Consideraes Finais | 125

Referncias | 127

Sobre a Professora Conteudista | 129

5
Introduo

Este livro pretende oferecer-lhe uma introduo ao campo do Direito Administrativo.


O objetivo habilit-lo/a a identificar e diferenciar as diversas relaes mantidas
necessariamente entre o Estado, terceiros e servidores, distinguindo as normas
aplicveis e as caractersticas vislumbradas diante de cada situao, de modo a
formular solues para problemas e questes relevantes.

Trata-se de um contedo indispensvel formao profissional do bacharel em


Direito, que reflete diretamente nas relaes com o Estado. Ao longo da leitura
deste material, voc analisar os princpios jurdicos que regem os rgos, os
agentes e as atividades pertencentes Administrao Pblica.

No primeiro captulo, sero abordadas as noes iniciais sobre o Direito


Administrativo, bem como os sentidos da Administrao Pblica e seus
princpios. Atravs da leitura, voc compreender o conceito e o objetivo do
Direito Administrativo, conhecer seus principais aspectos e saber diferenciar
a Administrao Pblica da atividade administrativa do Estado com o estudo
do regime jurdico administrativo e os princpios constitucionais aplicveis
Administrao Pblica.

O segundo captulo trata especificamente dos poderes e deveres do administrador


pblico no exerccio da sua funo administrativa. Para tanto, apresenta as formas
de uso e abuso de poder na atuao do administrador pblico, os seus poderes e
deveres, alm da abrangncia destes poderes. Por fim, ainda nesse captulo, voc
estudar o poder de polcia e as formas de seu exerccio.

Na sequncia, o terceiro captulo explora a organizao da Administrao


Pblica, as formas de descentralizao e desconcentrao, alm das espcies de
entidades que compem a Administrao Pblica indireta.

O quarto captulo abordar os atos administrativos, seu conceito, elementos


estruturais, classificao, atributos, bem como as formas de extino do ato
administrativo.

No quinto captulo, voc estudar a licitao pblica, suas noes introdutrias,


modalidades, tipos e procedimento licitatrio, alm das formas de invalidao e
revogao da licitao.

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E, por fim, no captulo seis, voc poder examinar os contratos administrativos,
seu conceito e suas peculiaridades, como o caso das chamadas clusulas
exorbitantes, fruto dos princpios da supremacia do interesse pblico em
detrimento do particular. Ainda nesse ltimo captulo, voc tambm ver as
formas de extino do contrato administrativo.

Desejamos-lhe uma tima leitura e um proveitoso perodo de estudos!

Prof. Patricia de Oliveira Frana

8
Captulo 1

Direito Administrativo e
Administrao Pblica

Habilidades Este captulo desenvolver em voc as habilidades


de conceituar o Direito Administrativo, reconhecer o
seu objetivo e identificar seus principais aspectos.
Ao fim do seu estudo, voc tambm estar apto a
analisar o regime jurdico administrativo e, assim,
diferenciar a Administrao Pblica da atividade
administrativa.

Sees de estudo Seo 1: Noes introdutrias

Seo 2: Administrao Pblica: sentidos

Seo 3: Princpios administrativos

9
Captulo 1

Seo 1
Noes introdutrias
O Brasil uma federao, formada pela unio indissolvel dos entes federativos,
quais sejam, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios.
Cada ente federativo goza de personalidade jurdica de Direito Pblico Interno,
com aptido para o gozo e exerccio de direitos e obrigaes na ordem jurdico-
constitucional.

Para manter a autonomia entre os entes federativos, evitando que ocorra a


intruso de uma unidade federativa na competncia de outra, a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil procedeu repartio das competncias entre
cada um dos entes federativos.

Neste sentido, ensina Ferrari (2011, p. 205):

[...] compreende-se que, quando se fala em autonomia dos


Estados-membros e dos Municpios, pressupe-se uma
repartio constitucional de competncias que no pode ser
alterada pelos entes jurdicos que compem a federao, s
havendo tal possibilidade atravs da mudana da prpria
Constituio Federal.

A Constituio Federal o maior instrumento normativo do Estado Federal (Brasil)


e goza de hierarquia sobre as demais normas jurdicas. Assim, a fixao da
competncia por ela atribuda, deve ser observada pelos entes federativos, sob
pena de ofensa sua supremacia.

Ressalte-se que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito,


conforme se depreende do artigo 1 da CRFB, o que significa um Estado
que deve sujeitar-se s normas por ele mesmo criadas atravs do processo
democrtico de elaborao das normas, bem como deve respeitar e concretizar
direitos e garantias fundamentais. (BRASIL, 1988).

Para o exerccio das atribuies inerentes ao Estado, todas as Constituies


brasileiras, com exceo da Constituio de 1824, adotaram a tripartio dos
Poderes, ou seja, os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, independentes e
harmnicos entre si, de acordo com o artigo 2 da CRFB. (BRASIL, 1988).

Neste sentido, o art. 2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: So


Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio. (BRASIL, 1988).

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Direito Administrativo I

Conforme ensina Carvalho Filho (2013, p. 3), A cada um dos poderes foi
cometida uma funo. Assim, ao Poder Legislativo foi concedida a funo
normativa (ou legislativa); ao Executivo, a funo administrativa; e, ao Judicirio, a
funo jurisdicional.

Contudo, no existe exclusividade do exerccio destas funes, mas sim,


preponderncia, pois os Poderes da Repblica, alm de exercer funes
consideradas tpicas, igualmente exercem outras funes, chamadas de atpicas,
como se pode verificar do mapa mental abaixo:

Figura 1.1 Funes tpicas e atpicas dos Poderes da Repblica

Funestpicaseatpicas
dosPoderesdaRepblica

PODER PODER PODER


LEGISLATIVO EXECUTIVO JUDICIRIO

Funestpicas Funestpicas
Funestpicas

Funesatpicas Funesatpicas Funesatpicas


Funojurisdicional
Legislar

Ocorrenaprtica Dizerodiretonocaso
deatosdechefia Naturezalegislativa concreto,solucionando
deestado,chefia alideerestabelecendo
Fiscalizao degovernoeatos apazentreoslitigantes.
contbil, deadministrao
financeira,
oramentriae
OChefedoExecutivo,quando
patrimonial
autorizadopelaCRFBpode
doEstado
praticardeterminadasfunes
legislativas,comoocasoda
ediodemedidasprovisrias,
comforadelei(art.62,CRFB).
Naturezajurisdicional Naturezaexecutiva

Naturezaexecutiva Naturezalegislativa
QuandoaCRFB Ocorreaodispor
autorizaoexerccioda sobresuaorganizao,
funojurisdicional provimento,cargos, Nocaso,porex., Ocorreaodisporsobresua
peloSenadoFederal, frias,processos daediodoRegimento organizao,provimento,
como,porex.,no disciplinaresetc. InternodosTribunais. cargos,frias,processos
julgamentodo
Presidenteda disciplinaresetc.
Repblica
(Art.52,II,CRFB)

Fonte: Elaborao do autor (2014).

11
Captulo 1

Assim, o Poder Legislativo, alm de exercer as funes tpicas de legislar e


fiscalizar, tambm exerce funes atpicas, no caso a funo administrativa, para
organizar-se internamente, e a funo jurisdicional, no caso de julgamento de
crimes de responsabilidade, nas hipteses previstas nos incisos I e II do art. 52
da CRFB. (BRASIL, 1988).

Da mesma forma, o Poder Judicirio, que, alm de exercer a funo tpica de


julgar, ou seja, de exercer a atividade jurisdicional do Estado, tambm possui
funes atpicas, quais sejam: a funo administrativa e a funo legislativa. O
prprio Poder Executivo exerce, alm, da sua funo tpica de administrar, a
funo atpica de legislar, quando, por exemplo, edita medidas provisrias.

O que se percebe, portanto, que, em qualquer um dos Poderes da Repblica,


haver o exerccio de funo administrativa, seja ou no sua atividade
preponderante. Assim, o estudo do Direito Administrativo abrange tanto o
Poder Executivo, como o Poder Legislativo e Judicirio, quando estes exercem
atividades administrativas.

1.1 Funo Administrativa


Com relao funo administrativa, Carvalho Filho (2013, p. 04) aduz que tal
funo aquela exercida pelo Estado, atravs de seus agentes, para alcanar os
fins objetivados pela ordem jurdica.

Dois critrios so apontados para a identificao da funo administrativa: o


critrio subjetivo (orgnico) e o objetivo. O critrio subjetivo, tambm chamado
de orgnico, determina a funo administrativa com base no sujeito ou agente da
funo. Por sua vez, o critrio objetivo, subdivide-se em dois: objetivo material
e objetivo formal. O primeiro examina o contedo da atividade desempenhada,
independentemente do sujeito, enquanto que o segundo (critrio objetivo formal)
verifica o regime jurdico no qual est disciplinada a funo administrativa, sem
levar em conta o contedo da atividade. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 4).

Para Carvalho Filho (2013, p. 4), nenhum dos critrios isoladamente ser
suficiente para indicar a funo administrativa, diante do seu carter residual,
ou seja, a [...] funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus
delegados, subjacentemente ordem constitucional ou legal, sob regime de
direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem pblica.

Como visto, todos os Poderes praticam atos administrativos e exercem


funo administrativa, no interessando em qual Poder foi exercida a funo
administrativa, esta ser regrada pelo Direito Administrativo.

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Direito Administrativo I

1.2 Conceito de Direito Administrativo


O Direito Administrativo o ramo da cincia jurdica encarregado de regular
as relaes jurdicas existentes entre a Administrao Pblica Direta e a
Administrao Pblica Direta indireta, bem como estas e os particulares.

Neste sentido, colaciona Di Pietro (2011, p. 47) que o Direito Administrativo


[...] o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e
pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a
atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecuo de seus fins, de natureza pblica.

Hely Lopes Meirelles (2004, p. 4), conceitua o Direito Administrativo como o [...]
conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.

Desta forma, depreende-se que o Direito Administrativo ramo do Direito


Pblico, formado por um conjunto harmonioso de normas e princpios que
regulam as relaes jurdicas entre rgos pblicos, seus servidores pblicos e
administrados, no que concerne s atividades pblicas estatais.

1.3 Autonomia do Direito Administrativo


Quanto autonomia do Direito Administrativo em relao aos demais ramos
do Direito, ele s alcanou sua autonomia com o advento dos movimentos
constitucionalistas que tiveram origem no Estado Liberal, final do sculo XVIII e
incio do sculo XIX, poca das grandes revolues, na qual ocorreu a passagem
do Estado Monrquico Absolutista para o Estado Liberal e que faz nascer o
Direito Pblico de uma forma geral. Obviamente, o Direito Administrativo se insere
a. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 6-7).

Com a Idade Contempornea, ocorreu a construo e a evoluo do Direito


Pblico como cincia, que inclui, entre as suas caractersticas, a capacidade de
regular e limitar o poder do Estado agora classificado como Estado de Direito,
com base no princpio da legalidade, segundo o qual o prprio Estado est
submetido ao Direito, isto , este d origem quele e limita sua ao.

Assim, o Direito Administrativo um ramo autnomo do direito e pode ser


conceituado como [...] o conjunto de normas e princpios que, visando sempre
o interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do
Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. (CARVALHO FILHO,
2013, p. 08).

13
Captulo 1

Interessante esta nova perspectiva do Estado como Estado de Direito e o


surgimento do Direito Administrativo como ramo autnomo, no ? Que tal
um exemplo prtico, em meio a toda esta parte terica, que acabou de ser
estudada, na qual fica demonstrada a limitao do Estado pelo Direito?

A partir das consideraes apresentadas na seo 1, analise a seguinte


jurisprudncia proferida pelo Tribunal de Justia de Sergipe:

REEXAME NECESSRIO MANDADO DE SEGURANA


CONCURSO PBLICO MAGISTRIO MUNICIPAL
NOMEAAO PRETERIAO VIOLAAO A DIREITO LQUIDO E
CERTO SEGURANA DEFERIDA - PELA MANUTENAO DA
DECISAO MONOCRTICA.
Configurado se apresenta o direito lquido e certo alegado
pelo Impetrante, aprovado em concurso pblico, quando restar
comprovada a preterio de sua nomeao.

A deciso em anlise no merece reparo, pois o Impetrante, que


obteve o 5 lugar na classificao, se tornou detentor do direito
lquido e certo de ser nomeado, no momento em que trs dos
quatro candidatos no assumiram, deixando, assim, trs vagas
no preenchidas que, evidentemente, teriam de ser preenchidas
pelo prximo classificado no nomeado, no caso, o Autor, e no
por candidatos aprovados para outras funes, inclusive com
pior classificao do Impetrante.

Reexame necessrio. Sentena Confirmada. (REEX


2010204564 SE, Relator Desembargador Osrio de Arajo
Ramos Filho. Julgado em 09/08/2010, 2.Cmara Cvel).
Fonte: Disponvel em: jusbrasil (2011).

Verifica-se, na deciso acima citada, que a Administrao Pblica est adstrita


observncia do princpio da legalidade. O ente pblico, dentro dos critrios da
oportunidade e convenincia, pode abrir concurso pblico para o provimento de
cargos vagos, contudo vincula-se lei e ao edital do concurso. Caso ocorra a
inobservncia pela Administrao Pblica destas normas, s quais est vinculada,
o prejudicado poder, tanto pela via administrativa, como pela judicial, impugnar
o ato ilegal. Neste caso, houve preterio na ordem de classificao no concurso,
e o candidato preterido impetrou Mandado de Segurana para garantir o seu
direito liquido e certo nomeao.

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Direito Administrativo I

1.4 Fontes do Direito Administrativo


Fonte o nascedouro, o lugar de onde provm algo, ou seja, o ponto de
partida.

Digenes Gasparini (2010, p. 81) conceitua fonte do Direito Administrativo como


[...] o conjunto de modos pelos quais esse sub-ramo do Direito Pblico formado.
Ou seja, as fontes so os fatos jurdicos responsveis pela criao das normas.

As fontes podem ser classificadas em primrias (ou maiores ou diretas) quando


decorrem diretamente da prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
como se pode observar no rol apresentado no art. 59 da CRFB. (BRASIL, 1988).
Classificam-se como fontes secundrias as demais fontes, que no decorrem
diretamente da Constituio. o caso da doutrina, da jurisprudncia e dos
costumes.

Ressalte-se que o Direito Administrativo est adstrito ao princpio da legalidade,


estabelecido no caput do art. 37 da CRFB. (BRASIL, 1988). Ou seja, somente
a lei poder criar diretamente deveres e proibies, obrigaes de fazer ou no
fazer no mbito do Direito Administrativo. Na verdade, o administrador pblico
fica adstrito vontade da lei, apenas podendo agir de acordo com ela.

Desta forma, a doutrina, por ser fonte secundria, servir apenas como elemento
de interpretao da norma jurdica, ao esclarecer o seu sentido e alcance. A
jurisprudncia, que so as reiteradas decises dos Tribunais, por ser tambm
uma fonte de interpretao da norma, exerce uma boa influncia sobre o modo
como estas passam a ser entendidas e aplicadas. Os costumes, por sua vez, so
as prticas reiteradas no mbito da administrao pblica que acabam por gerar
padres comportamentais com sentido de obrigatoriedade.

1.5 Relao com outros ramos


O Direito Administrativo tambm se relaciona com outros ramos da cincia
jurdica.

Apesar de o Direito Administrativo ser um ramo autnomo do Direito Pblico, ele


relaciona-se diretamente com o Direito Constitucional, uma vez que a prpria
Constituio que traar as vigas mestras a serem observadas por cada ente
integrante da Federao brasileira, inclusive com a previso especfica sobre
a Administrao Pblica no Captulo VII (Da Administrao Pblica) do Ttulo III
(Organizao do Estado) da CRFB (arts. 37 ao 43). (BRASIL, 1988).

15
Captulo 1

O Direito Administrativo tambm se relaciona com o Direito Civil, principalmente


no que concerne teoria do ato administrativo, contratos, pessoas jurdicas
que compem a Administrao pblica indireta, servido administrativa, bens
pblicos, dentre outros, que subsidiariamente aplicam a codificao civil.

clara a relao existente entre o Direito Administrativo e o Direito Processual


Civil, uma vez que este o instrumento de aplicao daquele, no caso de lides
que provocam a interveno da jurisdio estatal.

O Direito do Trabalho, por sua vez, tambm se relaciona com o Direito


Administrativo, relativamente aos agentes pblicos que trabalham na condio
de empregados pblicos, bem como, subsidiariamente, aos servidores pblicos
estatutrios, como o caso da Lei de Greve dos Celetistas que foi estendida aos
Estatutrios, diante da ausncia de lei especfica para os estatutrios sobre o
exerccio do Direito de Greve.

O Direito Penal e o Direito Processual Penal, da mesma forma, possuem relao


com o Direito Administrativo, posto que o primeiro ir tipificar as condutas de
agentes pblicos que venham a lesar a Administrao Pblica, enquanto que
o segundo o instrumento para o processo e julgamento dos crimes contra a
Administrao Pblica.

O Direito Financeiro e o Direito Tributrio mantm relao estreita com o


Direito Administrativo, utilizando-se de toda a base principiolgica do Direito
Administrativo, posto que o exerccio da atividade financeira e tributria pelo ente
federativo tambm faz parte da funo executiva do ente estatal.

Da mesma forma, os ramos do Direito Econmico, Urbanistico, Ambiental,


Empresarial e Internacional Pblico tambm mantm relao com o Direito
Administrativo, posto que a atividade estatal depara-se, nas suas relaes
jurdicas, com atos e fatos relacionados a estas reas da cincia jurdica.

1.6 Sistemas Administrativos


H duas espcies de sistemas administrativos: o sistema de jurisdio una e o
sistema do contencioso administrativo.

O sistema de jurisdio una o modelo adotado na Inglaterra e, por isso


mesmo, conhecido tambm como modelo ingls, exige que todas as causas
sejam julgadas pelo Poder Judicirio, mesmo as que envolvam interesse da
Administrao Pblica. O Brasil adota este modelo ao institu-lo no inciso XXXV
do art. 5 da CRFB, pois a lei no poder excluir da apreciao do Judicirio
qualquer leso a um direito ou ameaa a ele. (BRASIL, 1988).

16
Direito Administrativo I

J o sistema do contencioso administrativo foi adotado na Frana e, por isso,


ganhou o nome de modelo francs: caracteriza-se pela diviso da funo
jurisdicional entre o Poder Judicirio e os tribunais administrativos. Neste caso,
atribui-se ao Poder Judicirio, competncia para o julgamento das causas
comuns, enquanto que os tribunais administrativos julgam as causas em que
houver interesse da Administrao Pblica.

Ressalte-se que, no sistema do contencioso administrativo, as decises proferidas


pelos tribunais administrativos no podem ser revisadas pelo Poder Judicirio.
Portanto, no confundir a jurisdio estatal exercida pelo Poder Judicirio, com
processos administrativos ocorridos no mbito da administrao pblica.

Aqui, no Brasil, todas as causas julgadas administrativamente sujeitam-se ao


controle jurisdicional, pois adotamos o sistema de jurisdio una. Portanto
processo administrativo, no Brasil, no exerccio de funo jurisdicional, mas,
simplesmente, de funo administrativa.

Seo 2
Administrao Pblica: sentidos
Administrao Pblica engloba tanto as tarefas a serem realizadas bem como os
executores destas tarefas, neste sentido, tomando como base os executores da
atividade e a funo desempenhada, a expresso pode ser abordada em dois
sentidos (CARVALHO FILHO, 2013, p. 11):

a. Sentido objetivo: administrao


pblica administrar (gerir, zelar), funo
Administrao Pblica administrativa.
b. Sentido subjetivo: Administrao Pblica
Entidades, rgos, agentes.

Desta forma, em sentido subjetivo, a Administrao Pblica grafada com letra


maiscula por referir os sujeitos que realizam administrao da coisa pblica,
sendo estes os agentes, rgos e pessoas jurdicas. Por outro lado, em sentido
material, administrao pblica tomada como ao praticada pelo agente
de gerir, zelar, administrar (verbo) a coisa pblica na busca da realizao das
necessidades coletivas. Por significar a realizao de algo grafada com letra
minscula. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 11).

17
Captulo 1

OBS: Todos os Poderes realizam administrao pblica: o Executivo, de forma


precpua, e, os demais, atipicamente. Consequentemente, todos eles, atravs de
seus agentes, rgos e pessoas jurdicas, ao realizarem funo administrativa, e
no legislativa ou judiciria, podero ser denominados Administrao Pblica.
(CARVALHO FILHO, 2013, p. 12).

2.1 rgos Pblicos


O Estado, por ser uma fico jurdica, atua e manifesta a sua vontade atravs
dos agentes pblicos, pessoas naturais que exercem a funo administrativa.
So lotados dentro de reparties internas despersonalizadas que recebem a
denominao de rgos pblicos. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 12).

Para entender a relao existente entre o rgo e a pessoa, bem como as


consequncias jurdicas decorrentes dos atos praticados pelos agentes pblicos
dentro dos rgos, foram desenvolvidas algumas teorias que passam a explicar
esta relao:

Teoria do Mandato: para esta teoria, o rgo pblico (centro de


competncias) seria uma espcie de mandatrio do Estado.
Teoria da Representao: por esta teoria da representao, o centro
de atribuies seria uma espcie de representante do Estado.
Teoria do rgo: teoria criada pelo alemo Otto Gierkee, que
equipara o Estado a uma pessoa natural, a uma pessoa fsica.
Equipara a estrutura do Estado ao organismo humano. Assim, como
a pessoa natural atua atravs de rgos humanos, o Estado atua
atravs de rgos pblicos.

Carvalho Filho (2013, p. 13) ensina que A caracterstica fundamental da teoria


do rgo consiste no princpio da imputao volitiva, ou seja, a vontade do rgo
pblico imputada pessoa jurdica a cuja estrutura pertence.

Exemplificando:

Joo, pessoa natural, est um pouco mais exaltado e agride, com um tapa,
Carlos. Assim, Carlos, vtima, ajuza ao indenizatria por danos morais em face
de Joo. Depois de devidamente citado, Joo contesta a ao, alegando em sua
defesa sua ilegitimidade, uma vez que quem bateu no rosto de Carlos foi a sua
mo, e ele no poder ser responsabilizado por esta ao de sua mo.

18
Direito Administrativo I

Tal argumentao ser considerada pelo magistrado?

obvio que no! Uma vez que quem bateu no rosto de Carlos foi a pessoa como
um todo e no apenas parte dela. Neste caso, Joo utilizou um rgo seu para
agredir Carlos. A atuao da mo imputada a Joo na sua integridade como
pessoa.

A mesma coisa aplica-se ao rgo pblico, onde no possvel a separao,


diante da Teoria do rgo e o Princpio da Imputao Volitiva. Assim, a
atuao do rgo despersonalizada, no tem vontade autnoma, e a sua
atuao ser imputada ao Estado como um todo.

Vamos ver mais um exemplo? Imagine que o Ministrio da Sade (Unio Federal,
portanto), tem uma ambulncia, integrante do seu patrimnio, ou seja, dos seus
quadros, que veio a atropelar algum. A vtima procura um Defensor Pblico da
Unio para propor a ao de ressarcimento.

Em face de quem a ao dever ser proposta?

Neste caso, a ambulncia est disposio do Ministrio da Sade, que, por sua
vez, rgo pblico, integrante da Unio Federal. Desta feita, a atuao daquele
rgo vai ser imputada ao ente pblico como um todo, ou seja, a ao ser
proposta em face da Unio Federal.

Para a criao e extino de rgos pblicos, a Administrao Pblica deve


observar a estrita legalidade, ou seja, depende de lei especfica, de iniciativa
privativa do chefe do executivo. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 13).

No Poder Judicirio, por sua vez, a iniciativa da lei de criao e extino de


rgo ser dos Tribunais judicirios e, no caso do Poder Legislativo, a criao ou
a extino de rgo ocorre, excepcionalmente, por atos administrativos e no
atravs da lei, uma vez que a Constituio Federal, nos artigos 51, IV e 52, XIII,
inclui tal possibilidade dentro do poder das Casas Legislativas de disporem sobre
sua organizao e funcionamento. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 14).

Voc conhece o conceito de rgo pblico?

Pode-se conceituar rgo pblico [...] como o compartilhamento na


estrutura estatal a que so cometidas funes determinadas, sendo
integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a prpria
vontade do Estado. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 15).

19
Captulo 1

Di Pietro (2010, p. 506) conceitua rgo pblico [...] como uma unidade que
congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram com o
objetivo de expressar a vontade do Estado.

Por sua vez, Digenes Gasparini (2010, p. 101) esclarece que os [...] rgos
pblicos no so pessoas, mas centros de competncias criados pelo Direito
Pblico. Ademais, so partes ou componentes da estrutura do Estado e por isso
dele no se distinguem. Vale afirmar: no tm personalidade jurdica.

rgo pblico tem capacidade processual? Se o rgo no tem personalidade


jurdica, no ser sujeito de direitos e obrigaes e no ter capacidade
processual, esta a regra. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 15-16).

Existem excees? Sim, h excees. Se a regra a incapacidade processual,


excepcionalmente, um rgo pode ter capacidade processual ou, usando outra
expresso, personalidade judiciria. O fato que a doutrina e a jurisprudncia
j consagraram a possibilidade excepcional dessa capacidade processual ser
conferida a alguns rgos. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 15).

Para que um rgo pblico possa demandar em juzo, em nome prprio,


(capacidade judiciria), dever preencher DOIS requisitos CUMULATIVOS:

a. ser rgo de cpula (rgos mais elevados do Poder Pblico, de


envergadura constitucional), vale dizer, sem subordinao jurdica e
localizado no topo da pirmide hierrquica da administrao.
b. vir a juzo somente se estiver defendendo suas prerrogativas e
competncias institucionais.

Nada impede que a lei d capacidade processual a algum rgo, como o


caso do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC quando fala
em capacidade para as aes coletivas e menciona, inclusive, a capacidade
processual de alguns rgos pblicos. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 16).

Agora, que tal verificar qual a posio jurisprudencial adotada pelo Superior
Tribunal de Justia a respeito?

20
Direito Administrativo I

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO DEFESA JUDICIAL DE


RGO SEM PERSONALIDADE JURDICA PERSONALIDADE
JUDICIRIA DA CMARA DE VEREADORES.

1. A regra geral a de que s os entes personalizados, com


capacidade jurdica, tm capacidade de estar em juzo, na defesa
dos seus direitos.

2. Criao doutrinria acolhida pela jurisprudncia no sentido


de admitir que rgos sem personalidade jurdica possam em
juzo defender interesses e direitos prprios, excepcionalmente,
para manuteno, preservao, autonomia e independncia das
atividades do rgo em face de outro Poder. (REsp 649824/RN,
julgado em 28/03/2006).
Fonte: Disponvel em Superior Tribunal de Justia (2006).

Assim, verifica-se que os rgos pblicos so centro de competncias,


desprovidos de personalidade jurdica e que, excepcionalmente, podero ter
capacidade judiciria, desde que se trate de rgo de cpula e para a defesa das
suas prerrogativas e competncias institucionais.

Seo 3
Princpios Administrativos
Diferentemente de outros ramos do direito, o Direito Administrativo no
codificado, ou seja, no h um documento legal nico, sistematizando as normas
de Direito Administrativo. Em razo disso, as normas esto distribudas em
diversos instrumentos normativos, tendo como norma maior a Constituio da
Republica Federativa do Brasil.

Diante desta diversidade normativa, os princpios ganham papel de destaque,


posto que exercem funo sistematizadora e unificadora das normas
administrativas. Trata-se de [...] regras gerais que a doutrina identifica como
condensadoras dos valores fundamentais de um sistema. (MAZZA, 2013, p. 79).

Ensina Carvalho Filho (2013, p. 18) que os Princpios administrativos so


os postulados que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica.
Representam cnones pr-normativos, norteando a conduta do Estado quando
no exerccio de atividades administrativas.

21
Captulo 1

Carlin (2007, p. 65), por sua vez, elucida que os princpios so [...] os valores
fundamentais ticos, sociais, polticos e de justia, representadores dos anseios,
necessidade e realidades sociais num determinado momento histrico, que
aliceram todo o ordenamento jurdico, garantindo-lhe validade.

Desta forma, os princpios no servem apenas como mtodo de integrao da


norma jurdica nas hipteses de lacuna da lei, por exercerem funo orientadora,
interpretativa, sistmica, normogentica, vinculante e supletiva. (CANOTILHO, 2000).

Na atual fase de desenvolvimento do Direito, a normatividade dos princpios


tornou-se definitivamente reconhecida e incontestvel, e o mais importante que
eles foram alados posio de ncleo do ordenamento jurdico.

Deste modo, conclui-se que as normas jurdicas do ordenamento podem


assumir dois tipos de configuraes: regras ou princpios.

As regras so operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o


conflito entre elas dirimido no plano da validade: aplicveis
ambas a uma mesma situao, uma delas apenas a regular,
atribuindo-se outra o carter de nulidade. Os princpios, ao
revs, no se excluem do ordenamento jurdico na hiptese
de conflito: dotados que so de determinado valor ou razo, o
conflito entre eles admite a adoo do critrio da ponderao
de valores (ou ponderao de interesses), vale dizer, dever o
intrprete averiguar a qual deles, na hiptese sub examine, ser
atribudo grau de preponderncia. No h, porm, nulificao do
princpio postergado; este, em outra hiptese e mediante nova
ponderao de valores, poder ser o preponderante, afastando-
se o outro princpio em conflito. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 18).

Que tal analisar a seguinte jurisprudncia que trabalha com o critrio da


ponderao de valores?

Constitucional. Quebra de sigilo bancrio. Requisio da autoridade


fiscal. Procedimento administrativo em curso. Art. 6 da LC
105/2001. Constitucionalidade.

1. A proteo constitucional intimidade e privacidade no


assume carter absoluto, e deve ceder na presena de indcios
de prticas abusivas e ilegais, merecendo prevalncia o interesse
pblico sobre o privado.

2. As questes envolvendo coliso de princpios constitucionais


devem ser resolvidas atravs de uma ponderao em que se
considere que nenhum dos princpios pode pretender uma
precedncia bsica, mas que o julgados deve decidir qual
interesse deve ceder, tendo em conta a conformao tpica do caso
e das circunstncias especiais do caso particular (ALEXY, 1997).

22
Direito Administrativo I

3. Na hiptese, a requerente movimentou vultosas quantias, sem no


entanto ter apresentado declarao anual de renda, donde tem-se
por caracterizada a existncia de indcios suficientes a legitimar a
ao fiscalizatria.

4. Outrossim, cumpre ressaltar que contra os dispositivos da Lei


Complementar n. 105/2001 j foram ajuizadas diversas aes
diretas de inconstitucionalidade, sem que no entanto a Suprema
Corte tenha suspendido sua eficcia quando do julgamento das
liminares.

5. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 5 Regio, AGTR


53138 PB 0035100-35.2003.4.05.0000, Primeira Turma, Relator
Desembargador Federal Francisco Wildo, julgado em 05.07.2004).
Fonte: Fonte: Dirio da Justia Data: 05/07/2004 Pgina: 911
N: 127 Ano: 2004

Assim, verifica-se que, no caso de coliso entre princpios constitucionais, a


tcnica a ser aplicada a da ponderao de valores ou interesses, verificados
diante de cada situao em concreto, na qual o intrprete, no caso o juiz, dever
decidir qual interesse deve ceder, para melhor atender o caso concreto, diante
das peculiaridades especficas que o caso exige.

Voc sabe a distino entre os princpios administrativos expressos e os


reconhecidos?

Os princpios podem ser expressos e reconhecidos, ressaltando que


todos so originados dentro do ordenamento jurdico e no fora dele. A
diferena situa-se somente no fato de que os expressos vm literalmente
previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. J os
reconhecidos so extrados das normas infraconstitucionais, bem como do
interior de normas, atravs do processo da hermenutica.

Os princpios expressos so os elencados no artigo 37 da Constituio da


Repblica Federativa do Brasil, quais sejam: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.

23
Captulo 1

3.1 Princpio da Legalidade


O princpio da legalidade a diretriz bsica de toda conduta dos agentes que
integram a Administrao Pblica e significa que toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, a atividade ilcita.
(SAYAGUS LASO apud CARVALHO FILHO, 2013, p. 19).

O princpio da legalidade aparece em dois momentos no texto constitucional,


primeiro, no artigo 5, II e, depois, no artigo 37. Ser que so sinnimos? No so
sinnimos. Sabe por qu?

Por que os indivduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei no
veda, e o administrador pblico s pode fazer o que a lei autoriza. Desta forma, o
princpio da legalidade estatudo no art. 5, II, da Constituio Federal (BRASIL,
1988) refere-se liberdade de ao, como direito fundamental. a aplicao do
princpio da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no
probe. (DI PIETRO, 2010, p. 64).

J, no disposto no artigo 37 da Constituio Federal (BRASIL, 1988), a ideia


outra, pois, aqui, ao administrador pblico, s permitido fazer o que est na lei.

3.2 Princpio da Impessoalidade


Impessoal o que no pertence a uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que
no pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. (CALDAS AULETE
apud CARVALHO FILHO, 2013, p. 20).

Visa o princpio consagrar a igualdade de tratamento entre os administrados


que se encontram em idntica situao jurdica. uma faceta do princpio da
isonomia. Ademais, o administrador pblico age em nome do servio, em nome
do interesse pblico e no atendendo a interesses pessoais.

Ele deve objetivar o interesse da coletividade e no ao interesse prprio e, desta


forma, fica estampada a aplicao de outro princpio, o da finalidade, segundo
o qual o alvo a ser alcanado pela Administrao somente o interesse pblico,
e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular [...].
(CARVALHO FILHO, 2013, p. 20).

A impessoalidade aparece no caput do artigo 37 da CRFB (BRASIL, 1988), mas


tambm no seu 1:

24
Direito Administrativo I

A administrao pblica, direta e indireta de qualquer dos


poderes da Unio, dos Estados, Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

[...]

1 a publicidade dos atos, programas, obras, servios e


campanhas dos rgos pblicos devero ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou de servidores pblicos.

O princpio da impessoalidade aparece bem caracterizado, assim determinada


obra no foi o fulano quem a fez, a obra foi o governo federal, estadual,
municipal, etc., mas no associada ao nome do governante, porque no foi ele
quem a fez. A obra fruto de um trabalho coletivo; de recursos pblicos de todos
ns. No posso utilizar as obras dos programas em nome prprio.

O princpio da finalidade est previsto na Constituio Federal?

O princpio da finalidade no est no caput do artigo 37, mas a ideia da finalidade


acaba sendo associada impessoalidade pela doutrina. No posso atender a
interesse pessoal, tenho que atender finalidade pblica. Por isso, ento, sempre
que falamos em princpio da impessoalidade, lembramos desvio de finalidade ou
vice-versa.

O desvio de finalidade encontra respaldo no art. 2, nico, alnea e da


lei 4.717/65 Lei de Ao Popular que elenca todos os elementos do ato
administrativo, que ser estudado na Unidade 4.

Quando ocorre o desvio da finalidade, fere-se a impessoalidade, uma vez que se


est atendendo a um interesse pessoal.

Voc quer um exemplo? o caso daquele administrador que remove a bem do


servio pblico um servidor para outra localidade, porque um desafeto seu. A
remoo a bem do servio, no para prejudicar ningum nem para atender
interesse pessoal.

Mais um exemplo: a desapropriao para reforma agrria. Sob esse pretexto,


agente pblico faz uma desapropriao apenas para pagar uma indenizao
milionria a um amigo seu, ou o inverso, para pagar uma indenizao irrisria a
um desafeto.

25
Captulo 1

Ento a impessoalidade tem esses dois contextos, associada ao artigo 37, 1,


da Constituio Federal (BRASIL, 1988), mais pragmtico, e, associada ao desvio
de finalidade.

Di Pietro (2010, p. 67) tambm trabalha o princpio da impessoalidade em dois


sentidos:

No primeiro sentido, o princpio estaria relacionado com


a finalidade pblica que deve nortear toda a atividade
administrativa. Significa que a Administrao no pode atuar
com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas,
uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear
o seu comportamento. No segundo sentido, o princpio significa,
segundo Jos Afonso da Silva (2003, p. 647), baseado na lio
de Gordilho que os atos e provimentos administrativos so
imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo
ou entidade administrativa da Administrao Pblica, de sorte
que ele o autor institucional do ato. Ele apenas o rgo que
formalmente manifesta a vontade estatal. (DI PIETRO, 2010, p. 67).

A Lei 9.784/99, no seu artigo 2, implicitamente prev o princpio da


impessoalidade ao exigir objetividade no atendimento do interesse pblico,
vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades. Os artigos 18 a 21
tambm se referem ao princpio da impessoalidade e o da moralidade, ao
disciplinarem sobre causas de impedimento e suspeio.

Observe esta questo objetiva:

A ideia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem


discriminaes, benficas ou detrimentosas, referente ao princpio da:

a. impessoalidade

b. publicidade

c. moralidade

d. eficincia

A ideia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados


sem discriminaes, benficas ou detrimentosas, referente ao princpio da
impessoalidade.

26
Direito Administrativo I

3.3 Princpio da Moralidade Administrativa


Segundo Carvalho Filho (2013, p. 20):

O princpio da moralidade impe ao administrador pblico no


dispensar os preceitos ticos que devem estar presentes em
sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia,
oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o
que honesto do que desonesto.

o conceito do bom administrador; da boa administrao; da administrao


proba; honesta. Contudo, h uma associao muito grande de moralidade a
probidade, devido meno de administrao proba. Cuidado com isso.

Improbidade violao a qualquer princpio da administrao pblica, um dos


conceitos mais amplos que temos.

H trs fundamentos para improbidade: violao a princpios da administrao


pblica, qualquer um deles, no s a moralidade; dano ao errio; e
enriquecimento sem causa/ enriquecimento ilcito artigos 9, 10 e 11 da Lei
8429/92. (BRASIL, 1992).

Di Pietro (2010, p. 78) nos diz: Em resumo, sempre que em matria


administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do
administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia
com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao,
os princpios de justia e de equidade, a ideia comum de honestidade, estar
havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.

A Resoluo n 7/2005, do Conselho Nacional de Justia, visando preservar


os padres de moralidade no servio pblico, vedou expressamente a prtica
do nepotismo, uma das formas de improbidade administrativa, incluindo-se
ainda o nepotismo transverso ou cruzado, ou seja, aquele resultante de ajuste
mediante designaes recprocas. (BRASIL, 2005).

A smula vinculante n 13, de 29/08/2008, consolidou a vedao nos seguintes


termos:

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha


reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para
o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de
funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal.

27
Captulo 1

Diante da vedao ao nepotismo, ser licito que Governador nomeie irmo


para o cargo de Secretrio de Estado? Ou que Prefeito nomeie sua filha
para o cargo de Secretria Municipal de Educao?

Ficaram, porm, fora da proibio as nomeaes de parente para cargos polticos,


como os de Ministro ou Secretrio Estadual ou Municipal, e isso em virtude
de terem esses cargos natureza eminentemente poltica, diversa, portanto, da
que caracteriza os cargos e funes de confiana em geral, os quais tm feio
nitidamente administrativa. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 23).

Veja como pode ser elaborada uma questo objetiva sobre este princpio:

A atuao administrativa no pode contrariar, alm da lei, a moral, os bons


costumes, a honestidade, os deveres de boa administrao, sob pena de ofensa ao
princpio da:

a. moralidade

b. publicidade

c. impessoalidade

d. nenhuma das alternativas est correta

A atuao administrativa no pode contrariar, alm da lei, a moral, os bons


costumes, a honestidade, os deveres de boa administrao, sob pena de ofensa
ao princpio da moralidade.

3.4 Princpio da Publicidade


Carvalho Filho (2013, p. 24) ensina que [...] os atos da Administrao devem
merecer a mais ampla divulgao possvel entre os administrados, e isso porque
constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a
legitimidade da conduta dos agentes administrativos. S com a transparncia
dessa conduta que podero os indivduos aquilatar a legalidade ou no dos
atos e o grau de eficincia de que se revestem.

A publicidade relativa, ou seja, a regra que tudo tem de ser pblico, com as
ressalvas constitucionalmente admitidas.

28
Direito Administrativo I

A publicidade serve para:

a. dar conhecimento dos atos da administrao sociedade;


b. propiciar a fluncia dos prazos processuais;
c. viabilizar o controle dos atos administrativos o mais importante.

Observe como este tema est sendo cobrado nos concursos pblicos:

(CJUR, 2003, questo 05) Em Direito Administrativo vigora o princpio


da publicidade. Assinale a situao abaixo que permite o sigilo dos atos
administrativos.

a. convenincia para o agente praticante do ato administrativo.

b. atos administrativos praticados em desamparo legal.

c. quando for imprescindvel segurana da Sociedade e do Estado.

d. Todas as alternativas esto corretas.

Na esfera administrativa, o sigilo permitido quando imprescindvel segurana


da Sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII, CRFB).

3.5 Princpio da Eficincia


Este princpio foi includo pela Emenda Constitucional 19/98. Significa qualidade
do servio prestado.

Vale a pena observar, entretanto, que o princpio da eficincia no


alcana apenas os servios pblicos prestados diretamente
coletividade. Ao contrrio, deve ser observado tambm em relao
aos servios administrativos internos das pessoas federativas
e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administrao
deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados
para obter a qualidade total da execuo das atividades a seu
cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem
as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem
exerc-las. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 28).

29
Captulo 1

A eficincia trouxe com ela outras contribuies constitucionais, a comear pelo


art. 37 8, da Constituio Federal:

[...] a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e


entidades da administrao direta e indireta, poder ser ampliada
mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e
o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de
desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I. prazo de durao do contrato;
II. os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos,
obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III. a remunerao do pessoal.

Principio da Eficincia procura tambm a desburocratizao na administrao


pblica. Ento, eficincia a aferio peridica de metas de desempenho por
critrios objetivos.

A partir da reforma administrativa, h uma preocupao clara: no basta voc ser


bonzinho, no basta ser honesto, tem de ser eficiente, demonstrar resultado. At
1998 bastava ser bonzinho, bastava ser honesto, agora no, tem de, alm disso,
produzir resultado.

Carvalho Filho (2013, p. 29) quem faz uma diferena entre Eficincia, Eficcia
e Efetividade. Da eficincia para a efetividade o que ele separa o resultado. A
eficincia essa meta de desempenho, realizada de forma frequente por critrios
objetivos. Mas a obteno do resultado j efetividade. Ento voc pode ser
eficiente e no ser efetivo. A eficcia diz respeito aos meios utilizados, se so
eficazes ou no.

A eficincia no se confunde com a eficcia nem com a


efetividade. A eficincia transmite sentido relacionado ao modo
pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa;
a ideia diz respeito, portanto, conduta dos agentes. Por outro
lado, eficcia tem relao com os meios e instrumentos
empregados pelos agentes no exerccio de seus misteres
na administrao; o sentido aqui tipicamente instrumental.
Finalmente, a efetividade voltada para os resultados obtidos
com as aes administrativas; sobreleva nesse aspecto a
positividade dos objetivos. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 29).

Que tal mais uma questo objetiva?

30
Direito Administrativo I

A emenda constitucional n 19/98, conhecida como emenda da reforma


administrativa, disps sobre os princpios da Administrao Pblica incluindo entre
os anteriormente constitucionalizados o princpio da:

a. impessoalidade

b. publicidade

c. legalidade

d. eficincia

A EC n 19/98 veio acrescentar o princpio da eficincia ao art. 37 da Constituio


Federal. Tal princpio estabelece Administrao o dever de agir de acordo com a
lei da melhor forma possvel na busca da satisfao do interesse pblico.

Terminamos os princpios expressos, ento, vamos ver quais so os


princpios reconhecidos? So assim chamados, pois tais princpios no esto
expressamente arrolados na Constituio Federal, contudo, tanto a doutrina,
como a jurisprudncia e, inclusive a legislao infraconstitucional fazem aluso a
eles (Lei do Processo Administrativo Federal Lei n 9.784/99).

3.6 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico


Carvalho Filho (2013, p. 30) ensina que As atividades administrativas so
desenvolvidas pelo Estado para benefcio da coletividade. Mesmo quando age
em vista de algum interesse estatal imediato, o fim ltimo de sua atuao deve
ser voltado para o interesse pblico.

3.7 Princpio da autotutela


Refere-se ao poder-dever da Administrao Pblica de anular ou revogar seus
prprios atos, quando forem ilegais ou no forem mais oportunos e convenientes
para a Administrao Pblica.

31
Captulo 1

3.8 Princpio da indisponibilidade


O princpio da indisponibilidade do interesse pblico decorrente do princpio da
supremacia do interesse pblico, pois o interesse pblico indisponvel.

3.9 Princpio da continuidade dos servios pblicos


O art. 39, nico, da Lei 8.987/95 Lei de concesso e permisso de servio
pblico estabelece que o servio pblico no pode parar, no pode ser
interrompido nem paralisado, s por deciso judicial transitada em julgado.
(BRASIL, 1995).

3.10 Princpio da segurana jurdica (proteo confiana)


Determina o artigo 2 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos


princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia: [...]

XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor


garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada
aplicao retroativa de nova interpretao.

Da mesma forma, o art. 54 da Lei 9.784 (BRASIL, 1999), tambm limitou a


cinco anos o direito do poder pblico de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios, contados da data em que
foram praticados, salvo se comprovada a m-f.

3.11 Princpio da precauo


Segundo Carvalho Filho (2013, p. 36), este princpio

Significa que, em caso de risco de danos graves e degradao


ambientais, medidas preventivas devem ser adotadas de
imediato, ainda que no haja certeza cientfica absoluta, fator
este que no pode justificar eventual procrastinao das
providncias protetivas.

32
Direito Administrativo I

3.12 Princpio da razoabilidade


Razoabilidade a busca do razovel; a ponderao de interesses
prevalecentes na sociedade. a ideia que se inaugura na reviso de paradigmas,
que alguns vo chamar de ps-positivismo. No a busca por aquilo que est na
lei, mas sim a busca pelo que JUSTO. Lei versus Justia.

Razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja, aquilo


que se situa dentro dos limites aceitveis, ainda que os juzos
de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma
um pouco diversa. [...] o princpio da razoabilidade tem que
ser observado pela Administrao medida que sua conduta
se apresente dentro dos padres normais de aceitabilidade.
Se atuar fora desses padres, algum vcio estar, sem dvida,
contaminando o comportamento estatal. Significa dizer, por
fim, que no pode existir violao ao referido princpio quando
a conduta administrativa inteiramente revestida de licitude.
(CARVALHO FILHO, 2013, p. 37).

3.13 Princpio da proporcionalidade

Segundo a doutrina alem, para que a conduta estatal observe


o princpio da proporcionalidade, h de revestir-se de trplice
fundamento: 1) adequao, significando que o meio empregado
na atuao deve ser compatvel com o fim colimado; 2)
exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessria, no
havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcanar
o fim pblico, ou seja, o meio escolhido o que causa o menor
prejuzo possvel para os indivduos; 3) proporcionalidade em
sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas
superarem as desvantagens. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 39).

Com essas consideraes, podemos encerrar aqui o detalhamento dos princpios,


lembrando que determinados autores vo falar de mais alguns princpios, mas
esses so os principais apontados pelos doutrinadores renomados. Aparecendo
um ou outro a mais, sero devidamente abordados no decorrer a disciplina.

33
Captulo 2

Poderes e deveres dos


administradores pblicos

Habilidades Este captulo desenvolver em voc as habilidades


de conceituar o direito administrativo, reconhecer o
seu objetivo e identificar seus principais aspectos.
Ao fim do seu estudo, voc tambm estar apto a
analisar o regime jurdico administrativo e, assim,
diferenciar a Administrao Pblica da atividade
administrativa.

Sees de estudo Seo 1: Poderes administrativos

Seo 2: Poder de polcia

35
Captulo 2

Seo 1
Poderes administrativos
Os poderes administrativos so prerrogativas inerentes ao exerccio da funo
administrativa em quaisquer esferas de governo e no devem ser confundidos
com os poderes do estado (legislativo, executivo e judicirio). Assim, os
poderes administrativos so prerrogativas, ou seja, instrumentos conferidos
Administrao Pblica para a realizao do interesse pblico.

So poderes da Administrao Pblica:

poder vinculado e discricionrio;


poder disciplinar;
poder regulamentar;
poder hierrquico; e
poder de polcia.

Quanto margem de liberdade, classificam-se os poderes em discricionrios


e vinculadores. J os poderes em espcie so o hierrquico, o disciplinar, o
regulamentar ou normativo e o de polcia.

Ressalte-se que Di Pietro (2010, 89), entende que os poderes vinculados e


os discricionrios no existem como poderes autnomos, pois so atributos
inerentes a outros poderes, que devem sempre observ-los.

Antes de iniciar o estudo de cada um destes poderes, importante saber quais


so as caractersticas dos poderes administrativos. Um poder administrativo :

obrigatrio (poder-dever de agir);


irrenuncivel; e
limitado por lei.

Seu exerccio obrigatrio (poder-dever de agir), no cabe ao administrador


decidir se usar ou no tais prerrogativas. Diante de um caso concreto no qual o
uso de algum deles seja necessrio, o administrador ter de usar.

36
Direito Administrativo I

Carvalho Filho (2013, p. 46) elenca duas ordens de consequncia do poder-dever


de agir:

1. so eles irrenunciveis; e
2. devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Neste sentido, fundamenta Di Pietro (2010, p. 89, grifo do autor):

Embora o vocbulo poder d a impresso de que se trata de


faculdade da administrao, na realidade trata-se de poder-
dever, j que reconhecido ao poder pblico para que exera em
benefcio da coletividade; os poderes so, pois, irrenunciveis.

Se a prtica da conduta um dever do administrador, sua omisso ser


considerada ilegal. Neste sentido, frente a tal ilegalidade, pode o administrado
exigir, seja administrativamente ou judicialmente, a prtica do ato.

Observe que nem todas as omisses so ilegais: as omisses genricas, em


relao s quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade prpria para
adotar as providncias positivas, como a construo de escolas, estradas e etc.
Depende da convenincia e oportunidade. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 47).

As omisses especficas so ilegais. Estas so aquelas que ocorrem mesmo


diante de expressa imposio legal no sentido do facere administrativo em prazo
determinado. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 47). Um exemplo o processo
administrativo, em que h o prazo de 30 dias aps a concluso da instruo para
proferir a deciso. Mesmo quando no h prazo fixado, a administrao deixa de
fazer em prazo razovel.

Dizer que esses poderes so irrenunciveis quer dizer que eles so inerentes
funo pblica. Logo, se esta pertence ao povo e exercida em benefcio deste,
desta feita, no pode o administrador renunciar a algo que no lhe pertence e
cujo uso indispensvel para atingir o interesse coletivo.

Por fim, quando dizemos que os poderes administrativos so limitados por lei,
isto significa que, como tudo que diz respeito Administrao Pblica, eles so
necessariamente regidos pelo princpio da legalidade, ou seja, a extenso do que
se pode fazer no uso de cada um deles est balizada pelo ordenamento jurdico.

Assim, os poderes administrativos so prerrogativas atribudas Administrao


Pblica para o exerccio das suas funes administrativas e possuem como
caractersticas fundamentais, a observncia de um poder-dever de agir (no
sendo, portanto, facultativo, alm de ser irrenuncivel e limitado por lei).

Vejamos agora as modalidades de poderes administrativos.

37
Captulo 2

1.1 Modalidades de poderes (quanto margem de liberdade)


H duas modalidades bsicas que envolvem a liberdade de agir do administrador
pblico: poder vinculado e poder discricionrio.

Poder vinculado quando o administrador no tem liberdade, juzo de valor,


convenincia ou oportunidade para fazer ou deixar de fazer algo. Neste caso,
preenchido os requisitos legais, o administrador deve praticar o ato.

Um bom exemplo de poder vinculado o ato de aposentadoria. Basta


que o segurado da previdncia social preencha os requisitos legais para a
aposentadoria e entrar com requerimento administrativo. A Administrao
Pblica no poder negar o pedido alegando falta de interesse na concesso da
aposentadoria. Preencheu os requisitos legais, no h margem de liberdade para
o administrador pblico; ele ser obrigado a conceder a aposentadoria.

O poder discricionrio, por sua vez, possibilita uma maior margem de atuao
do administrador pblico, quando a prpria lei permite a prtica de determinados
atos, segundo critrios de convenincia e oportunidade.

Observe-se que, pelo princpio da legalidade, cabe ao administrador fazer


tudo aquilo que a lei lhe determinar e autorizar. Contudo, impossvel ao
legislador traar, de forma exaustiva, todas as condutas possveis dos agentes
administrativos na busca da realizao do interesse pblico. Neste sentido, a
prpria lei confere ao administrador a liberdade de avaliar a convenincia e
oportunidade de praticar determinados atos. Assim, este escolhe o momento e a
conduta, mas de acordo com o disposto na lei.

Desta feita, poder discricionrio aquele em que h liberdade, nos limites da


lei, para que o administrador avalie a convenincia e oportunidade de praticar
determinado ato.

Por isso, Carvalho Filho (2013, p. 51) diz que poder discricionrio a
prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre vrias
condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o
interesse pblico.

Mas o que convenincia e oportunidade?

38
Direito Administrativo I

Convenincia e oportunidade so os elementos centrais do poder discricionrio.


Exemplos:

mesas de bar na calada: quando se solicita a permisso de uso de


bem pblico, o administrador ir avaliar;
fechamento de rua por moradores para realizao de festividade;
porte de armas.

Cabem, contudo, as seguintes observaes:

1. O poder administrativo exercido tanto no momento da prtica do


ato como no momento em que deseja revog-lo por ter-se tornado
inconveniente.
2. Discricionariedade arbitrariedade. A primeira liberdade de
escolha de condutas dentro da lei; a segunda a prtica de atos
no autorizados pela lei.
3. A doutrina moderna diz que o poder no discricionrio ou
vinculado, mas sim o ato que decorre da prtica do poder. Assim,
um mesmo poder ser s vezes vinculado, s vezes discricionrio.
Por exemplo, atos de polcia.

Finalizando estas primeiras modalidades de poder administrativo, quanto


margem de liberdade de atuao, partimos para o estudo dos demais poderes
administrativos, denominados de poderes em espcie.

1.2 Poderes em espcie


Como voc j viu, os poderes em espcie classificam-se em:

poder hierrquico;
poder disciplinar;
poder regulamentar ou normativo; e
poder de polcia.

O poder hierrquico aquele que vem do comando, o exerccio da hierarquia.


Permite ao poder pblico estruturar e escalonar os quadros da administrao.

39
Captulo 2

Cabe observar que Jos dos Santos Carvalho Filho (2013) no entende os
chamados poderes de hierarquia e disciplina como poderes, e sim como fatos
administrativos, por representarem acontecimentos normais no mbito da
organizao administrativa.

E quais so os efeitos decorrentes do poder hierrquico?

Os efeitos decorrentes do poder hierrquico so:

1. estruturar;
2. comandar (dar ordens);
3. fiscalizar;
4. delegar e avocar (carter excepcional);
5. revisar.

Di Pietro (2010, p. 95) ensina que

[...] a organizao administrativa baseada em dois


pressupostos fundamentais: a distribuio de competncias e
a hierarquia. O direito positivo define as atribuies de vrios
rgos administrativos, cargos e funes e, para que haja
harmonia e unidade de direo, ainda estabelece uma relao de
coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram
a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia.

Observe, portanto, que o poder hierrquico o vnculo que ir coordenar e


subordinar os rgos pblicos e seus agentes, pertencentes Administrao
Pblica, mediante a graduao da autoridade de cada um deles.

O poder disciplinar, por sua vez, o poder-dever da Administrao Pblica


de investigar possveis infraes, bem como aplicar sanes disciplinares aos
agentes pblicos que se sujeitam disciplina do direito administrativo. Desta
forma, trata-se de sano funcional. O destinatrio desta sano apenas pode ser
o agente pblico conceito que abrange todo aquele que exerce funo pblica,
temporrio ou no, remunerado ou no.

Observe que este poder decorre diretamente do poder hierrquico, do qual


advm a prerrogativa do superior, de fiscalizar as atividades dos subalternos.

Quanto ao procedimento cabvel, esse poder deve ser exercido atravs de


processo administrativo disciplinar, no qual as infraes sero apuradas e

40
Direito Administrativo I

aplicadas e, se for o caso de punies, sempre observando o princpio do devido


processo legal e seus corolrios, o contraditrio e a ampla defesa.

No caso do poder regulamentar ou normativo, pode-se dizer que o


mecanismo de que dispe a administrao para regulamentar, complementar
uma lei, no intuito de garantir sua fiel execuo, aplicao.

Digenes Gasparini (2010, 172) define este poder como atribuio privativa
do chefe do poder executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos,
chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la.

Quanto sua competncia, trata-se de uma funo tpica do poder executivo,


pois indispensvel para a execuo das leis, conforme dispe o Art. 84, inc. IV
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRFB:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...]

IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como


expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.

Alm disso, esta uma competncia privativa do aludido poder, sendo a mesma
indelegvel a qualquer de seus subordinados, conforme dispe o pargrafo nico
do Art. 84 da CRFB. Veja:

Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as


atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte,
aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou
ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados
nas respectivas delegaes.

Importante ressaltar que o Brasil um estado federal, consequentemente,


composto de unidades autnomas, ou seja, Unio, estados-membros, Distrito
Federal e municpios. Neste sentido, com base no princpio da simetria
constitucional, o poder regulamentar outorgado aos chefes do poder executivo
de todas as esferas da federao, ou seja, ao Presidente da Repblica, aos
governadores, ao Governador Distrital e aos prefeitos.

Contudo, alguns doutrinadores apontam outros fundamentos para justificar


a competncia outorgada ao chefe do poder executivo de editar normas
complementares lei.

Gasparini (2010, p. 173) entende que o poder regulamentar possui, tambm,


fundamentos polticos, que residem na convenincia e oportunidade conferida
ao poder executivo para disciplinar os comandos legalmente previstos, visando
dispor internamente sobre a estrutura da administrao ou pormenorizando

41
Captulo 2

o contedo de determinadas matrias. Destarte, o exerccio da atribuio


regulamentar assegurado ao chefe do executivo, mesmo que nada disponha o
ordenamento jurdico acerca desta competncia.

Os atos normativos possuem natureza secundria ou derivada, tendo em vista


que a lei que possui natureza primria por emanar diretamente da constituio,
realizando a conformao ou a regulamentao do contedo desta, j os atos
emanados do poder regulamentar decorrem da lei (ou atos anlogos a ela)
sobre a qual dispe, no intuito de propiciar seu fiel cumprimento e, desta forma,
alcanar seus objetivos.

Esta natureza secundria fica ntida frente ao princpio da legalidade institudo no


Art.5, inciso II da CFRB, ao dispor que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Isto , atos normativos primrios. Desta
feita, no so os atos regulamentares da administrao que obrigam os administrados
a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, e sim as leis que esto a regulamentar.

Voc sabe como ocorre o controle do poder regulamentar?

Caso o executivo exorbite este poder, o poder legislativo poder sustar o ato. o
disposto no inc. V do Art. 49 da CFRB. Veja:

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: [...]

V sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem


do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.

A forma do regulamento o decreto, ou seja, a moldura na qual se insere o


ato regulamentar. Por exemplo:

decreto + regulamento = decreto regulamentar;


decreto + desapropriao = decreto de desapropriao;
o poder regulamentar exercido por decreto regulamentar.

Diferente do decreto regulamentar, que tem fundamento de validade na lei


infraconstitucional, existe, ainda, o decreto autnomo ou independente. Ele tem seu
fundamento de validade na prpria Constituio, fazendo assim o papel de uma lei.

A Emenda Constitucional n 32/01 alterou o Art. 84 e incluiu a possibilidade de, por


via de decreto regulamentar, organizar os cargos e extinguir aqueles que estejam
vagos. Observe que os cargos so criados por lei. Logo, em decorrncia do
paralelismo de formas, tambm deveriam poder ser extintos exclusivamente por lei.
No entanto, a partir da referida emenda, tal situao pode ser realizada via decreto.

42
Direito Administrativo I

Destarte, possvel concluir que, nesta situao, em que a lei cria, mas o
decreto regulamentar extingue, estamos diante de um decreto autnomo.

O Supremo Tribunal Federal e a maioria da doutrina dizem que, em decorrncia da


narrativa acima, existe, sim, no ordenamento ptrio, o decreto autnomo. No entanto,
ele vlido apenas se houver previso expressa da Constituio, porque, neste caso,
a prpria Lei Maior excepcionar o princpio da legalidade, pelo qual a funo de
criao de normas de preceito primrio funo tpica do poder legislativo.

Seo 2
Poder de polcia
Por fim, vamos ao estudo do ltimo poder administrativo, que o poder de
polcia. O poder de polcia envolve a atividade estatal, limitando determinados
direitos dos particulares, a fim de beneficiar o interesse pblico. Significa, pois,
restringir, limitar, frear a atuao do particular em nome do interesse pblico.

Seu intuito compatibilizar interesses, o pblico e o particular. Logo, ao limitar


o interesse particular, isto , no permitir que o mesmo seja exercido da forma
como bem quiser, haver compatibilizao dos referidos interesses.

O poder de polcia significa uma restrio aos direitos de liberdade e propriedade.


Observe que ele no exclui o direito, mas define como o mesmo pode ser frudo.
Representa o exerccio de supremacia geral, aquela exercida pelo Estado em
face do particular, independentemente de um vnculo jurdico preexistente. Por
exemplo: limitao atravs da imposio de multa de trnsito para impedir o
estabelecimento comercial de funcionar por excesso de rudo.

J a supremacia especial aquela na qual h o vnculo jurdico anterior. Nestes


casos, a restrio do direito decorre deste liame e no exerccio do poder de
polcia. Por exemplo, imposio de sano aos agentes pblicos caso de
exerccio de poder disciplinar.

43
Captulo 2

2.1 Formas de realizao do poder de polcia


O poder de polcia, em regra, preventivo, ao estabelecer regras a serem
observadas pelo particular, como, por exemplo, ao limitar a velocidade mxima
em vias pblicas. No entanto, tambm fiscalizatrio, ao investigar se o
particular realiza o acatamento de tais regras, como ao instalar radares nas
vias pblicas. Por fim, ser repressivo se, diante do exerccio da fiscalizao,
constatar que houve desrespeito s normas impostas, que o caso da aplicao
de multa por excesso de velocidade.

Veja a figura explicativa:

Figura 2.1 Formas de realizao do poder de polcia

Formasderealizaodopoderdepolcia

PREVENTIVO FISCALIZATRIA REPRESSIVA

Exemplos: Exemplos: Exemplos:


Normas de higiene exigindo Fiscalizao para comprovar Aplicao de sano, multa
azulejos at o teto de banheiros se houve tal aplicao de ou fechamento.
de restaurantes. azulejos. Aplicao de multa por
Norma estabelecendo a Fiscalizao eletrnica excesso de velocidade.
velocidademximaem develocidadeparaverificar
determinada via pblica. o respeito norma.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

O poder de polcia , em regra, uma obrigao negativa, isto , um no fazer, com


o intuito de evitar um dano. Por exemplo, no construir acima de x andares, no
exceder a velocidade etc.

Em alguns casos, remunerado por taxa. Assim, quando o Estado faz uma
diligncia para lhe autorizar algo, ele cobra por isso. (Art. 78, Cdigo de Trnsito
Nacional CTN).

O poder de polcia discricionrio, autoexecutvel e coercitivo.

Na escolha do limite de velocidade em vias pblicas, por exemplo, manifesta-se o


seu carter discricionrio, ou seja, a sua faculdade de discriminar algo.

A autoexecutoriedade diz respeito prtica do ato independente do poder


judicirio, isto , no precisa do poder judicirio para aplicar as sanes imediatas.

44
Direito Administrativo I

Ressalte-se que todo ato tem exigibilidade, mas nem todos so dotados de
autoexecutoriedade. Por exemplo, no caso de descumprimento de sano
pecuniria ou de execuo fiscal, apenas o judicirio pode retirar os bens.
Autoexecutoriedade no fazer de qualquer jeito, e sim, de acordo com o que
est na lei.

Por fim, a sua coercibilidade indica que algo obrigatrio, com fora imperativa,
que sempre institui uma obrigao.

A figura a seguir ilustra a diferena entre polcia administrativa e polcia judiciria.


Confira:

Figura 2.2 Polcia administrativa x polcia judiciria

PolciaadministrativaxPolciajudiciria

POLCIAADMINISTRATIVA POLCIAJUDICIRIA

Carter,emgeral,preventivo, Atuasobrebens Atuasobrepessoas. Carter,emregra


maspodeserrepressivoou direitoseatividades. geral,repressivo.
fiscalizador.

Agesobreilcitos Exercidapelas Agesobreilcitos Exercidapelas


administrativos. autoridades penais. polciascivile
administrativas. militar.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

2.2 Uso e abuso do poder


Uso e abuso do poder no so sinnimos, pois, enquanto o uso do poder
o uso normal dele, de acordo com o estabelecido na lei, o abuso do poder
atuao, explcita ou implcita, em desconformidade com os objetivos traados
pela lei.

45
Captulo 2

A figura a seguir expe as formas de abuso do poder:

Figura 2.3 Formas de abuso de poder

Formasdeabusodepoder

EXCESSODEPODER DESVIODEPODER
OU
DESVIODEFINALIDADE

Agente invade atribuies O administrador pblico


de outro agente. pratica o ato para o qual
Exerccio de atividades que competente, mas com
a lei no lhe conferiu. finalidade divergente daquela
prevista em lei.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Assim, a utilizao abusiva do poder admite duas espcies:

a. Excesso de poder: ocorre quando o agente pratica ato para o qual


no tem competncia administrativa.
I. agente invade atribuies de outro agente; ou
II. arroga-se no exerccio de atividades que a lei no lhe conferiu.
b. Desvio de poder: o agente no exorbita sua competncia, mas
pratica ato com finalidade divergente da que a lei lhe permitiu.

Observe que a finalidade da lei sempre o alcance do interesse pblico. Assim,


quando o administrador deixa de perseguir tal interesse, pratica desvio de poder,
tambm chamado de desvio de finalidade.

A lei de ao popular (lei n. 4.717/95) adota a nomenclatura desvio de finalidade,


para o abuso de poder.

O abuso de poder de difcil comprovao por ser mais comum nos atos
discricionrios, uma vez que a ilegitimidade vem disfarada na legalidade.

46
Direito Administrativo I

Quanto aos seus efeitos, o abuso do poder, em qualquer de suas formas,


configura-se um desacato ao princpio da legalidade. Assim, como todo ato ilegal,
deve ser reparado, seja, por:

reviso administrativa, autotutela: aqui a prpria administrao


pblica ir rever o ato administrativo; ou
reviso judicial (inclusive com mandado de segurana): quando
o poder judicirio ir exercer o controle judicial sobre os atos
administrativos.

Para finalizar, cabe pontuar que, enquanto a ilegalidade o gnero, o abuso de


poder uma de suas espcies.

47
Captulo 3

Organizao da Administrao
Pblica

Habilidades Com o estudo deste captulo, voc desenvolver as


habilidades de identificar os principais aspectos da
organizao administrativa do Estado, de distinguir
a Administrao Pblica Direta e a Administrao
Pblica Indireta e de discernir as entidades que
compem a Administrao Pblica Indireta.

Sees de estudo Seo 1: Organizao administrativa


centralizao e descentralizao

Seo 2: Administrao Pblica Indireta

49
Captulo 3

Seo 1
Organizao administrativa centralizao e
descentralizao
A organizao administrativa estuda a estrutura interna da Administrao Pblica,
seus rgos e as pessoas jurdicas que a compem. A Administrao Pblica
Federal est estruturada pelo Decreto-Lei n. 200/67.

Para iniciarmos o estudo desta unidade, precisamos entender a diferena entre


desconcentrao e descentralizao administrativa.

O Estado tem duas tcnicas bsicas de organizar e praticar as atividades


administrativas: atravs da desconcentrao e da descentralizao.

1.1 Desconcentrao
Na desconcentrao, o Estado ir distribuir suas atividades administrativas
internamente, com vinculao hierrquica. a repartio interna da atividade que
compe a estrutura estatal (cada repartio no possui personalidade jurdica).
O resultado a criao dos rgos pblicos (no tm personalidade jurdica), os
quais so centros de competncias de repartio interna.

A desconcentrao uma repartio dentro da prpria estrutura do Estado, uma


repartio interna daquela atividade administrativa. Ao invs de o Estado se valer
de outra pessoa jurdica, ele distribui aquela atividade internamente, dentro da
sua prpria estrutura.

Assim, a Administrao Pblica divide a sua atividade administrativa em centros


em reparties internas -, chamados de rgos pblicos.

Ento, quando o Estado faz essa desconcentrao, ele acaba transferindo


internamente a atividade, repartindo a atividade para reparties
despersonalizadas, mantida a vinculao hierrquica.

E essas reparties despersonalizadas so chamadas, hoje, de rgos pblicos


por conta da grande teoria que explica essa relao entre repartio e Estado, a
assim chamada teoria do rgo.

O rgo pblico que uma repartio despersonalizada, um centro


despersonalizado de competncias fruto da desconcentrao.

O Estado cria rgos internos, centros despersonalizados, e passa para cada um


deles atividades especficas.

50
Direito Administrativo I

Ento, determinado rgo vai ficar com a incumbncia especfica de prestar certa
atividade, e esse rgo vai ser composto de agentes especializados naquela
atividade. A consequncia haver uma maior eficincia no exerccio daquela
atividade agora especializada, emprestada por agentes especializados.

Enfim, os rgos pblicos so fruto da desconcentrao. E o trao


caracterstico da desconcentrao que aqui vai haver apenas uma
repartio interna da atividade, sem transferi-la para outra pessoa jurdica.

Por exemplo, se uma ambulncia do Ministrio da Sade atropelou um particular,


o sujeito passivo da ao indenizatria a Unio.

Desconcentrao, naturalmente, o oposto de concentrao:

Concentrao o modo de cumprimento de competncias


administrativas por meio de rgos pblicos despersonalizados e
sem divises internas em reparties ou departamentos. Trata-se
de situao rarssima, pois pressupe a ausncia completa de
distribuio de tarefas. (MAZZA, 2013, p. 145).

Tendo em mente esta distino, partimos para o estudo das espcies de


desconcentrao.

A desconcentrao apresenta as seguintes espcies:

a. Desconcentrao territorial ou geogrfica: cada rgo detm a


mesma competncia dos demais rgos, modificando, apenas, o
mbito de sua atuao. Ex. Delegacias de polcia.
b. Desconcentrao material ou temtica: diviso de competncias
com base na especializao de cada rgo sobre determinado assunto.
Ex.: Secretaria da Educao; Secretaria da Segurana Pblica.
c. Desconcentrao hierrquica ou funcional: diviso de
competncias com base no grau de hierarquia do rgo. Ex.:
Presidncia da Repblica Ministrios.

51
Captulo 3

1.2 Descentralizao
Diferente da desconcentrao a descentralizao, ou seja, quando ocorre a
transferncia da atividade administrativa para outra pessoa (natural ou jurdica)
no integrante daquele ente federativo.

Na descentralizao administrativa, acontecer a transferncia da atividade


administrativa para uma pessoa jurdica, no havendo que se falar na mera
repartio interna de atividade para entidade despersonalizada (desconcentrao).

Na descentralizao ocorre a transferncia de atividade administrativa para


pessoa jurdica diversa, que vai ser sujeito de direitos e obrigaes, respondendo
em seu prprio nome pelas aes realizadas e podendo, inclusive, propor aes
judiciais. Caso o Estado venha a responder pelos atos das pessoas jurdicas
frutos da descentralizao, ser, regra geral, de forma subsidiria, pois a pessoa
que recebe atividade descentralizada tem capacidade para responder de forma
primria pelos seus atos.

Portanto, trata-se de uma transferncia de atividade administrativa para uma


pessoa dotada de personalidade jurdica.

O instituto fundamental da descentralizao o de entidade: Art. 1, 2, II, da


Lei n. 9.784/99:

2oPara os fins desta Lei, consideram-se:


[...]
II entidade a unidade de atuao dotada de personalidade
jurdica.

O conjunto de pessoas jurdicas autnomas (entidades) criadas pelo Estado


recebe o nome de Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada.

A descentralizao, como o termo sugere, o oposto de centralizao, uma vez


que centralizao o desempenho de competncias administrativas por uma nica
pessoa jurdica governamental. o que ocorre, por exemplo, com as atribuies
exercidas diretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Observe que a desconcentrao a melhor distribuio das atividades entre


os rgos da Administrao de uma mesma pessoa jurdica, uma atividade
continua sendo desenvolvida pela Administrao, posto que exercida pela mesma
pessoa jurdica.

Como afirmado introdutoriamente, diferente da desconcentrao a


descentralizao, que ocorre quando o ente central transfere a execuo de

52
Direito Administrativo I

determinada atividade administrativa de sua Administrao Direta para outra


pessoa jurdica criada ou cuja criao foi autorizada por lei especfica.

Desta forma, surge a Administrao Pblica Indireta, fruto da descentralizao


administrativa e criada com a incumbncia especfica de executar determinada
atividade pblica.

Quadro 3.1 Comparativo entre descontrao e descentralizao

Desconcentrao Descentralizao

Competncias atribudas a rgos pblicos Competncias atribudas a entidades com


sem personalidade jurdica. personalidade jurdica autnoma.

O conjunto de rgos forma a chamada O conjunto de entidades forma a chamada


Administrao Pblica Direta ou Centralizada. Administrao Pblica Indireta ou
Descentralizada.

rgos no podem ser acionados Entidades descentralizadas respondem


diretamente perante o Poder Judicirio, judicialmente pelos prejuzos causados a
com exceo de alguns rgos dotados de particulares.
capacidade processual especial.

Exemplos: Ministrios, Secretarias, Exemplos: Autarquias, Fundaes Pblicas,


Delegacias de Polcia, Delegacias da Receita Empresas Pblicas e Sociedade de
Federal, Tribunais e Casas Legislativas. Economia Mista.

Fonte: Mazza (2013, p. 148).

Aps a compreenso da descentralizao e da desconcentrao administrativa,


partimos para o estudo dos rgos pblicos, que so frutos da desconcentrao.

1.3 rgos pblicos


rgos pblicos so centros de competncia, frutos da desconcentrao
administrativa, a qual objetiva a melhor diviso das funes pblicas, dentro de
uma mesma pessoa jurdica de Direito Pblico.

A principal caracterstica do rgo pblico que no tem personalidade jurdica,


alm de ser um centro de reparties internas de competncias as quais
integram uma repartio pertencente ao ente pblico; no passa de um centro de
atribuies, integra uma pessoa jurdica. Essa pessoa jurdica capaz de contrair
direitos e obrigaes, capaz de responder pelos seus atos. Esses centros,
essas reparties no passam de divises internas de pessoas jurdicas. No
tm, portanto, personalidade prpria, no tm capacidade prpria, capacidade
processual, e essa a regra.

53
Captulo 3

O rgo no tem personalidade jurdica, no tem capacidade contratual e


nem tem capacidade processual. um ncleo de competncias estatais
sem personalidade jurdica prpria.

Conforme o Art. 1, 2, inciso I, da Lei n. 9.784/99:

2oPara os fins desta Lei, consideram-se:


[...]
I rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da
Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta.

Pode-se dar, como exemplo, a hiptese de o Ministrio da Sade (rgo


pertencente Unio Federal) ter uma ambulncia que integrante do patrimnio
da Unio. Acontece que o motorista da ambulncia vem a atropelar uma pessoa.
Esta pessoa procura um Defensor Pblico da Unio e relata o fato, aduzindo sua
pretenso de ser indenizada pelos danos causados.

A ao ser proposta em face de quem?

Em face da Unio Federal. Essa a consequncia principal, ou uma das


consequncias principais do rgo pblico. Se ele no tem personalidade jurdica,
se ele no capaz de direitos e obrigaes, uma simples repartio ou centro
de competncias. Esse rgo pblico no vai responder pelos seus atos, no vai
ter capacidade processual. Ele no sujeito de direitos e obrigaes.

Aplica-se aqui aquela noo de imputao. A atuao do rgo vai ser


imputada pessoa jurdica da qual ele faz parte. No caso, o Ministrio da Sade,
rgo pblico federal, j que ele integra a Unio Federal. E a Unio Federal
pessoa jurdica, capaz de contrair direitos e obrigaes, ela, pessoa jurdica
Unio Federal -, que vai responder pela atuao daquele rgo. A atuao do
Ministrio da Sade, e essa atuao do rgo imputada pessoa da qual
ele faz parte, no caso a Unio Federal.

Qualquer rgo pblico resultado da desconcentralizao. Nesse exemplo,


temos o seguinte:

rgo: Ministrio da Sade


Agente: Ministro da Sade
Entidade: Unio

54
Direito Administrativo I

A teoria do rgo, bem como a teoria da imputao, foi criada pelo alemo Otto
Gierkee (apud CARVALHO FILHO, 2013, p. 13). Gierke equipara o Estado a uma
pessoa natural, a uma pessoa fsica. Equipara a estrutura do Estado, o organismo
estatal, ao organismo humano. Assim como a pessoa fsica, a pessoa natural atua
atravs de rgos humanos, o Estado atua atravs de rgos pblicos. Gierke faz,
ento, uma equiparao da composio do Estado composio de uma pessoa
fsica. Assim, por exemplo, haveria braos do Estado. Dessa forma, substitui-se a
ideia da representao pela ideia da imputao.

Se, amanh, um particular, pessoa fsica, est um pouco mais exaltado e agride,
atravs de um tapa, outro particular, esse outro particular, vtima, vai obviamente
propor uma ao indenizatria, por danos morais pelo menos, em face desse
agressor. O agressor vem em defesa prpria e fala: no tenho legitimidade para
estar nessa ao, quem bateu no seu rosto foi minha mo. Ele pode falar isso?
No, quem bateu foi a pessoa como um todo. Ela usou um rgo seu, a mo,
para agredir outra pessoa. A atuao daquela mo imputada quela pessoa
como um todo.

A mesma coisa vale para o rgo pblico: no d para fazer essa separao. O
Estado atua atravs de braos, de rgos. E, a, a atuao desse rgo, que
despersonalizado, no tem vontade autnoma: a atuao desse rgo vai ser
imputada ao Estado como um todo. Assim como acontece com o corpo humano.

Naquele exemplo da ambulncia, no caso de a ambulncia atropelar algum, a


atuao daquele rgo, o Ministrio da Sade, vai ser imputada ao Estado como
um todo.

Essa a teoria do rgo, que equipara esse centro de competncias aos rgos
humanos. Nessa teoria do rgo, est implcito o princpio da imputao
volitiva, ou simplesmente princpio da imputao. Ento, atrelada teoria do
rgo, Otto Gierke traz a noo de princpio da imputao volitiva, imputao de
vontade, ou princpio da imputao.

A partir do princpio da imputao volitiva, o Estado atua atravs de seus rgos, o


Estado atua diretamente. A atuao do rgo ser imputada pessoa da qual aquele
rgo faz parte. Quando se fala da imputao, rgo vai ser imputada ao Estado.

Assim como o Estado no tem vontade prpria, ele atua atravs de pessoas
dotadas de vontade, pessoas, portanto, naturais, agentes pblicos. O rgo
tecnicamente falando, est-se dizendo que a atuao do agente que compe o
pblico tambm uma fico jurdica, uma fico legal, e s atua atravs dos
seus agentes. Ento, so os agentes que atuam em nome do Estado, so os
agentes que atuam em nome do rgo.

55
Captulo 3

Deste modo, o princpio da imputao significa que a atuao de um agente em


determinado rgo a atuao desse agente que compe o rgo, a qual, afinal
de contas, vai ser imputada ao prprio Estado. O rgo por si s no tem vontade
prpria: ele atua atravs de agentes.

Se o agente integra o rgo, a atuao daquele agente seria em tese


imputada ao rgo, que, por sua vez, seria imputada ao Estado.

A expresso agente vai englobar o agente pblico de direito e, tambm, em


regra, a figura do agente pblico de fato.

Mas o que agente de direito e agente de fato?

Agente de direito aquela pessoa que exerce uma funo pblica e que tem
vnculo formal com o Estado, ainda que seja transitrio o vnculo, remunerado, ou
no. O fato que se aquele agente pblico, aquela pessoa tiver um vnculo formal
com o Estado e exercer uma funo pblica, agente de direito. So os agentes
polticos, servidores pblicos e os particulares em colaborao.

Agente pblico de fato aquele particular que exerce a funo pblica, sem
vnculo formal: no tem vnculo jurdico com o poder pblico. Em decorrncia de
uma situao ftica, ele particular vai exercer uma funo pblica. Esse particular,
obviamente, para ser agente pblico de fato, tem de exercer essa funo pblica
de boa-f. Se ele estiver de m-f, o que ele vai ser? Usurpador de funo
pblica. Ento o particular que agente pblico de fato aquele particular
que, de boa-f, exerce uma funo pblica, sem vnculo jurdico. Se o
particular exercer essa funo, sem vnculo jurdico, de m-f, vai ser considerado
usurpador de funo pblica.

Desta forma, a atuao do agente vai ser imputada ao Estado como um todo,
tanto a atuao do agente de direito, quanto do agente de fato regra geral.

Outra questo a ser debatida a capacidade processual e contratual do rgo


pblico. O rgo no tem personalidade jurdica, no ser sujeito de direitos e
obrigaes, no ter capacidade processual, nem capacidade contratual esta
a regra.

Porm, h excees. Se a regra a incapacidade processual, excepcionalmente


um rgo pode ter capacidade processual ou, usando outra expresso,
capacidade judiciria. O fato que a doutrina e a jurisprudncia j consagraram
a possibilidade excepcional de essa capacidade processual ser conferida a
alguns rgos.

56
Direito Administrativo I

H situaes expressamente colocadas pela lei, caso do Art. 82 do CDC:


quando fala em capacidade para as aes coletivas, ele menciona, inclusive, a
capacidade processual de alguns rgos pblicos.

1.4 Capacidade processual


A doutrina e jurisprudncia, conforme o Art. 7 do CPC, entendem que se deve
ter capacidade de direito. Excepcionalmente se admite capacidade processual
para alguns rgos. A capacidade judiciria haver desde que o rgo pblico
preencha dois requisitos, cumulativamente:

1. Deve ser rgo de cpula (da mais alta estatura hierrquica), sem
subordinao jurdica; tem de ter estatura constitucional, isto ,
estar no topo da pirmide hierrquica da administrao.
Os rgos subalternos, os rgos inferiores, no vo poder discutir
seus interesses porque a discusso envolvendo a atuao daqueles
rgos inferiores resolvida pelo poder hierrquico. O rgo
superior d uma ordem e acabou: o rgo inferior acata. No h
como o rgo inferior se revoltar com a atuao do rgo superior e
vir a juzo de maneira autnoma.

2. Esse rgo constitucional s pode vir a juzo se estiver defendendo


suas prerrogativas institucionais. Ento o rgo constitucional
no pode vir a juzo para discutir qualquer coisa: ele s pode vir a
juzo para discutir as suas prerrogativas institucionais.
Por exemplo, imaginem uma Cmara de Vereadores. Um carro desta
Cmara de Vereadores atropela algum. Neste caso concreto, esse
algum prope uma ao indenizatria em face do Municpio. O
municpio em sua defesa alega sua ilegitimidade passiva, pois a
legitimidade seria da Cmara de Vereadores, que um rgo pblico
de estatura constitucional, que tem, inclusive, autonomia oramentria.

Nesse caso, ser possvel acolher a ilegitimidade passiva em que se


baseou o municpio?

Nunca. Aqui deve ser aplicada a regra geral, ou seja, a atuao do rgo
imputada pessoa jurdica da qual ela faz parte. O carro pertence Cmara
de Vereadores. A Cmara de Vereadores um rgo legislativo do Municpio. A
atuao desse rgo vai ser imputada quela pessoa, o Municpio.

57
Captulo 3

Ento, por que no pode ser acolhida a tese de ilegitimidade do municpio?


Nesse caso, apesar de a Cmara ser um rgo constitucional, no est
preenchido o 2 requisito para aquela capacidade processual excepcional, ou
seja, no esto sendo discutidas as suas prerrogativas institucionais.

Quais so as prerrogativas institucionais da Cmara, criadas pela Constituio


da Repblica? Basicamente, legislar sobre assuntos de interesse local. Lgico
que poder tambm investigar (CPI), mas o atropelamento decorrente da m
conduo do veculo da Cmara, esse atropelamento no se relaciona com as
prerrogativas institucionais da Cmara.

Portanto, deve ser aplicada a regra: a atuao do rgo imputada pessoa da


qual ele faz parte. O municpio naquela ao vai responder, sim, de modo que no
pode naquela ao ser acolhida a alegao de ilegitimidade.

Pense neste outro exemplo: criada uma Comisso Parlamentar de Inqurito


(CPI) no Congresso para investigar determinados agentes. Durante a investigao,
a CPI prejudicada no seu poder investigatrio, por outro Poder da Repblica,
ou outro rgo da Repblica, ou outra entidade administrativa qualquer, que
est impedindo a sua investigao, sob a alegao de que a CPI no poderia
investigar aquilo, enfim, est criando barreiras investigao que a CPI est
querendo levar a fundo. Essa CPI, no caso concreto, impetra, atravs do seu
presidente, Mandado de Segurana.

A CPI pode propor aes nesse caso?

Nesse caso pode, pois a CPI preencheu os dois requisitos necessrios para o
exerccio da capacidade processual excepcional:

1 requisito: rgo constitucional. A CPI rgo constitucional, art.58, 3, CF.


Esse 3 fala da CPI, ento rgo constitucional. E, nesse caso concreto, a
CPI estava investigando, ou seja, estava justamente exercendo a atividade que
justifica a sua criao.

2 requisito: Estava exercendo, portanto, as suas prerrogativas institucionais de


investigao.

Essa a lgica em relao capacidade processual. A regra a


incapacidade. Excepcionalmente o rgo pblico constitucional vai ter essa
capacidade quando exercer as suas prerrogativas.

58
Direito Administrativo I

Nada impede que a lei d capacidade judiciria para alguns rgos. Ex.: Art. 82,
III, CPC.

Quanto capacidade contratual, regra geral, rgo pblico no vai ter tambm
capacidade contratual. rgo no tem personalidade jurdica, no tem
capacidade sequer de direito, no pode contrair direitos e obrigaes em seu
nome. Essa a regra.

O Art. 37, 8, da CF, traz um caso em que um rgo pblico celebraria


literalmente um contrato. Esse contrato vai ser firmado entre o rgo pblico e
a entidade federativa respectiva; admite-se autonomia gerencial de um rgo. O
contrato de gesto (expresso ambgua) formalizado pelo rgo e pela entidade
de que ele faz parte.

A primeira situao importante que o art.37, 8 menciona que rgos pblicos e


entidades administrativas podem firmar contrato com entes federativos respectivos
para ampliar essa sua autonomia. Assim, indica literalmente que rgo pblico
pode firmar contrato com o poder pblico, mas sem dar qualquer especificao.

A nomenclatura deste contrato foi trazida pela doutrina e reproduzida por uma
lei especfica: trata-se do contrato de gesto. Contudo, esta uma expresso
ambgua, pois ele pode ser utilizado em duas situaes:

a. 1 situao o Art. 37, 8 foi regulamentado pelo Art. 51


da Lei 9.649/98. Esse Art. 51 da Lei 9.649/98 utiliza o nome
de contrato de gesto para aquele contrato firmado por uma
entidade administrativa (no s rgo), mas entre uma entidade
administrativa e a Unio Federal. O Art. 51 trata da chamada
agncia executiva.
b. 2 situao aquela prevista no Art. 5 da Lei 9637/98
(Organizaes Sociais OS): contrato de gesto com o
poder pblico. No tem o objetivo de ampliar a autonomia das
Organizaes Sociais, por ser entidade privada (livre iniciativa). A
autonomia j inerente s Organizaes Sociais. O contrato de
gesto serve para fomento (incentivo).

Assim, a expresso contrato de gesto, no Brasil de hoje, pode se referir a duas


situaes distintas: ao contrato do Art. 37, 8, ou ao contrato do Art. 5 da Lei
9649/98.

59
Captulo 3

Seo 2
Administrao Pblica Indireta
A Administrao Pblica Indireta composta por entidades criadas a partir da
descentralizao administrativa. criada pelo prprio Estado (Administrao
Pblica Direta) e integra a estrutura estatal.

o conjunto de pessoas jurdicas (tm personalidade jurdica prpria)


vinculadas Administrao direta que iro desempenhar as atividades
administrativas de forma descentralizada. (ANDRADE, 2010, p. 67).

composta pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e


sociedades de economia mista (vide Art. 4 do Dec.-Lei 200/67).

O Art. 37, XIX, da Constituio Federal (BRASIL, 1988), consagrou o princpio da


descentralizao administrativa, ou seja, Administrao Pblica Indireta.

Carvalho Filho (2013, p. 464) aponta trs princpios bsicos (ou caractersticas
comuns) aplicveis a todas as entidades que compem a administrao pblica
indireta:

1. princpio da reserva legal;


2. princpio da especialidade; e
3. princpio do controle.

2.1 Princpio da reserva legal


Toda e qualquer entidade que integra a administrao indireta necessita da lei
para a sua criao. Examine os seguintes casos.

1 caso: a lei cria a entidade administrativa (autarquia e fundao pblica de


direito pblico). Aqui a lei vai criar a entidade diretamente, no caso de Autarquias
e fundaes pblicas de direito pblico. aquela fundao pblica que tem
natureza pblica: essa fundao pblica no passa de uma autarquia, tanto que
fundao autrquica ou autarquia fundacional. Tem as mesmas caractersticas.
Ento a lei cria diretamente a autarquia e a fundao pblica de direito pblico.
Com a promulgao da lei, est criada a pessoa e ponto final, no precisa de
mais nenhum ato. A prpria lei j cria diretamente a pessoa (CR, art.37, XIX.)

60
Direito Administrativo I

2 caso: a lei autoriza a criao de uma entidade administrativa (estatais lato


sensu e fundaes pblicas de direito privado), conforme o Art. 37, inc. XIX, e
o Art. 61, 1, inc. II, alnea b, ambos da CF. Aqui a lei apenas autoriza a
criao da entidade, mas a criao efetiva dessa entidade administrativa dar-
se-ia da mesma maneira que a criao de pessoas privadas, ou seja, aqui a
lei vai autorizar a criao da entidade, mas essa entidade s vai nascer, ela s
ganha personalidade com o registro l dos seus atos constitutivos no cartrio
competente, como acontece com as pessoas privadas. Ento depois que a
lei autoriza, o poder executivo vai ter de fazer um ato constitutivo e levar o ato
constitutivo a registro. Quando registrar o ato constitutivo, est criada a pessoa.
o caso da empresa pblica, da sociedade de economia mista, e, no caso, da
fundao pblica de direito privado.

Sempre tem que haver lei para a criao de uma entidade da administrao
indireta.

Esse o princpio da reserva legal, de alguma maneira a existncia da lei sempre


ser necessria para a criao de uma entidade. Ou a lei vai criar a entidade e,
ento, ela vai ser mais do que necessria, ou, pelo menos, ela autoriza a criao
da entidade. O fato que, sem lei, no se pode criar uma entidade. Ou seja, no
pode o executivo ou o chefe do executivo com a sua vontade, por sua prpria
vontade, criar uma pessoa que vai integrar a administrao indireta.

Para haver a criao de uma pessoa que integra a administrao indireta,


preciso uma conjugao de vontades, ou seja, o chefe do executivo vai ter
sempre a iniciativa da lei, a iniciativa dessa lei criadora ou autorizativa, mas deve
ser conjugada com a vontade do legislativo. Art. 61 1 da CR.

2.2 Princpio da especialidade


A lei que cria ou autoriza a criao dever especificar as atividades que sero
desempenhadas pela entidade administrativa.

Portanto a especialidade significa que aquela entidade administrativa s pode


desempenhar as atividades especialmente colocadas pela lei de criao ou pela
lei autorizativa da criao da entidade. Assim, a especialidade no passa de uma
noo que estaria inserida dentro da prpria viso de legalidade.

Exemplo: O IBAMA uma autarquia federal, criado para fiscalizar o meio


ambiente. Ele no pode, do dia para a noite, comear a analisar a concesso de
benefcios previdencirios, porque isso feito por outra autarquia federal, o INSS.

61
Captulo 3

Ento bvio que o IBAMA s pode fazer aquilo que a lei de sua criao ( uma
autarquia) j estabeleceu.

o princpio da legalidade. Se ele vier a desempenhar outra atividade que no aquela


especialmente colocada pela lei, ir violar a especialidade e estar ofendendo o
princpio da legalidade. A entidade estar extrapolando aqueles limites j fixados
pela lei de criao e haveria desvio de finalidade, caracterizando uma atuao
irregular, o que ensejaria responsabilizao pelo ato praticado, provavelmente a
responsabilizao daquela autarquia ou outra entidade qualquer administrativa.

2.3 Princpio do controle


Todas as entidades sofrero algum tipo de controle do ente federativo que a criou.
Controle significa vinculao. Autarquia no responde hierarquicamente, nem h
subordinao, mas h uma vinculao jurdica, exercida atravs da fiscalizao,
como no caso da nomeao dos dirigentes, de forma discricionria: controle
poltico (com as devidas excees). A hierarquia s existe dentro do mesmo
rgo, uma caracterstica interna de uma mesma pessoa.

O controle, portanto, no tecnicamente hierrquico: trata-se de um controle


finalstico, um controle de resultados, um controle poltico.

Hierarquia s existe dentro da mesma estrutura administrativa, ou seja, s se


fala tecnicamente em hierarquia e em poder disciplinar se estiver dentro de
uma mesma pessoa. A hierarquia uma relao interna dentro de uma mesma
estrutura. Se o caso envolver pessoas diferentes, no haver hierarquia, o que
existe uma relao de controle ou uma relao de vinculao. Uma vinculao
poltica, uma vinculao finalstica.

2.4 Categorias jurdicas que compem a administrao pblica


indireta
Autarquias: so pessoas jurdicas de direito pblico interno, criadas por lei
especfica (lei ordinria especfica de iniciativa do chefe do Poder Executivo Art.
61, 1, II, e, CF) e que ir titularizar ATIVIDADE TPICA da Administrao Pblica.

Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,


patrimnio prprio e receita prpria, para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa descentralizada (Art. 5do Dec. Lei 200/67).

62
Direito Administrativo I

Exemplos de autarquias:

Instituto Nacional do Seguro Social INSS


Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis IBAMA
Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE

Quando a lei criadora determinar que a autarquia tenha alguns privilgios em


relao s autarquias tradicionais, diz-se que se est diante de uma autarquia em
regime especial. Ex.:

Banco Central do Brasil BACEN


Universidade de So Paulo USP

Tambm existem as autarquias profissionais, que so os Conselhos de Classe:

Conselho Regional de Medicina CRM


Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia CREA

Exceo: OAB. considerada pelo STF (ADI 3026-DF) categoria mpar no


elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Trata-se de
um servio pblico independente, no fazendo parte da administrao indireta
da Unio, pois ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem
funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis
administrao da justia (Art. 133, CF).

Qual atividade? Atividade tpica de Estado: trata-se de conceito jurdico


indeterminado (conceito aberto).

63
Captulo 3

Quadro 3.2 Zonas de certeza

ZONA DE
ZONA DE CERTEZA POSITIVA ZONA DE CERTEZA NEGATIVA
PENUMBRA

Poder de Polcia (ADI 1717): s Atividade que certamente no vai


Autarquia pode exercer Poder de ser considerada tpica de Estado.
Polcia.
Por ex.: a atividade econmica
O Art. 58 da Lei 9649/98 transformou no inerente do Estado, mas sim
o CREA e o CREMERJ em entidades da livre iniciativa (destinada aos
privadas, passando estas entidades a particulares), conforme o Art.173
atuar sob delegao estatal. da CF. Para atuar na ordem
econmica, o Estado tem que criar
O STF declarou inconstitucional esta empresas estatais (desde que haja
lei, pois estas entidades exercem interesse social relevante ou perigo
Poder de Polcia, que atividade segurana pblica).
tpica de Estado e, portanto,
indelegvel para particulares elas
tm que ser autarquias.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

2.5 Caractersticas das autarquias


So pessoas jurdicas de direito pblico: so pessoas jurdicas regidas pelo
Direito Pblico, uma vez que exercem atividades tpicas do Estado.

So criadas e extintas por lei especfica: por exigncia constitucional, as


autarquias devem ser criadas e extintas por lei especfica. a aplicao do
princpio da reserva legal.

So dotadas de autonomia gerencial, oramentria e patrimonial: [...] a


capacidade de autogoverno representando um nvel de liberdade na gesto de
seus prprios assuntos [...]. (MAZZA, 2013, p. 153). No esto sob subordinao
hierrquica, mas sofrem um controle finalstico chamado de superviso ministerial.

Nunca exercem atividade econmica: autarquias s podem exercer atividades


tpicas de Estado, como o caso de servios pblicos e poder de polcia ou
atividades de fomento.

Responsabilidade objetiva: conforme dispe o Art. 37, 6, CF.

Relao com terceiros: expedem verdadeiros atos administrativos, bem como


celebram contratos administrativos.

64
Direito Administrativo I

Licitao: devem licitar obras, servios, compras, alienaes, concesses,


permisses e locaes.

Agentes da autarquia: necessrio realizao de concurso pblico.

OBS.: Os agentes dirigentes da Autarquia (superintendentes, presidentes ou


diretores) so nomeados em comisso pelo Chefe do Executivo.

Bens: so bens pblicos, portanto, inalienveis, imprescritveis e impenhorveis.

Imunidade Tributria: as autarquias so imunes a impostos sobre o patrimnio,


renda e servios (Art. 150, 2, CF), desde que em atividades vinculadas s suas
finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

Prerrogativas processuais: prazo em qudruplo para contestar e em dobro para


recorrer; execuo fiscal dos seus crditos inscritos; reexame necessrio em
determinados casos. (Smula 620, STF: A sentena proferida contra autarquias
no est sujeita a reexame necessrio, salvo quando sucumbente em execuo
de dvida ativa.)

Smula 644, STF: Ao titular do cargo de procurador de autarquia no se exige a


apresentao de instrumento de mandato para represent-la em juzo.

Sofrem controle do Tribunal de Contas: por serem as autarquias pessoas


jurdicas de direito pblico, que administram bens e receitas pblicas, submetem-
se ao controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o auxlio do Tribunal
de Contas.

Aplica-se a vedao de acumulao de cargos e funes pblicas: os


agentes pblicos vinculados autarquia so servidores pblicos estatutrios, e
a eles so aplicadas as vedaes do inciso XVI do artigo 37 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil.

Os dirigentes ocupam cargos em comisso de livre nomeao e exonerao:


tem competncia privativa para a nomeao dos dirigentes, nas autarquias
federais, o Presidente da Repblica, conforme dispe o artigo 84, XXV, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988). Aplicando o
princpio da simetria constitucional nas autarquias estaduais, a competncia para
a nomeao dos dirigentes ser dos respectivos Governadores e, nas autarquias
municipais, a competncia ser dos seus Prefeitos.

65
Captulo 3

2.6 Espcies de autarquias


Quanto s espcies de autarquias, pode-se dividi-las em:

Autarquias administrativas ou de servios: so as autarquias


comuns dotadas do regime jurdico ordinrio dessa espcie de
pessoa pblica. Exemplo: INSS. (MAZZA, 2013, p. 155).
Autarquias especiais: caracterizam-se pela existncia de
determinadas peculiaridades normativas que as diferenciam das
autarquias comuns, com uma mais acentuada autonomia. (MAZZA,
2013, p. 155).

As autarquias especiais, por sua vez, podem ser subdivididas em duas espcies:

1. Autarquias especiais stricto sensu: como o caso do Banco Central,


da Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia SUDAM e da
Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE.
2. Agncias reguladoras: so autarquias especiais dotadas de uma
qualificada autonomia garantida pela presena de dirigentes com
mandatos fixos e estabilidade no exerccio das funes. (MAZZA,
2013, p. 155). Exemplos: ANATEL, ANVISA e ANTAQ.

H, ainda, as seguintes espcies:

Autarquias corporativas: tambm chamadas de corporaes


profissionais ou autarquias profissionais, so entidades com atuao
de interesse pblico encarregadas de exercer controle e fiscalizao
sobre determinadas categorias profissionais. (MAZZA, 2013, p.
155). Ex.: Conselhos de Classe como o CREA, CRO e CRM. A OAB,
conforme j estudado anteriormente, perdeu a natureza de autarquia
por deciso do STF.
Autarquias fundacionais: so criadas mediante a afetao de
determinado patrimnio pblico a certa finalidade. So conhecidas
como fundaes pblicas. (MAZZA, 2013, p. 156). Exemplos:
Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor PROCON, Fundao
Nacional de Sade FUNASA e Fundao Nacional do ndio FUNAI.
Autarquias territoriais: so departamentos geogrficos
administrados diretamente pela Unio. Na Constituio de 1988 tais
autarquias recebem o nome de territrios federais (Art. 33 da CF).
(MAZZA, 2013, p. 156).

66
Direito Administrativo I

Podemos buscar um exemplo na Administrao Pblica Indireta do Estado de


Santa Catarina, que estabelece uma relao de autarquias estaduais. Segundo a
Lei Complementar Estadual 381/07:

Art. 87: So autarquias as seguintes entidades:


I a Administrao do Porto de So Francisco do Sul APSFS;
II a Agncia Reguladora de Servios Pblicos de Santa Catarina
AGESC;
III o Departamento Estadual de Infra-Estrutura DEINFRA;
IV o Instituto de Previdncia do Estado de Santa Catarina
IPESC;
V a Junta Comercial do Estado de Santa Catarina JUCESC;
VI o Departamento de Transportes e Terminais DETER; e
VII o Instituto de Metrologia de Santa Catarina IMETRO/SC.

2.7 Empresas estatais ou governamentais


As empresas estatais, tambm chamadas de entidades governamentais, so
pessoas de direito privado, cuja criao se d pelo Estado, autorizado por lei,
com a finalidade de prestar servio pblico ou explorar atividade econmica,
em carter suplementar, desde que necessrio aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse pblico.

Suas caractersticas so:

Regime jurdico de direito privado: ou seja, preponderam as


regras do direito privado para as entidades governamentais, embora
esteja pacificada a posio que defende serem as estatais pessoas
jurdicas de direito privado: quando estas atuam na explorao da
atividade econmica, tem-se a predominncia de regras de direito
privado (Art. 173, CRFB), mas, quando estas entidades prestam
servios pblicos, prevalecero as regras de direito pblico.
Licitao: as estatais prestadoras de servios pblicos realizam
licitao em todas as situaes; por outro lado, as estatais
exploradoras de atividade econmica, quando o objeto estiver
relacionado com a ATIVIDADE-MEIO, haver necessidade de licitar;
porm, se o objeto estiver relacionado com a ATIVIDADE-FIM, no
ser preciso licitar (RE 441.280/RS).
Responsabilidade civil: no caso das exploradoras de atividade
econmica, sero aplicadas as regras da responsabilidade civil
SUBJETIVA. Para as estatais prestadoras de servios pblicos,
sero aplicadas as regras da responsabilidade civil objetiva
(Art. 37, 6, CRFB).

67
Captulo 3

Bens: no caso de estatais que executam servio pblico, os bens que


estiverem afetados ao servio no podero ser penhorados, como
decorrncia do princpio da continuidade do servio pblico. No caso
das exploradoras de atividade econmica, em razo do disposto
no Art. 173, 1, da CRFB, os bens seguiro o regime prprio das
empresas privadas, sendo, portanto, seus bens penhorveis.
Falncia: a Lei 11.101/2005, que trata da recuperao judicial,
extrajudicial e falncia, dispe, em seu Art. 2, I, que a falncia no
se aplica s empresas pblicas e s sociedades de economia mista.
Agentes das estatais: h necessidade de fazer concurso pblico
para a seleo dos seus agentes. Nas exploradoras de servio
pblico, a doutrina admite a no realizao de concurso nas situaes
em que se tratar de contratao de pessoal de maior qualificao,
quando, provavelmente, o profissional no teria interesse em se
submeter ao concurso. No caso de contratao temporria, basta um
procedimento seletivo simplificado. O regime ser o da CLT.

Deve haver, ou no, motivao no ato de demisso dos empregados das


Estatais?

De acordo com a Orientao Jurisprudencial 247, TST (BRASIL), a validade da


demisso do empregado, condiciona-se motivao:

SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA


IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pblica e de
sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso
pblico, independe de ato motivado para sua validade;
2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada
motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado
Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e
execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos
e custas processuais.

Aplica-se a impossibilidade de acumular cargos de seus Agentes (Art. 37, XVI e


XVII, CRFB) e a sujeio ao teto remuneratrio, se receber recursos pblicos para
pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral.

68
Direito Administrativo I

Os agentes das estatais so equiparados a funcionrios pblicos para efeitos


penais e de improbidade administrativa.

Observe-se, ainda, que o ente estatal realiza atividade econmica suplementar,


de acordo com o permissivo constitucional do Art. 173 da CRFB, por ser a ordem
econmica fundada na livre iniciativa e na livre concorrncia (Art. 170 da CRFB),
podendo o Estado agir apenas excepcionalmente na ordem econmica,
em duas situaes:

1. Relevante interesse pblico: Ex.: fabricar remdio caro para


combater a AIDS.
2. De imperativo de segurana nacional: Ex.: fabricar material blico
em caso de guerra.

Podemos buscar um exemplo na Administrao Pblica Indireta do Estado de


Santa Catarina, que estabelece uma relao empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Segundo a Lei Complementar Estadual 381/07:

Art. 105. So as seguintes as sociedades de economia mista e


empresas pblicas do Estado:
I Companhia Catarinense de guas e Saneamento CASAN;
II Agncia de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A
BADESC;
III Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S/A
CEASA/SC;
IV Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa
Catarina CODESC;
V Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC;
VI Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrcola de Santa
Catarina CIDASC;
VII Empresa de Pesquisa Agropecuria e Extenso Rural de
Santa Catarina S/A EPAGRI;
VIII Centro de Informtica e Automao do Estado de Santa
Catarina S/A CIASC;
IX SC-PARCERIAS S/A;
X Santa Catarina Participaes e Investimentos S/A INVESC;
XI Companhia de Habitao do Estado de Santa Catarina
COHAB;
XII Santa Catarina Turismo S/A SANTUR; e
XIII BESC S/A Corretora de Seguros e Administradora de Bens
BESCOR.

Passa-se ao estudo das entidades especficas governamentais, iniciando com o


estudo das empresas pblicas.

69
Captulo 3

2.8 Empresas pblicas


De acordo com o Art. 5, II, Dec. Lei 200/67, empresa pblica a entidade dotada
de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital
exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que
o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia
administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

So caractersticas das empresas pblicas:

Constitudas sob qualquer modalidade societria legalmente


admitida (S/A, Ltda., etc.).
Capital social formado integralmente por recursos de pessoas
jurdicas de direito pblico.
Caso seja Federal, a empresa tem foro na Justia Federal (Art. 109, I, CF).

Diante destas caractersticas, sejam alguns exemplos de empresas pblicas:

a. Exploradora de atividade econmica


Caixa Econmica Federal CEF
b. Prestadoras de servios pblicos
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social
BNDS (sua funo no tpica de banco, mas sim a de financiar
projetos sociais);
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos EBCT
Empresa Brasileira de Comunicao S.A Radiobrs (Voz do
Brasil)
Servio Federal de Processamento de Dados SERPRO

No Estado de Santa Catarina:

A Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrcola de Santa


Catarina CIDASC foi criada como sociedade de Economia Mista
em 28/02/1979, pela Lei n 5.516, e fundada em 27/11/1979, mas
transformada em empresa pblica em 06/09/2005, tendo como
misso executar aes de sanidade animal e vegetal, preservar
a sade pblica, promover o agronegcio e o desenvolvimento
sustentvel de Santa Catarina.
A Empresa de Pesquisa Agropecuria e Extenso Rural de Santa
Catarina S/A EPAGRI foi criada em 1991, como sociedade de

70
Direito Administrativo I

economia mista, nos termos do Art. 99 da Lei Estadual n 8.245,


de 18.04.1991, vinculada Secretaria de Estado da Agricultura e
Desenvolvimento Rural, integrante da Administrao Indireta do
Estado de Santa Catarina. Em 22 de junho de 2005, a EPAGRI
incorporou o Instituto de Planejamento e Economia Agrcola de Santa
Catarina Instituto Cepa/SC. Na mesma data, a Assembleia de
Acionistas aprovou a transformao da EPAGRI em empresa pblica.

2.9 Sociedade de economia mista


A segunda espcie de estatais a sociedade de economia mista, prevista no Art.
5, Dec. Lei 200/67, como sendo a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a
forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua
maioria, Unio ou a entidade da Administrao Indireta.

A Sociedade de Economia Mista possui as seguintes caractersticas:

Constituda somente na forma de sociedade annima (S/A).


Necessidade de capital pblico e privado, sendo que a maioria das
aes com direito a voto do Poder Pblico.
Justia comum estadual o foro prprio de tais sociedades, sejam
elas estaduais ou federais.

Quanto competncia jurisdicional para conhecer das causas envolvendo


interesses de sociedade de economia mista, importante destacar a smula 556
do STF, que dispe ser a justia comum estadual a competente para julgar as
causas em que parte a sociedade de economia mista, sendo que apenas tero
foro na Justia Federal quando a Unio intervir como assistente ou opoente
(Smula 517, STF).

Confira os seguintes exemplos de sociedade de economia mista:

Exploradoras de Atividade Econmica:

Banco do Brasil S/A BB S/A


Petrleo Brasileiro S/A Petrobrs S/A

Prestadoras de Servios Pblicos:

Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo SABEST

71
Captulo 3

No Estado de Santa Catarina:

1. A Agncia de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A.


BADESC, sociedade de economia mista, de capital autorizado,
criada pela Lei n 4.950, de 11/11/1973, e instalada oficialmente
em 01/08/1975, com o objetivo de promover o desenvolvimento
econmico e social do Estado de Santa Catarina, mediante a
prtica da aplicao de recursos financeiros no mbito de sua
competncia, definida pela Legislao Federal pertinente.
2. Fundada em 1972, a Corretora de Seguros e Administradora de
Bens Mveis e Imveis BESCOR, sociedade de economia mista,
definida pelo artigo 105, inc.XIII, da Lei Complementar n 381/2007,
a Corretora Oficial do Estado de Santa Catarina desde 1978,
prestando servio em prol da Administrao Pblica Estadual.
3. A Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A. CELESC uma
sociedade de economia mista, criada em 9 de dezembro de 1955 pelo
Decreto Estadual n 22 para atuar no setor eltrico. Atualmente, sua
rea de atuao corresponde a quase 92% do territrio catarinense,
alm do atendimento ao municpio de Rio Negro, no Paran.
4. Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S/A
CEASA/SC uma sociedade de economia mista, competente para
executar a poltica de abastecimento de hortifrutigranjeiros e de
outros produtos alimentcios no estado de Santa Catarina.
5. Companhia Catarinense de guas e Saneamento CASAN,
sociedade de economia mista, criada em 31 de dezembro de 1970,
atravs da Lei Estadual n. 4.547, e constituda em 02 de julho
de 1971, com o objetivo de coordenar o planejamento e executar,
operar e explorar os servios pblicos de esgotos e abastecimento
de gua potvel, bem como realizar obras de saneamento bsico,
em convnio com municpios do Estado.
6. Sociedade de Economia Mista, a Companhia de Habitao do
Estado de Santa Catarina COHAB, criada pela Lei Estadual n
3.698, de 12 de julho de 1965, e constituda na forma do Decreto
Lei n 4.032, de 15 de abril de 1966. Regida por Estatuto e pela Lei
das S.A. Integrante do Sistema Financeiro da Habitao. rea de
atuao todos os municpios do Estado de Santa Catarina.Na
estrutura de governo, a COHAB/SC um rgo vinculado
Secretaria de Estado de Assistncia Social, Trabalho e Habitao.
Destina-se ao atendimento dos estratos populacionais de mais
baixa renda, com a produo e comercializao de casas populares.

72
Direito Administrativo I

7. Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina


CODESC, sociedade de economia mista prestadora de servio
pblico, destinada a angariar recursos financeiros para o
desenvolvimento da poltica estadual de assistncia social e de
fomento ao esporte.
8. SC-PARCERIAS S/A uma sociedade de economia mista, cujo
objeto a gerao de investimentos no territrio catarinense, o
desenvolvimento e o gerenciamento de projetos estratgicos de
Governo, a constituio de empresas ou de sociedades de propsito
especfico ou participao acionria nestas, a prestao de servios
a rgos pblicos e a entidades privadas, desenvolvimento, gerao
ou execuo de projetos de parcerias pblico-privadas, celebrao
de convnios, contratos, inclusive nos regimes de concesso em
quaisquer de suas modalidades, bem como quaisquer outras
atividades correlatas ou afins definidas em lei.
9. Santa Catarina Turismo S/A SANTUR uma empresa de
economia mista, criada em 28 de junho de 1977, cujo objetivo
o fomento e a divulgao da poltica estadual de turismo,
encontrando-se vinculada Secretaria de Estado de Turismo,
Cultura e Esporte.
10. A Companhia de Gs de Santa Catarina SCGAS a entidade
responsvel pela distribuio do gs natural canalizado em Santa
Catarina. Criada em 1994, atua como uma sociedade de economia
mista e tem como acionistas a CELESC, GASPETRO, MITSUI Gs e
INFRAGS.
11. O Centro de Informtica e Automao do Estado de Santa
Catarina S/A CIASC uma sociedade de economia mista que
tem por objetivo executar polticas de Tecnologia de Informao e
Comunicao, tratamento de dados e informaes, e a prestao
de assessoramento tcnico aos rgos da Administrao Direta e
s entidades da Administrao Indireta.

2.10 Fundaes pblicas


Finalizando as estatais, passa-se ao estudo das que, atualmente, doutrina e
jurisprudncias majoritrias defendem a existncia. Trata-se de duas formas
de fundao pblica, sendo que, para identificar uma ou outra, examina-se a lei
instituidora e os estatutos.

73
Captulo 3

2.10.1 Fundaes pblicas de direito privado


Sua criao autorizada por lei especfica. O Art. 5, IV, Dec. Lei 200/67,
conceitua a Fundao Pblica como a entidade dotada de personalidade jurdica
de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa,
para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou
entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio
gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por
recursos da unio e de outras fontes.

Conhecidas tambm como de regime hbrido, fundao governamental,


possuem as seguintes caractersticas:

Lei especfica autoriza sua criao e lei complementar define sua


finalidade (Art. 37, XIX, CRFB);
No possuem privilgios processuais;
Obedecem Lei de Licitaes Pblicas (Lei n. 8.666/93);
Agentes pblicos submetidos ao regime celetista (CLT), mas
equiparam-se aos servidores no que se refere acumulao, ao teto,
para fins de improbidade administrativa.

2.10.2 Fundaes pblicas de direito pblico


So consideradas como uma espcie de Autarquia e, portanto, tudo o que foi dito
anteriormente sobre as autarquias deve ser aqui aplicado. A nica controvrsia
quanto necessidade, ou no, de criao por lei especfica, mas prevalece a
interpretao literal do inciso XIX do Art. 37 da CRFB.

Podemos buscar um exemplo na Administrao Pblica Indireta do Estado de


Santa Catarina, que estabelece uma relao de fundaes pblicas estaduais.
Segundo a Lei Complementar Estadual 381/07:

Art. 96. So fundaes pblicas as seguintes entidades:


I a Fundao Catarinense de Educao Especial FCEE;
II a Fundao do Meio Ambiente FATMA;
III a Fundao Universidade do Estado de Santa Catarina
UDESC;
IV a Fundao de Apoio Pesquisa Cientfica e Tecnolgica do
Estado de Santa Catarina FAPESC;
V a Fundao Catarinense de Cultura FCC; e
VI a Fundao Catarinense de Esporte FESPORTE.

74
Captulo 4

Atos administrativos

Habilidades Com o estudo deste captulo, voc desenvolver


as habilidades de conceituar o Ato Administrativo
e analisar seus elementos estruturais, classificao
e atributos. Ao fim do seu estudo, voc tambm
estar apto/a a compreender o desfazimento de um
Ato Administrativo.

Sees de estudo Seo 1: Noes introdutrias

Seo 2: Espcies de atos administrativos

Seo 3: Extino dos atos administrativos

75
Captulo 4

Seo 1
Noes introdutrias
Primeiramente, cabe realizar a diferenciao entre fato e ato administrativo.

Fato administrativo no pode ser confundido com fato jurdico, uma vez que
fato no Direito Administrativo tem o sentido de atividade material no exerccio
da funo administrativa do Estado, como muito bem esclarece e exemplifica
Carvalho Filho (2013, p. 98): Exemplos de fatos administrativos so a apreenso
de mercadorias, a disperso de manifestantes, a desapropriao de bens
privados, a requisio de servios ou bens privados, etc.

O mesmo pode ser dito para o ato. Se a manifestao de vontade estiver


regulada pelo Direito Administrativo, ser um ato administrativo.

Destarte, por exemplo, se o servidor pblico falece, seu cargo ficar vago,
isto um fato administrativo, porque no h o elemento vontade, decorre de
uma situao natural e acarreta mudana na dinmica da Administrao. J a
nomeao de algum realizada pela Administrao Pblica para ocupar o cargo
vago um ato administrativo, haja vista o elemento volitivo, nomeao, realizada
pela Administrao e, consequentemente, regida pelo Direito Administrativo.

O fato administrativo, obviamente, dada sua caracterizao, por exemplo,


pela ausncia de manifestao de vontade, no pode ser revogado. J o ato
administrativo pode ser revogado ou anulado.

Para Carvalho Filho (2013, p. 98), fato administrativo no possui o mesmo


significado que fato jurdico. Para ele, o termo deve ser tomado como atividade
material no exerccio da funo administrativa que visa efeitos de ordem prtica
para Administrao.

De acordo com o autor, o fato administrativo abrange o fato jurdico, fatos simples
aqueles que no produzem efeitos no mbito jurdico, por exemplo, mudana
de local da repartio, cumprimento das atribuies pela secretria, pelo
motorista. Estes acontecimentos no geram efeitos jurdicos especficos e os atos
administrativos, enfim, englobam todo acontecimento que cause modificao na
dinmica da Administrao. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 98).

J o ato jurdico, para Carvalho Filho (2013, p. 99), seria um gnero do qual o ato
administrativo uma espcie.

O silncio no um ato administrativo, porque no h exteriorizao de vontade.


O silncio um fato administrativo, pois produz consequncias para o Direito
Administrativo.

76
Direito Administrativo I

A Administrao pratica atos privados e atos pblicos. Contratos regidos


pelo direito privado tambm so praticados pela Administrao. So
considerados atos da administrao e, apesar de podermos cham-los de atos
administrativos, no so atos administrativos tpicos.

O ato jurdico no Direito Privado se caracteriza como ato de vontade, com


capacidade de produzir determinado efeito no mundo jurdico. Os elementos
estruturais do ato jurdico so sujeito, objeto, a forma e a prpria vontade.

Tais elementos tambm esto presentes no ato administrativo. Contudo alguns


elementos tm funes especiais. O sujeito sempre uma pessoa investida de
prerrogativas pblicas, e o objeto ter sempre que atingir um determinado fim pblico.

De qualquer forma, o ato administrativo tambm ser um ato de vontade para


produo dos efeitos do ato jurdico.

1.1 Conceito de ato administrativo


O ato administrativo pode ser considerado como sendo a exteriorizao da
vontade dos agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, que,
nessa condio, sob regime de Direito Pblico, vise produo de efeitos
jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.

1.2 Requisitos (elementos ou atributos) do ato administrativo


A doutrina majoritria organiza os elementos ou requisitos do ato administrativo
com base no Art. 2 da Lei 4717 /65 (Lei da Ao Popular), isto porque esta lei
diz que, para anular um ato, tem de ser demonstrado que um dos elementos est
com defeito. Os requisitos so competncia, forma, motivo, objeto e finalidade.

De que forma os elementos do ato administrativo podem ser relacionados?

77
Captulo 4

Os elementos podem ser relacionados da seguinte forma:

competncia: quem pratica;


forma: como se pratica;
motivo: por que o ato foi praticado;
objeto: o que foi praticado;
finalidade: para que foi praticado.

Por exemplo, um ato administrativo de desapropriao para construo de uma


escola para sanar o dficit de vagas:

competncia (quem): prefeito;


forma (como): decreto de desapropriao;
motivo (o porqu): necessita de mais uma escola;
objeto (o que foi): desapropriao;
finalidade (para que): reduzir dficit de vagas nas escolas.

1.3 Competncia ou sujeito competente


Lembre que o Estado manifesta sua vontade atravs de seus rgos, e estes
expressam vontade por intermdio de seus agentes.

Assim a prtica de um ato administrativo realizada por um Agente Pblico. Este


pode ser definido, de forma sumria, como o que exerce funo pblica, mesmo
que temporariamente com ou sem remunerao.

Necessrio lembrar que como ele est no exerccio de funo pblica, como tal
deve perseguir o interesse pblico.

No entanto, no basta ser Agente Pblico para que o Ato Administrativo praticado
seja vlido. imperioso que o Agente seja competente para a prtica do mesmo.

A determinao da competncia das diversas modalidades de Agentes definida


em lei, tanto em sentido amplo como em sentido estrito (uma clara manifestao
do Princpio da Legalidade: s pode realizar aquilo que a lei determina).

rgos e Agentes de elevada hierarquia tm sua competncia definida na


Constituio (ex: Art. 84 a 87, CRFB): os de menor hierarquia podem ter sua
competncia definida por atos administrativos organizacionais, mas a grande
maioria dos Agentes e rgos tem sua competncia definida em lei.

78
Direito Administrativo I

1.4 Caractersticas da competncia


O exerccio da competncia obrigatrio. Trata-se de um poder-dever do agente,
haja vista o exerccio da mesma no pretender atingir interesses privados, seja de
terceiros ou do prprio Agente (Princpio da Impessoalidade), e sim a realizao
do interesse pblico.

Frente ao referido anteriormente, conclui-se que a competncia tambm


irrenuncivel e no transacionvel, no admite acordo ou negociao pelo agente,
tendo em vista que ela existe para a persecuo do interesse pblico.

A competncia imodificvel, posto que definida em lei. Neste sentido, visto o


paralelismo de formas, apenas pode ser extinta ou sofrer alterao tambm por lei.

imprescritvel: destarte, mesmo que o Agente fique longo tempo sem exercer
sua competncia, como, por exemplo, sem aplicar uma sano disciplinar, sua
competncia permanece (Lembre-se: s lei a modifica).

improrrogvel, porquanto no se aplica aqui a ideia de competncia absoluta e


relativa como no Judicirio, onde esta ltima pode ser prorrogada se no alegada
por uma das partes. Neste sentido, mesmo que ningum alegue a incompetncia
do agente, ela no ser prorrogada (Lembre-se: tudo ou nada; ou a lei conferiu
competncia, ou no conferiu).

1.5 Delegao e avocao da competncia


Delegao ocorre quando o agente transfere sua competncia para outro agente.
J, avocao o inverso, ou seja, o agente chama de volta para si a competncia.

O agente que delega sua competncia no exime sua responsabilidade sobre o


ato praticado pelo agente receptor, porque ambos passaram a ser competentes
para praticar o ato.

Em sendo a competncia definida em lei, ela s pode ser alterada por lei.

79
Captulo 4

1.6 Forma
Trata-se da maneira como o ato ser praticado, isto , como ele ser exteriorizado.
Desta feita, inerente forma:

1. a exigncia de exteriorizao da vontade, entretanto esta no pode


ocorrer de qualquer maneira e dever observar as exigncias legais
(Princpio da Legalidade);
2. as formalidades especficas, inerentes aos atos administrativos (se
escrito, verbal etc.).

1.7 Princpio da solenidade


Os atos administrativos, em regra, devem adotar a forma escrita, no entanto
podero adotar outras, mas, nestes casos, a lei deve expressamente autoriz-
lo. Gestos, por exemplo, ou palavras (atos de polcia de seg. pblica) e sinais
(semforos de trnsito).

O Silncio Administrativo significa ausncia de resposta, logo no sim nem


no: nada. O silncio apenas contar como resposta quando a lei assim
dispuser. Deste modo, se no h resposta, possvel ingressar com um mandado
de segurana para garantir o direito liquido e certo de petio. Observe que o Juiz
no concede a licena, mas fixa o prazo para a administrao faz-lo. Este pode
ser maior ou menor e com multa.

1.8 Vcios quanto forma


Devemos aqui distinguir mera irregularidade, vcio sanvel e vcio insanvel.

Uma mera irregularidade acontece, por exemplo, ao se fazer preenchimento


com caneta azul quando a exigncia legal de que seja com tinta preta. No
compromete a validade do ato (observe que se trata de validade, e no de
existncia), pois constitui mero desrespeito s regras de padronizao.

Um vcio, se sanvel, ser ato anulvel, j que o ato ainda pode ser corrigido.
Por exemplo, os atos compostos, quando dois agentes devem assinar, e s um
assina. Neste caso, basta abrir vista para o agente faltante.

Um vcio insanvel acarreta um ato nulo, j que impossvel ser aproveitado e


deve ser anulado (Princpio da Autotutela).

80
Direito Administrativo I

1.9 Motivo do ato administrativo (fato e fundamento jurdico)


Um ato composto por dois elementos:

1. Motivo de Fato aquilo que levou o ato a ser praticado. Por


exemplo: remoo de servidor para atender as acomodaes
das necessidades do servio pblico; desapropriao da casa de
Juscelino para construir escola.
2. Motivo de Direito (Fundamento Jurdico) o motivo deve ser legal.
Para isso, necessrio que ele seja:
a. verdadeiro, no admitida a declarao de falsos motivos
(Princpio da Moralidade), sendo imprescindvel que os motivos
estejam em conformidade com a realidade ftica (Princpio da
Congruncia).
b. fundamentado na lei (Princpio da Legalidade), o motivo de fato,
mesmo que verdadeiro, deve ser tambm de direito, isso ,
compatvel com o motivo da lei.

Exemplo: remover servidor para punir e informar que tal ato aconteceu neste
intuito verdadeiro, mas no tem fundamento em lei, porque esta apenas admite
a remoo de servidor para acomodao; tambm no h fundamento jurdico
na punio do servidor com demisso por ter cometido falta leve, visto que a
demisso para faltas graves.

O motivo deve ser, ainda, compatvel com o resultado do ato, em outras palavras,
deve haver congruncia entre eles. Veja o exemplo fornecido por Carvalho Filho
(2013, p. 119): se Jos perde o porte de arma por ter-se envolvido em uma
briga, o mesmo motivo incompatvel com a perda do porte de arma de pessoas
que no se envolveram em tal situao.

1.10 Teoria dos motivos determinantes


Esta teoria tem origem no direito francs (CARVALHO FILHO, 2013, p. 118)
e baseia-se no principio de que o motivo do ato administrativo deve sempre
guardar compatibilidade com a situao de fato que gerou a manifestao da
vontade. A inexistncia dessa situao provoca a invalidade do ato.

A aplicao deste princpio incide sobre os atos discricionrios, pois exigem uma
devida motivao e esto vinculados a ela. Logo, se o interessado comprovar a
inexistncia da realidade ftica, o ato ter vicio de legalidade.

81
Captulo 4

Em suma, esta teoria significa que os motivos declarados pelo Administrador


para a prtica do ato o vinculam, isto , ter de praticar atos que correspondam
aos motivos alegados.

Exemplificando: o chefe da administrao pratica ato administrativo no qual


exonera servidor. O motivo enxugar a mquina administrativa. Desta feita,
haver contradio ao motivo, se ocorrer contratao de outro servidor para
aquele cargo em curto espao de tempo, ou se no houver alterao no fluxo do
servio, o que gerar a invalidade do ato.

Por isso que, se tais motivos forem falsos, o ato ficar viciado. Isto, mesmo
naqueles casos onde a lei no exigiria a motivao apresentada, como por
exemplo, os cargos em comisso, que so de livre nomeao e exonerao.
Nesta alternativa, no preciso apresentar motivo para exonerar, mas, caso seja
declarado, por exemplo, caso aduzir que o motivo foi a conteno de despesas,
no se poder contratar outro em perodo prximo, no dia seguinte.

1.11 Objeto do ato administrativo


o ato considerado em si mesmo, o resultado da prtica do ato, aquilo que se
pretende. Exemplo: desapropriar, nomear, regulamentar.

Carvalho Filho (2013, p. 121) esclarece que [...] o objeto representa o


fim imediato, ou seja, o resultado prtico a ser alcanado pela vontade
administrativa.

O ato deve ser:

a. lcito: s quando previsto em lei;


b. possvel: vivel de ser realizado. Por exemplo: no se pode nomear
servidor falecido.

1.12 Finalidade
o bem jurdico que se pretende proteger, e sempre ser o interesse pblico.
Caso no seja observado, configurar o desvio de finalidade, que um vcio
ideolgico, ou seja, um vcio subjetivo.

Ensina Carvalho Filho (2013, p. 121) que a finalidade, ao contrrio do objeto do


ato administrativo, [...] reflete o fim mediato, vale dizer, o interesse coletivo que
deve o administrador perseguir.

82
Direito Administrativo I

1.13 Cronologia e ato administrativo


No que tange cronologia, no momento da prtica do ato o motivo algo
passado, o objeto presente e a finalidade futura. Veja:

motivo (passado): poluio;


objeto (presente): fechar fbrica;
finalidade (futura): proteger o meio ambiente.

1.14 Mrito administrativo


A discricionariedade est no mrito administrativo, este que composto pelo
motivo e objeto do ato. Veja o quadro:

Quadro 4.1 Discricionariedade

Requisitos Ato vinculado Ato discricionrio

Competncia Vinculado Vinculado

Forma Vinculado Vinculado

Finalidade Vinculado Vinculado

Motivo Vinculado Discricionrio: rua perigosa; rua tranquila

Porte de arma

Objeto Vinculado Discricionrio: concede ou no concede

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Importante observar que, em regra, a forma e a finalidade do ato so vinculadas,


no entanto, se a lei fornecer mais de uma opo de forma, poder ocorrer a
escolha, como por exemplo, na compra realizada por contrato ou nota de
empenho. O mesmo se diz para a finalidade, na qual pode o ato, por exemplo,
manter escolas abertas aos finais de semana, tendo por finalidade a reduo
dos ndices de violncia e/ou fornecer lazer, mas deve sempre ter por escopo o
interesse pblico.

83
Captulo 4

1.15 Atributos ou caractersticas do ato administrativo


So as caractersticas (ou atributos) do ato administrativo:

presuno de legitimidade;
autoexecutoriedade; e
imperatividade.

Presuno de legitimidade diz respeito obedincia das regras morais e


presuno de veracidade: o ato compatvel com as regras morais e com a
verdade. uma presuno relativa juris tantum logo admite prova em contrrio.
O nus da prova atribudo a quem alega, normalmente ao administrado. Desta
presuno advm a aplicao imediata do ato, no obstante o mesmo possa ser
discutido depois.

Quanto autoexecutoriedade, alm de o Ato Administrativo ser presumidamente


legtimo e imediatamente aplicvel, sua execuo dispensa a manifestao, o
controle prvio do poder judicirio, diferente do que ocorre com os particulares. Isto
a denominada autoexecutoriedade. Por exemplo, em caso de desrespeito s normas
sanitrias, a prpria administrao pode fechar o estabelecimento comercial.

Na execuo do ato, pode ser usada fora pblica, como ajuda da polcia, mas
no imprescindvel. Geralmente, ela chamada para garantir a prtica do ato.
Obviamente, o administrado prejudicado com o ato no est impedido de
recorrer ao Poder Judicirio (Princpio da Inafastabilidade da tutela jurisdicional,
inc. XXXV do Art. 5 da CRFB).

Alm disso, o ato obrigatrio, imperativo, compulsrio. Mas nem todo ato tem
imperatividade, porque h atos que no instituem obrigao, como por exemplo,
as certides que declaram algo e no obrigam a nada.

1.16 Classificao de atos administrativos


Os atos administrativos classificam-se quanto aos destinatrios, quanto ao
alcance, quanto liberalidade, quanto formao, quanto ao objeto e quanto s
modalidades. Vejamos os critrios de cada classificao.

84
Direito Administrativo I

1.16.1 Destinatrios do ato administrativo: geral e individual


Gerais so aqueles atos que no tm destinatrio determinado, atingem a todos
que estejam na mesma situao. Por exemplo, horrio de funcionamento da
repartio. Velocidade em via pblica. Regulamentos e instrues normativas so
aplicados erga omnes (para todos).

Atos individuais tm destinatrios determinados, isto , os destinatrios do ato


so previamente identificados. Por exemplo, a desapropriao de imvel de
propriedade de fulano, localizado na rua tal; a nomeao de Antnio.

1.16.2 Alcance do ato administrativo


Quanto ao alcance, os atos podem ser classificados como internos ou externos.

So internos quando produzem efeitos dentro da administrao. Por exemplo,


adoo de novo modelo de formulrios X em substituio aos antigos; o tipo de
uniforme usado pelos funcionrios.

So externos quando produzem efeitos para fora da administrao, mas observe-se


que todo ato externo tambm um ato interno, porquanto todo ato administrativo
produz efeito interno. Por exemplo, o horrio de funcionamento da repartio.

1.16.3 Liberalidade
Quanto liberalidade, os atos podem ser vinculados ou discricionrios.

Vinculados so os atos em que no h possibilidade de escolha para o agente


pblico. Uma vez preenchidos os requisitos legais, o ato tem de ser praticado.
Exemplo: aposentadoria licena para dirigir, cobrana de tributos.

Discricionrios so aqueles atos em que h avaliao da convenincia e da


oportunidade para prtica do ato. Exemplo: autorizao para uso da calada.

Como analisar a discricionariedade ou vinculao do ato?

85
Captulo 4

Se a lei lista requisitos e no abre excees, o ato vinculado. Veja as distines


abaixo:

a. O discricionrio encontra sua liberdade na lei, esta traz alternativas.


b. Todavia, muitas vezes a lei ou a Constituio no lista as
alternativas, apenas elenca uma competncia. Por exemplo,
compete Administrao, cuidar dos bens pblicos. Se a lei diz
a quem compete, mas no diz como fazer, o agente pblico que
determinar como exerc-la. Isto porque seria impossvel lei
prever todos os casos possveis.
c. Conclusivamente, quando a lei traz conceitos indeterminados,
precisa de juzo de valor.

1.16.4 Formao do ato administrativo


Esta classificao leva em considerao o nmero de manifestaes de vontade
necessrias prtica do ato. Quanto formao, o ato pode ser simples,
composto ou complexo.

Simples o ato perfeito e acabado com apenas uma manifestao de vontade.

Um ato composto envolve, pelo menos, duas manifestaes, todavia praticadas


no mesmo rgo; a primeira mais importante, a segunda secundria e serve,
apenas, para ratificar a primeira. Na verdade, h uma nica vontade autnoma
de contedo prprio, as demais sero meramente instrumentais, pois se limitam
verificao da legitimidade do ato de contedos prprios. (CARVALHO FILHO,
2013, p. 132). Exemplo: autorizao (vontade principal) que depende de visto
(vontade acessria) da autoridade superior.

O ato complexo tambm possui duas ou mais manifestaes de vontade, no


entanto, em rgos diferentes e com equivalncia de foras, logo no existe um
mais importante que o outro. As vontades so homogneas, h identidade de
contedo e fins. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha
do Presidente da Repblica, aps passa pela aferio do Senado Federal e
culmina com a nomeao. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 132).

86
Direito Administrativo I

1.16.5 Objeto
Quanto ao objeto, o ato pode ser classificado como ato de imprio ou ato de
gesto.

Ato de imprio aquele praticado com superioridade em face do particular ou


do servidor. O Estado usa sua supremacia para praticar tais atos, que so de
cunho obrigatrio. Exemplo, a desapropriao, a cobrana de tributos etc.

Ato de gesto aquele praticado pela Administrao sem o uso da supremacia.


Logo, ela e o particular esto em patamar de igualdade, trata-se de atos da
Administrao sem necessariamente serem administrativos.

Carvalho Filho (2013, p. 120) elucida a questo ao afirmar que os atos de gesto
no possuem [...] a coercibilidade dos atos de imprio, os atos de gesto
reclamam na maioria das vezes solues negociadas, no dispondo o Estado da
garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuao.

1.16.6 Modalidades ou outras classificaes


Outras modalidades de ato administrativo so as seguintes:

Ato normativo: o decorrente do exerccio do Poder Regulamentar.


Ato ordinatrio: organiza os quadros da Administrao. Exerccio do
poder hierrquico.
Ato enunciativo: no tem contedo decisrio, mas vai atestar ou
emitir uma opinio. Exemplo, certido, atestado, parecer.
Ato punitivo: aquele que institui uma sano. exerccio de
poder disciplinar, quando em relao ao funcionrio. Se fora
da Administrao, como em caso de excesso de velocidade,
exerccio do poder de polcia.

87
Captulo 4

Seo 2
Espcies de atos administrativos
Os atos administrativos podem ser classificados em duas categorias: contedo e
forma.

2.1 Quanto ao contedo


a. Autorizao: ato administrativo unilateral, discricionrio, precrio e
constitutivo, pelo qual se consente que o particular exera atividade
ou utilize bem pblico. Ex.: utilizao de uma praa em um evento.
b. Licena: ato administrativo, unilateral, vinculado e declaratrio; atos
de consentimento estatal, nunca so conferidos de ofcio, o direito
preexiste licena, tendo ela natureza declaratria. Ex.: Licena
para dirigir veculos automotores.
c. Admisso: ato administrativo unilateral e vinculado, pelo qual a
Administrao reconhece o direito prestao de servios pblicos
ao particular que preencha os requisitos legais. Ex.: admisso em
escola pblica, hospitais e estabelecimentos de assistncia social.
d. Permisso: anteriormente, tinha natureza jurdica de ato unilateral,
contudo, com base no artigo 175, pargrafo nico, inciso I da
Constituio Federal (BRASIL, 1988), bem como aps o advento da Lei
n. 8.987 (BRASIL, 1995), a permisso passou a ter natureza jurdica de
contrato administrativo, deixando, portanto, de ser classificado como
ato administrativo. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 144).
Assim, podemos conceituar permisso como sendo o contrato
administrativo, discricionrio e precrio, pelo qual a administrao
faculta ao particular a execuo de servio pblico [ex. permisso
para transporte de passageiros atravs de txi] ou a utilizao
privativa de bem pblico [ex.: permisso para a instalao de banca
de jornal em praa pblica], mediante licitao. A permisso pode
ser onerosa ou gratuita.

e. Homologao: manifestao vinculada, unilateral, que s pode


ser produzida a posteriori, onde a Administrao reconhece a
legalidade de um ato jurdico examinando unicamente o aspecto da
legalidade do ato. Ex.: homologao de concurso pblico.

88
Direito Administrativo I

f. Parecer: ato pelo qual rgos consultivos da Administrao emitem


opinio tcnica sobre assunto de sua competncia. Ex.: parecer
mdico emitido em caso da concesso de aposentadoria por invalidez.
g. Visto: ato administrativo pelo qual a autoridade atesta a
regularidade da forma de outro ato administrativo. Ex.: pedido de
frias de agente pblico que recebe o visto do seu chefe antes de
este encaminhar o pedido para o chefe subsequente deferir, ou
no, o pedido. O chefe vai verificar se o pedido est formalmente
legal, e o segundo vai decidir pelo deferimento, ou no. O visto no
significa concordncia com o contedo, mas apenas atesta que o
ato est formalmente legal.

2.2 Quanto forma


a. Decreto: atos que se originam da manifestao de vontade do
chefe do executivo, resultante de sua competncia administrativa
especfica artigo 84, IV da CRFB assim se aplicam aos
governadores e prefeitos pelo Princpio da Simetria das Formas
Jurdicas, e tambm porque so mencionados nas constituies
estaduais e nas leis orgnicas municipais.
b. Resoluo e Portaria: ato normativo ou individual, emanado de
autoridades de alto escalo da administrao. So matrias de
resolues aquelas inerentes s competncias administrativas
especficas do agente. Ex.: atos do Senado Federal ou do Congresso
Nacional que independem de sano e so regulamentados por
regras jurdicas de acordo com o regimento interno. Normalmente
tratam de interesse direto das casas legislativas.
c. Circular: forma de que se revestem os atos das autoridades destinados
a transmitir ordens internas uniformes a seus subordinados. Ex.:
circular determinando a necessidade de preenchimento de certo
formulrio para requisio de material de escritrio.
d. Despacho: forma de que se revestem os atos das autoridades,
os quais contm decises sobre assuntos de interesse individual
ou coletivo submetido sua apreciao. Ex.: despacho negando
pedido de remoo de agentes.
e. Alvar: forma de que se revestem os atos das autoridades que
conferem licena ou autorizao para a prtica de ato ou exerccio
de atividade sujeita ao poder de polcia do estado. o instrumento
da licena. Ex.: Alvar de construo.

89
Captulo 4

Seo 3
Extino dos Atos Administrativos
Todo ato administrativo em um determinado momento chega ao seu fim. A
extino normal do ato administrativo ocorre quando h o cumprimento dos seus
efeitos. Contudo existem outras formas de extino que no decorrem do seu
trmino natural e que recebem o nome de formas anmalas.

Assim, h cinco formas de extino dos atos administrativos, como passaremos a


estudar:

1. Extino natural: ocorre do trmino normal dos efeitos do ato


administrativo.
2. Extino subjetiva: ocorre com o desaparecimento do sujeito que se
beneficiou com o ato administrativo. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 153).
3. Extino objetiva: ocorre quando desaparece o objeto do ato
administrativo. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 153).
4. Caducidade: a perda dos [...] efeitos jurdicos em virtude de
norma jurdica superveniente contrria quela que respaldava a
prtica do ato. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 154).
5. Desfazimento volitivo: decorre da manifestao da vontade e pode
ocorrer atravs de trs formas:
a. Invalidao (ou anulao): ocorre quando o ato administrativo
est inquinado de vcio de legalidade, por ser ilegal ou
ilegtimo, e que pode incidir sobre algum dos elementos do ato
administrativo, quais sejam: competncia, forma, motivo, objeto
e finalidade, produzindo efeitos ex tunc.
b. Revogao: na revogao, a Administrao Pblica extingue
um ato administrativo vlido e eficaz, mas que no lhe mais
oportuno ou conveniente.
c. Cassao: [...] a forma extintiva que se aplica quando o
beneficirio de determinado ato descumpre condies que
permitem a manuteno do ato e de seus efeitos. (CARVALHO
FILHO, 2013, p. 154).

90
Captulo 5

Licitao

Habilidades Com o estudo deste captulo, voc desenvolver


as habilidades de conceituar o ato de licitao e de
compreender a sua obrigatoriedade constitucional.
Alm disso, ao fim do seu estudo, voc est apto/a
a analisar os casos de dispensa e inexigibilidade
de licitao, identificar suas modalidades e tipos e
entender o procedimento licitatrio e as causas de
invalidao e revogao.

Sees de estudo Seo 1: Noes introdutrias

Seo 2: Modalidades de licitao e procedimento


licitatrio

Seo 3: Invalidao e revogao da licitao

91
Captulo 5

Seo 1
Noes introdutrias
O exerccio da funo da Administrao Pblica busca, primordialmente, satisfazer
o interesse pblico pertencente coletividade, afastando-se, para tanto, de critrios
de cunho subjetivo. O agente administrativo deve atuar com impessoalidade de
modo a no beneficiar afilhados e nem mesmo favorecer desafetos.

Dentre as inmeras limitaes a que se submete a Administrao Pblica diante


dos formalismos existentes e da aplicao dos princpios constitucionais para a
Administrao Pblica, dever adotar um procedimento seletivo prvio denominado
licitao toda vez que realizar compra, obra ou servio, ou quando formalizar
concesso, permisso, locao e quaisquer outros tipos de contratos administrativos.

E a licitao o procedimento administrativo, exigido por lei, para que o Poder


Pblico possa comprar, vender ou locar bens ou, ainda, realizar obras e adquirir
servios segundo condies previamente estipuladas, visando selecionar a
melhor proposta, ou o melhor candidato, conciliando os recursos oramentrios
existentes promoo do interesse pblico.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2010, p. 526) conceitua licitao como

[...] o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa


governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens,
realizar obras ou servios, outorgar concesses, permisses
de obra, servio ou de uso exclusivo de bem pblico,
segundo condies por ela estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar
a que se revele mais conveniente em funo de parmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Maral Justen Filho (2009, p. 374), por sua vez, define a licitao como

[...] um procedimento administrativo disciplinado por lei e por


um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos
de seleo da proposta de contratao mais vantajosa, com
observncia do princpio da isonomia, conduzido por um rgo
dotado de competncia especfica.

Assim, em outras palavras, licitao o procedimento administrativo


mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais
vantajosa para o contrato de seu interesse, sendo o procedimento licitatrio
regido pela Lei Federal n 8.666/93.

92
Direito Administrativo I

A licitao tem dupla finalidade:

a. obteno do contrato mais vantajoso;


b. resguardo dos direitos de possveis contratados.

Com relao obteno do contrato mais vantajoso, Maral Justen Filho (2012, p.
61) ensina que

A vantagem caracteriza-se como a adequao e satisfao do


interesse coletivo por via da execuo do contrato. A maior
vantagem possvel configura-se pela conjugao de dois
aspectos inter-relacionados. Um dos ngulos relaciona-se com
a prestao a ser executada por parte da Administrao; o outro
vincula-se prestao a cargo do particular. A maior vantagem
apresenta-se quando a Administrao assumir o dever de realizar
a prestao menos onerosa e o particular se obrigar a realizar
a melhor e mais completa prestao. Configura-se, portanto,
uma relao custo-benefcio. A maior vantagem corresponde
situao de menor custo e maior benefcio para a Administrao.

J com relao ao resguardo dos direitos de possveis contratado, elucida Jos


dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 236-237) que

preciso que a Administrao divulgue o que pretende


selecionar e contratar; que os interessados acorram com
documentos e propostas; que se obedea a um processo formal
de escolha e assim por diante. Tudo isso, sem dvida, reclama a
presena de documentos e demanda certo lapso de tempo para
sua concluso, tratando-se de ordenada sequncia de atividades,
a licitao procedimento vinculado no sentido de que, fixadas
suas regras, ao administrador cabe observ-las rigorosamente.
Somente assim estar salvaguardando o direito dos interessados
e a probidade na realizao do certame.

Desta forma, observa-se que a finalidade precpua da licitao selecionar a proposta


mais vantajosa para a administrao, observando critrios objetivos, de acordo com
que estabelece o art. 3 da Lei 8.666/93, tambm chamada Lei das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, que regula a matria no mbito federal.

Entendida a dupla finalidade da licitao, para se garantir maior vantagem


derivada da conjugao dos aspectos da qualidade e da onerosidade, evidencia-
se de suma importncia a definio detalhada do objeto do procedimento
licitatrio que atenda s necessidades da administrao, com vistas a posterior
celebrao do contrato de forma eficaz.

93
Captulo 5

Assim, o objeto da licitao a obra, o servio, a compra, a alienao, a


concesso, a permisso e a locao que, afinal, ser contratada com o particular
(iniciativa privada).

Neste sentido, ensina Hely Lopes Meirelles (2010, p.65) que

A definio do objeto , pois, condio de legitimidade da


licitao, sem a qual no pode prosperar o procedimento licitatrio,
qualquer que seja a modalidade de licitao. assim porque sem
ela torna-se invivel a formulao das ofertas, bem como seu
julgamento, e irrealizvel o contrato subsequente. Entenda-se,
entretanto, que para os objetos padronizados ou normatizados
basta sua indicao oficial, porque nela se compreendem todas
as caractersticas definidoras. Nos demais casos haver sempre
necessidade do projeto bsico da obra ou servio posto em
licitao, quando exigvel, assim como da especificao detalhada
do bem a ser alienado, adquirido ou alugado, ou do servio
a ser concedido. A inexistncia de projeto bsico, quando for
exigvel, ou da especificao detalhada, geralmente em anexo ao
edital ou convite, tal sua relevncia para a definio do objeto da
licitao, acarretar a nulidade dos atos e contratos realizados e a
responsabilizao de quem tenha lhes dado causa

S h licitao, portanto, quando houver projeto bsico, oramento detalhado,


previso de recursos oramentrios para o exerccio financeiro, e previso no
plano plurianual de investimentos.

Quanto aos sujeitos participantes da licitao pblica, incluem-se de um lado a


Administrao Pblica e, de outro lado, o licitante.

A Administrao Pblica envolve tanto a Administrao Pblica Direta (Unio,


Estados, Municpios e Distrito Federal) como a Administrao Pblica Indireta
(autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia
mistas). O licitante, por sua vez, o particular (pessoa fsica ou jurdica;
nacional ou estrangeira), que se habilitou e participa do procedimento licitatrio,
atendendo ao ato da convocao.

O art. 9 da Lei n. 8.666/93 apresenta o rol de pessoas que no podem ser


licitantes:

a. o autor do projeto, bsico ou executivo;


b. a empresa responsvel pelo projeto bsico ou executivo;
c. servidor, dirigente de rgo ou entidade contratante ou responsvel
pela licitao;
d. os membros da comisso de licitao.

94
Direito Administrativo I

Assim, para a licitao ser vlida, todas as exigncias legais devem ser
observadas, inclusive com relao s pessoas que podem licitar.

Parte-se agora para o estudo dos princpios norteadores das licitaes pblicas.

1.1 Princpios norteadores da licitao pblica


Alm dos princpios bsicos previstos no artigo 37 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia), os princpios enunciados a seguir so tambm de observncia
obrigatria no procedimento licitatrio:

igualdade entre os participantes;


competitividade;
procedimento formal;
publicidade;
sigilo na apresentao das propostas;
vinculao ao edital;
julgamento objetivo; e
adjudicao.

O princpio da igualdade entre os participantes impede a discriminao entre


os participantes da licitao, estabelecendo que todos os licitantes devem ser
tratados igualmente, em termos de direitos e obrigaes (art.3). Trata-se de
uma vertente do princpio geral da impessoalidade e visa resguardar o interesse
pblico, evitando favoritismos e privilgios.

Ressalte-se: no constitui afronta ao princpio da igualdade o estabelecimento,


no edital ou convite, de requisitos mnimos de participao, visando garantia da
execuo do contrato, segurana e perfeio da obra ou servio.

O princpio da competitividade consubstancia-se no fato de no poder existir


regras que impeam o acesso de interessados ao certame (Inciso I do 1 do art.3).

O procedimento da licitao formal, haja vista os seus atos procedimentais


encontrarem-se expressamente previstos em lei, sobretudo quanto aos prazos e
adoo de forma escrita como regra geral. Assim, a Administrao deve observar,
em todos os atos e fases da licitao, a vinculao s prescries delimitadas na
lei (pargrafo nico do art.4).

95
Captulo 5

Segundo o princpio da publicidade, os atos devem ser amplamente divulgados,


de modo a garantir, inclusive, a transparncia da atuao administrativa. Os atos
licitatrios sero pblicos desde que resguardado o sigilo das propostas dos
participantes (3 do art.3 e art.21).

O princpio do sigilo na apresentao das propostas, consectrio do princpio


da igualdade entre os licitantes, impede que um participante proponente conhea
o preo e condies do outro (3 do art.3). A abertura da documentao ou das
propostas ou a revelao de seu contedo antecipadamente, alm de ensejar a
anulao do procedimento, constitui ilcito penal (1 do art.43 e art.94).

Segundo o princpio da vinculao ao edital, o edital pea fundamental


na licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a
Administrao Pblica que o expediu (art.41). Por outro lado, revelando-se o
edital falho ou inadequado aos propsitos da Administrao, este poder ser
corrigido a tempo, por meio de aditamento ou expedio de um novo, sempre
com republicao e reabertura de prazos, observando-se que no poder afetar a
elaborao das propostas.

Hely Lopes Meirelles (2011, p. 290) explica que

A vinculao ao edital o princpio bsico de toda licitao.


Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital
a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer
do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse
do estabelecido, ou admitisse documentao ou propostas em
desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao
e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a
Administrao que o expediu (art. 41).

Por seu turno, caso ocorra desrespeito ao instrumento convocatrio, haver


a nulidade do ato licitatrio, passvel, portanto, de controle pela prpria
Administrao ou pelo Poder Judicirio atravs de aes tpicas de controle.

A vinculao ao instrumento convocatrio garantia do administrador e dos


administrados, de que as regras traadas para o procedimento sejam fielmente
observadas por todos. Desta forma, evita-se a alterao dos critrios de julgamento,
alm de dar certeza aos interessados do que pretende a Administrao.

O princpio do julgamento objetivo determina que toda deciso a ser tomada


pela Administrao dever basear-se em critrios concretos, claros e definidos no
instrumento convocatrio (arts. 44 e 45).

Assim, o princpio do julgamento objetivo obriga a Administrao Pblica a se ater


aos critrios objetivos fixados no instrumento convocatrio para o julgamento
das licitaes seja na fase de habilitao, seja na fase das propostas -, a fim de

96
Direito Administrativo I

evitar o subjetivismo e o personalismo dos membros da Comisso da Licitao,


que pem a perder o carter igualitrio do certame.

Observa-se, portanto, que o princpio do julgamento objetivo se relaciona


diretamente ao princpio da vinculao ao edital, pois no deixa margens para
que a Administrao Pblica aja com discricionariedade quando a regra a
previso editalcia, j que todos os critrios e os fatores seletivos estavam
previstos no edital e devem ser observados impreterivelmente, para o julgamento,
evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competio.

O princpio da adjudicao impede que a Administrao, concludo o


procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor.
Este princpio tambm impede que se abra nova licitao enquanto vlida
licitao anterior. A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir
expressamente do contrato ou no o firmar no prazo prefixado (arts. 50 e 64).

Como a adjudicao tem natureza de mera formalidade, o licitante vitorioso


no adquire o direito de contratar com o Poder Pblico, mas, apenas, uma
expectativa de direito, consistente no fato de que, se a Administrao resolver
contratar o objeto licitado, dever faz-lo com o vencedor do certame.

Por todo o exposto, constata-se que os princpios constituem-se como linhas


mestras para a interpretao das normas, bem como podem ser conceituados
como regras gerais de observncia obrigatria e permanente para a boa e eficaz
Administrao Pblica. Significa, portanto, o comeo, o incio, a base, o ponto
de partida. Da a importncia deles, porque, para se compreenderem as leis,
fundamental que se compreenda o que deu origem e serviu de inspirao a elas.

A regra geral a obrigatoriedade de licitar, contudo a prpria lei apresenta algumas


hipteses que afastam esta obrigatoriedade. o que ser estudado a seguir.

1.2 Obrigatoriedade de licitao


A realizao de licitaes para que sejam celebrados os contratos administrativos
o procedimento prvio que formaliza a principal espcie de negcios jurdicos
com entes pblicos.

Desta forma, a contratao com a Administrao Pblica deve acontecer atravs de


prvia licitao pblica, na qual se evidenciam tanto os bens quanto os interesses
pblicos no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador.

97
Captulo 5

Sendo assim, dois princpios bsicos regem o ordenamento jurdico


administrativo e so fundamentais obrigatoriedade de licitar: os princpios da
supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade dos
interesses pblicos.

Portanto, regra geral, h a obrigatoriedade de licitao de obras,


servios, compras, alienaes e tambm para concesso e permisso de
servios pblicos, principalmente por ter passado a constituir exigncia
constitucional para toda a Administrao Pblica Direta e Administrao
Pblica Indireta:

Art.37, da Constituio Federal, inc. XXI:

XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as


obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir
as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.

A obrigatoriedade de licitao tem duplo sentido:

a. compulsoriedade de contratao em geral atravs de licitao;


b. uso da modalidade de licitao adequada situao, nos termos
da lei (art.23, I e II).

Contudo, apesar da obrigatoriedade de licitaes, a lei permite,


excepcionalmente, a contratao direta, ou seja, sem prvia licitao. Veja a
seguir.

98
Direito Administrativo I

1.3 Contratao direta nas hipteses de licitao dispensada,


dispensvel e inexigvel
No obstante a obrigatoriedade de licitar, h casos em que a lei admite a
chamada contratao direta. So as hipteses em que a licitao considerada
pela lei como dispensada, dispensvel ou inexigvel. Tais situaes esto
expressas taxativamente no elenco dos art.17, 24 e 25 da Lei n 8.666/93, que,
inclusive, impe a regra de que as contrataes diretas sejam justificadas
mediante procedimento administrativo interno (art.26 da Lei de Licitaes).

A lei diversificou os casos em que a Administrao pode ou deve deixar de


realizar licitao, tornando-a dispensada, dispensvel, ou inexigvel.

Licitao dispensada. Neste caso, a prpria lei indica taxativamente a


desnecessidade de realizao de licitao, referindo-se s hipteses de alienao
de bens da Administrao Pblica (art.17, incisos I e II). Ocorre dispensa nos
casos de situaes excepcionais, pois a demora seria incompatvel com a
urgncia na celebrao do contrato, contrariando o interesse pblico, como nos
exemplos abaixo:

na alienao de bens imveis, a licitao ser dispensada nos casos


previstos no inciso i do art. 17;
na alienao de bens mveis, a licitao ser dispensada nos casos
previstos no inciso ii do art. 17.

Licitao dispensvel. Nesta alternativa, a Administrao que pode dispensar


a licitao, se assim lhe convier. Isto , em determinadas situaes, a Lei confere
ao gestor pblico a possibilidade de realizar, ou no, o certame, de acordo com a
apreciao administrativa (art.24).

Inexigibilidade de licitao. Isto ocorre quando h impossibilidade jurdica de


competio entre os contratantes, quer pela natureza especfica do negcio, quer
pelos objetivos sociais visados pela Administrao Pblica (art.25).

Temos, ainda, a licitao deserta e a licitao fracassada. Voc sabe qual


a diferena entre as duas?

Na licitao deserta (art. 24, inciso V), no acorrem (comparecem) licitantes


ao procedimento, enquanto que, na licitao fracassada (art. 24, inciso
VII), aparecem interessados, mas nenhum selecionado em decorrncia da
inabilitao ou desclassificao.

99
Captulo 5

Em resumo, so estas as diferenas entre licitao deserta e a licitao


fracassada:

a. na primeira no h competidores; na segunda, seja por inabilitao,


por desclassificao ou desistncia, o procedimento fica sem
disputantes;
b. na licitao deserta, pode-se contratar diretamente, desde que
plenamente justificada a incidncia de 2 pressupostos: ausncia
de tempo hbil para a repetio do certame sem prejuzo para
o poder pblico; e a contratao direta dentro das mesmas
condies postas na licitao deserta;
c. j, na licitao fracassada, a dispensa de licitao no possvel,
devendo o procedimento licitatrio ser repetido, nos termos do 3
do art.48.

Seo 2
Modalidades de licitao e procedimento
licitatrio
Modalidade de licitao a forma especfica de conduzir o procedimento
licitatrio, a partir de critrios definidos em lei. O valor estimado para contratao
um dos principais fatores para escolha da modalidade de licitao, exceto
quando se trata de prego e de consulta, que no esto limitados a valores. So
modalidades de licitao:

concorrncia;
tomada de preos;
convite;
concurso;
leilo;
consulta; e
prego.

100
Direito Administrativo I

2.1 Concorrncia
De todas as existentes, a mais complexa modalidade licitatria a concorrncia.
a modalidade de licitao prpria para contratos de grande valor, em que
se admite a participao de quaisquer interessados, cadastrados ou no, que
satisfaam a todas as condies estabelecidas no edital.

Exige-se a Concorrncia nos seguintes casos:

a. para obras e servios de engenharia acima de R$ 1.500.000,00


(art.23, i, c);
b. para compras e servios acima de R$ 650.000,00 (art.23, ii, c);
c. qualquer que seja o valor do seu objeto, na compra ou alienao de
bens imveis, nas concesses de direito real de uso e nas licitaes
internacionais (art.23, 3);
d. na concesso de servios pblicos (art.2, ii e iii, da Lei n
8.987/95);
e. nos contratos de parceria pblico-privada (art.10 da Lei n
11.079/2004).

Podem-se apontar algumas caractersticas principais da concorrncia:

a. universalidade de participao (faculta-se a participao de todos


os que atendam s condies exigidas no edital);
b. publicidade mais ampla (art.21, 2, inc. i b);
c. formalismo mais acentuado, inclusive com a presena de uma fase
de habilitao preliminar dos participantes.

A previso legal da concorrncia encontra-se no art. 22, 1 e art.23, 3, da Lei n


8.666/93.

101
Captulo 5

2.2 Tomada de preos


realizada entre interessados previamente cadastrados ou que atendam a todas
as condies para cadastramento at 3 (trs) dias antes da licitao. Trata-se da
modalidade de licitao adequada para contrataes de vulto mdio.

exigida a tomada de preos nos seguintes casos:

a. para obras e servios de engenharia at R$ 1.500.000,00;


b. para compras e servios at R$ 650.000,00;
c. pode-se adotar Tomada de Preos nas Licitaes internacionais, se
a Administrao possuir cadastro internacional.

Principais caractersticas:

a. limitao de participao de licitantes (pessoas previamente


cadastradas);
b. habilitao prvia atravs dos cadastros administrativos (art.34)
ou de requerimento para cadastramento at trs dias antes da data
fixada para recebimento das propostas (art.22, 2);
c. fator de substituio o gestor pblico pode substituir a tomada de
preos pela modalidade concorrncia (art.23, 4).

A previso legal da tomada de preos encontra-se no art.22, 2, da Lei n


8.666/93.

2.3 Convite
uma modalidade mais simples, destinada s contrataes de pequeno valor,
consistindo na solicitao escrita a pelo menos trs interessados (fornecedores)
do ramo, para que apresentem suas propostas. O convite no exige publicao
dos seus atos porque feito diretamente aos escolhidos pela administrao
atravs de carta-convite.

exigido o convite:

a. para obras e servios de engenharia at R$ 150.000,00;


b. para compras e servios at R$ 80.000,00.

102
Direito Administrativo I

Principais caractersticas:

a. menor formalismo;
b. no h edital, o instrumento convocatrio a carta-convite;
c. inexistncia de obrigatoriedade de publicao em Dirio Oficial;
d. rotatividade de cadastro dos participantes convidados (art.22, 6);
e. possibilidade de participao de interessados que no tenham
sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto
licitado, desde que cadastrados no rgo ou entidade licitadora ou
no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF,
requerendo, para tanto, o convite com antecedncia de at 24
horas da apresentao das propostas.

A previso legal do convite encontra-se no art.22, 3, da Lei n 8.666/93.

2.4 Concurso
a modalidade utilizada para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico,
mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores.

exigido o concurso para escolha de trabalho predominantemente intelectual.

Principais caractersticas:

a. universalidade de participao (participao de todos os que


preencham os requisitos do edital);
b. o objeto licitado escolhido no em razo de sua expresso
econmica, mas sim em razo de sua natureza intelectual;
c. o objeto licitado no inicialmente contratado, o que se quer
premiar um projeto desenvolvido;
d. o regulamento do concurso estar descrito no respectivo edital
(art.52);
e. a premiao final funciona apenas como um incentivo aos possveis
interessados em participar.

A previso legal do concurso encontra-se no art.22, 4, da Lei n 8.666/93

103
Captulo 5

2.5 Leilo
Trata-se da modalidade adequada para se venderem bens da Administrao
Pblica. Atravs do leilo, podero ser alienados bens mveis inservveis para a
Administrao ou de produtos legalmente apreendidos.
O leilo tambm pode ser utilizado para a alienao de bens imveis, cuja
aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento
(na forma do art.19).
exigido o leilo para alienao de bens mveis ou imveis inservveis
Administrao Pblica.
Principais caractersticas:
a. no h qualquer habilitao prvia dos interessados;
b. necessrio prvia avaliao do bem leiloado para fixao dos
valores mnimos de lance;
c. vence aquele que oferecer o maior preo pelo bem leiloado
(melhor proposta);
d. poder ser procedido por leiloeiro oficial ou por servidor designado
pela Entidade Pblica;

A previso legal do leilo encontra-se no art.22, 5, da Lei n 8.666/93.

2.6 Consulta
a modalidade de licitao que pode ser realizada apenas pelas agncias
reguladoras e caracteriza-se pelo seu menor rigorismo formal.

exigida a consulta para a aquisio de bens e a contratao de servios pelas


Agncias Reguladoras (art.37 da Lei n 9.986/2000 c/c art.58 da Lei n 9.472/97).

Principais caractersticas:

a. procedimento licitatrio simplificado e de natureza subsidiria;


b. procedimento submetido a regulamento prprio de contratao (art.
55 da Lei n 9.472/97);
c. no se aplica s contrataes de obras e servios de engenharia
civil (art. 54 da Lei n 9.472/97).

A previso legal da consulta encontra-se na Lei n 9.472/97 e n 9.986/2000).

104
Direito Administrativo I

2.7 Prego
Modalidade usada para aquisio de bens e servios comuns em que a disputa
pelo fornecimento feita em sesso pblica, por meio de propostas e lances,
para classificao e habilitao do licitante (fornecedor interessado) com a
proposta de menor preo.

O prego modalidade alternativa ao convite, tomada de preos e concorrncia para


contratao de bens e servios comuns. No se trata de modalidade obrigatria, mas
deve ser prioritria e aplicvel a qualquer valor estimado de contratao.

facultado o prego para a aquisio de bens e servios comuns (o que


caracteriza bens e servios comuns sua padronizao, ou seja, a possibilidade
de substituio de uns por outros, com o mesmo padro de qualidade ou
eficincia pargrafo nico do art.1 da Lei n 10.520/2002).

Principais caractersticas:

a. simplificado e mais clere o procedimento licitatrio;


b. h uma inverso das fases procedimentais, onde a fase de
julgamento das propostas antecede a de habilitao dos
interessados (art.4, incs. XI e XII, da Lei n 10.520/2002).
c. independe do valor do futuro contrato e pode ser realizado atravs:
de sesso pblica para o recebimento e julgamento das propostas
(prego presencial art.11, incs. IV e V, do Decreto n 3.555/2000)
ou de meios eletrnicos, com lances sucessivos dos participantes
via internet (prego eletrnico arts. 2 e 4 do Decreto n
5.450/2005);
d. no se aplica s contrataes de obras de engenharia, de locaes
imobilirias e alienaes em geral (art. 5 do Decreto n 3.555/2000
e art.6 do Decreto n 5.450/2005).

A previso legal do prego encontra-se na Lei n 10.520/2002 e seus Decretos


regulamentadores.

105
Captulo 5

2.8 Licitao de servios de publicidade prestados por


intermdio de agncias de propaganda
Com o advento da Lei n. 12.232, de 29 de abril de 2010, ficaram estabelecidas
normas gerais sobre licitaes e contrataes da Administrao Pblica
referentes a servios de publicidade prestados necessariamente por intermdio
de agncias de propaganda, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios.

Para tanto, o art. 2 da Lei 12.232/2010 conceitua servio de publicidade como:


o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o
estudo, o planejamento, a conceituao, a concepo, a criao, a execuo
interna, a intermediao e a superviso da execuo externa e a distribuio
de publicidade aos veculos e demais meios de divulgao, com o objetivo de
promover a venda de bens ou servios de qualquer natureza, difundir ideias ou
informar o pblico em geral.

Ressalte-se que, de acordo com o 2 do art. 2da Lei 12.232/2010, fica


vedada a incluso, no conceito de contrato de publicidade, de quaisquer outras
atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicao e relaes
pblicas ou as que tenham por finalidade a realizao de eventos festivos de
qualquer natureza, as quais sero contratadas por meio de procedimentos
licitatrios prprios.

A Lei 12.232/2010 tambm faculta Administrao Pblica, atravs de


justificativa no processo licitatrio, a realizao de multiadjudicao, ou
seja, autoriza que se faa a adjudicao do objeto a mais de uma agncia de
propaganda, de acordo com o 4 do art. 2.

2.9 Sistema Registro de Preos SRP


O Sistema de Registro de Preos (SRP) est previsto no art. 15, inciso II e
pargrafos 1 a 6 da Lei n 8.666/93. Representa um procedimento especial de
licitao por meio do qual a Administrao Pblica procede ao registro de bens e
de servios, de uso frequente e de difcil previsibilidade, com vistas contratao
em ocasies futuras. Tal registro efetuado em um documento denominado ata
de registro de preos, que o documento no qual se registraro os preos das
propostas classificadas na licitao, bem como os fornecedores, de acordo com
os critrios estabelecidos no edital, alm de outras condies para os contratos
que podero ser celebrados futuramente entre os que registraram os preos e o
Poder Pblico.

106
Direito Administrativo I

Assim, depreende-se que o Sistema de Registro de Preo no modalidade


de licitao, muito menos contrato, pois processam-se, exclusivamente, nas
modalidades licitatrias que mais ampliam a competio, quais sejam, a
concorrncia e o prego (art. 22, 1, da Lei n 8.666/93 e art. 11 da Lei n
10.520/2002, respectivamente).

Na esfera federal, o Sistema de Registro de Preos est regulamentado pelo


Decreto n 7.892, de 23 de janeiro de 2013, de acordo com o permissivo legal
previsto no art. 15, 3, da Lei n 8.666/93.

Ressalte-se que o Sistema de Registro de Preo difere da licitao tradicional por


trs pontos especficos: a) no h contratao imediata, mas apenas assinatura
de uma ata que ir gerar um vnculo obrigacional futuro do particular com a
Administrao; b) o licitante oferece a proposta em relao unidade ou ao lote
do objeto predefinido pela Administrao, e no para todo o quantitativo previsto
em edital e; c) ao assinar a ata, o licitante se obriga a fornecer toda a quantidade
do objeto licitado durante o perodo fixado em edital, que no poder ser superior
a um ano. A caracterstica singular do Sistema de Registro de Preos, neste
sentido, que no obriga a Administrao Pblica a promover as aquisies, mas
formaliza uma promessa de contratao, de cunho irrevogvel, para o particular.

2.10 Carona em sistema de registro de preos


A figura do carona em Sistema de Registro de Preos est prevista, atualmente,
no Decreto n 7.892/13, que apresenta o conceito de rgo no participante ou
rgo carona, em seu art. 2, inciso V, como rgo ou entidade da administrao
pblica que, no tendo participado dos procedimentos iniciais da licitao,
atendidos os requisitos desta norma, faz adeso ata de registro de preos.

Carona em Sistema de Registro de Preos, portanto, consiste na contratao


fundada num sistema de registro de preos em vigor, envolvendo, contudo,
entidade estatal que dele no participou originalmente, mas que ir aderir a ele.

2.11 Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC) Lei


12.462/2011
O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas foi institudo no ordenamento
jurdico brasileiro, atravs da Medida Provisria n 527, de 18 de maro de 2011,
convertida em Lei Federal n 12.462/2011.

107
Captulo 5

A lei busca a celeridade nas contrataes das obras essenciais aos eventos que
o pas sediar nos prximos anos, quais sejam: Copa das Confederaes (2013),
Copa do Mundo (2014), Jogos Olmpicos (2016) e Jogos Paraolmpicos (2016).

A nova lei visa dar maior celeridade nas contrataes e sintetiza diversas prticas
j conhecidas e utilizadas nas contrataes pblicas, derivando, inclusive, de uma
conjuno de diplomas legais regulamentadores das contrataes, quais sejam:
a Lei 8.888/93 (licitao e contrato), a Lei 8.978/95 (concesses), Lei 11.079/04
(Parcerias Pblico-Privadas), Decreto 2.745 (Licitao Simplificada da Petrobras),
Lei 10.520/02 (Prego). Alm destes, regulamentada pelo Decreto 7.581/2011.

A nova lei no revogou as leis licitatrias anteriores, o que permite afirmar que
a Administrao tem autonomia para contratar pelos regramentos dos antigos
diplomas. Poder optar pelo Regime Diferenciado de Contrataes ou pelos
regimes previstos nas Leis n 8.666 e 10.520, mas, nunca, por dois regimes
concomitantemente.

Desta forma, o Regime Diferenciado de Contrataes no apresenta carter


obrigatrio, e sua aplicao dever constar explicitamente no ato convocatrio da
licitao. Tal opo, pela redao do 2 do art. 2 da Lei Federal n 12.462/2011,
afasta as normas contidas na Lei 8.666/93, somente incidindo as normas desta
quando expressamente previsto. o caso, para exemplificarmos, do art. 14 da
Lei n 12.462, o qual determina que, na fase de habilitao, devero ser aplicadas
as regras dos arts. 27 e 33 da Lei 8.666/93.

O Regime de Contratao Diferenciada possui quatro objetivos ( 1 do art. 1 Lei


12.462/11):

ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade


entre os licitantes;
promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor
relao entre custos e benefcios para o setor pblico;
incentivar a inovao tecnolgica; e
assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da
proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica.

Desta forma, este regime diferenciado exclusivo para licitaes e contratos


vinculados Copa do Mundo, Copa das Confederaes (2013) e aos Jogos
Olimpicos, bem como para construo e melhoria de aeroportos distantes at 350
km das cidades-sede, de acordo com o que prev o art. 1 da Lei n. 12.462/11.

108
Direito Administrativo I

2.12 Tipos de licitao

O tipo de licitao no deve ser confundido com modalidade de licitao.


Modalidade procedimento, j o tipo o critrio de julgamento utilizado
pela Administrao para seleo da proposta mais vantajosa.

Segundo o 1 do art. 45 da Lei de Licitaes, os tipos de licitao mais


utilizados para o julgamento das propostas so os seguintes:

a. Menor Preo Critrio de seleo em que a proposta mais


vantajosa para a Administrao a de menor preo (art.45,
1, I). adequado para as hipteses em que a Administrao
est adquirindo bens ou servios que no demandem maiores
discusses acerca de aspectos tcnicos.
b. Melhor Tcnica Critrio de seleo em que a proposta mais
vantajosa para a Administrao escolhida com base em fatores
de ordem tcnica (art.45, 1, II). usado exclusivamente para
servios de natureza predominantemente intelectual, em especial
na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e
gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular,
para elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos
bsicos e executivos (art.46).
c. Tcnica e Preo Critrio de seleo em que a proposta mais
vantajosa para a Administrao escolhida com base na maior
mdia ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas
de preo e de tcnica (art.45, 1, III). obrigatrio na contratao
de bens e servios de informtica, nas modalidades de tomada de
preos e concorrncia.
d. Maior lance ou oferta Critrio de seleo em que a proposta
mais vantajosa para a Administrao ser aquela que apresentar o
maior preo (art.45, 1, IV). Por esta razo, trata-se do critrio de
julgamento adequado para a alienao de bens da Administrao
ou a concesso do direito real de uso de seus bens.

109
Captulo 5

2.13 Fases da licitao


A licitao observa as seguintes fases: interna e externa.

A fase interna inicia-se na repartio interessada, com a abertura do processo


interno em que a autoridade determina sua realizao, define seu objeto e indica
os recursos hbeis para despesa (art.38).

A fase externa a que ocorre no momento em que se tornam pblicas as


condies de participao e disputa, dando oportunidade de participao aos
interessados.

2.14 Procedimento da licitao


O procedimento licitatrio ser iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio
para a despesa, ao qual sero juntados oportunamente:

audincia pblica;
edital;
impugnao administrativa;
carta convite;
recebimento da documentao e propostas;
habilitao;
julgamento das propostas;
homologao; e
adjudicao.

2.14.1 Audincia Pblica (art.39)


Ocorrer a audincia pblica, antes do edital, toda vez que o valor estimado de uma
licitao for 100 (cem) vezes superior ao quantum previsto para obras e servios de
engenharia (art.23, inciso I, c acima de R$ 1.500.000,00). Esta audincia destina-
se a divulgar a licitao pretendida, com o objetivo, inclusive, de tornar mais clara
para a populao interessada a convenincia da obra ou do servio.

110
Direito Administrativo I

2.14.2 Edital (art.40)


o instrumento pelo qual a Administrao leva ao conhecimento do pblico
a abertura da concorrncia, tomada de preos, concurso ou leilo, divulgando
as regras a serem aplicadas em determinado procedimento de licitao. Em
resumo, o ato pelo qual so convocados os interessados e estabelecidas as
condies que iro reger o certame.

Uma vez concluda a elaborao do edital, deve a Administrao anunciar,


publicamente, o incio do certame licitatrio. O que se publica no o edital e seus
anexos mas to somente o seu resumo, chamado de aviso (art. 21 e seu 1).

2.14.3 Impugnao Administrativa (art. 41)


Sendo o edital omisso ou discriminatrio em pontos essenciais, qualquer
interessado poder impugn-lo atravs de petio (requerimento) escrita ao
subscritor do edital (autoridade responsvel pela Licitao). De fato, qualquer
cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na
aplicao desta lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes
da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, e, Administrao,
julgar a impugnao e responder em at 3 (trs) dias teis.

2.14.4 Carta Convite


Instrumento convocatrio dos interessados ( dirigida aos possveis proponentes).
Trata-se de uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade
deste, pois enviada diretamente aos possveis proponentes, escolhidos pela
prpria repartio.

2.14.5 Recebimento da documentao e propostas


Na data e local assinalados no edital, os interessados devero apresentar a
documentao exigida e a proposta correspondente encerradas em envelopes
opacos e lacrados, de maneira a assegurar seu sigilo. O Ato documentado
lavrando-se a ata e os termos do que foi apresentado.

A documentao consiste na comprovao do atendimento de requisitos de


natureza jurdica, tcnica, econmico-financeira e de regularidade fiscal. A
proposta, por sua vez, a oferta do participante, elaborada em consonncia com
as diretrizes e condies estabelecidas no edital.

111
Captulo 5

2.14.6 Habilitao
a fase do procedimento que tem incio com o exame, em audincia pblica,
dos documentos comprobatrios da regularidade dos licitantes, visando aferir
se estes detm as condies mnimas para celebrar e executar o futuro contrato
com a Administrao Pblica.

Aps analisar a documentao, a comisso dividir os participantes em 2 grupos:


habilitados e inabilitados. Aos inabilitados sero devolvidos os envelopes das
propostas ainda lacrados. Na carta-convite, leilo e concurso, no existe a habilitao.

O ato de habilitar os participantes do certame gera dois efeitos:

I. Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes e abertas


as propostas, no cabe desclassific-los por motivo relacionado
com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s
conhecidos aps o julgamento (5 do art.43);
II.. Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta,
salvo motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela
Comisso (6 do art.43).

2.14.7 Julgamento das propostas


o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e
escolhe-se o vencedor da licitao. Assim, aps terem sido considerados
habilitados os participantes, e continuarem para as demais fases do certame,
as suas propostas sero abertas (art.43, III), em local e dia designados (1
do art.43), momento em que se verificar a conformidade das propostas aos
requisitos do edital e com os preos correntes do mercado (art.43, IV). Aps esta
verificao, agrupam-se os licitantes em desclassificados e classificados. Estes
ltimos sero ordenados (colocando-se em primeiro lugar o participante que
detm a proposta mais vantajosa). Fixada a classificao, emerge o vencedor do
certame, cabendo Comisso proclamar formalmente o resultado final.

Sero desclassificadas as propostas que no atendam s exigncias do ato


convocatrio da licitao e as de valor global superior ao limite estabelecido ou
com preos manifestamente inexequveis.

Da mesma forma, no se admitir proposta que apresente preos globais ou


unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos
insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que
o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos (art.48).

O Critrio de desempate previsto na Lei de licitaes o sorteio (2 do art.45).

112
Direito Administrativo I

2.14.8 Homologao
o ato de controle da autoridade competente sobre o processo de licitao, ou
seja, equivale aprovao do procedimento e confirma o seu resultado. A lei
estabeleceu que a Comisso de licitao, aps a classificao das propostas e
a proclamao do vencedor, deve enviar o resultado autoridade superior, para
homolog-lo e adjudicar o objeto licitado ao vencedor (art.43, VI). Ao receber o
processo licitatrio, a autoridade superior poder decidir:

pelo retorno dos autos para correo de alguma irregularidade, se


estas forem suprveis;
pela invalidao do procedimento, no todo ou em parte, se estiver
inquinado de vcio insanvel;
pela revogao da licitao por razes de ordem administrativa;
pela homologao do ato de resultado final da licitao, proferido
pela comisso processante.

A homologao se situa no mbito do poder hierrquico da autoridade superior e


tem natureza jurdica de ato administrativo de confirmao.

2.14.9 Adjudicao
Consequncia jurdica da homologao. o ato pelo qual a Administrao
Pblica confere ao licitante a qualidade de vencedor do certame e o de titular
da preferncia para celebrao do futuro contrato. Da Adjudicao surtem os
seguintes efeitos:

direito de contratar o vencedor do certame;


impedimento do licitante de contratar terceiros;
liberao dos demais proponentes;
direito dos demais proponentes retirada dos documentos
apresentados;
vinculao do adjudicatrio aos encargos, termos e condies
fixados no edital.

113
Captulo 5

Com a adjudicao, h uma mera expectativa de direito para o licitante vencedor


contratar com a Administrao, que no o mesmo que direito contratao, mas
que vincula o objeto da licitao em favor do primeiro colocado, caso a licitao
no seja revogada ou anulada. Nestes termos existem 2 correntes doutrinrias:

I. uma que defende o no cabimento de indenizao ao licitante por,


eventualmente, no ter sido concretizada a contratao; e
II. outra que defende a indenizao, aps a adjudicao, do licitante
pelas despesas em que incorreu para disputar o certame, caso a
Administrao no formalize a contratao.

Seo 3
Invalidao e revogao da licitao
Aps o encerramento do procedimento licitatrio, excepcionalmente poder
ocorrer a anulao ou a revogao do respectivo ato administrativo.

A anulao ocorre no caso de invalidao de ato administrativo ilegtimo


ou ilegal, feita pela prpria Administrao Pblica ou pelo Poder
Judicirio. Para tanto, dever a Administrao observar o princpio do
devido processo legal, consagrado constitucionalmente, concedendo aos
interessados o direito ao contraditrio e ampla defesa. A anulao gera
efeitos ex tunc.

Toda licitao passvel de anulao, a qualquer tempo (parte final do art.49


da Lei de Licitaes). A nulidade da licitao induz em nulidade do respectivo
contrato administrativo ( 2 do art.49 da Lei de Licitaes).

Sendo anulada a licitao, no h dever de indenizar, salvo se o contratado (licitante)


j houver iniciado os trabalhos (1 do art.49 c/c art.59 da Lei de Licitaes).

A revogao, por sua vez, a invalidao da licitao por motivos de


oportunidade e convenincia da Administrao Pblica (parte inicial do art.49
da Lei de Licitaes). o desfazimento dos efeitos da licitao j concluda.
Ao contrrio da anulao, a revogao privativa da Administrao. Dessa
forma, a deciso revogatria deve, necessariamente, ser justificada, e, ao
interessado, dada a oportunidade do contraditrio e da ampla defesa.

114
Direito Administrativo I

Revogada a licitao por motivos vlidos, aferidos por critrios administrativos,


no devida qualquer indenizao aos licitantes, nem mesmo ao vencedor.
Mas, se a situao que implicou a revogao da licitao deu-se pela conduta
imputvel prpria Administrao, haveria em tese o dever de indenizar os
licitantes dos prejuzos sofridos.

3.1 Sanes penais


Uma inovao trazida pela Lei n 8.666/93 diz respeito aos crimes e s penas
relacionados com a licitao e o contrato administrativo. Os artigos 89 a 98 da
Lei de Licitaes tipificam as condutas criminosas e as respectivas penas, que
sempre so as de deteno e de multa.

Os tipos penais so punveis a ttulo de dolo, no havendo conduta punvel por


culpa.

Os crimes tipificados so de Ao Penal Pblica Incondicionada, cabendo


ao Ministrio Pblico promov-la, mas podendo qualquer pessoa provocar a
iniciativa do MP.

Vimos, portanto, que, por constituir um ato administrativo, a licitao tambm


passvel de anulao ou revogao, caso estejam presentes os seus
pressupostos legais, alm de que o dolo nas licitaes caracterizado como
figura tpica penal, sujeitando o infrator ao penal pblica incondicionada.

115
Captulo 6

Contratos administrativos

Habilidades Com o estudo deste captulo, voc desenvolver


as habilidades de conceituar os contratos
administrativos, identificas as suas clusulas
exorbitantes e analisar as modalidades existentes.
Alm disso, ao fim do seu estudo, voc estar
apto/a a examinar os casos de extino dos
contratos administrativos.

Sees de estudo Seo 1: Noes introdutrias

Seo 2: Peculiaridades

117
Captulo 6

Seo 1
Noes introdutrias
H dois tipos gerais de contratos administrativos:

os contratos da Administrao Pblica; e


os contratos administrativos propriamente ditos.

Os contratos da Administrao ocorrem quando o Estado firma compromissos


recprocos com terceiros, celebra contratos, nos quais a Administrao Pblica
figura num dos polos desta relao jurdica contratual. So considerados como
contratos privados da Administrao, regulados pelo Direito Civil ou Empresarial.
Neste caso, a administrao age no seu ius gestionis, tendo como exemplos:

a compra e venda;
a doao;
a permuta;
entre outros.

J os contratos administrativos existem quando a Administrao age no seu ius


imperi, e, neste caso, ela estar celebrando contratos tpicos da administrao,
nos quais incidem basicamente normas especiais de direito pblico, sendo
aplicadas normas de direito privado de forma supletiva.

Desta forma, contrato administrativo o ajuste firmado entre a Administrao


Pblica e um particular, regulado basicamente por normas de direito pblico para
fins de atendimento ao direito pblico.

A fundamentao constitucional est prevista no artigo 22, XXVII, artigo 37, XXI e
artigo 173, 1, III, da CRFB. (BRASIL, 1988).

A Lei n. 8.666 (BRASIL, 1993) disciplina os contratos administrativos,


condensando normas e princpios fundamentais sobre contratos administrativos,
sendo tambm conhecida como Estatuto dos Contratos e Licitaes Pblicas.

Trata-se de uma relao contratual que possui as seguintes caractersticas:

a. Formalismo: o contrato deve ser escrito; e no basta o ajuste entre


as partes, no sendo possvel o contrato verbal (regra geral).
b. Comutatividade: os direitos e obrigaes das partes devem estar
expressos e previamente ajustados e conhecidos, alm de ser
equivalentes.

118
Direito Administrativo I

c. Confiana recproca: o contratado o que melhor comprovou suas


condies de contratar com a administrao, onde o legislador
somente ter permitido a subcontratao de obra, servio ou
fornecimento at o limite consentido;
d. Bilateralidade: o contrato ter obrigaes para ambas as partes.

Alm disso, h as seguintes espcies de contrato administrativo:

a. Contratos de obra o objeto pactuado tem relao com a


construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de
determinado bem pblico.
b. Contratos de servio visam obter determinada utilidade concreta
de interesse para a administrao e tm relao com um fazer que
pode ser servios comuns e tcnicos profissionais.
c. Contratos de fornecimento destinam-se aquisio de bens
mveis necessrios consecuo dos servios administrativos
so verdadeiras compra e venda.
d. Contratos de permisso conforme a Lei 8.987?95, no seu art.
2, IV, a permisso a delegao, a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder
concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco. Ex.: Explorao de
transporte urbano, por meio de linha de nibus. Necessidade de
prvia licitao para autoriz-la, quer sob a forma de permisso
quer sob a de concesso (RE 140.989, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ
27/08/1993). Ex. servio de transporte individual por txi.
e. Contratos de concesso: contrato em que h a transferncia da
prestao de servio pblico, feita pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, mediante licitao na modalidade de
concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que
demonstra capacidade para o seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado. (art. 2, II, Lei 8.987/95).
f. Alienaes e locaes a doutrina sempre asseverou que tais
contratos eram regidos pela lei de direito civil e continuam sendo
utilizados para elas alguns requisitos especiais a serem cumpridos
pela Administrao, conforme artigos 17 a 19 da Lei 8666/93.

Finalizando o estudo dos contratos administrativos, partimos para o estudo das


peculiaridades inerentes a estes contratos.

119
Captulo 6

Seo 2
Peculiaridades
Como estes contratos visam a atender a um interesse pblico, alm do fato da
Administrao Pblica participar de um dos polos da relao jurdica, reflete-se
a sua situao de preponderncia em relao ao contratado, conforme se l no
artigo 54 da Lei n. 8.666. (BRASIL, 1993).

Este privilgio consequncia do regime jurdico de direito pblico que regula os


contratos administrativos.

Em face disso, o que so clusulas de privilgio ou clusulas exorbitantes?

So vantagens especiais atribudas pela prpria lei. So prerrogativas conferidas na


relao contratual e constituem verdadeiros princpios de direito pblico. So elas:

Alterao unilateral do contrato: esta pode ser quantitativa (preo) e


qualitativa (objeto): artigo 65, 1 da Lei n. 8666. (BRASIL, 1993).
Resciso unilateral: extingue a relao contratual e deve ter seus
motivos justificados (artigo 78 da Lei de Licitaes). Cabe exceo
de contrato no cumprido somente no caso do artigo 78, XV.
(BRASIL, 1993).
Fiscalizao da execuo do contrato.
Aplicao de sanes.
Ocupao provisria de bens mveis, imveis, pessoal e servios
vinculados ao objeto do contrato.

Alm disso, o contrato administrativo deve observar a equao econmico-


financeira do contrato.

Mas o que significa observar a equao econmico-financeira do


contrato?

Significa que o contrato deve respeitar a relao entre objeto e preo, ou seja,
quando contratam, as partes visam manter uma linha de equilbrio que possibilita
o cumprimento contratual de acordo com suas clusulas. Existem vrias formas
de reequilibrar o contrato, entre elas o reajuste e a reviso.

120
Direito Administrativo I

O reajuste uma forma preventiva usada pelas partes no momento da


contratao para preservar os contratados dos efeitos do regime inflacionrio,
estabelecendo pelas partes um ndice de atualizao idneo.

O legislador inseriu entre as clusulas necessrias do contrato administrativo


o preo e as condies de pagamento, e, quando for o caso, os critrios de
reajuste. Sem esta avena, o preo se mostra irreajustvel e fixo.

A reviso uma forma de reequilbrio do contrato e da equao econmico-


financeira. Deriva de ocorrncia de fato superveniente, desconhecido
pelos contratantes no momento da contratao. Se a alterao unilateral
da administrao provoca nus ao contratado desequilibrando a equao
econmico-financeira do contrato, o mecanismo ser o da reviso do preo.

O contrato administrativo deve ser formalizado mediante documento


escrito, salvo no caso de pequenas compras para pronto pagamento.

Os contratos devem ser solenes, sendo necessrio o seu arquivamento em ordem


cronolgica e o registro de seus extratos.

As clausulas essenciais so aquelas indispensveis validade do negcio jurdico


nos termos do artigo 55 da Lei n. 8.666. (BRASIL, 1993).

Quanto sua durao, os contratos administrativos devem ser celebrados por


prazo determinado, adstrito vigncia dos respectivos crditos oramentrios,
e estes tm durao de 12 (doze) meses, como regra geral.

E toda a contratao referente a bens e servios s pode ser efetivada, se houver


previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes.

H trs excees em que os contratos administrativos podem ter durao mais


longa que os crditos oramentrios de cada exerccio financeiro:

1. contratos relativos a projetos fixados no Plano Plurianual;


2. contratos que tenham por objeto a prestao de servios de forma
continua quando houver a previso de preos e condies mais
vantajosas para a administrao, cujo limite de 60 meses;
3. contratos de locao de equipamentos e utilizao de programas de
informtica quando, ento, podero ter durao de at 48 meses.

A prorrogao dos contratos um fato que permite a continuidade da


prestao dos servios, alm do prazo estabelecido e, por bvio, pressupe a
permanncia do mesmo objeto da contratao inicial.

121
Captulo 6

O artigo 57 da Lei de Licitaes (BRASIL, 1993) estabelece as hipteses de


prorrogao, devendo ser sempre justificada e previamente autorizada pela
autoridade competente.

Pode ocorrer a renovao dos contratos administrativos?

Este termo tem sido empregado como prorrogao quando na verdade segundo
a melhor doutrina significa a inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido,
porm, seu objeto inicial.

A lei vigente no mais contempla este instituto para fins de contratao direta e
o que se impe hoje a necessidade de prvia resciso contratual para fins de
contratao direta nos termos que a lei permite.

Existem hipteses de inexecuo do contrato. A inexecuo do contrato pode


dar-se de vrias formas: inexecuo total ou parcial; culposa e sem culpa.

A inexecuo culposa importa em imediata resciso do contrato por quem


deu causa, e outros efeitos podem advir da culpa, como o dever de indenizar, a
suspenso do direito de contratar novamente conforme artigo 78 da Lei 8666;
seus efeitos esto no artigo 80, I a IV.

A inexecuo sem culpa d-se pela ocorrncia de fato superveniente


celebrao que impede ou dificulta a concluso do contrato. So situaes
excepcionais. Esta resciso poder ser contornada, se a parte beneficiada pelo
evento imprevisvel modificar equitativamente as condies do contrato.

Aplica-se a chamada teoria da impreviso quando surgem, no decorrer do


contrato administrativo, fatos supervenientes excepcionais e imprevisveis que
subvertem a equao econmico-financeira do contrato. O efeito da teoria da
impreviso que, se a parte no puder cumprir de nenhum modo as obrigaes
contratuais, dar-se- a resciso sem culpa, e, se for possvel o cumprimento, mas
causar nus para a parte, esta ter direito reviso do preo para restaurar o
equilbrio rompido.

Quais so as hipteses em que se aplica a teoria da impreviso?

Existem, basicamente, duas hipteses:

fato do prncipe; e
caso fortuito ou fora maior.

122
Direito Administrativo I

O equilbrio do contrato pode ser afetado por fatos ou medidas institudas


pelo prprio Estado e, neste ponto, se configura a teoria do fato do prncipe.
Ressalta-se que a alterao produzida pelo Estado licita, modificando as
condies do contrato e provocando prejuzo ao contratado. Seu pressuposto a
rea administrativa.

Carvalho Filho (2013, p. 213) entende que o prncipe o prprio Estado, que
atua atravs da manifestao dos seus agentes pblicos e rgos.

Quanto s hipteses de caso fortuito ou fora maior, conforme Carvalho Filho


(2013, p. 214):

Caso fortuito e fora maior so situaes que redundam na


impossibilidade de serem cumpridas as obrigaes contratuais.
O primeiro decorre de eventos da natureza, como catstrofes,
ciclones, tempestades anormais, e o segundo o resultado de
um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como
o clssico exemplo da greve.

A extino do contrato pode ocorrer de vrias formas:

cumprimento do objeto;
trmino do prazo;
impossibilidade material ou jurdica;
invalidao;
resciso; e
sanes administrativas.

O cumprimento do objeto Trata-se de forma normal de extino dos contratos


administrativos. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 215).

Quanto ao trmino do prazo, H contratos que preveem que as obrigaes


deles derivadas perdurem determinado lapso de tempo, fixando-se, em
consequncia, um termo final. Advindo esse termo final, o contrato se extingue
naturalmente. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 215).

Aps a celebrao do contrato, podem vir a surgir situaes que impeam a


continuao do contrato ou o tornem excessivamente oneroso, do que decorre
impossibilidade material ou jurdica.

123
Captulo 6

A impossibilidade ser material [...] quando o fato constitui bice intransponvel


para a execuo das obrigaes ajustadas. o desaparecimento do objeto.
(CARVALHO FILHO, 2013, p. 216). J a impossibilidade jurdica ocorre quando
ainda possvel o cumprimento do contrato, mas no nas condies jurdicas do
contrato. Ex.: falncia do contratado ou a dissoluo da sociedade.

J a invalidao ocorre por vcios de legalidade artigo 60 a 64 da Lei 8666.


Neste caso, imprescindvel a abertura de processo administrativo para apurao
da irregularidade, com concesso de prazo para o contratado se manifestar. O
efeito da invalidao do contrato retroage.

A resciso do contrato se origina de um fato superveniente nascido de


manifestao volitiva (CARVALHO FILHO, 2013, p. 218) e pode ser amigvel,
judicial ou administrativa.

A resciso amigvel [...] a que decorre da manifestao bilateral dos


contratantes. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 218).

A resciso judicial ocorre quando a desconstituio do contrato administrativo


provm de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional.
(CARVALHO FILHO, 2013, p. 218).

E a resciso administrativa a resciso determinada com ato escrito e unilateral


da administrao pblica, no podendo o contratado opor-se a ela.

Por fim, caso ocorra a inexecuo total ou parcial do contrato administrativo,


alm de possvel resciso contratual por parte da Administrao Pblica
contratante, o contratado ainda poder sujeitar-se a sanes administrativas,
que podem ser:

leves advertncia e multa; ou


graves suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a administrao por prazo no
superior a 2 anos e declarao de idoneidade para licitar e contratar
com a administrao por prazo indeterminado at que o licitante
promova a sua reabilitao;

No caso de advertncia, suspenso provisria e da declarao de idoneidade,


exigido o devido processo legal.

124
Consideraes Finais

Ao final desta leitura, esperamos que voc tenha adquirido subsdios necessrios
para a compreenso crtica do surgimento e das transformaes das instituies
e relaes jurdicas que envolvem a Administrao Pblica. Procuramos
apresentar os princpios constitucionais da Administrao Pblica e a diviso
interna dos rgos pblicos, frutos da desconcentrao administrativa, alm das
pessoas jurdicas que integram a Administrao Pblica Indireta do Estado.

Este material pretendeu fornecer os elementos necessrios para que voc


pudesse identificar os mecanismos de atuao da Administrao Pblica e
compreender os poderes do administrador pblico. Esperamos que, com a
sua leitura, voc tenha compreendido como se d a formao, a aplicao e a
extino dos atos administrativos. Da mesma forma, esperamos que este livro
tenha contribudo para a formao de conhecimentos e habilidades relacionados
licitao pblica e aos contratos administrativos.

Desejo a voc uma excelente carreira, tanto acadmica como profissional!

Um grande abrao,

Prof. Patricia de Oliveira Frana

125
Referncias

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Assembleia Nacional


Constituinte. 1988.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RESP 649.824/RN. RELATORA


MINISTRA ELIANA CALMON. JULGADO EM 28.03.2006. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=22
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Acesso em: 25 jul. 2011.

CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo. 26. ed. ver. ampl. e


atualizada. So Paulo: Atlas, 2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas,
2010.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito constitucional. So Paulo: Editora


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GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos


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MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,


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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. atual. Eurico
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127
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 15. ed. atual. So
Paulo: Malheiros, 2010.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So
Paulo: Malheiros, 2010.

128
Sobre a Professora Conteudista

Patricia de Oliveira Frana


Possui Mestrado em Relaes Internacionais (1998 2003) pela Universidade
do Sul de Santa Catarina, ttulo obtido com a dissertao "Direitos humanos e
o constitucionalismo contemporneo: repercusses nos pases membros do
MERCOSUL". Possui Graduao em Direito, pela Universidade do Vale do Itaja,
UNIVALI (1989-1993) e Extenso universitria em Curso de Formao Inicial para
Professor de EaD (2010), pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL,
bem como formao complementar em Gesto de Pessoas em Ambientes de
Aprendizagem (2008), pela Universidade Estcio de S, UNESA. Realizou, ainda,
o Curso de Extenso universitria em Direito Ambiental e Polticas Pblicas
(2006), pela Universidade Federal do Par, e outros cursos de curta durao na
Escola de Preparao e Aperfeioamento do Ministrio Pblico. Atualmente
advogada e professora da Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL - nas
disciplinas Direito Constitucional III e IV, Direito Administrativo II, Previdencirio.
Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Pblico, atuando
principalmente nos seguintes temas: direito constitucional, direito processual civil,
direitos humanos, previdncia social e direito administrativo.

129
Direito Administrativo I
Este livro oferece uma introduo ao campo do
Direito Administrativo, a fim de habilitar o
operador jurdico a identificar e diferenciar as
diversas relaes mantidas entre Estado, terceiros
e servidores. Trata-se de um contedo
indispensvel formao do bacharel em Direito,
que reflete diretamente nas relaes com o
Estado. Ao longo da leitura deste material, so
analisados os princpios jurdicos que regem os
rgos, os agentes e as atividades pertencentes
Administrao Pblica.

w w w. u n i s u l . b r